Een onderzoek naar de reikwijdte van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen Masterthesis Fiscale Economie Naam: Ruby-‐Jane de Jong Administratienummer: s505882 Universiteit: Tilburg University Studierichting: Master Fiscale Economie, Accent Indirecte belastingen Afstudeerdatum: 28 augustus 2013, 14.00u Examencommissie: prof. dr. G.J. van Norden & Mr. E.G. Bakker
Voorwoord Deze masterscriptie betekent voor mij het einde van een geweldige studententijd, waar ik met veel plezier aan terug zal denken. Ik ben begonnen op de economische faculteit waar ik, na een jaar bedrijfseconomie gestudeerd te hebben, overgestapt ben op de studie fiscale economie. Mijns inziens een juiste beslissing. Dit gaf mij de mogelijkheid om mij op zowel economisch als juridisch vlak te ontwikkelen. Mijn studententijd zou niet compleet zijn geweest zonder mijn lidmaatschap bij T.S.R. Vidar en dispuut Luna. Ik wil de dames van mijn dispuut bedanken voor de gezellige, hectische maar vooral leerzame tijd die we samen hebben doorgebracht. Daarnaast bedank ik mijn vriend, mijn familie en vrienden voor de altijd onvoorwaardelijke steun. Ik bedank het btw-‐team bij Deloitte, voor de ruimte die zij mij gaven mijn scriptie te schrijven. En tot slot mijn scriptiebegeleidster Esther Bakker. Haar betrokkenheid en de motiverende bijeenkomsten hebben ervoor gezorgd dat ik mijn scriptie binnen een kort tijdsbestek kon afronden. Tilburg, 14 augustus 2013.
2
Inhoudsopgave Lijst van afkortingen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 6 1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 7 1.1 -‐ Aanleiding van het onderzoek -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 7 1.2 -‐ Probleemstelling -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 8 1.3 -‐ Verantwoording van de opzet -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 8 2 -‐ Theoretisch kader -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 10 2.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 10 2.2 -‐ Het rechtskarakter van de omzetbelasting -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 10 2.2.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 10 2.2.2 -‐ De omzetbelasting als indirecte verbruiksbelasting -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 10 2.2.2.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 10 2.2.2.2 -‐ Verbruiksbelasting -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 11 2.2.2.3 -‐ Indirecte verbruiksbelasting -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 11 2.2.2.4 -‐ Het rechtskarakter van de Nederlandse omzetbelasting -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 11 2.3 -‐ Belastingplichtige -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 12 2.3.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 12 2.3.2 -‐ Eenieder -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 12 2.3.3 -‐ Zelfstandig -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 12 2.3.4 -‐ Economische activiteit -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 13 2.4 -‐ Belastbare prestaties -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 13 2.4.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 13 2.4.2 -‐ Het verrichten van diensten als belastbaar feit voor de omzetbelasting -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 14 2.4.2.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 14 2.4.2.2 -‐ Onder bezwarende titel -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 14 2.4.3 -‐ Plaats van dienst -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 15 2.4.4 -‐ Tarief -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 15 2.4.5 -‐ Verschuldigdheid -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 15 2.5 – De vrijstellingen in de Btw-‐richtlijn en de Wet OB -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 16 2.5.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 16 2.5.2 -‐ Soorten vrijstellingen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 16 2.5.3 -‐ Financiële vrijstellingen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 16 2.5.4 -‐ De invulling van vrijstellingen door het HvJ -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 17 2.6 -‐ Recht op aftrek -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 18 2.7 -‐ Het neutraliteitsbeginsel -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 19 2.7.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 19 2.7.2 -‐ Neutraliteit in de omzetbelasting -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 19 2.7.3 -‐ Vormen van neutraliteit -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 20 2.8 -‐ Tussenconclusie -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 20 3 -‐ De vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingen vanuit Europees perspectief -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 22 3.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 22 3.2 -‐ De vrijstelling van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 22 3.2.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 22 3.2.2 -‐ Waarom is de vrijstelling in de Btw-‐richtlijn opgenomen? -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 22 3.2.3 -‐ Ratio van de vrijstelling volgens het HvJ -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 23 3.3 -‐ Wat is de reikwijdte van de vrijstelling? -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 24 3.3.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 24 3.3.2 -‐ Relevante jurisprudentie -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 24 3.3.2.1 -‐ Abbey National II -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 24 3.3.2.2 -‐ JP Morgan Fleming Claverhouse -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 25 3.3.2.3 -‐ Deutsche Bank -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 27 3.3.2.4 -‐ GfBk -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 28 3.3.2.5 -‐ Wheels -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 29
3
3.3.2.6 -‐ PPG Holdings -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 30 3.3.3 -‐ De definitie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 31 3.3.3.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 31 3.3.3.2 -‐ Vrijheid van de lidstaten bij het bepalen van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 31 3.3.3.3 -‐ Omschrijving van het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen -‐-‐-‐-‐-‐ 32 3.3.3.3.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 32 3.3.3.3.2 -‐ Een beleggingsfonds in de zin van de icbe’s-‐richtlijn -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 32 3.3.3.3.3 -‐ Ongeacht welke vorm -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 33 3.3.3.3.4 -‐ Risicospreiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 34 3.3.3.3.5 -‐ Beleggen in effecten -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 34 3.3.3.3.6 -‐ Kleine beleggers -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 35 3.3.3.3.7 -‐ Dubbele gemeenschappelijkheid -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 35 3.3.3.3.8 -‐ Pensioenfondsen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 36 3.3.3.4 -‐ Tussenconclusie -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 38 3.3.4 -‐ Het begrip ‘beheer’ in Europeesrechtelijk perspectief -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 39 3.3.4.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 39 3.3.4.2 -‐ Vrijheid van de lidstaten bij het bepalen van het begrip ‘beheer’ -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 39 3.3.4.3 -‐ Omschrijving van het begrip ‘beheer’ -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 40 3.3.4.3.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 40 3.3.4.3.2 -‐ Icbe’s-‐richtlijn -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 40 3.3.4.3.3 -‐ Specifiek -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 40 3.3.4.3.4 -‐ Vormen van beheer -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 41 3.3.4.3.5 -‐ Diensten van beheer -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 41 3.3.4.3.6 -‐ Diensten van een derde beheerder -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 41 3.3.4.3.7 -‐ Juridische-‐ en financiële wijziging -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 43 3.3.4.4 -‐ Tussenconclusie -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 43 3.4 -‐ Wijziging Btw-‐richtlijn inzake verzekerings-‐ en financiële diensten -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 44 3.4.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 44 3.4.2 -‐ Artikel 125 lid 1 onderdeel g quater -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 44 3.4.3 -‐ Verschillen met de huidige vrijstelling -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 44 3.5 -‐ Tussenconclusie -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 45 4 -‐ De vrijstelling voor het beheer van collectieve beleggingen in de Wet OB 1968 -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 46 4.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 46 4.2 -‐ De vrijstelling van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB 1968 -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 46 4.2.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 46 4.2.2 -‐ Geschiedenis van de vrijstelling in de Nederlandse Wet -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 46 4.3 -‐ De reikwijdte van de vrijstelling in de Nederlandse Wet -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 47 4.3.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 47 4.3.2.2 -‐ Zowel beleggingsfondsen als beleggingsmaatschappijen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 47 4.3.2.3 -‐ Collectief -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 48 4.3.2.4 -‐ Individueel vermogensbeheer -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 49 4.3.2.5 -‐ Vermogensbeheer van een pensioenfonds -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 50 4.3.2.6 -‐ Beleggen in effecten -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 52 4.3.2.7 -‐ Tussenconclusie -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 52 4.3.3 -‐ De Nederlandse interpretatie van ‘beheer’ -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 53 4.3.3.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 53 4.3.3.2 -‐ ‘beheer’ -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 53 4.3.3.3 -‐ Uitbesteed beheer -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 54 4.3.3.4 -‐ Verschillende beheersdiensten -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 55 4.3.3.5 -‐ Tussenconclusie -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 56 4.4 -‐ Tussenconclusie -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 56 5 -‐ Toetsing van de vrijstelling aan Europees Recht -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 57 5.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 57 5.2 -‐ Gemeenschappelijke beleggingsfondsen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 57 5.2.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 57 5.2.2 -‐ Beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 57
4
5.2.3 -‐ Open-‐end en closed-‐end fondsen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 57 5.2.4 -‐ Open en besloten beleggingsinstellingen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 58 5.2.5 -‐ Ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 58 5.2.6 -‐ Individueel vermogensbeheer -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 59 5.2.7 -‐ Pensioenfondsen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 60 5.2.8 -‐ Beleggen in effecten -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 61 5.2.9 -‐ Tussenconclusie -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 61 5.3 -‐ Beheer -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 61 5.3.1 -‐ Inleiding -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 61 5.3.2 -‐ Aansluiting bij de Wft -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 61 5.3.3 -‐ Diensten van een derde beheerder -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 62 5.3.4 -‐ Verschillende diensten omtrent vastgoed -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 62 5.4 -‐ Conclusie -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 63 6 -‐ Conclusie -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 64 Jurisprudentielijst -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 66 Hof van Justitie -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 66 Hoge Raad -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 67 Gerechtshoven -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 67 Rechtbanken -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 67 Conclusies -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 67 Literatuurlijst -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 68 Boeken en artikelen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 68 Overige bronnen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 70 Richtlijnen, Besluiten & Kamerstukken -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 71 Richtlijnen -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 71 Besluiten -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 71 Kamerstukken -‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐-‐ 72
5
Lijst van afkortingen A-‐G
Advocaat-‐Generaal
Art.
Artikel
BNB
Beslissingen in Belastingzaken Nederlandse Belastingrechtspraak
Btw-‐richtlijn
Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over toegevoegde waarde
Eerste richtlijn
Eerste richtlijn van de raad van 11 april 1967 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-‐Staten inzake omzetbelasting (67/227/EEG)
EU
Europese Unie
Hof
Gerechtshof
HvJ
Hof van Justitie
HvJ EU
Hof van Justitie van de Europese Unie
HR
Hoge Raad der Nederlanden
icbe’s-‐richtlijn
Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s), zoals laatstelijk gewijzigd bij richtlijn 2005/1/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2005
jo.
Juncto
MvT
Memorie van Toelichting
nr.
nummer
NTFR
Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht
r.o.
rechtsoverweging
V-‐N
Vakstudie Nieuws
VwEU
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie
Wet OB
Wet op de Omzetbelasting 1968
WFR
Weekblad Fiscaal Recht
Wft
Wet van 28 september 2006, houdende regels met betrekking tot de financiële markten en het toezicht daarop (Wet op het financieel toezicht)
WPNR
Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
Wtb
Wet van 27 juni 1990, houdende bepalingen inzake het toezicht op beleggingsinstellingen
Zesde Richtlijn
Zesde Richtlijn van 17 mei 1977 betreffende harmonisatie van de wetgeving der Lid-‐Staten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (77/388/EEG)
6
1 -‐ Inleiding 1.1 -‐ Aanleiding van het onderzoek De omzetbelasting neemt een belangrijke plaats in de maatschappij. Iedereen krijgt met de heffing van deze belasting te maken. Wanneer een btw-‐vrijstelling van toepassing is, klinkt dat in eerste instantie als een voordeel. Er wordt immers geen btw berekend op de prestaties die door de btw-‐ondernemer worden verricht. Dit (ogenschijnlijke) voordeel brengt echter ook nadelen met zich mee. Een nadeel bevindt zich bijvoorbeeld in de kostprijsverhogende werking die de inkoop van belaste goederen of diensten door een ondernemer die vrijgestelde prestaties verricht met zich mee brengt. Toch heeft de wetgever bepaalde achterliggende gedachten om vrijstellingen in de Wet op te nemen. Een interessante vrijstelling is de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn. Deze komt regelmatig voorbij in de jurisprudentie. Het is een vreemde eend in de bijt omdat bij andere vrijstellingen het beheer zelf juist expliciet is uitgesloten van de vrijstelling. Het doel van de vrijstelling bestaat erin beleggers het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen te vergemakkelijken. Daarbij moet recht worden gedaan aan het beginsel van fiscale neutraliteit. Het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) heeft voorwaarden gesteld waarbinnen de lidstaten dienen te blijven bij de invulling van de term gemeenschappelijke beleggingsfondsen.1 Hieruit blijkt dat de lidstaten een bepaalde beoordelingsvrijheid hebben bij het definiëren van de fondsen die onder de vrijstelling vallen. Omdat deze voorwaarden een zekere interpretatieruimte omvatten, bestaat er onduidelijkheid over hoe de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen moet worden toegepast. De vraag speelt dus wat de reikwijdte is van de vrijstelling. In Nederland wordt de vrijstelling in artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde van de Wet OB als volgt geformuleerd: het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens, is van belasting vrijgesteld. Er zijn meerdere keren prejudiciële vragen voorgelegd bij het HvJ over hoe de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen moet worden uitgelegd.2 Een van deze arresten betreft de zaak Wheels. 3 Het HvJ werd gevraagd antwoord te geven op de vraag of een pensioenfonds een gemeenschappelijk beleggingsfonds is in de zin van deze vrijstellingsbepaling. In Nederland wordt deze vraag negatief beantwoord. De uitkomst van deze procedure had dus grote invloed kunnen hebben op de Nederlandse omzetbelasting-‐praktijk. Het HvJ heeft echter verklaard dat de vrijstelling van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn zo moet worden uitgelegd dat ‘een beleggingsfonds waarin de activa van een pensioenregeling zijn samengebracht, niet onder het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van deze bepalingen valt waarvan het beheer, gelet op het doel van deze richtlijnen en het beginsel van fiscale neutraliteit, van belasting over de toegevoegde waarde kan worden vrijgesteld aangezien de leden niet het risico dragen dat met het beheer van dat fonds gepaard gaat en de bijdragen van de werkgever aan de pensioenregeling voor hem een middel zijn om zijn wettelijke verplichtingen jegens zijn werknemers na te
HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse). Het HvJ EU heeft reeds uitspraak gedaan in de arresten PPG Holdings (HvJ EU 18 juli 2013, nr. C-‐26/12), GfBk (HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐275/11) & Deutsche Bank (HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-‐44/11). Prejudiciële vragen ten aanzien van ATP Pension services (HvJ EU, nr. C-‐464/12) zijn op dit moment nog aanhangig bij het HvJ. 3 HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐424/11 Wheels (Common Investment Fund Trustees). 1 2
7
komen’. Dit roept de vraag op of het HvJ anders zou oordelen indien de leden bijvoorbeeld wel het risico dragen dat met het beheer van dat fonds gepaard gaat, of wanneer de bijdragen van de werkgever aan de pensioenregeling voor hem niet voortvloeien uit een wettelijke verplichting. Ook omtrent het begrip ‘beheer’ zijn mijns inziens nog vragen te beantwoorden. Uit een arrest dat in 2011 voor lag bij Hof Den Bosch4 zou je af kunnen leiden dat Nederland het begrip beheer (te) ruim uitlegt. In dit onderzoek ik de reikwijdte van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. In acht nemende dat het HvJ regelmatig uitspreekt dat de bewoordingen van de in de Btw-‐richtlijn genoemde vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd. Vrijstellingen zijn immers afwijkingen van het algemene beginsel dat omzetbelasting wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht. Ik vraag me af of de manier waarop Nederland de vrijstelling uitlegt in overeenstemming is met Europees recht. 1.2 -‐ Probleemstelling Op basis van het voorgaande ben ik tot de volgende probleemstelling gekomen: Welke invulling geeft Nederland aan de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen en is deze invulling in overeenstemming met Europees recht? Deze probleemstelling is in drie deelvragen op te splitsen. Ten eerste moet de vraag beantwoord worden hoe de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen op grond van Europees recht moet worden uitgelegd. Daarna moet onderzocht worden hoe Nederland de vrijstelling uitlegt. Ten derde dient te worden onderzocht of de Nederlandse invulling van de vrijstelling in overeenstemming is met het Europees recht. 1.3 -‐ Verantwoording van de opzet In dit onderzoek staat de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn en de Nederlandse interpretatie daarvan centraal. Alvorens een begin te kunnen maken aan dit onderzoek is het van belang om algemene kennis van het btw-‐systeem te hebben. Ten eerste is het van belang te weten wat het rechtskarakter van de btw is en om een theoretisch kader te hebben waarbinnen dit onderzoek kan worden uitgevoerd. Aan beide zaken zal aandacht worden besteed in hoofdstuk twee. Om de Nederlandse invulling van een bepaling te kunnen toetsen aan Europees recht is het van belang om te onderzoeken hoe deze richtlijnbepaling moet worden uitgelegd en welke vrijheid de lidstaten hebben om een eigen invulling aan de betreffende bepaling te geven. Daarom zal ik in het derde hoofdstuk de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen bespreken aan de hand van Europees recht.5 Hierbij tracht ik, aan de hand van relevante jurisprudentie van het HvJ, duidelijk te krijgen hoe de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke
4 Hof Den Bosch, 2 september 2011, nr. 09/00314, LJN BU6069. Zie tevens conclusie A-‐G Van Hilten HR, 13 december 2012, nr. 11/04540, LJN BY8731. De Hoge Raad heeft nog geen uitspraak gedaan. 5 Bij afbakening van het onderzoek heb ik besloten voorbij te gaan aan de vraag naar de belastingplicht van beleggingsinstellingen en beleggers.
8
beleggingsfondsen door de lidstaten moet worden uitgelegd. In hoofdstuk vier ga ik in op de vraag hoe de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in Nederland wordt geïnterpreteerd. Nederlandse jurisprudentie speelt hier een rol, alsmede het wetgevingsproces dat aan de Nederlandse vrijstellingsbepaling in de Wet OB vooraf is gegaan. In hoofdstuk vijf kom ik toe aan de toetsing van de Nederlandse interpretatie van de vrijstelling, zoals behandeld in hoofdstuk vier, aan mijn bevindingen ten aanzien van de behandeling van de vrijstelling vanuit Europees perspectief, zoals behandeld in hoofdstuk drie. Ik zal dit onderzoek afsluiten met een conclusie in hoofdstuk zes.
9
2 -‐ Theoretisch kader 2.1 -‐ Inleiding Zoals in paragraaf 1.3 geformuleerd onderzoek ik in deze scriptie welke invulling Nederland geeft aan de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingen van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐ richtlijn en of deze invulling in overeenstemming is met Europees recht. In dit hoofdstuk zal ik beginnen met een omschrijving van het rechtskarakter van de btw. Daarna zal ik ingaan op de bepalingen in de Btw-‐ richtlijn en de Nederlandse Wet OB die van belang zijn voor het beantwoorden van de onderzoeksvraag in deze scriptie. 2.2 -‐ Het rechtskarakter van de omzetbelasting 2.2.1 -‐ Inleiding De Btw-‐richtlijn geeft aan hoe lidstaten invulling moeten geven aan de manier waarop omzetbelasting moet worden geheven. Een aspirant-‐lid van de Europese Unie is verplicht om op het moment van toetreden een omzetbelasting in te voeren die is gebaseerd op deze richtlijn.6 Om te kunnen beoordelen of een bepaling in de Nederlandse Wet voldoet aan de Btw-‐richtlijn is het van belang om te weten wat het rechtskarakter van de omzetbelasting is. 2.2.2 -‐ De omzetbelasting als indirecte verbruiksbelasting 2.2.2.1 -‐ Inleiding Van Kesteren formuleert het rechtskarakter van een wet als een algemeen ideaal dat in principe in ieder facet van de wet vertaald zou moeten zijn. 7 Het fungeert als leidraad die aangeeft wie of wat belast zou moeten worden. Wanneer het rechtskarakter niet zo duidelijk in de wet is vastgelegd vind je deze in het totaalbeeld van alle bijzondere kenmerken van een reeds bestaande wet. Het is de vraag in hoeverre de wetgever bij het ontwerp van de Btw-‐richtlijn duidelijk heeft aangegeven wat het rechtskarakter van deze richtlijn is, om te bepalen op welke manier het rechtskarakter van de omzetbelasting gevonden dient te worden. Volgens Braun 8 is het slechts de wetgever die het rechtskarakter van een wet moet formuleren. Naar zijn mening bestaat het rechtskarakter van de omzetbelasting niet omdat de wetgever zou hebben nagelaten het rechtskarakter van de omzetbelasting te formuleren. Ik ben van mening dat het rechtskarakter van de omzetbelasting kan worden gevonden in de bepalingen in de Btw-‐richtlijn en het proces dat aan de ontwikkeling van die richtlijn vooraf is gegaan. Dit rechtskarakter wordt door het HvJ als leidraad gebruikt bij het uitleggen van de richtlijn.
Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.3. 6 7 8
H.W.M. van Kesteren, Fiscale rechtswil (diss.), Gouda Quint, Deventer, 1994, p. 55-‐56. K.M. Braun, Aftrek van voorbelasting in de BTW (diss.), Kluwer, Deventer, 2002, p. 72.
10
2.2.2.2 -‐ Verbruiksbelasting In artikel 2 van de Eerste richtlijn9 is terug te vinden dat het gemeenschappelijke belastingstelsel berust op het beginsel dat een algemene verbruiksbelasting wordt geheven welke strikt evenredig is aan de eindprijs van goederen en diensten en derhalve in elke productie-‐ en handelsschakel wordt berekend met voor ondernemers een recht op aftrek van voorbelasting. Van Brederode vindt de term bestedingsbelasting een adequate typering voor de omzetbelasting. Hoewel het volgens hem de bedoeling is het consumptief gebruik in de heffing van omzetbelasting te betrekken, wordt dit gerealiseerd door het hanteren van de bestedingen als maatstaf van de consumptie.10 Om dezelfde reden zijn Van Hilten en Van Kesteren echter van mening dat de omzetbelasting die in de lidstaten van de EU wordt geheven een verbruiksbelasting is.11 Ik sluit me bij Van Hilten en Van Kesteren aan. De omzetbelasting beoogt immers het verbruik van goederen en diensten in de heffing te betrekken.12 Om consumptief verbruik in een belastingheffing te betrekken, dient deze in geld gewaardeerd te worden. De besteding is volgens Van Hilten en Van Kesteren daarvoor de meest gerede maatstaf. 2.2.2.3 -‐ Indirecte verbruiksbelasting Heffing van een verbruiksbelasting vindt altijd indirect plaats, bij degene bij wie de consument zijn bestedingen doet.13 De belastingplichtigen zijn dus niet degenen die, naar de bedoeling van de wetgever, de belasting uiteindelijk dragen. Heffing vindt plaats bij de ondernemer (c.q. belastingplichtige), maar de omzetbelasting drukt bij de consument. 14 Een indirecte verbruiksbelasting gaat ervan uit dat de ondernemer de belasting in zijn prijzen doorberekent.15 Wanneer de afwenteling van de belasting op de consument slaagt, kan worden aangenomen dat het karakter van een indirecte verbruiksbelasting niet anders is dan dat van een directe belasting op de consumptie. In een indirecte verbruiksbelasting komt het bestedingsaspect van de heffing echter uitdrukkelijker naar voren, omdat de heffing niet achteraf op aangifte plaats vindt, maar reeds op het moment dat het goed overgaat naar de consumptieve sfeer.16 2.2.2.4 -‐ Het rechtskarakter van de Nederlandse omzetbelasting De wijze van heffing van omzetbelasting kan in de lidstaten verschillend zijn. Nederland heeft in 1969 gekozen voor het stelsel van belasting over de toegevoegde waarde oftewel de btw. De Nederlandse omzetbelasting heeft als doel het consumptieve verbruik van goederen en diensten te belasten. Daarmee heeft zij conform de richtlijn invulling gegeven aan het rechtskarakter van de omzetbelasting. Een richtlijn is verbindend voor elke lidstaat om hetzelfde resultaat te bereiken als de richtlijn voor ogen heeft.17 Bij interpretatie van wettelijke bepalingen moet daarom eerst worden gekeken naar de overeenkomstige
9 Eerste richtlijn van de raad van 11 april 1967 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-‐Staten inzake omzetbelasting (67/227/EEG) 10 Prof. Dr. R.F.W. Van Brederode, De scheidslijn tussen consumptie en productie in de BTW, WFR 1998/1577. 11 Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.9. 12 ABC-‐rapport van januari 1962. Zie ook: Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.8. Overigens beoogt de omzetbelasting slechts het consumptieve verbruik te belasten en treft het niet, zoals eerder aangenomen, het productief verbruik 13 Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.10. 14 Zie ook Prof. Dr. R.F.W. Van Brederode, De scheidslijn tussen consumptie en productie in de BTW, WFR 1998/1577. 15 Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.12. 16 Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.10. 17 Artikel 288 VwEU.
