Een onderzoek naar de rechtsbescherming van klokkenluiders in de private sector en de noodzaak tot het invoeren van een wettelijke regeling

           

  De  vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  van  art.  7  van  de  Grondwet  en  art.   10  van  het  Europees  Verdrag  tot  bescherming  van  de  rechten  van  de  mens  en  de   fundamentele  vrijheden  in  verhouding  tot  de  geheimhoudingsplicht    

Een  onderzoek  naar  de  rechtsbescherming  van  klokkenluiders  in  de  private  sector  en  de   noodzaak  tot  het  invoeren  van  een  wettelijke  regeling                                 Tilburg  University,  Tilburg  Law  School   Master  Rechtsgeleerdheid,  accent  Arbeidsrecht   F.T.M.  (Fenna)  Vankan  -­‐  s819720   Studiejaar  2013-­‐2014   Begeleider:  mr.  dr.  J.  van  Drongelen   Examencommissie:  mr.  dr.  J.  van  Drongelen  &  mr.  A.D.M.  van  Rijs   Afstudeerdatum:  20  augustus  2014  

Voorwoord   Voor  u  ligt  mijn  scriptie  ter  afsluiting  van  de  Master  Rechtsgeleerdheid,  accent  Arbeidsrecht  aan   Tilburg  University.  Na  in  eerste  instantie  voor  accent  Privaatrecht  te  hebben  gekozen,   inspireerden  en  motiveerden  de  vakken  op  het  gebied  van  het  arbeidsrecht  mij  dermate  dat  ik   besloot  een  arbeidsrechtelijke  scriptie  te  schrijven.  En  zo  geschiedde.       De  zoektocht  naar  een  geschikt  onderwerp  heeft  enige  tijd  geduurd.  Het  lezen  van  een  artikel   over  een  recente  –  baanbrekende  –  uitspraak  van  de  Hoge  Raad  gaf  de  doorslag.  In  de  literatuur   en  rechtspraak  wordt  al  jarenlang  aandacht  besteed  aan  de  rechtsbescherming  van   klokkenluiders  in  de  private  sector,  maar  tot  op  heden  zijn  in  de  praktijk  geen  wezenlijke   stappen  gezet.  Deze  materie  wekte  mijn  interesse  en  gemotiveerd  ging  ik  aan  de  slag.  Tijdens  de   eerste  kennismaking  met  mijn  scriptiebegeleider,  Harry  van  Drongelen,  bleek  al  snel  dat  zijn   motto  luidt:  ‘Niet  al  teveel  vragen,  gewoon  gaan  schrijven’.  Mijn  dank  gaat  uit  naar  zijn  tijd  en   input  gedurende  het  schrijfproces.  Zijn  positieve  insteek  werkt  stimulerend  en  heeft  mede  tot   het  resultaat  geleid  dat  voor  u  ligt.       Deze  scriptie  is  niet  alleen  de  afsluiter  van  mijn  studie  maar  tevens  van  mijn  studententijd,  waar   ik  nog  vaak  aan  zal  terugdenken.  Graag  wil  ik  mijn  ouders  bedanken  voor  hun   onvoorwaardelijke  vertrouwen  in  mij  en  voor  de  financiële  ondersteuning  die  ze  mij  hebben   geboden.  Daarnaast  gaat  mijn  dank  uit  naar  mijn  vriend  Harold  voor  zijn  bemoedigende   positivisme.  Het  is  tijd  voor  een  nieuwe  uitdaging!  

  Fenna  Vankan   Tilburg,  augustus  2014  

                       

  1  

Lijst  van  afkortingen   A-­‐G  

 

 

 

Advocaat-­‐generaal  

AA  

 

 

 

Ars  Aequi  

Aanhangsel  Handelingen  II  

Aanhangsel  bij  de  Handelingen  van  de  Tweede  Kamer  

ACM  

 

 

 

Autoriteit  Consument  en  Markt  

AFM  

 

 

 

Autoriteit  Financiële  Markten  

art.  

 

 

 

Artikel  

B&W    

 

 

Burgemeester  en  wethouders  

bcc    

 

 

 

Blind  carbon  copy  

BJu    

 

 

 

Boom  Juridische  uitgevers  

BV  

 

 

 

Besloten  vennootschap    

BW  

 

 

 

Burgerlijk  Wetboek  

DD  

 

 

 

Delikt  en  Delinkwent  

DNB  

 

 

 

De  Nederlandsche  Bank  N.V.  

e.a.    

 

 

 

En  anderen  

EVRM  

Europees  Verdrag  tot  bescherming  van  de  rechten  van  de  mens   en  de  fundamentele  vrijheden  

FNV  

 

 

 

Federatie  Nederlandse  Vakbeweging  

Gw  

 

 

 

Grondwet  

hof  

 

 

 

Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens,  Gerechtshof  

HR  

 

 

 

Hoge  Raad  der  Nederlanden  

HR-­‐manager    

 

Human  resources  manager  

IVA  

 

 

 

Instituut  voor  Arbeidsvraagstukken  

JAR  

 

 

 

Jurisprudentie  Arbeidsrecht  

jl.  

 

 

 

Jongstleden  

jo.  

 

 

 

Juncto  

Kamerstukken  I  

 

Bijlagen  bij  de  Handelingen  van  de  Eerste  Kamer  

Kamerstukken  II  

 

Bijlagen  bij  de  Handelingen  van  de  Tweede  Kamer  

Ktr.  

 

 

 

Kantonrechter  

m.nt.    

 

 

Met  noot  

MvT  

 

 

 

Memorie  van  toelichting  

NCI  

 

 

 

Nederlands  Compliance  Instituut  

NJ  

 

 

 

Nederlandse  Jurisprudentie  

NJCM-­‐Bulletin    

 

Nederlands  Tijdschrift  voor  de  Mensenrechten  

NnavV    

 

 

Nota  naar  aanleiding  van  het  verslag  

NTSR    

 

 

Nederlands  Tijdschrift  voor  Sociaal  Recht  

 

  2  

NvW    

 

 

Nota  van  wijziging  

OR  

 

 

 

Ondernemingsraad  

p.    

 

 

 

Pagina  

prg.    

 

 

 

Praktijkgids    

RAR  

 

 

 

Rechtspraak  Arbeidsrecht  

Rb.  

 

 

 

Rechtbank  

Rv  

 

 

 

Rechtsvordering  

RvS  

 

 

 

Raad  van  State  

SMA  

 

 

 

Tijdschrift  over  arbeid  en  sociale  zekerheid  

STAR    

 

 

Stichting  van  de  Arbeid  

Stb.  

 

 

 

Staatsblad  

SZW  

 

 

 

Sociale  Zaken  en  Werkgelegenheid  

TAP  

 

 

 

Tijdschrift  Arbeidsrecht  Praktijk  

TVVS    

 

 

Maandblad  voor  Ondernemingsrecht  en  rechtspersonen  

Vzr.  

 

 

 

Voorzieningenrechter  

Wft  

 

 

 

Wet  op  het  financieel  toezicht  

WMO    

 

 

Wet  maatschappelijke  ondersteuning  

WOR    

 

 

Wet  op  de  Ondernemingsraden  

                                   

 

  3  

Inhoudsopgave   Voorwoord  ........................................................................................................................................................  1   Lijst  van  afkortingen  .....................................................................................................................................  2   Inhoudsopgave  ................................................................................................................................................  4     Inleiding  ............................................................................................................................................................  6   Hoofdstuk  1:  De  vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  van  art.  7  Gw  en  art.  10   EVRM  ...................................................................................................................................................................  9   §  1.1  Inleiding  ..................................................................................................................................................................  9   §  1.2  Aard  en  inhoud  .....................................................................................................................................................  9   §  1.2.1  Aard  en  inhoud  van  art.  7  Gw  ...............................................................................................................  9   §  1.2.2  Aard  en  inhoud  van  art.  10  EVRM  ....................................................................................................  10   §  1.3  Horizontale  werking  .......................................................................................................................................  12   §  1.4  Grondslagen  ........................................................................................................................................................  13   §  1.4.1  De  vrijheid  van  meningsuiting  binnen  de  arbeidsrechtelijke  relatie  ...............................  14   §  1.5  Beperkingen  .......................................................................................................................................................  14   §  1.5.1  Beperkingen  van  art.  7  Gw  ..................................................................................................................  15   §  1.5.2  Beperkingen  van  art.  10  EVRM  .........................................................................................................  16   Hoofdstuk  2:  De  geheimhoudingsplicht  van  werknemers  ............................................................  18   §  2.1  Inleiding  ...............................................................................................................................................................  18   §  2.2  Aard  en  inhoud  ..................................................................................................................................................  18   §  2.2.1  Niet-­‐contractuele  geheimhoudingsplicht  .....................................................................................  18   §  2.2.2  Contractuele  geheimhoudingsplicht  ...............................................................................................  19   §  2.2.3  Bijzondere  geheimhoudingsplicht  ...................................................................................................  20   §  2.3  Duur  .......................................................................................................................................................................  21   §  2.4  Sancties  in  geval  van  niet-­‐nakoming  .......................................................................................................  21   §  2.5  Belangenafweging  ............................................................................................................................................  22   §  2.6  Conclusie  ..............................................................................................................................................................  22   Hoofdstuk  3:  De  rechtspraak  omtrent  klokkenluiden  ...................................................................  24   §  3.1  Inleiding  ...............................................................................................................................................................  24   §  3.2  Nederlandse  rechtspraak  .............................................................................................................................  24   §  3.2.1  Hoge  Raad  ...................................................................................................................................................  25   §  3.2.2  Gerechtshof  ................................................................................................................................................  30   §  3.2.3  Rechtbanken  en  kantonrechters  ......................................................................................................  32   §  3.2.4  Conclusie  .....................................................................................................................................................  47  

 

  4  

§  3.3  Europese  rechtspraak  ....................................................................................................................................  50   §  3.3.1  Conclusie  .....................................................................................................................................................  56   §  3.4  Conclusie  Nederlandse  rechtspraak  versus  Europese  rechtspraak  ...........................................  57   Hoofdstuk  4:  De  rechtspositie  van  (potentiële)  klokkenluiders:  voldoende  bescherming     of  noodzaak  tot  een  wettelijke  klokkenluidersregeling?  ..............................................................  59   §  4.1  Inleiding  ...............................................................................................................................................................  59   §  4.2  Zorgvuldig  handelende  klokkenluider  ....................................................................................................  59   §  4.3  Opvattingen  in  juridische  vakliteratuur  .................................................................................................  61   §  4.3.1  Zelfregulering  en  een  wettelijke  plicht  tot  zelfregulering  .....................................................  61   §  4.3.2  Noodzaak  tot  het  invoeren  van  een  wettelijke  klokkenluidersregeling?  .......................  65   §  4.4  Conclusie  ..............................................................................................................................................................  69   Hoofdstuk  5:  Wetsvoorstel  Huis  voor  klokkenluiders:  een  stap  voorwaarts?  .......................  71   §  5.1  Inleiding  ...............................................................................................................................................................  71   §  5.2  Schets  van  het  wetsvoorstel  ........................................................................................................................  71   §  5.2.1  Het  Huis  .......................................................................................................................................................  72   §  5.2.2  Versterken  rechtsbescherming  .........................................................................................................  75   §  5.3  Kritische  beschouwing  ..................................................................................................................................  77   §  5.3.1  Status  quo  ...................................................................................................................................................  86   §  5.4  Conclusie  ..............................................................................................................................................................  87   Hoofdstuk  6:  Conclusie  en  aanbevelingen  ..........................................................................................  88   §  6.1  Inleiding  ...............................................................................................................................................................  88   §  6.2  Rechtsbescherming  op  grond  van  de  heersende  jurisprudentie  ................................................  88   §  6.3  Wetgeving  ter  bevordering  van  de  rechtsbescherming  ..................................................................  89   §  6.4  Wetsvoorstel  Huis  voor  klokkenluiders  .................................................................................................  90   §  6.5  Slotbeschouwing  en  aanbevelingen  .........................................................................................................  90   Literatuuroverzicht  ....................................................................................................................................  93   Jurisprudentieoverzicht  ............................................................................................................................  98     Bijlage:  Kamerstukken  I  2013/14,  33258,  A  (Gewijzigd  voorstel  van  wet).    

 

  5  

Inleiding   “De  regel  dat  men  zijn  vuile  was  niet  naar  buiten  moet  brengen  lijkt  me,  als  de  was  werkelijk  vuil  is,   zeker  als  algemene  rechtsregel  uiterst  ongezond.  De  regel  wordt  ongezonder  naar  gelang  de   inwendige  toestand  van  een  vereniging  of  andere  organisatie  voor  de  buitenwereld  meer  belang   heeft.  In  dezelfde  mate  zullen  immers  de  door  vrijheid  van  meningsuiting  gediende  belangen   zwaarder  moeten  gaan  wegen.”       Bovengenoemd  citaat  van  H.  Drion1  kan  worden  beschouwd  als  de  kern  van  hetgeen  in  deze   scriptie  aan  de  orde  wordt  gesteld:  klokkenluiden.  Klokkenluiden  kan  worden  omschreven  als   het  door  een  (ex-­‐)werknemer  zonder  toestemming  van  zijn  werkgever  in  het  algemeen  belang   openlijk  melden  van  ernstige  misstanden  binnen  de  onderneming  waar  hij  werkzaam  is.  De  term   klokkenluiden  sluit  aan  bij  uitdrukkingen  als  aan  de  bel  trekken,  de  (nood)klok  luiden  en  de   vuile  was  buiten  hangen.2  Een  werknemer  die  de  klok  luidt  wordt  een  klokkenluider  genoemd.   In  deze  scriptie  wordt  onder  het  begrip  klokkenluider  verstaan  een  werknemer  die  werkzaam  is   in  de  private  sector.  Het  ambtenarenrecht  wordt  buiten  beschouwing  gelaten.  Om  als   klokkenluider  te  worden  bestempeld  moet  de  werknemer  de  onthulling  niet  ten  behoeve  van   het  eigenbelang  doen,  maar  hij  moet  nadrukkelijk  de  bedoeling  hebben  de  noodklok  te  luiden.   Klokkenluiden  kan  van  grote  maatschappelijke  waarde  zijn,  omdat  een  publiek  belang  is  gediend   met  bijvoorbeeld  een  melding  inzake  frauduleus  handelen  of  gevaar  voor  de  volksgezondheid.   Een  melding  kan  een  belangrijke  rol  spelen  bij  de  beëindiging  van  dergelijke  misstanden,  maar   het  kan  ook  leiden  tot  meer  openheid  en  integriteit  binnen  een  organisatie.  Klokkenluiden  dient   overigens  te  worden  onderscheiden  van  het  ‘lekken’  van  informatie.  Lekken  gebeurt  namelijk   anoniem  en  hoeft  geen  betrekking  te  hebben  op  misstanden.3       Klokkenluiders  bevinden  zich  vaak  in  een  benarde  positie.  Indien  een  werknemer  een  ernstige   misstand  constateert,  zal  hij  worstelen  met  de  gedachte  hiermee  wel  of  niet  naar  buiten  te   treden.  De  lotgevallen  van  bekende  klokkenluiders  als  Fred  Spijkers,  Paul  Schaap  en  Ad  Bos   hebben  ertoe  geleid  dat  werknemers  eerder  geneigd  zijn  hun  mond  te  houden  in  plaats  van  de   klok  te  luiden.4  Voor  het  openlijk  melden  van  een  vermeende  misstand  is  moed  nodig,  de   gevolgen  van  de  beslissing  om  naar  buiten  te  treden  zijn  immers  groot  voor  de  desbetreffende  

                                                                                                           

1  H.  Drion  e.a.,  Geschriften  van  H.  Drion,  Deventer:  Kluwer  1982,  p.  272.     2  F.C.  van  Uden,  Whistleblowers  en  klokkenluiders:  de  rechtspositie  van  werknemers  en  ambtenaren  in  de  VS,  het   Verenigd  Koninkrijk  en  Nederland,  Den  Haag:  Sdu  2003,  p.  1.   3  Aldus  ook  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  185.     4  Fred  Spijkers  trad  naar  buiten  met  informatie  over  ondeugdelijke  landmijnen  bij  defensie,  Paul  Schaap  stelde  de   veiligheid  van  de  kernreactor  in  Petten  ter  discussie  en  wellicht  de  bekendste  Nederlandse  klokkenluider,  Ad  Bos,   bracht  fraude  in  de  bouwsector  aan  het  licht.    

 

  6  

werknemer.  De  werknemer  wordt  na  de  melding  vaak  als  niet  loyaal  aangemerkt  door  collega’s   en  leidinggevenden,  de  werksfeer  verslechtert  en  er  ontstaat  een  verstoorde  arbeidsrelatie.  Een   melding  kan  zelfs  leiden  tot  ontslag.  De  strijd  waarin  de  werknemer  verkeert  kan  als   loyaliteitsconflict  worden  getypeerd.  Naast  negatieve  gevolgen  voor  de  werknemer,  heeft  het   openlijk  melden  in  de  meeste  gevallen  ook  negatieve  gevolgen  voor  de  onderneming.  Denk   bijvoorbeeld  aan  reputatieschade,  verslechtering  van  de  sfeer  op  de  werkvloer  en  bedreiging   van  de  continuïteit  van  de  onderneming.5  Hoewel  het  mogelijk  is  dat  er  verbeteringen  optreden   –  zoals  een  werkgever  die  beleid  invoert  om  misstanden  in  de  toekomst  te  voorkomen  –  trekt  de   werknemer  in  de  meeste  gevallen  aan  het  kortste  eind  en  wordt  als  verrader  beschouwd.   Uiteindelijk  komt  het  voor  een  werknemer  aan  op  de  vraag  of  hij  in  redelijkheid  kan  menen  dat   het  gaat  om  een  dusdanig  ernstige  misstand  dat  het  algemeen  belang  bekendmaking   noodzakelijk  maakt.6  Het  gaat  om  een  afweging  van  het  algemeen  belang  tegen  alle  andere  in  het   geding  zijnde  belangen,  zoals  de  mogelijke  schade  voor  de  werkgever.       Het  Nederlandse  begrip  klokkenluiden  is  afkomstig  van  de  in  de  Verenigde  Staten  gebruikte   term  ‘whistleblowing’.  Daar  is  veel  wetgeving  tot  stand  gebracht  die  de  rechtspositie  van   ‘whistleblowers’  tracht  te  beschermen.  Dit  geldt  ook  voor  Groot-­‐Brittannië,  waar  de  Public   Interest  Disclosure  Act  1998  in  werking  is  getreden.  In  Nederland  kent  het  civiele  arbeidsrecht   geen  specifieke  wettelijke  bescherming  voor  klokkenluiders,  in  tegenstelling  tot  ambtenaren   waarvoor  wel  een  wettelijke  regeling  is  opgesteld.7  Wel  zijn  er  in  het  civiele  arbeidsrecht   algemene  normen  die  bescherming  kunnen  bieden  zoals  het  goed  werknemerschap  van  art.   7:611  BW,  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  art.  7  Grondwet  (hierna:  ‘Gw’)  en  art.  10  Europees   Verdrag  tot  bescherming  van  de  rechten  van  de  mens  en  de  fundamentele  vrijheden  (hierna:   ‘EVRM’).  Het  ontbreken  van  regelgeving  neemt  niet  weg  dat  klokkenluiden  in  de   rechtswetenschap  en  politiek  de  afgelopen  jaren  veelvuldig  onderwerp  van  discussie  is  geweest.   In  juni  2003  is  op  verzoek  van  de  toenmalige  minister  van  Sociale  Zaken  en  Werkgelegenheid   (hierna:  minister  van  SZW)  in  de  Stichting  van  de  Arbeid  (hierna:  STAR)  een  gedragscode  tot   stand  gekomen,  inhoudende  een  verklaring  inzake  het  omgaan  met  vermoedens  van  misstanden   in  ondernemingen.8  Daarnaast  heeft  het  toenmalige  Kamerlid  Van  Gent  van  Groen  Links  in  juli   2003  het  Initiatiefwetsvoorstel  Bescherming  Klokkenluiders  ingediend.  Verder  is  op  1  oktober   2012  het  Adviespunt  Klokkenluiders  ingesteld.  Op  4  mei  2012  is  bovendien  het  Wetsvoorstel  

                                                                                                           

5  A.F.  Verdam,  ‘Bescherming  van  klokkenluiders:  welke  regels  en  procedures  (dienen  te)  gelden?’,  ArbeidsRecht  2001-­‐ 3,  p.  4.   6  Aldus  ook  W.H.A.C.M.  Bouwens  &  R.A.A.  Duk,  Arbeidsovereenkomstenrecht  (Bewerkte  versie  Van  der  Grinten),   Deventer:  Kluwer  2011,  p.  62.   7  Wet  van  23  januari  2003  tot  wijziging  van  de  Ambtenarenwet  in  verband  met  integriteit,  Stb.  2003,  60.     8  Verklaring  inzake  het  omgaan  met  vermoedens  van  misstanden  in  de  onderneming  (Verklaring  van  24  juni  2003,   Publicatienummer  6/03),  Den  Haag:  STAR.  

 

  7  

Huis  voor  klokkenluiders  ingediend,  welk  voorstel  op  17  december  2013  door  de  Tweede  Kamer   is  aangenomen  en  op  20  mei  jl.  in  de  Eerste  Kamer  is  aangehouden.9  Dit  wetsvoorstel  komt  in   hoofdstuk  vijf  aan  bod.  Thans  heerst  nog  steeds  onverminderd  veel  aandacht  voor  de   rechtspositie  van  klokkenluiders  en  hun  arbeidsrechtelijke  bescherming.  Ondanks  genoemde   initiatieven  en  bewegingen  zijn  in  de  praktijk  tot  op  heden  geen  wezenlijke  veranderingen   doorgevoerd  inzake  de  bescherming  voor  klokkenluiders.  Het  is  nog  steeds  discutabel  of   dergelijke  werknemers  thans  voldoende  worden  beschermd.  In  het  verlengde  hiervan  ligt  de   vraag  of  er  een  noodzaak  bestaat  tot  het  invoeren  van  een  wettelijke  regeling.       In  deze  scriptie  wordt  antwoord  gegeven  op  de  volgende  onderzoeksvraag:   “Genieten  klokkenluiders  in  de  private  sector  thans  voldoende  bescherming  of  is  het  invoeren  van   een  wettelijke  klokkenluidersregeling  noodzakelijk  om  hun  bescherming  te  garanderen,  en  in   hoeverre  draagt  het  Wetsvoorstel  Huis  voor  klokkenluiders  bij  aan  die  betere  rechtsbescherming?”     Deze  scriptie  wordt  vormgegeven  middels  een  literatuur-­‐,  wetgeving-­‐  en   jurisprudentieonderzoek.  Met  deze  scriptie  wordt  beoogd  een  duidelijk  beeld  te  creëren  van  de   theorie  en  praktijk  inzake  de  rechtsbescherming  van  klokkenluiders.  De  opzet  van  de   hoofdstukken  is  als  volgt.  In  het  eerste  hoofdstuk  wordt  het  grondrecht  van  vrijheid  van   meningsuiting  van  werknemers  besproken.  Zo  wordt  onder  meer  bezien  in  hoeverre  dit   grondrecht  aan  beperkingen  onderhevig  is  in  de  relatie  tussen  werkgever  en  werknemer.   Vervolgens  komt  in  hoofdstuk  twee  een  van  de  belangrijkste  beperkingen  aan  bod;  de   geheimhoudingsplicht  van  werknemers.  Daarna  staat  hoofdstuk  drie  in  het  teken  van  de   rechtspraak  omtrent  klokkenluiden.  Jurisprudentieonderzoek  zal  uitwijzen  in  hoeverre  rechters   bij  een  beoordeling  betreffende  klokkenluiden  een  belangenafweging  maken  en  welke  criteria   worden  meegenomen.  In  dit  verband  komt  zowel  Europese  als  Nederlandse  rechtspraak  aan   bod.  In  het  vierde  hoofdstuk  worden  de  geldende  opvattingen  in  de  literatuur  behandeld  inzake   de  vraag  of  klokkenluiders  thans  voldoende  worden  beschermd.  In  het  verlengde  hiervan  komt   de  noodzaak  tot  het  invoeren  van  wetgeving  aan  bod.  Vervolgens  volgt  in  hoofdstuk  vijf  een   schets  van  het  Wetsvoorstel  Huis  voor  klokkenluiders  en  daarna  wordt  een  kritische  blik  op  dit   voorstel  geworpen.  Op  die  wijze  wordt  onderzocht  wat  belangrijke  knelpunten  en/of   verbeterpunten  zijn  en  of  de  rechtsbescherming  die  werknemers  zullen  genieten  naar   aanleiding  van  het  wetsvoorstel  wordt  versterkt.  Ter  afsluiting  volgt  in  hoofdstuk  zes  een   conclusie  en  worden  enkele  aanbevelingen  gedaan.        

                                                                                                           

9  Kamerstukken  I  2013/14,  33258,  A  (Gewijzigd  voorstel  van  wet).

 

   

  8  

Hoofdstuk  1:  De  vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  van  art.  7  Gw  en  art.   10  EVRM   §  1.1  Inleiding   In  dit  hoofdstuk  wordt  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  in  de  zin  van  art.  7  Gw  en   art.  10  EVRM  behandeld.  Allereerst  worden  de  aard  en  inhoud  van  art.  7  Gw  en  art.  10  EVRM   besproken.  Daarna  komt  de  horizontale  werking  van  het  grondrecht  aan  bod.  Daaropvolgend   worden  de  grondslagen  van  het  grondrecht  besproken,  waarna  de  vrijheid  van  meningsuiting   binnen  de  arbeidsrechtelijke  relatie  aan  de  orde  wordt  gesteld.  Ter  afsluiting  volgt  een   bespreking  van  de  beperkingen  van  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers.     §  1.2  Aard  en  inhoud     §  1.2.1  Aard  en  inhoud  van  art.  7  Gw   De  verschillende  grondrechten  van  de  Grondwet  kunnen  worden  onderscheiden  in  klassieke   grondrechten  en  sociale  grondrechten.  Aan  dit  onderscheid  ligt  zowel  een  formeel  als  een   materieel  criterium  ten  grondslag.  Enerzijds  behelst  het  formele  criterium  de  vindplaats;  de   klassieke  grondrechten  zijn  neergelegd  in  art.  1  tot  en  met  art.  17  Gw,  terwijl  de  sociale   grondrechten  zijn  opgenomen  in  art.  18  tot  en  met  art.  23  Gw.  Anderzijds  bevat  het  materiële   criterium  een  typering  van  de  inhoud  van  de  grondrechten.  Klassieke  grondrechten  kenmerken   zich  door  het  respecteren  van  vrijheden  van  burgers  door  de  overheid  en  het  onthouden  van   actief  ingrijpen  dan  wel  bemoeienis  met  burgers  door  de  overheid.  Daar  staat  tegenover  dat   sociale  grondrechten  zijn  gericht  op  actief  overheidsingrijpen,  zodat  op  de  overheid  een   verplichting  rust  tot  ingrijpen.  Klassieke  en  sociale  grondrechten  kunnen  ook  worden   beschouwd  als  respectievelijk  waarborgnormen  en  instructienormen.10  De  vrijheid  van   meningsuiting  is  opgenomen  in  art.  7  van  de  Grondwet.  Dit  betekent  dat  het  een  klassiek   grondrecht  is,  een  waarborgnorm,  hetgeen  met  zich  brengt  dat  burgers  in  hun  vrijheid  van   meningsuiting  moeten  worden  beschermd  tegen  inmenging  van  de  overheid.  Burgers  hebben   het  recht  in  vrijheid  hun  mening  te  uiten  en  de  overheid  is  verplicht  deze  vrijheid  te  respecteren.     De  tekst  van  het  huidige  art.  7  Gw  is  als  volgt:   “1.  Niemand  heeft  voorafgaand  verlof  nodig  om  door  de  drukpers  gedachten  of  gevoelens  te   openbaren,  behoudens  ieders  verantwoordelijkheid  volgens  de  wet.     2.  De  wet  stelt  regels  omtrent  radio  en  televisie.  Er  is  geen  voorafgaand  toezicht  op  de  inhoud  van   een  radio-­‐  of  televisie-­‐uitzending.    

                                                                                                           

10  Vlemminx  stelt  terecht  dat  dit  onderscheid  te  kort  door  de  bocht  is,  daar  zowel  sociale  als  klassieke  grondrechten  

de  overheid  tot  onthouding  alsmede  tot  actief  optreden  verplichten.  F.  Vlemminx,  Het  profiel  van  de  sociale   grondrechten.  Een  analyse  van  de  prestatieplichten  ingevolge  klassieke  en  sociale  grondrechten,  Zwolle:  W.E.J.  Tjeenk   Willink  1994,  p.  14  en  148-­‐149.  

 

  9  

3.  Voor  het  openbaren  van  gedachten  of  gevoelens  door  andere  dan  in  de  voorgaande  leden   genoemde  middelen  heeft  niemand  voorafgaand  verlof  nodig  wegens  de  inhoud  daarvan,   behoudens  ieders  verantwoordelijkheid  volgens  de  wet.  De  wet  kan  het  geven  van  vertoningen   toegankelijk  voor  personen  jonger  dan  zestien  jaar  regelen  ter  bescherming  van  de  goede  zeden.   4.  De  voorgaande  leden  zijn  niet  van  toepassing  op  het  maken  van  handelsreclame.”     Uit  art.  7  Gw  komt  naar  voren  dat  de  vrijheid  van  meningsuiting  kan  worden  onderverdeeld  in   vrijheid  van  drukpers  (lid  1),  vrijheid  van  omroep  (lid  2)  en  de  vrijheid  om  met  andere  dan  in   voorgaande  leden  genoemde  middelen  gedachten  en  gevoelens  te  openbaren  (lid  3).  In  lid  3  is   een  duidelijk  verbod  op  censuur  vastgelegd,  maar  dit  laat  onverlet  dat  achteraf  ter  zake  van   ongeoorloofd  geachte  uitingen  repressieve  maatregelen  worden  genomen.11  Het  maken  van   handelsreclame  valt  buiten  de  bescherming  van  de  vrijheid  van  meningsuiting  zoals  neergelegd   in  art.  7  lid  1-­‐3  Gw  (lid  4).  De  tekst  van  art.  7  Gw  is  helder  wat  betreft  de  personen  die  worden   beschermd;  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  iedere  burger  is  gewaarborgd.  De  kern  van  de   bepaling  is  het  recht  tot  ‘het  openbaren  van  gedachten  of  gevoelens’.  Het  is  onduidelijk  in   hoeverre  ook  informatie  van  feitelijke  aard  door  dit  artikel  wordt  beschermd.12  Daarnaast  is  uit   art.  7  Gw  geen  uitdrukkelijke  vrijheid  van  ontvangst  op  te  maken.  Het  is  derhalve  onzeker  of   onder  het  openbaren  van  gedachten  of  gevoelens  ook  het  ontvangen  van  informatie  valt.  Tevens   is  twijfelachtig  of  onder  openbaren  ook  verspreiden  van  informatie  moet  worden  verstaan.  In  de   rechtspraak  is  een  onderscheid  gemaakt  tussen  het  recht  tot  ‘openbaren’  en  het  recht  tot   ‘verspreiden’  van  de  mening.  De  Hoge  Raad  oordeelt  in  een  uitspraak  van  28  november  1950  als   volgt.  “Dat  van  openbaren  sprake  is  door  het  neerleggen  in  geschrift  (op  welke  wijze  dan  ook),   wat  daarna  volgt  om  het  aldus  neergelegde  ‘voor  het  publiek  openbaar  bekend  te  maken’,   behoort  tot  de  ruimtelijke  sfeer  en  aan  het  grondrecht  ondergeschikt  is.”13   §  1.2.2  Aard  en  inhoud  van  art.  10  EVRM   Niet  alleen  in  de  Nederlandse  Grondwet,  maar  ook  in  het  Europese  recht  wordt  de  vrijheid  van   meningsuiting  als  fundamenteel  recht  aangemerkt.  Naast  art.  19  Internationaal  Verdrag  inzake   Burgerrechten  en  Politieke  Rechten  (hierna:  ‘IVBPR’)  is  in  het  bijzonder  art.  10  EVRM  een   belangrijke  bepaling.  Art.  10  EVRM  kent  aan  een  ieder  het  recht  op  vrijheid  van  meningsuiting   toe.  De  grondslag  voor  de  vrijheid  van  meningsuiting  als  bedoeld  in  art.  10  EVRM  is  tweeledig.  

                                                                                                           

11  E.  Verhulp,  Grondrechten  in  het  arbeidsrecht,  Deventer:  Kluwer  1999,  p.  111.  Zie  ook  E.  Verhulp,  Vrijheid  van   meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  75.   12  Aldus  ook  L.F.  Asscher,  Communicatiegrondrechten;  Een  onderzoek  naar  constitutionele  bescherming  van  het  recht  op   vrijheid  van  meningsuiting  en  het  communicatiegeheim  in  de  informatiesamenleving,  Amsterdam:  Otto  Cramwinckel   2002,  p.  46.   13  HR  28  november  1950,  NJ  1951,  137  en  138.    

 

  10  

“Het  recht  is  zowel  van  belang  voor  de  mogelijkheid  van  het  individu  zich  te  uiten  als  voor  het   democratisch  proces,”  aldus  Asscher.14  Dit  komt  overeen  met  de  grondslagen  van  art.  7  Gw.       De  tekst  van  het  huidige  art.  10  EVRM  is  als  volgt:     “1.  Een  ieder  heeft  recht  op  vrijheid  van  meningsuiting.  Dit  recht  omvat  de  vrijheid  een  mening  te   koesteren  en  de  vrijheid  om  inlichtingen  of  denkbeelden  te  ontvangen  of  te  verstrekken,  zonder   inmenging  van  enig  openbaar  gezag  en  ongeacht  grenzen.  Dit  artikel  belet  Staten  niet  radio-­‐ omroep-­‐,  en  bioscoop-­‐  of  televisieondernemingen  te  onderwerpen  aan  een  systeem  van   vergunningen.   2.  Daar  de  uitoefening  van  deze  vrijheden  plichten  en  verantwoordelijkheden  met  zich  brengt,  kan   zij  worden  onderworpen  aan  bepaalde  formaliteiten,  voorwaarden,  beperkingen  of  sancties,  die  bij   de  wet  zijn  voorzien  en  die  in  een  democratische  samenleving  noodzakelijk  zijn  in  het  belang  van   de  nationale  veiligheid,  territoriale  integriteit  of  openbare  veiligheid,  het  voorkomen  van   wanordelijkheden  en  strafbare  feiten,  de  bescherming  van  de  gezondheid  of  de  goede  zeden,  de   bescherming  van  de  goede  naam  of  de  rechten  van  anderen,  om  de  verspreiding  van  vertrouwelijke   mededelingen  te  voorkomen  of  om  het  gezag  en  de  onpartijdigheid  van  de  rechterlijke  macht  te   waarborgen.”     Uit  deze  tekst  blijkt  dat  art.  10  EVRM  aanzienlijk  ruimer  en  veelomvattender  is  dan  art.  7  Gw.   Alle  vormen  van  expressie  vallen  immers  onder  art.  10  EVRM,  zoals  een  uiting  op  de  televisie,  in   kunst  of  via  het  internet.  Daarnaast  maakt  de  bepaling  geen  onderscheid  tussen  het  openbaren   en  het  verspreiden  van  gedachten  of  gevoelens,  in  tegenstelling  tot  art.  7  Gw  waarin  louter   openbaren  staat  vermeld.15  Tevens  is  –  in  tegenstelling  tot  art.  7  Gw  –  in  art.  10  EVRM   uitdrukkelijk  de  ontvangstvrijheid  gegarandeerd.  Art.  10  EVRM  beschermt  expliciet  de  vrijheid   van  iedere  burger  om  een  mening  door  te  geven  aan  anderen  én  informatie  zoals  feiten,   denkbeelden  en  gevoelens  te  ontvangen.  Voorts  is  de  vrijheid  van  nieuwsgaring  gegarandeerd   onder  art.  10  EVRM.  Zo  hebben  burgers  de  vrijheid  actief  op  zoek  te  gaan  naar  informatie.  Uit  de   ruimere  inhoud  van  art.  10  EVRM  volgt  dat  een  burger  meer  bescherming  toekomt  door  een   beroep  te  doen  op  deze  verdragsbepaling  tegenover  een  beroep  op  art.  7  Gw.  Daarbij  komt  dat   de  bepaling  uit  het  EVRM  rechtstreekse  werking  heeft,  hetgeen  inhoudt  dat  burgers  zich   rechtstreeks  op  art.  10  EVRM  kunnen  beroepen  voor  de  nationale  rechter  en  voor  Europese   rechterlijke  instanties.  

                                                                                                           

14  L.F.  Asscher,  Communicatiegrondrechten;  Een  onderzoek  naar  constitutionele  bescherming  van  het  recht  op  vrijheid  

van  meningsuiting  en  het  communicatiegeheim  in  de  informatiesamenleving,  Amsterdam:  Otto  Cramwinckel  2002,  p.   111.   15  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  75.  

 

  11  

§  1.3  Horizontale  werking     De  Nederlandse  Grondwet  streeft  van  oudsher  na  burgers  tegen  de  overheid  te  beschermen.  De   Grondwet  richt  zich  oorspronkelijk  op  de  relatie  tussen  overheid  en  burger,  de  verticale  relatie,   niet  op  privaatrechtelijke  verhoudingen.  Grondrechten  hebben  derhalve  in  beginsel  verticale   werking.  Zo  is  ook  art.  7  in  de  Grondwet  opgenomen  om  burgers  bescherming  te  bieden  tegen  de   overheid.  De  vraag  rijst  in  hoeverre  grondrechten  kunnen  doorwerken  in  een  contractuele   relatie.  Wanneer  een  grondrecht  doorwerkt  naar  de  relatie  tussen  privaatrechtelijke  personen   spreekt  men  van  horizontale  werking.  In  1983  heeft  de  wetgever  bij  de  grondwetsherziening   aanvaard  dat  grondrechten  ook  in  rechtsverhoudingen  tussen  burgers  onderling,  in  horizontale   verhoudingen,  in  zekere  mate  doorwerken.  Dat  geldt  ook  voor  de  in  art.  7  Gw  en  art.  10  EVRM   neergelegde  vrijheid  van  meningsuiting.16  Hierbij  is  aangesloten  bij  de  zogenoemde  ‘glijdende   schaal  van  Boesjes’.17  In  deze  schaal  worden  vijf  niveaus  onderscheiden  waarop  grondrechten  in   meer  of  mindere  mate  in  horizontale  verhoudingen  kunnen  doorwerken.  De  wetgever  heeft   echter  in  het  midden  gelaten  in  hoeverre  en  op  welke  wijze  welk  grondrecht  doorwerkt,  zodat   de  ontwikkeling  in  de  rechtspraak  vrij  is  op  dit  gebied.  De  wetgever  stelt  daartoe  dat   doorwerking  per  artikel(onderdeel)  en  afhankelijk  van  de  omstandigheden  van  elk  concreet   geval  kan  verschillen.18  De  regering  merkte  reeds  in  1997  op  dat  de  vrijheid  van  meningsuiting   ook  in  de  relatie  tussen  werkgever  en  werknemer  uitgangspunt  is.19  Zij  moeten  zich  daartoe  als   goed  werkgever  en  goed  werknemer  gedragen.  Ook  heeft  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van   de  Mens  in  het  verleden  in  diverse  uitspraken  bepaald  dat  de  vrijheid  van  meningsuiting   voortvloeiende  uit  art.  10  EVRM  horizontale  werking  heeft  binnen  de  arbeidsrelatie.  De  staat   heeft  derhalve  ook  in  privaatrechtelijke  verhoudingen  de  verplichting  om  de  vrijheid  van   meningsuiting  te  beschermen.20       In  horizontale  verhoudingen  is  het  van  belang  dat  rechters  een  onderscheid  maken  tussen   directe  en  indirecte  werking  van  grondrechten.  In  geval  van  directe  werking  toetst  de  rechter   aan  het  grondrecht,  dat  wordt  ingevuld  door  open  normen.  Het  grondrecht  wordt  dan  in  de   horizontale  verhouding  op  eenzelfde  wijze  toegepast  als  in  een  verticale  verhouding.  Voor   directe  werking  van  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  art.  7  Gw  is  echter  weinig  steun  te  vinden   in  de  literatuur,  omdat  het  abstracte  karakter  van  het  artikel  voor  problemen  kan  zorgen.  De   twee  strikte  normen  in  art.  7  Gw  –  het  verbod  van  voorafgaand  verlof  en,  zoals  we  in  paragraaf  

                                                                                                           

16  F.C.  van  Uden,  ‘De  Raad  van  State,  de  vrijheid  van  meningsuiting  en  het  (ongewijzigde)  Wetsvoorstel  klokkenluiden’,   NTSR  2005-­‐3,  p.  5.   17  Kamerstukken  II  2003/04,  29614,  2  (Nota  Grondrechten  in  een  pluriforme  samenleving),  p.  25.   18  Kamerstukken  II  2003/04,  29614,  2  (Nota  Grondrechten  in  een  pluriforme  samenleving),  p.  26.   19  Aanhangsel  Handelingen  II  1996/1997,  1429.   20  Volgt  uit  EHRM  29  februari  2000,  gepubliceerd  in  Mediaforum  2000-­‐9,  p.  293298,  r.o.  38  (Fuentes/Bobo).  Zie  ook   EHRM  21  juli  2011,  NJ  2012,  282,  r.o.  44  (Heinisch/Duitsland).  

 

  12  

1.5.1  zullen  zien,  alleen  de  formele  wetgever  die  bevoegd  is  beperkingen  te  stellen  aan  het   grondrecht  –  bemoeilijken  directe  toepassing  in  privaatrechtelijke  verhoudingen.  Daar   tegenover  staat  dat  het  grondrecht  bij  indirecte  werking  een  argument  is  bij  de  interpretatie  van   privaatrechtelijke  begrippen.21  In  een  arbeidsrechtelijk  geschil  betekent  dit  dat  het  aan  het   grondrecht  ten  grondslag  liggende  rechtsbeginsel  wordt  meegenomen  in  de  belangenafweging   tussen  werkgevers-­‐  en  werknemersbelangen.  Bij  indirecte  werking  is  het  derhalve  maar  de   vraag  in  hoeverre  de  grondrechtsnorm  daadwerkelijk  gewicht  in  de  schaal  legt.  In  hoofdstuk   drie  worden  de  ontwikkelingen  binnen  de  jurisprudentie  bezien,  waarbij  acht  wordt  geslagen  op   de  vraag  in  hoeverre  de  vrijheid  van  meningsuiting  feitelijk  doorwerkt  in  de  relatie  tussen   werkgever  en  werknemer  indien  een  (ex-­‐)werknemer  de  klok  luidt.     §  1.4  Grondslagen     De  vrijheid  van  meningsuiting  van  art.  7  Gw  en  art.  10  EVRM  heeft  diverse  grondslagen.  Primair   is  het  grondrecht  gericht  op  zelfverwerkelijking,  hetgeen  betekent  dat  het  individu  zich  in  de   grootst  mogelijke  vrijheid  moet  kunnen  ontplooien.  Eveneens  moeten  burgers  de  mogelijkheid   hebben  in  vrijheid  hun  mening  te  communiceren  met  anderen.  Dit  vrije  communicatieproces  zal   leiden  tot  het  ontdekken  van  de  waarheid,  aldus  De  Meij.22  De  zelfverwerkelijkingsfunctie  komt   duidelijk  naar  voren  in  art.  7  Gw.  Verhulp  stelt  dat  de  vrije  zelfverwerkelijking  van  het  individu   slechts  kan  plaatsvinden  in  een  gemeenschap  van  mensen.23  De  vrijheid  van  meningsuiting  heeft   tevens  een  democratische  functie.  In  een  democratie  dient  sprake  te  zijn  van  openbaarheid,   waarbij  deelname  aan  maatschappelijke  discussie  en  politieke  besluitvorming  wezenlijke   elementen  zijn.  Vrijheid  van  meningsuiting  en  de  vrijheid  om  informatie  uit  te  wisselen  zijn  dan   ook  noodzakelijk,  aldus  De  Meij.24  Ook  Asscher  is  van  mening  dat  voor  het  tot  stand  komen  van   communicatie  toegang  tot  informatie  noodzakelijk  is.25  De  democratische  functie  komt  sterk  tot   uiting  in  art.  10  EVRM.  Ook  de  Hoge  Raad  heeft  het  standpunt  ingenomen  dat  de  vrijheid  van   meningsuiting  zowel  voor  de  ontplooiing  van  het  individu  als  voor  een  democratische   samenleving  als  zodanig  wezenlijk  is.26    

                                                                                                            21  P.W.C.  Akkermans  e.a.,  Grondrechten.  Grondrechten  en  grondrechtsbescherming  in  Nederland,  Deventer:  Kluwer   2005,  p.  177.     22  J.M.  de  Meij  e.a.,  Uitingsvrijheid.  De  vrije  informatiestroom  in  grondwettelijk  perspectief,  Amsterdam:  Otto   Cramwinckel  2000,  p.  31.   23  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  81.   24  J.M.  de  Meij  e.a.,  Uitingsvrijheid.  De  vrije  informatiestroom  in  grondwettelijk  perspectief,  Amsterdam:  Otto   Cramwinckel  2000,  p.  34.   25  L.F.  Asscher,  Communicatiegrondrechten;  Een  onderzoek  naar  constitutionele  bescherming  van  het  recht  op  vrijheid   van  meningsuiting  en  het  communicatiegeheim  in  de  informatiesamenleving,  Amsterdam:  Otto  Cramwinckel  2002,  p.   48.   26  HR  21  januari  1994,  NJ  1994,  473,  r.o.  3.5.    