11
richtlijnbepaling en de eventuele uitleg die het HvJ aan deze bepaling heeft gegeven.18 Om antwoord te kunnen geven op de vraag of de vrijstelling voor collectieve beleggingen in Nederland richtlijnconform wordt uitgelegd is het van belang om af te bakenen welke plek dit onderzoek inneemt in het huidige btw-‐ stelsel. Hierna zal ik ingaan op de bepalingen in de Btw-‐richtlijn en de Nederlandse Wet OB die van belang zijn bij mijn onderzoek. 2.3 -‐ Belastingplichtige 2.3.1 -‐ Inleiding Het begrip belastingplichtige is in de Btw-‐richtlijn geformuleerd als eenieder die, op ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of resultaat van die activiteit. In de Wet OB komt het begrip belastingplichtige tot uiting in het begrip ondernemer. Artikel 7 Wet OB geeft aan wanneer sprake is van een ondernemer. Dit is ieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent. Het doel van de omzetbelasting om zoveel mogelijk consumptie te belasten kan alleen worden verwezenlijkt als dit begrip ruim wordt uitgelegd.19 2.3.2 -‐ Eenieder Als ‘eenieder’ voor de omzetbelasting worden natuurlijk en (publiekrechtelijke) rechtspersonen beschouwd, maar het treft ook samenwerkingsverbanden die geen rechtspersoonlijkheid bezitten. De term geeft namelijk aan dat het voor de aanwezigheid van belastingplicht niet van belang is welke juridische hoedanigheid een subject heeft.20 Volgens Van Norden bestaat er overlap tussen ‘eenieder’ en ‘zelfstandig’. Wanneer verschillende onderdelen van een entiteit tezamen zijn aan te merken als ‘eenieder’, ontberen deze onderdelen zelfstandigheid. Indien deze onderdelen economische activiteiten verrichten buiten het kader van de betreffende entiteit, zijn ze echter wel als afzonderlijke belastingplichtigen aan te merken.21 In de volgende subparagraaf zal ik toelichten wat met ‘zelfstandig’ wordt bedoeld. 2.3.3 -‐ Zelfstandig Uit de Btw-‐richtlijn volgt dat economische activiteiten ‘zelfstandig’ moeten worden verricht om als belastingplichtige voor de btw te kwalificeren. Dit betekent dat loontrekkenden en andere personen geen ondernemer kunnen zijn voor zover zij met hun werkgever een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan of enige andere juridische band hebben waaruit een verhouding van ondergeschiktheid ontstaat ten aanzien van de arbeids-‐ en bezoldigingsvoorwaarden en de verantwoordelijkheid van de werkgever.22 Volgens Van Norden23 is het uitsluiten van loontrekkenden en dergelijke personen niet alleen praktisch maar ook juist. Werknemers treden immers namens hun werkgever op in het economisch verkeer. Ze maken dus niet ‘zelfstandig’ deel uit van de productie-‐ en handelsketen.
Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.51-‐52. Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.59. 20 Van Norden 2007, p.89. 21 HvJ EU 27 januari 2000, nr. C-‐23/98 (Heerma). 22 Artikel 10 Btw-‐richtlijn. 23 Van Norden 2007, p. 91 18 19
12
2.3.4 -‐ Economische activiteit Alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, landbouw en de uitoefening van vrije (of daarmee gelijkgestelde) beroepen zijn als economische activiteit aan te merken. Als economische activiteit wordt in het bijzonder beschouwd de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.24 Het begrip ‘economische activiteit’ is een objectief begrip. Dit houdt in dat de activiteit op zichzelf wordt beschouwd, onafhankelijk van het oogmerk of het resultaat ervan.25 Van Norden leidt uit jurisprudentie van het HvJ af dat het begrip ‘economische activiteit’ meer omvat dan het enkele verrichten van prestaties onder bezwarende titel. Hij verwijst naar de arresten die de aanvang van belastingplicht betroffen waaruit volgt dat handelingen in het kader van in de toekomst te verrichten prestaties ook onder ‘economische activiteit’ zijn te scharen26. Afgezien van de beginfase en de eindfase van belastingplicht kan volgens hem pas van een economische activiteit worden gesproken indien er handelingen onder bezwarende titel worden verricht. Het verrichten van prestaties om niet is geen probleem, tenzij er uitsluitend prestaties om niet worden verricht27. In dat geval ontbreekt volgens het HvJ een belastinggrondslag. Ook het verrichten van prestaties tegen een symbolische vergoeding is geen economische activiteit, omdat deze vergoeding niet de tegenwaarde vormt voor een prestatie.28 2.4 -‐ Belastbare prestaties 2.4.1 -‐ Inleiding Om te bepalen of sprake kan zijn van heffing van omzetbelasting is het van belang om te weten welke handelingen belastbaar zijn in de btw. Wanneer goederen of diensten worden gebruikt voor vrijgestelde handelingen of handelingen die niet binnen de werkingssfeer van de btw vallen, kan er namelijk geen sprake zijn van belastingheffing in een later stadium noch van aftrek van voorbelasting.29 De goederen, die binnen het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden geleverd, en de diensten, die binnen het grondgebied van een lidstaat door een als zodanig handelende belastingplichtige onder bezwarende titel worden verricht, zijn op grond van de Btw-‐richtlijn aan de btw onderworpen. 30 In Nederland zijn soortgelijke bepalingen opgenomen. Het leveren van goederen of het verrichten van diensten onder bezwarende titel door ondernemers in Nederland is op basis artikel 1 jo. artikel 3 respectievelijk artikel 4 van de Wet OB belastbaar.31
Artikel 9 lid 1 Btw-‐richtlijn. Zie in die zin HvJ EU 21 februari 2006, nr. C-‐223/03, (University of Huddersfield), r.o. 47 & 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak. 26 Zie Van Norden 2007, p. 96. Hij verwijst onder andere naar de arresten HvJ EU 14 februari 1985, nr. C-‐268/83 (Rompelman) en HvJ EU 29 februari 1996, nr. C-‐110/94 (INZO). 27 HvJ EU 1 april 1982, nr. C-‐89/81 (Hong Kong Trade Development Council). 28 HvJ 21 september 1988, nr. C-‐50/87 (Commissie/Frankrijk) 29 HvJ EU 30 maart 2006, nr. C-‐184/04 (Uudenkaupungin kaupunki), r.o. 24. 30 Artikel 2 lid 1 onderdeel a en onderdeel d Btw-‐richtlijn. 31 De andere belastbare feiten zijn de intracommunautaire verwerving van goederen en de invoer van goederen. 24 25
13
2.4.2 -‐ Het verrichten van diensten als belastbaar feit voor de omzetbelasting 2.4.2.1 -‐ Inleiding De btw-‐behandeling van het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen treft diensten die al dan niet zijn vrijgesteld van btw. Voor het onderzoek is het dus van belang om verder in te gaan op de behandeling van diensten in de Btw-‐richtlijn en de Wet OB. Uit zowel de Btw-‐richtlijn als de Wet OB blijkt dat iedere handeling die geen levering van goederen is, voor de heffing van btw als dienst wordt gekwalificeerd.32 2.4.2.2 -‐ Onder bezwarende titel Het verrichten van diensten kan slechts aan de heffing van omzetbelasting worden onderworpen indien dit gebeurt onder bezwarende titel. Dit blijkt uit artikel 2 lid 1 onderdeel d van de Btw-‐richtlijn. Van Doesum geeft aan dat sprake is van een bezwarende titel ‘indien tussen de dienstverrichter en de dienstontvanger een rechtsbetrekking bestaat, waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld, en de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvanger verleende dienst’.33 De vergoeding dient als maatstaf van de consumptie.34 Wanneer bedragen willekeurig en vrijwillig worden gegeven, terwijl de hoogte van deze bedragen niet bepaald of bepaalbar is, is geen sprake van een vergoeding. De vergoeding moet dus worden bedongen.35 De vergoeding hoeft niet uitsluitend uit een geldbedrag te bestaan. Ook bij een vergoeding in natura kan sprake zijn van een bezwarende titel.36 Ingevolge artikel 73 van de Btw-‐richtlijn is de maatstaf van heffing van omzetbelasting alles wat de ondernemer als tegenprestatie voor een dienst ontvangt of moet ontvangen van de afnemer of een derde (met inbegrip van subsidies die rechtstreeks verband houden met de prijs van de handelingen). Een dienst wordt slechts onder bezwarende titel verricht en is dus slechts belastbaar, wanneer tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld. Er moet dus een rechtstreeks verband zijn tussen de verrichte prestaties en de vergoeding die wordt ontvangen.37 Volgens Van Hilten en Van Kesteren is de keuze voor deze maatstaf van heffing logisch, omdat de omzetbelasting als algemene verbruiksbelasting het doel heeft de consumptieve bestedingen van particulieren (en daarmee gelijkgestelden) te treffen. Deze bestedingen worden gevormd door de vergoeding die de afnemer van de prestatie voor de betreffende levering of dienst betaalt.38
Artikel 24 lid 1 Btw-‐richtlijn / Artikel 4 lid 1 Wet OB. Zie prof. dr. A.J. Van Doesum, Cursus Belastingrecht, OB.2.1.3.B.a Algemeen. Dit is af te leiden uit HvJ EU 3 maart 1994, C-‐16/93 (Tolsma). 34 Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.143. 35 HvJ EU 3 maart 1994, nr. C-‐16/93 (Tolsma), HvJ EU 8 maart 1988, nr. C-‐102/86 (Apple & Pear Development Council) en HvJ EU 21 maart 2002, nr. C-‐174/00 (Kennemer Golf en Country Club). 36 Prof. dr. A.J. Van Doesum, Cursus Belastingrecht, OB.2.1.3.B.a Algemeen. Met verwijzing naar HvJ EU 23 november 1988, nr. 230/87 (Naturally Yours Cosmetics) en HvJ EU 2 juni 1994, nr. C-‐33/93 (Empire Stores). 37 HvJ EU 5 februari 1981, nr. C-‐154/80 (Coöperatieve-‐aardappelbewaarplaats), BNB 1981/232. 38 Volgens artikel 8 Wet OB is de maatstaf van heffing gelijk aan de vergoeding. Zie Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.189. 32 33
14
2.4.3 -‐ Plaats van dienst Omdat de plaats van dienstregels mede ten doel hebben de heffingsbevoegdheid tussen de verschillende lidstaten te verdelen, laat de Btw-‐richtlijn de individuele lidstaten bij de invulling van de plaats van dienstregels weinig beoordelingsvrijheid.39 De regels voor de plaats van dienst zijn veranderd met ingang van 1 januari 2010. Het bestemmingslandbeginsel is hierbij als uitgangspunt genomen. Hoe de plaats van dienst wordt bepaald is te vinden in art. 6 t/m 6j van de Wet OB en de artikelen 43 t/m 59ter van de Btw-‐richtlijn. Hoofdregel is dat diensten die worden verricht door een ondernemer aan een andere ondernemer plaats vinden waar de afnemende ondernemer de zetel van zijn bedrijfsuitoefening heeft gevestigd40. Diensten die worden verricht aan een niet-‐ondernemer vinden plaats waar de dienstverrichter de zetel van zijn bedrijfsuitoefening heeft gevestigd. In de artikelen 6a t/m 6j Wet OB worden de bijzondere regels voor de plaats van dienst kenbaar gemaakt. Met ingang van 1 januari 2015 worden de plaats van dienstregels met betrekking tot elektronische dienstverlening gewijzigd. Vanaf dan zullen elektronische diensten aan niet-‐ondernemers plaats vinden waar deze niet-‐ondernemers zijn gevestigd.41 2.4.4 -‐ Tarief De Nederlandse omzetbelasting kent drie tarieven, een algemeen tarief van 21%42, een verlaagd tarief van 6% en een tarief van 0%. Goederen en diensten die zijn onderworpen aan het verlaagde tarief, dan wel het 0%-‐tarief, zijn opgesomd in tabel I respectievelijk tabel II van de Wet. Dit laatste tarief lijkt overeen te komen met een vrijstelling. Aan een vrijstelling is echter geen recht op aftrek verbonden. Voor de behandeling van vrijstellingen verwijs ik naar paragraaf 2.5 van deze scriptie. 2.4.5 -‐ Verschuldigdheid De btw is verschuldigd door de belastingplichtige die een belastbare goederenlevering of een belastbare dienst verricht.43 Nederland heeft met de verleggingsregeling in artikel 12 lid 3 Wet OB gebruik gemaakt van de mogelijkheid te bepalen dat de belasting verschuldigd is door degene aan wie de goederenlevering of de dienst wordt verricht, indien de prestatie wordt verricht door een belastingplichtige die niet gevestigd is in de lidstaat waar de btw is verschuldigd. 44 Tevens heeft Nederland de dwingend voorgeschreven verleggingsregelingen geïmplementeerd die in de artikelen 195 en 196 van de Btw-‐ richtlijn zijn opgenomen.45
Beelen & Peeters, Cursus Belastingrecht, OB.2.1.5.A.a Inleiding. Wanneer de presterende ondernemer niet in de lidstaat van de afnemer is gevestigd is er een verplichte verleggingsregeling van toepassing. In dat geval wordt de btw geheven van de afnemer van de dienst. 41 COM(2012)763 - Wijziging van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 282/2011 wat betreft de plaats van een dienst. Het is niet in belang van dit onderzoek hier dieper op in te gaan. 42 Artikel 97 van de Btw-‐richtlijn bepaalt dat het normale btw-‐tarief minimaal 15% bedraagt. 43 Artikel 193 Btw-‐richtlijn. 44 Deze mogelijkheid is vastgelegd in artikel 194 Btw-‐richtlijn. 45 In Nederland zijn deze regels opgenomen in artikel 12 lid 2 Wet OB. Het is niet in belang van dit onderzoek hier dieper op in te gaan. 39 40
15
2.5 – De vrijstellingen in de Btw-‐richtlijn en de Wet OB 2.5.1 -‐ Inleiding De Btw-‐richtlijn bepaald dat bepaalde leveringen en diensten vrijgesteld van omzetbelasting dienen te worden verricht. In de artikelen 132 t/m 137 van de Btw-‐richtlijn zijn deze vrijstellingen vastgelegd. In de Wet OB vind je de vrijstellingen in artikel 11. De reden voor het bestaan van vrijstellingen is dat het in sommige situaties noodzakelijk is om bepaalde prestaties buiten de heffing van omzetbelasting te houden. Dit ligt volgens Van Hilten en Van Kesteren enerzijds aan de ruime definitie van belastingplichtigen en anderzijds aan de ruime definitie van belastbare feiten. Daarnaast wordt in sommige situaties een prestatie vrijgesteld indien deze prestatie reeds door een andere soort belasting wordt getroffen.46 De vrijstellingen die hier worden behandeld zijn de vrijstellingen zonder recht op aftrek. Er zijn ook vrijstellingen waarop wel een recht op aftrek van toepassing is. In Nederland worden deze ingevuld door het o%-‐tarief.47 2.5.2 -‐ Soorten vrijstellingen De vrijstellingen (zonder recht op aftrek) zijn in te delen in twee categorieën. Ten eerste zijn er vrijstellingen ten gunste van bepaalde activiteiten van algemeen belang en daarnaast zijn er vrijstellingen ten gunste van andere activiteiten.48 De vrijstellingen ten gunste van deze andere activiteiten hebben een meer fiscaal-‐technisch karakter of betreffen vrijstellingen die lidstaten in het kader van een overgangsregeling mochten handhaven.49 2.5.3 -‐ Financiële vrijstellingen De vrijstelling van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn is een financiële vrijstelling. De financiële vrijstellingen vallen onder de categorie vrijstellingen met een fiscaal-‐technisch karakter en zijn opgenomen in artikel 135 lid 1 onderdeel b t/m g van de Btw-‐richtlijn. Ze zijn door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd in artikel 11 lid 1 onderdeel i en j van de Wet OB. De vrij te stellen financiële prestaties zijn in zowel de Wet OB als de Btw-‐richtlijn niet strikt omschreven. Beiden spreken van ‘handelingen betreffende’. Dit zijn volgens het HvJ prestaties die rechten en verplichtingen van de betrokkenen kunnen doen ontstaan, wijzigen of tenietgaan.50 Toepassing van de vrijstelling is niet beperkt tot diensten die rechtstreeks aan de cliënt worden verricht. Ook een ondernemer die in opdracht van een financiële instelling activiteiten verricht kan onder de vrijstelling vallen. De handelingen die de betreffende ondernemer verricht moeten dan een afzonderlijk geheel vormen dat de kenmerkende en essentiële functies van de betreffende dienst vervult.51 Hoewel een omschrijving van een prestatie als ‘betreffende’ nogal vaag is en ruimte lijkt te geven voor een verschillende interpretatie in de verschillende lidstaten, is een precieze omschrijving van prestaties die
Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.246. Zoals Van Hilten en Van Kesteren aangeven speelt het 0%-‐tarief vooral een rol bij goederen en diensten in het internationale verkeer. Zie Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.235. 48 De eerste categorie vrijstellingen is te vinden in de artikelen 132 t/m 134 van de Btw-‐richtlijn. De tweede categorie vrijstellingen is te vinden in de artikelen 135 t/m 137 van de Btw-‐richtlijn. 49 Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.250. 50 HvJ EU 13 december 2001, nr. C-‐235/00 (CSC Financial Services)., r.o. 33. 51 HvJ EU 5 juni 1997, nr. C-‐2/95, Sparekassernes Datacenter (SDC), r.o. 66. 46 47
16
vrijgesteld zouden moeten zijn volgens Van Hilten en Van Kesteren niet alleen bijna onmogelijk, het roept ook onduidelijkheid op. Ze wijzen op de vraag of een prestatie die net niet aan de omschrijving voldoet niet vrijgesteld kan zijn. De financiële branche is daarbij continu aan verandering onderhevig. Deze ontwikkelingen kunnen niet in hetzelfde tempo door de wet en richtlijn worden bijgehouden.52 2.5.4 -‐ De invulling van vrijstellingen door het HvJ Het HvJ is op grond van artikel 267 VwEU bevoegd om bij wijze van prejudiciële beslissing uitspraak te doen over de uitlegging van onder andere de Btw-‐richtlijn. Zoals al genoemd is het onwenselijk en praktisch onmogelijk om een precieze omschrijving van vrijgestelde prestaties in de Btw-‐richtlijn op te nemen. Dit betekent mijns inziens dat het de taak van het HvJ is om deze (eventuele) onduidelijkheden weg te nemen en de lidstaten van een richtlijnconforme uitleg van (vrijstellings)bepalingen te voorzien. Het is daarvoor noodzakelijk dat het HvJ gevraagd wordt om een bepaalde invulling te geven aan een vrijstelling. Een nationale rechter zal echter niet bij iedere onduidelijkheid prejudiciële vragen stellen.53 Ten eerste hebben de lidstaten een zekere vrijheid en daarnaast zou het ondoenlijk zijn om iedere (kleine) vraag bij het HvJ neer te leggen. Het is overigens mogelijk dat de Europese Commissie een inbreukprocedure54 starten tegen een bepaalde lidstaat, wanneer zij in de veronderstelling is dat deze lidstaat het gemeenschapsrecht heeft geschonden.55 Wanneer een prejudiciële vraag betrekking heeft op een btw-‐vrijstelling wordt door het HvJ regelmatig benadrukt dat de vrijstelling strikt dient te worden uitgelegd.56 Dit doet zij omdat de verstorende werking van vrijstellingen moet worden beperkt.57 Daarnaast wordt de werking van een vrijstelling door het HvJ getoetst aan het neutraliteitsbeginsel.58 Volgens Van Hilten59 wekt het echter verwondering dat niet in alle arresten waar vrijstellingen aan de orde zijn door het HvJ melding wordt gemaakt van de fiscale neutraliteit. De systeem verstorende werking van vrijstellingen is volgens haar juist de primaire reden dat vrijstellingen strikt dienen te worden uitgelegd. Van Hilten geeft aan dat er niet veel arresten zijn waarin het HvJ een vrijstellingsbepaling strikt, naar de bewoordingen van die vrijstelling, uitlegt. Het HvJ laat volgens haar ook andere aspecten een rol spelen bij de uitlegging ervan. Het HvJ geeft zo nu en dan een teleologische uitleg aan een vrijstelling. Bij de vrijstellingen voor bepaalde activiteiten van algemeen belang is uitleg naar doel en context daarvan volgens haar niet vreemd, echter de ratio legis is slechts bij enkele vrijstellingsbepalingen toegelicht. De meeste vrijstellingen zijn om redenen van politieke aard opgenomen.
Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.270. In sommige gevallen is een lidstaat verplicht om prejudiciële vragen te stellen. 54 Artikel 258 VwEU. De betreffende lidstaat wordt vooraf in de gelegenheid gesteld om het advies van de Commissie op te volgen. 55 Het beroep van de commissie kan door het HvJ worden verworpen. Zie bijvoorbeeld HvJ EU 25 maart 2010, nr. C-‐79/09 waarbij het HvJ de grieven van de Europese Commissie tegen Nederland verwerpt. Het betrof het besluit van 14 maart 2007, nr. CPP2007/347M, Stcrt. 2007, 57. In dit besluit stelt Nederland het detacheren van personeel in bepaalde sectoren (onder voorwaarden) vrij. 56 HvJ EU 15 juni 1989, nr. 348/87 (SUFA), r.o. 13. 57 Zie in die zin Mr. J. Zutt, ‘Strikte uitleg van de neutrale vrijstelling’, BtwBrief 2013/40. 58 Op dit beginsel zal ik terugkomen in paragraaf 2.7 van deze scriptie. 59 prof. Mr. M.E. Van Hilten, ‘Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen’, Kluwer: Deventer 2010, p.30. 52 53
17
Hoewel Van Hilten het eens is met een uitlegging naar de ratio legis van een vrijstellingsbepaling, heeft zij het vermoeden dat het HvJ zelf regelmatig de ratio van een bepaling formuleert en dat als startpunt neemt bij een verdere interpretatie ervan.60 Volgens Van Hilten behoort dit niet tot de taak van het HvJ. Een ratio geven aan een bepaling is iets dat de communautaire wetgever op zich moet nemen. Deze vrijheid, die het HvJ zich volgens haar permitteert, zou haars inziens kunnen leiden tot ongewenste verruiming van vrijstellingsbepalingen en een verlies aan rechtszekerheid. Wanneer een "kenbare" toelichting ontbreekt waaruit het doel en de strekking van een vrijstellingsbepaling blijkt, doet het HvJ er volgens haar goed aan om deze bepaling zo strikt mogelijk en zo dicht mogelijk bij de bewoordingen van deze bepaling uit te leggen. Hoewel ik me kan vinden in het vorenstaande61, staat niet het toetsen van de al dan niet aanwezige vrijheid van het HvJ om een bepaalde ratio aan een vrijstellingsbepaling te geven in dit onderzoek centraal. Mijn onderzoek omvat slechts het toetsen van de Nederlandse invulling van een vrijstellingsbepaling (waarin de Btw-‐richtlijn voorziet) aan Europees recht. Ik ga dan ook niet verder in op de vraag of de ratio die het HvJ aan een vrijstellingsbepaling geeft, al dan niet op een juiste manier is vastgesteld. 2.6 -‐ Recht op aftrek De belasting over de toegevoegde waarde is een verbruiksbelasting. Toch wordt ze geheven op het moment van overdracht van goederen of diensten. De btw wordt berekend op basis van de prijs van de goederen of diensten en dus niet over de toegevoegde waarde. De ondernemer heeft recht op aftrek van de btw op de kosten die zijn onderneming maakt bij het voortbrengen van een product of dienst. De aftrekregeling heeft als doel de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde btw. Zo waarborgt het gemeenschappelijk btw-‐stelsel volgens het Hof van Justitie een strikt neutrale fiscale behandeling van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of resultaat van die activiteiten. De activiteiten moeten wel aan de heffing van btw zijn onderworpen.62 Ondernemers die goederen en diensten gebruiken voor het verrichten van vrijgestelde prestaties mogen de omzetbelasting die op deze goederen en diensten drukt niet in aftrek brengen. Dat betekent dat er toch btw drukt op vrijgestelde prestaties. Dit wordt door Van Hilten en Van Kesteren aangeduid als de paradox van de btw.63 Degene die denkt te worden vrijgesteld, wordt (veelal) belast en degene die denkt te worden belast, wordt doorgaans vrijgesteld.
60 prof. Mr. M.E. Van Hilten, ‘Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen’, Kluwer: Deventer 2010, p.36. 61 In acht genomen dat het voor de wetgever zoals gezegd niet altijd mogelijk en soms zelfs onwenselijk is om een precieze omschrijving van een vrijgestelde prestatie in de Btw-‐richtlijn op te nemen (zie Van Hilten & Van Kesteren 2012, p. 270). Ik vraag me af hoe dicht bij de bewoordingen het HvJ een bepaling kan uitleggen, wanneer deze bewoordingen ruimte open laten voor interpretatie. 62 HvJ 21 september 1988, nr. C-‐50/87 (Commissie/Frankrijk), r.o. 15 63 Van Hilten & Van Kesteren 2012, p. 23.