 

  13  

§  1.4.1  De  vrijheid  van  meningsuiting  binnen  de  arbeidsrechtelijke  relatie   Relevant  is  dat  de  vrijheid  van  meningsuiting  niet  alleen  is  gericht  op  ‘gewone  burgers’.  Het   grondrecht  is  ook  van  veel  waarde  binnen  de  arbeidsrechtelijke  relatie.  In  die  relatie  komt  het   aan  op  de  positie  van  een  werknemer  die  zijn  mening  uit  en  de  weerslag  van  de  uiting  op  de   relatie  tussen  werkgever  en  werknemer.  Zo  maakt  een  werknemer  ook  gebruik  van  zijn  vrijheid   van  meningsuiting  indien  hij  de  klok  luidt.  Klokkenluiden  is  een  vorm  van  vrijheid  van   meningsuiting  die  grondwettelijke  bescherming  toekomt,  aldus  Verhulp.27  Werknemers  worden   in  staat  gesteld  misstanden  bekend  te  maken,  waarmee  ze  een  groot  maatschappelijk  belang   dienen.  Met  het  oog  hierop  stelt  Verhulp  dat  “het  recht  op  een  vrije  meningsuiting  is  bepleit  op   grond  van  het  belang  van  een  open  uitwisseling  van  informatie  voor  het  vinden  van  de   waarheid,”  welke  theorie  met  name  wordt  toegeschreven  aan  John  Stuart  Mill.28  De  vrijheid  van   meningsuiting  ziet  vooral  op  het  recht  om  feiten  bekend  te  maken.  “Zeker  indien  uit  deze  feiten   misstanden  kunnen  worden  afgeleid  is  het  aan  de  kaak  stellen  daarvan  in  het  openbaar  van   groot  maatschappelijk  belang.”29  De  grondslag  zelfverwerkelijking  is  van  ondergeschikt  belang   wat  betreft  klokkenluiden.  Het  gaat  immers  om  het  dienen  van  een  algemeen  belang  en  niet  het   eigenbelang  van  de  werknemer.  De  betekenis  van  het  recht  van  vrijheid  van  meningsuiting  voor   klokkenluiders  komt  daarentegen  in  de  democratische  functie  naar  voren.  Bovendien  kan  in  het   verlengde  van  deze  functie  worden  gesproken  van  een  ‘waarheidsvindingsfunctie’  van  de   vrijheid  van  meningsuiting.  Het  door  klokkenluiders  verstrekken  van  informatie  over   misstanden  binnen  een  organisatie  is  een  bron  van  informatie  die  de  samenleving  voor   misstanden  kan  behoeden,  aldus  Verhulp.30  Naast  de  drie  genoemde  grondslagen                                                               –  zelfverwerkelijkingsfunctie,  democratische  functie  en  waarheidsvindingsfunctie  –  zijn  nog   andere  grondslagen  uit  de  literatuur  op  te  maken  zoals  het  belang  van  stabiliteit  en   maatschappelijke  integratie,  het  recht  op  vrije  meningsvorming  en  maatschappelijke  discussie.31   §  1.5  Beperkingen     Het  moge  duidelijk  zijn  dat  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  art.  7  Gw  en  art.  10  EVRM  een   waardevol  grondrecht  is  van  burgers.  De  vrijheid  van  meningsuiting  is  echter  geen  absolute,   onbegrensde  vrijheid.  Het  grondrecht  wordt  immers  uitgeoefend  in  een  samenleving  waarin  ook   rekening  moet  worden  gehouden  met  andere  belangen.  Het  begrenzen  van  het  grondrecht  door   beperkingen  te  stellen  kan  noodzakelijk  zijn  met  het  oog  op  zwaarwegende  maatschappelijke   belangen.  Zoals  reeds  in  paragraaf  1.4.1  gesteld  is  het  grondrecht  tevens  en  meer  specifiek  van  

                                                                                                           

27  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  186.   28  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  78.   29  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  79.   30  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  3-­‐4.   31  J.M.  de  Meij  e.a.,  Uitingsvrijheid.  De  vrije  informatiestroom  in  grondwettelijk  perspectief,  Amsterdam:  Otto   Cramwinckel  2000,  p.  28.  Zie  ook  F.C.  van  Uden,  ‘De  Raad  van  State,  de  vrijheid  van  meningsuiting  en  het   (ongewijzigde)  Wetsvoorstel  klokkenluiden’,  NTSR  2005-­‐3,  p.  6.  

 

  14  

groot  belang  voor  werknemers  die  er  baat  bij  hebben  zich  vrijelijk  te  kunnen  uiten  in  de   arbeidsrechtelijke  relatie,  zonder  dat  aan  hen  enige  beperking  wordt  opgelegd.  Daar  staat   tegenover  dat  werkgevers  belang  hebben  bij  de  beperking  van  de  vrijheid  van  meningsuiting.   Denk  bijvoorbeeld  aan  het  bedrijfsbelang  en  het  imago  van  de  onderneming  die  beperkingen   van  het  grondrecht  kunnen  vergen.  In  hoeverre  werkgevers  belang  hebben  bij  beperkingen  van   het  grondrecht  is  mede  afhankelijk  van  de  aard  van  de  onderneming  en  de  door  de  werkgever   nagestreefde  doelen.     §  1.5.1  Beperkingen  van  art.  7  Gw   De  grondwettelijke  beperkingsclausule  van  art.  7  Gw  is  vervat  in  de  woorden  ‘behoudens  ieders   verantwoordelijkheid  volgens  de  wet’.  Het  begrip  ‘wet’  verwijst  naar  een  wet  in  formele  zin.  Ook   uit  een  uitspraak  van  de  Hoge  Raad  uit  1950  komt  naar  voren  dat  slechts  een  wet  in  formele  zin   het  recht  op  vrijheid  van  meningsuiting  aan  beperkingen  kan  onderwerpen.32  Volgens  het   grondwettelijk  stelsel  houdt  dit  in  dat  beperkingen  van  grondrechten  in  beginsel  slechts   toelaatbaar  zijn,  indien  ze  herleidbaar  zijn  tot  een  grondwettelijke  beperkingsclausule;  een   specifieke  wettelijke  bepaling  die  de  bevoegdheid  tot  beperking  verleent.33  De  gedachte  die   hieraan  ten  grondslag  ligt  is  dat  de  wetgever  moet  beslissen  over  de  beperking  van  een   grondrecht  en  niemand  anders.  Opmerkelijk  is  dat  het  artikel  geen  inhoudelijke  grenzen  stelt   aan  beperkingen;  er  worden  geen  beperkingsgronden  genoemd  en  tevens  worden  geen   voorschriften  gegeven  voor  de  toetsing  van  die  beperkingen.       Strikt  formeel  bezien  kunnen  op  grond  van  art.  7  Gw  derhalve  alleen  beperkingen  van  de   vrijheid  van  meningsuiting  via  een  wet  in  formele  zin  worden  doorgevoerd.  Uitingen  van   werknemers  onderscheiden  zich  echter  wezenlijk  van  andere  uitingen  door  de  bijzondere  aard   van  de  overeenkomst  die  aan  de  arbeidsrelatie  ten  grondslag  ligt.  “Een  zekere  beperking  van  de   uitingsvrijheid  is  inherent  aan  de  arbeidsrelatie,”  aldus  Van  Uden.34  De  Hoge  Raad  heeft  reeds  in   1990  bepaald  dat  het  sluiten  van  een  arbeidsovereenkomst  ertoe  leidt  dat  de  werknemer  de   verplichting  op  zich  neemt  zich  in  te  zetten  voor  het  verwezenlijken  van  het  doel  van  de   arbeidsovereenkomst  en  dat  hij  daarbij  de  goede  trouw  in  acht  dient  te  nemen.35  In  het   verlengde  hiervan  ligt  het  doel  dat  de  werkgever  zich  stelt.  Een  werknemer  zal  zich  met  het   verrichten  van  de  arbeid  optimaal  moeten  inzetten,  waarbij  moet  worden  gestreefd  naar   realisatie  van  het  doel  van  de  werkgever.  Op  het  moment  dat  werknemersuitingen  strijdig  zijn  

                                                                                                           

32  HR  28  november  1950,  NJ  1951,  117  (APV/Tilburg).   33  Kamerstukken  II  2003/04,  29614,  2  (Nota  Grondrechten  in  een  pluriforme  samenleving),  p.  28.     34  F.C.  van  Uden,  Whistleblowers  en  klokkenluiders:  de  rechtspositie  van  werknemers  en  ambtenaren  in  de  VS,  het   Verenigd  Koninkrijk  en  Nederland,  Den  Haag:  Sdu  2003,  p.  162.  Zie  ook  L.  Timmerman,  ‘De  rechtspositie  van  de   klokkenluider’,  TVVS  1997-­‐12,  p.  370.     35  HR  19  oktober  1990,  NJ  1991,  21  (Akkoca/Koghee).  Zie  ook  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers   en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  103.    

 

  15  

met  het  doel  van  de  arbeidsovereenkomst,  komen  beperkingen  van  het  grondrecht  van  vrijheid   van  meningsuiting  in  beeld.  Binnen  de  arbeidsrechtelijke  relatie  kent  de  vrijheid  van   meningsuiting  van  art.  7  Gw  drie  specifieke  beperkingen.  Ten  eerste  wordt  de  aan  werknemers   toekomende  vrijheid  van  meningsuiting  beperkt  door  de  norm  van  goed  werknemerschap  van   art.  7:611  BW.  Dit  artikel  wordt  gekenmerkt  door  vage  normen,  zodat  een  beoordeling   plaatsvindt  aan  de  hand  van  vage  normen  als  ‘goed  werkgever’  en  ‘goed  werknemer’.  Het   uitgangspunt  bij  deze  beoordeling  is  volgens  Verhulp:  “dat  een  uiting  van  een  werknemer,  ook  al   leidt  de  werkgever  door  die  uiting  schade,  de  werkgever  niet  het  recht  geeft  arbeidsrechtelijke   consequenties  aan  die  uiting  te  verbinden,  tenzij  bijkomende  omstandigheden  tot  een  ander   oordeel  nopen”.36  Dit  uitgangspunt  zou  er  logischerwijs  toe  leiden  dat  rechters  een  zwaar   gewicht  toekennen  aan  uitingen  van  werknemers.  Echter,  zoals  reeds  gesteld  leidt  het  sluiten   van  een  arbeidsovereenkomst  ertoe  dat  de  werknemer  de  verplichting  op  zich  neemt  zich  in  te   zetten  voor  het  verwezenlijken  van  het  doel  van  de  arbeidsovereenkomst.  Verdam  meent  dat   een  werknemer  een  beperking  op  zijn  eigen  rechten  accepteert  op  een  gelijke  wijze  waarop  hij   aanvaardt  om  zijn  eigen  belangen  ondergeschikt  te  maken  aan  die  van  de  werkgever.37  Zo  kan   worden  gesteld  dat  een  werknemer  zijn  recht  op  vrijheid  van  meningsuiting  in  zekere  mate  al   begrenst  door  het  aangaan  van  een  arbeidsovereenkomst  met  de  werkgever.  Dit  heeft  tot  gevolg   dat  de  werknemer  toch  niet  zonder  meer  alle  uitingen  kan  doen  die  hij  wenst.     Ten  tweede  vloeit  een  specifieke  beperking  van  de  uitingsvrijheid  van  werknemers  voort  uit  art.   7:678  lid  2  sub  e  BW.  Hierin  wordt  als  dringende  reden  voor  ontslag  op  staande  voet   aangemerkt  grovelijke  belediging  of  ernstige  bedreiging  van  de  werkgever.  Een  werknemer  die   de  klok  luidt  moet  derhalve  waken  voor  het  doen  van  uitingen  die  beledigend  of  bedreigend  zijn   voor  de  werkgever.  Indien  het  klokkenluiden  onnodig  grievend  is  voor  de  werkgever,  kan  dit   immers  een  dringende  reden  voor  ontslag  op  staande  voet  opleveren.  Als  laatste  wordt  de   vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  aanzienlijk  beperkt  door  de  geheimhoudingsplicht.   Relevant  is  dat  een  spanningsveld  is  te  herkennen  waarbij  het  grondrecht  van  vrijheid  van   meningsuiting  botst  met  de  op  werknemers  rustende  geheimhoudingsplicht.  Deze  plicht  komt  in   hoofdstuk  twee  aan  bod.     §  1.5.2  Beperkingen  van  art.  10  EVRM   De  beperkingsmogelijkheden  die  voortvloeien  uit  art.  10  EVRM  zijn  ruimer  dan  die  van  art.  7   Gw.  In  art.  10  lid  2  EVRM  is  een  specifieke  beperkingsclausule  opgenomen,  op  basis  waarvan   vrijheden  die  voortvloeien  uit  art.  10  lid  1  EVRM  kunnen  worden  onderworpen  aan   beperkingen.  De  uitoefening  van  deze  vrijheden  brengt  immers  ook  verplichtingen  en  

                                                                                                           

36  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  100.   37  A.F.  Verdam,  ‘Bescherming  van  klokkenluiders:  welke  regels  en  procedures  (dienen  te)  gelden?’,  ArbeidsRecht  2001-­‐ 3,  p.  3.  

 

  16  

verantwoordelijkheden  met  zich.  Zo  geldt  dit  ook  voor  de  vrijheid  van  meningsuiting.  Wil  een   inbreuk  op  de  aan  de  werknemer  toekomende  vrijheid  van  meningsuiting  toelaatbaar  zijn,  moet   aan  drie  voorwaarden  worden  voldaan.  Ten  eerste  dient  in  de  beperking  te  zijn  voorzien  bij  wet.   Dit  betekent  dat  de  beperking  kan  plaatsvinden  op  basis  van  een  wet  in  materiële  of  formele  zin   die  voldoende  toegankelijk,  kenbaar  en  voorspelbaar  is.38  Zo  is  een  beperking  op  grond  van  art.   6:162  BW  mogelijk,  omdat  de  hieruit  voortvloeiende  vage  norm  voldoende  is  verduidelijkt  in   jurisprudentie.39  Ten  tweede  moet  de  beperking  een  legitiem  doel  dienen  in  de  zin  van  art.  10  lid   2  EVRM.  Ten  derde  moet  de  beperking  noodzakelijk  zijn  in  een  democratische  samenleving  ter   bescherming  van  de  belangen  van  de  werkgever.  Hiertoe  gelden  de  vereisten  van  een  ‘pressing   social  need’  –  ook  wel  klemmende  maatschappelijke  noodzaak  –  en  proportionaliteit.  Het   Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  hanteert  dit  criterium  van  ‘nodig  zijn  in  een   democratische  samenleving’  derhalve  ook  als  evenredigheidscriterium;  een  beperking  van  de   vrijheid  van  meningsuiting  moet  proportioneel  zijn  aan  het  nagestreefde  doel.40  Door  middel   van  het  gehanteerde  evenredigheidscriterium  kan  een  belangenafweging  plaatsvinden.  Duidelijk   is  dat  het  in  art.  10  EVRM  vormgegeven  beperkingssysteem  veel  verfijnder  is  om  beperkingen   van  de  vrijheid  van  meningsuiting  te  toetsen  dan  de  beperkingsclausule  van  art.  7  Gw,  waaruit   blijkt  dat  het  slechts  gaat  om  niet-­‐preventieve  beperkingen  en  uitsluitend  de  formele  wetgever   over  die  beperkingen  kan  beslissen.                                  

                                                                                                           

38  R.  Nehmelman,  Horizontale  werking  van  grondrechten.  Over  een  leerstuk  in  ontwikkeling,  Deventer:  Kluwer  2013,  p.  

27.     39  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  77.   40  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  85.  

 

  17  

Hoofdstuk  2:  De  geheimhoudingsplicht  van  werknemers   §  2.1  Inleiding   Tegenover  het  grondrecht  van  vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  voortvloeiende  uit   art.  7  Gw  en  art.  10  EVRM  staat  de  geheimhoudingsplicht.  In  dit  hoofdstuk  wordt  ingegaan  op  de   geheimhoudingsplicht  als  wezenlijke  beperking  van  de  uitingsvrijheid  van  werknemers.   Allereerst  worden  de  aard  en  inhoud  van  de  geheimhoudingsplicht  behandeld,  waarbij  een   onderscheid  wordt  gemaakt  tussen  de  niet-­‐contractuele  en  de  contractuele   geheimhoudingsplicht.  Daarna  wordt  een  bijzondere  geheimhoudingsplicht  voor  OR-­‐leden   aangehaald.  Vervolgens  komt  de  duur  van  de  geheimhoudingsplicht  aan  bod  en  hierna  volgen  de   mogelijke  sancties  in  geval  van  niet-­‐nakoming  van  de  geheimhoudingsplicht.  Daaropvolgend   wordt  ingegaan  op  de  door  rechters  te  maken  belangenafweging  in  klokkenluidersprocedures.   Ter  afsluiting  van  de  eerste  twee  hoofdstukken  volgt  een  conclusie.   §  2.2  Aard  en  inhoud   Werkgevers  trachten  bedrijfsgevoelige  informatie  binnen  de  deuren  van  hun  bedrijf  te  houden.   Er  zijn  immers  vaak  zwaarwegende  bedrijfsbelangen  gemoeid  met  het  voorkomen  van  het   doorspelen  van  dergelijke  informatie.  Op  werknemers  rust  dan  ook  een  geheimhoudingsplicht,   welke  zich  richt  op  geheimhouding  van  vertrouwelijke  gegevens.  De  geheimhoudingsplicht  is   echter  geen  wettelijk  geregelde  rechtsfiguur,  zodat  het  aankomt  op  de  niet-­‐contractuele  en/of  de   contractuele  geheimhoudingsplicht,  welke  in  de  volgende  paragrafen  aan  bod  komen.       §  2.2.1  Niet-­‐contractuele  geheimhoudingsplicht     De  niet-­‐contractuele  plicht  tot  geheimhouding  volgt  uit  de  norm  van  goed  werknemerschap  van   art.  7:611  BW.  Een  belangrijk  centraal  uitgangspunt  met  betrekking  tot  de  arbeidsovereenkomst   is  dat  de  werknemer  tegenover  zijn  werkgever  is  gehouden  tot  discretie  en  loyaliteit.  De   loyaliteit  van  de  werknemer  kan  worden  gezien  als  de  basis  van  de  arbeidsovereenkomst.  De   werknemer  dient  zich  van  gedragingen  en  uitingen  te  onthouden  indien  deze  schadelijk  zijn   voor  de  werkgever.  Daarnaast  mag  een  werkgever  er  gerechtvaardigd  van  uitgaan  dat  een   werknemer  hem  geen  schade  toebrengt  door  het  gebruik  van  informatie  van  de  werkgever,   aldus  Verdam.41  Zoals  reeds  in  paragraaf  1.5  vermeld  is  het  mede  afhankelijk  van  de  door  de   werkgever  nagestreefde  doelen  en  de  branche  in  hoeverre  werkgevers  belang  hebben  bij  het   intern  houden  van  bepaalde  informatie.  Verhulp  constateert  dat  het  belang  dat  gemoeid  is  met   de  geheimhoudingsplicht  mede  de  inhoud  van  de  vage  norm  van  goed  werknemerschap  

                                                                                                           

41  A.F.  Verdam,  ‘Bescherming  van  klokkenluiders:  welke  regels  en  procedures  (dienen  te)  gelden?’,  ArbeidsRecht  2001-­‐ 3,  p.  2.  

 

  18  

bepaalt.42  Relevant  is  dat  art.  7:611  BW  kan  worden  gezien  als  een  specialis  van  art.  6:248  BW,   waarin  de  eis  van  redelijkheid  en  billijkheid  tot  uitdrukking  wordt  gebracht.  Van  de  werknemer   mag  ook  al  in  het  algemeen  –  op  basis  van  art.  6:248  BW  –  loyaliteit  worden  verwacht  bij  de   uitvoering  van  de  arbeidsovereenkomst.43  Genoemde  bepalingen  –  art.  6:248  BW  in  het   algemeen  en  art.  7:611  BW  in  het  bijzonder  –  omvatten  vage  normen.  Dit  duidt  er  mijns  inziens   op  dat  de  wetgever  ruimte  open  heeft  willen  laten  voor  nieuwe  ontwikkelingen.  Het  is  aan  de   rechter  om  nadere  invulling  te  geven  aan  de  vage  normen.  Rechters  moeten  in   klokkenluidersprocedures  een  belangenafweging  maken  tussen  het  met  geheimhouding   gemoeide  belang  van  de  werkgever  tegenover  het  met  openbaarmaking  gediende  belang  van  de   werknemer.       Verder  is  de  niet-­‐contractuele  geheimhoudingsplicht  ook  af  te  leiden  uit  art.  7:678  lid  2  sub  i   BW.  Hierin  wordt  als  dringende  reden  voor  ontslag  op  staande  voet  genoemd  het  bekendmaken   van  bijzonderheden  aangaande  de  huishouding  of  het  bedrijf  van  de  werkgever  die  de   werknemer  behoort  geheim  te  houden.  Duidelijk  is  dat  het  gaat  om  informatie  die  eigen  is  aan   de  onderneming  en  die  voor  de  werkgever  belangrijk  is.  Het  blijft  echter  gissen  naar  de  exacte   invulling  van  de  begrippen  uit  de  bepaling.  Verhulp  stelt  dat  onder  bijzonderheden  nagenoeg   alle  bedrijfsinformatie  valt,  ongeacht  de  wijze  –  en  het  tijdstip  –  waarop  die  informatie  ter   kennis  komt  van  de  werknemer.44  Van  bekendmaken  is  sprake  bij  mededeling  aan  iedereen  voor   wie  de  bijzonderheid  geheim  hoort  te  blijven.  Opgemerkt  zij  dat  met  het  geheimhouden  van   bijzonderheden  verschillende  belangen  gediend  zijn.  Verhulp  stelt  dat  het  belangrijkste  doel  het   beschermen  van  de  bedrijfseconomische  belangen  van  de  werkgever  is.45  Eveneens  kan  het   imago  van  de  onderneming  worden  aangetast  bij  doorspeling  van  informatie.  Tevens  leidt  het   publiekelijk  aan  de  kaak  stellen  van  ontwikkelingen  binnen  een  bedrijf  zowel  intern  als  extern   tot  verwarring.  Als  laatste  verdient  vermelding  dat  het  belang  van  de  eerbiediging  van  de   persoonlijke  levenssfeer  en  het  recht  op  privacy  in  het  geding  komen  bij  bekendmaking  van   informatie.     §  2.2.2  Contractuele  geheimhoudingsplicht   Naast  de  plicht  tot  geheimhouding  die  voortvloeit  uit  de  wet  kan  een  werknemer  ook  gebonden   zijn  aan  een  contractueel  geheimhoudingsbeding  dat  is  opgenomen  in  de  arbeidsovereenkomst.   Hierin  worden  vaak  de  volgende  zaken  vermeld;  welke  gegevens  onder  de  

                                                                                                           

42  E.  Verhulp,  De  vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  148.     43  W.H.A.C.M.  Bouwens  &  R.A.A.  Duk,  Arbeidsovereenkomstenrecht  (Bewerkte  versie  Van  der  Grinten),  Deventer:  Kluwer  

2011,  p.  61.     44  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  147-­‐148.     45  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  145.  

 

  19  

geheimhoudingsplicht  vallen,  de  duur  van  de  plicht  en  tegenover  wie  de  plicht  al  dan  niet  geldt.46   Een  dergelijk  beding  dient  aan  drie  voorwaarden  te  voldoen,  wil  het  rechtsgeldig  zijn;  het  moet   uitdrukkelijk  zijn  overeengekomen,  het  moet  zijn  overeengekomen  tussen  partijen  in  een   vergelijkbare  machtspositie  en  het  beding  moet  proportioneel  zijn.  De  proportionaliteit  ziet  op   de  reikwijdte  van  de  geheimhoudingsplicht.  Het  is  afhankelijk  van  de  concrete  omstandigheden   van  het  geval  of  een  beding  proportioneel  is  of  niet.     Gesteld  kan  worden  dat  een  contractueel  geheimhoudingsbeding  voordelen  heeft  ten  opzichte   van  de  niet-­‐contractuele  geheimhoudingsplicht.  Ten  eerste  kan  een  beding  bijdragen  aan  de   duidelijkheid  over  de  grenzen  van  de  geheimhoudingsplicht.  De  niet-­‐contractuele   geheimhoudingsplicht  op  basis  van  het  goed  werknemerschap  biedt  immers  weinig  houvast  wat   betreft  informatie  die  geheimhouding  vereist.  Het  is  vaak  onduidelijk  waarover  een  werknemer   precies  zijn  mond  dient  te  houden,  daar  de  scheidslijn  tussen  vertrouwelijke  zaken  en  niet-­‐ vertrouwelijke  zaken  lastig  is  aan  te  brengen.  Echter,  in  veel  gevallen  gaat  het  in  een   geheimhoudingsbeding  om  een  vrij  algemene  beschrijving,  zodat  de  werknemer  dan  alsnog  niet   exact  weet  wat  wel  of  niet  bekend  mag  worden  gemaakt.  Mijns  inziens  is  het   aanbevelenswaardig  een  nauwkeurig,  gedetailleerd  en  uitvoerig  beding  in  de   arbeidsovereenkomst  op  te  nemen,  zodat  een  werknemer  weet  wat  als  vertrouwelijke   informatie  wordt  aangemerkt.  Logischerwijs  kan  echter  niet  alle  informatie  geheel  worden   afgebakend,  zodat  niet  te  ontkomen  valt  aan  enige  interpretatie.  Naast  duidelijkheid  voor  de   werknemer  biedt  een  contractueel  geheimhoudingsbeding  meer  houvast  voor  de  werkgever.  Zo   zorgt  dit  voor  een  vereenvoudigde  bewijspositie;  de  werkgever  kan  eenvoudig  aangeven  of  de   werknemer  iets  geheim  behoort  te  houden  door  te  verwijzen  naar  het  beding.  Tevens  is  het   mogelijk  een  sanctie  te  verbinden  aan  de  schending.  Denk  bijvoorbeeld  aan  het  opnemen  van   een  boetebeding  in  de  arbeidsovereenkomst.  Enerzijds  vergemakkelijkt  dit  de  afdwingbaarheid   van  de  naleving  van  het  beding  voor  de  werkgever,  anderzijds  gaat  ook  een  sterkere  preventieve   werking  van  het  geheimhoudingsbeding  uit.  Opgemerkt  zij  dat  Verhulp  terecht  stelt  dat  het   geheimhoudingsbeding  in  een  arbeidsovereenkomst  voornamelijk  een  waarschuwend  karakter   heeft.47  De  werknemer  wordt  dan  nogmaals  gewezen  op  zijn  geheimhoudingsplicht,  waardoor   hij  zich  bewuster  is  van  het  feit  dat  geheimhouding  op  hem  rust.     §  2.2.3  Bijzondere  geheimhoudingsplicht   Art.  20  Wet  op  de  Ondernemingsraden  (hierna:  ‘WOR’)  houdt  een  bijzondere   geheimhoudingsverplichting  in  voor  OR-­‐leden.48  Zij  zijn  –  naast  de  algemene  

                                                                                                           

46  P.F.  van  der  Heijden  e.a.,  Arbeidsrecht,  tekst  en  commentaar,  Deventer:  Kluwer  2008,  p.  391.   47  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  153.   48  Alsmede  voor  leden  van  commissies  van  de  OR,  voor  conform  art.  16  WOR  geraadpleegde  deskundigen  en  voor   degenen  die  met  het  secretariaat  van  de  OR  of  van  een  commissie  zijn  belast.  Zie  F.C.  van  Uden,  Whistleblowers  en  

 

  20  

geheimhoudingsplicht  –  op  grond  van  art.  20  lid  1  WOR  verplicht  tot  geheimhouding  van  alle   informatie  waarvan  het  OR-­‐lid  het  vertrouwelijke  karakter  moet  begrijpen.  Ook  indien  het  OR-­‐ lidmaatschap  en/of  het  dienstverband  van  een  OR-­‐lid  eindigt,  duurt  de  geheimhoudingsplicht   voort  conform  art.  20  lid  6  WOR.49   §  2.3  Duur     Een  werknemer  is  niet  slechts  gehouden  tot  geheimhouding  gedurende  de  looptijd  van  de   arbeidsovereenkomst.  Ook  nadat  het  dienstverband  is  geëindigd  vervalt  deze  plicht  niet   volledig.  De  Rechtbank  Amsterdam  heeft  in  een  uitspraak  van  1995  postcontractuele  werking   van  het  geheimhoudingsbeding  aangenomen.  “In  het  algemeen  mag  een  werkgever,  ook  indien   dat  niet  met  zoveel  woorden  is  overeengekomen  van  zijn  (ex-­‐)werknemer  verlangen  dat  deze  na   beëindiging  van  de  werkzaamheden  voor  zijn  (ex-­‐)werkgever  aan  derden  geen  informatie   verstrekt,  waarvan  hij  weet  dat  zijn  (ex-­‐)werkgever  die  vertrouwelijk  wenst  te  houden  en   waarover  hij  als  (ex-­‐)werknemer  uitsluitend  uit  hoofde  van  zijn  arbeidsovereenkomst  de   beschikking  heeft  kunnen  krijgen.”50   §  2.4  Sancties  in  geval  van  niet-­‐nakoming   Schending  van  de  geheimhoudingsplicht  door  een  werknemer  kan  tot  civiele  sancties  leiden.   Indien  zowel  een  geheimhoudings-­‐  als  een  boetebeding  in  de  arbeidsovereenkomst  is   opgenomen  leidt  schending  van  de  geheimhoudingsplicht  ertoe  dat  de  werknemer  een  boete  is   verschuldigd  aan  de  werkgever.  Daarnaast  vloeit  een  belangrijke  civiele  sanctie  voort  uit  art.   7:678  lid  2  sub  i  BW.  Hierin  is  opgenomen  dat  een  overtreding  van  de  geheimhoudingsplicht   ontslag  op  staande  voet  kan  rechtvaardigen.       Naast  civiele  sancties  zijn  ook  strafrechtelijke  sancties  in  de  wet  opgenomen.  Allereerst  ziet  art.   272  Wetboek  van  Strafrecht  (hierna:  ‘WvSr’)  op  schending  van  de  wettelijke   geheimhoudingsplicht  dan  wel  van  een  ambts-­‐  of  beroepsgeheim  door  zelfstandige   beroepsbeoefenaren  zoals  advocaten  en  accountants.  De  geheimhoudingsplicht  van  deze   beroepsgroepen  is  apart  gesanctioneerd,  het  gaat  immers  om  beroepen  waarbij  het  algemeen   belang  geheimhouding  eist.  In  het  artikel  wordt  wel  ruimte  gelaten  voor  klokkenluiden,  omdat   een  noodtoestand  de  strafbaarheid  kan  uitsluiten.  Daarnaast  is  in  art.  273  WvSr  opgenomen  dat   (voormalig)  werknemers  strafbaar  zijn  als  ze  hun  geheimhoudingsplicht  opzettelijk  schenden.   Wil  iemand  strafrechtelijk  worden  gesanctioneerd,  dan  moet  geheimhouding  uitdrukkelijk  zijn   opgelegd.  Krachtens  art.  273  lid  2  WvSr  wordt  een  uitzondering  aangenomen  indien  de  

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                               

klokkenluiders:  de  rechtspositie  van  werknemers  en  ambtenaren  in  de  VS,  het  Verenigd  Koninkrijk  en  Nederland,  Den   Haag:  Sdu  2003,  p.  172.   49  Dit  geldt  ook  indien  het  lidmaatschap  van  de  betrokken  commissie  eindigt.   50  Rb.  Amsterdam  16  augustus  1995,  JAR  1995,  208,  r.o.  9.  Zie  ook  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van   werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  151.  

 

  21  

(voormalig)  werknemer  te  goeder  trouw  heeft  kunnen  aannemen  dat  het  algemeen   maatschappelijk  belang  de  bekendmaking  vereist,  zodat  ook  hierin  disculpatie  kan  worden   gevonden  voor  klokkenluiders.     §  2.5  Belangenafweging   In  het  arbeidsrecht  komen  geschillen  tussen  werkgever  en  werknemer  bij  een  rechter  middels   een  belangenafweging  tot  uitdrukking.  Ook  wat  betreft  de  vraag  of  een  werknemer  in  strijd  heeft   gehandeld  met  zijn  (contractuele)  geheimhoudingsplicht  komt  het  aan  op  een  afweging  van  alle   in  het  geding  zijnde  belangen.  De  rechter  zal  een  belangenafweging  moeten  maken  om  te   bepalen  of  de  gedane  uitingen  van  de  werknemer  toelaatbaar  zijn  of  niet.  De  beoordeling  houdt   in  de  afweging  of  een  werkgever  een  dusdanig  groot  belang  heeft  bij  strikte  handhaving  van  de   geheimhoudingsplicht,  zodat  een  beperking  van  de  vrijheid  van  meningsuiting  toelaatbaar  is.  In   hoofdstuk  drie  wordt  jurisprudentieonderzoek  verricht  waaruit  zal  blijken  hoe  rechters  in  geval   van  klokkenluiden  met  een  dergelijke  belangenafweging  omgaan  en  welke  belangen  door   rechters  worden  meegewogen.     §  2.6  Conclusie   De  vrijheid  van  meningsuiting  van  art.  7  Gw  en  art.  10  EVRM  is  een  fundamenteel  recht  dat   burgers  toekomt.  Een  beroep  op  art.  10  EVRM  biedt  burgers  meer  bescherming  dan  een  beroep   op  art.  7  Gw,  door  de  ruimere  strekking  van  het  artikel  en  de  rechtstreekse  werking  die  het   artikel  toekomt.  In  1997  maakte  de  regering  reeds  duidelijk  dat  de  vrijheid  van  meningsuiting   van  art.  7  Gw  uitgangspunt  is  binnen  de  arbeidsrelatie.  Ook  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten   van  de  Mens  heeft  in  verschillende  arresten  geoordeeld  dat  de  vrijheid  van  meningsuiting  van   art.  10  EVRM  horizontale  werking  heeft  binnen  de  arbeidsrelatie.  Een  werknemer  maakt  ook   gebruik  van  zijn  vrijheid  van  meningsuiting  bij  het  luiden  van  de  klok.  Klokkenluiden  is  een   vorm  van  vrijheid  van  meningsuiting  die  grondwettelijke  bescherming  toekomt.  Werknemers   moeten  in  staat  worden  gesteld  misstanden  kenbaar  te  maken,  nu  hiermee  een  groot   maatschappelijk  belang  wordt  gediend.  In  hoofdstuk  drie  zal  uit  jurisprudentie  blijken  in   hoeverre  de  vrijheid  van  meningsuiting  feitelijk  doorwerkt  bij  de  beoordeling  van   werknemersuitingen  in  geval  van  klokkenluiden.     De  vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  is  echter  niet  onbegrensd.  De  bijzondere  aard   van  de  rechtsverhouding  brengt  met  zich  dat  beperkingen  aan  het  grondrecht  kunnen  worden   gesteld.  Naast  de  norm  van  het  goed  werknemerschap  en  de  beperking  die  voortvloeit  uit  art.   7:678  lid  2  sub  i  BW  staat  tegenover  de  vrijheid  van  meningsuiting  de  geheimhoudingsplicht  van   werknemers.  Het  is  voor  werknemers  van  belang  te  beseffen  dat  direct  bij  het  aangaan  van  de   arbeidsovereenkomst  een  –  contractuele  dan  wel  niet-­‐contractuele  –  geheimhoudingsplicht  

 

  22  

aanvangt,  welke  een  noemenswaardige  beperking  oplevert  van  de  uitingsvrijheid.  Bij  een   beoordeling  omtrent  klokkenluiden  –  waarbij  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  op   gespannen  voet  staat  met  de  op  hen  rustende  geheimhoudingsplicht  –  komt  het  voor  rechters   aan  op  een  belangenafweging.  Op  basis  van  een  afweging  van  alle  in  het  geding  zijnde  belangen   moet  worden  beoordeeld  of  uitingen  van  de  werknemer  toelaatbaar  zijn  of  dat  in  strijd  is   gehandeld  met  de  geheimhoudingsplicht.  In  het  volgende  hoofdstuk  wordt   jurisprudentieonderzoek  verricht,  waarbij  wordt  bekeken  welke  criteria  een  rol  spelen  bij  een   dergelijke  belangenafweging  en  in  hoeverre  de  rechtsbescherming  van  klokkenluiders  in  de   private  sector  op  basis  van  de  heersende  jurisprudentie  is  gewaarborgd.      

                             

  23  

Hoofdstuk  3:  De  rechtspraak  omtrent  klokkenluiden   §  3.1  Inleiding   In  dit  hoofdstuk  komt  de  rechtspraak  omtrent  klokkenluiden  aan  bod.  Het  luiden  van  de  klok   leidt  vaak  tot  ontslag  op  staande  voet.  De  werknemer  roept  dan  in  de  meeste  gevallen  de   nietigheid  van  het  ontslag  in  en  daarnaast  start  de  werkgever  vaak  een  voorwaardelijke   ontbindingsprocedure  voor  het  geval  ooit  komt  vast  te  staan  dat  het  ontslag  op  staande  voet  niet   rechtsgeldig  is  gegeven.  Het  luiden  van  de  klok  kan  echter  ook  aanleiding  zijn  voor  de  werkgever   om  een  verzoek  in  te  dienen  tot  ontbinding  van  de  arbeidsovereenkomst  wegens  een  dringende   reden  dan  wel  een  verstoorde  arbeidsverhouding.  Door  middel  van  het  bestuderen  van   rechtspraak  wordt  bezien  hoe  rechters  in  dergelijke  procedures  oordelen.  Daarbij  wordt   aandacht  besteed  aan  de  vraag  in  hoeverre  de  vrijheid  van  meningsuiting  feitelijk  doorwerkt.   Tevens  komt  aan  bod  of  en  hoe  rechters  een  belangenafweging  maken  tussen  werkgevers-­‐  en   werknemersbelangen,  waarbij  wordt  onderzocht  aan  welke  criteria  rechters  toetsen  bij  het   maken  van  deze  belangenafweging.  In  dit  hoofdstuk  wordt  zowel  nationale  als  Europese   jurisprudentie  behandeld.  Allereerst  komt  de  Nederlandse  rechtspraak  aan  bod,  waarna  een   conclusie  wordt  getrokken.  Vervolgens  wordt  de  Europese  klokkenluidersrechtspraak   behandeld,  waarna  opnieuw  een  conclusie  wordt  getrokken.  Ter  afsluiting  volgt  een  conclusie   van  de  Nederlandse  rechtspraak  versus  de  Europese  rechtspraak.     §  3.2  Nederlandse  rechtspraak   Zoals  in  paragraaf  1.3  reeds  is  gesteld,  maakte  de  regering  in  1997  kenbaar  dat  de  vrijheid  van   meningsuiting  uitgangspunt  is  in  de  arbeidsrechtelijke  relatie.  Werkgever  en  werknemer  dienen   zich  binnen  die  relatie  als  goed  werkgever  en  goed  werknemer  te  gedragen.  Tevens  is  daarbij   duidelijk  gemaakt  dat  de  rechter  bij  de  beoordeling  van  de  vraag  of  een  beperking  van  de   vrijheid  van  meningsuiting  van  de  werknemer  gerechtvaardigd  is  alle  relevante  feiten  en   omstandigheden  moet  afwegen.51  De  belangen  van  de  werkgever  moeten  van  voldoende  gewicht   zijn,  wil  het  grondrecht  van  vrijheid  van  meningsuiting  aan  beperkingen  onderhevig  kunnen   zijn.  Het  gaat  om  een  beoordeling  van  de  feitelijke  omstandigheden  van  het  geval.  Met  de  hierna   te  behandelen  rechtspraak  wordt  getracht  duidelijkheid  te  brengen  of  en  hoe  rechters  in   klokkenluidersprocedures  een  dergelijke  belangenafweging  maken  en  welke  criteria  worden   toegepast.  Om  te  beginnen  komen  arresten  van  de  Hoge  Raad  aan  de  orde,  vervolgens  arresten   van  gerechtshoven  en  ten  slotte  uitspraken  van  rechtbanken  en  kantonrechters.    

 

                                                                                                           

51  Aanhangsel  Handelingen  II  1996/1997,  1429.  

 

  24  

§  3.2.1  Hoge  Raad   Tot  op  heden  zijn  er  in  Nederland  slechts  twee  klokkenluiderszaken  waarover  tot  in  de  hoogste   instantie  een  oordeel  is  geveld.  In  de  eerste  zaak  uit  1990  gaat  het  om  een  werknemer  en  tevens   OR-­‐lid  die  werkzaam  is  als  nacalculator  bij  de  Koninklijke  Maatschappij  de  Schelde  BV  (hierna:   ‘de  Schelde’)  te  Vlissingen.52  De  werknemer  is  van  mening  dat  het  slecht  is  gesteld  met  de   continuïteit  en  rentabiliteit  van  de  onderneming.  Hij  is  meer  dan  eens  gewaarschuwd  omdat  hij   berichten  met  een  negatieve  strekking  inzake  het  door  de  Schelde  gevoerde  bedrijfsbeleid  in  de   openbaarheid  heeft  gebracht,  “welke  berichten  steunden  op  feiten  die  hij  als  werknemer  of  als   OR-­‐lid  kende  en  waarvan  hij  de  vertrouwelijkheid  had  moeten  begrijpen”.53  De  werknemer  ziet   het  echter  als  zijn  plicht  de  minister  van  Economische  Zaken  middels  een  brief  te  benaderen  met   het  verzoek  een  regeringswaarnemer  aan  te  stellen.  Hij  verzendt  een  afschrift  van  de   desbetreffende  brief  aan  de  directie  van  de  Schelde,  aan  de  Provinciale  Staten  en  aan  de  pers.  Als   gevolg  hiervan  wordt  de  werknemer  de  volgende  dag  op  staande  voet  ontslagen.  De  werknemer   start  een  procedure  waarin  hij  de  nietigheid  van  het  ontslag  inroept  en  stelt  een  daarop   gegronde  loonvordering  in.  De  Schelde  vordert  in  reconventie  ontbinding  van  de   arbeidsovereenkomst  wegens  wanprestatie  ex  art.  1639x  (oud)  BW.54  De  kantonrechter  wijst  de   vordering  in  reconventie  toe,  omdat  de  werknemer  zijn  geheimhoudingsverplichting  ten   onrechte  heeft  geschonden.  De  arbeidsovereenkomst  wordt  ontbonden.  De  rechtbank   bekrachtigt  dit  oordeel  in  hoger  beroep.  Opgemerkt  zij  dat  de  vrijheid  van  meningsuiting  in  de   procedure  bij  beide  instanties  slechts  zeer  marginaal  aan  de  orde  komt.           Vervolgens  gaat  de  werknemer  in  cassatie.  Hij  is  van  mening  dat  hij  zijn  geheimhoudingsplicht   niet  heeft  geschonden,  omdat  hij  in  de  desbetreffende  brief  heeft  vermeld  dat  hij  de  aanwezige   schriftelijke  en  mondelinge  bewijzen  voor  zijn  standpunt  niet  kan  openbaren,  omdat  het   bedrijfsbelang  hieraan  in  de  weg  staat.  De  Hoge  Raad  verwerpt  deze  stelling.  De  werknemer   heeft  naar  het  oordeel  van  de  Hoge  Raad  wel  degelijk  in  strijd  gehandeld  met  zijn   geheimhoudingsplicht.  “Met  het  prijsgeven  van  geheimen  mag  worden  gelijkgesteld  het   openbaar  maken  van  een  conclusie  die  wordt  getrokken  uit  geheime  gegevens  en  het  daarbij   vermelden  dat  die  conclusie  op  een  veelvoud  van  bewijzen  is  gebaseerd  die  niet  aan  het  papier   worden  toevertrouwd  omwille  van  het  bedrijfsbelang.”55  Daarnaast  komt  de  vrijheid  van   meningsuiting  in  cassatie  wél  aan  de  orde.  De  werknemer  stelt  zich  op  het  standpunt  dat  “de   vrijheid  van  meningsuiting,  die  hij  ook  als  werknemer  en  OR-­‐lid  heeft,  neergelegd  in  onder  meer   art.  7  Gw”,  uitsluitend  wordt  begrensd  “door  zijn  verplichtingen  jegens  De  Schelde  tot  

                                                                                                           

52  HR  20  april  1990,  NJ  1990,  702  (Meijer/De  Schelde).   53  HR  20  april  1990,  NJ  1990,  702,  conclusie  A-­‐G  Mok  1.2  (Meijer/De  Schelde).   54  Thans  artikel  7:686  BW.   55  HR  20  april  1990,  NJ  1990,  702,  r.o.  3.3  (Meijer/De  Schelde).  

 

  25  

geheimhouding  van  vertrouwelijke  informatie”.56  De  Hoge  Raad  verwerpt  dit  en  zij  oordeelt  dat   de  vrijheid  van  meningsuiting  niet  slechts  wordt  beperkt  door  de  geheimhoudingsplicht.  Verder   gaat  de  Hoge  Raad  niet  over  tot  interpretatie  van  dit  grondrecht.       A-­‐G  Mok  schenkt  in  zijn  conclusie  aandacht  aan  de  horizontale  werking  van  de  vrijheid  van   meningsuiting.  Hij  pleit  voor  de  erkenning  van  dit  grondrecht  in  de  arbeidsrelatie.  Het   grondrecht  wordt  volgens  hem  echter  wel  begrensd  door  verplichtingen  tot  geheimhouding  van   vertrouwelijke  informatie.  De  Hoge  Raad  verwerpt  de  horizontale  werking  niet,  maar  geeft  ook   geen  expliciete  aandacht  aan  dit  leerstuk.  Volgens  Heerma  van  Voss  kan  derhalve  worden   gesteld  dat  impliciet  met  de  horizontale  werking  wordt  ingestemd.57  De  Hoge  Raad  stemt  louter   ondubbelzinnig  in  met  de  geheimhoudingsplicht  als  beperkingsgrond.  Stein  merkt  in  zijn   annotatie  op  dat  het  onderhavige  arrest  kan  dienen  “om  aan  te  tonen  dat  men  van  de  horizontale   werking  van  grondrechten  in  contractuele  relaties  in  het  algemeen  en  in  een  dienstbetrekking  in   het  bijzonder  geen  overspannen  verwachtingen  mag  hebben”.58       Verwonderlijk  is  dat  de  werknemer  een  beroep  doet  op  zijn  vrijheid  van  meningsuiting  zoals  die   ‘onder  meer’  wordt  beschermd  door  art.  7  Gw,  maar  dat  de  Hoge  Raad  niet  aan  dit  grondrecht   toetst.  Spijtig  genoeg  wordt  geen  expliciet  beroep  gedaan  op  art.  10  EVRM.  De  Hoge  Raad  kent   vrijwel  absolute  werking  toe  aan  de  geheimhoudingsplicht  van  de  werknemer,  welke  voortvloeit   uit  een  contractueel  geheimhoudingsbeding.  Een  belangenafweging  van  de  uitingen  van  de   werknemer  tegenover  het  ontslag  op  staande  voet  wordt  in  zijn  geheel  achterwege  gelaten.59  De   Hoge  Raad  geeft  geen  enkele  blijk  van  het  concreet  betrekken  van  de  uitingsvrijheid  op  het   gegeven  ontslag,  waardoor  nog  steeds  onduidelijk  blijft  wanneer  een  inbreuk  op  het  grondrecht   van  de  vrijheid  van  meningsuiting  gerechtvaardigd  is.  Gesteld  kan  worden  dat  het  oordeel  van   de  Hoge  Raad  een  bevestiging  is  van  de  in  paragraaf  1.5.1  genoemde  constatering  van  Verdam,   dat  een  werknemer  door  het  aangaan  van  een  arbeidsovereenkomst  zijn  vrijheid  van   meningsuiting  als  het  ware  ondergeschikt  maakt  aan  zijn  loyaliteitsverplichting  jegens  de   werkgever.  Uit  het  onderhavige  arrest  blijkt  dat  de  vrijheid  van  meningsuiting  niet  is   gegarandeerd  in  het  arbeidsrecht.  Daarnaast  heeft  de  Hoge  Raad  geheel  links  laten  liggen  dat  de   bekendmaking  is  gedaan  met  het  oog  op  het  belang  van  een  juiste  besteding  van  

                                                                                                           

56  HR  20  april  1990,  NJ  1990,  702,  r.o.  3.10  onder  3  sub  b  (Meijer/De  Schelde).   57  Heerma  van  Voss,  ‘Vrijheid  van  meningsuiting  versus  geheimhoudingsplicht  werknemers’,  NJCM-­‐Bulletin  (16/3)   1991,  p.  199.   58  HR  20  april  1990,  NJ  1990,  702,  m.nt.  P.A.  Stein,  2  (Meijer/De  Schelde).   59  In  1995  wordt  in  de  niet  te  behandelen  zaak  Rechtbank  Amsterdam  16  augustus  1995,  JAR  1995,  208   (Greenpeace/Kotte),  in  navolging  van  de  Hoge  Raad  in  1990,  eveneens  kort  door  de  bocht  geoordeeld  dat  de   werknemer  de  op  hem  rustende  geheimhoudingsplicht  heeft  geschonden,  zonder  enkele  belangenafweging.  De   rechter  oordeelt  dat  de  geheimhoudingsverplichting  de  werknemer  zijn  vrijheid  van  meningsuiting  niet  ontneemt,   maar  hem  slechts  de  door  hem  zelf  aanvaarde  beperkingen  daarin  oplegt.  

 

  26  

overheidsgelden  en  tevens  de  werkgelegenheid.  Het  is  nog  steeds  dubieus  of  deze  belangen  het   versturen  van  de  desbetreffende  brief  –  met  name  aan  de  pers  –  kunnen  rechtvaardigen.  Ook   blijft  onduidelijk  of  het  luiden  van  de  klok  in  dit  geval  geoorloofd  is,  met  het  oog  op  het   onderscheid  dat  gemaakt  kan  worden  tussen  een  directe  externe  melding  en  een  voorafgaande   interne  melding.  Indien  de  werknemer  de  kwestie  eerst  intern  aan  de  kaak  had  gesteld,  had  de   werkgever  immers  de  mogelijkheid  gehad  intern  aan  de  slag  te  gaan  met  de  kritiek.  Verder  had   de  schade  die  de  werknemer  heeft  berokkend  ook  kunnen  worden  meegewogen  in  een   belangenafweging.  De  werknemer  had  de  brief  in  onderhavige  zaak  alleen  aan  de  minister  van   Economische  Zaken  kunnen  sturen  en  niet  tevens  aan  de  pers,  zodat  de  schade  voor  het  bedrijf   beperkt  had  kunnen  blijven.  Opmerkelijk  is  ook  dat  de  Hoge  Raad  wel  refereert  aan  de  positie   van  de  werknemer  als  zijnde  OR-­‐lid,  maar  dat  niet  wordt  vermeld  of  en  in  hoeverre  dit  wordt   meegenomen  bij  het  oordeel.  De  Hoge  Raad  komt  zonder  enige  belangenafweging  tot  het   oordeel  dat  de  werknemer  zijn  geheimhoudingsverplichting  heeft  geschonden  en  dat  dit   voldoende  reden  is  voor  het  ontslag  van  de  werknemer,  zonder  dat  een  beroep  op  de   uitingsvrijheid  daaraan  in  de  weg  staat.     In  de  tweede  zaak  waarin  de  Hoge  Raad  heeft  geoordeeld  over  klokkenluiden  betreft  het  een   werknemer,  werkzaam  als  private  banker  advisory  bij  Theodoor  Gillissen  Bankiers  NV  (hierna:   ‘TGB’).60  In  die  functie  adviseert  hij  diverse  klanten  van  TGB.  De  werknemer  heeft  per  e-­‐mail   ontslag  op  staande  voet  genomen  met  als  onderbouwing  dat  TGB  regels  en  voorschriften  ten   aanzien  van  een  klant  heeft  overschreden.  Hierbij  refereert  hij  aan  interne  complianceregels  en   regels  waaraan  TGB  is  gebonden  op  grond  van  de  Wft.  De  werknemer  verzendt  de   desbetreffende  e-­‐mail  middels  een  bcc  aan  de  (gemachtigde  van  de)  klant,  zonder  TGB  hiervan   op  de  hoogte  te  stellen.  Na  enige  tijd  licht  de  werknemer  ook  de  aandeelhouders  en  de  AFM  in.   Eén  en  ander  leidt  ertoe  dat  twee  procedures  aanhangig  worden  gemaakt.  Enerzijds  start  de   klant  een  procedure  tegen  TGB,  waarin  onder  meer  schadevergoeding  wordt  gevorderd.  De   klant  baseert  zijn  vorderingen  mede  op  de  inhoud  van  de  e-­‐mail  van  de  werknemer.  Anderzijds   start  TGB  een  procedure  tegen  de  werknemer,  waarin  een  verklaring  voor  recht  wordt   gevorderd  dat  de  werknemer  zijn  geheimhoudingsverplichting  heeft  geschonden.  Tevens   vordert  TGB  schadevergoeding.  De  werknemer  verweert  zich  door  te  stellen  dat  hij  als  te  goeder   trouw  handelende  klokkenluider  een  misstand  bij  TGB  aan  het  licht  heeft  gebracht.  Hij  is  van   mening  dat  deze  handelswijze  in  overeenstemming  is  met  de  binnen  TGB  geldende   complianceregels  en  de  belangenconflictenregeling  van  art.  4:88  Wft.  Op  basis  van  die  regels   moet  hij  het  belang  van  TGB  in  een  geval  als  onderhavig  ondergeschikt  maken  aan  het  belang   van  de  klant.  Voorts  stelt  hij  dat  een  interne  melding  niet  tot  resultaat  zou  hebben  geleid,  

                                                                                                           

60  HR  26  oktober  2012,  JAR  2012,  313  (Quirijns/TGB).  

 

  27  

waardoor  hij  genoodzaakt  was  over  te  gaan  tot  externe  melding.  De  werknemer  meent  dat  hem   als  klokkenluider  bescherming  toekomt.     De  Kantonrechter  Amsterdam  is  van  oordeel  dat  de  werknemer  in  strijd  heeft  gehandeld  met  het   goed  werknemerschap  en  dat  met  zijn  melding  geen  zwaarwegend  publiek  belang  is  gediend,   maar  voornamelijk  het  individuele  klantenbelang  van  de  desbetreffende  klant.  De  werknemer  is   volgens  de  kantonrechter  niet  als  klokkenluider  aan  te  merken  en  ontleent  hieraan  geen   bescherming.  Het  Hof  Amsterdam  gaat  in  hoger  beroep  over  tot  een  belangenafweging,  waarbij   vooral  gewicht  wordt  toegekend  aan  de  mogelijkheid  tot  interne  melding  voordat  naar  buiten   wordt  getreden.  Het  hof  bekrachtigt  het  vonnis  van  de  kantonrechter.61  Opvallend  is  dat  het  hof   constateert  dat  de  vraag  of  TGB  in  strijd  heeft  gehandeld  met  de  Wft  of  met  andere  regels  in  deze   procedure  niet  hoeft  te  worden  beantwoord.       De  werknemer  gaat  in  cassatie  en  wordt  uiteindelijk  door  de  Hoge  Raad  in  het  gelijk  gesteld.62   De  Hoge  Raad  stelt  eerst  dat  de  in  art.  7:611  BW  neergelegde  verplichting  van  de  werknemer  om   zich  als  goed  werknemer  te  gedragen  met  zich  brengt  dat  een  werknemer  in  beginsel  tegenover   zijn  werkgever  is  gehouden  tot  discretie  en  loyaliteit.  Dit  uitgangspunt  geldt  ook,  indien  de   werknemer  van  mening  is  dat  binnen  de  organisatie  sprake  is  van  een  misstand  die  in  het   algemeen  belang  dient  te  worden  bestreden.  Vervolgens  is  uit  het  arrest  af  te  leiden  dat  er   uitzonderingssituaties  bestaan.  Van  het  uitgangspunt  kan  ten  eerste  worden  afgeweken  indien   voor  de  werknemers  een  regeling  geldt  waaruit  volgt  dat  een  melding  van  een  misstand  op  een   andere  wijze  dan  intern  dient  te  geschieden.  De  handelswijze  van  de  werknemer  kan  dan   worden  gerechtvaardigd  op  basis  van  interne  gedragscodes  en  regelgeving.  De  werknemer   beroept  zich  uitdrukkelijk  op  zowel  wettelijke  regelingen  als  op  interne  complianceregels.  De   Hoge  Raad  stelt  dat  het  hof  ten  onrechte  niet  is  ingegaan  op  het  standpunt  van  de  werknemer   dat  hij  met  zijn  handelswijze  heeft  voldaan  aan  de  verplichtingen  uit  deze  regelingen.  Naar  het   oordeel  van  de  Hoge  Raad  valt  niet  in  te  zien  waarom  loyaliteit  en  discretie  van  de  werknemer   ook  onder  die  omstandigheden  met  zich  zouden  brengen  dat  de  werknemer  de  misstand  moet   melden  bij  de  werkgever  en  niet  bij  de  klant  van  TGB.  Ondanks  dit  oordeel  blijft  helaas  nog   steeds  onduidelijk  in  hoeverre  wettelijke  regelingen  een  grondslag  bieden  indien  een   werknemer  een  misstand  meldt.  De  beantwoording  van  deze  vraag  leent  zich  voor  prejudiciële   vragen.  Slechts  indien  blijkt  dat  de  interne  regels  voor  het  handelen  van  de  werknemer   onvoldoende  grondslag  bieden,  komt  de  vraag  aan  bod  of  genoemde  wettelijke  bepalingen  een   grondslag  bieden  voor  het  handelen  van  de  werknemer,  aldus  Verhulp  in  zijn  annotatie  bij  dit  

                                                                                                           

61  Hof  Amsterdam  14  juni  2011,  JAR  2011,  221.     62  HR  26  oktober  2012,  JAR  2012,  313  (Quirijns/TGB).

 

 

  28  

arrest.63  Verder  overweegt  de  Hoge  Raad  ter  nuancering  van  genoemd  uitgangspunt  dat  de  door   de  werknemer  gemelde  misstand  betrekking  heeft  op  directieleden  van  TGB,  de  hoogste   functionarissen  binnen  de  onderneming.  Volgens  de  Hoge  Raad  valt  dan  ook  niet  in  te  zien  dat   de  door  het  hof  gestelde  eis  van  interne  melding  bij  een  functionaris  van  TGB  enig  effect  zou   hebben  gehad.  Hierbij  acht  de  Hoge  Raad  van  belang  dat  aan  de  e-­‐mail  van  de  werknemer  een   overlegtraject  tussen  de  directie  van  TGB  en  de  werknemer  vooraf  is  gegaan.  Mijns  inziens  kan   hieruit  worden  afgeleid  dat  indien  de  verwachting  bestaat  dat  een  interne  melding  geen  enkel   effect  heeft  omdat  de  managers  en/of  directieleden  op  de  hoogte  zijn  van  de  misstand  en  zij  te   kennen  geven  hier  niets  aan  te  willen  doen,  niet  eerst  intern  hoeft  te  worden  gemeld.     De  Hoge  Raad  heeft  in  onderhavige  zaak  een  duidelijke  belangenafweging  gemaakt  tussen   werknemersbelangen  enerzijds  en  werkgeversbelangen  anderzijds.  Het  arrest  illustreert  het   belang  van  de  aanwezigheid  van  een  (interne)  klokkenluidersregeling.  Hierin  dient  de  te  volgen   procedure  bij  het  melden  van  een  misstand  uitvoerig  te  worden  beschreven,  zodat  werknemers   weten  welke  stappen  zij  kunnen  ondernemen,  zonder  dat  dit  hen  wordt  tegengeworpen.  De   Hoge  Raad  oordeelt  echter  niet  over  het  maatschappelijke  of  publieke  belang  van  de  melding,   terwijl  de  kantonrechter  en  het  hof  dit  criterium  wel  hebben  meegenomen  in  hun  oordeel.  Dit  is   spijtig,  omdat  onduidelijk  blijft  of  met  de  melding  een  maatschappelijk  belang  is  gediend  en  of  de   werknemer  als  klokkenluider  wordt  aangemerkt.  A-­‐G  Spier  gaat  in  zijn  uitgebreide  conclusie  in   tegenstelling  tot  de  Hoge  Raad  wél  in  op  het  algemeen  belang,  dat  naar  zijn  oordeel  is  gediend   met  de  melding.64  Als  laatste  verdient  vermelding  dat  de  Hoge  Raad  de  intentie  achter  de   melding  en  de  vraag  of  die  intentie  bij  de  toelaatbaarheid  van  de  melding  een  rol  speelt  niet   meeneemt  in  haar  oordeel.       Geconcludeerd  kan  worden  dat  intern  dan  wel  extern  melden  een  wezenlijk  aspect  is  dat  in   onderhavig  arrest  aan  de  orde  wordt  gesteld.  Dit  element  komt  in  zijn  geheel  niet  aan  de  orde  in   het  De  Schelde-­‐arrest  van  1990.65  Dit  is  zeker  een  stap  voorwaarts  te  noemen.  Daarnaast  maakt   het  TGB-­‐arrest  duidelijk  dat  werkgevers  zich  moeten  realiseren  dat  de  Hoge  Raad   zelfreguleringsinitiatieven  van  werkgevers  –  zoals  de  interne  complianceregels  van  TGB  –  bij   haar  oordeel  serieus  in  beschouwing  neemt.  De  uitspraak  laat  eveneens  een  duidelijke   belangenafweging  zien,  in  tegenstelling  tot  het  De  Schelde-­‐arrest.  Het  TGB-­‐arrest  kan  mijns   inziens  als  baanbrekend  worden  beschouwd  en  moet  als  leidraad  worden  genomen  indien  de   Hoge  Raad  zich  opnieuw  moet  uitlaten  over  een  klokkenluiderszaak.  Om  tot  een  volledige   belangenafweging  te  komen  waardoor  duidelijkheid  en  rechtszekerheid  ontstaat  voor  

                                                                                                           

63  HR  26  oktober  2012,  JAR  2012,  313  m.nt.  E.  Verhulp,  2  (Quirijns/TGB).   64  HR  26  oktober  2012,  JAR  2012,  313,  conclusie  A-­‐G  Spier  4.22.1  (Quirijns/TGB).   65  HR  20  april  1990,  NJ  1990,  702  (Meijer/De  Schelde).  

 

  29  

klokkenluiders  moet  echter  ook  aandacht  worden  besteed  aan  andere  in  het  geding  zijnde   belangen  zoals  het  maatschappelijk  belang  en  de  schade  die  de  werkgever  lijdt.     §  3.2.2  Gerechtshof   De  enige  voor  dit  onderzoek  relevante  zaak  waarover  tot  een  gerechtshof  is  geprocedeerd,  is   behandeld  door  het  Hof  ’s-­‐Gravenhage.66  De  arbeidsovereenkomst  van  de  werknemer  van   Holland  Casino  is  na  een  dienstverband  van  20  jaar  beëindigd  middels  een   vaststellingsovereenkomst,  waarin  onder  meer  een  geheimhoudingsbeding  is  opgenomen.   Holland  Casino  verneemt  dat  de  ex-­‐werknemer  plannen  heeft  om  een  boek  te  publiceren  over   het  bedrijf.  Op  zijn  facebook-­‐pagina  heeft  de  ex-­‐werknemer  verschillende  berichten  geplaatst   over  dit  boek.  Holland  Casino  vordert  in  kort  geding  onder  meer  terbeschikkingstelling  van  dan   wel  inzage  in  het  manuscript.  Ter  onderbouwing  voert  ze  aan  “dat  ze  met  behulp  van  de   informatie  uit  het  manuscript  van  het  door  de  ex-­‐werknemer  te  publiceren  boek  naar  alle   waarschijnlijkheid  zal  kunnen  bewijzen  dat  de  ex-­‐werknemer  door  publicatie  in  strijd  met  het   overeengekomen  geheimhoudingsbeding  zal  handelen,  althans  dat  er  een  reële  dreiging  is  dat  de   ex-­‐werknemer  onrechtmatig  zal  handelen,  waardoor  er  voor  Holland  Casino  grote  reputatie-­‐  en   imagoschade  dreigt”.67  De  ex-­‐werknemer  verweert  zich  door  te  stellen  dat  Holland  Casino  ten   onrechte  voorbij  gaat  aan  de  bescherming  die  art.  10  EVRM  en  art.  7  Gw  bieden.  Een  inbreuk  op   de  vrijheid  van  meningsuiting  zou  slechts  in  uitzonderlijk  gevallen  zijn  toegestaan  op  grond  van   deze  artikelen  en  nimmer  in  de  vorm  van  censuur  (vooraf).  De  ex-­‐werknemer  meent  dat  zijn   belang  bij  het  recht  op  vrijheid  van  meningsuiting  in  dit  geval  zwaarder  moet  wegen  dan  het   belang  dat  Holland  Casino  heeft  bij  inzage  van  het  manuscript.       In  eerste  aanleg  oordeelt  de  Voorzieningenrechter  Rotterdam  als  volgt  over  de  kwestie.68  De   dreigende  schending  van  het  geheimhoudingsbeding  vormt  een  onvoldoende  rechtmatig  belang   in  de  zin  van  art.  843a  Rv.  Tevens  houdt  art.  7  Gw  expliciet  in  dat  niemand  van  tevoren   toestemming  nodig  heeft  om  zijn  mening  openbaar  te  maken.  Art.  10  EVRM  sluit  toetsing  vooraf   echter  niet  zonder  meer  uit,  maar  uit  de  jurisprudentie  blijkt  volgens  de  rechter  dat  daarvoor   slechts  zeer  beperkt  ruimte  bestaat.  Het  ‘chilling  effect’  dient  te  worden  voorkomen,  wat  inhoudt   dat  de  wetenschap  dat  een  tekst  van  tevoren  wordt  bekeken  leidt  tot  een  maatschappelijk   ongewenst  geachte  terughoudendheid  bij  de  schrijver.69  De  rechter  stelt  in  onderhavige  zaak  dat   in  beginsel  geen  verplichting  tot  inzage  vooraf  bestaat.  Wel  overweegt  de  rechter  dat  het   denkbaar  is  dat  er  dusdanig  zwaarwegende  belangen  in  het  geding  zijn,  zodat  in  een  zeer   uitzonderlijk  geval  toch  ruimte  is  voor  het  verplichten  van  een  schrijver  om  zijn  manuscript  

                                                                                                           

66  Hof  ‘s-­‐Gravenhage  15  november  2011,  RAR  2012,  16.     67  Vzr.  Rb.  Rotterdam  25  oktober  2011,  RAR  2012,  11,  r.o.  4.4.   68  Vzr.  Rb.  Rotterdam  25  oktober  2011,  RAR  2012,  11. 69  Vzr.  Rb.  Rotterdam  25  oktober  2011,  RAR  2012,  11,  r.o.  4.6.4.  

 

  30  

vooraf  aan  iemand  te  laten  lezen.70  Hetgeen  Holland  Casino  daartoe  heeft  gesteld  is  naar  het   oordeel  van  de  rechter  echter  volstrekt  onvoldoende,  omdat  ze  slechts  in  zeer  algemene   bewoordingen  aangeeft  dat  er  reputatieschade  kan  ontstaan.  De  vordering  van  Holland  Casino   wordt  afgewezen.       Het  Hof  ’s-­‐Gravenhage  velt  een  oordeel  over  het  door  Holland  Casino  ingestelde  hoger  beroep.71   De  ex-­‐werknemer  doet  een  expliciet  beroep  op  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  art.  10  EVRM.   Holland  Casino  voert  aan  dat  dit  recht  in  dit  geval  niet  kan  baten  omdat  de  werknemer  door  het   aangaan  van  het  geheimhoudingsbeding  afstand  heeft  gedaan  van  een  deel  van  zijn  vrijheid  van   meningsuiting.  Het  hof  constateert  dat  het  geheimhoudingsbeding  niet  meer  inhoudt  dan  een   bevestiging  van  hetgeen  –  ook  zonder  dat  beding  –  uit  de  aard  van  de  arbeidsovereenkomst  en   de  eisen  van  goed  werknemerschap  voortvloeit.72  Verder  oordeelt  het  hof  dat  instemming  door   de  werknemer  met  het  geheimhoudingsbeding  echter  niet  met  zich  brengt  dat  de  werknemer   afstand  doet  van  het  recht  op  vrijheid  van  meningsuiting.73  Ook  is  volgens  het  hof  van  belang  dat   het  beding  beperkt  moet  worden  uitgelegd,  omdat  niet  alle  uitingen  van  de  ex-­‐werknemer   betreffende  Holland  Casino  hieronder  vallen.  De  strekking  van  het  beding  is  meer  in  het   bijzonder  zwaarwegende  privacy-­‐  en  veiligheidsbelangen  waarborgen.  Verder  voert  Holland   Casino  aan  dat  het  grondrecht  van  vrijheid  van  meningsuiting  geen  directe  werking  heeft  in  de   privaatrechtelijke  arbeidsrelatie.  Het  hof  oordeelt  echter  dat  Holland  Casino  een  staatsbedrijf  is   en  dat  art.  10  EVRM  in  de  onderhavige  arbeidsrechtelijke  relatie  derhalve  rechtstreekse  werking   heeft.     De  ex-­‐werknemer  is  van  mening  dat  de  vrijheid  van  meningsuiting  aan  het  door  Holland  Casino   gevorderde  preventief  publicatieverbod  in  de  weg  staat.  Het  hof  overweegt  in  het  algemeen  dat   een  beperking  van  het  recht  van  vrijheid  van  meningsuiting  gerechtvaardigd  kan  zijn  ter   handhaving  van  een  geheimhoudingsbeding.  Echter,  in  onderhavige  zaak  constateert  het  hof  dat   het  gaat  om  een  bijzondere  beperking  nu  de  vordering  strekt  tot  preventief  toezicht.  De  bij   preventief  ingrijpen  te  hanteren  strikte  noodzakelijkheidstoets  brengt  met  zich  dat  de  vordering   van  Holland  Casino  alleen  kan  worden  toegewezen  indien  met  een  grote  mate  van  zekerheid  kan   worden  aangenomen  dat  vertrouwelijke  informatie  dreigt  te  worden  geopenbaard  en/of  de   reputatie  of  rechten  van  anderen  dreigen  te  worden  geschonden.74  Het  hof  gaat  niet  in  op  art.  7   Gw,  maar  toetst  expliciet  of  de  beperking  noodzakelijk  is  in  een  democratische  samenleving  in   de  zin  van  art.  10  lid  2  EVRM.  In  de  belangenafweging  wordt  het  belang  van  vrijheid  van   meningsuiting  van  de  ex-­‐werknemer  afgezet  tegen  de  zwaarwegende  veiligheids-­‐  en  

                                                                                                           

70  Vzr.  Rb.  Rotterdam  25  oktober  2011,  RAR  2012,  11,  r.o.  4.6.5.   71  Hof  ‘s-­‐Gravenhage  15  november  2011,  RAR  2012,  16.   72  Hof  ‘s-­‐Gravenhage  15  november  2011,  RAR  2012,  16,  r.o.  4.5.   73  Hof  ‘s-­‐Gravenhage  15  november  2011,  RAR  2012,  16,  r.o.  4.5.     74  Hof  ‘s-­‐Gravenhage  15  november  2011,  RAR  2012,  16,  r.o.  4.10.

 

 

  31  

privacybelangen  van  de  werkgever.  Het  hof  oordeelt  dat  de  door  Holland  Casino  genoemde   belangen  bij  handhaving  van  het  geheimhoudingsbeding  zeker  zwaarwegend  zijn,  maar   tegenover  het  eveneens  grote  belang  van  de  vrijheid  van  meningsuiting  niet  zo  zwaarwegend   dat  de  lat  voor  de  aannemelijkheid  van  een  dreigende  overtreding  lager  moet  worden  gelegd.   Het  is  volgens  het  hof  onvoldoende  zeker  dat  de  ex-­‐werknemer  uitingen  zal  doen  die  onder  het   geheimhoudingsbeding  vallen  en  meer  specifiek  of  de  ex-­‐werknemer  belangen  van  Holland   Casino  zal  aantasten,  terwijl  wél  zeker  is  dat  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  de  ex-­‐ werknemer  door  het  gevorderde  preventief  publicatieverbod  wordt  beperkt.  Uiteindelijk  valt  de   te  verrichten  belangenafweging  uit  in  het  voordeel  van  de  vrijheid  van  meningsuiting  en   derhalve  van  de  ex-­‐werknemer.     §  3.2.3  Rechtbanken  en  kantonrechters   Afgelopen  jaren  zijn  er  verschillende  uitspraken  gedaan  door  rechtbanken  en  kantonrechters   inzake  klokkenluiden.  In  deze  paragraaf  worden  alleen  de  uitspraken  behandeld  die   toegevoegde  waarde  hebben  voor  dit  onderzoek.  Zo  zal  ik  met  name  ingaan  op  uitspraken   waaruit  een  belangenafweging  naar  voren  komt  en  waarin  de  vrijheid  van  meningsuiting  en  de   geheimhoudingsplicht  aan  bod  komen.  Let  wel,  sommige  uitspraken  zijn  uitgebreider  en   vollediger  gemotiveerd  dan  andere  uitspraken.  Dit  leidt  er  logischerwijs  toe  dat  hier  ook   uitgebreider  op  wordt  ingegaan.     In  2001  heeft  de  Kantonrechter  Amsterdam  over  een  bekende  klokkenluiderskwestie   geoordeeld.75  De  werknemer  is  als  internist  in  dienst  bij  Organon  in  de  functie  van  medical   research  project  manager,  waarin  hij  zich  bezig  houdt  met  een  studie  waarbij  een  nieuw   geneesmiddel  voor  hartpatiënten  wordt  getest.  Een  nieuwe  hoofdverantwoordelijke  die  voor  de   studie  wordt  aangesteld  acht  een  wijziging  van  het  bestaande  protocol  wenselijk.  De  werknemer   uit  hiertegen  bezwaren,  met  name  tegen  verlaging  van  de  dosering  van  de  medicijnen,  omdat  hij   vreest  dat  dit  gezondheidsrisico’s  voor  de  desbetreffende  patiënten  met  zich  brengt.  Vervolgens   verzendt  hij  een  brief  aan  de  medisch-­‐ethische  commissies  (hierna:  ‘MEC’s’)  in  Groot-­‐Brittannië,   Duitsland  en  Frankrijk  die  betrokken  zijn  bij  de  studie.  Dit  leidt  tot  opschorting  van  de   uitvoering  in  Frankrijk  en  Duitsland.  Organon  meent  dat  de  werknemer  ernstig  is   tekortgeschoten  in  de  nakoming  van  de  arbeidsovereenkomst  en  dat  de  brief  heeft  geleid  tot   financieel  nadeel  aan  haar  zijde,  zodat  vergoeding  van  deze  schade  wordt  gevorderd.     De  kantonrechter  is  van  oordeel  dat  de  werknemer  door  het  verzenden  van  de  brief   onmiskenbaar  de  in  zijn  arbeidsovereenkomst  opgenomen  geheimhoudingsplicht  heeft  

                                                                                                           

75  Ktr.  Amsterdam  4  december  2001,  JAR  2002,  35  (Organon/Stiekma).    

 

  32  

geschonden.  Daarmee  staat  in  beginsel  vast  dat  de  werknemer  verwijtbaar  is  tekortgeschoten  in   de  nakoming  van  zijn  arbeidsovereenkomst.  Ook  het  feit  dat  hij  melding  wilde  maken  van  een   misstand  leidt  niet  tot  een  ander  oordeel.  De  werknemer  komt  namelijk  geen  beroep  toe  op  een   rechtvaardigingsgrond.  De  kantonrechter  constateert  dat  de  werknemer  niet  heeft  aangetoond   dat  er  sprake  is  van  een  noodsituatie  waarin  er  geen  andere  optie  voorhanden  was  dan  het   versturen  van  de  desbetreffende  brief.  Zo  overweegt  de  kantonrechter:  “De  werknemer  heeft   onvoldoende  voor  ogen  gehouden,  terwijl  hij  dat  redelijkerwijze  had  kunnen  en  moeten   beseffen,  dat  hij  de  belangen  van  Organon  zou  treffen  en  deze  schade  zou  berokkenen”.76  Daarbij   komt  dat  Organon  voldoende  aannemelijk  heeft  gemaakt  dat  zij  op  gepaste  wijze  met  de  uitingen   van  de  werknemer  is  omgegaan.  De  kantonrechter  rekent  de  werknemer  sterk  aan  dat  hij  de   commissies  niet  volledig  heeft  geïnformeerd  en  met  name  dat  hij  Organon  niet  over  de   verzending  en  de  inhoud  van  de  brief  heeft  ingelicht.  Uiteindelijk  komt  de  kantonrechter  tot  de   conclusie  dat  de  werknemer  de  schade  die  Organon  heeft  geleden  moet  vergoeden.       De  werknemer  gaat  in  hoger  beroep.  De  Rechtbank  Amsterdam  velt  een  oordeel  over  de  vraag  of   de  werknemer  is  tekortgeschoten  in  de  nakoming  van  zijn  geheimhoudingsverplichting.77  De   rechter  overweegt  dat  de  werknemer  in  een  conflict  van  plichten  verkeert,  waarbij  een  botsing   plaatsvindt  tussen  de  plicht  tot  geheimhouding  en  de  verplichting  om  zich  als  goed  werknemer   te  gedragen  tegenover  de  plicht  om  als  arts  patiënten  te  beschermen  bij  het  onderzoek  naar  de   juiste  dosering  van  een  nieuw  geneesmiddel.  De  rechtbank  stelt  vast  dat  niet  is  bestreden  dat  de   werknemer  er  oprecht  van  overtuigd  was  dat  de  wijziging  van  de  dosering  een  onnodig  risico   oplevert  voor  de  patiënten.  Ook  heeft  de  werknemer  voldoende  actie  ondernomen  om  zijn   bezwaren  intern  aan  te  kaarten.  Zo  heeft  hij  de  bezwaren  twee  keer  in  memoranda  én  één  keer   in  een  position  paper  aan  Organon  op  schrift  gesteld.  Hierbij  komt  dat  Organon  niet  met  de   werknemer  heeft  willen  discussiëren  en  hem  ook  niet  de  mogelijkheid  heeft  geboden  om  zijn   bezwaren  nader  toe  te  lichten  tegenover  de  commissie  van  het  onderzoek.  Organon  en  de   werknemer  hebben  in  overleg  gesproken  over  het  inschakelen  van  een  extern  deskundige  die  de   bezwaren  zou  kunnen  toetsen,  maar  ze  hebben  geen  overeenstemming  bereikt  over  de  te  kiezen   deskundige.  De  rechtbank  oordeelt  dat  de  werknemer  de  MEC’s  onder  genoemde   omstandigheden  gerechtvaardigd  van  zijn  bezwaren  in  kennis  heeft  gesteld.  Hij  mocht  voorrang   geven  aan  zijn  plicht  als  arts  om  het  belang  van  patiënten  te  beschermen  boven  de  verplichting   tot  geheimhouding  jegens  Organon.  Hierbij  acht  de  rechtbank  van  belang  dat  de  werknemer  zijn   bezwaren  alleen  ter  vertrouwelijke  kennisneming  heeft  gebracht  van  de  MEC’s  die  betrokken   zijn  bij  het  onderzoek,  nadat  de  bezwaren  intern  aan  de  orde  zijn  gesteld.  Het  verwijt  van  

                                                                                                           

76  Ktr.  Amsterdam  4  december  2001,  JAR  2002,  35,  r.o.  4.9  (Organon/Stiekema).     77  Rb.  Amsterdam  9  juli  2003,  JAR  2003,  191  (Stiekema/Organon).  

 

  33  

Organon  dat  de  werknemer  haar  geen  kopie  van  de  brief  heeft  gestuurd  legt  geen  gewicht  in  de   schaal.  De  rechtbank  komt  tot  het  oordeel  dat  de  werknemer  gerechtvaardigd  door  een  hoger   belang  zijn  geheimhoudingsplicht  heeft  geschonden.       Mijns  inziens  kan  deze  uitspraak  worden  beschouwd  als  positief  voor  de  rechtsbescherming  van   klokkenluiders.  De  kern  van  dit  arrest  is  dat  als  een  werknemer  een  ernstige  misstand  intern   meldt,  maar  er  geen  reactie  komt  op  de  geuite  bezwaren,  naar  een  bevoegde  instantie  mag   worden  gestapt.  Dit  strookt  met  de  essentie  van  klokkenluiden;  het  melden  van  een  misstand  in   het  maatschappelijk  belang.  Annotator  Vegter  stelt  terecht  dat  indien  een  werknemer  een  risico   inzake  aantasting  van  de  gezondheid  vaststelt  en  hij  zou  moeten  zwijgen  wegens  zijn   geheimhoudingsverplichting,  de  essentie  van  klokkenluiden  verloren  gaat.78  In  een  dergelijke   situatie  kan  de  geheimhoudingsplicht  mijns  inziens  bepaald  niet  onverkort  gelden,  nu  risico’s   ertoe  leiden  dat  patiëntenbelangen  in  het  geding  zijn.  De  rechtbank  acht  de  manier  van  handelen   gezien  de  in  het  geding  zijnde  omstandigheden  proportioneel,  en  terecht.       In  ‘De  Dreef’-­‐zaak  werken  werknemers  –  waarvan  een  aantal  tevens  OR-­‐lid  is  –  mee  aan  een   televisieprogramma  over  de  instelling  waar  zij  werkzaam  zijn,  ‘De  Dreef’.79  Zij  leveren  in  dit   programma  felle  kritiek  over  binnen  De  Dreef  gebruikte  dwangmiddelen  tegenover  in  de   instelling  opgenomen  jongeren,  waarbij  de  aandacht  wordt  gevestigd  op  stelselmatig  gebruik   van  fysiek  geweld  tegen  de  jongeren.  De  werknemers  hebben  het  bestuur  en  de  directie  niet   ingelicht  over  hun  medewerking  aan  het  programma  of  over  de  inhoud  van  hun  bijdrage   hieraan.  Pas  kort  voordat  het  programma  wordt  uitgezonden  kunnen  de  directie  en  het  bestuur   kennis  nemen  van  de  reportage,  waarna  De  Dreef  ontbinding  vordert  van  de   arbeidsovereenkomsten  van  de  desbetreffende  werknemers.  Ze  voert  aan  dat  de  werknemers   het  initiatief  tot  de  uitzending  hebben  genomen.  Daarnaast  hebben  de  werknemers  De  Dreef   publiekelijk  aangemerkt  als  een  instelling  waar  structureel  wordt  mishandeld,  wat  heeft  geleid   tot  geschokt  vertrouwen  bij  het  publiek  en  tot  grote  schade  aan  de  zijde  van  De  Dreef.  De   werknemers  wordt  vooral  kwalijk  genomen  dat  ze  hun  aanklachten  publiekelijk  hebben  geuit   zonder  andere  mogelijkheden  na  te  gaan  die  niet  de  onnodig  beschadigende  werking  van   landelijke  publiciteit  hebben.  De  werknemers  verweren  zich  door  te  stellen  dat  ze  geen  andere   mogelijkheid  zagen  dan  de  problematiek  extern  aan  de  orde  te  stellen.  De  weg  naar  de  directie   stond  volgens  hen  niet  open  omdat  zij  op  de  hoogte  waren  van  het  geweld  en  hier  niet  tegen   werd  opgetreden  en  tevens  zaten  de  interne  communicatiekanalen  verstopt.  De  werknemers  

                                                                                                           

78  Rb.  Amsterdam  9  juli  2003,  JAR  2003,  191  m.nt.  M.S.A.  Vegter  (Stiekema/Organon).   79  Ktr.  Zwolle  8  november  1991  en  4  februari  1992,  Prg.  1992,  3634.