18
2.7 -‐ Het neutraliteitsbeginsel 2.7.1 -‐ Inleiding Volgens het HvJ is het een grondbeginsel van de btw dat er sprake moet zijn van belastingneutraliteit64. Het neutraliteitsbeginsel is een van de wezenlijke kenmerken van de btw.65 Het neutraliteitsbeginsel wordt in het arrest Orfey door het HvJ gedefinieerd als ‘specifieke uitdrukking van het beginsel van gelijke behandeling op het niveau van het afgeleide unierecht’.66 Het beginsel van fiscale neutraliteit verzet zich ertegen dat soortgelijke goederen, die dus met elkaar concurreren, uit het oogpunt van de btw ongelijk worden behandeld.67 Daarnaast verzet het neutraliteitbeginsel zich tegen een verschillende behandeling van marktdeelnemers die dezelfde handelingen verrichten.68 De termen van een vrijstelling zijn vaak niet in de Btw-‐richtlijn gedefinieerd. Sommige vrijstellingen bieden een zekere vrijheid aan lidstaten ter invulling van deze vrijstellingen. Voor de interpretatie-‐ en implementatieruimte van vrijstellingen is het neutraliteitsbeginsel van belang. Deze dient uit te leggen wat strikte uitleg van een vrijstellingsbepaling in een specifiek geval betekent.69 Een onderzoek naar de Nederlandse invulling van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijk beleggingen zal dan ook niet compleet zijn zonder dat het de toets van belastingneutraliteit heeft gepasseerd. 2.7.2 -‐ Neutraliteit in de omzetbelasting Dat het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde moet leiden tot een neutrale belastingheffing, is reeds in de Eerste richtlijn opgenomen. De achtste overweging van de considerans van de Eerste richtlijn luidt immers dat de vervanging van de cumulatieve cascadestelsels door het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde moet leiden tot neutraliteit ten aanzien van de mededinging in de zin dat in ieder land op soortgelijke goederen dezelfde belastingdruk rust, ongeacht de lengte van de productie-‐ en distributieketen. Tevens moet in het internationale handelsverkeer de hoogte van de belastingdruk op goederen bekend zijn om een nauwkeurige compensatie van deze belastingdruk te bewerkstelligen.70 Dit uitgangspunt is ook in de huidige Btw-‐ richtlijn terug te vinden. In de considerans van de Btw-‐richtlijn is namelijk het volgende overwogen: ‘Het gemeenschappelijk BTW-‐stelsel moet -‐zelfs indien de tarieven en vrijstellingen niet volledig worden geharmoniseerd-‐ uiteindelijk mededigingsneutraal zijn in die zin dat op het grondgebied van elke lidstaat op soortgelijke goederen en diensten dezelfde belastingdruk rust (...)’.71
HvJ EU, 29 oktober 2009, nr. C-‐29/08 (AB-‐SKF), r.o. 67. Zie de arresten HvJ EU, 19 september 2000, nr. C-‐454/98 (Schmeink & Cofreth en Strobel), r.o. 59 & HvJ EU 22 mei 2008, nr. C-‐ 162/07 (Ampliscientifica en Amplifin), r.o. 25. 66 HvJ EU, 19 december 2012, nr. C-‐549/11 (Orfey). Met afgeleid Unierecht de Btw-‐richtlijn bedoeld. Zie Mr. J. Zutt, ‘Strikte uitleg van de neutrale vrijstelling’, BtwBrief 2013/40. 67 Zie bijvoorbeeld Rechtbank ’s-‐Gravenhage, 22 juni 2011, LJN BQ8751, VN 2011/55.18 m. nt. Kluwer, punt 5.16. Volgens Rechtbank ‘s-‐Gravenhage moet in de eerste plaats worden beoordeeld of er sprake is van soortgelijke goederen of diensten. Pas wanneer dit het geval is moet worden beoordeeld of deze goederen met elkaar concurreren 68 HvJ EU 7 september 1999, C-‐216/97 (Gregg), r.o. 20. 69 Zie Mr. J. Zutt, ‘Strikte uitleg van de neutrale vrijstelling’, BtwBrief 2013/40. 70 Considerans bij Eerste richtlijn betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der lidstaten inzake omzetbelasting, 67/227/EEG, overweging 8. 71 Considerans Btw-‐richtlijn 2006/112/EG, overweging 7. 64 65
19
2.7.3 -‐ Vormen van neutraliteit Van Hilten en Van Kesteren geven aan dat een belasting in de praktijk nooit neutraal uitwerkt en altijd invloed zal uitoefenen op het economisch handelen.72 Een algemene indirecte verbruiksbelasting behoort volgens hen in ieder geval in bepaalde verhoudingen geen invloed te hebben. Deze verhoudingen volgen uit het karakter van de belasting als verbruiksbelasting. Een verbruiksbelasting beoogt de consument te treffen en zou de ondernemer dus zo min mogelijk last moeten geven. De belasting moet dus eenvoudig af te wentelen zijn op de consument. Daarbij moet vermeden worden dat de voorschriften van de omzetbelasting te gecompliceerd worden. Dit wordt door Van Hilten en Van Kesteren aangeduid als ‘inwendige neutraliteit’.73 Daarbij volgt uit het algemene karakter van de omzetbelasting dat alle consumptieve uitgaven belast behoren te zijn. Het mag voor de uiteindelijke belastingdruk niet uitmaken hoe lang de productieketen is voordat de uiteindelijke prestatie de consument bereikt. Het gaat dus om de vergelijking met andere goederen en diensten en dus uiteindelijk met andere ondernemers. Dit wordt door Van Hilten en Van Kesteren de ‘uitwendige neutraliteit’ genoemd.74 Deze ‘uitwendige neutraliteit’ is onder te verdelen in de economische neutraliteit, die moet voorkomen dat concurrentieverhoudingen worden verstoord75, de juridische neutraliteit, welke erop toeziet dat de kleinhandelsprijzen van eenzelfde goed gelijk worden belast 76 en de externe neutraliteit, die inhoudt dat de heffing bij invoer gelijk moet zijn aan de binnenlandse belastingdruk op datzelfde goed.77 Met de term belastingneutraliteit is volgens Van Hilten vooral gedoeld op de neutraliteit ten opzichte van de concurrentieverhoudingen. De ene ondernemer mag niet anders worden behandeld dan de andere ondernemer die dezelfde prestaties verricht. Een bijzondere behandeling van een prestatie (zoals een vrijstelling), moet afhankelijk gesteld worden van de prestatie en niet van degene die deze prestatie verricht.78 2.8 -‐ Tussenconclusie In dit hoofdstuk heb ik onderzocht wat de werking is van het huidige btw-‐systeem en welke plaats mijn onderzoek heeft binnen de Btw-‐richtlijn en de Wet OB. De btw is een algemene indirecte verbruiksbelasting, die als doel heeft het consumptief gebruik van leveringen of diensten in de heffing van omzetbelasting te betrekken. Dit wordt gerealiseerd door het hanteren van de bestedingen als maatstaf van de consumptie. Een van de wezenlijke kenmerken van het btw-‐stelsel is het neutraliteitsbeginsel. Dit betekent bij een algemene indirecte verbruiksbelasting, die beoogt de consument te treffen, dat deze de ondernemer zo min mogelijk last moet geven. Daarbij mag het voor de uiteindelijke belastingdruk niet uit maken hoe lang de productieketen is voor het goed de uiteindelijke consument bereikt.
Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.13. Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.13. 74 Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.13-‐14. 75 Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.14. 76 Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.14-‐15. 77 Van Hilten & Van Kesteren 2012, p.15. 78 prof. Mr. M.E. Van Hilten, ‘Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen’, Kluwer: Deventer 2010, p.15. 72 73
20
Nu het duidelijk is hoe het btw-‐systeem in zijn algemeenheid in elkaar zit, zal ik in het volgende hoofdstuk specifiek ingaan op de vrijstelling voor gemeenschappelijke beleggingen van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn en de uitleg die het HvJ aan deze bepaling geeft.
21
3 -‐ De vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingen vanuit Europees perspectief 3.1 -‐ Inleiding In het vorige hoofdstuk is het systeem van de btw behandeld. De bepalingen die niet relevant zijn voor dit onderzoek zijn daarbij weggelaten. In dit hoofdstuk ga ik in op wat de vrijstelling voor collectieve beleggingen van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn inhoudt en hoe deze vrijstelling door de lidstaten moet worden geïnterpreteerd. Aandacht gaat hierbij uit naar de doelstelling van de bepaling en de uitleg die het HvJ aan deze vrijstelling geeft. 3.2 -‐ De vrijstelling van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn 3.2.1 -‐ Inleiding De vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is in de Btw-‐richtlijn vastgelegd in artikel 135 lid 1 onderdeel g. Hierin staat de vrijstelling als volgt omschreven: Artikel 135 lid 1:
onderdeel g:
de lidstaten verlenen vrijstelling voor de volgende handelingen: het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten
3.2.2 -‐ Waarom is de vrijstelling in de Btw-‐richtlijn opgenomen? Om de vrijstelling op een juiste manier te kunnen interpreteren is het van belang om te weten welk doel de communautaire wetgever met deze vrijstelling voor ogen had. Dit doel is lastig te achterhalen. De bepaling is voor het eerst opgenomen in artikel13 B sub d punt 6 van de Zesde richtlijn en in de Btw-‐ richtlijn gehandhaafd. Echter was de bepaling nog niet opgenomen in het voorstel noch de wijzigingen van dat voorstel voor de Zesde richtlijn.79 Over de achtergrond van de vrijstelling is dus weinig bekend. Ook in de Zesde richtlijn is geen nadere toelichting te vinden. Van Hilten zoekt een verklaring voor het bestaan van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingen in de theorie:80 ‘Het beheer van een beleggingsfonds kan worden omschreven als het beheer, ten behoeve van de participanten in het fonds, van het totale in het fonds aanwezige kapitaal dat (mede) is verkregen uit stortingen op participaties. De participanten hebben slechts recht op een pro-‐ratagedeelte van de opbrengsten uit het belegde vermogen. De feitelijke eigendom van de in het fonds aanwezige zaken berust bij het fonds’.
79 Zie onder andere O. Henkow, ‘Financial activities in European VAT’, Kluwer: Deventer 2007, p. 139; M.E. Van Hilten, ‘Bancaire en financiële prestaties in de Europese btw’, Kluwer: Deventer 1992, p. 149 en J. Swinkels, ‘Special Investment Funds and VAT’, International VAT-‐Monitor, juli/augustus 2006, paragraaf 3.1. 80 M.E. Van Hilten, ‘Bancaire en financiële prestaties in de Europese btw’, Kluwer: Deventer 1992, p. 150.
22
Dit in overweging nemende speculeert Van Hilten over het mogelijke doel van de vrijstelling. Ze acht het verdedigbaar dat de vrijstelling tot doel heeft beleggingsfondsen waarvan het beheer door een derde plaatsvindt gelijk te behandelen met fondsen waarvan het beheer in handen van de participanten zelf berust. Daarnaast zou niet-‐heffing verdedigd kunnen worden door een vergelijking met particuliere gelddeposito’s. Aangenomen dat particulieren in een beleggingsfonds participeren als vorm van sparen, is de functie van de beheerder hetzelfde als de functie van de bank waar een deposito wordt gestort. Zowel de bank als de beheerder krijgen zeggenschap over het vermogen, met het doel de koopkracht te bewaren en zo mogelijk te vergroten. Nu de bank geen omzetbelasting is verschuldigd over haar diensten, zou haars inziens ook de beheerder van een beleggingsfonds, met vergelijkbare functie, buiten de heffing van omzetbelasting dienen te blijven. Nu echter geen voor de hand liggende achtergrond voor de vrijstelling gevonden kan worden, berust de vrijstelling waarschijnlijk op politieke argumenten.81 3.2.3 -‐ Ratio van de vrijstelling volgens het HvJ Nu zoals hiervoor gebleken de ratio in de wetsgeschiedenis van de vrijstelling ontbreekt, is het van belang dat er in ieder geval een doel vastgesteld wordt, om van daaruit de prestaties te kunnen onderscheiden die naar dit doel van de vrijstelling wel of niet vrijgesteld zijn. Het HvJ heeft zelf een ratio aan de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen gegeven. Of het HvJ hiermee de grenzen van de bevoegdheden overschrijdt laat ik, zoals vermeld in paragraaf 2.5.4, buiten beschouwing. Volgens het HvJ zou het doel van de vrijstelling moeten zijn, het met name voor kleine beleggers mogelijk maken te beleggen in effecten via gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het HvJ geeft aan dat de vrijstelling ‘beoogt te garanderen dat het gemeenschappelijke btw-‐stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen’.82 In een later arrest overweegt het HvJ dat de vrijstelling met name het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers dient te vergemakkelijken door het uitsluiten van btw-‐kosten. De bepaling beoogt te garanderen dat het gemeenschappelijke btw-‐stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via nationale beleggingsfondsen.83 Daarbij moet worden bedacht dat het beginsel van fiscale neutraliteit zich verzet tegen verschillende behandeling ter zake van btw-‐heffing tussen ondernemers die dezelfde soortgelijke diensten verrichten, die dus met elkaar concurreren.84
81 82 83 84
M.E. Van Hilten, ‘Bancaire en financiële prestaties in de Europese btw’, Kluwer: Deventer 1992, p. 150. HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II) r.o. 62. HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 45. HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 46.
23
Het is opvallend dat het HvJ de term ‘kleine beleggers’ heeft vervangen door ‘beleggers’. Van Bruggen en Tetteroo maken hieruit op dat het HvJ de vrijstelling ruimer interpreteert dan eerder het geval was.85 Deze ruimere interpretatie leiden zij ook af uit het feit dat het HvJ niet meer spreekt over de bescherming van beleggers. Ik zie geen reden waarom de vrijstelling niet zou gelden voor andere dan kleine beleggers. Een definitie van kleine beleggers brengt bovendien moeilijke afbakeningsproblemen met zich mee en druist in tegen de neutraliteit. 3.3 -‐ Wat is de reikwijdte van de vrijstelling? 3.3.1 -‐ Inleiding Hiervoor heb ik de doelstelling van de vrijstelling onderzocht. Omdat de doelstelling niet uit de wetsgeschiedenis is te achterhalen heb ik bekeken welke doelstelling het HvJ aan de bepaling geeft. In dit onderdeel staat de invulling die het HvJ geeft aan de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen centraal. Allereerst zal de belangrijkste jurisprudentie van het HvJ omtrent de vrijstelling worden besproken. Vervolgens ga ik specifiek in op de begrippen ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ en ‘beheer’ en hoe deze volgens het HvJ door de lidstaten dienen te worden geïnterpreteerd. 3.3.2 -‐ Relevante jurisprudentie 3.3.2.1 -‐ Abbey National II86 In het arrest Abbey National II stond de reikwijdte van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in artikel 13 B onderdeel d punt 6 Zesde richtlijn87 ter discussie. Het arrest betreft het concern Abbey National, waarvan de leden beheerders van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn. Deze fondsen hebben de vorm van een authorised unit trust (trust) of van een open beleggingsmaatschappij (open-‐ended investment company). De bewaarders van de gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn banken. De banken brengen een algemene vergoeding in rekening voor hun taken als bewaarder. Een van deze banken heeft een derde ingeschakeld om de functie van effectenbewaarder te vervullen ten behoeve van de open beleggingmaatschappij Inscape Investment Fund. De beheerder van Inscape Investmenf Fund heeft enkele beheerstaken gedelegeerd aan een bank (derde partij). De banken, waaronder de derde partij, brengen voor hun werkzaamheden omzetbelasting in rekening. Abbey National is de mening toegedaan dat dit onterecht is. Volgens haar is de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen op zowel de diensten van een bewaarder, als de diensten van administratie en verslaglegging van toepassing, ongeacht of deze laatste diensten aan een derde zijn uitbesteed. De verwijzingsrechter besluit prejudiciële vragen voor te leggen bij het HvJ. Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of lidstaten naast het omschrijven van het begrip ‘gemeenschappelijke
Mr. G.J. Van Bruggen & drs. N. Tetteroo, ‘Deur naar btw-‐vrijstelling voor gesloten beleggingsfondsen geopend’, BtwBrief 2007/25. HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II) 87 Zesde Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-‐ Staten inzake omzetbelasting -‐ Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag. Artikel 13 B onderdeel d punt 6 Zesde Richtlijn is opgenomen in artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn. 85 86
24
beleggingsfondsen’, ook bevoegd zijn het begrip ‘beheer’ te omschrijven. Indien de inhoud van dit begrip niet door de lidstaten zelf kan worden ingevuld wordt het HvJ met vraag twee en drie gevraagd welke handelingen betrekking hebben op het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Meer specifiek of handelingen door bewaarders en derde beheerders delen in de vrijstelling van artikel 13 B onderdeel d punt 6 Zesde richtlijn. Het HvJ overweegt dat de bevoegdheid van de lidstaten om invulling te geven aan de vrijstelling alleen ziet op het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’. Het begrip ‘beheer’ is een autonoom gemeenschapsrechtelijk begrip. De lidstaten kunnen de inhoud van dit begrip niet wijzigen.88 De vrijstelling geldt voor handelingen die specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het HvJ verwijst naar de taken van portefeuillebeheer en de taken van administratie, zoals die werkzaamheden zijn genoemd in bijlage II van de icbe’s-‐richtlijn.89 De taken van een bewaarder van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vallen buiten het vrijstellingsregime. Die taken betreffen namelijk controle en toezicht waarbij het gaat om garanderen dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen volgens de wet verloopt. De diensten door een derde beheerder kunnen in beginsel wel onder de vrijstelling vallen. De diensten van beheer bestaan volgens het HvJ uit verschillende afzonderlijke diensten die allen onder het begrip ‘beheer’ kunnen vallen. Het is mogelijk dat deze diensten door een derde worden uitgevoerd. Wel moet worden vastgesteld of de diensten door een derde beheerder over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen dat de kenmerkende en essentiële functies van een in de vrijstellingsbepaling beschreven dienst vervult.
3.3.2.2 -‐ JP Morgan Fleming Claverhouse90 Claverhouse is een Britse Investment Trust Company (ITC). Dit is een fiduciaire beleggingsmaatschappij die bij statuten is geregeld en een vast kapitaal hanteert (ook wel het ‘closed-‐end’ beleggingstype genoemd). In en verkoop van aandelen geschiedt doorgaans op een secundaire markt, zoals eens effectenbeurs. Ondanks de mogelijkheid voor ITC’s om het beheer van de portefeuilles in eigen bedrijf onder te brengen, heeft Claverhouse er voor gekozen het beheer van haar portefeuilles uit te besteden aan een derde, namelijk JP Morgan Fleming Asset Management (UK) Limited (Hierna: JP Morgan). Omdat Claverhouse een ‘closed-‐end’ fonds is weigert de Britse fiscus toepassing van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De beheersvergoeding die JP Morgan in rekening brengt is daarom onderworpen aan btw. Het beheer van een toegelaten beleggingsfonds (Authorised Unit Trust) en het beheer van het ingelegd vermogen van een beleggingsmaatschappij met variabel kapitaal
HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II) r.o. 43. Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s), zoals laatstelijk gewijzigd bij richtlijn 2005/1/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2005 (hierna: icbe’s-‐richtlijn). 90 HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse). 88 89
25
(Open-‐Ended Investment Company) worden op grond van Britse wetgeving wel vrijgesteld. Dit zijn fondsen die verplicht zijn hun rechten van deelneming of aandelen terug te kopen wanneer de belegger ze wenst te verkopen. In tegenstelling tot ITC’s moet het beheer van deze fondsen altijd worden uitbesteed aan een derde omdat dit soort fondsen niet de mogelijkheid hebben het beheer in eigen bedrijf onder te brengen. De verwijzende rechter besluit prejudiciële vragen te stellen. De rechter vraagt of het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ gesloten beleggingsfondsen, zoals ITC’s, kan omvatten en zo ja, welke bevoegdheid de lidstaten hebben om vast te stellen welke ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ onder de vrijstelling vallen. Het HvJ overweegt dat uit de tekst noch de context van de vrijstellingsbepaling in de richtlijn blijkt dat lidstaten de bevoegdheid hebben onderscheid te maken naar gelang de operationele vorm van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.91 Een dergelijk onderscheidt zou immers in strijd zijn met de neutraliteit omdat gesloten fondsen geen relevant verschil vertonen met fondsen met variabel kapitaal.92 Daarbij kan uit de icbe’s-‐richtlijn geen beperkte uitlegging van het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ worden afgeleid noch kan hieruit worden afgeleid dat de door de icbe’s-‐richtlijn tot stand gebrachte harmonisatie zich niet uitstrekt tot gesloten fondsen.
93
Een gesloten
beleggingsmaatschappij zoals een ITC kan dus onder het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfond’ vallen. Het feit dat een ITC de mogelijkheid heeft het beheer in eigen bedrijf onder te brengen, sluit niet uit dat wanneer een ITC ervoor kiest een beroep te doen op extern beheer, het zich in objectief dezelfde situatie bevindt als een fonds met variabel kapitaal die deze mogelijkheid niet heeft.94 Voorts overweegt het HvJ dat het alle betekenis aan het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ zou ontnemen indien lidstaten de vrijheid zouden hebben om beleggingsfondsen te selecteren die worden vrijgesteld en andere beleggingsfondsen van de vrijstelling uit te sluiten. Het doel van de bepaling is immers verschillende behandeling van deze fondsen te voorkomen.95 De vrijstellingsbepaling kent de lidstaten alleen de bevoegdheid toe om de fondsen te definiëren die onder het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen vallen. Deze bevoegdheid moet worden uitgeoefend met inachtneming van de doelstelling van de Zesde richtlijn (lees: Btw-‐richtlijn) en het beginsel van fiscale neutraliteit.96 Tot slot wordt op de laatste vraag geantwoord dat een rechtstreeks beroep op de richtlijn mogelijk is omdat de richtlijnbepaling inhoudelijk gezien onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is.97
HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 28. HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 29-‐30. 93 HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 31-‐34. 94 HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 35-‐36. 95 HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 42. 96 HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 43. 97 HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 59-‐62. 91 92
26
3.3.2.3 -‐ Deutsche Bank98 Medio 2012 heeft het HvJ zich gebogen over vragen omtrent individueel vermogensbeheer.99 Het betrof het arrest Deutsche Bank. Deutsche Bank AG beheert waardepapieren voor haar cliënten (particuliere beleggers). Deze beleggers hebben Deutsche Bank verzocht de waardepapieren naar eigen inzicht te beheren (met inachtneming van een door hen gekozen beleggingsstrategie). Deutsche Bank is bevoegd om in naam en voor rekening van deze beleggers over de activa (waardepapieren) te beschikken. De beleggers betalen een jaarlijkse vergoeding van 1,8% van de waarde van het beheerde vermogen. De beheervergoeding bedraagt hiervan 1,2%. De overige 0,6% is de vergoeding voor het aan-‐ en verkopen van waardepapieren. Aan het eind van ieder kwartaal en aan het eind van ieder jaar ontvangen de cliënten een rapport over het verloop van het vermogensbeheer. Daarbij hebben cliënten het recht om de opdracht ten alle tijd onmiddellijk te beëindigen. Deutsche Bank is van mening dat de beheersvergoeding vrijgesteld is van btw. De Duitse fiscus is de tegenovergestelde mening toegedaan. Het Bundesfinanzhof heeft met name twijfels over hoe portefeuillebeheer vanuit het oogpunt van de btw-‐vrijstelling moet worden gekwalificeerd en stelt prejudiciële vragen aan het HvJ. De verwijzende rechter wenst te vernemen of de diensten van Deutsche Bank afzonderlijk behandeld dienen te worden en daarmee de verschillende diensten onderworpen zijn aan hun eigen btw-‐regime. Wanneer dit niet het geval is en de diensten als een geheel dienen te worden behandeld wenst de verwijzende rechter te vernemen of deze dienst van Deutsche Bank onder de vrijstelling van artikel 135 lid 1 sub f of g Btw-‐richtlijn valt. Het HvJ overweegt dat het portefeuillebeheer dat Deutsche Bank verricht verschillende elementen omvat die afzonderlijk kunnen worden verricht.100 De diensten die Deutsche Bank verricht zijn echter zo nauw verwant dat zij, objectief gezien, eenzelfde economische handeling vormen, waarbij het kunstmatig zou zijn om ze te splitsen.101 Het door Deutsche Bank verrichte portefeuillebeheer valt volgens het HvJ niet onder de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. De handelingen waarvoor deze vrijstelling geldt moeten specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het gaat dan volgens het HvJ om ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen waarin een groot aantal beleggingen is samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren, die doeltreffend kunnen worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat en waarin de individueel belegde bedragen betrekkelijk klein kunnen zijn’.102 De diensten die Deutsche Bank verricht hebben over het algemeen echter betrekking op de activa van één individu. Wil het beheer daarvan rendabel zijn, dient deze activa een betrekkelijk hoge waarde te hebben. Daarbij blijft de belegger tijdens de hele duur van de overeenkomst eigenaar van de waardepapieren. Terwijl bij
HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-‐44/11 (Deutsche Bank). Voor een uitleg van dit begrip verwijs ik naar paragraaf 3.3.3.3.8. 100 HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-‐44/11 (Deutsche Bank) r.o. 17 & r.o. 24. 101 HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-‐44/11 (Deutsche Bank) r.o. 28. 102 HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-‐44/11 (Deutsche Bank) r.o. 33. 98 99
27
het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen de belegger wel een deelneming in het fonds bezit maar geen eigenaar is van beleggingsproducten. Wat betreft de vrijstelling voor handelingen inzake waardepapieren en andere aandelen van artikel 135 lid 1 sub f antwoord het HvJ eveneens negatief. De vrijstelling geldt voor handelingen die de rechten en verplichtingen van partijen inzake waardepapieren kunnen doen ontstaan, wijzigen of doen tenietgaan.103 Omdat bij deze bepaling beheer expliciet is uitgesloten104, valt het adviesdeel niet onder de vrijstelling. De aan-‐ en verkoop van waardepapieren valt in beginsel wel onder de vrijstelling, maar de diensten kunnen slechts in haar geheel in aanmerking worden genomen.105 Dit betekent dat individueel vermogensbeheer ook niet onder de vrijstelling voor handelingen inzake waardepapieren valt. Het beginsel van fiscale neutraliteit kan volgens het HvJ niet tot een andere conclusie leiden. Dit beginsel is slechts een uitleggingsbeginsel dat moet worden toegepast tezamen met het beginsel dat vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd. Het kan dus niet leiden tot uitbreiding van een vrijstelling wanneer een uitdrukkelijke bepaling ontbreekt.106 3.3.2.4 -‐ GfBk107 In het arrest omtrent Gesellschaft für Börsenkommunikation GmbH (Hierna: GfBk) heeft het HvJ zich wederom uitgelaten over de reikwijdte van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijk beleggingen. Het betreft GfBk, een onderneming die actief is in de verspreiding van beursinformatie en beursadvies en in adviesverlening inzake de belegging en de verkoop van financiële activa. GfBk heeft een dienstverleningsovereenkomst gesloten met een beheerder van een gemeenschappelijk beleggingsfonds (BGB). GfBk is van mening dat haar diensten vrijgesteld zijn als uitbestede diensten inzake het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het Finanzamt is echter van mening dat de diensten niet onder het begrip ‘beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van die bepaling vallen. De verwijzingsrechter heeft vragen gesteld aan het HvJ. De verwijzende rechter wenst te vernemen of en onder welke voorwaarden de dienstverlening van een derde beheerder onder het begrip ‘beheer’ van de vrijstelling van het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vallen. Het HvJ overweegt dat het begrip ‘beheer’ wordt gedefinieerd middels de aard van de verrichte diensten en niet middels de verrichter of ontvanger van de dienst. De door een derde beheerde verstrekte beheersdiensten kunnen dus in beginsel binnen de werkingssfeer van de vrijstelling vallen.108 Met een verwijzing naar het arrest Abbey National overweegt het HvJ dat deze diensten slechts zijn vrijgesteld
HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-‐44/11 (Deutsche Bank) r.o. 37. Zie HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-‐44/11 (Deutsche Bank) r.o. 44 waarin het HvJ aangeeft dat wanneer deze vorm van vermogensbeheer al onder artikel 135 lid 1 sub f Btw-‐richtlijn viel, artikel 135 lid 1 sub g Btw-‐richtlijn overbodig zou zijn. 105 HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-‐44/11 (Deutsche Bank) r.o. 41-‐43. 106 HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-‐44/11 (Deutsche Bank) r.o. 45. 107 HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐275/11 (GfBk). 108 HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐275/11 (GfBk) r.o. 20. 103 104
28
wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen en betrekking hebben op onderdelen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.109 De diensten waarbij aan een BGB aanbevelingen worden gedaan betreffende de aan-‐ en verkoop van activa houden intrinsiek verband met de specifieke activiteit van de BGB. Dit betekent dat deze diensten de specifieke en essentiële functies van het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vervullen.110 Dat de diensten niet vermeld zijn in bijlage II van de icbe’s-‐richtlijn111, doet daar niet aan af daar deze lijst niet limitatief is.112 3.3.2.5 -‐ Wheels113 Het HvJ heeft op dezelfde dag prejudiciële vragen beantwoord naar aanleiding van een Engelse zaak, betreffende een geding tussen Wheels Common Investment Trust Companies (hierna: Wheels) e.a. en de Commissioners. Wheels is de “trustee” van het fonds waarin de activa van de bedrijfspensioenregelingen die Ford Motor Company heeft ingesteld om te voldoen aan de verplichtingen die krachtens de Britse wetgeving en de collectieve overeenkomsten op haar rusten, zijn samengevoegd voor beleggingsdoeleinden.114 Capital International Limited verricht vermogensbeheerdiensten voor Wheels. Deze brengt overeenkomstig de Britse btw-‐wetgeving ter zake van deze vermogensbeheersdiensten btw in rekening aan Wheels. Naar aanleiding van het arrest JP Morgan Fleming Claverhouse verzoekt Capital International Limited om terugbetaling van de btw over de door haar verrichte vermogensbeheerdiensten. Omdat de fiscus het hiermee niet eens is, stelt Wheels beroep in. De Britse rechter is van mening dat de diensten die aan Wheels worden verricht ‘beheer’ vormen in de zin van de vrijstelling, echter is het niet duidelijk of het fonds als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ kwalificeert. Daarop besluit de verwijzende rechter prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. Het HvJ oordeelt dat een beleggingsfonds waarin de activa van een pensioenregeling zijn samengebracht, niet onder het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ valt waarvan het beheer van btw kan worden vrijgesteld. Het HvJ overweegt dat de fondsen die instellingen voor collectieve belegging in effecten in de zin van de icbe’s-‐richtlijn vormen gemeenschappelijke beleggingsfondsen zijn. Het uitsluitende doel van deze instellingen is de collectieve belegging in effecten vanuit het publiek aangetrokken kapitaal. Ook fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in de zin van de icbe’s richtlijn zijn, maar dezelfde kenmerken vertonen of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze
HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐275/11 (GfBk) r.o. 21. HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐275/11 (GfBk) r.o. 23-‐24. 111 richtlijn 85/611 betreffende instellingen voor collectieve belegging in effecten. 112 HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐275/11 (GfBk) r.o. 25. 113 HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐424/11 (Wheels). 114 HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐424/11 (Wheels) punt 9. 109 110
29
instellingen dat zij ermee concurreren, moeten als gemeenschappelijke beleggingsfondsen worden aangemerkt.115 Een beleggingsfonds waarin de activa van een pensioenregeling worden samengevoegd is geen openbaar fonds, maar vormt een aan een arbeidscontract verbonden voordeel dat werkgevers enkel aan hun werknemers bieden. Een dergelijk beleggingsfonds kan dus niet als een instelling ter collectieve belegging in de zin van de icbe’s-‐richtlijn worden aangemerkt. Evenmin is een dergelijk fonds dermate vergelijkbaar met een fonds waarin de icbe’s-‐richtlijn voorziet, dat het daarmee concurreert.116 Het HvJ wijst erop dat de leden van een pensioenregeling met name niet het risico dragen dat met het beheer van dat fonds gepaard gaat. Het bedrag dat een werknemer uit een pensioenregeling kan ontvangen is immers vooraf vastgesteld naar gelang het aantal dienstjaren en het bedrag van het loon. Voorts overweegt het HvJ dat een dergelijke regeling ook vanuit het oogpunt van de werkgever verschilt van een instelling voor collectieve belegging, omdat de bijdragen van de werkgever aan de pensioenregeling voor hem een middel zijn om zijn wettelijke verplichtingen jegens zijn werknemers na te komen.