 

  34  

zijn  eveneens  van  mening  dat  de  waarheid  die  zij  aan  het  licht  hebben  gebracht  voor  de   reputatie  van  De  Dreef  behoort  te  gaan.       De  Kantonrechter  Zwolle  is  enerzijds  van  oordeel  dat  de  wijze  waarop  de  bevindingen  kenbaar   zijn  gemaakt  zakelijk  is  en  niet  nodeloos  grievend  van  toon.  Anderzijds  kan  niet  worden   vastgesteld  dat  de  directie  niet  open  zou  staan  om  de  bejegeningsaspecten  te  bespreken  met  de   werknemers.  Ook  neemt  de  kantonrechter  in  haar  oordeel  mee  dat  de  meeste  werknemers   tevens  OR-­‐lid  zijn  en  dat  zij  de  intentie  hebben  werknemersbelangen  te  behartigen.80  De   kantonrechter  weegt  alle  belangen  tegen  elkaar  af  en  komt  tot  het  oordeel  dat  het  handelen  van   de  werknemers  geen  dringende  reden  oplevert  voor  ontbinding  van  de  arbeidsovereenkomsten.   Daarnaast  ziet  de  kantonrechter  ook  geen  aanleiding  tot  ontbinding  van  de   arbeidsovereenkomsten  wegens  verandering  van  omstandigheden.  De  werknemers  kan  wel  een   verwijt  worden  gemaakt  omdat  ze  niet  hebben  getracht  de  kritiek  intern  te  bespreken,  maar   direct  in  de  openbaarheid  zijn  getreden.  Daar  staat  tegenover  dat  ze  dit  gewetensvol  –  en  niet  uit   sensatiezucht  –  hebben  gedaan  met  het  oog  op  beëindiging  van  de  door  hen  gestelde   misstanden.  Hierbij  komt  dat  ze  in  de  veronderstelling  waren  dat  via  interne  kanalen  geen   uitweg  bestond,  zodat  dit  de  enige  reële  mogelijkheid  was.  Eén  en  ander  laat  duidelijk  zien  dat   de  kantonrechter  een  belangenafweging  maakt  van  verschillende  in  het  geding  zijnde  belangen   zoals  de  mogelijkheid  tot  interne  melding,  de  toon  van  de  uitlatingen,  het  motief  van  de   werknemer  en  tevens  wordt  aandacht  besteed  aan  de  positie  van  OR-­‐leden  binnen  de   organisatie.       In  een  zaak  van  de  Kantonrechter  Terneuzen  is  de  werknemer  werkzaam  als  voorman  bij   Fassaert  Beton  BV  (hierna:  ‘Fassaert’).81  Hij  is  van  mening  dat  er  sprake  is  van  een  onveilige   werksituatie  voor  het  hem  opgedragen  werk  en  hij  wijst  Fassaert  hierop,  maar  tevergeefs.   Vervolgens  besluit  de  werknemer  zijn  werkzaamheden  te  staken.  Hij  stapt  naar  de   Arbeidsinspectie  die  na  enig  onderzoek  een  aantal  tekortkomingen  vaststelt  binnen  het  bedrijf.   Fassaert  ontslaat  de  werknemer  op  staande  voet  wegens  een  onherstelbaar  verstoorde   arbeidsrelatie  als  gevolg  van  gedrag  en  houding  van  de  werknemer.  De  werknemer  stelt  dat  een   dringende  reden  ontbreekt  en  hij  vordert  een  gefixeerde  schadevergoeding.     De  kantonrechter  stelt  eerst  dat  indien  een  werknemer  van  mening  is  dat  hem  opgedragen  werk   onveilig  is,  hij  de  werkgever  daar  in  het  algemeen  op  dient  te  wijzen,  wat  de  werknemer  in   onderhavige  zaak  ook  heeft  gedaan.  Dit  kan  worden  gezien  als  een  interne  melding  bij  Fassaert  

                                                                                                           

80  In  tegenstelling  tot  de  niet  behandelde  uitspraak  Ktr.  Tiel,  10  februari  1999,  JAR  1999,  223  (SMC/Rijnders),  waarin  

de  kantonrechter  oordeelt  dat  van  OR-­‐leden  een  groter  verantwoordelijkheidsbesef  mag  worden  verwacht,  hetgeen   tot  een  grotere  mate  van  zorgvuldigheid  zou  moeten  leiden.     81  Ktr.  Terneuzen  12  april  2000,  Prg.  2000,  5526  (Van  Alten/Fassaert  Beton).

 

  35  

alvorens  over  te  gaan  tot  een  externe  melding  bij  de  Arbeidsinspectie.  Onderneemt  de   werkgever  hierna  geen  actie,  is  het  volgens  de  kantonrechter  in  het  algemeen  niet  onredelijk  dat   een  werknemer  zich  in  verband  met  zijn  eigen  verantwoordelijkheid  voor  de  veiligheid  van  het   werk  tot  de  Arbeidsinspectie  wendt.  Hieropvolgend  oordeelt  de  kantonrechter:  “Indien  een   werknemer  een  redelijk  vermoeden  heeft  dat  een  bepaalde  werksituatie  onveilig  is  en  na   vergeefse  waarschuwing  aan  de  werkgever  zich  op  die  grond  tot  de  Arbeidsinspectie  wendt,  zal   er  geen  dringende  reden  zijn  voor  een  ontslag  op  staande  voet,  ook  niet  indien  de   Arbeidsinspectie  bevindt  dat  die  werksituatie  niet  onveilig  is”.82  Indien  een  werknemer  in  een   dergelijke  situatie  een  ontslag  op  staande  voet  riskeert,  zal  hij  er  mijns  inziens  onterecht  van   worden  weerhouden  de  Arbeidsinspectie  te  raadplegen.  De  kantonrechter  komt  uiteindelijk  tot   het  oordeel  dat  de  onderhavige  gang  van  zaken  niet  kan  worden  aangemerkt  als  een  dringende   reden  voor  ontbinding  van  de  arbeidsovereenkomst.  De  gevorderde  schadevergoeding  wordt   toegewezen.  Let  wel,  op  grond  van  art.  11  onderdeel  e  Arbowet  is  een  werknemer  ook  expliciet   verplicht  de  door  hem  opgemerkte  gevaren  voor  de  veiligheid  of  de  gezondheid  terstond  ter   kennis  te  brengen  aan  de  werkgever.  De  kantonrechter  noemt  dit  artikel  niet  in  haar  uitspraak,   maar  komt  als  het  ware  tot  eenzelfde  uitkomst.       Een  andere  uitspraak  is  de  bekende  ‘Pettenzaak’  uit  2002,  waarin  een  werknemer  werkzaam  is   bij  Nuclear  Research  and  Consultancy  Group  (hierna:  ‘NRG’)  te  Petten.83  NRG  exploiteert  een   kernreactor,  de  Hoge  Flux  Reactor  (hierna:  ‘HFR’).  De  werknemer  benadert  de  Kernfysische   Dienst  (hierna:  ‘KFD’)  middels  een  brief,  met  de  inhoud  dat  een  aantal  zaken  behoorlijk  uit  de   hand  dreigt  te  lopen  en  dat  de  operators  hierover  nergens  meer  verhaal  kunnen  halen.  Hij  uit   met  name  kritiek  op  de  hoge  werkdruk  onder  operators  en  op  de  onjuiste  toepassing  van   veiligheidsvoorschriften  binnen  de  HFR.  Twee  van  de  vijf  voorbeelden  –  ter  ondersteuning  van   de  twee  genoemde  onderwerpen  –  die  in  de  brief  aan  bod  komen  heeft  de  werknemer  eerder  in   een  brief  aan  de  directie  van  NRG  gemeld.  De  werknemer  wendt  zich  ook  tot  de  media,  hetgeen   leidt  tot  publicaties  in  diverse  dagbladen.  Dit  veroorzaakt  ophef  en  dit  leidt  zelfs  tot  het  stellen   van  Kamervragen  in  de  Tweede  Kamer.  NRG  verwijt  de  werknemer  grove  onzorgvuldigheid   gelet  op  de  wijze  waarop  de  werknemer  naar  buiten  is  getreden.  Hij  wordt  met  behoud  van  zijn   inkomen  op  non-­‐actief  gesteld  in  afwachting  van  een  door  NRG  in  te  dienen  ontbindingsverzoek.   De  werknemer  is  van  mening  dat  hij  als  klokkenluider  moet  worden  aangemerkt.  Hij  vordert   wedertewerkstelling.      

                                                                                                           

82  Ktr.  Terneuzen  12  april  2000,  Prg.  2000,  5526,  r.o.  9  (Van  Alten/Fassaert  Beton).   83  Ktr.  Alkmaar  1  juli  2002,  JAR  2002,  157.    

 

  36  

De  Voorzieningenrechter  Alkmaar  oordeelt  in  eerste  instantie  dat  in  Nederland  niet  is  voorzien   in  arbeidsrechtelijke  bescherming  van  klokkenluiders.84  Wel  kan  volgens  de  rechter  aansluiting   worden  gezocht  bij  de  criteria  uit  het  ambtenarenrecht,  “die  erop  neerkomen  dat  de  aan  het  licht   te  brengen  feiten  van  aanmerkelijk  respectievelijk  zwaarwegend  belang  moeten  zijn  en  dat   sprake  is  van  het  bewust  verzwijgen  van  die  grove  schendingen  van  wet  of  beleid,  waardoor   tevens  gevaar  is  voor  volksgezondheid,  veiligheid  en/of  milieu”.85  Voorts  oordeelt  de  rechter  dat   degene  die  de  feiten  naar  buiten  brengt  te  goeder  trouw  moet  handelen.  Dit  brengt  onder  meer   met  zich  dat  eerst  interne  wegen  moeten  worden  bewandeld  voordat  tot  openbaarmaking  in   met  name  de  media  wordt  overgegaan.  In  onderhavige  zaak  acht  de  rechter  van  belang  dat  de   minister  van  Volkshuisvesting,  Ruimtelijke  Ordening  en  Milieubeheer  als  reactie  op   Kamervragen  heeft  verklaard  dat  de  door  de  werknemer  gestelde  feiten  niet  als  een  overtreding   van  een  vergunningsvoorschrift  of  wet  kan  worden  gekwalificeerd.86  Daarmee  staat  volgens  de   rechter  vast  dat  de  werknemer  niet  voldoet  aan  het  criterium  van  voldoende  zwaarwegendheid.   Verder  heeft  de  werknemer  de  interne  klachtenprocedure  niet  gevolgd  en  ook  geen  andere   interne  wegen  bewandeld  alvorens  hij  naar  buiten  trad.  Hierbij  komt  dat  hij  niet  voor  de  minst   bezwaarlijke  wijze  van  openbaarmaking  heeft  gekozen.  Hij  is  direct  naar  de  media  gestapt  in   plaats  van  zich  tot  de  Arbeidsinspectie  of  OR  te  richten.  Ook  had  hij  de  media  al  benaderd   voordat  de  KFD  het  onderzoek  had  afgerond.  De  rechter  oordeelt  dat  dit  ertoe  leidt  dat  zijn  rol   als  klokkenluider  niet  als  te  goeder  trouw  kan  worden  aangemerkt.  Het  voorgaande  tegen  elkaar   afgewogen  brengt  de  rechter  tot  de  conclusie  dat  de  werknemer  geen  bijzondere   arbeidsrechtelijke  bescherming  toekomt.  De  non-­‐actiefstelling  is  derhalve  niet  kennelijk   onredelijk,  zodat  de  vordering  van  de  werknemer  tot  wedertewerkstelling  wordt  afgewezen.       De  werknemer  stelt  spoedappèl  in  bij  de  Kantonrechter  Alkmaar.87  De  werkgever  verzoekt   tegelijkertijd  ontbinding  van  de  arbeidsovereenkomst.  De  kantonrechter  stelt  eerst  vast  dat  de   vraag  centraal  staat  of  de  werknemer  arbeidsrechtelijke  bescherming  geniet  van  een   klokkenluider.  Ondanks  dat  er  geen  wettelijke  dan  wel  algemeen  aanvaarde  uniforme  regeling   van  arbeidsrechtelijke  bescherming  van  klokkenluiders  bestaat,  geeft  de  kantonrechter  een   handvat  wanneer  deze  bescherming  zou  moeten  gelden  voor  de  werknemer.88  Ten  eerste  dient   sprake  te  zijn  van  een  grove  schending  van  wet-­‐  of  regelgeving  met  een  systematisch  of   terugkerend  karakter  dan  wel  van  een  schending  met  ernstige  gevolgen.  Daarnaast  is  vereist  dat   de  werknemer  te  goeder  trouw  is  bij  het  aan  de  orde  stellen  van  misstanden.  Ook  dienen   misstanden  op  een  juiste  wijze  aanhangig  te  worden  gemaakt,  waarbij  met  de  belangen  van  de  

                                                                                                           

84  Vzr.  Rb.  Alkmaar  28  februari  2002,  JAR  2002,  61.   85  Vzr.  Rb.  Alkmaar  28  februari  2002,  JAR  2002,  61,  r.o.  3.3.   86  Ktr.  Alkmaar  1  juli  2002,  JAR  2002,  157,  r.o.  3.5.3.       87  Ktr.  Alkmaar  1  juli  2002,  JAR  2002,  157.     88  Ktr.  Alkmaar  1  juli  2002,  JAR  2002,  157,  r.o.  4.4.    

 

  37  

werkgever  rekening  moet  worden  gehouden.  In  dat  verband  dient  bij  de  bekendmaking  gebruik   te  worden  gemaakt  van  respectievelijk  een  bestaande  interne  regeling,  vervolgens  van  melding   bij  een  bevoegde  autoriteit  en  als  uiterste  middel  van  openbaarmaking  via  de  media  en   dergelijke.  In  onderhavige  zaak  overweegt  de  kantonrechter  dat  er  geen  sprake  is  van  een   verhoogd  risico  voor  de  veiligheid  van  medewerkers  en  omwonenden,  zodat  systematische   grove  schending  van  wet-­‐  of  regelgeving  niet  aannemelijk  is  gemaakt  en  ernstige  gevolgen   evenmin.  Ook  blijkt  volgens  de  kantonrechter  niet  dat  de  werknemer  op  adequate  wijze  intern   melding  heeft  gemaakt  van  de  door  hem  aan  de  orde  gestelde  misstanden,  terwijl  voor  de   werknemer  wel  degelijk  een  procedure  bestond  om  de  kritiek  intern  aan  de  orde  te  stellen.  De   kantonrechter  neemt  wel  aan  dat  de  werknemer  te  goeder  trouw  heeft  gehandeld.  Verder   concludeert  de  kantonrechter  dat  de  werkgever  een  verwijt  treft  dat  binnen  het  bedrijf  geen   cultuur  bestaat  waaronder  vrij  en  onbevangen  –  ook  op  informele  wijze  –  kan  worden   gecommuniceerd  tot  op  directieniveau.  In  dat  verband  oordeelt  de  kantonrechter  dat  de   combinatie  van  een  gebrek  aan  een  open  communicatiecultuur  en  de  thans  meer  op  efficiëntie   toegespitste  interpretatie  van  de  veiligheidsvoorschriften  het  risico  met  zich  brengt  dat   werknemers  zich  genoodzaakt  zien  om  aandacht  te  vragen  anders  dan  langs  de  formeel  interne   weg  voor  de  volgens  hen  aanwezige  misstanden.89  Uiteindelijk  komt  de  kantonrechter  tot  het   oordeel  dat  de  arbeidsovereenkomst  moet  worden  ontbonden.  De  werknemer  kan  volgens  de   kantonrechter  niet  als  klokkenluider  worden  gekwalificeerd,  zodat  hij  ten  onrechte  zijn   geheimhoudingsplicht  heeft  geschonden.  Echter,  omdat  de  werkgever  ook  enig  verwijt  treft   wordt  een  vergoeding  aan  de  werknemer  toegekend.       De  Kantonrechter  Eindhoven  heeft  een  oordeel  geveld  over  een  zaak  waarin  een  werknemer,   laatstelijk  werkzaam  als  chauffeur,  bijna  23  jaar  in  dienst  is  bij  Aldi  Best  BV  (hierna:  ‘Aldi’).90  Hij   is  tevens  actief  lid  van  FNV  Bondgenoten.  Aldi  heeft  in  het  kader  van  beoogde  verbeteringen  van   de  verhoudingen  onder  meer  een  belangengroep  ingesteld  voor  de  duur  van  drie  jaar,  waarvan   de  werknemer  voorzitter  is  geworden.  Zowel  Aldi  als  de  FNV  heeft  een  reglement  ondertekend   inzake  de  belangengroep.  Hierin  is  onder  meer  opgenomen  dat  de  leden  van  de  groep   ontslagbescherming  genieten  tijdens  hun  lidmaatschap  evenals  gedurende  twee  jaar  na  hun   lidmaatschap.  Aldi  heeft  een  aantal  gesprekken  gevoerd  met  de  belangengroep,  dit  heeft  echter   niet  tot  daadwerkelijke  verbetering  van  de  arbeidsverhoudingen  geleid.  Nadat  een  bij  Aldi   uitgebroken  staking  door  de  rechter  werd  verboden,  heeft  de  werknemer  zich  kritisch  uitgelaten   over  de  wijze  waarop  Aldi  met  haar  personeel  omgaat.  Een  half  jaar  na  de  staking  verleent  de   werknemer  zijn  medewerking  aan  een  radio-­‐interview.  Hij  stelt:  “Dat  de  mensen  gewoon  heel  

                                                                                                           

89  Ktr.  Alkmaar  1  juli  2002,  JAR  2002,  157,  r.o.  4.8.   90  Ktr.  Eindhoven  5  maart  2004,  JAR  2004,  103.    

 

  38  

erg  bang  zijn  gemaakt,  zijn  geïntimideerd  en  dat  van  hen  verwacht  wordt  dat  zij  hun  werk  doen   en  verder  geen  praatjes  meer  moeten  maken”.91  Ook  verschijnen  er  in  deze  periode  kritische   artikelen  over  Aldi  in  verschillende  dagbladen.  Aldi  ontslaat  de  werknemer  op  staande  voet,   omdat  hij  zijn  contractuele  geheimhoudingsverplichting  heeft  geschonden  hetgeen  tot  schade   heeft  geleid  aan  de  zijde  van  Aldi.  Vervolgens  verzoekt  Aldi  de  kantonrechter  de   arbeidsovereenkomst  voorwaardelijk  te  ontbinden.       De  werknemer  stelt  zich  op  het  standpunt  dat  hij  ontslagbescherming  geniet  ingevolge  art.  7:670   lid  5  BW  en  het  reglement  van  de  belangengroep.  De  kantonrechter  laat  beide  verboden   doorwerken  bij  de  beoordeling  van  het  ontbindingsverzoek.  Hiertoe  overweegt  zij  dat  het  gaat   om  een  uitlating  van  een  actieve  werknemer  én  vakbondslid  die  zich  inzet  voor  het  voltallige   personeel.  Aldi  heeft  volgens  de  kantonrechter  niet  aannemelijk  gemaakt  dat  het   ontbindingsverzoek  geen  verband  houdt  met  de  activiteiten  van  de  werknemer  als  actief   vakbondslid  en  als  voorzitter  van  de  belangengroep.  Voorts  doet  de  werknemer  een  beroep  op   de  vrijheid  van  meningsuiting.  Hiertoe  overweegt  de  kantonrechter:  “De  door  de  werknemer  aan   de  orde  gestelde  schending  van  het  recht  op  vrije  meningsuiting  en  de  door  Aldi  even  uitvoerig   benadrukte  schending  van  de  contractuele  geheimhoudingsplicht  door  de  werknemer  behoeven   strikt  genomen  niet  meer  aan  de  orde  te  komen”.92  De  kantonrechter  merkt  slechts  op  dat  het   recht  op  vrije  meningsuiting  hem  steunt  in  de  overtuiging  dat  zijn  oordeel  ten  gunste  van  de   werknemer  juist  is.  Toch  komt  zowel  de  vrijheid  van  meningsuiting  als  de  geheimhoudingsplicht   nog  summier  –  maar  in  mijn  opinie  wezenlijk  –  aan  bod.  “Vrijheid  van  meningsuiting  behoort  ver   te  gaan  en  wordt  bij  uitstek  belangrijk  als  degene  die  voor  zijn  mening  uitkomt  tegen  de  stroom   inroeit.  Wie  anderen  naar  de  mond  praat  heeft  immers  geen  bescherming  tegen  die  anderen   nodig.”93  Ten  aanzien  van  het  beroep  van  Aldi  op  de  contractuele  geheimhoudingsplicht  stelt  de   kantonrechter  dat  dit  beroep  Aldi  niet  baat.  De  uitlatingen  van  de  werknemer  hebben   betrekking  op  kritiek  op  arbeidsverhoudingen  en  niet  op  klantgegevens,  omzetcijfers  en   dergelijke.  “Het  ligt  niet  voor  de  hand  om  door  middel  van  wettelijke  en  contractuele   opzegverboden  beschermde  belangenbehartigers  het  werken  onmogelijk  te  maken  via  de   geheimhoudingsplicht.”94  De  kantonrechter  ziet  geen  grond  voor  de  door  Aldi  verzochte   voorwaardelijke  ontbinding.      

                                                                                                           

91  Ktr.  Eindhoven  5  maart  2004,  JAR  2004,  103,  r.o.  2.14.     92  Ktr.  Eindhoven  5  maart  2004,  JAR  2004,  103,  r.o.  4.19.   93  Ktr.  Eindhoven  5  maart  2004,  JAR  2004,  103,  r.o.  4.19.   94  Ktr.  Eindhoven  5  maart  2004,  JAR  2004,  103,  r.o.  4.19.  

 

  39  

In  2001  heeft  de  Kantonrechter  Bergen  op  Zoom  zich  uitgelaten  over  een  zaak  waarin  de   werknemer  ruim  10  jaar  in  dienst  is  bij  Fujicolor  en  tevens  vice-­‐voorzitter  is  van  de  OR.95  In  het   FNV  Magazine  van  mei  2001  is  een  artikel  gepubliceerd  dat  onder  meer  melding  maakt  van  door   de  werknemer  gedane  uitlatingen  terzake  van  uitkeringen  en  bedragen  die  in  de  afgelopen  jaren   aan  de  aandeelhouders  zijn  overgemaakt,  de  aanstelling  van  een  interim-­‐manager  en  de  wijze   waarop  Fujicolor  met  haar  personeel  omgaat.  Naar  aanleiding  van  dit  artikel  schorst  Fujicolor  de   werknemer  met  onmiddellijke  ingang,  omdat  hij  zich  in  zijn  hoedanigheid  van  vice-­‐voorzitter   van  de  OR  onjuist  zou  hebben  uitgelaten  over  Fujicolor.  Ook  zou  hij  vertrouwelijke  informatie   naar  buiten  hebben  gebracht.  Vervolgens  stelt  Fujicolor  –  in  het  kader  van  nader  onderzoek  –   vragen  aan  de  werknemer  over  de  gepubliceerde  uitlatingen.  De  werknemer  laat  echter  na   hierop  te  antwoorden.  Fujicolor  ontslaat  de  werknemer  op  staande  voet  wegens  schending  van   de  geheimhoudingsplicht  als  OR-­‐lid  en  de  stellige  weigering  om  nadere  inlichtingen  aan   Fujicolor  te  verschaffen  inzake  het  radio-­‐interview.  De  werknemer  roept  de  nietigheid  van  het   ontslag  in  en  vordert  loondoorbetaling  en  wedertewerkstelling.  Hij  is  van  mening  dat  van  het   verspreiden  van  vertrouwelijke  informatie  geen  sprake  is,  omdat  hij  alleen  gegevens  heeft   verstrekt  van  algemene  bekendheid,  (grotendeels)  afkomstig  uit  het  jaarverslag.  Daarnaast  was   hij  in  zijn  visie  in  zijn  hoedanigheid  van  vice-­‐voorzitter  van  de  OR  bevoegd  tot  het  verstrekken   van  de  gegevens.  Fujicolor  verweert  zich  door  te  stellen  dat  de  werknemer  zijn   geheimhoudingsplicht  conform  art.  20  WOR  heeft  geschonden,  omdat  hij  vertrouwelijke   informatie  –  die  alleen  aan  OR-­‐leden  bekend  was  –  openbaar  heeft  gemaakt.       De  kantonrechter  constateert  dat  de  in  het  artikel  gepubliceerde  uitlatingen  van  de  werknemer   centraal  staan  in  dit  geschil.  Allereerst  wordt  gesteld  dat  de  kwestie  kritisch  moet  worden   bezien  vanwege  het  OR-­‐lidmaatschap.  De  kantonrechter  overweegt  dat  een  kritische  opstelling   van  een  OR-­‐lid  tegenover  een  werkgever  en  het  leveren  van  kritiek  niet  ongeoorloofd  is.  Deze   vrijheid  is  echter  niet  onbegrensd  en  kan  zijn  begrenzing  vinden  in  bijvoorbeeld  normen  van   goed  werknemerschap  en  een  geheimhoudingsplicht.96  Voorts  stelt  de  kantonrechter  dat  een   werkgever  die  vertrouwelijke  informatie  aan  een  OR-­‐lid  verstrekt  ervan  uit  mag  en  moet   kunnen  gaan  dat  de  desbetreffende  werknemer  vertrouwelijk  met  dergelijke  informatie  omgaat.     In  onderhavige  zaak  is  volgens  de  kantonrechter  voldoende  gebleken  dat  door  de  werknemer   gepubliceerde  uitlatingen  gegevens  bevatten  die  afkomstig  zijn  uit  een  in  beginsel  niet  voor   iedereen  beschikbaar  document,  dat  onder  vertrouwelijkheid  en  geheimhouding  aan  de   werknemer  als  OR-­‐lid  is  verstrekt  en  door  de  werknemer  op  die  wijze  is  aanvaard.97  Fujicolor   mocht  er  onder  die  omstandigheden  op  vertrouwen  dat  de  werknemer  vertrouwelijk  zou  

                                                                                                           

95  Ktr.  Bergen  op  Zoom  29  juni  2001,  JAR  2001,  146  (Ho/Fujicolor).

   

96  Ktr.  Bergen  op  Zoom  29  juni  2001,  JAR  2001,  146,  r.o.  3.4  (Ho/Fujicolor).   97  Ktr.  Bergen  op  Zoom  29  juni  2001,  JAR  2001,  146,  r.o.  3.6  (Ho/Fujicolor).  

 

  40  

omgaan  met  de  informatie.  Juist  omdat  de  werknemer  de  informatie  desondanks  naar  buiten   heeft  gebracht,  heeft  hij  zijn  geheimhoudingsplicht  als  OR-­‐lid  geschonden.  Het  is  naar  het   oordeel  van  de  kantonrechter  echter  niet  gebleken  dat  de  werknemer  de  intentie  had  om   Fujicolor  of  de  OR  te  benadelen  of  in  diskrediet  te  brengen.  Daarbij  komt  dat  relevante  kritiek  op   het  functioneren  van  de  werknemer  gedurende  het  tienjarig  dienstverband  van  de  werknemer   niet  is  gesteld  of  gebleken,  zodat  Fujicolor  een  minder  vergaande  sanctie  had  moeten   overwegen.98  De  kantonrechter  komt  na  een  belangenafweging  tot  het  oordeel  dat  de  vordering   van  de  werknemer  moet  worden  toegewezen.     In  een  meer  recente  uitspraak  van  de  Rechtbank  Rotterdam  is  de  werknemer  als  Manager   Project  Management  en  Engineering  Mechanical  in  dienst  bij  HRP  Thruster  Systems  BV  (hierna:   ‘HRP’).99  In  de  arbeidsovereenkomst  is  een  geheimhoudingsbeding  opgenomen.  Enkele  weken   na  indiensttreding  stuurt  de  werknemer  vertrouwelijke  bedrijfsdocumenten  van  HRP  naar  zijn   privé  e-­‐mailadres.  Op  deze  wijze  worden  de  gegevens  ter  beschikking  gesteld  aan  Coil   International  Beheer  (hierna:  ‘CIB’)  waarvan  de  werknemer  directeur  en  enig  aandeelhouder  is.   Tijdens  de  overeengekomen  proeftijd  beëindigt  HRP  het  dienstverband  met  de  werknemer.   Direct  hierna  verzendt  de  werknemer  per  e-­‐mail  een  brief  aan  diverse  betrokkenen  bij  HRP,   waarin  onder  meer  kritiek  wordt  geuit  op  het  functioneren  van  een  vooraanstaande  werknemer.   HRP  vordert  vervolgens  veroordeling  van  de  werknemer  tot  nakoming  van  het   geheimhoudingsbeding  dat  voortvloeit  uit  de  arbeidsovereenkomst  alsmede  een  verbod  aan  de   werknemer  zich  negatief  over  HRP  uit  te  laten.  Hierbij  merkt  HRP  op  dat  zij  een  gerechtvaardigd   belang  heeft,  omdat  de  vertrouwelijke  gegevens  ter  beschikking  zijn  gesteld  aan  CIB  en  omdat  de   werknemer  voornemens  is  de  geheime  informatie  openbaar  te  maken  in  de  vorm  van  een  te   publiceren  studie.     De  voorzieningenrechter  constateert  dat  HRP  terecht  stelt  dat  een  verbod  om  zich  negatief  uit  te   laten  slechts  gerechtvaardigd  is  voor  zover  het  gaat  om  uitingen  waarmee  de   geheimhoudingsplicht  van  de  werknemer  wordt  geschonden.  In  onderhavige  zaak  bestaat   volgens  de  voorzieningenrechter  gegronde  vrees  dat  de  werknemer  informatie  die  onder  het   geheimhoudingsbeding  valt  openbaar  zal  maken.  Tijdens  de  zitting  voert  de  werknemer  echter   aan  dat  hij  zich  een  klokkenluider  voelt.  Hij  ervaart  maatschappelijke  verantwoordelijkheid  om   zijn  onderzoek  te  publiceren,  omdat  het  een  bijdrage  levert  aan  de  detectie  van  fouten  in   systemen,  welke  ernstig  letsel  en  (milieu)schade  tot  gevolg  kunnen  hebben.  De   voorzieningenrechter  is  van  oordeel  dat  de  omstandigheden  niet  rechtvaardigen  dat  deze   maatschappelijke  verantwoordelijkheid  aan  een  verbod  in  de  weg  staat.  Echter,  voor  het  door  

                                                                                                           

98  Ktr.  Bergen  op  Zoom  29  juni  2001,  JAR  2001,  146,  r.o.  3.7  (Ho/Fujicolor).   99  Vzr.  Rb.  Rotterdam  8  juni  2006,  ECLI:NL:RBROT:2010:BN0796.

 

 

  41  

HRP  gevorderde  vergaande  verbod  ontbreekt  een  deugdelijke  basis.  “Nu  inperking  van  de   vrijheid  van  meningsuiting  wordt  gevraagd  is  de  enkele  mogelijkheid  dat  het  toch  anders  ligt”           –  hetgeen  inhoudt  dat  de  werknemer  de  informatie  toch  puur  en  alleen  heeft  verkregen  vanuit   zijn  functie  bij  HRP  –  “onvoldoende  voor  een  verdergaand  verbod.”100  De  voorzieningenrechter   verbiedt  de  werknemer  op  enigerlei  wijze  aan  derden  direct  of  indirect,  in  welke  vorm  ook,   enige  mededeling  te  doen  over  de  inhoud  van  specifiek  genoemde  vertrouwelijke  documenten.   De  vordering  van  HRP  wordt  derhalve  toegewezen.  De  voorzieningenrechter  legt  de  werknemer   echter  een  minder  vergaand  verbod  op  dan  het  door  HRP  gevorderde  verbod.       In  een  zaak  van  de  Rechtbank  Amsterdam  is  de  werknemer  werkzaam  voor  ABN  AMRO  Bank  NV   (hierna:  ‘ABN  AMRO’),  laatstelijk  in  de  functie  van  senior  financial  professional.101  ABN  AMRO   ontslaat  de  werknemer  op  staande  voet,  met  als  onderbouwing  dat  de  werknemer  informatie   over  een  klant  van  de  bank  en  informatie  over  de  binnen  de  bank  geldende  procedures  aan   derden  heeft  verstrekt.  Dit  is  volgens  ABN  AMRO  strijdig  met  de  op  de  werknemer  van   toepassing  zijnde  geheimhoudingsplicht,  de  binnen  de  organisatie  geldende  gedragsregels  voor   de  vertrouwelijkheid  van  bankinformatie  en  het  goed  werknemerschap.  De  werknemer  roept  de   nietigheid  van  het  ontslag  in  en  vordert  loondoorbetaling  en  wedertewerkstelling.  Hiertoe  stelt   de  werknemer  dat  hij  heeft  gehandeld  vanuit  een  eigen  onrechtmatig  belang  van  ABN  AMRO  en   zijn  maatschappelijke  verantwoordelijkheid.  Hij  stelt  dat  hij  een  ernstige  misstand  aan  het  licht   heeft  gebracht  en  dat  hem  bescherming  toekomt  als  klokkenluider.  ABN  AMRO  verweert  zich   door  te  stellen  dat  voor  zover  er  sprake  zou  zijn  van  een  misstand,  de  werknemer  de  kwestie   conform  de  ‘Gedragsregels  Klokkenluiders’  (intern)  aan  de  orde  had  moeten  stellen  en  dat  hij  dit   heeft  nagelaten.     De  voorzieningenrechter  overweegt  dat  de  werknemer  gedurende  een  periode  van  enkele   maanden  met  de  handelingen  –  het  onder  valse  voorwendselen  opvragen  van  informatie  bij   collega’s,  zonder  medeweten  van  ABN  AMRO  een  getuigenverklaring  afleggen  tegen  de  bank,  die   vervolgens  is  gebruikt  in  een  procedure  tegen  ABN  AMRO  –  is  bezig  geweest.  Deze  handelingen   zijn  dermate  in  strijd  met  de  eisen  van  het  goed  werknemerschap,  dat  zij  een  ontslag  op  staande   voet  in  beginsel  zonder  meer  rechtvaardigen.  De  werknemer  had  zich  ervan  bewust  moeten  zijn   dat  hij  de  binnen  ABN  AMRO  geldende  vertrouwelijkheidsregels  schond,  gezien  zijn  hoge   functieniveau  en  ruime  werkervaring  binnen  de  bank.  Daarnaast  oordeelt  de   voorzieningenrechter  dat  het  argument  wat  betreft  klokkenluidersbescherming  de  werknemer   niet  kan  baten.  Binnen  ABN  AMRO  is  een  klokkenluidersregeling  van  toepassing,  welke   procedure  de  werknemer  niet  heeft  gevolgd.  Hij  heeft  zijn  twijfels  inzake  de  juistheid  van  

                                                                                                           

100  Vzr.  Rb.  Rotterdam  8  juni  2006,  ECLI:NL:RBROT:2010:BN0796,  r.o.  4.12.     101  Rb.  Amsterdam  21  januari  2010,  JAR  2010,  66.

 

  42  

gedane  mededelingen  niet  besproken  met  mensen  binnen  de  bank,  maar  is  direct  zelf  op   onderzoek  uitgegaan  en  hij  heeft  de  resultaten  hiervan  rechtstreeks  aan  een  potentiële   tegenpartij  van  ABN  AMRO  verstrekt.  De  voorzieningenrechter  gaat  in  deze  zaak  niet  in  op  het   karakter  van  de  misstand  en  het  maatschappelijke  belang  dat  met  de  melding  is  gediend.   Uiteindelijk  wordt  als  volgt  geoordeeld:  “De  belangen  van  de  werknemer  en  ABN  AMRO  tegen   elkaar  afwegend,  kan  in  alle  redelijkheid  van  ABN  AMRO  niet  gevergd  worden  dat  zij   werknemers  die  op  eigen  initiatief  bankinformatie  over  haar  klanten  aan  derden  hebben   verstrekt  om  de  eigen  berichten  van  ABN  AMRO  te  weerspreken  en  daarbij  interne   gedragsregels  hebben  genegeerd,  in  dienst  houdt”.102  Het  ontslag  op  staande  voet  houdt   derhalve  stand  en  de  vordering  van  de  werknemer  wordt  afgewezen.       In  2004  heeft  de  Kantonrechter  Amsterdam  een  oordeel  geveld  over  een  zaak  waarin  de   werkneemster  als  clinical  research  associate  (hierna:  ‘cra’)  in  dienst  is  bij  NDDO  Oncology  BV   (hierna:  ‘NDDO’).103  Ze  is  betrokken  bij  het  zogenoemde  ‘Ivax-­‐project’  waarbij  een  experimenteel   geneesmiddel  wordt  getest  bij  een  groep  patiënten  met  hersentumoren.  De  medisch  ethische   commissie  (hierna:  ‘MEC’)  van  het  Erasmus  MC  heeft  een  positief  oordeel  geveld  over  het   onderzoekproject  voor  de  aanvang  daarvan.  Tijdens  het  onderzoek  wordt  geconstateerd  dat  zich   technische  problemen  voordoen  met  de  gehanteerde  pompsystemen.  De  werkneemster  vraagt   hier  aandacht  voor  in  tientallen  e-­‐mails  en  faxen.  Uiteindelijk  stuurt  ze  een  e-­‐mail  waarin  ze   aangeeft  dat  ze  niet  meer  meedoet  met  het  project.  Vervolgens  zoekt  de  werkneemster  contact   met  de  MEC  van  het  Erasmus  MC  en  tevens  met  de  Fona-­‐commissie  over  de  gestelde  problemen.   Naar  aanleiding  hiervan  plaatst  de  MEC  het  project  on  hold.  De  werkneemster  wordt  formeel   vrijgesteld  van  werk  in  afwachting  van  nader  onderzoek  en  later  wordt  ze  op  staande  voet   ontslagen.  Ze  vordert  loondoorbetaling  in  kort  geding,  waarna  NDDO  het  ontslag  intrekt  en   overgaat  tot  doorbetaling  van  loon.  Even  later  informeert  de  werkneemster  de  minister  van   Volksgezondheid,  Welzijn  en  Sport  over  het  project  en  ook  wordt  de  hoofdinspecteur  van  de   Inspectie  Gezondheidszorg  ingelicht.  NDDO  verzoekt  de  rechter  de  arbeidsovereenkomst  van  de   werkneemster  te  ontbinden.  Hiertoe  stelt  ze  dat  de  werkneemster  op  zeer  ernstige  wijze  in   strijd  heeft  gehandeld  met  haar  contractuele  geheimhoudingsplicht  voortvloeiende  uit  de   arbeidsovereenkomst  alsmede  met  haar  verplichtingen  als  goed  werkneemster.  Ze  heeft  NDDO   schade  berokkend  en  haar  goede  naam  aangetast.  De  werkneemster  verweert  zich  door  te   stellen  dat  ze  als  goed  werkneemster  en  in  overeenstemming  met  de  klokkenluidersregelgeving   heeft  gehandeld  en  dat  ze  geen  schade  aan  NDDO  heeft  willen  toebrengen.      

                                                                                                           

102  Rb.  Amsterdam  21  januari  2010,  JAR  2010,  66,  r.o.  4.4.   103  Ktr.  Amsterdam  15  oktober  2004,  JAR  2005,  35  (NDDO/Diemeer).

 

  43  

De  kantonrechter  oordeelt  dat  de  werkneemster  de  problemen  rondom  de  gehanteerde   pompsystemen  meerdere  malen  intern  aan  de  orde  heeft  gesteld,  maar  dat  NDDO  hier  geen   gehoor  aan  heeft  gegeven.  Uit  een  besluit  van  de  MEC  blijkt  dat  NDDO  niet  aan  de  wettelijke   informatieplicht  heeft  voldaan  die  zij  heeft  op  basis  van  de  WMO.  Niet  de  werkneemster,  maar   NDDO  is  gehouden  een  dergelijke  melding  te  doen.  Gelet  op  de  functie  van  de  werkneemster  en   haar  kennis  met  de  problemen  van  het  Ivax-­‐project  was  zij  gerechtigd  te  menen  dat  ze  gehouden   was  tot  openbaarmaking  aan  de  MEC.  Ook  indien  het  geheimhoudingsbeding  haar  niet  de  ruimte   liet  om  de  MEC  te  benaderen  “rechtvaardigt  het  conflict  van  plichten  waarin  zij  terecht  kwam               –  haar  contractuele  geheimhoudingsplicht  en  haar  plicht  om  in  overeenstemming  te  handelen   met  de  WMO  –  en  de  ernst  daarvan,  mede  in  het  licht  van  bestaande  maatschappelijke   ontwikkelingen,”104  dat  ze  de  gesignaleerde  problemen  bij  MEC  meldde.  Dit  betekent  dat  ook   indien  de  werkneemster  in  strijd  met  haar  geheimhoudingsplicht  zou  hebben  gehandeld,  dat   haar  niet  te  verwijten  valt.  Verder  overweegt  de  kantonrechter  met  betrekking  tot  de  melding   aan  de  Fona-­‐commissie  dat  “indien  iemand  vanuit  een  conflict  van  plichten  zich  daarover   informeert  bij  andere  terzake  kundige  personen  is  dat  in  beginsel  zorgvuldig  hoewel  de   contractuele  geheimhoudingsplicht  daardoor  wordt  geschonden.”105  Als  laatste  kunnen  de   meldingen  aan  de  minister  en  de  inspectie  niet  worden  aangemerkt  als  een  dringende  reden   voor  ontslag.  De  kantonrechter  komt  tot  het  oordeel  dat  de  werkneemster  als  goed   werkneemster  heeft  gehandeld  en  dat  de  schade  aan  de  goede  naam  van  NDDO  en  andere   schade  aan  NDDO  zelf  zijn  toe  te  rekenen.  De  arbeidsovereenkomst  blijft  in  tact  en  de  werkgever   moet  de  ontstane  problemen  oplossen.  De  kantonrechter  gaat  spijtig  genoeg  niet  in  op  het   verweer  van  de  werkneemster  dat  ze  met  in  overeenstemming  met  de   klokkenluidersregelgeving  heeft  gehandeld.       In  een  zaak  van  de  Kantonrechter  Amersfoort  is  de  werknemer  –  laatstelijk  werkzaam  als   redacteur/journalist  –  in  dienst  bij  Stichting  Mediaprodukties  Utrecht  (hierna:  ‘MPU’)  te   Amersfoort.106  Eenieder  die  in  dienst  treedt  van  MPU  wordt  ook  lid  van  de  vereniging  Omroep   Amersfoort,  zo  ook  de  werknemer.  De  gemeente  Amersfoort  gaat  een  advies  uitbrengen  aan  het   Commissariaat  voor  de  Media  over  de  vraag  aan  welke  van  de  twee  gegadigden  –  waarvan   Omroep  Amersfoort  er  één  is  –  de  zendmachtiging  voor  de  lokale  omroep  moet  worden   verleend.  Een  groep  leden  van  Omroep  Amersfoort  –  waarvan  de  werknemer  deel  uitmaakt  –   heeft  een  open  brief  aan  het  college  van  B  &  W  en  de  gemeenteraad  van  Amersfoort  gestuurd.   Hierin  stellen  ze  hun  verontrusting  over  de  gang  van  zaken  binnen  Omroep  Amersfoort  aan  de   orde  en  tevens  uiten  zij  openlijk  kritiek  op  het  door  bestuur  en  management  gevoerde  beleid.  

                                                                                                           

104  Ktr.  Amsterdam  15  oktober  2004,  JAR  2005,  35,  r.o.  12  (NDDO/Diemeer).   105  Ktr.  Amsterdam  15  oktober  2004,  JAR  2005,  35,  r.o.  16  (NDDO/Diemeer).   106  Ktr.  Amersfoort  27  december  2006,  JAR  2007,  74.  

 

  44  

Naar  aanleiding  hiervan  wordt  de  werknemer  op  staande  voet  ontslagen  met  als  reden  “het   toebrengen  van  ernstige  en  onherstelbare  schade  aan  het  omroepbedrijf”.107  De  werknemer   betwist  deze  stellingen  en  roept  de  nietigheid  van  het  ontslag  in,  waarbij  loondoorbetaling  en   wedertewerkstelling  wordt  gevorderd.  Tevens  is  hij  van  mening  dat  het  grondrecht  van  vrijheid   van  meningsuiting  ook  geldt  in  de  relatie  tot  zijn  werkgever  en  dat  ontslag  op  staande  voet  een   disproportionele  maatregel  is.  MPU  verweert  zich  door  te  stellen  dat  het  op  zijn  weg  had  gelegen   te  spreken  met  de  directie  en  niet  achter  de  rug  van  MPU  om  interne  zaken  naar  buiten  te   brengen.  Hij  heeft  MPU  door  zijn  wijze  van  handelen  in  diskrediet  gebracht.     De  kantonrechter  stelt  dat  het  gaat  om  de  vraag  of  het  mede  ondertekenen  van  de   desbetreffende  brief  een  ontslag  op  staande  voet  rechtvaardigt.  Naar  het  oordeel  van  de   kantonrechter  is  niet  gebleken  dat  de  werknemer  de  intentie  had  MPU  schade  toe  te  brengen  en   bovendien  is  niet  gebleken  dat  überhaupt  schade  is  geleden  door  MPU.  Verder  heeft  een   werknemer  in  het  algemeen  de  vrijheid  zijn  mening  te  uiten  –  ook  tegenover  zijn  werkgever  –  en   eventuele  misstanden  aan  het  licht  te  brengen,  zeker  indien  er  een  maatschappelijk  belang  in  het   geding  is.108  Het  ligt  echter  op  de  weg  van  de  werknemer  om  eventuele  misstanden  eerst  intern   bij  de  werkgever  te  melden  alvorens  naar  buiten  te  treden.  In  dit  verband  oordeelt  de   kantonrechter  dat  de  kritiek  op  de  organisatie  in  onderhavige  zaak  eerder  intern  ter  sprake  is   gekomen  op  een  ledenvergadering  van  de  vereniging.  De  werknemer  heeft  toen  kritische  vragen   gesteld  over  de  financiële  situatie  van  de  omroep.  In  zoverre  heeft  de  werknemer  de  in  de  brief   aan  de  orde  gestelde  zaken  wel  degelijk  eerst  intern  aangekaart.  De  kantonrechter  is  echter  van   oordeel  dat  –  zelfs  als  de  werknemer  de  kritiek  niet  eerst  intern  aan  de  orde  zou  hebben  gesteld   –  ontslag  op  staande  voet  niet  in  verhouding  staat  tot  de  ernst  van  de  wijze  van  handelen.   Daarnaast  wordt  de  werknemer  onevenredig  zwaar  in  zijn  belangen  getroffen.  Dit  geldt  des  te   meer  nu  van  schade  aan  de  zijde  van  MPU  niet  is  gebleken,  zodat  een  minder  vergaande   maatregel  had  kunnen  en  moeten  worden  ingezet.  Eén  en  ander  brengt  met  zich  dat  de   vordering  van  de  werknemer  wordt  toegewezen.     Opgemerkt  zij  dat  de  uitkomst  van  deze  uitspraak  uiterst  positief  is  te  noemen  voor  de   rechtsbescherming  van  de  klokkenluider  in  de  private  sector.  Het  blijft  echter  gissen  naar  de   vraag  hoe  de  rechter  had  geoordeeld  indien  een  uitgebreidere  belangenafweging  was  gemaakt.   De  rechter  weegt  namelijk  zwaar  aan  het  criterium  van  geleden  schade  door  de  werkgever,   terwijl  andere  in  het  geding  zijnde  belangen  niet  worden  meegenomen.  Tevens  wordt  mijns   inziens  nogal  kort  de  bocht  geoordeeld  dat  er  een  interne  melding  heeft  plaatsgevonden.  Het   stellen  van  enkele  kritische  vragen  tijdens  een  algemene  ledenvergadering  kan  in  mijn  opinie  

                                                                                                           

107  Ktr.  Amersfoort  27  december  2006,  JAR  2007,  74,  r.o.  1  sub  e.     108  Ktr.  Amersfoort  27  december  2006,  JAR  2007,  74,  r.o.  4.  

 

  45  

niet  als  een  effectieve  interne  melding  worden  beschouwd.  Hoewel  de  ontwikkeling  van  deze   uitspraak  zeer  positief  is  voor  de  rechtsbescherming  van  klokkenluiders,  moet  mijns  inziens   worden  gevreesd  dat  het  een  ‘uitschieter’  is  waarin  de  rechter  zo  coulant  is  jegens  de   werknemer.       Ter  afsluiting  een  zaak  van  de  Kantonrechter  Maastricht  waarin  de  werknemer  als   bedrijfsjournalist  werkzaam  is  bij  de  Stichting  Psycho-­‐Medisch  Streekcentrum  Vijverdal  (hierna:   ‘Vijverdal’)  te  Maastricht.  109  Vijverdal  vordert  ontbinding  van  de  arbeidsovereenkomst  van  de   werknemer.  Ter  onderbouwing  voert  zij  aan  dat  de  werknemer  door  middel  van  een  open  brief   de  openbaarheid  heeft  gekozen  voor  kritiek  op  de  communicatie  c.q.  het  communicatiebeleid   van  de  Raad  van  Bestuur  van  Vijverdal,  zonder  de  Raad  eerst  rechtstreeks  zelf  te  benaderen  en   hen  de  gelegenheid  te  bieden  tot  het  geven  van  reactie.  Daaropvolgend  verschijnt  een  artikel  op   de  voorpagina  van  de  regionale  krant,  gebaseerd  op  door  de  werknemer  aan  het  dagblad   verstrekte  informatie  waarvan  de  vertrouwelijkheid  had  moeten  worden  aangenomen.  In  dit   verband  zijn  er  reeds  eerder  incidenten  geweest  met  betrekking  tot  (voorgenomen)  publicaties   door  de  werknemer.  Destijds  is  met  de  werknemer  gesproken  over  de  balans  tussen  het   bedrijfsbelang  en  de  onafhankelijkheid  van  de  redactie.  Vijverdal  merkt  op  dat  de  werknemer   het  bedrijfsbelang  schade  heeft  toegebracht.  De  werknemer  verweert  zich  door  te  stellen  dat  hij   een  misstand  aan  het  licht  heeft  gebracht,  waarbij  een  maatschappelijk  belang  in  het  geding  is.   Daarbij  komt  dat  hij  de  brief  alleen  aan  de  medewerkers  van  Vijverdal  heeft  verstrekt  en  niet   aan  de  pers.  Dat  een  medewerker  van  Vijverdal  de  brief  aan  de  pers  heeft  verspreid  vindt  hij  niet   aan  hem  te  wijten.  Hij  heeft  gebruik  gemaakt  van  zijn  vrijheid  van  meningsuiting  en  hij  heeft   tevens  gekozen  voor  een  proportioneel  middel.  Vijverdal  is  echter  van  mening  dat  de   werknemer  geen  arbeidsrechtelijke  bescherming  toekomt,  omdat  alleen  een  zorgvuldig  en   proportioneel  handelende  klokkenluider  daarvoor  in  aanmerking  komt.  Bovendien  is  er  volgens   Vijverdal  geen  sprake  van  een  misstand.       De  kantonrechter  ontbindt  de  arbeidsovereenkomst,  omdat  partijen  het  erover  eens  zijn  dat  een   voortzetting  van  het  dienstverband  niet  meer  tot  de  mogelijkheden  behoort.  Wat  betreft  het   beroep  op  klokkenluidersbescherming  oordeelt  de  kantonrechter:  “Ook  al  mocht  het  zo  zijn  dat   hij  kennis  droeg  van  een  misstand  waarbij  het  maatschappelijk  belang  in  het  geding  zou  zijn,  dan   nog  had  het  op  zijn  weg  gelegen  zich  eerst  tot  de  directie  te  wenden  in  plaats  van  te  handelen   zoals  hij  thans  heeft  gedaan”.110  Tevens  ziet  het  redactiestatuut  in  een  mogelijkheid  om  actie  te   ondernemen  bij  verschillen  van  mening  over  te  publiceren  stukken.  Daarbij  komt  dat  de  

                                                                                                           

109  Ktr.  Maastricht  8  juli  2004,  JAR  2004,  214.     110  Ktr.  Maastricht  8  juli  2004,  JAR  2004,  214.  

 

  46  

werknemer  door  gebruik  te  maken  van  de  open  brief  bewust  het  risico  heeft  genomen  dat   anderen  kennis  konden  nemen  van  bepaalde  informatie  die  nog  niet  voor  publicatie  bestemd   zou  zijn.  Aan  de  werknemer  wordt  dan  ook  geen  ontbindingsvergoeding  toegekend.     §  3.2.4  Conclusie   Uit  het  voorgaande  kan  worden  afgeleid  dat  de  Nederlandse  klokkenluidersrechtspraak  veelal   casuïstiek  van  aard  is.  Klokkenluiden  wordt  over  het  algemeen  beoordeeld  aan  de  hand  van  art.   7:611  BW  en  schending  van  de  geheimhoudingsplicht.  Een  duidelijk  omlijnd  toetsingskader  dat   consistent  wordt  gehanteerd  ontbreekt,  hetgeen  tot  rechtsonzekerheid  leidt.  Rechters   benoemen  het  klokkenluiden  vaak  ook  niet  specifiek,  maar  gaan  direct  over  tot  interpretatie  van   de  feiten  en  omstandigheden  van  het  geval  en  het  maken  van  een  belangenafweging.  In  het   kader  van  de  belangenafweging  worden  bepaald  geen  eenduidige  afwegingscriteria  gehanteerd.   Het  voornaamste  criterium  dat  vrij  consequent  door  alle  rechters  wordt  meegenomen  is  het  te   goeder  trouw  handelen.  Uit  vrijwel  alle  uitspraken  komt  naar  voren  dat  als  centraal   uitgangspunt  geldt  dat  klokkenluidende  werknemers  zorgvuldigheid  moeten  betrachten,   hetgeen  met  zich  brengt  dat  misstanden  eerst  intern  moeten  worden  gemeld.  Onder  interne   melding  wordt  verstaan  een  melding  bij  bijvoorbeeld  een  leidinggevende  of  een  functionaris   binnen  de  onderneming.  Alleen  indien  een  werkgever  niet  reageert  op  een  interne  melding  mag   een  misstand  extern  worden  gemeld,  waarbij  voor  de  minst  bezwaarlijke  weg  moet  worden   gekozen.  Mijns  inziens  kan  –  mede  als  gevolg  van  de  TGB-­‐uitspraak  van  de  Hoge  Raad  in  2012  –   met  enige  voorzichtigheid  worden  geconcludeerd  dat  een  werknemer  alleen  maar  direct  naar   buiten  mag  treden  in  geval  van  bijzondere  omstandigheden.  Hierbij  valt  te  denken  aan  de  reële   verwachting  dat  een  interne  melding  geen  enkel  effect  heeft  –  bijvoorbeeld  indien  managers  op   de  hoogte  zijn  van  de  misstand  en  die  bewust  in  stand  laten  –  of  op  grond  van  bestaande  interne   regelgeving.  Het  verdient  in  geval  van  externe  melding  absoluut  de  voorkeur  naar  een  bevoegde   instantie  te  stappen  zoals  de  Arbeidsinspectie  of  OR,  voordat  men  de  media  benadert.  Gebleken   is  dat  het  direct  opzoeken  van  de  media  vaak  door  rechters  wordt  afgestraft,  zoals  geschiedde  in   de  Pettenzaak.  Ook  maakte  de  Rechtbank  Amsterdam  in  de  ABN  AMRO-­‐zaak  korte  metten  met   het  direct  naar  een  concurrent  stappen.  Verder  komt  in  de  meeste  uitspraken  terug  dat  de   misstand  een  algemeen  belang  moet  betreffen,  niet  het  eigenbelang  van  de  werknemer.  Of  en  in   hoeverre  dit  eigenbelang  mag  meespelen  bij  de  melding  is  thans  nog  steeds  onduidelijk.   Eveneens  speelt  het  OR-­‐lidmaatschap  een  rol  in  klokkenluiderszaken.  Indien  een  OR-­‐lid  de  klok   luidt,  kijken  rechters  met  een  kritischere  blik  naar  de  beoordeling  van  de  melding.  Opvallend  is   dat  aan  de  ene  kant  in  De  Dreef-­‐zaak  wordt  geoordeeld  dat  OR-­‐leden  opkomen  voor  de  belangen   van  alle  werknemers  en  geneigd  zijn  hun  nek  uit  te  steken.  In  de  Aldi-­‐zaak  wordt  er  eveneens   belang  aan  gehecht  dat  een  lid  van  een  belangengroep  zich  inzet  voor  het  voltallige  personeel.   Aan  de  andere  kant  komt  in  Ho/Fujicolor  naar  voren  dat  de  werkgever  er  bij  het  verstrekken  

 

  47  

van  vertrouwelijke  informatie  aan  een  OR-­‐lid  bij  uitstek  op  mag  vertrouwen  dat  hier  zorgvuldig   mee  wordt  omgegaan.111  Hieruit  blijkt  dat  het  twee  kanten  op  kan,  zodat  alleen  met   duidelijkheid  kan  worden  gesteld  dat  een  extra  kritische  blik  wordt  geworpen  op  werknemers   die  OR-­‐lid  of  lid  van  een  belangengroep  zijn,  zodat  ze  acht  moeten  slaan  op  hun  bijzondere   positie.       Rechters  nemen  daarentegen  in  de  gemaakte  belangenafweging  sommige  wezenlijke  –  door     partijen  aangedragen  –  belangen  in  zijn  geheel  niet  mee  of  ze  worden  simpelweg  afgedaan   zonder  (behoorlijke)  nadere  motivering  of  onderbouwing.  Zo  wordt  slechts  een  enkele  keer   belang  gehecht  aan  de  maatregel  die  een  werkgever  treft,  zoals  door  de  Kantonrechter   Amersfoort  en  in  de  zaak  Ho/Fujicolor.  Dit  is  mijns  inziens  een  wezenlijk  criterium  dat  bij  elke   beoordeling  moet  worden  meegenomen;  ontslag  op  staande  voet  is  een  vergaande  maatregel  die   alleen  in  uiterste  gevallen  toegepast  zou  moeten  worden  indien  er  geen  minder  vergaande   maatregelen  voorhanden  zijn.  Ook  komt  het  karakter  van  de  misstand  niet  als  criterium  in  alle   uitspraken  terug,  zodat  thans  nog  steeds  onduidelijk  is  wanneer  van  een  misstand  kan  worden   gesproken  en  wanneer  een  werknemer  als  klokkenluider  wordt  aangemerkt.  Opmerkelijk  en  in   mijn  opinie  onterecht  is  dat  in  de  Pettenzaak  hoge  eisen  worden  gesteld  aan  het  karakter  van  de   misstand.  Annotator  Vegter  stelt  terecht  dat  onder  hoge  werkdruk  werkzaamheden  verrichten   in  een  nucleaire  reactor  toch  zeker  als  gevaar  voor  de  volksgezondheid  moet  worden   aangemerkt.112  Voorts  komen  de  motieven  en  intenties  van  de  werknemer  bij  het  naar  buiten   treden  in  mijn  opinie  te  weinig  aan  bod,  terwijl  dit  juist  van  groot  belang  is  voor  de  beoordeling   van  de  toelaatbaarheid  van  de  uiting.  Een  werknemer  kan  immers  alleen  als  klokkenluider   worden  aangemerkt  als  een  maatschappelijk  belang  met  de  uiting  is  gediend.  Verder  stelt  De  Wit   terecht  dat  rechters  schade  aan  de  zijde  van  de  werkgever  als  criterium  zouden  moeten   meenemen  in  de  belangenafweging,  omdat  de  mate  van  de  schade  van  invloed  is  op  de  negatieve   gevolgen  die  de  werkgever  van  de  uitingen  ondervindt.  113  In  mijn  opinie  is  het  dan  ook  helder   voor  werknemers  dat  ze  met  de  wijze  van  uiting  de  schade  van  de  werkgever  zo  veel  mogelijk   moeten  beperken.       Tevens  verdient  het  volgende  punt  nadere  aandacht.  Rechters  nemen  de  juridische  materie                     –  de  werking  van  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  art.  7  Gw  en  art.  10  EVRM  –  niet  als  

                                                                                                           

111  Ook  in  de  niet  behandelde  zaak  Ktr.  Tiel,  10  februari  1999,  JAR  1999,  223  (SMC/Rijnders)  werd  duidelijk  gemaakt   dat  OR-­‐leden  zorgvuldiger  moeten  handelen  vanwege  een  groter  verantwoordelijkheidsbesef.   112  Dit  is  een  duidelijk  verschil  met  de  niet  behandelde  zaak  Ktr.  Tiel,  10  februari  1999,  JAR  1999,  223  (SMC/Rijnders),   waar  wel  van  een  misstand  wordt  gesproken  vanwege  schending  van  de  arbeidstijdenwetgeving  wat  als  gevaar  voor   de  volksgezondheid  wordt  aangemerkt.   113  M.A.C.  de  Wit,  Het  goed  werkgeverschap  als  intermediair  van  normen  in  het  arbeidsrecht,  Deventer:  Kluwer  1999,  p.   201.  

 

  48  

uitgangspunt,  maar  ze  nemen  dit  alleen  als  aspect  mee  bij  de  belangenafweging.  Dit  duidt  op   indirecte  horizontale  werking  van  het  grondrecht,  zodat  dit  louter  een  rechtsbeginsel  is  dat  de   rechter  bij  een  afweging  op  grond  van  art.  7:611  BW  meeweegt.114  Van  Uden  stelt  als  volgt:   “Arbeidsrechtelijke  voorbeelden  van  directe  werking  van  art.  10  EVRM  ontbreken  en  waar   sprake  is  van  indirecte  werking,  legt  de  uitingsvrijheid  weinig  gewicht  in  de  schaal”.115  Ook  De   Wit  stelt  dat  Nederland  geen  dogmatische  onderbouwing  voor  de  werking  van  de  vrijheid  van   meningsuiting  in  het  arbeidsrecht  heeft.116  Gebleken  is  dat  de  grondrechtsnorm  ook  in   klokkenluidersjurisprudentie  geen  speciale  positie  toekomt,  maar  moet  concurreren  met   gelijkwaardig  geachte  belangen.117  Dit  komt  de  rechtszekerheid  niet  ten  goede.  Uitkomsten  van   klokkenluidersprocedures  zijn  onvoldoende  voorspelbaar.  Wellicht  kan  het  gebrek  aan   doorwerking  worden  verklaard  door  geringe  kennis  bij  advocaten  en  juristen  inzake  het   inroepen  van  art.  7  Gw  en  art.  10  EVRM  in  klokkenluiderszaken,  zodat  op  deze  artikelen   nauwelijks  een  beroep  wordt  gedaan.  De  rechter  is  dan  niet  verplicht  zich  hierover  uit  te   spreken.  In  mijn  opinie  kan  het  ook  zijn  dat  juristen  en  advocaten  art.  7  Gw  niet  aan  de  orde   stellen  wegens  de  thans  nog  steeds  geldende  onduidelijkheid  of  aan  dit  artikel  –  directe  –   horizontale  werking  toekomt.  Het  is  mijns  inziens  een  gemiste  kans  dat  (de  gemachtigde  van)   werknemers  niet  nadrukkelijker  een  beroep  doen  op  de  vrijheid  van  meningsuiting.  Met  name   zou  op  art.  10  EVRM  –  naast  art.  7  Gw  –  een  beroep  moeten  worden  gedaan.  Art.  10  EVRM  bevat   immers  een  specifieke  beperkingsclausule  in  lid  2  waaraan  rechters  dan  zouden  moeten  toetsen.     Voorts  verdient  vermelding  dat  uit  de  behandelde  rechtspraak  blijkt  dat  het  voor  de  uitkomst   van  het  geschil  geen  wezenlijk  verschil  maakt  of  er  een  geheimhoudingsbeding  in  de   arbeidsovereenkomst  is  opgenomen.  Zo  oordeelt  het  Hof  ‘s-­‐Gravenhage  in  de  Holland  Casino-­‐ zaak  dat  het  geheimhoudingsbeding  een  bevestiging  is  van  hetgeen  –  ook  zonder  dat  beding  –  uit   de  aard  van  de  arbeidsovereenkomst  en  de  eisen  van  goed  werknemerschap  voortvloeit.   Daarnaast  constateert  de  Kantonrechter  Amsterdam  in  de  NDDO-­‐zaak  dat  ook  als  de   contractuele  geheimhoudingsplicht  geen  ruimte  laat  voor  het  melden  van  een  misstand,  het   melden  onder  de  omstandigheden  van  het  geval  gerechtvaardigd  is.       Als  laatste  zij  opgemerkt  dat  het  vanuit  het  perspectief  van  rechtsbescherming  bezwaarlijk  is  dat   in  klokkenluidersprocedures  in  sommige  gevallen  de  verstoorde  arbeidsverhouding  als  

                                                                                                           

114  Aldus  ook  F.C.  van  Uden,  ‘De  klok  en  de  klepel’,  NTSR  2004-­‐3,  p.  1.   115  F.C.  van  Uden,  ‘De  Raad  van  State,  de  vrijheid  van  meningsuiting  en  het  (ongewijzigde)  Wetsvoorstel   klokkenluiden’,  NTSR  2005-­‐3,  p.  5.   116  M.A.C.  de  Wit,  Het  goed  werkgeverschap  als  intermediair  van  normen  in  het  arbeidsrecht,  Deventer:  Kluwer  1999,  p.   200.   117  Aldus  ook  F.C.  van  Uden,  Whistleblowers  en  klokkenluiders:  de  rechtspositie  van  werknemers  en  ambtenaren  in  de  VS,   het  Verenigd  Koninkrijk  en  Nederland,  Den  Haag:  Sdu  2003,  p.  150.  

 

  49  

ontslaggrond  centraal  staat.  Deze  grond  slaagt  in  de  meeste  gevallen,  zodat  de   arbeidsovereenkomst  wordt  ontbonden.  Vervolgens  beziet  de  rechter  aan  wiens  zijde  de   verwijtbaarheid  zit  teneinde  een  eventuele  vergoeding  aan  de  werknemer  toe  te  kennen.  In   essentie  gaat  het  echter  om  een  uiting  van  een  werknemer  die  is  gedaan  met  het  oog  op  het   wegnemen  van  een  misstand.  Mijns  inziens  zou  de  aandacht  meer  hierop  moeten  worden   gevestigd.       Ondanks  dat  de  uitkomsten  van  klokkenluidersprocedures  voor  werknemers  niet  louter   onbevredigend  zijn,  verkeert  de  werknemer  in  een  onzekere  positie.  De  belangenafweging  op   grond  van  art.  7:611  BW  en  de  schending  van  de  geheimhoudingsplicht  brengen  weinig   duidelijkheid  met  zich.  Dit  leidt  tot  rechtsonzekerheid.  Ook  legt  het  fundamentele  grondrecht   van  vrijheid  van  meningsuiting  feitelijk  maar  weinig  gewicht  in  de  schaal.  Kortom,  de   Nederlandse  rechtspraak  omtrent  klokkenluiden  biedt  onvoldoende  rechtsbescherming  voor   klokkenluiders  in  de  private  sector.     §  3.3  Europese  rechtspraak   Zoals  reeds  vermeld  in  paragraaf  1.5.2  blijkt  uit  de  beperkingsclausule  van  art.  10  lid  2  EVRM   dat  de  vrijheden  die  voortvloeien  uit  art.  10  lid  1  EVRM  kunnen  worden  onderworpen  aan   beperkingen.  Het  recht  op  vrijheid  van  meningsuiting  kan  alleen  toelaatbaar  worden  beperkt   indien  de  beperking  bij  wet  is  voorzien,  een  legitiem  doel  dient  en  noodzakelijk  is  in  een   democratische  samenleving.  Deze  noodzakelijkheid  houdt  in  dat  er  een  ‘pressing  social  need’               –  ook  wel  klemmende  maatschappelijke  noodzaak  –  aanwezig  moet  zijn  en  dat  de  beperking   proportioneel  moet  zijn.  In  deze  paragraaf  wordt  onderzocht  of  het  Europees  Hof  voor  de   Rechten  van  de  Mens  aan  deze  voorwaarden  toetst  in  haar  uitspraken  omtrent  klokkenluiden  en   zo  ja,  welke  criteria  worden  gehanteerd  bij  de  gemaakte  belangenafweging.       De  eerste  klokkenluiderszaak  waarover  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  zich   heeft  uitgelaten  is  Fuentes  Bobo/Spanje.118  De  werknemer  is  als  regisseur  in  dienst  van  de   Spaanse  omroep  TVE.  Het  door  de  werknemer  geregisseerde  dagelijkse  televisieprogramma   wordt  van  de  buis  gehaald,  waarna  de  werknemer  geen  andere  werkzaamheden  krijgt   toebedeeld.  Werknemers  van  TVE  gaan  op  straat  massaal  protesteren  tegen  de  voorgenomen   vermindering  van  arbeidsplaatsen.  Kort  daarna  ondertekenen  de  werknemer  en  een  collega  een   artikel  in  een  krant  met  als  kop  ‘plundering  van  de  publieke  zaak’.  Vervolgens  wordt  de   werknemer  opgedragen  op  een  andere  plek  te  werken,  als  gevolg  waarvan  hij  een  brief  schrijft   met  een  hatelijk  gedichtje  aan  de  onderdirecteur.  Na  enige  correspondentie  tussen  hen  

                                                                                                           

118  EHRM  29  februari  2000,  gepubliceerd  in  Mediaforum  2000-­‐9,  p.  293298  (Fuentes  Bobo/Spanje).  

 

  50  

verspreidt  de  werknemer  een  tekst  binnen  de  vestiging  waarin  hij  –  in  felle  bewoordingen  –   onder  meer  klaagt  over  de  wijze  waarop  hij  wordt  behandeld.  De  werknemer  wordt  disciplinair   gestraft,  maar  deze  straf  wordt  later  vernietigd  door  een  rechtbank  in  Madrid.  Verder  werkt  de   werknemer  mee  aan  twee  live  uitgezonden  radio-­‐interviews  over  de  wijze  van  beheer  van  TVE.   Hij  merkt  op  dat  de  werknemers  van  TVE  echte  bloedzuigers  zijn  geworden  met  instemming                   –  zo  niet  medewerking  –  van  bepaalde  bestuurders.  Tevens  stelt  hij  dat  een  aantal   leidinggevenden  lak  heeft  aan  het  personeel.  Naar  aanleiding  van  deze  uitingen  wordt  de   werknemer  ontslagen.  Dit  leidt  tot  een  ontslagprocedure  in  eerste  aanleg  die  door  de   werknemer  wordt  gewonnen.  In  hoger  beroep  wordt  dat  vonnis  echter  vernietigd.  De   werknemer  richt  zich  vervolgens  tot  het  Spaanse  constitutionele  Hof.  Het  hof  maakt  een   belangenafweging  en  benadrukt  de  vrijheid  van  meningsuiting.  Uiteindelijk  wordt  geoordeeld   dat  de  uitlatingen  van  de  werknemer  ongetwijfeld  zijn  gedaan  in  het  algemeen  belang,  maar  dat   ze  in  de  omstandigheden  van  het  geval  onnodig  grievend  zijn,  zodat  ze  niet  worden  beschermd   door  de  vrijheid  van  meningsuiting.       De  werknemer  stapt  naar  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens.  Het  hof  construeert   eerst  de  horizontale  werking  uit  positieve  verdragsverplichtingen;  de  overheid  heeft  de   positieve  verplichting  om  de  naleving  en  de  verwezenlijking  van  de  vrijheid  van  meningsuiting   op  haar  grondgebied  te  verzekeren.  Daartoe  stelt  het  hof,  dat  art.  10  EVRM  niet  alleen  ziet  op  de   publiekrechtelijke  relatie  tussen  werkgever  en  werknemer,  maar  ook  op  de  privaatrechtelijke   relatie.  Ook  de  onderhavige  beperking  van  de  vrijheid  van  meningsuiting  valt  derhalve  onder   art.  10  EVRM.  Verder  oordeelt  het  hof  over  de  vraag  of  de  beperking  van  de  vrijheid  van   meningsuiting  in  onderhavige  zaak  toelaatbaar  is,  waarbij  specifiek  wordt  getoetst  aan  de   beperkingsclausule  van  art.  10  lid  2  EVRM.  Daar  partijen  het  erover  eens  zijn  dat  de  beperking   van  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  de  werknemer  bij  wet  is  voorzien  en  strekt  tot   bescherming  van  de  in  art.  10  lid  2  EVRM  genoemde  belangen,  gaat  het  hof  over  op  de  vraag  of   de  beperking  noodzakelijk  is  in  een  democratische  samenleving.  Opvallend  is  dat  het  hof   kenbaar  maakt  dat  de  mogelijkheid  tot  een  beperking  restrictief  moet  worden  uitgelegd  en   tevens  overtuigend  moet  zijn  gemotiveerd.  Met  deze  stelling  wordt  duidelijk  gemaakt  dat  alleen   in  uitzonderlijke  gevallen  een  beperking  van  het  recht  van  vrijheid  van  meningsuiting   toelaatbaar  is.     Het  hof  gaat  vervolgens  over  tot  een  uitvoerige  belangenafweging.  Om  te  beginnen  erkent  het   hof  dat  de  uitlatingen  van  de  werknemer  als  beledigend  kunnen  worden  beschouwd,  zodat  deze   een  sanctie  op  grond  van  art.  10  EVRM  zouden  kunnen  rechtvaardigen.  De  opmerkingen  van  de   werknemer  zijn  namelijk  schadelijk  voor  de  reputatie  van  anderen.  Het  hof  hecht  er  echter   belang  aan  dat  de  uitlatingen  zijn  gedaan  in  een  radio-­‐interview,  zodat  de  werknemer  niet  de  

 

  51  

mogelijkheid  heeft  gehad  uitvoerig  na  te  denken  over  de  inhoud  van  zijn  uitlatingen.  Hieruit  kan   mijns  inziens  worden  afgeleid  dat  het  hof  de  gedane  uitlatingen  als  spontaan  aanmerkt  en  dit   minder  toerekenbaar  vindt  dan  wanneer  de  werknemer  de  tijd  had  gehad  de  uitlatingen   uitvoerig  te  doordenken.  Tevens  stelt  het  hof  dat  de  al  dan  niet  beledigende  woorden  min  of   meer  door  de  radio-­‐interviewers  zijn  uitgelokt  en  dat  de  uitlatingen  zijn  gedaan  met  het  oog  op   het  algemeen  belang.  Bovendien  merkt  het  hof  op  dat  tegen  de  werknemer  geen  juridische  actie   is  ondernomen  door  onder  meer  TVE,  hetgeen  ertoe  leidt  dat  het  wel  meevalt  met  het   beledigende  karakter  van  de  uitlatingen.  Eén  en  ander  wordt  vervolgens  tegen  de  door  TVE  op   de  uitlatingen  ondernomen  actie  afgewogen.  TVE  heeft  de  werknemer  op  staande  voet   ontslagen,  hetgeen  de  zwaarst  mogelijke  sanctie  is  binnen  het  arbeidsrechtelijke  systeem.  Het   hof  oordeelt  –  met  het  oog  op  de  leeftijd  en  de  duur  van  het  dienstverband  van  de  werknemer  –   dat  deze  sanctie  niet  proportioneel  is.  Nu  er  andere  minder  zware  sancties  voorhanden  waren,   hadden  deze  moeten  worden  ingezet.  Het  ontslag  op  staande  voet  is  niet  nodig  in  een   democratische  samenleving.  Kortom,  TVE  heeft  art.  10  EVRM  geschonden.  Naar  aanleiding  van   dit  arrest  kan  mijns  inziens  worden  geconcludeerd  dat  de  beperking  van  maatschappelijk   relevante  uitingen  van  werknemers  niet  snel  toelaatbaar  worden  geacht.       De  tweede  klokkenluiderszaak  waarover  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  heeft   geoordeeld,  Heinisch/Duitsland,  is  zonder  meer  een  belangrijke.119  Het  hof  geeft  in  deze  zaak   voor  het  eerst  specifiek  te  kennen  dat  het  een  zaak  van  ‘whistleblowing’  betreft.  De   werkneemster  is  werkzaam  als  verpleegkundige  in  een  geriatrische  instelling  die  deel  uitmaakt   van  Vivantes,  een  vennootschap  gespecialiseerd  in  ouderenzorg  in  Duitsland.  De  werkneemster   is  van  mening  dat  er  sprake  is  van  onderbezetting  van  de  staf  waardoor  de  vereiste  zorg  aan  de   ouderen  niet  kan  worden  geboden.  Zo  is  zij  zelf  al  meer  dan  eens  uitgevallen  door  ziekte.  Tevens   is  ze  kritisch  over  de  wijze  waarop  de  dienstverlening  wordt  gedocumenteerd.  Ze  meldt  deze   wantoestanden  menigmaal  intern.  Vervolgens  dient  ze  een  strafklacht  in  tegen  haar  werkgever.   Het  Berlijns  Openbaar  Ministerie  besluit  om  aan  deze  klacht  geen  vervolg  te  geven.  De   werkneemster  wordt  vervolgens  ontslagen  wegens  herhaaldelijke  arbeidsongeschiktheid.  Dit   leidt  tot  een  protestactie  geïnitieerd  door  de  vakbond  waarbij  de  werkneemster  is  aangesloten   en  waaraan  collega’s  van  de  werkneemster  meedoen.  Er  wordt  een  pamflet  verspreid  waarin   wordt  gesteld  dat  het  ontslag  een  reactie  was  op  de  door  de  werkneemster  ingediende   strafklacht.  De  werkneemster  faxt  dit  vakbondspamflet  naar  de  instelling  waar  zij  werkzaam   was,  zodat  de  instelling  naar  eigen  zeggen  voor  het  eerst  van  de  strafklacht  verneemt,  als  gevolg   waarvan  de  werkneemster  op  staande  voet  wordt  ontslagen.  De  werkneemster  stapt  naar  de   arbeidsrechtbank  en  wordt  in  het  gelijk  gesteld.  In  hoger  beroep  oordeelt  het  Berlijnse  

                                                                                                           

119  EHRM  21  juli  2011,  NJ  2012,  282  (Heinisch/Duitsland).  

 

  52  

Arbeidshof  dat  de  werkneemster  de  zaak  eerst  intern  had  moeten  aankaarten  en  de  resultaten   van  het  lopende  onderzoek  had  moeten  afwachten,  alvorens  de  vuile  was  buiten  te  hangen.  Het   Bundesarbeitsgerecht  verwerpt  het  door  de  werkneemster  ingestelde  beroep.       Vervolgens  stapt  de  werkneemster  naar  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens.  Ze   meent  dat  er  sprake  is  van  schending  van  de  artikelen  10  EVRM  en  6  EVRM.  Allereerst  stelt  het   hof  dat  ‘whistleblowing’  wegens  het  vermeende  onrechtmatige  gedrag  van  de  werkgever  binnen   het  bereik  van  art.  10  EVRM  valt.  In  onderhavige  zaak  zijn  partijen  het  erover  eens  dat  er  sprake   is  van  klokkenluiden.  Het  hof  buigt  zich  vervolgens  over  de  vraag  of  het  ontslag  op  staande  voet   een  toelaatbare  beperking  vormt  van  de  vrijheid  van  meningsuiting  in  de  zin  van  art.  10  lid  2   EVRM.  De  inbreuk  die  de  werkgever  met  het  ontslag  heeft  gemaakt  op  de  vrijheid  van   meningsuiting  van  de  werkneemster  is  bij  wet  voorzien  en  dient  een  legitiem  doel,  namelijk  de   zorg  van  de  werkgever  om  zijn  goede  naam  te  vrijwaren,  zijn  commerciële  reputatie  en  zelfs  zijn   materiële  belangen  kunnen  een  legitieme  grond  vormen  om  de  vrijheid  van  meningsuiting  te   beperken.  Hierna  legt  het  hof  een  proportionaliteitstoets  aan,  waarbij  voorop  wordt  gesteld  dat   klokkenluiders  verplicht  zijn  eerst  melding  te  doen  bij  een  leidinggevende  of  een  bevoegde   publieke  autoriteit.  Slechts  indien  dit  absoluut  niet  tot  de  mogelijkheden  behoort  kan  met  een   klacht  naar  buiten  worden  getreden.  Het  hof  gaat  verder  door  te  stellen  dat  indien  de   klokkenluider  naar  buiten  treedt,  hij  na  moet  gaan  of  de  informatie  betrouwbaar  en  accuraat  is.   Daarnaast  moet  hij  altijd  nagaan  of  de  schade  die  de  werkgever  lijdt  door  de  openbaarmaking   opweegt  tegen  het  belang  dat  het  publiek  heeft  bij  deze  informatie.  Ook  de  motieven  van  iemand   om  naar  buiten  te  treden  spelen  een  rol  volgens  het  hof.  De  klokkenluider  moet  immers  de  klok   luiden  met  het  oog  op  het  algemeen  belang.  Als  laatste  merkt  het  hof  op  dat  een  inmenging  van   de  werkgever  in  de  vrijheid  van  meningsuiting  sneller  een  schending  oplevert  indien  de  tegen  de   werknemer  getroffen  maatregel  onevenredig  zwaar  is.  De  beperking  van  de  uitingsvrijheid  dient   immers  proportioneel  te  zijn.  Het  hof  past  genoemde  criteria  vervolgens  toe  op  onderhavige   zaak.  Het  hof  oordeelt  eerst  dat  het  publieke  belang  bij  informatie  over  tekortkomingen  in  de   zorginstelling  voor  ouderen  zo  groot  is  in  een  democratische  samenleving  dat  het  zwaarder   weegt  dan  het  belang  bij  de  bescherming  van  de  reputatie  en  het  bedrijfsbelang.  Daarbij  komt   dat  de  zwaarst  mogelijke  arbeidsrechtelijke  sanctie  aan  de  werkneemster  is  opgelegd.  Het   ontslag  op  staande  voet  vormt  een  ontoelaatbare  beperking  van  de  uitingsvrijheid  die  niet   noodzakelijk  kan  worden  geacht  in  een  democratische  samenleving.  De  werkneemster  wordt  in   het  gelijk  gesteld.       Opgemerkt  zij  dat  het  hof  in  deze  zaak  duidelijke  criteria  uiteen  zet  die  bij  de  toetsing  worden   gehanteerd.  Vooral  in  het  oog  springt  het  criterium  dat  openbaarmaking  als  ultimum  remedium  

 

  53  

moet  worden  gebruikt.  Werknemers  moeten  altijd  trachten  de  kwestie  eerst  intern  aan  de  orde   te  stellen.  Alleen  indien  dat  onmogelijk  is  of  niet  tot  resultaat  leidt,  kan  in  het  uiterste  geval  voor   de  openbaarheid  worden  gekozen.  Daarbij  komt  dat  het  hof  belang  hecht  aan  de  in  het  nationale   recht  bestaande  klokkenluidersregelingen.  Relevant  is  ook  dat  het  ‘chilling  effect’  aan  bod  komt;   indien  ontslag  op  staande  voet  in  een  dergelijk  geval  al  te  snel  gerechtvaardigd  is  besluiten   potentiële  klokkenluiders  wijselijk  hun  mond  te  houden.  Gesteld  kan  worden  dat  het  hof  de   nationale  arbeidsrechters  op  de  vingers  tikt.  In  geval  van  een  ‘uitingsontslag’  moeten  rechters   zorgvuldig  te  werk  gaan  en  een  duidelijke  afweging  van  belangen  maken.120       Een  andere  Europese  klokkenluiderszaak  is  Palomo  Sanchez  e.a./Spanje.121  Een  aantal   werknemers  van  de  bakkerij  Panrico  heeft  zich  verenigd  in  een  alternatieve  vakbond.  Panrico  en   de  vakbondsleden  voeren  al  een  jarenlange  discussie  over  de  aard  van  de  arbeidsverhouding   van  de  werknemers.  De  vakbond  geeft  een  nieuwsbrief  uit  –  waarvoor  de  vakbondsleden   redactionele  verantwoordelijkheid  dragen  –  waarin  uitlatingen  van  twee  collega-­‐werknemers   worden  bekritiseerd.  Gesteld  wordt  dat  de  HR-­‐manager  en  de  twee  collega’s  samenspannen,   waarmee  de  spot  wordt  gedreven  middels  een  cartoon.  Ook  Panrico  krijgt  de  nieuwsbrief  in   handen.  Daarop  wordt  besloten  dat  alle  redactiemedewerkers  van  de  nieuwsbrief  op  staande   voet  worden  ontslagen  wegens  wangedrag.  De  werknemers  stappen  naar  de  Spaanse   arbeidsrechtbank.  De  rechtbank  oordeelt  dat  de  vrijheid  van  meningsuiting  niet  is  geschonden.   Het  hof  van  beroep  bekrachtigt  dit  oordeel.  Het  Hof  van  Cassatie  en  het  Grondwettelijk  Hof   achten  de  door  de  werknemers  ingestelde  beroepen  niet-­‐ontvankelijk.       De  ontslagen  werknemers  stappen  naar  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens.  Het  hof   oordeelt  dat  het  belang  van  werknemers  bij  vrijheid  van  meningsuiting  moet  worden  afgewogen   tegen  de  belangen  van  de  eer  en  waardigheid  van  de  HR-­‐directeur  en  de  twee  collega-­‐ werknemers.  Opmerkelijk  is  de  overweging  van  het  hof  dat  de  tolerantie  ten  aanzien  van   grensoverschrijdende  uitlatingen  lager  ligt  indien  de  uiting  schriftelijk  is  neergelegd.122  Dat  de   tolerantiegrens  hoger  ligt  indien  sprake  is  van  een  meer  spontane,  ondoordachte  uitlating  blijkt   uit  het  eerder  besproken  Fuentes  Bobo/Spanje.  Het  hof  hanteert  in  onderhavige  zaak  niet  de   beperkingsclausule  van  art.  10  lid  2  EVRM,  maar  oordeelt  over  de  vraag  of  de  uitlatingen   schadelijk  zijn  voor  de  reputatie  van  de  HR-­‐manager  en  de  collega-­‐werknemers.  Het  hof  maakt   een  onderscheid  tussen  enerzijds  uitingen  die  in  een  bevlieging  zijn  gedaan  en  anderzijds   uitingen  die  na  overweging  en  beraad  zijn  gedaan.  In  onderhavige  zaak  wordt  gewicht  

                                                                                                           

120  EHRM  21  juli  2011,  NJ  2012,  282  m.nt.  E.J.  Dommering,  4  (Heinisch/Duitsland).   121  EHRM  12  september  2011,  NJ  2012,  522  (Palomo  Sanchez  e.a./Spanje). 122  Aldus  ook  F.  Dorssemont,  ‘Vrijheid  van  meningsuiting  op  de  werkplek  in  twee  maten  en  gewichten:  de  werknemer   mag  blaffen,  de  ‘watchdog’  wordt  gemuilkorfd’,  BJu  tijdschriften  (10/3)  2011,  p.  72.  