117
Een dergelijk beleggingsfonds valt dus volgens het HvJ niet onder het begrip
‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van de vrijstelling van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐ richtlijn. 3.3.2.6 -‐ PPG Holdings118 In het arrest PPG Holdings staan wederom vragen omtrent een pensioenfonds centraal. De fiscale eenheid PPG Holdings BV (hierna: PPG) heeft in overeenstemming met een wettelijke verplichting de pensioenen van de werknemers van haar groepsvennootschappen ondergebracht in Stichting Pensioenfonds PPG Industries Nederland. Het pensioenfonds is juridisch en fiscaal afgescheiden van PPG. Een dochteronderneming van PPG heeft overeenkomsten afgesloten met in Nederland gevestigde dienstverleners. Deze verrichten diensten ten aanzien van administratie van de pensioenen en het vermogensbeheer van het pensioenfonds. De dochteronderneming betaalt deze kosten en belast ze niet door aan het pensioenfonds. PPG heeft de btw op deze kosten volledig in aftrek gebracht. Het HvJ zijn twee vragen voorgelegd. Met de eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of PPG de btw op de kosten terecht in aftrek heeft gebracht. Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of een pensioenfonds, waarbij door dan wel namens de deelnemers vermogen in het pensioenfonds wordt ingebracht en belegd en waarbij in de resultaten van de opbrengsten wordt gedeeld, kwalificeert als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐ richtlijn.
HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐424/11 (Wheels) r.o. 23-‐24. HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐424/11 (Wheels) r.o. 25-‐26. 117 HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐424/11 (Wheels) r.o. 28. 118 HvJ EU 18 juli 2013, nr. C-‐26/12 (PPG Holdings). 115 116
30
Op de eerste vraag antwoord het HvJ dat wanneer er sprake is van een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen een handeling in een eerder stadium en één of meerdere handelingen in een later stadium waarvoor recht op aftrek bestaat, de belastingplichtige recht heeft op aftrek van voorbelasting.119 De belastingplichtige heeft eveneens recht op aftrek van voorbelasting wanneer de kosten voor de betrokken diensten deel uitmaken van de algemene kosten van de belastingplichtige en als zodanig zijn opgenomen in de prijs van de door hem geleverde goederen of verrichte diensten.120 In dat geval is sprake van een rechtstreeks verband tussen de kosten en de gehele economische activiteit van de belastingplichtige. Indien de kosten van administratie en vermogensbeheer van de pensioenen deel uitmaken van de algemene kosten van PPG, zijn zij bestanddelen van de prijs van haar producten. In dat geval kan PPG de btw op de kosten in aftrek kan brengen. Het is aan de nationale rechter om dit te beoordelen.121 Aan beantwoording van de tweede vraag komt het HvJ niet toe, omdat de tweede vraag enkel rijst wanneer de eerste vraag niet wordt beantwoord. Het HvJ geeft daarbij aan dat de vraag in wezen identiek is aan de vraag waarop het HvJ in het arrest Wheels heeft geantwoord.122 3.3.3 -‐ De definitie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen 3.3.3.1 -‐ Inleiding Voorgaand is gebleken wat het doel van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen is. Dit is beleggen in effecten voor beleggers te vergemakkelijken door de btw-‐kosten uit te sluiten en te zorgen dat het gemeenschappelijke btw-‐stelsel fiscaal neutraal is voor de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten moet dus worden vrijgesteld van btw. Hiervoor zijn de belangrijkste arresten van het HvJ kort uiteengezet. De bepaling lijkt op het eerste gezicht een ruime vrijheid aan de lidstaten te geven ter invulling van de inhoud van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’. Op basis van deze arresten hoop ik te kunnen beantwoorden in hoeverre de lidstaten de bevoegdheid hebben om invulling te geven aan dit begrip. 3.3.3.2 -‐ Vrijheid van de lidstaten bij het bepalen van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ De richtlijnbepaling lijkt een ruime vrijheid aan de lidstaten te geven omtrent de invulling van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’. Onder andere in het arrest JP Morgan Fleming Claverhouse heeft het HvJ zich hierover uitgelaten. Het HvJ geeft aan dat, ondanks dat het vaste rechtspraak is dat vrijstellingen in beginsel autonome begrippen van gemeenschapsrecht zij, de definitie van bepaalde termen aan de lidstaten wordt overgelaten. Hierbij mag geen afbreuk worden gedaan aan de doelstellingen van de richtlijn en het beginsel van fiscale neutraliteit. Het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ is hier een voorbeeld van. Het HvJ heeft in een eerder gewezen arrest Abbey National
HvJ EU 18 juli 2013, nr. C-‐26/12 (PPG Holdings), r.o. 21. HvJ EU 18 juli 2013, nr. C-‐26/12 (PPG Holdings), r.o. 22. 121 HvJ EU 18 juli 2013, nr. C-‐26/12 (PPG Holdings), r.o. 25. 122 HvJ EU 18 juli 2013, nr. C-‐26/12 (PPG Holdings), r.o. 31. 119 120
31
II overwogen dat ‘zoals omschreven door de lidstaten’ in de bepaling wijst op de term ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen.123 Hoewel de bepaling de lidstaten vrij laat de ‘gemeenschappelijk beleggingsfondsen’ te definiëren, wil dit niet zeggen dat de lidstaten zelf mogen selecteren welke fondsen zij wel onder de vrijstelling scharen en welke fondsen zij uitsluiten van de vrijstelling. Dit zou volgens het HvJ alle betekenis aan het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ ontnemen. Het doel van de bepaling is immers verschillende behandeling van deze fondsen te voorkomen.124 Het is in strijd met de doelstelling en het beginsel van de fiscale neutraliteit wanneer fondsen van de vrijstelling worden uitgesloten die concurreren met fondsen die de vrijstelling wel genieten, indien beide fondsen er in voorzien beleggers het beleggen in effecten mogelijk te maken. 125 Daarbij overweegt het HvJ dat wanneer een instelling naar nationaal recht gekwalificeerd is als een gemeenschappelijk beleggingsfonds, dit niet betekent dat er sprake is van een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van de Btw-‐richtlijn. Harmonisatie is positief in de zin dat dezelfde handeling in iedere lidstaat op eenzelfde wijze moet worden behandeld. Toch vind ik het opmerkelijk dat het HvJ deze overweging maakt. De bepaling ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten’ lijkt immers te impliceren dat de lidstaten mogen omschrijven welke fondsen onder het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ vallen. Omdat vrijstellingen strikt naar haar bewoordingen moeten worden uitgelegd, lijkt me dat de enige uitleg. Het is niet wenselijk wanneer in de lidstaten een verschillende uitleg van het begrip wordt gehanteerd. De uitleg die het HvJ aan de bepaling geeft, lijkt dus gekunsteld, maar is het logische gevolg van de keuze om dezelfde prestaties in de verschillende lidstaten op eenzelfde wijze te behandelen. 3.3.3.3 -‐ Omschrijving van het begrip gemeenschappelijke beleggingsfondsen 3.3.3.3.1 -‐ Inleiding Op basis van de jurisprudentie van het HvJ probeer ik een antwoord te vinden op de vraag wanneer sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 135 lid 1 onderdeel g van de Btw-‐richtlijn. Deze vraag kwam voornamelijk aan de orde in de arresten JP Morgan Fleming Claverhouse, Deutsche Bank en Wheels. 3.3.3.3.2 -‐ Een beleggingsfonds in de zin van de icbe’s-‐richtlijn Bij het definiëren van een gemeenschappelijk beleggingsfonds verwijst het HvJ naar de icbe’s-‐richtlijn. Hierin worden gemeenschappelijke beleggingsfondsen omschreven als instellingen die uitsluitend ten doel hebben de collectieve belegging in effecten en/of in andere liquide financiële activa van uit het publiek aangetrokken kapitaal met toepassing van het beginsel van risicospreiding en waarvan de rechten van deelneming op verzoek van de houders ten laste van de activa van deze instellingen direct of indirect
HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II) r.o. 43. HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 42. 125 HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 48. 123 124
32
worden ingekocht of terugbetaald.126 Het doel van een icbe, de collectieve belegging van uit het publiek aangetrokken kapitaal, is volgens het HvJ overeenkomstig het doel van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingen.127 Beleggingsinstellingen kunnen een open-‐end en een closed-‐end karakter hebben. Bij instellingen met het open-‐end karakter worden de aandelen of bewijzen van deelgerechtigdheid op verzoek van de deelnemers direct of indirect ingekocht en terugbetaald ten laste van de activa van de instelling.128 Hoewel instellingen voor collectieve belegging in effecten van het closed-‐end type niet als beleggingsinstellingen in de zin van de icbe’s-‐richtlijn gelden, geeft het HvJ in het arrest JP Morgan Fleming Claverhouse aan dat niet met succes naar deze richtlijn kan worden verwezen om daaruit een beperktere uitlegging van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ af te leiden.129 Dit betekent dat ook beleggingsfondsen van het closed-‐end type in beginsel ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van de vrijstellingsbepaling kunnen zijn. Bovendien zijn dit soort fondsen niet definitief uitgesloten van de in de icbe’s-‐richtlijn afgekondigde coördinatiemaatregelen, het is mogelijk dat dergelijke fondsen later in deze richtlijn worden geharmoniseerd.130 Ook fondsen die geen instellingen voor collectieve belegging in de zin van de icbe’s-‐richtlijn zijn, maar dezelfde kenmerken als deze instellingen vertonen en dus dezelfde handelingen verrichten of op zijn minst zodanig vergelijkbaar zijn met deze instellingen dat zij ermee concurreren, moeten als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ worden aangemerkt.131 In het arrets Deutsche Bank volgt het HvJ de conclusie van AG Sharpston dat de vrijstelling ziet op ‘gemeenschappelijke fondsen waarin een groot aantal beleggingen is samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren, die doeltreffend kunnen worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat en waarin de individueel belegde bedragen betrekkelijk klein kunnen zijn. Deze fondsen beheren hun beleggingen in eigen naam en voor eigen rekening, terwijl elke belegger een deelneming in het fonds, maar niet de beleggingsproducten zelf van het fonds bezit’.132 3.3.3.3.3 -‐ Ongeacht welke vorm Hoewel het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ lijkt te impliceren dat het enkel beleggingsfondsen omvat, is deze aanname onjuist. De vrijstelling is immers ongeacht de rechtsvorm van toepassing. Binnen de werkingssfeer vallen zowel instellingen voor collectieve belegging die zijn geregeld bij overeenkomst of als trust, als instellingen die zijn geregeld bij statuten. Een andere uitleg zou in strijd zijn met het beginsel van fiscale neutraliteit.133 Uit de context noch de bewoordingen van de bepaling blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is om de toepassing te beperken tot instellingen voor collectieve belegging die zijn geregeld bij overeenkomst of als trust.
Artikel 1 lid 2 icbe’s-‐richtlijn. HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐424/11 (Wheels) r.o. 23. 128 Zie mr. J.H.J. Borsboom, ‘Fiscale beleggingsinstellingen’, Kluwer: Deventer 2010, p.40. 129 HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 31. 130 HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 34. 131 HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐424/11 (Wheels) r.o. 24. 132 HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-‐44/11 (Deutsche Bank) r.o. 33. Zie tevens punt 15 van de conclusie bij dit arrest. 133 HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II) r.o. 53-‐56. 126 127
33
Naast de rechtsvorm is ook de operationele vorm voor de vraag of sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de Btw-‐richtlijn niet van belang. Zoals al vermeld heeft het HvJ immers geoordeeld dat een open-‐eind fonds, hoewel deze niet genoemd is in de icbe’s-‐richtlijn, in beginsel een gemeenschappelijk beleggingsfonds is, mits het een instelling voor collectieve beleggingen betreft die beleggers in staat stelt te beleggen in effecten en concurreert met btw-‐vrijgestelde fondsen 134. Het beginsel van fiscale neutraliteit verzet zich er tegen dat soortgelijke diensten, die dus met elkaar concurreren uit het oogpunt van de btw verschillend worden behandeld135. 3.3.3.3.4 -‐ Risicospreiding Om te kunnen spreken van een gemeenschappelijk beleggingsfonds is het mijns inziens van belang dat er sprake is van risicospreiding. De instellingen die onder de werking van de icbe’s-‐richtlijn vallen zijn immers gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de zin van de vrijstelling. Uit artikel 1 lid 2 van de icbe’s-‐richtlijn blijkt dat het beginsel van risicospreiding op dergelijke instellingen wordt toegepast. Daarnaast overweegt het HvJ in Deutsche Bank dat de vrijstelling ziet op gemeenschappelijke fondsen waarin een groot aantal beleggingen is samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren.136 Hiermee wordt risicospreiding bewerkstelligd. 3.3.3.3.5 -‐ Beleggen in effecten De vraag speelt of er sprake moet zijn van beleggen in effecten, of dat ook in andere zaken zoals vastgoed kan worden belegd. Vroon ziet niet veel ruimte voor toepassing van de vrijstelling voor beleggingsinstellingen die beleggen in andere zaken dan effecten.137 De term ‘effecten’ komt immers voor in de doelstelling van de bepaling, de definitie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen en de beschrijving van gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de icbe’s-‐richtlijn waarop het HvJ zich baseert bij de vraag of sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Ik ben echter van mening dat toepassing van de vrijstelling bij beleggen in andere zaken zoals vastgoed niet is uitgesloten. Ik wijs ten eerste naar de overwegingen van het HvJ in het arrest JP Morgan. Het HvJ geeft aan dat een gesloten instelling geen relevant verschil vertoont met een open eind fonds en het daarom in strijd zou zijn met de neutraliteit dergelijke fondsen van de vrijstelling uit te sluiten. Een gesloten fonds die ervoor kiest zijn beheer uit te besteden bevindt zich volgens het HvJ in objectief dezelfde situatie als een open fonds dat gehouden is zijn beheer uit te besteden. Wellicht kan voor het antwoord op de vraag of het beleggen in vastgoed is uitgesloten van de vrijstelling eenzelfde toets worden gehanteerd. De vraag is dan of beleggen in vastgoed ten opzichte van beleggen in effecten een voor toepassing van de vrijstelling relevant verschil vertoont. Mijns inziens bevind een vastgoedfonds zich in objectief dezelfde situatie als een fonds dat in effecten belegd. Een verschil in hetgeen waarin wordt belegd is naar mijn mening geen relevant verschil tussen een effectenbelegger en een belegger in vastgoed die toepassing van de vrijstelling zou uitsluiten. Van
HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 48. HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 46. 136 HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-‐44/11 (Deutsche Bank) r.o. 33. Zie tevens punt 15 van de conclusie bij dit arrest. 137 Mr. A. Vroon, Btw-‐effecten van fondsbeleggen, NTFR Beschouwingen 2013/20. 134 135
34
Norden wijst er overigens op dat een vrijstelling voor het beheer van vastgoedmaatschappijen (en vastgoedfondsen) in overeenstemming is met het doel van de vrijstelling, welke inhoudt dat beleggers fiscaal neutraal via een collectiviteit moeten kunnen beleggen.138 Overigens geeft het HvJ in Wheels aan dat, voor een fonds dat niet identiek is aan een fonds die onder de werking van de icbe’s-‐richtlijn valt, moet worden gekeken of het fonds dermate vergelijkbaar is met een fonds in de icbe’s-‐richtlijn, dat het ermee in concurrentie treedt. Omdat vastgoedmaatschappijen en vastgoedfondsen concurreren met beleggingsinstellingen in de icbe’s-‐richtlijn kan naar mijn mening de vrijstelling op het beheer van vastgoedmaatschappijen en vastgoedfondsen worden toegepast. 3.3.3.3.6 -‐ Kleine beleggers Voets ziet de mogelijkheid, na het arrest JP Morgan Fleming Claverhouse, dat de lidstaten beleggingsinstellingen mogen uitsluiten die voor kleine beleggers ontoegankelijk zijn. Bijvoorbeeld beleggingsinstellingen die een minimum inlegbedrag hanteren. Het HvJ spreekt in dit arest over kleine beleggers bij het formuleren van de doelstelling van de vrijstelling.139 Mijns inziens kan dit niet leiden tot een beperktere definitie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Het HvJ heeft het begrip ‘klein’ immers bij de formulering van het doel van de vrijstelling in het later gewezen arrest JP Morgan Fleming Claverhouse weggelaten. Zoals reeds besproken lijkt het HvJ de vrijstelling in dit arrest ruimer te interpreteren dan in Abbey National II het geval was.140 3.3.3.3.7 -‐ Dubbele gemeenschappelijkheid Een beleggingsfonds is een fonds waarin het geld van een groot aantal beleggers wordt samengevoegd. Hiermee wordt in effecten van zeer uiteenlopende aard, maar ook in andere zaken zoals onroerend goed, belegd141. Als het zo is dat een beleggingsfonds een fonds is waarin vermogen van een groot aantal beleggers wordt belegd, kun je je afvragen welke toegevoegde waarde de term gemeenschappelijk heeft. Het is voornamelijk in het Deutsche Bank arrest duidelijk geworden dat deze toevoeging wel van belang is. Het gaat er niet alleen om dat het kapitaal van meerdere beleggers wordt belegd, het is daarnaast van belang dat dit vermogen collectief (lees: gemeenschappelijk) wordt belegd. Dus enerzijds wordt het vermogen door meerdere personen bijeen gebracht en anderzijds wordt dit vermogen vermengd en van daaruit belegd. Het is begrijpelijk dat het HvJ oordeelt dat individueel vermogensbeheer niet is vrijgesteld, omdat dit enkel ziet op het beheer van de activa van één individu. Mogelijk beheert de beheerder de activa van meerdere personen, maar de activa wordt bij individueel vermogensbeheer niet gemeenschappelijk belegd.
Mr. dr. G.J. Van Norden, ‘Beleggingsinstellingen en BTW’, WPNR 2008,6775, paragraaf 4.1. Drs. M.M.G.A. Voets, Abbey National II: Een teken voor verdere harmonisatie?, BtwBrief 2006/18. 140 Mr. G.J. Van Bruggen & drs. N. Tetteroo, ‘Deur naar btw-‐vrijstelling voor gesloten beleggingsfondsen geopend’, BtwBrief 2007/25. 141 HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II), conclusie AG Kokott, punt 27. 138 139
35
Bij individueel vermogensbeheer koopt en verkoopt de portefeuillebeheerder beleggingsproducten in naam en voor rekening van de belegger, welke gedurende de overeenkomst eigenaar blijft van de ingelegde gelden.142 3.3.3.3.8 -‐ Pensioenfondsen Aan het aantal vragen dat aan het HvJ zijn gesteld inzake pensioenfondsen blijkt dat duidelijkheid omtrent de vraag of pensioenfondsen kwalificeren als gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de vrijstelling gewenst is. Grofweg zijn er twee soorten pensioenregelingen. De eerste is de defined-‐benefit regeling143 en de tweede is de defined-‐contribution regeling. Bij een defined-‐benefit regeling betaalt de werkgever jaarlijks een afgesproken premiebedrag aan een pensioenuitvoerder met wie hij een pensioenregeling heeft afgesloten. Soms wordt een gedeelte van de premie ingehouden op het loon van de werknemer. De pensioenuitkering is dus niet afhankelijk van de beleggingsresultaten van het pensioenfonds. Bij een defined-‐contribution regeling staat het bedrag vast dat door de werkgever aan de pensioenuitvoerder wordt afgedragen. Omdat het beschikbare geld wordt belegd of gespaard, is de opbrengst niet altijd zeker. In het arrest Wheels stond een pensioenfonds met een defined-‐benefit regeling centraal. In dit arrest werd de vraag gesteld of -‐ en onder welke voorwaarden -‐ de activa van een bedrijfspensioenregeling en het beleggingsfonds waarin zij zijn samengevoegd, onder het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ vallen. Het HvJ komt tot de conclusie dat een dergelijk fonds niet identiek is aan een gemeenschappelijk beleggingsfonds waarvoor regels zijn gesteld in de icbe’s-‐richtlijn, omdat het betreffende fonds geen openbaar fonds is maar een voordeel dat verbonden is aan een arbeidscontract, dat enkel aan werknemers wordt geboden. De fondsen in de icbe’s-‐richtlijn hebben uitsluitend het doel uit het publiek aangetrokken kapitaal te beleggen. Daarnaast is een beleggingsfonds waarin de activa van een pensioenregeling worden samengevoegd niet dermate vergelijkbaar met de instellingen in de icbe’s-‐ richtlijn, dat het ermee concurreert. Volgens het HvJ is dus geen sprake van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de vrijstelling van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn. Een bedrijfspensioenfonds is dus niet identiek aan een fonds in de icbe’s-‐richtlijn. Pensioenfondsen staan in tegenstelling tot fondsen in de icbe’s-‐richtlijn niet open voor het grote publiek. In zoverre is de uitkomst helder. Nu een pensioenfonds niet identiek is aan fondsen in de icbe’s-‐richtlijn moet de vraag beantwoord worden of het pensioenfonds in zodanige mate vergelijkbaar is met een fonds waarvoor regels in de icbe’s-‐richtlijn zijn gegeven, dat het ermee concurreert. Het HvJ beantwoordt deze vraag ontkennend en
HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-‐44/11 (Deutsche Bank) r.o. 33. In Nederland de uitkeringsovereenkomst of uitkeringsregeling genoemd. Hier komt deze vorm van pensioenregelingen voor in twee varianten. Bij een eindloonregeling hangt het pensioen af van het aantal jaren dat je in dienst bent geweest en het laatst verdiende salaris en bij een middelloonregeling hangt het pensioen af van het aantal jaren dat je in dienst bent geweest de hoogte van het salaris in deze periode. Zie de site van het AFM, geraadpleegd via: http://www.afm.nl/nl/consumenten/producten/pensioen/kennis/pensioenregeling/soorten.aspx op 5 augustus 2013. 142 143
36
lijkt hierbij veel waarde te hechten aan het feit dat de leden van de pensioenregeling niet het risico dragen dat verbonden is aan het beheer van beleggingsfonds waarin de activa van de pensioenregeling zijn samengebracht. Het HvJ overweegt dat het te ontvangen pensioen “geenszins afhankelijk” is van de waarde van de activa noch van de resultaten die de beheerders met de beleggingen hebben verkregen. Het rendement dat personen mogen verwachten die rechten van deelneming hebben gekocht in een instelling voor collectieve belegging is daarentegen afhankelijk van het rendement van de beleggingen dat de beheerders van dat fonds hebben behaald. Het HvJ wijst daarnaast op een ander verschil tussen dit pensioenfonds en de instellingen die onder de werking van de icbe’s-‐richtlijn vallen. Het HvJ overweegt dat ondanks dat de werkgever de financiële gevolgen van de door de beheerders van het fonds gedane beleggingen draagt, dit voor hem slechts een middel is om zijn wettelijke verplichtingen jegens zijn werknemers na te komen. Deze onderbouwing vindt de redactie van de V-‐N niet sterk.144 Het nakomen van wettelijke verplichtingen mist volgens de redactie zonder een nadere onderbouwing draagvlak in de systematiek van de btw-‐heffing om daarmee toepassing van de vrijstelling uit te sluiten. Daarnaast wijst de redactie erop dat de overweging dat het risico bij de werknemers ontbreekt, met het oog op de economische realiteit, een bijzondere conclusie is. Sanders geeft aan dat pensioengerechtigden juist wel de risico’s van het beheer dragen. Omdat pensioengerechtigden het fonds niet kunnen verlaten is dit risico zelfs groter. 145 Ik denk dat Sanders hiermee doelt op het risico dat het pensioenfonds niet aan zijn uitkeringsverplichting kan voldoen. Dit is mijns inziens een ander soort risico dan het risico van de beleggingsresultaten, welke niet relevant is voor de vraag of er sprake is van een 'gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van de vrijstelling. Of het risico van de beleggingsresultaten bij de deelnemers ligt, is naar mijn mening een van de elementen die meespeelt bij de vraag of sprake is van een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn. In het arrest PPG Holdings komt het HvJ niet toe aan beantwoording van de vraag of sprake is van een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’. Wel verwijst het HvJ naar het arrest Wheels en daarmee lijkt de uitkomst gegeven. Ook wanneer een pensioenregeling in een apart fonds is ondergebracht kwalificeert het fonds niet als ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’. Zowel in HvJ Wheels als in HvJ PPG Holdings stond een pensioenfonds met een defined-‐benefit regeling centraal. De vraag speelt nog of pensioenfondsen met een defined-‐contribution regeling, waarbij niet van te voren vaststaat welk rendement de individuele beleggers ontvangen, als ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van de vrijstelling gekwalificeerd kunnen worden. Deze vraag ligt nog voor bij het HvJ in het arrest ATP Pension services A/S.