 

  54  

toegekend  aan  de  door  de  vakbondsleden  bewuste  wijze  van  handelen  met  voorbedachten  rade,   nu  de  kritiek  vastligt  in  een  publicatie.  Daarnaast  ontwikkelt  het  hof  ook  een  onderscheid  tussen   kritische  uitingen  en  beledigende  uitingen.  Het  hof  oordeelt  dat  de  grenzen  van  toelaatbare   kritiek  zijn  overschreden.  Vervolgens  wordt  overgegaan  tot  beantwoording  van  de  vraag  of  de   beperking  van  de  vrijheid  van  meningsuiting  proportioneel  is.  Eerst  stelt  het  hof  dat  de   uitingsvrijheid  is  aangewend  om  een  kwestie  van  algemeen  belang  aan  te  kaarten.  Het  is  echter   verwijtbaar  dat  de  vakbond  zich  niet  tegen  de  (leiding  van  de)  onderneming  richt,  maar   specifiek  tegen  de  HR-­‐manager  en  de  twee  collega-­‐werknemers.  Uiteindelijk  volgt  het  oordeel   dat  de  uitlatingen  de  reputatie  van  de  HR-­‐manager  en  de  twee  collega-­‐werknemers  schaden  en   dat  het  ontslag  op  staande  voet  niet  disproportioneel  is.  In  deze  zaak  is  het  ontslag  van  extra   gewicht  omdat  vakbondsleden  een  andere  positie  hebben  dan  ‘gewone’  werknemers.  Het  gezien   de  omstandigheden  gerechtvaardigd  opleggen  van  deze  uiterste  sanctie  aan  vakbondsleden  die   ook  opkomen  voor  de  belangen  van  andere  werknemers  kan  mijns  inziens  leiden  tot  een   ‘chilling  effect’  bij  vakbondsleden,  hetgeen  voorkomen  moet  worden.         De  laatste  zaak  waarin  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  heeft  geoordeeld  over   klokkenluiden  is  Sosinowska/Polen.123  De  werkneemster  is  als  longarts  werkzaam  in  een   openbaar  Pools  ziekenhuis.  Een  langdurig  geschil  is  gaande  tussen  de  werkneemster  en  haar   superieur.  De  werkneemster  is  in  toenemende  mate  kritisch  ten  aanzien  van  de  door  haar   superieur  genomen  beslissingen  inzake  de  diagnoses  en  behandelingen  van  patiënten.  Dit  brengt   haar  ertoe  een  brief  te  schrijven  aan  de  regionale  toezichthouder  voor  longziekten  waarin  ze   haar  zorgen  uit.  Hierbij  refereert  ze  aan  zeven  medische  patiëntendossiers  en  ze  wijst  op  de   bijbehorende  tekortkomingen  in  diagnoses  en  behandelingen.  Tevens  stelt  ze  in  de  brief  dat   haar  superieur  in  strijd  met  de  professionele  ethiek  heeft  gehandeld  door  haar  medische  oordeel   in  twijfel  te  trekken  en  door  haar  denigrerend  te  benaderen  in  de  aanwezigheid  van  medisch   personeel  en  patiënten.  Als  laatste  geeft  ze  aan  dat  haar  superieur  heeft  gedreigd  haar  te   ontslaan  indien  ze  bepaalde  instructies  niet  zou  opvolgen.  Het  ziekenhuis  ontslaat  de   werkneemster  op  staande  voet  wegens  het  niet  nakomen  van  wettelijke  verplichtingen.  In  de   procedure  voor  het  Arbeidsgerecht  wordt  de  werkneemster  in  het  gelijk  gesteld,  evenals  in   hoger  beroep.  De  superieur  is  inmiddels  een  tuchtprocedure  gestart  tegen  de  werkneemster   wegens  het  openlijk  leveren  van  kritiek,  hetgeen  ertoe  leidt  dat  ze  disciplinair  wordt   gesanctioneerd  in  de  vorm  van  een  berisping.       De  werkneemster  stapt  naar  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens.  De  centrale  vraag   is  of  de  opgelegde  sanctie  een  toelaatbare  inbreuk  oplevert  op  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  

                                                                                                           

123  EHRM  18  oktober  2011,  NJ  2012,  562  (Sosinowska/Polen).  

 

  55  

de  werkneemster.  Het  hof  toetst  in  deze  zaak  opnieuw  aan  de  beperkingsclausule  van  art.  10  lid   2  EVRM  en  oordeelt  dat  de  inbreuk  bij  wet  is  voorzien  en  dat  de  inbreuk  strekt  ter  bescherming   van  de  rechten  en  goede  naam  van  anderen.  De  beperking  is  echter  niet  noodzakelijk  in  een   democratische  samenleving,  omdat  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  de  werkneemster  niet   proportioneel  is  ten  opzichte  van  het  beoogde  doel.  Voor  het  hof  staan  de  patiëntenbelangen   duidelijk  voorop,  niet  het  recht  op  eer  en  goede  naam  van  de  superieur.  Opmerkelijk  is  de   overweging  dat  voor  de  medische  professie  het  speciale  karakter  van  het  beroep  moet  worden   meegewogen  bij  het  begrenzen  van  de  vrijheid  van  meningsuiting.  Deze  zogenoemde   ‘professionele  solidariteit’  berust  op  de  volgende  twee  vereisten.  Ten  eerste  moet  kritiek  op  het   functioneren  van  de  superieur  onder  de  aandacht  van  de  bevoegde  autoriteiten  worden   gebracht  alvorens  naar  buiten  wordt  getreden.  Aan  dit  vereiste  is  in  onderhavige  zaak  voldaan.   Daarnaast  moet  de  tuchtrechter  actief  nagaan  of  de  kritiek  over  beroepsgenoten  hout  snijdt.   Juist  vanwege  het  beschermen  van  de  gezondheid  en  het  leven  van  de  patiënten  is  de  functie  van   kritiek  van  belang.  Het  hof  is  van  oordeel  dat  de  Poolse  tuchtrechter  op  dit  tweede  vereiste   tekort  schiet.  Zij  heeft  onvoldoende  kennis  genomen  van  de  uitkomsten  van  de   arbeidsrechtelijke  procedure,  waarin  de  werkneemster  als  vakbekwaam  en  te  goeder  trouw  is   aangemerkt.  Dit  leidt  tot  het  oordeel  dat  er  sprake  is  van  schending  van  art.  10  EVRM.     Deze  uitspraak  draagt  mijns  inziens  niet  wezenlijk  bij  aan  de  verduidelijking  van  de   rechtspositie  van  de  klokkenluider.  Het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  toetst  in   deze  zaak  namelijk  niet  specifiek  aan  de  eerder  genoemde  afwegingscriteria  uit   Heinisch/Duitsland.  Desondanks  wordt  de  klokkenluider  ook  hier  beschermd,  als  gevolg  van   toetsing  aan  art.  10  lid  2  EVRM.     §  3.3.1  Conclusie   Uit  de  bestudeerde  Europese  rechtspraak  kan  worden  geconcludeerd  dat  het  Europees  Hof  voor   de  Rechten  van  de  Mens  een  consistent  patroon  aanhoudt  bij  de  toetsing  in   klokkenluiderszaken.  Het  hof  toetst  in  drie  van  de  vier  zaken  specifiek  aan  de   beperkingsclausule  van  art.  10  lid  2  EVRM.  Daarnaast  kunnen  uit  de  arresten  eenduidige  criteria   worden  gedestilleerd  waaraan  wordt  getoetst  bij  het  maken  van  een  belangenafweging.  Het   hangt  af  van  de  concrete  omstandigheden  van  het  geval  aan  welke  criteria  meer  belang  wordt   toegekend.  In  Heinisch/Duitsland  doorloopt  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  zes   specifieke  afwegingscriteria;  het  algemeen  belang  dat  met  de  onthulling  is  gediend,  de  wijze   waarop  de  informatie  is  onthuld,  het  motief  van  de  klokkenluider,  het  betrouwbaarheidsgehalte   van  de  informatie,  de  schade  die  de  werkgever  lijdt  door  openbaarmaking  en  de  zwaarte  van  de   opgelegde  sanctie.  Ook  wordt  in  bijna  alle  andere  klokkenluiderszaken  specifiek  aan  (de  meeste   van)  deze  criteria  getoetst.  Ten  aanzien  van  de  wijze  waarop  de  informatie  wordt  onthuld  is  van   belang  dat  het  hof  intern  melden  van  de  vermeende  misstand  als  uitgangspunt  beschouwd,  

 

  56  

extern  melden  is  de  uitzondering  en  moet  worden  gezien  als  ultimum  remedium.  Ook  weegt  het   hof  de  zwaarte  van  de  sanctie  fors  mee.  In  mijn  opinie  is  dit  terecht,  omdat  ontslag  voor   werkgevers  het  uiterste  middel  is  in  het  arbeidsrecht.  De  werkgever  moet  altijd  nagaan  of  er   geen  minder  zware  middelen  kunnen  worden  ingezet.       Verwonderlijk  is  dat  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  een  onderscheid  maakt   tussen  mondelinge  uitingen  –  zoals  in  radio-­‐interviews  –  en  schriftelijke  uitingen.  In  dat  verband   is  een  duidelijk  verschil  in  tolerantieniveau  zichtbaar.  In  Fuentes/Bobo  gaat  het  hof  ervan  uit  dat   de  uiting  niet  is  doordacht  omdat  het  zou  gaan  om  een  spontane  uiting  in  een  radio-­‐interview,   terwijl  het  hof  in  Palomo  Sanchez  e.a./Spanje  oordeelt  dat  het  gaat  om  een  uiting  met   voorbedachte  rade  omdat  deze  is  vastgelegd  in  een  publicatie.  Op  het  eerste  oog  lijkt  dit   onderscheid  juist.  Anno  2014,  in  het  huidige  tijdperk  van  twitter,  blogs,  facebook  en  e-­‐mail,  is  dit   strikte  onderscheid  echter  achterhaald.  Zo  stelt  Dorssemont  terecht  dat  mondelinge  interviews  –   inclusief  radio-­‐interviews  –  vaak  tot  in  de  puntjes  zijn  ingestudeerd,  terwijl  de  schriftelijke   communicatie  steeds  vaker  vluchtig  wordt.124  Met  het  oog  hierop  lijkt  het  me  ondenkbaar  dat   een  rechter  dit  scherpe  onderscheid  in  een  hedendaagse  beoordeling  opnieuw  hanteert,  zonder   nadere  motivering.     Verder  is  noemenswaardig  dat  in  Sosinowska/Polen  de  ‘professionele  solidariteit’  aan  de  orde   wordt  gesteld.  Het  is  echter  onduidelijk  in  hoeverre  een  dergelijke  redenering  van  toepassing  is   op  andere  beroepsgroepen  –  naast  de  medische  professie  –  binnen  de  private  sector,  waarbij  te   denken  valt  aan  psychologen  en  accountants.  Rechtsonzekerheid  blijft  op  dit  punt  bestaan.  Als   laatste  zij  opgemerkt  dat  het  opvallend  is  dat  het  ontslag  in  Sosinowska/Polen  vrijwel  geen   gewicht  in  de  schaal  legt,  terwijl  dit  in  andere  zaken  van  het  hof  een  belangrijk  criterium  is  in  de   belangenafweging.     §  3.4  Conclusie  Nederlandse  rechtspraak  versus  Europese  rechtspraak   Het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  zet  als  hoofdregel  uiteen  dat  de  vrijheid  van   meningsuiting  van  werknemers  uitgangspunt  is  en  dat  deze  vrijheid  slechts  mag  worden   beperkt  indien  er  sprake  is  van  gerechtvaardigde  belangen  van  de  werkgever.  Uit  Nederlandse   rechtspraak  is  daarentegen  de  rode  draad  te  ontdekken  dat  werknemers  op  basis  van  het  goed   werknemerschap  in  beginsel  aan  hun  geheimhoudingsplicht  zijn  gehouden,  maar  dat   rechtvaardigingsgronden  ertoe  kunnen  nopen  hiervan  af  te  wijken.  Kortom,  in  Europese   rechtspraak  is  bescherming  van  de  klokkenluidende  werknemer  het  uitgangspunt,  terwijl  de   hoofdregel  in  Nederlandse  rechtspraak  is  dat  de  werknemer  is  gehouden  tot  discretie  en  

                                                                                                           

124  F.  Dorssemont,  ‘Vrijheid  van  meningsuiting  op  de  werkplek  in  twee  maten  en  gewichten:  de  werknemer  mag   blaffen,  de  ‘watchdog’  wordt  gemuilkorfd’,  BJu  tijdschriften  (10/3)  2011,  p.  90.  

 

  57  

loyaliteit.  Eveneens  is  een  verschil  te  herkennen  in  de  eis  van  interne  melding.  Het  Europees  Hof   voor  de  Rechten  van  de  Mens  stelt  de  interne  melding  als  harde  eis,  de  externe  melding  geldt  als   uiterste  middel.  In  Nederland  is  de  interne  melding  geen  harde  eis  gebleken,  in  geval  van   bijzondere  omstandigheden  kan  hier  immers  van  worden  afgeweken.  Dit  is  in  mijn  opinie  een   positief  punt,  daar  deze  aanpak  recht  doet  aan  uitzonderingsgevallen.         Voorts  blijkt  uit  de  Europese  rechtspraak  dat  werknemers  en  ook  vakbondsleden  kritiek  op  hun   werkgever  mogen  uiten.  De  wijze  van  uiten  is  echter  van  belang  gebleken  voor  de  uitkomst  van   het  geschil.  In  Palomo  Sanchez  e.a./Spanje  zijn  de  verstrekkende  beledigende  uitlatingen  een   halt  toegeroepen,  terwijl  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  in  Fuentes/Bobo   oordeelt  dat  het  wel  meevalt  met  het  beledigende  karakter  van  de  uiting.  De  beledigende  wijze   waarop  werknemers  hun  uiting  doen  wordt  daarentegen  door  Nederlandse  rechters  niet   meegenomen  in  hun  oordeel.  Alleen  in  De  Dreef-­‐zaak  wordt  hier  enige  aandacht  aan  besteed,   door  te  stellen  dat  de  uitingen  niet  nodeloos  grievend  van  toon  zijn.  In  mijn  opinie  zou  de   beledigende  wijze  van  uiten  van  gewicht  moeten  zijn  voor  het  uiteindelijke  oordeel,  omdat  ook   hier  zorgvuldigheid  is  geboden  met  het  oog  op  het  nadeel  dat  een  werkgever  hiervan  kan   ondervinden.       Concluderend  kan  worden  gesteld  dat  uit  de  besproken  jurisprudentie  naar  voren  komt  dat  art.   10  EVRM  meer  bescherming  biedt  dan  art.  7  Gw.  Daar  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de   Mens  specifiek  aan  art.  10  lid  2  EVRM  toetst  en  hierbij  vrijwel  consistente  beoordelingscriteria   hanteert,  is  in  de  rechtspraak  van  de  Nederlandse  rechters  geen  eenduidige  lijn  te  ontdekken,   ook  niet  wat  betreft  criteria.  De  onzekerheid  die  dit  met  zich  brengt  leidt  tot  het  ‘chilling  effect’;   potentiële  klokkenluiders  besluiten  wijselijk  hun  mond  te  houden  in  plaats  van  de  klok  te  luiden.   Misstanden  worden  in  dat  geval  ook  niet  beëindigd.  Om  tot  een  gedegen  oordeel  te  komen  en  om   betere  rechtsbescherming  te  bieden  aan  (potentiële)  klokkenluiders  zouden  Nederlandse   rechters  de  afwegingscriteria  van  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  moeten   overnemen,  die  met  name  scherpzinnig  uiteen  zijn  gezet  in  Heinisch/Duitsland.  Dit  zorgt  voor   rechtszekerheid.  Mijns  inziens  moet  daarnaast  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers   uitgangspunt  zijn  en  mag  dit  grondrecht  slechts  worden  begrensd  indien  de  werkgever   daadwerkelijk  zwaarwegende  gerechtvaardigde  belangen  heeft  bij  bijvoorbeeld  nakoming  van   de  geheimhoudingsplicht.  Indien  werknemers  weten  hoe  rechters  klokkenluiderskwesties   beoordelen,  zal  dit  hen  in  mijn  opinie  ook  tot  een  zorgvuldige  wijze  van  handelen  brengen.  Eén   en  ander  leidt  ertoe  dat  rechters  de  weg  van  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens   moeten  volgen.  Dit  leidt  tot  rechtszekerheid  en  schept  duidelijkheid.  En  het  meest  belangrijk;  dit   leidt  tot  betere  rechtsbescherming.    

 

  58  

Hoofdstuk  4:  De  rechtspositie  van  (potentiële)  klokkenluiders:  voldoende   bescherming  of  noodzaak  tot  een  wettelijke  klokkenluidersregeling?   §  4.1  Inleiding   Uit  de  in  hoofdstuk  drie  besproken  jurisprudentie  blijkt  dat  klokkenluiders  niet  per  definitie  aan   het  kortste  eind  trekken.  Rechters  komen  vaak  op  basis  van  het  goed  werkgever-­‐  en   werknemerschap  middels  een  belangenafweging  tot  een  oordeel.  Gebleken  is  echter  dat  geen   eenduidige  criteria  worden  gehanteerd  om  te  bepalen  of  iemand  als  klokkenluider  kan  worden   aangemerkt,  waardoor  de  positie  van  klokkenluiders  op  basis  van  de  jurisprudentie  door   rechtsonzekerheid  wordt  gekenmerkt.  Daarbij  komt  dat  de  vrijheid  van  meningsuiting  als   fundamenteel  grondrecht  nauwelijks  gewicht  in  de  schaal  legt  in  de  belangenafweging,  terwijl   aan  de  geheimhoudingsplicht  veel  waarde  wordt  toegekend.  Naar  aanleiding  van  deze   constateringen  wordt  in  dit  vierde  hoofdstuk  bezien  hoe  in  de  literatuur  wordt  aangekeken   tegen  de  vraag  of  (potentiële)  klokkenluiders  thans  op  basis  van  de  norm  van  het  goed   werkgever-­‐  en  werknemerschap  conform  art.  7:611  BW  voldoende  bescherming  genieten  of  dat   hun  rechtsbescherming  verder  vorm  dient  te  krijgen.  In  het  verlengde  hiervan  ligt  de  vraag  of   een  noodzaak  wordt  gezien  tot  het  invoeren  van  een  wettelijke  regeling  ter  bescherming  van   klokkenluiders  in  de  private  sector.       §  4.2  Zorgvuldig  handelende  klokkenluider   Allereerst  moet  worden  gewezen  op  twee  componenten  waarin  de  klokkenluidersproblematiek   uiteen  valt;  de  gedragscomponent  en  de  juridische  component.  In  deze  paragraaf  komt  met   name  de  gedragscomponent  aan  de  orde,  welke  wijst  op  gedragsreacties  van  werkgevers  en   werknemers.  Denk  aan  de  zijde  van  werknemers  bijvoorbeeld  aan  het  zwijgen  over  een   gesignaleerde  misstand  of  de  zaak  intern  dan  wel  extern  aankaarten.  Aan  de  zijde  van   werkgevers  kan  bijvoorbeeld  worden  gedacht  aan  het  wegnemen  van  de  misstand  of  het  niet   reageren  op  een  melding.    De  juridische  component  behelst  de  bescherming  van  klokkenluiders   en  de  in  hoofdstuk  drie  behandelde  belangenafwegingen  door  rechters.     In  de  literatuur  lijkt  het  niet  meer  ter  discussie  te  staan  dat  klokkenluiden  onder   omstandigheden  gerechtvaardigd  is.  Zo  wordt  algemeen  erkend  dat  een  zorgvuldig  handelende   klokkenluider  bescherming  behoort  toe  te  komen.125  De  vermoedens  van  misstanden  moeten   openbaar  worden  gemaakt  met  inachtneming  van  zorgvuldigheidseisen,  wat  bijvoorbeeld   inhoudt  dat  werknemers  altijd  moeten  nagaan  in  hoeverre  een  onderneming  ernstige  gevolgen  

                                                                                                           

125  A.F.  Verdam,  ‘Bescherming  van  klokkenluiders:  welke  regels  en  procedures  (dienen  te)  gelden?’,  ArbeidsRecht   2001-­‐3,  p.  8.  Zie  ook  J.M.  van  Slooten,  ‘De  klokkenluider  en  de  rechter’,  NTSR  2000-­‐6,  p.  172.  Zie  ook  F.C.  van  Uden,   ‘Klokkenluiden:  verder  van  huis  met  het  huis  (1)’,  ArbeidsRecht  2013-­‐18,  p.  1.  

 

  59  

ondervindt  van  bekendmaking.  Wanneer  een  werknemer  de  maatschappij  te  goeder  trouw  voor   misstanden  tracht  te  waarschuwen,  moet  hij  derhalve  worden  beschermd.  De  vraag  is  echter   onder  welke  omstandigheden  een  klokkenluider  zorgvuldig  handelt,  met  andere  woorden:  waar   ligt  de  grens?  Timmerman  stelt  terecht  dat  zorgvuldig  klokkenluiden  een  zekere  bescherming   verdient,  maar  “het  te  sterk  beschermen  van  klokkenluiden  kan  ruimte  geven  aan  querulanten,   aan  rancuneuze  types  en  aan  zwartkijkers  die  menen  dat  nooit  iets  deugt”.126  In  dit  verband  is   het  mijns  inziens  van  belang  voor  ogen  te  houden  dat  discretie  en  loyaliteit  van  de  werknemer   ten  opzichte  van  de  werkgever  belangrijke  waarden  zijn  binnen  ons  arbeidsrechtelijke  systeem.   Ondanks  dat  de  geheimhoudingsplicht  –  en  discretie  en  loyaliteit  van  de  werknemer  –  in  mijn   opinie  teveel  door  rechters  wordt  benadrukt,  kan  het  bestaan  van  een  plicht  tot  loyaliteit  en   discretie  niet  worden  ontkend.127  Aan  de  in  de  inleiding  genoemde  definitie  van  klokkenluiden   zijn  enkele  aspecten  te  ontlenen  waaraan  werknemers  zouden  moeten  voldoen,  wil  hen  als   klokkenluider  bescherming  toekomen.  Denk  bijvoorbeeld  aan  de  begrippen  ‘ernstige  misstand’   en  ‘algemeen  belang’.  Naar  de  exacte  invulling  en  reikwijdte  van  dergelijke  begrippen  blijft  het   echter  gissen.  In  de  rechtspraak  worden  vragen  als  ‘wanneer  is  er  sprake  van  een  misstand?’  en   ‘welke  procedure  dient  te  worden  gevolgd?’  immers  uiteenlopend  beantwoord.       De  rechtsbescherming  van  klokkenluiders  is  in  ons  recht  gebaseerd  op  het  goed  werkgever-­‐  en   werknemerschap  conform  art.  7:611  BW  en  op  het  (algemene)  ontslagrecht,  nu  een  meer   specifieke  wettelijke  bepaling  ontbreekt.  De  vraag  is  of  deze  normen  voldoende  bescherming   bieden  aan  (potentiële)  klokkenluiders.  Het  is  zonder  twijfel  van  groot  belang  dat  een   werknemer  weet  wanneer  hij  als  goed  werknemer  in  de  zin  van  art.  7:611  BW  handelt,  omdat  hij   anders  zijn  mond  zal  houden  in  plaats  van  de  klok  te  luiden  wegens  de  dreiging  van  ontslag  of   enig  ander  nadelig  gevolg.  Uit  een  uit  2002  stammend  onderzoek  van  het  Instituut  voor   Arbeidsvraagstukken  te  Tilburg  (hierna:  ’IVA-­‐Tilburg’)  blijkt  dat  potentiële  klokkenluiders   waarde  hechten  aan  de  voorwaarde  dat  meldingen  serieus  worden  genomen.128  Daarnaast  komt   uit  de  evaluatie  zelfregulering  klokkenluidersprocedures  (hierna:  ‘de  evaluatie’)  naar  voren  dat   maar  weinig  werknemers  die  een  misstand  hebben  gesignaleerd  overgaan  tot  een  melding.129   Hier  komt  de  gedragscomponent  tot  uitdrukking.  Zo  blijkt  uit  IVA-­‐Tilburg-­‐onderzoek  dat  van  de   werknemers  die  een  misstand  hebben  gesignaleerd,  iets  meer  dan  de  helft  daadwerkelijk  aan  de  

                                                                                                           

126  L.  Timmerman,  ‘De  rechtspositie  van  de  klokkenluider’,  TVVS  1997-­‐12,  p.  369.   127  Aldus  ook  E.  Verhulp,  ‘Zoals  de  klokkenluider  thuis  luidt…’  in  A.W.  Hins  en  A.J.  Nieuwenhuis:  Van  ontvanger  naar   zender.  Opstellen  aangeboden  aan  prof.  mr.  J.M.  de  Meij,  Amsterdam:  Otto  Cramwinckel  2003,  p.  357-­‐373.   128  J.  Vermaas  e.a.,  De  weg  van  de  klokkenluider:  keuzes  en  dilemma’s.  Onderzoek  naar  de  klokkenluidersproblematiek  in   Nederland.  Onderzoek  verricht  in  opdracht  van  het  Ministerie  van  SZW  door  IVA-­‐Tilburg  2002,  p.  69.   129  Eindrapport,  in  opdracht  van  het  Ministerie  van  SZW,  Evaluatie  zelfregulering  klokkenluidersprocedures,  15  mei   2006,  Rotterdam:  ECORYS,  p.  12.  

 

  60  

bel  heeft  getrokken.130  Werknemers  hebben  er  weinig  vertrouwen  in  dat  er  iets  met  de  melding   wordt  gedaan  en  ze  vrezen  ervoor  dat  ze  zelf  negatieve  gevolgen  van  de  melding  zullen   ondervinden.131  Dit  duidt  mijns  inziens  op  een  gebrek  aan  rechtsbescherming.  De  afwezigheid   van  afdoende  rechtsbescherming  leidt  ertoe  dat  wordt  gevreesd  voor  kwalijke  gevolgen  en   derhalve  niet  wordt  gemeld.  Daarbij  komt  dat  in  Nederland  de  moraal  heerst  dat  klikken   ongepast  is.132  Deze  gedachte  strookt  met  het  in  Nederland  heersende  poldermodel  hetgeen  een   cultuur  inhoudt  waarin  problemen  en  kritiek  liever  worden  getemperd  dan  uitgesproken.  Dit   leidt  tot  weinig  transparantie.  Ook  is  het  voor  werknemers  niet  helder  waar  ze  de  melding   moeten  doen.  De  afweging  die  de  werknemer  maakt  om  wel  of  niet  aan  de  bel  te  trekken  leidt  in   veel  gevallen  tot  risicomijdend  gedrag.133  Meer  transparantie  is  mijns  inziens  dan  ook  zeker   noodzakelijk  om  werknemers  tot  het  melden  van  ernstige  misstanden  te  bewegen.     §  4.3  Opvattingen  in  juridische  vakliteratuur     Een  aantal  jaren  geleden  werd  door  sommige  arbeidsdeskundigen  de  vraag  opgeworpen  of   klokkenluiden  wel  een  probleem  van  voldoende  omvang  was.  Zo  stelde  Van  Slooten  dat   klokkenluidersproblematiek  geen  dusdanige  omvang  heeft  dat  een  wettelijke  regeling   gerechtvaardigd  is.134  Thans,  anno  2014,  kan  toch  met  overtuiging  worden  gesteld  dat  Van  Uden   in  2003  al  terecht  stelde  dat  “klokkenluiden  een  reëel  maatschappelijk  probleem  is  dat  serieuze   aandacht  verdient”.135  Vervolgens  rijst  de  vraag  naar  de  beste  manier  om  de  rechtsbescherming   vorm  te  geven  en  hoe  ver  men  hierbij  moet  gaan.  In  hoofdlijnen  zijn  er  drie  varianten  denkbaar   die  in  de  volgende  paragrafen  aan  bod  komen:  zelfregulering,  een  wettelijke  plicht  tot   zelfregulering  en  het  invoeren  van  een  wettelijke  klokkenluidersregeling.136     §  4.3.1  Zelfregulering  en  een  wettelijke  plicht  tot  zelfregulering   In  Nederland  zijn  organisaties  thans  niet  wettelijk  verplicht  tot  het  invoeren  van  een   klokkenluidersregeling  of  gedragscode.  Een  dergelijke  regeling  zou  bepalingen  moeten  bevatten   voor  het  melden  van  vermoedelijke  misstanden  en  zo  duidelijkheid  met  zich  moeten  brengen   voor  werknemers.  Werkgevers  kunnen  derhalve  vrijblijvend  een  klokkenluidersregeling   invoeren.  De  afgelopen  jaren  zijn  echter  wel  stappen  gezet  op  het  gebied  van  zelfregulering.  Zo  is  

                                                                                                           

130  J.  Vermaas  e.a.,  De  weg  van  de  klokkenluider:  keuzes  en  dilemma’s.  Onderzoek  naar  de  klokkenluidersproblematiek  in   Nederland.  Onderzoek  verricht  in  opdracht  van  het  Ministerie  van  SZW  door  IVA-­‐Tilburg  2002,  p.  23.   131  J.  Vermaas  e.a.,  De  weg  van  de  klokkenluider:  keuzes  en  dilemma’s.  Onderzoek  naar  de  klokkenluidersproblematiek  in   Nederland.  Onderzoek  verricht  in  opdracht  van  het  Ministerie  van  SZW  door  IVA-­‐Tilburg  2002,  p.  31.   132  Aldus  ook  F.H.C.  Bouman,  ‘Nederland  nog  doof  voor  klokkenluiders’,  ControllersMagazine  2013-­‐12,  p.  10.   133  R.  van  Steenbergen,  ‘Wie  beschermt  de  klokkenluider?’,  SMA  2006-­‐11/12,  p.  494.  Zie  ook  R.  van  Steenbergen,   ‘Klokkenluiden  in  het  bedrijfsleven  –  evaluatie  en  verder’,  Themis  2006-­‐6,  p.  242.  Zie  ook  E.  Verhulp,  Vrijheid  van   meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  192.         134  J.M.  van  Slooten,  ‘De  klokkenluider  en  de  rechter’,  NTSR  2000-­‐6,  p.  174.  Zie  ook  P.  Willems,   ‘Klokkenluidersbescherming  verder  ingekleurd:  wordt  spreken  toch  goud?’,  ArbeidsRecht  2003-­‐54,  p.  2.   135  F.C.  van  Uden,  Whistleblowers  en  klokkenluiders:  de  rechtspositie  van  werknemers  en  ambtenaren  in  de  VS,  het   Verenigd  Koninkrijk  en  Nederland,  Den  Haag:  Sdu  2003,  p.  247.   136  Aldus  ook  R.  van  Steenbergen,  ‘Wie  beschermt  de  klokkenluider?’,  SMA  2006-­‐11/12,  p.  494.  Zie  ook  R.  van   Steenbergen,  ‘Klokkenluiden  in  het  bedrijfsleven  –  evaluatie  en  verder’,  Themis  2006-­‐6,  p.  243.    

 

  61  

in  de  Corporate  Governance  Code  (hierna:  ‘Code  Tabaksblat’)  opgenomen  dat  beursgenoteerde   vennootschappen  over  een  klokkenluidersregeling  moeten  beschikken.137  De  Code  Tabaksblat  is   een  niet-­‐bindende  aanbeveling,  die  werkt  op  basis  van  het  beginsel  ‘comply  or  explain’  (ook  wel:   pas  toe  of  leg  uit).  Indien  een  beursvennootschap  de  Code  Tabaksblat  niet  (volledig)  naleeft,   dient  gemotiveerd  in  het  jaarverslag  te  worden  opgenomen  wat  de  reden  daarvan  is.138   Beursvennootschappen  kunnen  derhalve  in  zekere  mate  vrijblijvend  gebruik  maken  van  de  Code   en  hiervan  afwijken,  indien  dit  in  het  jaarverslag  wordt  gemotiveerd.  Dit  is  bepaald  een  nadeel  te   noemen,  nu  dit  alsnog  geen  zekerheid  biedt  wat  betreft  het  invoeren  van  een   klokkenluidersregeling  bij  beursvennootschappen.  Daarnaast  is  het  bezwaarlijk  dat  de  Code   slechts  voorziet  in  een  interne  meldingsprocedure  en  niet  tevens  in  een  externe  procedure.  Een   externe  meldingsprocedure  is  met  name  essentieel  voor  het  geval  werkgevers  een  interne   melding  naast  zich  neerleggen  of  wegwuiven.       Verder  bleek  reeds  in  2002  uit  IVA-­‐Tilburg-­‐onderzoek  dat  werkgevers  en  werknemers  het  van   groot  belang  vinden  dat  gedragscodes  tot  stand  worden  gebracht  waarin  in  ieder  geval  de   procedure,  zorgvuldigheidsvereisten  en  de  rechtsbescherming  voor  klokkenluiders  aan  bod   komen.139  De  onderzoeksresultaten  waren  voor  de  toenmalige  minister  van  SZW  aanleiding  om   de  STAR  te  verzoeken  gedragsregels  voor  klokkenluiders  op  te  stellen.140  Dit  heeft  geleid  tot  het   publiceren  van  de  Verklaring  inzake  het  omgaan  met  vermoedens  van  misstanden  in   ondernemingen  (hierna:  ‘de  Verklaring’).141  Ook  met  dit  initiatief  wordt  een  stap  gezet  op  het   gebied  van  zelfregulering.  De  STAR  wenst  met  de  Verklaring  een  handvat  te  bieden  aan   werkgevers  bij  de  totstandkoming  van  klokkenluidersregelingen  die  het  melden  van   vermoedens  van  misstanden  in  goede  banen  kunnen  leiden.142  Het  doel  van  de  Verklaring  is  het   bevorderen  van  de  zorgvuldigheid  van  (potentiële)  klokkenluiders.  Ondanks  overwegend   positieve  reacties  in  de  literatuur  is  een  groot  bezwaar  dat  werkgevers  de  vrijheid  hebben  de   gedragscode  niet  of  slechts  gedeeltelijk  over  te  nemen.  Zo  stelt  Van  Uden  terecht  dat  de  

                                                                                                           

137  Art.  II.1.7  Corporate  Governance  Code.  In  2003  is  de  Nederlandse  Corporate  Governance  Code  door  de  Commissie   Tabaksblat  vastgesteld.  In  december  2008  is  de  Code  door  de  Commissie  Frijns  geactualiseerd,  waarna  deze  op  1   januari  2009  in  werking  is  getreden.     138  F.C.  van  Uden,  ‘Klokkenluiden:  tussen  zelfregulering  en  Amerikaanse  toestanden’,  AA  2006-­‐1.  Zie  ook  art.  IV.1.6   Corporate  Governance  Code.   139  J.  Vermaas  e.a.,  De  weg  van  de  klokkenluider:  keuzes  en  dilemma’s.  Onderzoek  naar  de  klokkenluidersproblematiek  in   Nederland.  Onderzoek  verricht  in  opdracht  van  het  Ministerie  van  SZW  door  IVA-­‐Tilburg  2002,  p.  69.  Zie  ook  R.  van   Steenbergen,  ‘Klokkenluiden  in  het  bedrijfsleven  –  evaluatie  en  verder’,  Themis  2006-­‐6,  p.  242.     140  Kamerstukken  II  2001/02,  28093,  9  (Brief  van  de  minister  SZW),  p.  2.   141  Verklaring  inzake  het  omgaan  met  vermoedens  van  misstanden  in  de  onderneming  (Verklaring  van  24  juni  2003,   Publicatienummer  6/03),  Den  Haag:  STAR.     142  Verklaring  inzake  het  omgaan  met  vermoedens  van  misstanden  in  ondernemingen,  geactualiseerde  versie   (Verklaring  van  3  maart  2010,  Publicatienummer  1/10),  Den  Haag:  STAR.    

 

  62  

Verklaring  niet-­‐bindende  gedragsregels  bevat,  waardoor  geen  enkele  garantie  bestaat  dat   organisaties  de  Verklaring  zullen  hanteren.143       Dat  zelfregulering  weinig  resultaat  heeft  blijkt  uit  de  evaluatie.  Hieruit  komt  naar  voren  dat   slechts  één  op  de  tien  ondernemingen  een  klokkenluidersprocedure  heeft.144  Tevens  bevatten  de   meeste  regelingen  het  wezenlijke  element  van  de  mogelijkheid  van  externe  melding  niet.145  Van   Uden  is  terecht  van  mening  dat  een  dergelijke  procedure  “zonder  stok  achter  de  deur  in  de  vorm   van  externe  melding”  werkgevers  in  feite  tot  niets  verplicht.146  Verder  blijkt  uit  de  evaluatie  dat   in  veel  organisaties  waar  een  klokkenluidersprocedure  is  ingesteld,  de  procedure  voornamelijk   is  gericht  op  de  bevordering  van  de  integriteit  van  werknemers  en  niet  op  het  melden  van   ernstige  misstanden  in  het  algemeen  belang.  Dit  zijn  dan  ook  eerder  integriteitscodes  dan   klokkenluidersregelingen.  In  mijn  opinie  biedt  zelfregulering  derhalve  geen  soelaas.     Willems  is  echter  van  mening  dat  het  opstellen  van  gedragsregels  werknemers  een  handvat  zal   bieden  en  dat  in  dit  verband  een  taak  is  weggelegd  voor  werkgever  én  werknemer.  Daarnaast   stelt  Sips  dat  interne  klokkenluidersregelingen  de  drempel  om  te  melden  aanzienlijk  verlagen,   zodat  meer  misstanden  aan  het  licht  zullen  komen.147  Grapperhaus  is  van  mening  dat  een   adequate  klokkenluidersregeling  drie  elementen  moet  bevatten;  de  vereisten  waaraan  een   klokkenluider  moet  voldoen  om  als  klokkenluider  te  worden  aangemerkt,  de  procedurele   infrastructuur  en  de  bescherming  van  de  klokkenluider.148  Indien  een  regeling  op  een  van  deze   drie  aspecten  tekort  schiet,  functioneert  deze  volgens  hem  niet.  De  Graaf  stelt  in  het  algemeen   dat  zelfregulering  binnen  het  bedrijfsleven  niet  werkt,  waaruit  duidelijk  blijkt  dat  dit  instrument   ook  inzake  klokkenluidersregelingen  geen  soelaas  biedt.149  Ook  Van  Steenbergen  is  de  mening   toegedaan  dat  zelfregulering  niet  voorziet  in  adequate  klokkenluidersbescherming,  omdat  dit   onvoldoende  bevordert  dat  in  het  bedrijfsleven  adequate  regelingen  worden  ingevoerd.150   Tevens  meent  hij  dat  externe  factoren  belemmeren  dat  misstanden  worden  gemeld,  ook  als  wél   een  dergelijke  regeling  is  ingevoerd.      

                                                                                                           

143  F.C.  van  Uden,  ‘De  klok  en  de  klepel’,  NTSR  2004-­‐3,  p.  17.  Zie  ook  F.C.  van  Uden,  ‘Klokkenluiden:  tussen   zelfregulering  en  Amerikaanse  toestanden’,  AA  2006-­‐1,  p.  34.     144  Eindrapport,  in  opdracht  van  het  Ministerie  van  SZW,  Evaluatie  zelfregulering  klokkenluidersprocedures,  15  mei   2006,  Rotterdam:  ECORYS,  p.  9.   145  Voorbeelden  van  dergelijke  regelingen  zijn  Grolsch  Klokkenluidersregeling,  Klokkenluidersregeling  Cordares  en   Klokkenluidersregeling  Connexxion.     146  F.C.  van  Uden,  ‘De  klok  en  de  klepel’,  NTSR  2004-­‐3,  p.  5.   147  E.  Sips,  ‘Klokkenluiden  is  geen  klokkenluiden’,  te  vinden  op  <www.integriteitoverheid.nl>,  p.  217.   148  F.B.J.  Grapperhaus,  ‘Bescherming  voor  klokkenluidende  werknemers:  een  inventarisatie  van  het  wetsvoorstel  en   het  SER-­‐advies’,  Ondernemingsrecht  2005-­‐7,  p.  233  e.v.     149  G.  de  Graaf,  ‘Klokkenluiders,  integriteit  en  veiligheid’,  Openbaar  bestuur:  Tijdschrift  voor  beleid,  organisatie  en   politiek  2011-­‐1,  p.  8.   150  R.  van  Steenbergen,  ‘Wie  beschermt  de  klokkenluider?’,  SMA  2006-­‐11/12,  p.  503.  

 

  63  

Naast  de  thans  geldende  zelfregulering,  waarbij  werkgevers  vrijblijvend  een  regeling  of   gedragscode  kunnen  invoeren,  is  de  wettelijke  plicht  tot  zelfregulering  een  optie  ter  bevordering   van  de  rechtsbescherming  van  klokkenluiders.  De  vrijblijvendheid  om  een   klokkenluidersregeling  op  te  stellen  is  dan  verdwenen,  maar  wat  betreft  de  inhoud  van  de   regeling  hebben  werkgevers  nog  altijd  vrijheid.  De  STAR  stelt  terecht  als  volgt:  “Een  dergelijke   verplichting  zal  op  zichzelf  niet  het  klimaat  scheppen  om  vrij  en  zonder  angst  voor  represailles   misstanden  te  melden”.151  Zonder  het  voorschrijven  van  basiselementen  die  terug  moeten   komen  in  de  gedragscode  dan  wel  klokkenluidersregelingen,  hebben  werkgevers  vrij  spel  wat   betreft  de  inhoud.  Dit  is  een  nadeel  te  noemen.  Daarnaast  is  een  bezwaar  dat  het  voor  kleine   ondernemingen  lastig  is  om  dergelijke  regelingen  in  te  voeren.  Van  Steenbergen  stelt  eveneens   terecht  dat  een  wettelijke  verplichting  tot  zelfregulering  tekort  schiet  vanuit  het  oogpunt  van  het   algemeen  belang.152  Het  is  cruciaal  dat  werkgevers  het  belang  inzien  van  een  adequate   procedure  voor  het  melden  van  misstanden.  De  regeling  moet  door  de  betrokkenen  worden   gedragen,  om  daadwerkelijk  effect  te  sorteren.  Dit  belang  van  openheid  en  een   communicatiecultuur  is  mijns  inziens  een  belangrijk  punt  dat  nadere  aandacht  verdient.  Binnen   de  onderneming  dient  een  cultuur  te  worden  gecreëerd  waarin  werknemers  de  vrijheid  hebben   in  alle  openheid  te  communiceren.  Het  is  wezenlijk  dat  er  een  sfeer  heerst  waarin  werknemers   elkaar  en  de  werkgever  kunnen  en  willen  aanspreken,  willen  ze  bereid  zijn  over  te  gaan  tot  een   melding.  Daarbij  komt  dat  een  klokkenluidersregeling  pas  daadwerkelijk  effectief  te  noemen  is   indien  de  regeling  duidelijk  naar  alle  werknemers  wordt  gecommuniceerd,  hetgeen  thans  lang   niet  altijd  het  geval  is.  In  essentie  is  aldus  een  groot  bezwaar  tegen  de  wettelijke  verplichting  een   klokkenluidersregeling  in  te  voeren  dat  de  bedrijfscultuur  geen  verandering  ondergaat  door   werkgevers  te  verplichten  een  klokkenluidersregeling  in  te  voeren.  Dit  leidt  er  mijns  inziens  toe   dat  alsnog  weinig  werknemers  die  ernstige  misstanden  signaleren  overstag  gaan.     Mijns  inziens  kan  worden  geconcludeerd  dat  (een  wettelijke  verplichting  tot)  zelfregulering   geen  zoden  aan  de  dijk  zet.  Echter,  behoudens  de  zienswijze  dat  zelfregulering  op  zichzelf  staand   geen  vooruitgang  teweeg  brengt  dunkt  mij  –  met  Van  Tetering  en  Berg  –  dat  het  tot  stand   brengen  van  gedragsregels  dan  wel  een  klokkenluidersregeling  een  eerste  stap,  die  is   voorbehouden  aan  de  werkgever.153  De  werkgever  is  immers  bij  uitstek  in  staat  om  een  op  de   organisatie  toegesneden  regeling  in  te  voeren.  Hierbij  is  van  wezenlijk  belang  dat  procedures   helder  en  concreet  worden  beschreven  én  dat  de  mogelijkheid  tot  externe  melding  hierin  wordt   opgenomen.  Tevens  is  het  aan  te  bevelen  werknemers  bij  het  opstellen  van  een  dergelijke   regeling  te  betrekken,  omdat  ze  dan  meer  verwantschap  en  begrip  ervaren  en  sneller  zullen  

                                                                                                           

151  Brief  over  klokkenluidersprocedures  in  ondernemingen,  6  oktober  2006,  Den  Haag:  STAR,  bron:  <www.stvda.nl>.     152  R.  van  Steenbergen,  ‘Wie  beschermt  de  klokkenluider?’,  SMA  2006-­‐11/12,  p.  503.  

 

153  G.  van  Tetering  &  L.  Berg,  ‘Veiligheid  van  klokkenluiders’,  Overheidsmanagement  2009-­‐4,  p.  29.  

 

  64  

overgaan  tot  het  doen  van  een  melding.  In  organisaties  van  omvang  kan  dit  bijvoorbeeld  worden   gerealiseerd  door  het  betrekken  van  de  OR,  personeelsvertegenwoordiging  of  zelfs  cao-­‐partijen,   terwijl  dit  in  kleine  organisaties  op  eenvoudige  wijze  kan  door  middel  van  gesprekken  of  overleg   met  –  individuele  –  werknemers.  Dit  is  een  eenvoudig  inzetbaar,  laagdrempelig  middel  om  meer   transparantie  en  betrokkenheid  te  creëren.  Indien  werkgevers  dit  ter  harte  nemen,  dan  kan  een   klokkenluidersregeling  in  mijn  opinie  een  wezenlijk  aspect  zijn  ter  aanvulling.  Enkel  en  alleen   een  dergelijke  regeling  is  echter  niet  afdoende  en  draagt  weinig  bij  aan  adequate   rechtsbescherming  van  klokkenluiders.     §  4.3.2  Noodzaak  tot  het  invoeren  van  een  wettelijke  klokkenluidersregeling?   Naast  zelfregulering  en  een  wettelijke  plicht  tot  zelfregulering  bestaat  de  optie  om  een  wettelijke   regeling  in  te  voeren  om  de  rechtspositie  van  klokkenluiders  te  versterken.  Dit  is  een  taak  die   aan  de  wetgever  is  voorbehouden.  Het  invoeren  van  een  specifieke  wettelijke  regeling  zal   helderheid  scheppen  omtrent  de  voorwaarden  en  procedures  waaraan  een  potentiële   klokkenluider  moet  voldoen,  wil  hem  klokkenluidersbescherming  toekomen.  De  klokkenluider   komt  dan  schadeloosstelling  toe,  hij  kan  er  van  uitgaan  dat  hij  geen  nadeel  ondervindt  van  de   melding.  Dit  zal  ertoe  leiden  dat  werknemers  sneller  in  het  algemeen  belang  misstanden  aan  het   licht  brengen  en  dat  ze  daarbij  eerder  geneigd  zijn  meer  zorgvuldigheid  te  betrachten.  Dit  kan   vervolgens  weer  leiden  tot  behoud  van  veiligheid  binnen  een  onderneming,  meer  openheid  en   integriteit  binnen  een  organisatie  en  het  helpt  corruptie  te  bestrijden.  De  overheid  maakt  het   met  het  invoeren  van  wetgeving  voor  werknemers  mogelijk  om  melding  te  maken  van   geconstateerde  fundamentele  misstanden  binnen  ondernemingen,  zonder  dat  ze   arbeidsrechtelijk  worden  benadeeld.  Specifieke  wetgeving  leidt  ertoe  dat  werknemers  aan  de   ene  kant  worden  gestimuleerd  om  aan  de  bel  te  trekken,  terwijl  werkgevers  aan  de  andere  kant   worden  gestimuleerd  om  misstanden  te  voorkomen  dan  wel  veranderingen  door  te  voeren.154   Gesteld  kan  worden  dat  er  voordelen  zijn  verbonden  aan  een  wettelijke  regeling  ter  verbetering   van  de  arbeidsrechtelijke  bescherming  van  klokkenluiders.  De  vraag  rijst  of  het  nut  en  de   noodzaak  wordt  ingezien  van  het  invoeren  van  wetgeving.       Om  te  beginnen  meent  Van  Steenbergen  dat  een  wettelijke  regeling  tegemoet  komt  aan  de  reeds   besproken  problematiek  die  uit  de  evaluatie  naar  voren  komt.  Hij  is  van  mening  dat   klokkenluidersprocedures  alleen  onvoldoende  effect  hebben  op  de  bescherming  van   klokkenluiders,  zodat  het  merendeel  van  de  misstanden  niet  wordt  gemeld.155  Dit  brengt  met   zich  dat  potentiële  klokkenluiders  schadeloosstelling  en  wettelijke  bescherming  in  het   vooruitzicht  moet  worden  gesteld,  zodat  meldingen  worden  gestimuleerd.  Met  Van  Steenbergen  

                                                                                                           

154  Aldus  ook  R.  van  Steenbergen,  ‘Wie  beschermt  de  klokkenluider?’,  SMA  2006-­‐11/12,  p.  500.     155  R.  van  Steenbergen,  ‘Wie  beschermt  de  klokkenluider?’,  SMA  2006-­‐11/12,  p.  503.  

 

  65  

en  de  STAR  ben  ik  van  mening  dat  adequate  bescherming  noodzakelijk  is,  wil  men  stimuleren   dat  werknemers  sneller  misstanden  in  het  algemeen  belang  melden.  Van  Steenbergen  en  de   STAR  gaan  verder  door  te  stellen  dat  klokkenluiders  erop  moeten  kunnen  vertrouwen  dat  de   overheid  potentiële  klokkenluiders  –  vanuit  haar  verantwoordelijkheid  ter  bescherming  van  de   samenleving  –  wettelijke  bescherming  in  het  vooruitzicht  stelt.156  De  STAR  acht  van  belang  dat   aan  potentiële  klokkenluiders  duidelijkheid  wordt  geboden  over  de  eisen  die  worden  gesteld.157   Dit  strekt  ertoe  noodzakelijke  zorgvuldigheid  te  bevorderen  en  onnodige  schade  aan  het   bedrijfsbelang  te  voorkomen.  De  Graaf  is  eveneens  van  mening  dat  wetgeving  klokkenluiders   bescherming  moet  bieden  en  moet  dienen  als  ‘stok  achter  de  deur’  indien  een  werkgever  niet  op   interne  meldingen  reageert.158  Tevens  wijst  hij  op  de  waarde  van  de  reeds  genoemde   vertrouwelijke  sfeer  dan  wel  communicatiecultuur  die  binnen  ondernemingen  zou  moeten   heersen.  Verder  meent  ook  de  FNV  dat  wetgeving  duidelijkheid  biedt  over  de  grenzen   waarbinnen  een  klokkenluider  kan  opereren.159  Bovendien  kan  de  wetgever  volgens  de  FNV  een   ‘statement’  maken  met  wetgeving  door  werknemers  te  beschermen  die  maatschappelijke   verantwoordelijkheid  durven  te  nemen.  Voorts  is  Seinstra  een  voorstander  van  een  wettelijke   regeling,  omdat  dit  voor  de  bescherming  van  klokkenluiders  een  duidelijk  kader  zal  bieden.  Hij   merkt  na  deze  constatering  overigens  terecht  op  dat  ook  na  invoering  van  wetgeving   verschillende  interpretaties  van  normen  onvermijdelijk  zijn.160  Ook  Verdam  is  een  voorstander   van  nadere  regelgeving  die  voorziet  in  specifieke  beoordelingscriteria  voor  klokkenluiden.  Op   die  manier  wordt  volgens  hem  het  gebrek  aan  openheid,  integriteit  en  verantwoordelijkheid   binnen  een  organisatie  aan  de  orde  gesteld  en  tevens  wordt  corruptie  en  omkoping  bestreden.   “Bij  afwezigheid  van  zulke  regels  is  het  lastiger  om  tot  een  regulering  van  het  klokkenluiden  te   komen.  Dit  kan  dan  resulteren  in  onnodige  schandalen  waarbij  alleen  de  pers  baat  lijkt  te   hebben,”  aldus  Verdam.161  Verhulp  is  eveneens  een  groot  voorstander  van  wetgeving  inzake   klokkenluiden.  Relativerend  stelt  hij:  “Ook  als  een  wettelijke  norm  is  gegeven  blijft  die   noodzakelijkerwijs  ruimte  houden  voor  een  belangenafweging”.162  Toch  meent  hij  dat  een   duidelijke  norm  wenselijk  is,  nu  dit  tot  meer  rechtszekerheid  voor  werknemers  zal  leiden.  Dit   zou  volgens  hem  de  beste  waarborg  zijn  tegen  de  oncontroleerbare  en  willekeurige  doorwerking   van  de  vrijheid  van  meningsuiting  in  het  arbeidsrecht  en  de  onduidelijkheid  die  dit  met  zich  

                                                                                                           

156  R.  van  Steenbergen,  ‘Klokkenluiden  in  het  bedrijfsleven  –  evaluatie  en  verder’,  Themis  2006-­‐6,  p.  255.   157  P.  Willems,  ‘Klokkenluidersbescherming  verder  ingekleurd:  wordt  spreken  toch  goud?’,  ArbeidsRecht  2003-­‐54,  p.  3.   158  G.  de  Graaf,  ‘Klokkenluiders,  integriteit  en  veiligheid’,  Openbaar  bestuur:  Tijdschrift  voor  beleid,  organisatie  en   politiek  2011-­‐1,  p.  8.   159  P.  Willems,  ‘Klokkenluidersbescherming  verder  ingekleurd:  wordt  spreken  toch  goud?’,  ArbeidsRecht  2003-­‐54,  p.  2.   160  M.M.  Seinstra,  ‘Bescherming  van  klokkenluiders:  recente  ontwikkelingen’,  SMA  2004-­‐4,  p.  174.   161  A.F.  Verdam,  ‘Bescherming  van  klokkenluiders:  welke  regels  en  procedures  (dienen  te)  gelden?’,  ArbeidsRecht   2001-­‐3,  p.  8.   162  E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  192.          

 

  66  

brengt  over  wat  de  werknemer  zich  kan  veroorloven  omtrent  uitingen.163  Als  laatste  noemt  Van   Uden  als  voordeel  van  wetgeving  dat  hiervan  vermoedelijk  eerder  een  stimulans  tot   cultuurverandering  zal  uitgaan  dan  van  rechtspraak.164  Hij  verwijst  in  dit  verband  naar  de   Verenigde  Staten,  waar  ondernemingen  klokkenluidersregelgeving  hebben  ingevoerd  als  gevolg   van  wetgeving.  Tevens  verschaft  een  wettelijke  regeling  volgens  hem  de  meeste  duidelijkheid  bij   de  vraag  onder  welke  omstandigheden  klokkenluiden  geoorloofd  is.165       Naast  voorstanders  zijn  er  ook  tegenstanders  van  regelgeving.  Zo  stelt  Willems  dat  een   wettelijke  regeling  een  gevoel  van  zekerheid  zal  geven  aan  werknemers,  maar  dat  hetzelfde   resultaat  kan  worden  bereikt  via  de  bestaande  open  normen  –  het  goed  werkgever-­‐  en   werknemerschap  –  van  art.  7:611  BW.166  Volgens  Willems  moeten  de  criteria  waaraan   klokkenluiders  moeten  voldoen  binnen  deze  normen  nader  worden  ingevuld  en  verduidelijkt,   wil  hen  voldoende  bescherming  toekomen.  Uiteindelijk  is  Willems  van  mening  dat  –  ondanks   zijn  twijfel  bij  de  noodzaak  tot  het  invoeren  van  wetgeving  –  belangen  het  beste  gewaarborgd   zijn  door  een  combinatie  van  een  wettelijke  regeling  en  gedragsregels.167  Dit  brengt  volgens  hem   met  zich  dat  werkgevers  zo  min  mogelijk  schade  lijden,  werkgevers  kunnen  optreden  tegen   werknemers  die  de  zorgvuldigheidseisen  niet  dan  wel  onvoldoende  in  acht  nemen,  een  open   bedrijfscultuur  wordt  bevorderd  en  misstanden  eerder  worden  gemeld  en  sneller  aangepakt.   Eveneens  ziet  Grapperhaus  het  nut  niet  in  van  regelgeving,  nu  hij  meent  dat  het  Nederlandse   systeem  van  ontslagbescherming  ervoor  zorgt  dat  “de  vrijheid  van  meningsuiting  van   werknemers  in  algemene  zin,  en  van  klokkenluiders  in  het  bijzonder  voldoende  gewaarborgd   is”.168  De  horizontale  werking  en  de  weging  van  grondrechten  in  combinatie  met  de  redelijkheid   en  billijkheid  in  het  arbeidsrecht  waarborgen  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers   volgens  hem  voldoende.169  Grapperhaus  meent  dan  ook  dat  de  beoordeling  van  klokkenluiden   als  vanouds  aan  de  rechter  moet  worden  overgelaten.  Ook  Van  Slooten  is  niet  overtuigd  van  de   noodzaak  van  het  invoeren  van  een  wettelijke  regeling.170  Evenals  Grapperhaus  en  Van  Slooten   betwijfelt  Van  Coevorden  het  nut  van  expliciete  regelgeving,  “nu  de  Nederlandse  jurisprudentie   over  de  rechtspositie  van  de  klokkenluider  blijk  geeft  van  de  waardering  van  de  bijzondere  

                                                                                                           

163  E.  Verhulp,  De  vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996,  p.  352-­‐254.  Zie  ook   F.C.  van  Uden,  ‘De  ondraaglijke  stilte  van  de  vrijheid  van  meningsuiting  in  het  arbeidsrecht’,  ArbeidsRecht  2006-­‐7,  p.  4.   164  F.C.  van  Uden,  Whistleblowers  en  klokkenluiders:  de  rechtspositie  van  werknemers  en  ambtenaren  in  de  VS,  het   Verenigd  Koninkrijk  en  Nederland,  Den  Haag:  Sdu  2003,  p.  251.   165  F.C.  van  Uden,  Whistleblowers  en  klokkenluiders:  de  rechtspositie  van  werknemers  en  ambtenaren  in  de  VS,  het   Verenigd  Koninkrijk  en  Nederland,  Den  Haag:  Sdu  2003,  p.  253.   166  P.  Willems,  ‘Klokkenluidersbescherming  verder  ingekleurd:  wordt  spreken  toch  goud?’,  ArbeidsRecht  2003-­‐54,  p.  7.     167  P.  Willems,  ‘Klokkenluidersbescherming  verder  ingekleurd:  wordt  spreken  toch  goud?’,  ArbeidsRecht  2003-­‐54,  p.  7.   168  F.B.J.  Grapperhaus,  ‘De  klokkenluider  en  zijn  broodnodige  bescherming’,  Ondernemingsrecht  2000,  p.  235.  Zie  ook   F.C.  van  Uden,  Whistleblowers  en  klokkenluiders:  de  rechtspositie  van  werknemers  en  ambtenaren  in  de  VS,  het  Verenigd   Koninkrijk  en  Nederland,  Den  Haag:  Sdu  2003,  p.  249.   169  P.  Willems,  ‘Klokkenluidersbescherming  verder  ingekleurd:  wordt  spreken  toch  goud?’,  ArbeidsRecht  2003-­‐54,  p.  2.   170  J.M.  van  Slooten,  ‘De  klokkenluider  en  de  rechter’,  NTSR  2000-­‐6,  p.  173.  

 

  67  

positie  van  de  klokkenluider  en  dat  daarmee  op  zorgvuldige  wijze  wordt  omgegaan’’.171  Dit   argument  snijdt  mijns  inziens  geen  hout.  Ondanks  dat  Nederlandse  rechters  acht  slaan  op  de   bijzondere  positie  van  klokkenluiders,  bestaat  er  nog  steeds  rechtsonzekerheid  voor  potentiële   klokkenluiders.  Rechters  gaan  wellicht  zorgvuldig  om  met  deze  ingewikkelde  problematiek,   maar  niet  zorgvuldig  genoeg,  nu  de  uitspraken  van  rechters  uiteenlopen  en  geen  zekerheid   bieden  voor  klokkenluiders  en  werkgevers.  Alleen  de  door  hen  betrachte  ‘zorgvuldigheid’  in   procedures  helpt  de  rechtspositie  van  klokkenluiders  niet  verder.  Daarnaast  is  Van  Coevorden   van  mening  dat  de  rechter  steeds  op  basis  van  alle  omstandigheden  van  het  geval  tot  een   afweging  moet  komen.  Hij  stelt  als  volgt:  “Het  wettelijk  normeren  van  het  gedrag  van  de   klokkenluider  zou  in  de  praktijk  een  (onbedoelde)  beperking  van  de  bestaande  ‘volle’  toetsing   tot  een  in  de  wettelijke  criteria  ‘gevangen’  toetsing  tot  gevolg  kunnen  hebben”.172  Dit  argument   is  merkwaardig.  Rechters  hanteren  thans  een  volle  toetsing,  die  spijtig  genoeg  zonder  enig  vast   kader  wordt  uitgevoerd.  Dit  is  precies  de  reden  dat  er  rechtsonzekerheid  en  onduidelijkheid   heerst,  zodat  een  meer  ‘gevangen’  toetsing  de  voorkeur  verdient.  Ook  dan  bestaat  er  nog  steeds   ruimte  om  alle  omstandigheden  van  het  geval  tegen  elkaar  af  te  wegen.  Klokkenluiders  moet   echter  een  omlijnd  kader  worden  geboden  waarin  houvast  kan  worden  gevonden.  Voorts  pleit   De  Wit  voor  een  oplossing  binnen  de  grenzen  van  art.  7:611  BW.  Volgens  De  Wit  heerst  er  een   gebrek  aan  ‘grondrechtenbewustzijn’.  Werknemers  moeten  zich  meer  bewust  zijn  van  de  hen   toekomende  vrijheid  van  meningsuiting.  Ze  doen  veel  te  weinig  een  beroep  op  dit  fundamentele   grondrecht,  aldus  De  Wit.173  Ook  de  Raad  van  State  is  geen  voorstander  van  een  wettelijke   regeling,  omdat  art.  7:611  BW  tot  dusver  een  voldoende  flexibel  kader  lijkt  te  hebben  geboden   inzake  de  vrijheid  van  meningsuiting  van  de  werknemer  en  zijn  plicht  tot  discretie.174       Eén  en  ander  laat  zien  dat  er  verschillende  opvattingen  op  na  worden  gehouden  wat  betreft  het   invoeren  van  wetgeving  ter  versterking  van  de  rechtsbescherming  van  klokkenluiders.  Het   opvallendste  verschil  in  opinie  is  dat  sommige  auteurs  van  mening  zijn  dat  het  huidige   arbeidsrechtelijke  systeem  –  meer  specifiek  art.  7:611  BW  –  voldoende  bescherming  biedt  aan   klokkenluiders,  terwijl  anderen  juist  de  noodzaak  inzien  van  wetgeving.175  Indien  geen  nut  in  het   bevorderen  van  de  rechtsbescherming  van  klokkenluiders  wordt  gezien  blijft  de  beoordeling   van  het  klokkenluiden  aan  de  rechter  overgelaten,  zoals  thans  gebeurt  op  basis  van  art.  7:611   BW.  De  manier  van  aanpak  zoals  thans  wordt  gehanteerd  voldoet  in  mijn  opinie  bepaald  niet.  

                                                                                                           

171  R.S.  van  Coevorden,  ‘De  klokkenluider,  het  geheimhoudingsbeding  en  art.  7:661  BW’,  ArbeidsRecht  2002-­‐42,  p.  5.   172  R.S.  van  Coevorden,  ‘De  klokkenluider,  het  geheimhoudingsbeding  en  art.  7:661  BW’,  ArbeidsRecht  2002-­‐42,  p.  5.   173  M.A.C.  de  Wit,  Het  goed  werkgeverschap  als  intermediair  van  normen  in  het  arbeidsrecht,  Deventer:  Kluwer  1999,  p.   203.  Zie  ook  F.C.  van  Uden,  ‘De  ondraaglijke  stilte  van  de  vrijheid  van  meningsuiting  in  het  arbeidsrecht’,  ArbeidsRecht   2006-­‐7,  p.  4.   174  F.C.  van  Uden,  ‘De  Raad  van  State,  de  vrijheid  van  meningsuiting  en  het  (ongewijzigde)  Wetsvoorstel   klokkenluiden’,  NTSR  2005-­‐3,  p.  3.   175  P.  Willems,  ‘Klokkenluidersbescherming  verder  ingekleurd:  wordt  spreken  toch  goud?’,  ArbeidsRecht  2003-­‐54,  p.  2.  

 

  68  

Het  valt  echter  te  betwijfelen  of  wetgeving  de  juiste  manier  is.  Een  barrière  voor  wetgeving  kan   worden  gevonden  in  het  gegeven  dat  maatwerk  noodzakelijk  blijft  in  klokkenluidersprocedures.   Van  Tetering  en  Berg  stellen  in  dit  verband  terecht  dat  de  overheid  via  wetgeving  nooit  elk  detail   zal  kunnen  invullen.176  De  rechter  zal  ook  dan  bij  klokkenluiderskwesties  betrokken  blijven.177   De  Graaf  is  eveneens  van  mening  dat  klokkenluiderswetgeving  die  op  zichzelf  staat  niet  zal   werken.  Daar  sluit  ik  me  bij  aan.  Het  is  vooral  van  belang  hoe  bestaande  wettelijke  regels  in  de   praktijk  worden  uitgelegd  en  door  de  rechter  tegen  andere  wetten  en  in  het  geding  zijnde   belangen  worden  afgewogen.178  Zo  moet  de  rechter  mijns  inziens  expliciet  acht  slaan  op  de   vrijheid  van  meningsuiting  en  dit  grondrecht  en  de  bescherming  van  de  klokkenluider  afwegen   tegen  de  geheimhoudingsplicht.       Als  laatste  zij  opgemerkt  dat  Van  Uden  stellig  van  mening  is  dat  een  andere  variant  dan   zelfregulering,  een  wettelijke  plicht  tot  zelfregulering  of  een  wettelijke  regeling  soelaas  moet   bieden.  Hij  beziet  de  klokkenluidersproblematiek  –  net  als  de  FNV  –  vanuit  een  grondwettelijke   invalshoek.  Directe  werking  van  art.  10  EVRM  moet  de  vrijheid  van  meningsuiting  van   werknemers  beschermen,  aldus  Van  Uden.179  Hij  stelt  terecht  dat  een  belangrijk  winstpunt  van   art.  10  EVRM  ten  opzichte  van  art.  7:611  BW  is  dat  de  belangenafweging  waarin  art.  10  lid  2   EVRM  voorziet  tot  een  noodzakelijkheidstoets  verplicht.  De  rechter  moet  telkens  specifieke   belangen  tegen  elkaar  afwegen  om  tot  het  oordeel  te  komen  of  een  beperking  noodzakelijk  is.   Koevoets  en  Briejer  zijn  eveneens  van  mening  dat  het  hanteren  van  het  toetsingskader  van  het   Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  aan  de  rechtsbescherming  van  klokkenluiders   tegemoet  kan  komen,  zonder  dat  daarvoor  wetgeving  nodig  is.180  Hiervoor  is  wel  vereist  dat   werknemers  zich  op  dit  artikel  beroepen,  wat  tot  op  heden  niet  vaak  het  geval  is.  Hier  is  in  mijn   opinie  veel  winst  te  behalen  voor  (gemachtigden  van)  klokkenluiders.     §  4.4  Conclusie   Dat  een  zorgvuldig  handelende  klokkenluider  bescherming  toekomt  staat  buiten  kijf.   Klokkenluiders  vervullen  immers  een  cruciale  rol  bij  het  aan  het  licht  brengen  van  misstanden,   waarmee  een  openbaar  belang  is  gediend.  De  juridische  positie  van  de  (potentiële)   klokkenluider  is  thans  echter  onzeker  en  behoeft  duidelijkheid.  Werknemers  durven  hun   handen  vaak  niet  te  branden  aan  een  melding.  In  de  literatuur  bestaat  onenigheid  over  de  wijze  

                                                                                                           

176  G.  van  Tetering  &  L.  Berg,  ‘Veiligheid  van  klokkenluiders’,  Overheidsmanagement  2009-­‐4,  p.  31.   177  Aldus  ook  M.M.  Seinstra,  ‘Bescherming  van  klokkenluiders:  recente  ontwikkelingen’,  SMA  2004-­‐4,  p.  174.   178  Aldus  ook  G.  de  Graaf,  ‘Klokkenluiders,  integriteit  en  veiligheid’,  Openbaar  bestuur:  Tijdschrift  voor  beleid,   organisatie  en  politiek  2011-­‐1,  p.  7.     179  F.C.  van  Uden,  ‘De  Raad  van  State,  de  vrijheid  van  meningsuiting  en  het  (ongewijzigde)  Wetsvoorstel   klokkenluiden’,  NTSR  2005-­‐3,  p.  7.  Zie  ook  R.  van  Steenbergen,  ‘Wie  beschermt  de  klokkenluider?’,  SMA  2006-­‐11/12,   p.  502.   180  M.M.  Koevoets  en  A.  Briejer,  ‘Een  klokkenluider  van  het  huis.  De  laatste  ronde  ingeluid?’,  TAP  2013-­‐3,  p.  109.  

 

  69  

waarop  de  rechtsbescherming  moet  worden  vormgegeven.  In  mijn  opinie  volstaat  (een   wettelijke  plicht  tot)  zelfregulering  niet,  wil  men  de  rechtspositie  van  klokkenluiders   daadwerkelijk  versterken.  Thans  heerst  nog  steeds  geen  consensus  over  de  vraag  of  een   wettelijke  klokkenluidersregeling  moet  worden  ingevoerd.  In  mijn  opinie  snijden  genoemde   argumenten  met  betrekking  tot  voldoende  bescherming  en  een  voldoende  flexibel  kader  van  art.   7:611  BW  geen  hout,  nu  uit  de  in  hoofdstuk  drie  behandelde  jurisprudentie  is  gebleken  dat  de   norm  van  het  goed  werkgever-­‐  en  werknemerschap  conform  art.  7:611  BW  níét  voldoet.  Uit  het   jurisprudentieonderzoek  blijkt  sterk  dat  de  rechtspraak  uiteenloopt  wat  betreft  exacte   afwegingscriteria.  Ook  passen  rechters  de  geheimhoudingsplicht  dusdanig  ruim  toe  dat  het   grondrecht  van  vrijheid  van  meningsuiting  en  andere  belangen  snel  worden  ondergesneeuwd.   Mijns  inziens  is  –  vooral  in  geval  van  een  externe  melding  –  geen  sprake  van  een  zekere   rechtspositie  en  van  adequate  rechtsbescherming.  Klokkenluiders  worden  thans  onvoldoende   beschermd  tegen  bijvoorbeeld  ontslag,  hetgeen  het  ‘chilling  effect’  tot  gevolg  heeft.  Potentiële   klokkenluiders  moet  enig  houvast  worden  geboden,  willen  ze  sneller  overgaan  tot  een  melding.   Het  is  echter  dubieus  of  dit  via  een  wettelijke  regeling  moet  worden  bewerkstelligd.  Na  het   invoeren  van  een  wettelijke  regeling  zullen  verschillende  opvattingen  over  de  waardering  van   feiten  blijven  bestaan,  zodat  het  –  ook  indien  er  een  wettelijke  regeling  tot  stand  is  gekomen  –   steeds  zal  blijven  gaan  om  de  invulling  van  open  normen.  Ook  indien  een  wettelijke  norm  wordt   opgesteld  blijft  een  belangenafweging  noodzakelijk.  Dit  betekent  dat  er  niet  te  ontkomen  valt   aan  enige  beoordeling  door  de  rechter.       Een  stap  voorwaarts  kan  in  mijn  opinie  worden  gevonden  in  aanvaarding  van  directe  werking   van  art.  10  EVRM.  Klokkenluiden  moet  primair  worden  beschouwd  als  uiting  die  wordt   beschermd  door  de  Grondwet  en  het  EVRM  en  dient  ook  als  zodanig  te  worden  toegepast  door   rechters.  Door  verdergaande  werking  toe  te  kennen  aan  de  vrijheid  van  meningsuiting  zal  de   rechtspositie  van  klokkenluiders  worden  versterkt.181  Rechters  passen  dan  specifieke  criteria   toe,  waarbij  wordt  ingegaan  op  elementen  als  de  ernst  van  de  misstand,  te  goeder  trouw   handelen  en  schade  die  de  werkgever  lijdt.  Uit  de  reeds  bestudeerde  Europese  rechtspraak  volgt   duidelijk  dat  voldoende  houvast  wordt  geboden  over  de  toe  te  passen  afwegingscriteria  bij   uitvoering  van  de  noodzakelijkheidstoets.  In  deze  rechtspraak  komt  aan  maatschappelijk   relevante  werknemersuitingen  een  belangrijke  positie  toe,  maar  daarbij  komt  alsnog  naar  voren   dat  de  arbeidsrelatie  een  zekere  beperking  van  de  uitingsvrijheid  met  zich  brengt.  De   rechtsonzekerheid  wordt  door  toetsing  aan  art.  10  EVRM  niet  geheel  weggenomen,  maar  zal   aanzienlijk  worden  verminderd.    

                                                                                                           

181  Aldus  ook  F.C.  van  Uden,  ‘De  klok  en  de  klepel’,  NTSR  2004-­‐3,  p.  4.      

 

  70  

Hoofdstuk  5:  Wetsvoorstel  Huis  voor  klokkenluiders:  een  stap  voorwaarts?   §  5.1  Inleiding   Zeven  Tweede  Kamerleden  hebben  initiatief  genomen  om  tot  regelgeving  ter  bescherming  van   klokkenluiders  te  komen.  Op  14  mei  2012  is  het  Wetsvoorstel  Huis  voor  Klokkenluiders  (hierna:   ‘wetsvoorstel’)  ingediend.182  De  Tweede  Kamer  heeft  het  wetsvoorstel  op  17  december  2013   aangenomen.  Op  20  mei  jl.  is  de  plenaire  behandeling  in  de  Eerste  Kamer  van  start  gegaan.  De   initiatiefnemers  hebben  de  Eerste  Kamer  –  toen  ze  aan  de  eerste  termijn  van  hun   beantwoording  toe  waren  –  wegens  bezwaren  op  het  wetsvoorstel  verzocht  de  behandeling  van   het  wetsvoorstel  voor  onbepaalde  tijd  aan  te  houden  en  zo  geschiedde.  Het  wetsvoorstel  richt   zich  zowel  op  de  private  als  op  de  publieke  sector,  maar  vanwege  de  strekking  van  deze  scriptie   wordt  louter  ingegaan  op  het  wetsvoorstel  gericht  op  de  private  sector.  Met  dit  voorstel  wordt   beoogd  werknemers  die  misstanden  aan  het  licht  brengen  te  beschermen  tegen  nadelige   gevolgen  waar  veel  klokkenluiders  tot  op  heden  mee  zijn  geconfronteerd,  waarbij  te  denken  valt   aan  ontslag.  Zoals  duidelijk  uit  voorgaande  hoofdstukken  is  gebleken  wordt  de  rechtspositie  van   (potentiële)  klokkenluiders  gekenmerkt  door  onzekerheid.  Het  is  echter  de  vraag  of  dit   wetsvoorstel  de  gewenste  duidelijkheid  gaat  scheppen.  In  dit  hoofdstuk  wordt  bezien  of  het   wetsvoorstel  werknemers  in  de  private  sector  meer  rechtsbescherming  zal  bieden.  Om  te   beginnen  wordt  het  wetsvoorstel  geschetst.  Vervolgens  komt  een  kritische  beschouwing  op  het   wetsvoorstel  aan  bod,  waarbij  ook  wordt  ingegaan  op  de  geuite  bezwaren  die  tot  aanhouding  in   de  Eerste  Kamer  hebben  geleid.  Ter  afsluiting  volgt  een  conclusie.   §  5.2  Schets  van  het  wetsvoorstel   Uit  de  memorie  van  toelichting  blijkt  dat  de  primaire  gedachte  achter  het  indienen  van  het   wetsvoorstel  is  dat  veel  misstanden  verborgen  blijven,  omdat  werknemers  besluiten  de   misstanden  niet  aan  het  licht  te  brengen.  Meldingen  van  misstanden  binnen  organisaties  leiden   immers  vaak  tot  lange  juridische  procedures  die  sterk  ingrijpen  in  het  leven  van  klokkenluiders.   De  lotgevallen  van  bekende  klokkenluiders  hebben  ertoe  geleid  dat  werknemers  terughoudend   zijn  geworden  om  maatschappelijke  misstanden  te  melden.183  Het  wetsvoorstel  strekt  er  dan   ook  toe  “de  voorwaarden  voor  het  melden  van  maatschappelijke  misstanden  te  verbeteren,  door   onderzoek  naar  misstanden  mogelijk  te  maken  en  melders  van  misstanden  beter  te   beschermen”.184  Werknemers  die  ernstige  misstanden  signaleren  moeten  deze  zonder  vrees   voor  allerlei  nadelige  gevolgen  zoals  ontslag  of  werkloosheid  kunnen  melden.  In  hoofdlijnen  

                                                                                                           

182  Voorstel  van  wet  van  de  leden  Van  Raak,  Heijnen,  Schouw,  Van  Gent,  Ortega-­‐Martijn  en  Ouwehand,  houdende  de   oprichting  van  een  Huis  voor  klokkenluiders  (Wet  Huis  voor  klokkenluiders).  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  2   (Voorstel  van  wet).     183  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  1.     184  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  1.    

 

  71  

voorziet  het  wetsvoorstel  in  de  oprichting  van  een  ‘Huis  voor  klokkenluiders’  (hierna:  ‘het  Huis’)   en  het  verbeteren  van  de  rechtsbescherming  van  klokkenluiders  door  het  wijzigen  dan  wel   aanpassen  van  boek  7  titel  10  BW.  Verder  werd  in  het  wetsvoorstel  een  Fonds  voor   klokkenluiders  voorgesteld  met  betrekking  tot  financiële  ondersteuning  voor  melders,  dit  is   echter  in  de  tweede  nota  van  wijziging  komen  te  vervallen  omdat  het  niet  langer  noodzakelijk   werd  geacht.185     §  5.2.1  Het  Huis   De  kern  van  het  wetsvoorstel  is  het  Huis,  een  onafhankelijk  instituut  waar  werknemers  een   vermoeden  van  een  misstand  kunnen  melden.  Het  Huis  wordt  organisatorisch  ondergebracht  bij   de  Nationale  Ombudsman.  De  ratio  hierachter  is  dat  het  Huis  een  nieuwe  organisatie  is  die  bij   aanvang  onbekend  is  bij  mensen,  terwijl  de  Nationale  Ombudsman  een  bekende  organisatie  is   waar  mensen  vertrouwen  in  hebben.186  Daarbij  komt  dat  kosten  worden  beperkt  en  dat  de   Nationale  Ombudsman  veel  ervaring  heeft  met  mediation  (ook  wel:  bemiddeling).  Uit  de   begripsbepaling  van  art.  1  sub  f  wetsvoorstel  blijkt  dat  niet  alleen  werknemers  met  een   arbeidsovereenkomst  bij  het  Huis  kunnen  melden,  maar  ook  zelfstandigen  die  anders  dan  in   dienstbetrekking  arbeid  verrichten  (hierna:  ‘zzp’ers’).187  Het  begrip  ‘misstand’  wordt  in  het   wetsvoorstel  geconcretiseerd.  Van  een  vermoeden  van  een  misstand  is  sprake  indien  het   maatschappelijk  belang  in  het  geding  is  bij  a)  de  schending  van  een  wettelijk  voorschrift,  b)   gevaar  voor  de  volksgezondheid,  c)  gevaar  voor  de  veiligheid  van  personen,  d)  gevaar  voor  de   aantasting  van  het  milieu  of  e)  gevaar  voor  het  goed  functioneren  van  een  onderneming  door   onbehoorlijk  handelen  of  nalaten  op  grond  van  art.  1  sub  h  wetsvoorstel.  In  de  memorie  van   toelichting  staat  vermeld  dat  ook  moet  worden  gedacht  aan  “ernstige  schendingen  van  de   integriteit,  zoals  fraude  en  corruptie  (…)  met  een  groot  maatschappelijk  belang”.188  Hieruit  kan   worden  opgemaakt  dat  het  toch  wel  moet  gaan  om  ernstige  misstanden,  niet  om  ‘gewone’   misstanden.  Tevens  dient  het  vermoeden  van  een  misstand  conform  art.  1  sub  h  wetsvoorstel   gebaseerd  te  zijn  op  redelijke  gronden  en  de  werknemer  dient  hiervan  kennis  te  hebben   genomen  vanuit  zijn  huidige  of  vroegere  dienstverband.189     Een  wezenlijk  aspect  betreffende  de  melding  volgt  uit  art.  4  wetsvoorstel.  Werknemers  hoeven   een  vermoeden  van  een  misstand  niet  eerst  intern  te  melden  bij  de  eigen  onderneming,  maar  ze  

                                                                                                           

185  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  15  (NvW).  Zie  ook  Kamerstukken  I  2013/14,  33258,  C  (MvA),  p.  3.  “Met  het   Fonds  beoogde  wij  een  extra  waarborg  te  bieden  voor  onvoorziene  omstandigheden.  Tijdens  de  behandeling  in  de   Tweede  Kamer  hebben  wij  ons  laten  overtuigen  dat  een  dergelijke  zware  voorziening  in  dit  geval  niet  proportioneel   is.”   186  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  5  (Advies  van  de  RvS  en  reactie  van  de  indieners),  p.  11.   187  De  bescherming  van  werknemers  is  in  de  eerste  nota  van  wijziging  uitgebreid  met  zzp’ers.  Zie  Kamerstukken  II   2012/13,  33258,  10  (NvW),  p.  2.     188  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  3  en  6.   189  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  6.  

 

  72  

kunnen  direct  overgaan  tot  een  melding  bij  het  Huis  indien  in  redelijkheid  niet  kan  worden   gevergd  dat  het  vermoeden  eerst  binnen  de  organisatie  wordt  gemeld.  Met  deze  regel  wordt   voorbij  gegaan  aan  de  heersende  leer  in  jurisprudentie,  dat  een  werknemer  –  indien  mogelijk  –   altijd  eerst  intern  moet  melden.  Tevens  wordt  het  advies  van  de  Afdeling  advisering  van  de  Raad   van  State  in  de  wind  geslagen,  wat  inhoudt  dat  voorop  zou  moeten  staan  dat  ondernemingen   hun  problemen  zelf  moeten  oplossen,  zodat  een  externe  instantie  een  aanvullende  rol  heeft.190   De  indieners  stellen  met  betrekking  tot  het  verplicht  stellen  van  een  interne  melding  als  volgt:   “Daartoe  kunnen  ook  geen  formele  criteria  worden  opgesteld,  dit  is  afhankelijk  van  de  specifieke   omstandigheden”.191  Naar  aanleiding  van  advies  van  de  Afdeling  advisering  van  de  Raad  van   State  is  nog  wel  in  art.  2  wetsvoorstel  vastgesteld  dat  organisaties  met  in  de  regel  ten  minste   vijftig  werknemers  verplicht  zijn  een  interne  procedure  vast  te  stellen  voor  een  adequate   behandeling  van  misstanden.  De  indieners  stellen  hiertoe  dat  de  werkgever  primair   verantwoordelijk  is  voor  het  goed  functioneren  van  de  eigen  organisatie.192  Verder  wordt  niets   bepaald  omtrent  de  inhoud  van  een  dergelijke  regeling.     Het  Huis  krijgt  drie  taken  toebedeeld;  het  beoordelen  van  meldingen,  het  onderzoeken  van   misstanden  en  het  adviseren  en  ondersteunen  van  (potentiële)  klokkenluiders.  De  eerste  taak   van  het  Huis  is  te  beoordelen  of  hetgeen  de  werknemer  voorlegt  als  ‘een  melding  van  een   vermoeden  van  een  misstand’  kan  worden  beschouwd  ingevolge  art.  5  wetsvoorstel.  Indien  het   Huis  bijvoorbeeld  oordeelt  dat  er  sprake  is  van  een  arbeidsconflict  in  plaats  van  een  vermoeden   van  een  misstand,  verwijst  het  Huis  de  (ex-­‐)werknemer  door.  Oordeelt  het  Huis  daarentegen   positief,  wordt  de  werknemer  aangemerkt  als  ‘melder’  conform  art.  1  sub  c  wetsvoorstel.  De   melder  heeft  vervolgens  de  bevoegdheid  het  Huis  te  verzoeken  een  onderzoek  in  te  stellen  naar   het  vermoeden  van  de  misstand  conform  art.  6  lid  1  wetsvoorstel.  Hier  komt  de  tweede  taak  –  de   onderzoekstaak  –  van  het  Huis  aan  bod.  Dit  verzoek  kan  echter  alleen  worden  gedaan  ‘voor   zover  het  maatschappelijk  belang  ernstig  in  het  geding  is’.  Daarnaast  kan  de  werknemer  het  Huis   verzoeken  een  onderzoek  te  starten  naar  gedragingen  van  de  werkgever  jegens  de  werknemer   ingevolge  art.  6  lid  2  wetsvoorstel.  Deze  bepaling  “beoogt  mede  bij  te  dragen  aan  een  cultuur   binnen  organisaties  waarbinnen  werknemers  zich  niet  ontmoedigd  voelen  (…)  om  bij  de   werkgever  het  vermoeden  van  een  misstand  bespreekbaar  te  maken”.193  Uit  art.  1  sub  d   wetsvoorstel  volgt  dat  indien  de  werknemer  een  verzoek  indient  de  benaming  van  de   werknemer  van  ‘melder’  wijzigt  in  ‘verzoeker’.  In  beginsel  dient  het  Huis  gevolg  te  geven  aan  alle   verzoeken  tot  het  instellen  van  een  onderzoek.  In  art.  9  en  art.  12  wetsvoorstel  is  echter  een  

                                                                                                           

190  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  5  (Advies  van  de  RvS  en  reactie  van  de  indieners),  p.  7.     191  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  9  (Nnavv),  p.  3-­‐4.   192  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  7.     193  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  8.    

 

  73  

aantal  uitzonderingen  opgenomen.  Zo  volgt  uit  art.  9  dat  een  melding  die  betrekking  heeft  op   een  gedraging  waarvoor  reeds  een  procedure  bij  de  strafrechter  aanhangig  is  niet  hoeft  te   worden  gehonoreerd.  Daarnaast  blijkt  uit  art.  9  jo.  12  dat  het  Huis  niet  verplicht  is  een   onderzoek  in  te  stellen  indien  bijvoorbeeld  het  verzoekschrift  niet  aan  de  vereisten  voldoet  zoals   bedoeld  in  art.  7  of  het  verzoek  kennelijk  ongegrond  is.  Tevens  komt  uit  art.  21  wetsvoorstel   naar  voren  dat  geen  verplichting  bestaat  tot  het  instellen  van  onderzoek  indien  de  verzoeker   meer  dan  een  jaar  voor  het  tijdstip  van  inwerkingtreding  van  de  wet  een  melding  van  een   vermoeden  van  een  misstand  heeft  gedaan.  Hiertoe  stellen  de  indieners  als  volgt:  “Op  deze   manier  kan  worden  voorkomen  dat  het  Huis  in  de  opstartfase  zo  druk  bezet  is  met  meldingen  uit   het  verleden,  dat  er  geen  tijd  is  voor  nieuwe  meldingen”.194  Tegenover  de  in  beginsel  geldende   verplichting  om  gehoor  te  geven  aan  ingediende  verzoeken  staat  dat  uit  parlementaire  stukken   blijkt  dat  een  onderzoek  door  het  Huis  geen  recht  is  voor  werknemers.  “Een  verzoeker  kan  het   Huis  niet  opdragen  een  onderzoek  te  doen.  Tegen  een  besluit  van  het  Huis  om  geen  onderzoek  in   te  stellen  is  daarom  geen  beroep  mogelijk.”195     Indien  het  Huis  overgaat  tot  het  instellen  van  een  onderzoek,  wordt  eerst  in  het  zogenoemde   vooronderzoek  beoordeeld  of  het  verzoek  –  tot  het  instellen  van  een  onderzoek  –  voldoende   onderbouwd  is  krachtens  art.  14  wetsvoorstel.  Hiertoe  wordt  zowel  werkgever  als  verzoeker   gehoord.  Het  Huis  kan  in  het  kader  van  dit  onderzoek  ook  gebruik  maken  van  externe  expertise,   zoals  ervaringsdeskundigen.196  De  streeftermijn  om  het  vooronderzoek  af  te  ronden  is  gesteld   op  zes  maanden,  zo  volgt  uit  art.  14  wetsvoorstel.  Om  waarheidsvinding  te  bevorderen  zijn  de   resultaten  van  het  vooronderzoek  vertrouwelijk,  ze  worden  derhalve  niet  openbaar  gemaakt.   Oordeelt  het  Huis  dat  het  verzoek  onvoldoende  onderbouwd  is,  dan  eindigt  het  onderzoek.   Constateert  het  Huis  echter  dat  het  verzoek  voldoende  onderbouwd  is,  wordt  een  zogenoemd   vervolgonderzoek  (ook  wel:  feitenonderzoek)  ingesteld.  Het  Huis  beoordeelt  dan  of  aannemelijk   is  dat  sprake  is  van  een  misstand  en/of  de  werkgever  zich  (on)behoorlijk  heeft  gedragen  jegens   de  werknemer  conform  art.  15  lid  1  wetsvoorstel.  Dit  onderzoek  wordt  verricht  door  eigen   onderzoekers  van  het  Huis.  Zij  hebben  specifieke  bevoegdheden  die  overeenkomen  met  die  van   de  Nationale  Ombudsman  zoals  de  inlichtingen-­‐  en  verschijningsplicht,  onderzoek  ter  plaatse  en   de  sterke  arm.  Tevens  hebben  ze  de  mogelijkheid  zich  te  laten  bijstaan  door  externe   ervaringsdeskundigen,  onderzoeksorganisaties  en  inspecties.197  Uit  art.  15  lid  1  wetsvoorstel   volgt  dat  het  Huis  ernaar  streeft  dit  onderzoek  binnen  twaalf  maanden  na  afronding  van  het   vooronderzoek  af  te  sluiten.  Dit  onderzoek  leidt  tot  een  conceptrapport,  waarna  werkgever  en  

                                                                                                           

194  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  20.   195  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  9  (NnavV),  p.  12.   196  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  3.   197  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  5.    