144 145
Aantekening bij C-‐424/11, redactie Kluwer Vakstudie Nieuws, V-‐N 2013/28.17. HvJ EU 7 maart 2012, nr. C-‐424/11 (wheels), NTFR 2013-‐598, m. nt. Sanders.
37
Het feit dat deelname aan een pensioenfonds beperkt is tot een bepaalde groep deelnemers betekent dat een dergelijk fonds niet identiek is aan een gemeenschappelijk beleggingsfonds. Mogelijk is een dergelijk pensioenfonds wel dermate vergelijkbaar met gemeenschappelijke beleggingsfondsen, dat ze ermee in concurrentie treedt. Anders dan bij een defined-‐benefit regeling ligt het beleggersrisico bij een defined-‐contribution regeling bij de deelnemers van het pensioenfonds. Het is op dit moment op basis van de criteria in de zaak Wheels nog niet uitgesloten dat een fonds met een defined-‐contribution regeling kwalificeert als een instelling voor collectieve belegging.146 Of het beleggingsrisico het doorslaggevende criterium is om te bepalen of al dan niet sprake is van (een zodanige vergelijkbaarheid met) een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ moet nog beantwoord worden. De mogelijkheid bestaat immers dat nog andere voorwaarden meespelen bij de beoordeling of sprake is van een vergelijkbaar fonds dat concurreert met fondsen waarvoor regels in de icbe’s-‐richtlijn zijn gesteld. Mogelijk speelt de mogelijkheid die beleggers hebben om een portofolio te kiezen waarbij het risico wordt gereduceerd een rol.147 Daarbij geven Van Bruggen en Tetteroo aan dat pensioengerechtigden geen participatie hebben in het vermogen, maar een aanspraak op een pensioenuitkering.148 Het beginsel van fiscale neutraliteit speelt mogelijk ook nog een rol. Een verschillende behandeling tussen het beheer van pensioenfondsen die een uitkering garanderen en het beheer van pensioenfondsen die dit niet doen, terwijl beiden dezelfde handelingen verrichten en dus met elkaar concurreren, lijkt in strijd te zijn met het beginsel van de fiscale neutraliteit. Hoewel het op dit moment op basis van de criteria in de zaak Wheels nog niet uitgesloten dat een fonds met een defined-‐contribution regeling kwalificeert als een instelling voor collectieve belegging149, ben ik geneigd te concluderen dat zowel pensioenfondsen met een defined-‐benefit regeling als pensioenfondsen met een defined-‐contribution regeling niet zijn aan te merken als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn. 3.3.3.4 -‐ Tussenconclusie Ik heb in de voorgaande paragrafen onderzocht wanneer sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van artikel 135 lid 1 sub g van de Btw-‐richtlijn. Hiervan is in ieder geval sprake wanneer het een beleggingsinstelling betreft dat onder de werking van de icbe’s-‐richtlijn valt. Daarnaast is hier sprake van wanneer een beleggingsfonds in zodanige mate vergelijkbaar is met een dergelijk fonds, dat het ermee concurreert. Bij de bepaling of sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds is de
146 Mr. R. Mierop en J. Bouwmeester MSc, ‘Het Wheel opnieuw uitgevonden bij GfBk?’, BtwBrief 2013/51. De schrijvers wijzen daarbij op de mogelijkheid dat in de toekomst vragen zullen rijzen over de vraag hoe met het beheer van een pensioenfonds waarin zowel de ‘defined-‐benefit’ als ‘defined-‐contribution’ pensioenregelingen zijn samengevoegd moet worden omgegaan. 147 Zie O. Henkow, ‘Financial activities in European VAT’, Kluwer: Deventer 2007, p. 235-‐236. 148 Mr. G.J. van Bruggen en drs. N. Tetteroo, ‘Pensioenfondsen; internationalisering zonder btw-‐kosten?’, BtwBrief, 2007.2, paragraaf ‘vermogensbeheer’. 149 Mr. R. Mierop en J. Bouwmeester MSc, ‘Het Wheel opnieuw uitgevonden bij GfBk?’, BtwBrief 2013/51. De schrijvers wijzen daarbij op de mogelijkheid dat in de toekomst vragen zullen rijzen over de vraag hoe met het beheer van een pensioenfonds waarin zowel de ‘defined-‐benefit’ als ‘defined-‐contribution’ pensioenregelingen zijn samengevoegd moet worden omgegaan.
38
rechtsvorm noch de operationele vorm van belang. Zowel bij individueel vermogensbeheer als defined-‐ benefit pensioenregelingen is geen sprake van ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’. Het HvJ moet zich nog uitlaten over de vraag of een pensioenfonds met een defined-‐contribution regeling wel als een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de vrijstelling kwalificeert. Op basis van de verschillen tussen pensioenfondsen en beleggingsinstellingen in de zin van de icbe’s-‐richtlijn en het beginsel van fiscale neutraliteit ben ik geneigd te concluderen dat dit niet het geval is. 3.3.4 -‐ Het begrip ‘beheer’ in Europeesrechtelijk perspectief 3.3.4.1 -‐ Inleiding Het is inmiddels duidelijker geworden welke vrijheid de lidstaten hebben bij de invulling van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ en welke aanwijzingen het HvJ heeft gegeven omtrent de vraag welke ‘fondsen’ onder de vrijstelling van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn kunnen vallen. Het is van belang om te onderzoeken welke prestaties die aan of voor deze ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ worden verricht als ‘beheer’ in de zin van deze vrijstelling worden aangemerkt, om te kunnen bepalen of de vrijstelling ook daadwerkelijk van toepassing is. Het enkel lezen van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn geeft niet genoeg duidelijkheid. In deze paragraaf onderzoek ik hoe het begrip ‘beheer’ volgens het HvJ moet worden uitgelegd. 3.3.4.2 -‐ Vrijheid van de lidstaten bij het bepalen van het begrip ‘beheer’ Zowel uit de Engelse150 als de Nederlandse taalversie van de vrijstellingsbepaling kan niet direct worden afgeleid of, naast het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’, ook het begrip ‘beheer’ door de lidstaten mag worden omschreven. Hoewel de lidstaten de vrijheid lijken te bezitten om beide begrippen te omschrijven, kan uit andere taalversies een nauwere uitleg afgeleid worden. Zo spreekt de Franse versie van ‘la gestion de fonds communs de placement tels qu’ils sont définis par les États membres’, de Deense versie van ‘forvaltning af investeringsforeninger, saaledes som disse er fastsat af medlemsstaterne’, de Duitse versie van ‘die Verwaltung von durch die Mitliedstaaten als solche definierten Sondervermogen durch Kapitalanlagegesellschaften’ en de Italiaanse versie van ‘la gestione di fondi comuni d’investimento quali sono definiti dagli Stati membri’. De bevoegdheid van de lidstaten om eigen invulling te geven aan de vrijstelling lijkt dus beperkt te zijn tot invulling van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’.151 In het arrest Abbey National II heeft het HvJ zich over de bevoegdheid van de lidstaten om een interpretatie te geven aan het begrip ‘beheer’ uitgelaten. Het HvJ overweegt dat het begrip ‘beheer’ een autonoom begrip is waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen. Dit is een gewenste uitkomst, omdat, op grond van de mededingingsneutraliteit, dezelfde diensten in de verschillende lidstaten niet op een andere manier belast mogen worden.152
De Engelse taalversie spreekt van; ‘The management of special investment funds as defined bij Member States’. Zie ook J. Swinkels, ‘Special Investment Funds and VAT’, International VAT-‐Monitor, juli/augustus 2006, paragraaf 3.1. 152 Zie ook prof. Mr. M.E. Van Hilten, ‘Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen’, Kluwer: Deventer 2010, p.15. Deze ‘mededingingsneutraliteit’ wordt door van Hilten aangeduid als ‘externe neutraliteit’. Voor een uitgebreider omschrijving van de vormen van neutraliteit verwijs ik naar subparagraaf 2.7.3. van deze scriptie. 150 151
39
3.3.4.3 -‐ Omschrijving van het begrip ‘beheer’ 3.3.4.3.1 -‐ Inleiding Nu blijkt dat het begrip ‘beheer’ een autonoom begrip is waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen, is het van belang wat dit begrip inhoudt om te kunnen bepalen welke prestaties van gemeenschappelijke beleggingen op grond van artikel 135 lid 1 sub g Btw-‐richtlijn vrijgesteld zijn. Het HvJ is reeds in 2004 de vraag voorgelegd welk soort diensten in aanmerking komen voor deze vrijstelling.153 Aan beantwoording van deze vraag kwam het HvJ echter niet toe. In de literatuur werd er destijds op gewezen dat er een grote behoefte bestaat aan duidelijkheid omdat het steeds meer voorkomt dat dit soort diensten al dan niet grensoverschrijdend wordt uitbesteed. 154 Het was dus wachten op de antwoorden die in Abbey National II door het HvJ gegeven zouden worden. De vrijstellingsbepaling geeft immers geen definitie van het begrip ‘beheer’. Het HvJ oordeelt in dit arrest dat een uitleg van dit begrip gevonden moet worden tegen de achtergrond van de bepaling en de algemene opzet van de Btw-‐richtlijn. Daarbij moet in het bijzonder rekening worden gehouden met de ratio legis van de vrijstelling. 155 Overigens herinnert het HvJ eraan dat vrijstellingen strikt moeten worden uitgelegd.156 3.3.4.3.2 -‐ Icbe’s-‐richtlijn Zoals gezien bij de bepaling van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ verwijst het HvJ ook voor de bepaling van het begrip ‘beheer’ naar de icbe’s-‐richtlijn. Artikel 1, lid 2 van de icbe’s-‐richtlijn geeft aan dat de diensten van icbe’s bestaan in de collectieve belegging in effecten van uit het publiek aangetrokken kapitaal. Met dit kapitaal vormen en beheren de icbe’s, voor rekening van de inschrijvers en tegen vergoeding, effectenportefeuilles.157 3.3.4.3.3 -‐ Specifiek Het HvJ overweegt dat de handelingen die specifiek zijn voor de activiteit van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vrijgestelde handelingen zijn. Dit criterium wordt door het HvJ in latere jurisprudentie aangehouden. 158 De taken van administratie van gemeenschappelijke beleggingsfondsen zelf, zoals genoemd in bijlage II van de icbe’s-‐richtlijn, zijn specifiek zijn voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen.159
HvJ EU 21 oktober 2004, nr. C-‐8/03 (Bank Brussel Lambert NV (BBL)). Zie bijvoorbeeld Mr. M.S. Hartenhof, ‘De BBL-‐zaak: over de BTW-‐positie van beleggingsfondsen en vermogensbeheerders’, WFR 2005/483 paragraaf 4. 155 HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II) r.o. 59. 156 HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II) r.o. 60. 157 HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II) r.o. 61. 158 HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-‐44/11 (Deutsche Bank). 159 HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II), r.o. 64. 153 154
40
3.3.4.3.4 -‐ Vormen van beheer Vroon gaf eerder aan dat uit het effectenrecht een indicatie kan worden gehaald voor het begrip ‘beheer’, ook al heeft dit recht de bescherming van de belegger op het oog en is het vanuit die doelstelling geschreven.160 In het effectenrecht wordt onderscheid gemaakt tussen actief en passief beheer. Bij de eerstgenoemde vorm heeft de beheerder de bevoegdheid om op eigen initiatief effecten te kopen of verkopen, en zo mutaties in de portefeuille aan te brengen. Alle andere vormen van beheer vormen volgens Vroon het passief beheer. Denk hierbij aan administreren van het vermogen en incasseren van dividenden. Nu de taken van administratie van het beleggingsfonds zelf door het HvJ expliciet zijn aangemerkt als taken die specifiek zijn voor gemeenschappelijke beleggingsfondsen, ben ik van mening dat dit onderscheid voor eventuele toepassing van de vrijstelling niet van belang is. 3.3.4.3.5 -‐ Diensten van beheer Het is nu duidelijk dat 'beheer van beleggingen' en 'administratie', zoals genoemd in bijlage II van de icbe’s-‐richtlijn, volgens het HvJ onder ‘beheer’ vallen. Ook ‘verkoop’ (ook als marketing aangeduid) is in deze bijlage terug te vinden. Naar dit begrip wordt echter niet verwezen. Swinkels leidt hieruit af dat (niet bijkomende) marketingwerkzaamheden geen onderdeel uitmaken van ‘beheer’.161 Hij wijst erop dat dit kan betekenen dat een beheerder onder omstandigheden gedwongen is zijn vergoeding te splitsen in een van btw vrijgesteld deel en een met btw belast deel. Ik ben echter van mening dat deze conclusie niet zo snel getrokken kan worden. Dergelijke diensten zijn simpelweg niet door de verwijzende rechter aan de orde gesteld. Daarbij lijkt het evident dat bijlage II een (niet-‐limitatieve) lijst weergeeft van taken die deel uitmaken van het beheer van beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen.162 Het is bij de uitspraak van het HvJ in de zaak GfBk duidelijk geworden dat, wanneer handelingen niet in de bijlage zijn opgenomen, het niet betekent dat ze niet onder het begrip ‘beheer’ kunnen vallen.163 De taken van een bewaarder, zoals genoemd in de icbe’s-‐richtlijn, zijn in ieder geval niet vrijgesteld.164 Het HvJ overweegt dat deze taken niet tot het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen behoren, maar tot de controle van en het toezicht op de activiteiten van het beheer van een dergelijk fonds. Het doel is te garanderen dat het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen volgens de wet verloopt. 3.3.4.3.6 -‐ Diensten van een derde beheerder In HvJ Abbey national II werd het HvJ voor de vraag gesteld of de door een derde beheerder verstrekte diensten met betrekking tot het administratieve beheer en verslaglegging van de fondsen onder het begrip ‘beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vallen. Het HvJ overweegt dat de formulering van de vrijstellingsbepaling in beginsel niet uitsluit dat verschillende afzonderlijke diensten onder het begrip ‘beheer’ in de zin van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn kunnen vallen. De marktdeelnemers moeten het systeem kunnen kiezen welke hun economisch het beste uitkomt, zonder het risico te lopen dat hun activiteiten van de vrijstelling worden uitgesloten. De door een derde
A. Vroon, ‘beheer is meer’, WFR 2005/50. HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II), m. nt. Swinkels. J.J.P. Swinkels, De reikwijdte van de BTW-‐vrijstelling inzake het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, FED 2006/84. 162 HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II), r.o. 13. 163 HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐217/11 (GfBk), r.o. 25. 164 HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II) r.o. 65. 160 161
41
beheerder verleende diensten kunnen dus in beginsel onder de vrijstelling vallen. Bij het bepalen of de vrijstelling op de door een derde beheerder verrichte diensten daadwerkelijk wordt toegepast wordt door het HvJ een criterium uit eerdere jurisprudentie aangehaald. In het SDC arrest werd overwogen dat de diensten een afzonderlijk geheel moeten vormen en kenmerkend en essentieel moeten zijn voor de betreffende financiële dienst.165 Hoewel in HvJ SDC de vrijstelling van artikel 135 lid 1 onderdeel g niet aan de orde was, trekt het HvJ dit criterium door naar de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingen en oordeelt dat de door een derde beheerder verleende diensten van administratie en verslaglegging van de fondsen onder het begrip ‘beheer’ van gemeenschappelijke beleggingsfondsen vallen, wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen, en kenmerkend en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Zoals eveneens in HvJ SDC werd geoordeeld moet het beheer van gemeenschappelijke beleggingsinstellingen worden gedefinieerd op basis van de aard van de geleverde diensten en niet op basis van de verrichter of ontvanger van de dienst.166 Eenvoudige materiële of technische diensten vallen niet onder de vrijstelling.167 Inmiddels lijkt het HvJ toch iets af te wijken van dit ‘algemene’ criterium. In HvJ GfBk wordt immers niet meer geoordeeld dat de diensten een afzonderlijk geheel moeten vormen en kenmerkend en essentieel moeten zijn voor het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds, maar dat met elk van deze diensten de specifieke en essentiële functies van het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds worden vervuld.168 Om te beoordelen of sprake is van een dienst die specifiek169 en essentieel is voor het beheer, wordt nog altijd aangesloten bij de icbe’s-‐richtlijn. Volgens de redactie van de Vakstudie Nieuws lijkt de nieuw gekozen bewoording van meer algemene aard te zijn, maar zij gaan er niet vanuit dat het HvJ hier een bedoeling mee voor ogen heeft gehad.170 In GfBk heeft het HvJ de verwijzende rechter enige houvast proberen te bieden om de criteria van specifiek en essentieel om te kunnen zetten naar de praktijk. Het HvJ overwoog dat de door een derde verrichte adviesdienst inzake belegging van effecten intrinsiek verband moet houden met de eigen activiteit van de BGB (lees: beheerder), zodat de specifieke en essentiële functies van het beheer vervuld worden. Het doen van aanbevelingen voor de aan-‐ en verkoop van activa houdt volgens het HvJ intrinsiek verband met de specifieke activiteit van de beheerder. De redactie van de Vakstudie Nieuws betreurt het echter dat het HvJ niet verduidelijkt wat met dit ‘intrinsiek verband houden’ wordt bedoeld.171 Zij zijn geneigd op te vatten dat sprake moet zijn met een zeer nauwe verwevenheid tussen de door de derde
HvJ EU 5 juni 1997, nr. C-‐2/95 (Sparekassernes Datacenter (SDC)), r.o. 66. HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II) r.o. 66. en HvJ EU 5 juni 1997, nr. C-‐2/95 (Sparekassernes Datacenter (SDC)), r.o. 32. 167 HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II) r.o. 71. 168 HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐275/11 (GfBk), r.o. 28. 169 Zie mr. A. Vroon, Btw-‐effecten van fondsbeleggen, NTFR Beschouwingen 2013/20, paragraaf 4. Vroon wijst erop dat hoewel voorheen werd gesproken van ‘kenmerkend en essentieel’, het woord ‘specifiek’ de plaats in heeft genomen van ‘kenmerkend’ bij de vertaling, maar dat in de procestaal niets is gewijzigd te opzichte van het verleden. Ik leid hieruit af dat dit verschil in bewoording dan ook geen wijziging van de invulling van het begrip ‘beheer’ tot gevolg heeft. 170 Aantekening bij HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐275/11 (GfBk), Kluwer Vakstudie Nieuws, ‘Btw-‐vrijstelling voor adviezen aan beheermaatschappij van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’, V-‐N 2013/28.16. 171 Aantekening bij HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐275/11 (GfBk), Kluwer Vakstudie Nieuws, ‘Btw-‐vrijstelling voor adviezen aan beheermaatschappij van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’, V-‐N 2013/28.16. 165 166
42
verrichte diensten en de activiteiten van de BGB, waarbij de beheerder de diensten van de derde praktisch als eigen diensten zal beschouwen. De verwijzing naar de gebezigde term ‘eine enge Verbindung’ in de Duitse taalversie van het arrest die de Vakstudie Nieuws hierbij maakt, is mijns inziens een solide argument om tot deze invulling van ‘intrinsiek verband houden’ te komen. 3.3.4.3.7 -‐ Juridische-‐ en financiële wijziging In de arresten HvJ SDC en CSC172, welke volgens Vroon ‘de basisarresten’ zijn173, was volgens het HvJ sprake van een kenmerkende en essentiële handeling, wanneer die handeling juridische en financiële wijzigingen tot gevolg heeft. Het leek vaste rechtspraak dat, voor de toepassing van een financiële vrijstelling, de handeling wijzigingen in de financiële verhoudingen moet teweegbrengen. 174 Volgens Vroon vormt de beslissingsmacht tot aan-‐ en verkopen met het oog op belegging het kenmerkende en essentiële element van het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Deze beslissingsmacht zou immers de enige beheersdaad zijn die de financiële verhoudingen wijzigt. Aan een eventuele wijziging van de juridische en financiële verhoudingen gaat het HvJ in de later gewezen arresten echter voorbij. 175 Dit betekent volgens Vroon dat de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingen zich in een uitzonderingspositie bevindt. Een reeks van afzonderlijke handelingen, inclusief handelingen die geen wijziging in de financiële verhoudingen teweegbrengen, worden door het HvJ immers als vrijgestelde beheersdiensten aangemerkt.176 3.3.4.4 -‐ Tussenconclusie Ik heb in paragraaf 3.3.4 onderzocht wanneer sprake is van ‘beheer’ in de zin van artikel 135 lid 1 sub g van de Btw-‐richtlijn. Hiervan is in ieder geval sprake wanneer het handelingen betreft waarin is voorzien in bijlage II van de icbe’s-‐richtlijn. Dit zijn portefeuillebeheersdiensten, diensten van administratie en verkoopdiensten (ook aangeduid als marketing). De door een derde beheerder verleende diensten kwalificeren als beheer in de zin van de vrijstelling wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen en betrekking hebben op onderdelen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen. Dit is het geval wanneer de door de derde verleende dienst een intrinsiek verband heeft met de eigen activiteit van de beheermaatschappij of beleggingsmaatschappij. Of de door een derde verrichte dienst al dan niet financiële wijzigingen van het fonds tot gevolg heeft, is bij de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling niet relevant.
172 HvJ EU 5 juni 1997, zaak C-‐2/95 (Sparekassernes Datacenter (SDC)), LJN AV9617, r.o. 65-‐66. & HvJ EU 13 december 2001, zaak C-‐ 235/00 (CSC Financial Services Ltd.),LJN AV5682. 173 Mr. A. Vroon, Btw-‐effecten van fondsbeleggen, NTFR Beschouwingen 2013/20, paragraaf 4. 174 A. Vroon, ‘beheer is meer’, WFR 2005/50. 175 Zie HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II) & HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐275/11 (GfBk). 176 Mr. A. Vroon, Btw-‐effecten van fondsbeleggen, NTFR Beschouwingen 2013/20, paragraaf 4.
43
3.4 -‐ Wijziging Btw-‐richtlijn inzake verzekerings-‐ en financiële diensten 3.4.1 -‐ Inleiding Er ligt momenteel een voorstel tot wijziging van de Btw-‐richtlijn.177 De bepalingen zouden de btw-‐ vrijstellingsregels voor verzekerings-‐ en financiële diensten moeten verduidelijken. Het doel ervan is meer uniformiteit in de toepassing van de btw-‐vrijstelling te bewerkstelligen en tevens meer rechtszekerheid te creëren en de administratieve lasten van marktdeelnemers en overheden te verminderen. 3.4.2 -‐ Artikel 125 lid 1 onderdeel g quater Het huidige onderdeel g van artikel 135 lid 1 Btw-‐richtlijn wordt in het richtlijnvoorstel vervangen door onderdeel g quater, welke als volgt luidt: “beheer van beleggingsfondsen en pensioenfondsen die op het grondgebied van de gemeenschap gevestigd zijn; onder “beheer van beleggingsfondsen en pensioenfondsen” worden verstaan de diensten betreffende het beheer van collectieve beleggingsportefeuilles die noodzakelijk zijn om de beleggingsdoelen van het betrokken beleggingsfonds of pensioenfonds te verwezenlijken; onder "beleggingsfondsen" worden verstaan instellingen voor collectieve belegging die uitsluitend tot doel hebben het in effecten, contanten, andere financiële activa of onroerend goed beleggen van rechtstreeks of onrechtstreeks onder beleggers aangetrokken kapitaal, en die onderworpen zijn aan regels inzake beleggersbescherming en werken volgens het beginsel van risicospreiding; onder “pensioenfondsen” worden verstaan instellingen voor collectieve belegging die werken zoals beleggingsfondsen en […] tot hoofddoel hebben het verstrekken van arbeidsgerelateerde pensioenuitkeringen” 3.4.3 -‐ Verschillen met de huidige vrijstelling De vrijstelling is niet alleen van toepassing bij beleggen in effecten maar ook bij beleggen in contanten, andere financiële activa of onroerend goed. Daarnaast is de term ‘gemeenschappelijk’ geschrapt in het voorstel. Dit kan erop duiden dat individueel vermogensbeheer onder deze bepaling wel is vrijgesteld. Zoals betoogd hebben de lidstaten op dit moment niet veel vrijheid om de vrijstelling uit te leggen. Daarmee lijkt het zinsdeel ‘als omschreven door de lidstaten’ niet veel betekenis te hebben. Dit zinsdeel is in het richtlijnvoorstel niet opgenomen. Gezien de doelstelling om meer uniformiteit in toepassing van de vrijstelling te bewerkstelligen lijkt me dit een correcte verandering.
177 Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot wijziging van Richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, wat betreft de behandeling van verzekerings-‐ en financiële diensten van 30 september 2011, nr. 14964/11 FISC 122.
44
Opvallend is dat het beheer van pensioenfondsen in het voorstel uitdrukkelijk is vrijgesteld. Uit het voortgangsverslag blijkt dat de Raad van mening is dat het beheer van pensioenfondsen kan worden beschouwd als vergelijkbaar met het beheer van beleggingsfondsen.178 In het voorstel voor de betreffende uitvoeringsverordeningen staat vermeld dat zowel pensioenfondsen zonder beperking van lidmaatschap als pensioenfondsen waarvan slechts bepaalde groepen lid kunnen worden onder het begrip ‘pensioenfondsen’ in de zin van artikel 135 lid 1 punt g quater vallen.179 Op dit moment is de Btw-‐richtlijn in huidige vorm nog van toepassing. Het is nog onduidelijk of en wanneer deze verordening in werking treedt. De vrijstelling lijkt zonder meer een bredere werking te hebben dan de werking die het HvJ aan de huidige vrijstellingsbepaling heeft gegeven. 3.5 -‐ Tussenconclusie In dit hoofdstuk heb ik onderzocht wat het doel is van de vrijstelling voor het ‘beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten’. Omdat deze doelstelling niet uit de richtlijngeschiedenis is te achterhalen sluit ik aan bij de ratio die het HvJ aan de bepaling geeft. De vrijstelling beoogt volgens het HvJ te garanderen dat het gemeenschappelijke btw-‐stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via nationale beleggingsfondsen. Tevens heb ik onderzocht welke vrijheid de lidstaten hebben bij het invullen van de begrippen ‘beheer’ en ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’. Daarnaast heb ik antwoord proberen te geven op de vraag wanneer sprake is van een gemeenschappelijk beleggingsfonds en wanneer sprake is van ‘beheer’ in de zin van artikel 135 lid 1 sub g van de Btw-‐richtlijn. Het HvJ lijkt bij invulling van beide begrippen aan te sluiten bij de icbe’s-‐richtlijn en bij diensten die vergelijkbaar zijn met diensten van instellingen waarvoor regels in de icbe’s-‐richtlijn zijn getroffen. Op dit moment ligt er een richtlijnvoorstel die een wijziging van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn op het oog heeft. De vrijstelling in het voorstel is ruimer te interpreteren dan de uitleg die het HvJ aan de huidige vrijstellingsbepaling geeft.
178 Voorstellen voor een richtlijn en verordening van de Raad betreffende de btw-‐behandeling van verzekeringsdiensten en financiële diensten – Voortgangsverslag van het voorzitterschap van 6 juni 2011, nr. 11092/11 FISC 84. 179 Artikel 11 lid 2 van het voorstel voor een verordening van de Raad tot vaststelling van maatregelen ter uitvoering van Richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, wat betreft de behandeling van verzekerings-‐ en financiële diensten van 30 september 2011, nr. 14965/11 FISC 123.
45
4 -‐ De vrijstelling voor het beheer van collectieve beleggingen in de Wet OB 1968 4.1 -‐ Inleiding In het vorige hoofdstuk is onderzocht welke vrijheid de lidstaten hebben bij de interpretatie van de vrijstelling zoals deze is geregeld in artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn. Daarnaast is onderzocht hoe de vrijstelling volgens het HvJ geïnterpreteerd wordt. In dit hoofdstuk onderzoek ik de Nederlandse interpretatie van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingen. 4.2 -‐ De vrijstelling van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB 1968 4.2.1 -‐ Inleiding De vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn is in de Nederlandse Wet OB vastgelegd in artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde. Hierin staat de vrijstelling als volgt omschreven: Artikel 11 lid 1:
Onder bij algemene maatregel van bestuur vast te stellen voorwaarden zijn van belasting vrijgesteld:
onderdeel i:
de volgende leveringen en diensten:
ten derde:
het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens.
4.2.2 -‐ Geschiedenis van de vrijstelling in de Nederlandse Wet De vrijstelling voor het beheer van beleggingsinstelling is niet reeds in 1986 in de Nederlandse Wet OB. Nederland maakte destijds gebruik van overgangsrecht die de mogelijkheid voor lidstaten omvatte om het beheer van gemeenschappelijke beleggingen te blijven belasten.180 Toen deze mogelijkheid op 1 januari 1990 in artikel 1 lid 1 van de 18e Btw-‐richtlijn werd beëindigd, heeft Nederland bij ministeriële resolutie goedgekeurd dat de vrijstelling met ingang van 1 januari 1990 conform de richtlijn zou worden toegepast. De benodigde wetswijziging werd op 17 december 1991 definitief en op 1 januari 1992 is de vrijstelling opgenomen in de Nederlandse Wet OB in artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde. De Staatssecretaris van Financiën gaf in de Memorie van Toelichting aan dat de term ‘gemeenschappelijk’ ziet op collectief bijeengebrachte vermogens met het doel deze voor gemeenschappelijke rekening te beleggen181. Volgens Van Hilten kent het ‘gemeenschappelijke’ derhalve twee aspecten. Ten eerste dat het vermogen door meerdere partijen moet zijn bijeengebracht en ten tweede dat de opbrengst van de beleggingen aan alle participanten ten goede moet komen182.
Overgangsbepaling van artikel 28 lid 3 onderdeel a Zesde richtlijn. Kamerstukken II, 1989-‐1990, 21 607, nr. 3, p.3. 182 M.E. Van Hilten, ‘Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW’, Kluwer, Deventer, 1992, p.152 180 181
46
Bij invulling van de vrijstelling sluit Nederland aan bij de terminologie van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (hierna: Wtb). 183 De definities van een beleggingsfonds en beleggingsmaatschappij zijn woordelijk overgenomen uit artikel 1 van de Wtb. De Staatssecretaris van Financiën geeft daarbij wel aan dat het bereik van de Wtb beperkter is dan de vrijstelling van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB. De vrijstelling ziet in tegenstelling tot de Wtb zowel op open als gesloten beleggingsinstellingen die zich met collectief vermogensbeheer bezighouden, terwijl de Wtb enkel ziet op open beleggingsinstellingen.184 4.3 -‐ De reikwijdte van de vrijstelling in de Nederlandse Wet 4.3.1 -‐ Inleiding Nederland heeft de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten in de Wet OB opgenomen om aan de verplichtingen die krachtens EU-‐recht aan haar zijn opgelegd te voldoen. Zoals gezien heeft zij een eigen invulling gegeven aan de term ‘gemeenschappelijk’ welke zij interpreteert als collectief bijeengebrachte vermogens met het doel deze voor gemeenschappelijke rekening te beleggen.
185
Om te beoordelen of deze “vertaling” in
overeenstemming is met Europees recht moet onderzocht worden wat dit begrip inhoudt en hoe dit door de Nederlandse wetgevende en rechtsprekende macht geïnterpreteerd wordt. 4.3.2.2 -‐ Zowel beleggingsfondsen als beleggingsmaatschappijen De vrijstelling van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB is in Nederland zowel van toepassing op beleggingsfondsen als beleggingsmaatschappijen. 186 Zoals gezien sluit de Staatssecretaris aan bij de terminologie van de Wtb. De definities van een beleggingsfonds en beleggingsmaatschappij zijn woordelijk overgenomen uit artikel 1 van de Wtb. De Wtb heeft als doel het beschermen van individuele beleggers door het stellen van inrichtingseisen en informatie eisen. De Wtb is samen met zeven andere wetten op 1 januari 2007 vervangen door de Wft. In de Wft zijn nagenoeg alle regels omtrent de financiële markten samengevoegd. Aangenomen wordt dat vanaf 2007 aansluiting wordt gezocht bij de definities in de Wft.187 Een beleggingsfonds wordt in de Memorie van Toelichting omschreven als188: “…niet in een rechtspersoon ondergebrachte vermogens waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen ten einde de deelnemers in de opbrengsten van de beleggingen te doen delen”.
Wet van 27 juni 1990, Stb. 1990, 380. Ter uitvoering van richtlijn 85/611/EEG. Kamerstukken II, 1990-‐1991, 21 607, nr. 6, p. 5. 185 Kamerstukken II, 1989-‐1990, 21 607, nr. 3, p.3. 186 Het verschil tussen beiden is dat een beleggingsfonds geen rechtspersoonlijkheid bezit waardoor zij verplicht is een bewaarder aan te stellen voor de bewaring van het collectieve vermogen van het fonds. 187 Zie bijvoorbeeld Belegginsinstellingen, rapport en bespreking van het rapport, Geschriften van de vereniging voor belastingwetenschap, no. 248, 2012, p.81. 188 Kamerstukken II, 1989-‐1990, 21 607, nr. 3, p.4. 183 184
47
Een beleggingsmaatschappij wordt omschreven als189: “…rechtspersonen die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vragen of hebben verkregen ten einde de deelnemers in de opbrengsten van de beleggingen te doen delen”. Vroon geeft aan dat de definities in de Wtb niet als algemene definities voor gemeenschappelijke beleggingsinstellingen gelden.190 Een instelling die niet onder de definities van deze Wet valt, zou toch onder de vrijstelling van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB kunnen vallen. Volgens Vroon is dit het geval wanneer de instelling de kenmerkende elementen van een collectief fonds omvat. De definities in de Wtb kunnen als richtsnoer worden gebruikt, waarbij Vroon met name denkt aan collectiviteit en opbrengstdeling. Voor toepassing van de vrijstelling is het niet van belang of de beleggingsinstelling een open of besloten karakter heeft.191 Het verschil tussen beiden is dat een open beleggingsinstelling zich tot het beleggende publiek wend, terwijl een besloten beleggingsinstelling door een beperkt aantal (rechts)personen is opgericht zonder het doel nieuwe deelnemers uit het beleggende publiek aan te trekken. De Wtb is alleen van toepassing op open beleggingsinstellingen. In de Memorie van Toelichting wordt tevens aangegeven dat, indien het collectief bijeengebracht vermogen wordt ondergebracht in een 100% beleggingsdochter, op het beheer ten behoeve van deze dochters de vrijstelling van toepassing kan zijn. 4.3.2.3 -‐ Collectief Voor toepassing van de vrijstelling moet sprake zijn van een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen. De wetsgeschiedenis maakt niet duidelijk wanneer hier sprake van is. Zoals gezien sluit de staatssecretaris bij invulling van beleggingsmaatschappijen en beleggingsfondsen aan bij de definities in de Wtb. Om als beleggingsinstellingen in de Wtb te worden aangemerkt moet sprake zijn van een ‘collectieve belegging’. Zoals Ponsen aangeeft is de functie van beleggingsinstellingen beleggen voor meerdere beleggers, waarbij de beleggers gezamenlijk delen in de opbrengsten en gezamenlijk het risico van de beleggingen lopen.192 Het voordeel van beleggen via een beleggingsinstelling is dat een groep beleggers over meer vermogen beschikt en zo een betere risicospreiding kan bewerkstellen dan een individu. Bij het beleggen van vermogen van slechts één individu, is sprake van individueel vermogensbeheer. Individueel vermogensbeheer viel niet onder de Wtb maar, zover het ging om beleggen in effecten, onder de Wte. Ponsen gaat ervanuit dat de wetgever geen ongeregeld gebied heeft willen doen bestaan tussen ‘het individualisme van de Wte 1995 en het collectivisme van de Wtb’. Er is zijns inziens geen aanwijzing dat
Kamerstukken II, 1989-‐1990, 21 607, nr. 3, p.4. Mr. A. Vroon, ‘Beheer is meer’, WFR 2005/508, paragraaf 2.4. 191 Kamerstukken II, 1989-‐1990, 21 607, nr. 3, p.4. 192 Mr. drs. N.V. Ponsen, 2000, p.6. 189 190
48
er pas sprake is van een collectiviteit bij een bepaald aantal beleggers. Het moet gaan om het vermogen van meer dan één deelnemer.193 Ook Van Hilten is van mening dat sprake is van collectief bijeengebracht vermogen wanneer het vermogen door minimaal twee (rechts)personen is bijeengebracht.194 Ze komt tot deze conclusie, omdat het beheer van besloten beleggingsinstellingen in beginsel kan delen in de vrijstelling en daar doorgaans slechts een beperkt aantal deelnemers in participeren. Ook Vroon geeft aan dat vermogen niet langer individueel vermogen is wanneer het door meerdere (rechts)personen is bijeengebracht. Slechts het samenvoegen van meerdere vermogens op grond van hetzelfde beleggingsprofiel leidt naar de mening van Vroon echter niet tot collectief vermogen. De personen die het vermogen bijeenbrengen moeten collectieve belegging beogen. De individuele vermogens worden daarbij vermengd waarbij de deelnemers een recht hebben op het totale vermogen.195 Ook mijns inziens kun je, wanneer het vermogen door minimaal twee (rechts)personen is bijeengebracht, nog niet spreken van een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen waarvan het beheer in de zin van artikel 11 lid 1 onderdeel i Wet OB is vrijgesteld. Zie hiervoor de brief van de staatssecretaris en de minister van Financiën van 2007 waarin zij aangeven dat: ‘…de vrijstelling uiteraard wel van toepassing is, indien twee of meer pensioenfondsen (of andere institutionele of andere beleggers) een (deel van) hun vermogen onderbrengen in een afzonderlijk fonds (pooling) dat kwalificeert als beleggingsinstelling in de zin van de Wet op het financieel toezicht of daarmee vergelijkbaar is in de zin dat daadwerkelijk collectief wordt belegd in onderliggende waarden en ook gezamenlijk risico wordt gelopen’.196 Er is dus sprake van een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen wanneer twee of meer beleggers vermogen bijeenbrengen, dit vermogen daadwerkelijk collectief wordt belegd in onderliggende waarden én er gezamenlijk risico wordt gelopen. Het vermogen wordt hierbij vermengd en iedere deelnemer heeft recht op een deel van het totale vermogen, evenredig aan zijn inbreng. 4.3.2.4 -‐ Individueel vermogensbeheer Vergoedingen voor individueel vermogensbeheer zijn belast. Individueel vermogensbeheer omvat niet slechts het vermogen van een particulier. De Staatssecretaris noemt als voorbeeld het vermogen van een belegger zoals een pensioenfonds of een 100% beleggingsdochter van een bank of
Mr. drs. N.V. Ponsen, 2000, p.7. M.E. Van Hilten, ‘Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW’, Kluwer, Deventer, 1992, p.153. 195 Mr. A. Vroon, ‘Beheer is meer’, WFR 2005/508, paragraaf 3.3. 196 Brief Staatssecretaris van Financiën van 18 oktober 2007, nr. DGB2007/4884, V-‐N 2007/49.18. 193 194
49
verzekeringsmaatschappij.197 Een fonds waarin het vermogen van meerdere pensioenfondsen (of andere institutionele of andere beleggers) is ingebracht kwalificeert daarentegen wel als een gemeenschappelijk bijeengebracht vermogen. Wat de definitie is van individueel vermogensbeheer ontbreekt in de Wet OB. Hoewel de staatssecretaris expliciet verwijst naar de Wft voor de invulling van de begrippen ‘beleggingsfonds’ en ‘beleggingsmaatschappij’, ontbreekt een dergelijke verwijzing voor de invulling van ‘individueel vermogensbeheer’. Dit in acht nemende, is het voor een verheldering van het begrip ‘individueel vermogensbeheer’ interessant om te bezien op welke manier dit begrip in de Wft is omschreven. In artikel 1:1 Wft wordt een omschrijving gegeven van het beheren van een individueel vermogen: ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf, anders dan als beheerder van een beleggingsinstelling of beheerder van een icbe, op discretionaire basis voeren van het beheer over financiële instrumenten die toebehoren aan een persoon dan wel over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in financiële instrumenten op grond van een door deze persoon gegeven opdracht’. Zoals in subparagraaf 4.3.2.3 besproken, heeft de staatssecretaris aangegeven dat de vrijstelling van toepassing is wanneer twee of meer beleggers een (deel van) hun vermogen samenvoegen in een fonds dat kwalificeert als beleggingsinstelling in de zin van de Wet op het financieel toezicht of daarmee vergelijkbaar is in de zin dat daadwerkelijk collectief wordt belegd in onderliggende waarden en ook gezamenlijk risico wordt gelopen.198 Hieruit kun je afleiden dat sprake is van individueel vermogensbeheer wanneer slechts het vermogen van één individu wordt belegd. Dit houdt in dat het vermogen van de beleggers niet wordt samengevoegd. De beleggers ontvangen het rendement op het door henzelf ingelegde vermogen. Het risico van negatieve beleggingsresultaten komt voor rekening van het vermogen van de individuele belegger. In Nederland is individueel vermogensbeheer dus een belaste prestatie. De effectentransacties die daarvan deel uitmaken zijn echter vrijgesteld van btw op grond van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten tweede Wet OB. De vergoeding wordt gesplitst in een btw-‐belast en een btw-‐vrijgesteld deel. 4.3.2.5 -‐ Vermogensbeheer van een pensioenfonds Individueel vermogensbeheer is belast. Volgens de staatssecretaris is van individueel vermogensbeheer ook sprake bij het beheer over het vermogen van een pensioenfonds. In 2006 zijn twee arresten omtrent pensioenfondsen gewezen door Rechtbank Breda. 199 Het eerste arrest betrof een uitvoerder van pensioenregelingen, die een deel van het vermogensbeheer uitbesteedde aan buitenlandse vermogensbeheerders. De rechtbank oordeelde dat de vrijstelling voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsinstellingen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens niet van
Kamerstukken II, 1989-‐1990, 21 607, nr. 3, p.4. Brief Staatssecretaris van Financiën van 18 oktober 2007, nr. DGB2007/4884, V-‐N 2007/49.18. 199 Rechtbank Breda 6 april 2006, nr. 05/4159 & Rechtbank Breda 30 oktober 2006, nr. 06/453. 197 198
50
toepassing is omdat de kenmerkende activiteit van belanghebbende volgens de rechtbank bestaat uit het (her)verzekeren van pensioenen. In het tweede arrest, dat een bedrijfspensioenfonds betrof welke het beheer van zijn vermogen uitbesteedde aan buitenlandse vermogensbeheerders, oordeelde de Rechtbank hetzelfde. Het pensioenfonds is dus verleggings-‐btw verschuldigd over de beheerdiensten die het in het buitenland heeft ingekocht. Bij de beantwoording van Kamervragen op 18 oktober 2007 heeft de Staatssecretaris (nogmaals) aangegeven dat het beheer van de beleggingen van een pensioenfonds door een vermogensbeheerder jegens het pensioenfonds nadrukkelijk van de vrijstelling is uitgesloten. De Staatssecretaris geeft daarbij aan dat het rangschikken van deze beheersdiensten onder de vrijstelling op gespannen voet staat met de reikwijdte van de vrijstelling. Hij verwijst daarbij naar de arresten van Rechtbank Breda van 6 april en 30 oktober 2006 en de arresten Abbey National II en JP Morgan.200 In 2010 is in twee arresten van Rechtbank Leeuwarden een ondernemingspensioenfonds aan de orde geweest.201 In een van deze zaken202, waarbij het pensioenfonds vermogensbeheerdiensten ingekocht had bij een Amerikaanse ondernemer, was de vraag aan de orde of de vrijstelling voor het beheer van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen van toepassing was. De Rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. Over de aan het pensioenfonds in rekening gebrachte vergoedingen is omzetbelasting verschuldigd. De Rechtbank geeft aan dat Nederland een beoordelingsvrijheid heeft bij het definiëren van de fondsen die onder de vrijstelling vallen. De rechtbank ziet geen schending van de neutraliteit wanneer diensten van collectief vermogensbeheer van beleggingsfondsen of beleggingsmaatschappijen wel zijn vrijgesteld, maar diensten van vermogensbeheer van pensioenfondsen niet. Wanneer pensioengerechtigden al als een collectief kunnen worden beschouwd, is er volgens de Rechtbank sprake van geheel verschillende situaties. Ten eerste hebben pensioengerechtigden geen enkele zeggenschap over het ten behoeve van hen belegde vermogen bij een pensioenfonds als het onderhavige en ten tweede hebben de pensioengerechtigden niet de keuze om al dan niet via het beleggingsfonds te beleggen. Volgens de Rechtbank is het recht op een pensioenuitkering het enige recht van pensioengerechtigden.203 Werknemerspensioenen zijn levenslange inkomensvoorzieningen. Vanwege dit element van langlevenrisico kunnen zij alleen worden uitgevoerd door verzekeraars en pensioenfondsen en dus niet door beleggingsinstellingen. 204 Of dit element voor de Staatssecretaris heeft meegespeeld bij de beoordeling of pensioenfondsen als gemeenschappelijk beleggingsfonds kwalificeren is niet duidelijk.
Een vergelijking met Europese jurisprudentie is in hoofdstuk vijf aan de orde. Rechtbank Leeuwarden 25 november 2010, nr. 09/2662 & 09/2659. 202 Rechtbank Leeuwarden 25 november 2010, nr. 09/2662, V-‐N 2011/15.3.3. 203 Rechtbank Leeuwarden 25 november 2010, nr. 09/2662, V-‐N 2011/15.3.3. r.o. 4.4. 204 Zie Prof. mr. H.M. Kappelle, prof. dr. G.J.B. Dietvorst, mr. dr. R.M.J.M. de Greef, mevr. mr. M.J.M. Hendriks, prof. dr. P.M.C. de Lange en drs. E.A.P. Schouten CPC, ‘Fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen: het kan beter, eerlijker, efficiënter en eenvoudiger’, WFR 2011/232, paragraaf 2.7. 200 201
51
In tegenstelling tot pensioenfondsen kan het beheer van Premie Pensioen Instellingen (hierna PPI’s) volgens de Staatssecretaris wel de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen genieten. 205 Volgens artikel 1:1 Wft is een PPI: ‘een onderneming die is opgericht met als doel om premieregelingen en andere regelingen waarbij de Premie Pensioen Instelling geen verzekeringstechnisch risico draagt uit te voeren welke op grond van de toepasselijke wetgeving zijn aangemerkt als arbeidsgerelateerde pensioenregelingen’. Een PPI mag dus wel pensioenregelingen uitvoeren, maar mag in tegenstelling tot andere pensioenfondsen geen risico’s (zoals lang leven risico en nabestaandenrisico) verzekeren. Een ander verschil met pensioenfondsen is dat een PPI geen garanties over het rendement mag geven. Dit maakt de PPI vooral geschikt voor defined-‐contribution regelingen. Zoals reeds aangegeven in paragraaf 3.3.3.3.6 staat bij een dergelijke regeling wel het premiebedrag vast, maar niet de hoogte van de uiteindelijke pensioenuitkering. 206 Een PPI kan dus in Nederland, in tegenstelling tot andere pensioenfondsen, als een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen kwalificeren. 4.3.2.6 -‐ Beleggen in effecten De vraag of sprake is van een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen als bedoeld in artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB werd in 2011 voorgelegd aan Hof Den Bosch.207 In de zaak ging het om door pensioenfondsen opgerichte vastgoedvennootschappen. Deze vastgoedvennootschappen hebben een externe manager aangesteld, welke verantwoordelijk is voor het beheer van het fondsvermogen. In geschil was onder andere de vraag of de vastgoedvennootschappen over een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen als bedoeld in artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB beschikken. Het is niet in geschil dat de vastgoedvennootschappen beleggingsmaatschappijen zijn. Dat het kapitaal door meerdere (institutionele) beleggers is bijeengebracht, is volgens het Hof voldoende om te kunnen spreken van collectief beleggen. Volgens het Hof zijn in art 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn, de jurisprudentie of de parlementaire geschiedenis bij artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB geen eisen gesteld over de aard van de belegging. Volgens Hof Den Bosch maakt het voor toepassing van de vrijstelling geen verschil of de maatschappijen beleggen in effecten dan wel in onroerend goed.208 De definitie van een beleggingsinstelling in artikel 1:1 van de Wft geeft aan dat een beleggingsinstelling ook in vastgoed mag beleggen. Omdat de Nederlandse wetgever bij de invulling van de vrijstelling aansluiting heeft gezocht bij de terminologie in de Wft blijkt dat het voor toepassing van de vrijstelling niet van belang of in effecten dan wel in vastgoed wordt belegd. 4.3.2.7 -‐ Tussenconclusie Op grond van het voorgaande kom ik tot de conclusie dat sprake is van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen, wanneer twee of meer beleggers vermogen onderbrengen in een afzonderlijk
Kamerstukken I, 2010-‐2011, 31 891, nr. E, p. 5. Zie Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 3.29 Premiepensioeninstellingen bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikel 5. 207 Hof Den Bosch, 2 september 2011, nr. 09/00314. 208 Hof Den Bosch, 2 september 2011, nr. 09/00314, r.o. 4.6. 205 206
52
fonds dat kwalificeert als beleggingsinstelling in de zin van de Wft, of daarmee vergelijkbaar is in de zin dat daadwerkelijk collectief word belegd én de beleggers het gezamenlijke risico lopen dat met het beheer gepaard gaat. Het is voor de vrijstelling niet van belang of in effecten dan wel in andere zaken wordt belegd. Individueel vermogensbeheer, zoals het vermogensbeheer door een pensioenfonds, is belast. 4.3.3 -‐ De Nederlandse interpretatie van ‘beheer’ 4.3.3.1 -‐ Inleiding Hiervoor is onderzocht op welke manier Nederland het begrip ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn interpreteert. In Nederland wordt dit verwoord als een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen in artikel 11 lid 1 onderdeel i Wet OB. Het beheer van dit vermogen is vrijgesteld. Om te kunnen bepalen of Nederland de vrijstelling conform Europees recht uitlegt is het tevens van belang om te onderzoeken welke diensten in Nederland onder het begrip ‘beheer’ in de zin van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB vallen. 4.3.3.2 -‐ ‘beheer’ Een definitie van het begrip ‘beheer’ is niet in de Wet OB terug te vinden. Voor de definitie van ‘beleggingsfonds’ en van ‘beleggingsmaatschappij’ is in Nederland aansluiting gezocht bij de Wft. Onduidelijk is of ook voor het begrip ‘beheer’ aansluiting wordt gezocht bij de Wft. Volgens Vroon kan niet worden aangenomen dat ook voor andere begrippen dan ‘beleggingsfondsen’ en ‘beleggingsmaatschappijen’ aansluiting kan worden gezocht bij de terminologie in het effectenrecht.209 De definities in de Wft zijn volgens Vroon niet rechtstreeks uitwisselbaar met de definities in de Wet OB, omdat het effectenrecht vanuit een andere doelstelling, namelijk de bescherming van de belegger, is geschreven. Wel kunnen de definities in de Wft als indicatie dienen om een inhoud aan het begrip ‘beheer’ te geven. In een arrest in 2002 was naar de mening van de inspecteur een derde, die het beheer voor haar rekening nam, niet aan te merken als een beheerder in de zin van de Wft en kon daarom ter zake van haar vergoeding geen aanspraak maken op de vrijstelling van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB.210 Het Hof heeft zich echter over de toepassing van de Wft niet uitgelaten. Mijns inziens kan de Wft een indicatie bieden voor de diensten die in Nederland onder het begrip ‘beheer’ vallen. Artikel 1:1 van de Wft definieert ‘het beheren van een beleggingsinstelling’ als volgt: ‘als beheerder verrichten van de werkzaamheden, bedoeld in bijlage I van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen’ In bijlage I van de richtlijn beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen211 is te vinden dat een beheerder van een alternatieve beleggingsinstelling op zijn minst diensten van portefeuillebeheer en administratief beheer moet verrichten. Daarnaast kan de beheerder diensten van administratie, verhandeling en werkzaamheden met betrekking tot de activa van deze beleggingsinstellingen verrichten.
Mr. A. Vroon, ‘Beheer is meer’, WFR 2005/508, paragraaf 5.2. Hof ’s-‐Gravenhage, 8 maart 2002, nr. 01/00640, V-‐N 2002/45.20, r.o. 3.6. 211 Richtlijn 2011/61/EU beheerders alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010, Bijlage I. 209 210
53
4.3.3.3 -‐ Uitbesteed beheer Op 30 januari 2008 heeft het ministerie van Financiën aangegeven dat het vrijstellen van uit te besteden diensten alleen wordt toegestaan, indien de diensten een afzonderlijk geheel vormen en het kenmerkende en essentiële karakter van de vrijgestelde dienst hebben.212 Dit is in lijn met reeds gewezen rechtspraak in Nederland. In een arrest in 2002 moest Hof ’s-‐Gravenhage oordelen of sprake is van ‘beheer’ in de zin van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB indien belanghebbende de taken van een stichting administratiekantoor (welke als beheerder in de zin van de Wtb kwalificeert) heeft overgenomen. 213 Het Hof overweegt dat de activiteiten niet enkel een administratief, adviserend en leidinggevend karakter hebben. De activiteiten vormen volgens het Hof naar hun aard en over het geheel genomen een afzonderlijk geheel van werkzaamheden waarmee belanghebbende de kenmerkende en essentiële functies vervult van de in bedoelde wetsbepaling beschreven handeling van beheer. De door belanghebbende verrichtte diensten vormden zo het vrijgestelde beheer van ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Daarbij neemt het Hof in overweging dat belanghebbende de (mede)oprichter is van de structuur. Vroon concludeert uit deze uitspraak dat om te spreken van ‘beheer’, meer nodig is dan passief vermogensbeheer.214 De vraag of uitbestede diensten aan een derde kunnen kwalificeren als het beheren van een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen kwam ook aan de orde bij Hof Amsterdam.215 Deze oordeelde dat de vrijstelling van toepassing is, omdat de activiteiten van belanghebbende naar hun aard en over het geheel genomen een afzonderlijk geheel van werkzaamheden vormen, waarmee belanghebbende de kenmerkende en essentiële functies vervult van de in bedoelde wetsbepaling beschreven handeling van beheer. Het voeren van de algehele en dagelijkse leiding en het vermogensbeheer van diverse fondsen en portefeuilles vormt een afzonderlijk en zelfstandig deel.216 In het bijzonder neemt Hof Amsterdam in overweging dat belanghebbende zelfstandig handelde en min of meer de volledige beoordelingsvrijheid en beslissingsbevoegdheid bezat.217 De aard van de verrichte handelingen is dus beslissend voor de vraag of de vrijstelling kan worden toegepast. Het feit dat de werkzaamheden onder verantwoordelijkheid en voor rekening en risico van de onderneming die de diensten uitbesteedt vallen doet hieraan niet af. De HR heeft
prejudiciële
vragen
gesteld,
welke
later
zijn
ingetrokken.
218
212 ‘Nederland wil gelijk speelveld voor financiële diensten’, nieuwsbericht Directie Voorlichting van het Ministerie van Financiën. Vindplaats: http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2009/12/09/nederland-‐wil-‐gelijk-‐speelveld-‐voor-‐financiele-‐diensten.html 213 Hof ’s-‐Gravenhage, 8 maart 2002, nr. 01/00640, V-‐N 2002/45.20. 214 Mr. A. Vroon, ‘Beheer is meer’, WFR 2005/508, paragraaf 5.3. 215 Hof Amsterdam, 3 februari 2003, nr. 02/0672, V-‐N 2003/11.2.5. 216 Hof Amsterdam, 3 februari 2003, nr. 02/0672, V-‐N 2003/11.2.5, r.o. 5.3. 217 Hof Amsterdam, 3 februari 2003, nr. 02/0672, V-‐N 2003/11.2.5, r.o. 5.4. 218 Hoge Raad 18 november 2005, nr. 39 365, BNB 2006/55. HvJ EU, C-‐406/05 (P. Jurriëns Beheer BV).
54
4.3.3.4 -‐ Verschillende beheersdiensten In het eerder aangehaalde arrest van Gerechtshof Den Bosch, is een interessante uitspraak gedaan inzake de diensten die onder het begrip ‘beheer’ kunnen vallen. Belanghebbende (de managementvennootschap) verrichte voor vastgoedvennootschappen (waarin het ingebrachte vermogen is belegd in onroerende zaken) de volgende diensten: a.
alle werkzaamheden welke voor belanghebbende voortvloeien uit hoofde van haar functie als statutair directeur van opdrachtgever;
b.
alle werkzaamheden van uitvoerende aard welke voor opdrachtgever voortvloeien uit wettelijke voorschriften, statuten, reglementen en bestuursbesluiten;
c.
het beheren van het vermogen van de vastgoedvennootschap, een en ander zoals is omschreven in bijlage I bij deze overeenkomst219;
d.
de financiële verslaglegging, de (geautomatiseerde) gegevensverwerking en de interne accountantscontrole;
e.
het beschikken over het vermogen van opdrachtgever, daaronder begrepen de acquisitie alsmede de verkoop van onroerende goederen;
f.
de acquisitie van aandeelhouders c.q. certificaathouders.220
Hof Den Bosch onderscheidt naar hun aard verschillende diensten die niet één dienstenpakket vormen. De onderlinge samenhang doet daaraan niet af. Omdat de aard van een vastgoedvennootschap is dat zij ten behoeve van haar aandeelhouders beoogt het vermogen rendabel te maken, zijn de werkzaamheden genoemd in bijlage 1, welke de werkzaamheden met betrekking tot het onroerend goed beheer en liquiditeitenbeheer betreffen, volgens het Hof kenmerkend en essentieel voor het beheer van de vastgoedvennootschappen. 221 De administratieve diensten van algemene aard, zoals financiële verslaglegging, (geautomatiseerde) gegevensverwerking en interne accountantscontrole, acht het Hof kenmerkend en essentieel voor het beheer van vastgoedvennootschappen. Ook de diensten die bestaan uit het voeren van directie over de vastgoedvennootschappen zijn volgens het hof kenmerkend en essentieel voor het beheer van de vastgoedvennootschappen. Daarmee schaart het Hof alle door de managementvennootschap verrichte diensten ten aanzien van de vastgoedvennootschappen onder de vrijstelling van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB. Het is opmerkelijk dat het Gerechtshof de diensten die te maken hebben met de exploitatie van onroerend goed als beheer van een ter collectieve belegging
bijeengebracht
vermogen
aanmerkt.
Dit
druist
mijns
inziens
in
tegen
de
219
A. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. B. 220 221
De dienstverlening inzake het beheer als bedoeld in artikel 1, lid c, van de managementovereenkomst omvat: Onroerend goed beheer: het uitoefenen van toezicht op het onroerend goed en het gebruik ervan en het daartoe onderhouden van contacten met de huurders; het -‐ voor rekening van de opdrachtgever -‐ inschakelen van makelaars bij leegstand; het beoordelen van de kwaliteit van huurders; de inspectie van eventueel vrijkomende ruimte en het opmaken van een staat van bevindingen; huurincasso (...) en debiteurenbeheer; verwerking van huursubsidies; het budgetteren en doen verzorgen van groot onderhoud alsmede de technische beoordeling en de controle op de uitvoering ervan (...) het doen verzorgen van kleine onderhoudsopdrachten en de controle hierop; het doen verzorgen van bijkomend[5.] leveringen en diensten; de controle van de kwaliteit ervan alsmede het aan huurders in rekening brengen van het terzake verschuldigde; de administratieve verwerking van het bovenstaande; dagelijkse juridische werkzaamheden; het doorvoeren van huurverhogingen en het verlengen van huurcontracten. Voor het dagelijkse beheer zal zo nodig voor rekening van A Beheer een plaatselijke beheerder worden ingeschakeld (...) Liquiditeitenbeheer.
Hof Den Bosch, 2 september 2011, nr. 09/00314. Hof Den Bosch, 2 september 2011, nr. 09/00314, r.o. 4.12.
55
mededingingsneutraliteit. Andere vastgoedexploitanten zijn immers over hun vergoeding btw verschuldigd.222 De staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld. Tot op heden heeft de HR nog geen uitspraak gedaan.223 4.3.3.5 -‐ Tussenconclusie Voor diensten die onder het begrip ‘beheer’ vallen kan gekeken worden naar de diensten die in de Wft als beheersdiensten worden aangehaald. Ook uitbestede beheerdiensten kunnen onder het begrip ‘beheer’ vallen indien de diensten een afzonderlijk geheel vormen en het kenmerkende en essentiële karakter van de vrijgestelde dienst hebben. Hof Den Bosch heeft een interessante uitspraak gedaan waarin het alle diensten met betrekking tot het uitbestede “beheer” van een vastgoedfonds als ‘beheer’ aanmerkt en zo onder de vrijstelling van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB schaart. 4.4 -‐ Tussenconclusie In dit hoofdstuk heb ik onderzocht welke invulling Nederland geeft aan de vrijstelling van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn. Nederland heeft deze vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten, geïnterpreteerd als de vrijstelling voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen. Deze is opgenomen in artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB. In Nederland kunnen zowel beleggingsfondsen als beleggingsmaatschappijen onder de vrijstelling van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB vallen. Voor zowel de definities van beleggingsinstellingen als van het begrip beheer wordt in Nederland aansluiting gezocht bij de Wft. Er is sprake van ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen wanneer twee of meer beleggers vermogen onderbrengen in een afzonderlijk fonds dat kwalificeert als beleggingsinstelling in de zin van de Wft, of daarmee vergelijkbaar is in de zin dat daadwerkelijk collectief word belegd én gezamenlijk risico wordt gelopen. Daarbij is toepassing van de vrijstelling niet beperkt tot beleggen in effecten. In Nederland kunnen de door een derde beheerder verrichte diensten onder de vrijstelling vallen, mits zij een afzonderlijk geheel vormen dat de kenmerkende en essentiële functies van de vrijgestelde dienst vervult. Verschillende diensten worden in Nederland als diensten van ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling aangemerkt. In het volgende hoofdstuk zal de Nederlandse invulling van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen getoetst worden aan Europees recht.
Ik zal hier dieper op ingaan bij de toetsing aan Europees recht in hoofdstuk vijf. Zie conclusie A-‐G mr. M.E. Van Hilten bij HR 13 december 2012, nr. CPG 11/04540. De conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie van de staatssecretaris. 222 223
56
5 -‐ Toetsing van de vrijstelling aan Europees Recht 5.1 -‐ Inleiding In de vorige hoofdstukken is de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn onderzocht. In hoofdstuk drie heb ik onderzocht op welke manier de vrijstelling door de lidstaten op basis van Europees recht moet worden uitgelegd. Hierbij heb ik de vrijstelling opgesplitst in de begrippen ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ en ‘beheer’. Daarna heb ik in hoofdstuk vier onderzocht op welke manier deze vrijstelling in Nederland wordt geïnterpreteerd. In dit hoofdstuk kom ik toe toetsing van de vrijstelling voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens aan Europees recht. Zoals gezien is de vrijstelling in Nederland opgenomen in artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB als de vrijstelling voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Zoals gebleken bestaat de Europeesrechtelijke uitleg van de vrijstelling voornamelijk uit een invulling die het HvJ door middel van beantwoording van prejudiciële vragen aan de vrijstelling heeft gegeven. 5.2 -‐ Gemeenschappelijke beleggingsfondsen 5.2.1 -‐ Inleiding De Nederlandse invulling van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ heb ik behandeld in paragraaf 4.3.2. De Europese uitleg van dit begrip geeft is terug te vinden in paragraaf 3.3.3. Nederland heeft het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de Wet OB opgenomen als ‘door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens’. In deze paragraaf toets ik of de voorwaarden die Nederland aan een beleggingsinstelling stelt om toepassing van de vrijstelling te genieten in overeenstemming zijn met Europees recht. 5.2.2 -‐ Beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen In Nederland kan zowel het beheer van beleggingsfondsen als het beheer van beleggingsmaatschappijen onder de vrijstelling vallen. De vrijstelling van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn spreekt slechts van beleggingsfondsen. Nederland handelt echter in overeenstemming met Europees recht door ook op het beheer van beleggingsmaatschappijen de vrijstelling (onder voorwaarden) toe te passen. Op grond van het arrest JP Morgan moeten namelijk beleggingsinstellingen neutraal worden behandeld. Dit betekent dat instellingen die met elkaar in concurrentie treden dezelfde fiscale behandeling dienen te krijgen. 5.2.3 -‐ Open-‐end en closed-‐end fondsen Zoals gezien in het arrest JP Morgan kan de vrijstelling zowel op open als closed-‐end fondsen van toepassing zijn. In Nederland word voor het begrip beleggingsinstellingen aansluiting gezocht bij de Wft.
57
Hieronder vallen zowel open-‐end als closed-‐end fondsen. In zoverre is de Nederlandse invulling van de vrijstelling in overeenstemming met Europees recht. 5.2.4 -‐ Open en besloten beleggingsinstellingen Voor de betekenis van de begrippen ‘beleggingsfondsen’ en ‘beleggingsmaatschappijen’ sluit Nederland aan bij de definities in de Wtb. Het HvJ neemt voor de invulling van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ de icbe’s-‐richtlijn als uitgangspunt. Hoewel de Wtb noch de icbe’s-‐richtlijn van toepassing zijn op besloten beleggingsinstellingen, is het verschil tussen een open en gesloten beleggingsfonds voor toepassing van de vrijstelling in Nederland niet van belang. Zowel een besloten als een open beleggingsfonds kan in Nederland de vrijstelling toepassen. Het HvJ heeft in het arrest Wheels overwogen dat een pensioenfonds niet identiek is aan een instelling waarvoor regels zijn gesteld in de icbe’s-‐richtlijn, omdat een pensioenfonds een besloten karakter heeft. Deelname aan het pensioenfonds is voorbehouden aan werknemers in een bepaald bedrijf. Een besloten beleggingsinstelling is dus niet identiek aan een instelling in de icbe’s-‐richtlijn. Uit hetzelfde arrest kan worden afgeleid dat een besloten beleggingsinstelling de vrijstelling toch kan toepassen , indien het in zodanige mate vergelijkbaar is met een fonds in de icbe’s-‐richtlijn, dat het ermee in concurrentie treedt. Toepassing van de vrijstelling hangt in Nederland af van de vraag of sprake is van een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen. Dat Nederland de vrijstelling niet afhankelijk stelt van de vraag of sprake is van een besloten dan wel een open beleggingsinstelling, is in beginsel niet in strijd met Europees recht, mits het Nederlandse criterium voor toepassing van de vrijstelling, het hebben van een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen, in overeenstemming is met Europees recht. Dit is het geval wanneer de besloten beleggingsinstelling dezelfde kenmerken vertoont en dus dezelfde handelingen verricht als beleggingsinstellingen in de icbe’s-‐richtlijn of op zijn minst in zodanige mate vergelijkbaar is met beleggingsinstellingen in de icbe’s-‐richtlijn, dat het ermee in concurrentie treedt. 5.2.5 -‐ Ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen In Nederland is de term ‘gemeenschappelijk’ vertaald in een ‘ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen’. Zoals in de vorige paragraaf aangegeven moet er sprake zijn van een zodanige mate van vergelijkbaarheid met beleggingsfondsen in de icbe’s-‐richtlijn, dat er sprake is van concurrentie. Daarbij moet beoordeeld worden of een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen in Nederland op eenzelfde manier wordt uitgelegd als de term gemeenschappelijk in de Btw-‐richtlijn. Het HvJ heeft in Deutsche Bank aangegeven op welke instellingen de vrijstelling van toepassing is. Het gaat dan om ‘gemeenschappelijke fondsen waarin een groot aantal beleggingen is samengevoegd en gespreid over verschillende waardepapieren, die doeltreffend kunnen worden beheerd met het oog op een optimaal resultaat en waarin de individueel belegde bedragen betrekkelijk klein kunnen zijn. Deze fondsen beheren
58
hun beleggingen in eigen naam en voor eigen rekening, terwijl elke belegger een deelneming in het fonds, maar niet in de beleggingsproducten zelf van het fonds bezit’. De term ‘gemeenschappelijk’ in de Btw-‐richtlijn ziet op een dubbele gemeenschappelijkheid. Ten eerste moet het vermogen door meerdere personen bijeen zijn gebracht en daarnaast moet dit vermogen gemeenschappelijk worden belegd. Dit betekent dat het geïnvesteerde vermogen van de beleggers wordt samengevoegd. Dit gezamenlijke fondsvermogen wordt belegd, wat risicospreiding met zich mee brengt. De belegger blijft geen eigenaar van de ingelegde gelden, maar verkrijgt een recht op een deel van het fondsvermogen. In Nederland is sprake van een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen wanneer twee of meer beleggers vermogens bijeenbrengen, dit vermogen daadwerkelijk collectief wordt belegd in onderliggende waarden én er gezamenlijk risico wordt gelopen. Het vermogen wordt hierbij vermengd en ieder heeft recht op een deel van het totale vermogen, evenredig aan zijn inbreng. Op basis van het voorgaande concludeer ik dat de Nederlandse invulling van gemeenschappelijkheid, namelijk het vermogen ter collectieve belegging bijeenbrengen in overeenstemming is met Europees recht. 5.2.6 -‐ Individueel vermogensbeheer Zowel in Nederland als in de Btw-‐richtlijn is individueel vermogensbeheer uitgesloten van de vrijstelling. In Nederland kan de vrijstelling echter wel worden toegepast indien het vermogen van meerdere individuele beleggers is ingebracht in een afzonderlijk fonds dat kwalificeert als beleggingsinstelling in de zin van de Wft of daarmee vergelijkbaar is in de zin dat daadwerkelijk collectief wordt belegd in onderliggende waarden en ook gezamenlijk risico wordt gelopen. In dat geval is het beheer van het vermogen in het fonds vrijgesteld omdat het vermogen kwalificeert als een ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen. Omdat de voorwaarde wordt gesteld dat het afzonderlijk fonds moet kwalificeren als ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen handelt Nederland mijns inziens in overeenstemming met Europees recht.224 In Nederland is individueel vermogensbeheer dus een belaste prestatie. De effectentransacties die daarvan deel uitmaken zijn echter vrijgesteld van btw op grond van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten tweede Wet OB. De vergoeding wordt gesplitst in een btw-‐belast en een btw-‐vrijgesteld deel. Vroon geeft aan dat de uitkomst van het arrest Deutsche Bank een einde betekent voor deze praktijk.225 Het HvJ oordeelt in dat arrest dat de gemiddelde belegger een combinatie van beide prestaties wenst, wat betekent dat beide elementen onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn en het kunstmatig zou zijn ze te splitsen. Vanwege de strikte uitleg van de vrijstelling past het niet de samengestelde dienst onder de vrijstelling voor
224 Zie paragraaf 5.2.4. waarin ik heb geconcludeerd dat de Nederlandse ‘vertaling’ van het begrip ‘gemeenschappelijk’ naar ‘ter collectieve belegging bijeengebracht vermogen’ in overeenstemming is met Europees recht. 225 Mr. A. Vroon, ‘Aantrekkelijke prestaties’, NTFR 2013-‐4, paragraaf 5.
59
effectenhandelingen te plaatsen. Nu de HR volgens Vroon steeds vaker oordeelt in de richting van samengestelde prestaties226, ga ik er vanuit dat Nederland vanaf het arrest Deutsche Bank deze prestaties als belaste samengestelde prestatie aan zal merken. 5.2.7 -‐ Pensioenfondsen Pensioenfondsen zijn in Nederland van de vrijstelling uitgesloten. Het HvJ heeft in het arrest Wheels een bedrijfspensioenfonds met een defined-‐benefit regeling uitgesloten van de vrijstelling. Op het gebied van pensioenfondsen met een defined-‐benefit regeling is het op grond van de arresten Wheels en later PPG Holdings duidelijk geworden dat Nederland in overeenstemming met Europees recht handelt. De vraag is nog niet definitief beantwoord of een pensioenfonds met een defined-‐contribution regeling als een gemeenschappelijke beleggingsinstelling in de zin van de Btw-‐richtlijn kwalificeert. Zoals besproken in paragraaf 3.3.3.3.9 ben ik van mening dat er nog een mogelijkheid is dat een dergelijk pensioenfonds als gemeenschappelijk beleggingsfonds kan kwalificeren. De werknemers in het fonds lopen immers het risico van een negatief rendement op hun ingelegde vermogen. Maar er zijn meer verschillen tussen pensioenfondsen en beleggingsinstellingen. Een daarvan is dat werknemerspensioenen levenslange inkomensvoorzieningen zijn. Vanwege dit element van langlevenrisico kunnen zij alleen worden uitgevoerd door verzekeraars en pensioenfondsen en dus niet door beleggingsinstellingen. Daarnaast speelt de mogelijkheid die beleggers hebben om een portofolio te kiezen waarbij het risico wordt gereduceerd mogelijk een rol en zoals Van Bruggen en Tetteroo aangeven hebben pensioengerechtigden geen participatie in het vermogen, maar een aanspraak op een pensioenuitkering. Punt van aandacht is ook de mogelijke schending van de fiscale neutraliteit wanneer het beheer van pensioenfondsen met een defined-‐benefit regeling is belast met btw en het beheer van pensioenfondsen met een defined-‐contribution regeling is vrijgesteld, terwijl beide vormen van pensioenfondsen het doel hebben vermogen uit te keren aan pensioengerechtigden op de uitkeringsdatum. Dit in acht nemende ben ik van mening dat het HvJ zal concluderen dat ook een pensioenfonds met een defined-‐contribution regeling geen gemeenschappelijk beleggingsfonds is waarvan het beheer op grond van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn is vrijgesteld. Door pensioenfondsen van de vrijstelling uit te sluiten handelt Nederland dus vooralsnog in overeenstemming met Europees recht. In Nederland is het beheer van PPI’s wel vrijgesteld op grond van artikel 11 lid 1 onderdeel ten derde Wet OB. Bezien moet worden hoe deze zich verhoudt tot ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in de zin van de icbe’s-‐richtlijn. Een PPI kan alleen defined-‐contribution regelingen uitvoeren. Daarbij mag een PPI geen risico’s verzekeren. Het belegt enkel het vermogen dat de deelnemers inleggen, waarbij de deelnemers het
226 Mr. A. Vroon, ‘Aantrekkelijke prestaties’, NTFR 2013-‐4, paragraaf 5. Hij verwijst bijvoorbeeld naar HR 10 augustus 2012, nr. 10/03633, NTFR 2012/2077.
60
volledige risico lopen dat met het beleggen gepaard gaat. Dit in ogenschouw nemende ben ik van mening dat een PPI vergelijkbaar is met een gemeenschappelijk beleggingsfonds in de zin van de icbe’s-‐richtlijn. Een PPI kan dus mijns inziens kwalificeren als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn waarvan het beheer is vrijgesteld. 5.2.8 -‐ Beleggen in effecten Toepassing van de vrijstelling is in Nederland niet afhankelijk van de vraag of in effecten dan wel in andere zaken zoals vastgoed wordt belegd. Zoals betoogd in paragraaf 3.3.3.3.6 ben ik van mening dat toepassing van de vrijstelling niet is uitgesloten indien in andere zaken dan effecten wordt belegd. Mijns inziens is de Nederlandse handelwijze ook op dit punt in overeenstemming met Europees recht. 5.2.9 -‐ Tussenconclusie Hoewel niet alle vragen omtrent het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ door het HvJ zijn beantwoord, ben ik van mening dat Nederland de het begrip op dit moment uitlegt in overeenstemming met Europees recht. In de volgende paragraaf ga ik in op het begrip ‘beheer’. 5.3 -‐ Beheer 5.3.1 -‐ Inleiding De Nederlandse invulling van het begrip ‘beheer’ heb ik behandeld in paragraaf 4.3.3. De uitleg die Europa aan dit begrip geeft is terug te vinden in paragraaf 3.3.4. In deze paragraaf toets ik of de diensten die in Nederland onder het begrip beheer vallen in overeenstemming is met de diensten die op basis van Europees recht onder het begrip ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling van artikel 135lid 1 onderdeel g Btw-‐ richtlijn vallen. 5.3.2 -‐ Aansluiting bij de Wft In Abbey National II heeft het HvJ verduidelijkt welke diensten onder het begrip ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling vallen. Het HvJ overweegt dat het begrip ‘beheer’ een autonoom begrip is waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen. ‘Beheer van beleggingen', 'administratie' en ‘verkoop’ zoals genoemd in bijlage II van de icbe’s-‐richtlijn, vallen onder het begrip ‘beheer’ in de zin van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn. De taken van een bewaarder zijn niet vrijgesteld. Hoewel Nederland voor de invulling van het begrip ‘beheer’ niet verwijst naar de Wft, ga ik er vanuit dat de Wft wel als indicatie kan dienen om het begrip invulling te geven. Hieruit concludeer ik dat portefeuillebeheer, administratief beheer, verhandeling en werkzaamheden met betrekking tot de activa van deze beleggingsinstellingen in Nederland als beheer kunnen worden aangemerkt. Dit leidt mijns inziens niet tot strijd met het Europees recht.
61
5.3.3 -‐ Diensten van een derde beheerder In het Europees recht wordt het begrip ‘beheer’ gedefinieerd middels de aard van de verrichte diensten en niet middels de verrichter of ontvanger van de dienst. De door een derde beheerde verstrekte diensten kunnen dus in beginsel binnen de werkingssfeer van de vrijstelling vallen.227 De diensten moeten dan over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen en betrekking hebben op onderdelen die specifiek en essentieel zijn voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen.228 In Nederland kunnen de door een derde beheerder verleende diensten ook onder het ‘beheer’ in de zin van de vrijstelling vallen. Zoals gezien hanteert Nederland ongeveer hetzelfde criterium om te bepalen of de door een derde beheerder verrichte diensten als vrijgesteld beheer kwalificeren.229 5.3.4 -‐ Verschillende diensten omtrent vastgoed Zoals gezien in paragraaf 4.3.3.4 heeft gerechtshof Den Bosch een groot aantal diensten omtrent ‘vastgoedbeheer’ als vrijgesteld beheer in de zin van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB aangemerkt. De staatssecretaris is in cassatie gegaan, maar er is nog geen uitspraak van de Hoge Raad. A-‐G Van Hilten heeft geconcludeerd dat het niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigd dat het gerechtshof alle diensten als vrijgesteld beheer heeft aangemerkt. Ze is van mening dat het beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds diensten omvat als het nemen van beslissingen omtrent aan-‐ en verkoop van de waarden waarin wordt belegd en de daadwerkelijke uitvoering ervan, als mede de (administratieve) dienstverlening die daartoe benodigd is, c.q. daarmee samenhangt, waaronder de diensten die vermeld zijn in bijlage II bij richtlijn 85/611/EEG. De ratio van de vrijstelling, namelijk het garanderen dat het stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen en beleggen in gemeenschappelijke beleggingsfondsen, brengt volgens haar met zich mee dat de te beoordelen dienst moet worden bezien ‘in het licht van de bedoeling die de gemiddelde deelnemer met het ‘in de pot’ ingelegde vermogen heeft. Dat zal zijn – althans daarvan ga ik uit – het ten minste in stand houden en zo mogelijk vergroten van het vermogen’. Afhankelijk van hetgeen waarin wordt belegd, kunnen de diensten die onder het begrip ‘beheer’ vallen verschillen. Verschillende soorten waarden vereisen verschillende soorten activiteiten om de waarde te behouden dan wel te vergroten. Ik ben het eens met Van Hilten dat in de zin van de ratio van de vrijstelling vanuit het oogpunt van de deelnemer naar de te beoordelen dienst moet worden gekeken. Dit lijkt inderdaad het in stand houden en zo mogelijk vergroten van het vermogen te zijn. Maar dit leidt mijns inziens niet tot de conclusie dat iedere dienst die is gericht op het in stand houden dan wel vergroten van het vermogen een vrijgestelde beheersdienst betreft.
HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐275/11 (GfBk) r.o. 20. HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐275/11 (GfBk) r.o. 21. 229 Zie Hof ’s-‐Gravenhage, 8 maart 2002, nr. 01/00640, V-‐N 2002/45.20. 227 228
62
Mijns inziens moet een onderscheid worden gemaakt tussen het beheer van de (vastgoed)beleggingen en het beheer van het vastgoed. Er moeten dus twee vormen van dienstverlening onderscheiden worden. Ten eerste is dat het verlenen van beheersdiensten met betrekking tot de belegging en ten tweede het in stand houden van hetgeen waarin is belegd. Met beleggen (in vastgoed) gaat primair gepaard het creëren van een zo rendabel mogelijke beleggingsportefeuille. Een beheerder van een beleggingsinstelling die in aandelen belegt zal doorgaans geen werkzaamheden verrichten die ervoor zorgen dat het bedrijf waarin belegd wordt winstgevender wordt, om op die manier de waarde van de belegging te doen stijgen. Hij beperkt zijn activiteiten tot portefeuillebeheer waarbij hij minder winstgevende beleggingen afstoot en winstgevende beleggingen aankoopt. Het beheer van het vastgoed (ook als property management aangeduid) zijn werkzaamheden die specifiek zijn voor vastgoedeigenaren.230 Deze werkzaamheden zijn niet kenmerkend en essentieel voor het beheer van een beleggingsinstelling, ongeacht in welke waarden de instelling belegd. Daarnaast is het in strijd met de neutraliteit wanneer exploitatie van vastgoed, indien het door een beheerder van een gemeenschappelijk beleggingsfonds wordt uitgevoerd is vrijgesteld, terwijl de exploitatie van vastgoed door derden is belast.231 Het gaat immers om dezelfde handelingen. In mijn ogen handelt Nederland in strijd met Europees recht wanneer handelingen die de exploitatie van vastgoed inhouden als vrijgestelde dienst in de zin van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn worden aangemerkt. 5.4 -‐ Conclusie Ik ben in dit hoofdstuk toegekomen aan de beantwoording van het laatste deel van de probleemstelling. Het toetsen van de Nederlandse invulling van de vrijstelling voor het ‘beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten’, zoals te vinden in artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn. De Nederlandse interpretatie van deze vrijstelling is op grote vlakken in overeenstemming met Europees recht. Op punten waar mogelijk strijd bestaat, is op dit moment nog niet duidelijk hoe de vrijstelling door de lidstaten moet worden uitgelegd. Ten eerste is dat de behandeling van een pensioenfonds met een defined-‐benefit regeling. Ik ben van mening dat een pensioenfonds met een dergelijke regeling niet kwalificeert als een ‘gemeenschappelijk beleggingsfonds’ in de zin van de Btw-‐ richtlijn. Op dit punt handelt Nederland mijns inziens in overeenstemming met Europees recht, maar hier moet nog uitsluitsel over komen. Ten tweede is dat de behandeling van het beheer van het vastgoed in een vastgoedfonds. Nederland heeft diensten die te maken hebben met de exploitatie van vastgoed aangemerkt als beheer dat is vrijgesteld op grond van artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde. Mijns inziens gaat Nederland op dit punt te ver.
230 Zie in dezelfde zin: Mr. B.L. Adams en mw. mr. C.M. van Veelen, ‘Btw en het beheer van vastgoedfondsen’, Vastgoed Fiscaal & Civiel, 2012/02, paragraaf 3.2. 231 Zie in dezelfde zin commentaar Vroon bij: Hof den Bosch 2 september 2011, nr. 09/00314, NTFR 2012-‐39. Het Hof trekt volgens Vroon de exploitatie van onroerende zaken de vrijstelling voor collectief vermogensbeheer in.
63
6 -‐ Conclusie In dit onderzoek heb ik onderzocht wat de reikwijdte is van de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, zoals omschreven door de lidstaten van artikel 135 lid 1 onderdeel g Btw-‐richtlijn. Daarnaast heb ik bekeken hoe de vrijstelling in Nederland wordt uitgelegd. Hier is de vrijstelling opgenomen in artikel 11 lid 1 onderdeel i ten derde Wet OB als vrijstelling voor het beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens. Aan de hand van mijn bevindingen heb ik antwoord kunnen geven op de probleemstelling: Welke invulling geeft Nederland aan de vrijstelling voor het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen en is deze invulling in overeenstemming met Europees recht? De ratio van de vrijstelling is volgens het HvJ met name het beleggen in effecten via beleggingsinstellingen voor beleggers vergemakkelijken door het uitsluiten van btw-‐kosten. De bepaling beoogt te garanderen dat het gemeenschappelijke btw-‐stelsel fiscaal neutraal is met betrekking tot de keuze tussen rechtstreeks beleggen in effecten en beleggen via beleggingsfondsen. 232 Daarbij moet worden bedacht dat het beginsel van fiscale neutraliteit zich verzet tegen verschillende btw-‐behandeling tussen ondernemers die soortgelijke diensten verrichten en dus met elkaar concurreren.233 Bij uitleg van vrijstellingen moet in ogenschouw worden genomen dat ze strikt moeten worden uitgelegd omdat ze afwijkingen zijn van het beginsel dat btw moet worden geheven op alle diensten die door een ondernemer onder bezwarende titel worden verricht. De invulling van de vrijstelling wordt slechts voor een deel overgelaten aan de lidstaten. Deze hebben enkel de bevoegdheid te definiëren welke beleggingsinstellingen onder het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ vallen, ze mogen de instellingen niet selecteren. 234 Het begrip ‘beheer’ is een autonoom begrip waarvan de lidstaten de inhoud niet kunnen wijzigen.235 Hieruit blijkt een beperkte beoordelingsvrijheid van de lidstaten ten aanzien van de invulling van de vrijstelling. Voor invulling van de vrijstelling moet dus aansluiting worden gezocht bij de Europese invulling. Mijns inziens is de Nederlandse interpretatie van het begrip ‘gemeenschappelijke beleggingsfondsen’ in overeenstemming met Europees recht. Er liggen op dit moment nog prejudiciële vragen voor bij het HvJ die duidelijkheid moeten geven of een pensioenfonds met een defined-‐contribution regeling kwalificeert als gemeenschappelijk beleggingsfonds. 236 Nederland beantwoord deze vraag ontkennend. Door de verschillen met gemeenschappelijke beleggingsfondsen in de icbe’s-‐richtlijn en de schending van het beginsel van fiscale neutraliteit wanneer het beheer van pensioenfondsen met een defined-‐benefit
HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 45. HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 46. 234 HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), r.o. 42. 235 HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II) r.o. 43. 236 HvJ EU, nr. C-‐464/12 (ATP Pension Services) 232 233
64
regeling niet is vrijgesteld en het beheer van pensioenfondsen met een defined-‐contribution regeling wel is vrijgesteld, ben ik van mening dat het HvJ de vragen ontkennend zal beantwoorden. Ook de Nederlandse invulling van het begrip ‘beheer’ is mijns inziens in overeenstemming met Europees recht. Zo kwalificeren de diensten van een derde beheerder, in dezelfde zin als het HvJ oordeelt, in Nederland als ‘beheer van een gemeenschappelijk beleggingsfonds’, wanneer zij over het geheel genomen een afzonderlijk geheel vormen dat de kenmerkende en essentiële functies van de te verrichte dienst vervult. Er is echter één punt waarop ik van mening ben dat Nederland in strijd handelt met het huidige Europees recht. Dat is wanneer zij diensten met betrekking tot de exploitatie van vastgoed vrijstelt als beheer van door beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen ter collectieve belegging bijeengebrachte vermogens.
237
Deze diensten zijn geen diensten met betrekking tot het
portefeuillebeheer. Het zijn slechts diensten die hetgeen waarin belegd wordt rendabeler moeten maken. Daarnaast is het in strijd met de fiscale neutraliteit wanneer exploitatie van vastgoed, indien het door een beheerder van een gemeenschappelijk beleggingsfonds wordt uitgevoerd is vrijgesteld, terwijl de exploitatie van vastgoed verricht door derden is belast. Ik ben benieuwd hoe de Hoge Raad de diensten beoordeelt.238
237 238
Hof Den Bosch, 2 september 2011, nr. 09/00314, NTFR 2012-‐39. HR, 13 december 2012, nr. 11/04540, LJN BY8731, conclusie A-‐G Van Hilten.
65
Jurisprudentielijst Hof van Justitie
HvJ EU 5 februari 1981, nr. C-‐154/80 (Coöperatieve-‐aardappelbewaarplaats), BNB 1981/232 HvJ EU 1 april 1982, nr. C-‐89/81 (Hong Kong Trade Development Council), BNB 1982/311 HvJ EU 14 februari 1985, nr. C-‐268/83 (Rompelman), BNB 1985/315 HvJ EU 8 maart 1988, nr. C-‐102/86 (Apple & Pear Development Council), jur. 1988, p. 1443 HvJ EU 21 september 1988, nr. C-‐50/87 (Commissie/Frankrijk), BNB 1994/306 HvJ EU 23 november 1988, nr. 230/87 (Naturally Yours Cosmetics), jur. 1988, p. 6365 HvJ EU 15 juni 1989, nr. 348/87 (SUFA), FED 1989/559 HvJ EU 3 maart 1994, C-‐16/93 (Tolsma), BNB 1994/271 HvJ EU 2 juni 1994, nr. C-‐33/93(Empire Stores), jur. 1994, p.2329 HvJ EU 29 februari 1996, nr. C-‐110/94 (INZO), V-‐N 1996, p. 1396 HvJ EU 5 juni 1997, nr. C-‐2/95 (Sparekassernes Datacenter (SDC)), V-‐N 1997, p. 2606 HvJ EU 7 september 1999, C-‐216/97 (Gregg & Gregg), BNB 1999/395 HvJ EU 27 januari 2000, nr. C-‐23/98 (Heerma), BNB 2000/297 HvJ EU, 19 september 2000, nr. C-‐454/98 (Schmeink & Cofreth en Strobel), BNB 2002/167 HvJ EU, 13 december 2001, nr. C-‐235/00 (CSC Financial Services), FED 2002/192 HvJ EU 21 maart 2002, nr. C-‐174/00 (Kennemer Golf en Country Club), BNB 2003/30, V-‐N 2002/20.13 HvJ EU 21 oktober 2004, nr. C-‐8/03 (Bank Brussel Lambert NV (BBL)), FED 2004/654, V-‐N 2004/61.10. HvJ EU 28 juni 2007, nr. C-‐363/05 (JP Morgan Fleming Claverhouse), V-‐N 2007/36.25 HvJ EU 21 februari 2006, nr. C-‐223/03 (University of Huddersfield), BNB 2006/171 HvJ EU 30 maart 2006, nr. C-‐184/04 (Uudenkaupungin kaupunki), V-‐N 2006/18.25 HvJ EU 4 mei 2006, nr. C-‐169/04 (Abbey National II), V-‐N 2006/45.15. HvJ EU 22 mei 2008, nr. C-‐162/07 (Ampliscientifica en Amplifin), V-‐N 2008/25.20. HvJ EU, 29 oktober 2009, nr. C-‐29/08 (AB-‐SKF), V-‐N 2009/56.13. HvJ EU 25 maart 2010, nr. C-‐79/09 (Commissie/Nederland), V-‐N 2010/16.22. HvJ EU 19 juli 2012, nr. C-‐44/11 (Deutsche Bank), V-‐N 2012/42.15, mt. nt. redactie. HvJ EU, 19 december 2012, nr. C-‐549/11 (Orfey), V-‐N 2013/16.11. HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐275/11 (GfBk), V-‐N 2013/28.16. HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-‐424/11 (Wheels Common Investment Fun Trustees), V-‐N 2013/28.17, NTFR 2013-‐598, mt. nt. Sanders. HvJ EU 18 juli 2013, nr. C-‐26/12 (PPG Holdings), conclusie Sharpston, V-‐N 2013/30.21.15. HvJ EU, nr. C-‐464/12 (ATP Pension Services)
66
Hoge Raad Hoge Raad 18 november 2005, nr. 39 365, BNB 2006/55. HvJ EU, C-‐406/05 (P. Jurriëns Beheer BV) Gerechtshoven Hof ’s-‐Gravenhage, 8 maart 2002, nr. 01/00640, V-‐N 2002/45.20 Hof Amsterdam, 3 februari 2003, nr. 02/0672, V-‐N 2003/11.2.5 Hof Den Bosch, 2 september 2011, nr. 09/00314, NTFR 2012-‐39 Rechtbanken Rechtbank Breda 6 april 2006, nr. 05/4159, V-‐N 2006/59.3.16 Rechtbank Breda 30 oktober 2006, nr. 06/453, V-‐N 2007/26.2.2 Rechtbank Leeuwarden 25 november 2010, nr. 09/2662, V-‐N 2011/15.3.3 Rechtbank Leeuwarden 25 november 2010, nr. 09/2659, V-‐N 2011/6.21.20 Rechtbank ’s-‐Gravenhage, 22 juni 2011, LJN BQ8751, VN 2011/55.18 Conclusies Conclusie A-‐G mr. M.E. Van Hilten, HR 13 december 2012, nr. 11/04540, V-‐N 2013/16.12
67
Literatuurlijst Boeken en artikelen Mr. B.L. Adams en mw. mr. C.M. van Veelen, ‘Btw en het beheer van vastgoedfondsen’, Vastgoed Fiscaal & Civiel, 2012/02. Beelen & Peeters, Cursus Belastingrecht, OB.2.1.5.A.a Inleiding. Mr. J.H.J. Borsboom, ‘Fiscale beleggingsinstellingen’, Kluwer: Deventer 2010. K.M. Braun, ‘Aftrek van voorbelasting in de BTW (diss.)’, Kluwer: Deventer, 2002. Prof. Dr. R.F.W. Van Brederode, ‘De scheidslijn tussen consumptie en productie in de BTW’, WFR 1998/1577. Mr. G.J. Van Bruggen & drs. N. Tetteroo, ‘Deur naar btw-‐vrijstelling voor gesloten beleggingsfondsen geopend’, BtwBrief 2007/25. Mr. G.J. van Bruggen & drs. N. Tetteroo, ‘Pensioenfondsen; internationalisering zonder btw-‐kosten?’, BtwBrief, 2007/2. Commissie Beleggingsinstellingen ‘Belegginsinstellingen, rapport en bespreking van het rapport’, Geschriften van de vereniging voor belastingwetenschap, no. 248, 2012. Prof. dr. A.J. Van Doesum, Cursus Belastingrecht, OB.2.1.3.B.a Algemeen. Mr. M.S. Hartenhof, ‘De BBL-‐zaak: over de BTW-‐positie van beleggingsfondsen en vermogensbeheerders’, WFR 2005/483. O. Henkow, ‘Financial activities in European VAT’, Kluwer: Deventer 2007. M.E. Van Hilten, ‘Bancaire en financiële prestaties in de Europese btw’, Kluwer: Deventer 1992. prof. Mr. M.E. Van Hilten, ‘Over de neutraliteit van de omzetbelasting en het hellend vlak van de uitzonderingen’, Kluwer: Deventer 2010. Van Hilten & Van Kesteren 2012: mr. dr. M.E. van Hilten & prof. dr. H.W.M. van Kesteren, ‘Omzetbelasting’, Kluwer: Deventer, 2012.
68
Prof. mr. H.M. Kappelle, prof. dr. G.J.B. Dietvorst, mr. dr. R.M.J.M. de Greef, mevr. mr. M.J.M. Hendriks, prof. dr. P.M.C. de Lange en drs. E.A.P. Schouten CPC, ‘Fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen: het kan beter, eerlijker, efficiënter en eenvoudiger’, WFR 2011/232. H.W.M. van Kesteren, Fiscale rechtswil (diss.), Gouda Quint: Deventer, 1994. Mr. R. Mierop en J. Bouwmeester MSc, ‘Het Wheel opnieuw uitgevonden bij GfBk?’, BtwBrief 2013/51. Van Norden 2007: G.J. Van Norden, ‘Het concern in de BTW’, Kluwer: Deventer, 2007. Mr. dr. G.J. Van Norden, ‘Beleggingsinstellingen en BTW’, WPNR 2008,6775. Redactie Kluwer Vakstudie Nieuws, ‘Btw-‐vrijstelling voor adviezen aan beheermaatschappij van gemeenschappelijke beleggingsfondsen’, V-‐N 2013/28.16. Redactie Kluwer Vakstudie Nieuws, Aantekening bij C-‐424/11, V-‐N 2013/28.17. J.J.P. Swinkels, De reikwijdte van de BTW-‐vrijstelling inzake het beheer van gemeenschappelijke beleggingsfondsen, FED 2006/84. J. Swinkels, ‘Special Investment Funds and VAT’, International VAT-‐Monitor, juli/augustus 2006. Drs. M.M.G.A. Voets, Abbey National II: Een teken voor verdere harmonisatie?, BtwBrief 2006/18. Mr. A. Vroon, ‘beheer is meer’, WFR 2005/50. Mr. A. Vroon, ‘Aantrekkelijke prestaties’, NTFR 2013-‐4. Mr. A. Vroon, ‘Btw-‐effecten van fondsbeleggen’, NTFR Beschouwingen 2013/20. Mr. J. Zutt, ‘Strikte uitleg van de neutrale vrijstelling’, BtwBrief 2013/40.
69
Overige bronnen ‘Nederland wil gelijk speelveld voor financiële diensten’, nieuwsbericht Directie Voorlichting van het Ministerie van Financiën. Vindplaats: http://www.rijksoverheid.nl/nieuws/2009/12/09/nederland-‐wil-‐ gelijk-‐speelveld-‐voor-‐financiele-‐diensten.html geraadpleegd op 28 juli 2013. Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Vennootschapsbelasting, Aantekening 3.29 Premiepensioeninstellingen bij: Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Artikel 5. Brief Staatssecretaris van Financiën van 18 oktober 2007, nr. DGB2007/4884, V-‐N 2007/49.18 http://www.afm.nl/nl/consumenten/producten/pensioen/kennis/pensioenregeling/soorten.aspx geraadpleegd op 2 augustus 2013. Afbeelding voorblad: Pijl: http://www.beursfoon.nl/lp/nieuwe-‐beleggen.asp, geraadpleegd op 13 augustus 2013. Logo Europese Unie: http://www.eendragtspolder.nl/index/pagina/75/Financi%C3%ABn.html, geraadpleegd op 13 augustus 2013.
70
Richtlijnen, Besluiten & Kamerstukken Richtlijnen Eerste richtlijn van de raad van 11 april 1967 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-‐ Staten inzake omzetbelasting (67/227/EEG) Zesde Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-‐ Staten inzake omzetbelasting -‐ Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag Richtlijn 2011/61/EU beheerders alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 Richtlijn 85/611/EEG van de Raad van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (icbe’s), zoals laatstelijk gewijzigd bij richtlijn 2005/1/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 maart 2005 Voorstellen voor een richtlijn en verordening van de Raad betreffende de btw-‐behandeling van verzekeringsdiensten en financiële diensten – Voortgangsverslag van het voorzitterschap van 6 juni 2011, nr. 11092/11 FISC 84. Voorstel voor een richtlijn van de Raad tot wijziging van Richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, wat betreft de behandeling van verzekerings-‐ en financiële diensten van 30 september 2011, nr. 14964/11 FISC 122. Voorstel voor een verordening van de Raad tot vaststelling van maatregelen ter uitvoering van Richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, wat betreft de behandeling van verzekerings-‐ en financiële diensten van 30 september 2011, nr. 14965/11 FISC 123. Wijziging van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 282/2011 wat betreft de plaats van een dienst COM(2012)763 Besluiten besluit van 14 maart 2007, nr. CPP2007/347M, Stcrt. 2007, 57
71
Kamerstukken Kamerstukken II, 1989-‐1990, 21 607, nr. 3 Kamerstukken II, 1990-‐1991, 21 607, nr. 6 Kamerstukken I, 2010-‐2011, 31 891, nr. E
72