 

  74  

werknemer  ingevolge  art.  17  lid  2  wetsvoorstel  de  mogelijkheid  hebben  commentaar  hierop  te   geven.  Uiteindelijk  stelt  het  Huis  een  definitief  rapport  op,  wat  openbaar  wordt  gemaakt.  In  dit   rapport  heeft  het  Huis  op  grond  van  art.  15  lid  2  wetsvoorstel  de  mogelijkheid  aanbevelingen  te   doen  aan  de  werkgever.  Een  oordeel  of  aanbeveling  behelst  echter  geen  vaststelling  van   civielrechtelijke  aansprakelijkheid,  noch  een  vermoeden  van  schuld  aan  enig  strafbaar  feit,  zo   volgt  uit  art.  15  lid  3  wetsvoorstel.       Naast  de  genoemde  beoordelende  en  onderzoekende  taken  heeft  het  Huis  een  derde  taak;   adviseren.  Werknemers  kunnen  geadviseerd  worden  omtrent  de  te  ondernemen  stappen  inzake   het  vermoeden  van  een  misstand  conform  art.  3  lid  1  sub  a  wetsvoorstel.  Verder  zij  opgemerkt   dat  een  werknemer  geen  anoniem  verzoek  kan  indienen  bij  het  Huis.  Indien  een  werknemer  om   advies  en  informatie  vraagt  kan  dit  wel  anoniem  geschieden,  maar  indien  een  verzoek  wordt   ingediend  om  onderzoek  te  doen  moet  hij  zijn  naam  en  adres  bij  het  Huis  bekendmaken.198  In   het  kader  van  de  anonimiteit  van  de  melder  volgt  –  naar  aanleiding  van  advies  van  de  Afdeling   advisering  van  de  Raad  van  State  –  uit  art.  5  lid  2  wetsvoorstel  dat  indien  het  Huis  oordeelt  dat   er  sprake  is  van  een  melding  van  een  vermoeden  van  een  misstand,  de  inhoud  van  de  melding  en   de  naam  van  de  werknemer  alleen  met  diens  toestemming  wordt  doorgegeven  aan  de   werkgever.       Als  laatste  verdient  vermelding  dat  de  indieners  bewust  niet  hebben  gekozen  voor  een  financiële   beloning  voor  klokkenluiders  die  een  rechtszaak  winnen,  omdat  dit  alleen  de  financiële  positie   van  de  klokkenluider  versterkt  maar  geen  zekerheid  biedt  dat  een  maatschappelijke  misstand   wordt  weggenomen.199  Het  verrichten  van  onderzoek  en  het  doen  van  aanbevelingen  geeft   ondernemingen  de  mogelijkheid  veranderingen  door  te  voeren,  zodat  de  misstand  ook   daadwerkelijk  wordt  aangepakt.     §  5.2.2  Versterken  rechtsbescherming   Naast  de  oprichting  van  het  Huis  behelst  het  wetsvoorstel  een  verbetering  van  de   rechtsbescherming  van  klokkenluiders.  Hiertoe  worden  drie  bepalingen  uit  boek  7  titel  10  BW   aangepast  dan  wel  gewijzigd.  Om  te  beginnen  wordt  aan  art.  7:628  BW  een  lid  8  toegevoegd.   Hiermee  wordt  bewerkstelligd  dat  de  werkgever  verplicht  is  loon  door  te  betalen  in  het  geval  de   werknemer  de  overeengekomen  arbeid  niet  verricht  door  een  verstoorde  arbeidsrelatie  als   gevolg  van  het  te  goeder  trouw  en  naar  behoren  melden  van  een  vermoeden  van  een  misstand   bij  de  werkgever  of  het  Huis.  Indien  een  melding  op  zorgvuldige  wijze  is  geschied  dient  de   werknemer  aannemelijk  te  maken  dat  er  een  onwerkbare  situatie  is  ontstaan  waarvan  de  

                                                                                                           

198  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  10. 199  Kamerstukken  I  2013/14,  33258,  C  (MvA),  p.  2.    

 

 

  75  

oorzaak  in  redelijkheid  tot  de  risicosfeer  van  de  werkgever  moet  worden  gerekend,  zodat  verder   werken  redelijkerwijs  niet  van  de  werknemer  kan  worden  gevergd.  De  werknemer  houdt  dan   recht  op  het  naar  tijdruimte  vastgestelde  loon.  Relevant  is  dat  bij  zowel  werkgever  als   werknemer  bereidheid  dient  te  bestaan  om  samen  tot  een  oplossing  te  komen.  Denk  bij   medewerking  aan  de  zijde  van  de  werknemer  bijvoorbeeld  aan  werken  in  een  ander  filiaal.200   Tevens  is  van  belang  te  vermelden  dat  art.  7:628  lid  5  BW  bepaalt  dat  het  voor  de  eerste  zes   maanden  van  de  arbeidsovereenkomst  mogelijk  is  schriftelijk  af  te  wijken  ten  nadele  van  de   werknemer.  Na  die  zes  maanden  is  afwijking  alleen  bij  cao  mogelijk  ingevolge  art.  7:628  lid  7   BW.  Met  het  nieuwe  lid  8  wordt  beoogd  te  effectueren  dat  afwijken  van  de   loondoorbetalingsverplichting  niet  mogelijk  is  in  geval  van  een  melding  van  een  vermoeden  van   een  misstand.  Als  laatste  zij  opgemerkt  dat  wanneer  een  werknemer  ziek  is  geworden  ten   gevolge  van  een  verstoorde  arbeidsverhouding  de  reguliere  regeling  voor  ziekte  van  toepassing   is,  zoals  opgenomen  in  art.  7:629  BW.201     Ten  tweede  wordt  in  het  voorgestelde  art.  7:658c  BW  bepaald  dat  de  werkgever  de  werknemer   niet  mag  benadelen  wegens  de  omstandigheid  dat  de  werknemer  te  goeder  trouw  en  naar   behoren  een  melding  van  een  vermoeden  van  een  misstand  heeft  gedaan  bij  de  werkgever  of  het   Huis.  In  de  memorie  van  toelichting  wordt  demotie  als  voorbeeld  genoemd.202       Als  laatste  wordt  aan  art.  7:690  BW  een  lid  9  toegevoegd  waarin  het  opzegverbod  is  vastgelegd.   Deze  specifieke  ontslagbescherming  geldt  in  de  eerste  plaats  wegens  de  omstandigheid  dat  de   werknemer  te  goeder  trouw  en  naar  behoren  een  melding  van  een  vermoeden  van  een  misstand   heeft  gedaan  bij  de  werkgever  of  het  Huis.  Daarnaast  is  de  ontslagbescherming  van  toepassing   gedurende  het  vooronderzoek  en  het  eventuele  vervolgonderzoek  door  het  Huis.  Als  laatste   geldt  het  opzegverbod  ook  tot  een  jaar  nadat  het  Huis  het  oordeel  heeft  geveld  dat  het   aannemelijk  is  dat  er  sprake  is  van  een  misstand.  Dit  geeft  de  werknemer  tijd  om  een  andere   baan  te  zoeken,  indien  voortzetting  van  de  arbeidsovereenkomst  wegens  de  ernst  van  de   verstoorde  arbeidsrelatie  niet  tot  de  mogelijkheden  behoort.203       Uit  het  voorgaande  kan  worden  afgeleid  dat  telkens  het  vereiste  geldt  dat  de  werknemer   zorgvuldig  moet  handelen,  wil  hij  in  aanmerking  komen  voor  rechtsbescherming  op  basis  van  de   voorgestelde  bepalingen.  Onder  ‘zorgvuldig  handelen’  wordt  verstaan  te  goeder  trouw  handelen  

                                                                                                           

200  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  17.     201  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  6.     202  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (  MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  17.   203  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  18.  

 

  76  

én  naar  behoren  melden,  intern  of  bij  het  Huis.204  Te  goeder  trouw  handelen  houdt  in  dat  de   melder  moet  handelen  vanuit  zuivere  motieven.  Met  naar  behoren  handelen  wordt  bedoeld  het   ‘bewustzijn’  van  de  werknemer,  dat  hij  niet  zomaar  in  de  openbaarheid  kan  treden  met  feiten   over  de  organisatie  waar  hij  werkzaam  is  die  de  geheimhoudingsplicht  betreffen.205  Slechts   indien  werknemers  aan  beide  vereisten  voldoen  komt  hen  rechtsbescherming  toe.     §  5.3  Kritische  beschouwing   Hoewel  reacties  op  het  doel  van  het  wetsvoorstel  overwegend  positief  zijn,  wordt  in   vakliteratuur  en  door  verschillende  (belangen)organisaties  en  instanties  terecht  nogal  wat   kritiek  geuit  op  de  inhoud  van  het  wetsvoorstel.  De  initiatiefnemers  voelen  ook  in  de  Eerste   Kamer  veel  steun  voor  het  doel  van  het  wetsvoorstel.  Zoals  reeds  gesteld  zijn  tijdens  de  plenaire   vergadering  van  20  mei  jl.  echter  ook  de  nodige  bezwaren  geuit  op  de  invulling  van  het   wetsvoorstel.  Dit  heeft  tot  gevolg  gehad  dat  de  behandeling  van  het  wetsvoorstel  is   aangehouden.  Het  zijn  drie  specifieke  aspecten  die  hier  met  name  toe  hebben  geleid,  welke  nu   bij  de  bespreking  van  kritiekpunten  dan  wel  verbeterpunten  aan  bod  komen.       Om  te  beginnen  betreft  een  belangrijk  kritiekpunt  de  opname  van  een  keuze  voor  werknemers   om  intern  of  bij  het  Huis  te  melden  conform  art.  4  wetsvoorstel.  De  Afdeling  advisering  van  de   Raad  van  State  stelt  dat  de  kern  van  het  probleem  –  dat  werkgevers  niet  altijd  op  de  juiste   manier  omgaan  met  (meldingen  van)  misstanden  –  is  gelegen  in  de  bedrijfscultuur.  Dit  is  een   eerste  verantwoordelijkheid  van  de  werkgever  voor  het  goed  functioneren  van  zijn  eigen   onderneming.206  Volgens  de  Afdeling  advisering  van  de  Raad  van  State  wordt  voorbij  gegaan  aan   de  noodzaak  van  een  interne  cultuurverandering  naar  meer  openheid  en  vertrouwen  door  voor   alle  misstanden  een  externe  instantie  in  het  leven  te  roepen,  zonder  verplichting  tot  een  interne   melding  vooraf.  Ook  Koevoets  en  Briejer  staan  hier  kritisch  tegenover.  Zij  menen  dat  deze  keuze   voor  werknemers  onwenselijk  is,  omdat  de  mogelijkheid  voor  de  onderneming  om  zelf  tot  een   oplossing  te  komen  onbenut  wordt  gelaten  en  omdat  dit  de  arbeidsrelatie  onnodig  onder  druk   zet.207  Verder  stellen  ook  Brouwer  en  Van  de  Laar  dat  de  mogelijkheid  om  direct  naar  een   externe  instantie  te  stappen  onvoldoende  rekening  houdt  met  de  belangen  van  de  onderneming.   Volgens  hen  zou  intern  melden  voorop  moeten  staan,  waarbij  uitzonderingen  op  die  hoofdregel  

                                                                                                           

204  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  17.   205  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  4.   206  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  5  (Advies  van  de  RvS  en  reactie  van  de  indieners),  p.  5.     207  M.M.  Koevoets  en  A.  Briejer,  ‘Een  klokkenluider  van  het  Huis.  De  laatste  ronde  ingeluid?’,  TAP  2013-­‐3,  p.  109.  

 

  77  

zijn  toegestaan.208  Als  laatste  merkt  Bovens  op  dat  interne  meldingen  absoluut  de  voorkeur   hebben,  maar  dat  direct  extern  melden  mogelijk  moet  zijn  indien  het  gaat  om  een  acute  zaak.209   Hoewel  het  artikel  een  vooruitgang  lijkt  te  zijn  omdat  eindelijk  duidelijkheid  heerst  over  de  te   volgen  procedure  –  de  werknemer  wordt  expliciet  een  keuze  gelaten  tussen  een  interne  melding   en  een  externe  melding  bij  het  Huis  –  is  het  dat  niet.  In  mijn  opinie  is  een  ruime  keuze  voor   werknemers  zoals  thans  opgenomen  onwenselijk.  In  overeenstemming  met  de  opvatting  van  de   Afdeling  advisering  van  de  Raad  van  State  en  bovengenoemde  auteurs  onderschrijf  ik  de   mogelijkheid  die  de  werkgever  moet  worden  geboden  om  zelf  veranderingen  aan  te  brengen.  De   bedrijfscultuur  –  waaraan  ik  reeds  in  paragraaf  4.3.1  heb  gerefereerd  –  is  in  dit  verband  een   belangrijk  element.  In  tegenstelling  tot  de  Afdeling  advisering  van  de  Raad  van  State  ben  ik   echter  van  mening  dat  een  open  bedrijfscultuur  direct  –  al  vóórdat  er  meldingen  worden  gedaan   –  moet  worden  gestimuleerd  door  de  werkgever,  zodat  werknemers  de  werkgever   daadwerkelijk  aan  durven  te  spreken  indien  ze  een  misstand  constateren.  Daar  staat  tegenover   dat  als  een  melder  verplicht  wordt  gesteld  in  álle  gevallen  eerst  intern  te  melden  naar  mijn   mening  niet  tegemoet  wordt  gekomen  aan  uitzonderlijke  omstandigheden.  Te  denken  valt  aan   de  reële  situatie  dat  de  directie  of  managers  van  de  onderneming  zelf  bij  de  misstand  zijn   betrokken  of  ervan  op  de  hoogte  zijn  maar  de  situatie  bewust  in  stand  laten.  Zo  stellen  de   indieners  terecht  dat  moet  worden  voorkomen  dat  melders  onder  druk  worden  gezet.210  Raat   merkt  eveneens  terecht  op  dat  intern  melden  in  bepaalde  gevallen  niet  alleen  zinloos  is,  maar   ook  schadelijk  of  zelfs  gevaarlijk.211  Zo  is  het  van  belang  te  voorkomen  dat  bewijsmateriaal   wordt  vernietigd.  Naar  mijn  mening  verdient  het  de  voorkeur  op  te  nemen  dat  intern  melden  de   hoofdregel  is  en  dat  extern  melden  bij  het  Huis  alleen  mogelijk  is  in  uitzonderlijke  gevallen.  Op   die  wijze  wordt  eveneens  recht  gedaan  aan  de  heersende  leer  in  de  jurisprudentie.  Let  wel,  in  de   memorie  van  antwoord  benadrukken  de  indieners  dat  het  Huis  klokkenluiders  zal  adviseren  om   misstanden  eerst  intern  te  melden  en  organisaties  zal  stimuleren  om  problemen  eerst  intern  op   te  lossen.212  Het  is  van  groot  belang  dat  het  Huis  dit  oppakt  en  dat  werknemers  hierbij  worden   begeleid.  De  praktijk  zal  echter  moeten  uitwijzen  of  dit  ook  daadwerkelijk  zo  geschiedt.       In  het  kader  van  de  eigen  verantwoordelijkheid  van  de  werkgever  heeft  de  Afdeling  advisering   van  de  Raad  van  State  geadviseerd  dat  werkgevers  met  een  bepaald  minimum  aantal   werknemers  moeten  worden  verplicht  een  interne  klokkenluidersregeling  vast  te  stellen.  De  

                                                                                                           

208  D.V.A.  Brouwer  en  T.A.H.M.  van  de  Laar,  ‘Het  ‘Huis  voor  klokkenluiders’.  Liever  renovatie  dan  nieuwbouw’  in   Jaarboek  Compliance  2014.  Ontwikkelingen  in  wet-­‐  en  regelgeving.  Ontwikkelingen  in  de  compliancepraktijk,  NCI  2014,   p.  241.     209  M.A.P.  Bovens,  ‘Naar  een  algemene  Klokkenluiderswet’,  Justitiële  verkenningen  2013-­‐7,  p.  15.     210  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  5  (Advies  van  de  RvS  en  reactie  van  de  indieners),  p.  2  en  6.   211  C.  Raat,  ‘Een  toevluchtsoord  voor  klokkenluiders.  Brengt  het  Huis  het  ideaal  van  transparantie  dichterbij?’,   Justitiële  verkenningen  2013-­‐7,  p.  26.   212  Kamerstukken  I  2013/14,  33258,  C  (MvA),  p.  5.    

 

  78  

vormgeving  van  een  dergelijke  regeling  zou  aan  de  werkgever  moeten  worden  overgelaten,   zolang  de  procedure  maar  voldoet  aan  bij  wet  te  stellen  randvoorwaarden.213  De  indieners   hebben  in  art.  2  wetsvoorstel  slechts  de  verplichting  tot  het  vastleggen  van  een  interne   meldregeling  opgenomen,  terwijl  geen  randvoorwaarden  worden  gesteld.  In  de  memorie  van   antwoord  stellen  ze  dat  ze  de  verantwoordelijkheid  van  de  interne  procedure  bij  de  werkgever   leggen,  omdat  de  werkgever  verantwoordelijk  is  voor  het  goed  functioneren  van  de  eigen   onderneming.214  Aan  de  andere  kant  zijn  de  indieners  van  mening  dat  bestaande  interne   klokkenluidersrelingen  in  veel  gevallen  niet  werken.215  Dit  is  naar  mijn  mening  juist  een  reden   om  wél  kwaliteitseisen  te  stellen,  zodat  wordt  bevorderd  dat  werknemers  de  regeling  vaker  als   een  bruikbaar  handvat  gaan  zien.  Louter  de  verplichting  zoals  die  thans  is  opgenomen  –  zonder   sanctie  –  kan  ook  straffeloos  worden  gepasseerd  door  werkgevers.  Ze  voldoen  immers  al  aan  de   verplichting  indien  ze  in  de  interne  regeling  vastleggen  dat  na  elke  melding  onmiddellijk  ontslag   volgt.216  In  overeenstemming  met  de  visie  van  Koevoets  en  Briejer  zou  art.  2  wetsvoorstel  mijns   inziens  de  volgende  aspecten  moeten  voorschrijven;  dat  de  interne  regeling   procedurevoorschriften  moet  bevatten  voor  het  doen  van  een  melding,  de  wijze  waarop  moet   worden  gemeld,  de  wijze  van  onderzoek,  termijnen  en  het  schriftelijk  informeren  van  de   klokkenluider  over  de  uitkomsten  van  het  onderzoek.217  Slechts  als  dit  wordt  vastgelegd  is  een   interne  regeling  als  doeltreffend  te  beschouwen  en  zal  deze  regeling  wellicht  enig  effect  sorteren   bij  werknemers.  De  huidige  vormgeving  van  het  artikel  is  in  mijn  opinie  onvoldoende  doordacht   en  brengt  met  zich  dat  misstanden  alsnog  niet  zullen  worden  gemeld.  Als  laatste  zij  opgemerkt   dat  het  getal  ’50’  willekeurig  lijkt  gekozen,  omdat  dit  aantal  niet  door  de  indieners  wordt   onderbouwd.  Kleinere  bedrijven  zijn  derhalve  niet  verplicht  een  interne  regeling  in  te  voeren,   terwijl  daar  toch  ook  (ernstige)  misstanden  kunnen  voorkomen.           Verder  is  een  bedenkelijk  aspect  dat  het  Huis  als  afdeling  wordt  ondergebracht  bij  de  Nationale   Ombudsman.  Elzinga  en  Kingma  betwijfelen  of  het  wetsvoorstel  in  overeenstemming  is  met  art.   78a  Gw.218  Tijdens  de  plenaire  vergadering  van  20  mei  jl.  zijn  eveneens  bezwaren  geuit  ten   aanzien  van  dit  punt,  hetgeen  een  van  de  drie  elementen  is  die  voornamelijk  hebben  geleid  tot   het  verzoek  van  de  initiatiefnemers  tot  aanhouding.  Initiatiefnemer  Van  Raak  stelt  dat  de   initiatiefnemers  erkennen  en  accepteren  dat  de  Eerste  Kamer  een  bijzondere  rol  heeft  als  het  

                                                                                                           

213  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  5  (Advies  van  de  RvS  en  reactie  van  de  indieners),  p.  1  en  6.     214  Kamerstukken  I  2013/14,  33258,  C  (MvA),  p.  17.     215  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de  RvS),  p.  2-­‐3.   216  Aldus  ook  D.V.A.  Brouwer  en  T.A.H.M.  van  de  Laar,  ‘Het  ‘Huis  voor  klokkenluiders’.  Liever  renovatie  dan   nieuwbouw’  in  Jaarboek  Compliance  2014.  Ontwikkelingen  in  wet-­‐  en  regelgeving.  Ontwikkelingen  in  de   compliancepraktijk,  NCI  2014,  p.  244.     217  M.M.  Koevoets  en  A.  Briejer,  ‘Een  klokkenluider  van  het  Huis.  De  laatste  ronde  ingeluid?’,  TAP  2013-­‐3,  p.  110.     218  Kamerstukken  I  2013/14,  C  (MvA),  p.  9.  

 

  79  

gaat  om  het  waken  voor  strijdigheid  met  de  Grondwet.219  Daarnaast  stellen  veel  critici  de  vraag   of  de  Nationale  Ombudsman  wel  voldoende  perspectief  biedt  om  adequaat  onderzoek  te   verrichten.  Het  publieke  normenkader  zoals  verankerd  in  de  Algemene  wet  bestuursrecht  wordt   in  het  wetsvoorstel  van  toepassing  verklaard  op  het  bedrijfsleven,  terwijl  deze  normen  specifiek   zijn  opgenomen  met  het  oog  op  de  relatie  tussen  burger  en  overheid.  De  Nationale  Ombudsman   beschikt  derhalve  wel  over  de  nodige  expertise  om  misstanden  binnen  de  overheid  te   onderzoeken,  de  vraag  is  echter  in  hoeverre  hij  in  de  praktijk  ook  in  de  private  sector  door  zal   kunnen  dringen.220  De  onderbrenging  van  het  Huis  bij  de  Nationale  Ombudsman  is  wat  betreft   het  onderscheid  tussen  publiek  en  privaat  in  mijn  opinie  onvoldoende  doordacht  door  de   indieners.  Dat  het  Huis  openstaat  voor  meldingen  uit  de  publieke  én  de  private  sector  is  ook  een   van  de  drie  grote  bezwaren  die  tijdens  het  plenaire  debat  naar  voren  zijn  gekomen,  hetgeen  tot   aanhouding  heeft  geleid.  Tijdens  het  debat  is  verwezen  naar  het  voorstel  van  VNO-­‐NCW  om  een   onderzoeksraad  integriteit  voor  de  private  sector  in  te  richten.221  De  initiatiefnemers  staan  hier   twijfelachtig  tegenover.  Een  dergelijke  instantie  is  “niet  onafhankelijk,  kan  geen   rechtsbescherming  bieden  aan  de  klokkenluider  en  heeft  ook  geen  onderzoeksbevoegdheden”,   aldus  de  initiatiefnemers.222  Dat  neemt  echter  niet  weg  dat  ze  bereid  zijn  het  samenbrengen  van   publieke  en  private  meldingen  bij  het  Huis  nader  te  bezien.       Tevens  wordt  terecht  forse  kritiek  geuit  op  de  onderzoeksfunctie  van  het  Huis  in  combinatie  met   de  functie  tot  het  adviseren  en  bijstaan  van  melders.  TI  NL  en  Raat  stellen  dat  deze  twee  functies   bij  twee  verschillende  instellingen  moeten  worden  ondergebracht,  omdat  deze  functies  elkaar  in   beginsel  niet  verdragen.223  Bovens  geeft  terecht  aan  dat  de  adviserende  en  ondersteunende   functie  een  vertrouwensband  tussen  werknemer  en  adviseur  vereist.  De  beoordelende  functie   vraagt  daarentegen  om  een  kritische  houding  en  meer  afstand  tussen  deze  personen.224  Het  is  in   mijn  opinie  onwenselijk  dat  het  Huis  potentiële  klokkenluiders  eerst  een  ‘safe  haven’  biedt  en   hen  adviseert,  terwijl  het  vervolgens  ook  het  Huis  is  dat  objectief  onderzoek  moet  verrichten   met  gevolgen  voor  de  rechtsbescherming  van  deze  werknemers.  De  onafhankelijkheid  van  de   adviseurs  en  onderzoekers  van  het  Huis  zou  wel  eens  in  het  geding  kunnen  komen.  In  het   wetsvoorstel  wordt  immers  ook  niets  geregeld  over  de  kwaliteit  en  onafhankelijkheid  van  de   onderzoekers  van  het  Huis.  Ondanks  dat  de  indieners  in  de  memorie  van  antwoord  aangeven  dat  

                                                                                                           

219  ‘Stenogram  van  de  plenaire  vergadering  van  dinsdag  20  mei  2014’,  bron:  <www.eerstekamer.nl>.  Zie  ook   ‘Slotverklaring  Initiatiefnemers  Wet  Huis  voor  klokkenluiders;  Eerste  termijn  Eerste  Kamer’,  20  mei  2014,  p.  2.   220  Aldus  ook  M.A.P.  Bovens,  ‘Naar  een  algemene  Klokkenluiderswet’,  Justitiële  verkenningen  2013-­‐7,  p.  10.   221  ‘Stenogram  van  de  plenaire  vergadering  van  dinsdag  20  mei  2014’,  bron:  <www.eerstekamer.nl>.   222  ‘Slotverklaring  Initiatiefnemers  Wet  Huis  voor  klokkenluiders;  Eerste  termijn  Eerste  Kamer’,  20  mei  2014,  p.  4.   223  Transparency  International  Nederland,  ‘Commentaar  Wetsvoorstel  Huis  voor  Klokkenluiders’,  4  september  2013,   p.  3.  Zie  ook  C.  Raat,  ‘Een  toevluchtsoord  voor  klokkenluiders.  Brengt  het  Huis  het  ideaal  van  transparantie  dichterbij?’,   Justitiële  verkenningen  2013-­‐7,  p.  30.   224  M.A.P.  Bovens,  ‘Naar  een  algemene  Klokkenluiderswet’,  Justitiële  verkenningen  2013-­‐7,  p.  11.    

 

  80  

de  functies  binnen  het  Huis  voldoende  van  elkaar  worden  gescheiden  –  in  afzonderlijke   afdelingen  –  is  dit  mijns  inziens  onvoldoende,  omdat  dan  alsnog  wordt  samengewerkt  hetgeen   bij  melders  vragen  en  verwarring  zal  oproepen.225  VNO-­‐NCW  stelt  terecht  dat  iedere  schijn  van   belangenverstrengeling  moet  worden  voorkomen.226  Ook  met  het  oog  op  de  spanning  die  veel   klokkenluiders  ervaren  kan  de  cumulatie  van  functies  in  de  praktijk  nogal  wat  problemen  gaan   opleveren,  zodat  het  aan  te  bevelen  is  deze  functies  onder  te  brengen  in  aparte,  zelfstandig  van   elkaar  opererende  entiteiten.  Dit  kritiekpunt  van  vermenging  van  de  onderzoeks-­‐  en  adviestaak   binnen  één  instituut  is  ook  een  van  de  bezwaren  die  in  belangrijke  mate  hebben  bijgedragen  aan   het  verzoek  van  de  initiatiefnemers  tot  aanhouding.  Tijdens  het  plenaire  debat  is  gesteld  dat  de   combinatie  van  onderzoek  en  advies  een  fundamenteel  probleem  is,  waardoor  de  schijn  van   partijdigheid  bij  het  Huis  en  daarmee  bij  de  Nationale  Ombudsman  kan  worden  gewekt.227  De   initiatiefnemers  hebben  zich  op  het  standpunt  gesteld  dat  moet  worden  voorkomen  dat   klokkenluiders  “van  het  kastje  naar  de  muur  worden  gestuurd,  zoals  op  dit  moment  maar  al  te   vaak  gebeurd”.228  Ze  achten  een  geheel  apart  instituut  voor  onderzoek  derhalve  onwenselijk,   maar  ze  delen  de  mening  van  de  meerderheid  van  de  Eerste  Kamer  dat  advies  en  onderzoek   voldoende  gescheiden  moeten  zijn,  zodat  dit  nadere  aandacht  verdient.       Verder  is  de  bevoegdheid  van  het  Huis  om  in  het  definitieve  rapport  algemene  aanbevelingen   aan  de  werkgever  te  doen  mijns  inziens  een  lege  huls.  Het  gaat  immers  om  niet-­‐bindende   aanwijzingen  die  de  werkgever  direct  naast  zich  neer  kan  leggen.  Het  Huis  zou  in  mijn  opinie                 –  om  daadwerkelijk  invloed  uit  te  oefenen  op  misstanden  waar  maatschappelijke  risico’s  aan   kleven  –  bindende  aanwijzingen  moeten  kunnen  verstrekken.  In  de  praktijk  zal  het  Huis  louter   gaan  functioneren  op  basis  van  het  beginsel  ‘naming  and  shaming’,  zodat  het  Huis  gezag  zal   moeten  verwerven  op  het  gebied  van  integriteit,  terwijl  er  toch  grote  maatschappelijke  belangen   in  het  geding  zijn,  die  zelfs  gevaar  kunnen  opleveren.229  Daarnaast  moet  een  kanttekening   worden  geplaatst  bij  de  voorgestelde  streeftermijnen  van  het  Huis.  Deze  zijn  dusdanig  lang  dat   bij  mij  de  vraag  opkomt  wat  er  gebeurt  in  geval  van  acute  misstanden,  waarbij  snel  en  adequaat   handelen  gewenst  is.  Ook  Raat  noemt  het  ‘gevaar’  dat  zich  –  vooral  in  de  opstartfase  van  het  Huis   –  urgente  misstanden  voordoen.  Hij  meent  dat  het  melden  hiervan  aan  de  media  als   rechtvaardigingsgrond  zou  moeten  bestaan,  vanwege  de  formele  en  trage  procedures  bij  het  

                                                                                                           

225  Kamerstukken  I  2013/14,  C  (MvA),  p.  6.   226  VNO-­‐NCW  Online,  18  februari  2014,  bron:  <www.vno-­‐ncw.nl>.   227  ‘Wetsvoorstel  Huis  voor  klokkenluiders  aangehouden’,  bron:  <www.eerstekamer.nl>.   228  ‘Slotverklaring  Initiatiefnemers  Wet  Huis  voor  klokkenluiders;  Eerste  termijn  Eerste  Kamer’,  20  mei  2014,  p.  3.   229  Ook  Raat  noemt  naming  and  shaming  in  C.  Raat,  ‘Een  toevluchtsoord  voor  klokkenluiders.  Brengt  het  Huis  het   ideaal  van  transparantie  dichterbij?’,  Justitiële  verkenningen  2013-­‐7,  p.  29.  Zie  ook  Transparency  International   Nederland,  ‘Commentaar  Wetsvoorstel  Huis  voor  Klokkenluiders’,  4  september  2013,  p.  5.  

 

  81  

Huis.230  Dit  lijkt  mij  echter  onwenselijk,  omdat  werknemers  dan  de  vrije  hand  krijgen  terwijl  nog   geen  zekerheid  bestaat  over  het  bestaan  van  een  vermoeden  van  een  misstand.  Daarbij  komt  dat   belangen  van  werkgevers  ernstig  in  het  geding  komen.  In  mijn  opinie  is  het  bij  handhaving  van   het  voorliggende  wetsvoorstel  aan  te  bevelen  werknemers  in  geval  van  acute  misstanden  de   mogelijkheid  te  bieden  naar  een  bevoegde  instantie  of  inspectie  te  stappen,  zodat  hen  ook  dan   de  voorgestelde  rechtsbescherming  wordt  geboden.     Zoals  reeds  gesteld  geldt  voor  het  Huis  in  beginsel  de  verplichting  om  gehoor  te  geven  aan   ingediende  verzoeken,  terwijl  uit  parlementaire  stukken  blijkt  dat  een  onderzoek  door  het  Huis   geen  recht  is  voor  werknemers.  Dit  is  tegenstrijdig  en  biedt  verzoekers  geen  enkele  zekerheid.  In   geval  van  een  verzoek  tot  onderzoek  kan  het  Huis  immers  beslissen  geen  onderzoek  in  te  stellen,   waarna  de  verzoeker  met  lege  handen  staat.  Dit  kan  toch  niet  de  bedoeling  zijn  geweest  van  de   indieners.     Voorts  komen  in  mijn  opinie  –  in  overeenstemming  met  diverse  auteurs  in  vakliteratuur  –  in  het   wetsvoorstel  alleen  ‘ernstige’  misstanden  in  aanmerking  voor  een  melding  bij  het  Huis.  Brouwer   en  Van  de  Laar  reageren  dat  ‘integriteitsschendingen  met  een  kleine  i’  terecht  buiten  de   bevoegdheid  van  het  Huis  worden  geplaatst.231  Ook  het  advies  van  de  Afdeling  advisering  van  de   Raad  van  State  behelst  dat  juist  alleen  de  meest  extreme  misstanden  in  aanmerking  komen  voor   een  melding  bij  het  Huis.232  Transparency  International  Nederland  (hierna:  ‘TI  NL’)  stelt  zich   daarentegen  op  het  standpunt  dat  ook  kleinere  misstanden  gemeld  moeten  kunnen  worden.  Het   slechts  kunnen  melden  van  ‘ernstige’  misstanden  leidt  ertoe  dat  veel  potentiële  klokkenluiders   niet  de  voorgestelde  rechtsbescherming  zullen  genieten.  Dit  leidt  ertoe  dat  werknemers   onduidelijkheid  kunnen  ervaren  over  de  vraag  of  de  gesignaleerde  misstand  voldoende   zwaarwegend  dan  wel  ‘ernstig’  is.  Deze  onzekerheid  zal  werknemers  er  mijns  inziens  alsnog  niet   snel  toe  bewegen  om  een  misstand  te  melden  bij  het  Huis,  maar  ze  zullen  dan  nog  steeds   terughoudend  blijven  met  het  doen  van  meldingen.  Daarbij  komt  dat  kleinere  misstanden  ook   het  maatschappelijk  belang  kunnen  raken,  zodat  deze  misstanden  net  als  ‘ernstige’  misstanden   moeten  worden  weggenomen.  De  keuze  voor  deze  strenge  eis  is  thans  onvoldoende   onderbouwd  door  de  indieners.       Ook  is  de  anonimiteit  van  klokkenluiders  in  het  wetsvoorstel  niet  gewaarborgd.  Om  aanspraak   te  maken  op  de  voorgestelde  rechtsbescherming  moet  een  melder  zijn  identiteit  bekend  maken  

                                                                                                           

230  C.  Raat,  ‘Een  toevluchtsoord  voor  klokkenluiders.  Brengt  het  Huis  het  ideaal  van  transparantie  dichterbij?’,   Justitiële  verkenningen  2013-­‐7,  p.  31.   231  D.V.A.  Brouwer  en  T.A.H.M.  van  de  Laar,  ‘Het  ‘Huis  voor  klokkenluiders’.  Liever  renovatie  dan  nieuwbouw’  in   Jaarboek  Compliance  2014.  Ontwikkelingen  in  wet-­‐  en  regelgeving.  Ontwikkelingen  in  de  compliancepraktijk,  NCI  2014,   p.  242.   232  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  5  (Advies  van  de  RvS  en  reactie  van  de  indieners),  p.  7.    

 

  82  

aan  het  Huis.  Wel  is  positief  te  noemen  dat  het  Huis  de  naam  en  identiteit  van  de  melder  alleen   met  instemming  van  diegene  aan  de  werkgever  overdraagt.  Uit  onderzoek  van  IVA-­‐Tilburg  is   echter  gebleken  dat  werknemers  als  reden  om  niet  te  melden  ‘de  onmogelijkheid  anoniem  te   melden’  opgeven.  Werknemers  hebben  aangegeven  eerder  tot  een  melding  over  te  gaan  als  ze   dit  anoniem  zouden  kunnen  doen.233  De  bekendheid  bij  het  Huis  zou  werknemers  derhalve   alsnog  kunnen  tegenhouden  om  naar  het  Huis  te  stappen.  De  onmogelijkheid  anoniem  te  melden   valt  dan  ook  te  betreuren.  Ook  TI  NL  en  Raat  spreken  over  de  wenselijkheid  van  anonimiteit  in   alle  fasen  van  het  onderzoek,  van  een  oriënterend  gesprek  tot  een  definitief  rapport.234  Hierbij   geeft  Raat  terecht  aan  dat  blijvend  contact  met  de  melder  in  het  belang  van  het  onderzoek  is.  Zo   is  het  stellen  van  vragen  nodig  om  de  betrouwbaarheid  van  de  melder  te  kunnen  beoordelen.       Relevant  is  de  vraag  op  welke  wijze  recht  wordt  gedaan  aan  de  strafrechtelijke  aspecten  van  een   zaak  die  bij  het  Huis  wordt  gemeld.  Het  Huis  verricht  immers  geen  opsporingsonderzoek.  Met   het  oog  op  het  voorgestelde  art.  1  sub  h  wetsvoorstel  zullen  veel  misstanden  ook  als  overtreding   van  een  strafbepaling  te  kwalificeren  zijn,  zodat  het  onderzoek  door  het  Huis  verwantschap  kan   hebben  met  het  strafrechtelijk  onderzoek,  aldus  Brouwer  en  Van  de  Laar.235  Het  kan  derhalve   gaan  om  (ernstige)  misstanden  die  met  strafbare  feiten  gepaard  gaan,  zodat  het  reëel  is  te   bedenken  hoe  de  positie  van  het  OM  en  andere  opsporingsdiensten  zich  tot  het  door  het  Huis   verrichte  onderzoek  verhoudt.  Naar  aanleiding  van  advies  van  de  Afdeling  advisering  van  de   Raad  van  State  is  wel  art.  9  in  het  wetsvoorstel  opgenomen.  Het  College  van  Procureurs-­‐ Generaal  (hierna:  ‘het  college’)  reageert  mijns  inziens  nogal  onverschillig  door  te  stellen  dat  het   met  de  eventuele  samenloop  van  onderzoeken  wel  zal  meevallen  en  adviseert  om  dit  artikel  te   schrappen.236  In  plaats  daarvan  adviseert  het  college  om  aan  het  Huis  een  discretionaire   bevoegdheid  toe  te  kennen,  “op  grond  waarvan  het  onafhankelijk  kan  beslissen  om  een   onderzoek  niet  in  te  stellen  of  voort  te  zetten  als  er  een  strafrechtelijk  onderzoek  loopt”.237  Mijns   inziens  is  het  voorgestelde  art.  9  wetsvoorstel  gewenst  en  behoeft  het  zelfs  uitbreiding  wat   betreft  de  rol  van  het  OM  voor  de  gevallen  dat  zich  samenloop  voordoet.  Blijft  het  artikel   ongewijzigd,  bestaat  het  risico  dat  procedures  bij  verschillende  instanties  door  elkaar  gaan   lopen.  Dit  zorgt  bij  beide  instanties  voor  verwarring  en  komt  het  onderzoek  niet  ten  goede.  

                                                                                                            233  J.  Vermaas  e.a.,  De  weg  van  de  klokkenluider:  keuzes  en  dilemma’s.  Onderzoek  naar  de  klokkenluidersproblematiek  in   Nederland.  Onderzoek  verricht  in  opdracht  van  het  Ministerie  van  SZW  door  IVA-­‐Tilburg  2002,  p.  32  en  65-­‐66.   234  Transparency  International  Nederland,  ‘Commentaar  Wetsvoorstel  Huis  voor  Klokkenluiders’,  4  september  2013,   p.  2.  Zie  ook  C.  Raat,  ‘Een  toevluchtsoord  voor  klokkenluiders.  Brengt  het  Huis  het  ideaal  van  transparantie   dichterbij?’,  Justitiële  verkenningen  2013-­‐7,  p.  25.   235  D.V.A.  Brouwer  en  T.A.H.M.  van  de  Laar,  ‘Het  ‘Huis  voor  klokkenluiders’.  Liever  renovatie  dan  nieuwbouw’  in   Jaarboek  Compliance  2014.  Ontwikkelingen  in  wet-­‐  en  regelgeving.  Ontwikkelingen  in  de  compliancepraktijk,  NCI  2014,   p.  246.   236  Aldus  ook  H.G.  van  de  Bunt,  ‘Het  Huis  voor  Klokkenluiders’,  DD  2013-­‐72,  p.  3.   237  Brief  van  het  College  van  Procureurs-­‐Generaal  d.d.  26  augustus  2013,  bijlage  bij  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,   16,  p.  3.    

 

  83  

Verder  is  ook  over  samenloop  met  onderzoeken  van  inspecties  en  toezichthouders  niets   geregeld.  De  Inspectieraad  stelt  dat  het  toekennen  van  de  onderzoeksfunctie  aan  het  Huis   overbodig  is,  omdat  de  bestaande  rijksinspecties  over  voldoende  capaciteit  beschikken  om  dit   werk  te  kunnen  doen.238  Daarnaast  uiten  de  toezichthouders  ACM,  AFM  en  DNB  kritiek  op  de   onderzoeksfunctie  van  het  Huis,  vanwege  het  gevaar  dat  onderzoeken  van  het  Huis  overlap   kunnen  vertonen  met  de  lopende  én  nog  op  te  starten  onderzoeken  van  toezichthouders.  Ze  zijn   van  mening  dat  zij  over  bijzondere  expertise,  kennis  en  vaardigheden  beschikken  en  dat  hun   werk  met  betere  rechtswaarborgen  is  omkleed.239  In  mijn  opinie  is  het  vrijwel  onmogelijk  dat  de   eigen  onderzoekers  van  het  Huis  over  dusdanige  vergaande  en  omvangrijke  kennis  beschikken   zodat  aan  alle  meldingen  volwaardig  recht  kan  worden  gedaan.  Indien  de  onderzoeksfunctie  bij   het  Huis  gehandhaafd  blijft,  zullen  de  onderzoekers  moeten  samenwerken  met  bestaande   opsporingsautoriteiten,  inspecties  en  toezichthouders  om  alle  meldingen  adequaat  en  voldoende   toegespitst  te  kunnen  behandelen.  In  dit  verband  kaarten  Brouwer  en  Van  de  Laar  terecht  aan   dat  over  de  wijze  van  verrichten  van  onderzoek  niets  is  geregeld.240  Dat  valt  te  betreuren.  Als   laatste  zij  opgemerkt  dat  in  het  wetsvoorstel  niet  naar  voren  komt  wat  er  met  verworven   informatie  gebeurt  na  afronding  van  het  onderzoek  door  het  Huis.  Het  is  derhalve  onduidelijk  in   hoeverre  de  onderzoeksresultaten  kunnen  worden  doorgespeeld  naar  het  OM  of  andere   instanties.  Voorgaande  aspecten  zorgen  in  mijn  opinie  niet  voor  meer  transparantie,  maar   resulteren  juist  in  minder  transparantie.       Een  ander  aandachtspunt  is  dat  de  kring  van  personen  die  bevoegd  zijn  te  melden  in  het   wetsvoorstel  is  beperkt  tot  werknemers  en  zzp’ers.  Het  is  mijns  inziens  wenselijk  ook   gedetacheerde  werknemers  en  uitzendkrachten  de  voorgestelde  bescherming  te  bieden.241  Zij   vervullen  immers  ook  een  pertinente  rol  binnen  de  onderneming.  Raat  en  VNO-­‐NCW-­‐MKB  gaan   zelfs  verder  door  te  stellen  dat  ook  andere  bij  organisaties  betrokken  personen  zoals   vrijwilligers  en  stagiairs  bij  het  Huis  zouden  moeten  kunnen  melden.242  Uit  de  parlementaire   behandeling  blijkt  niet  waarom  deze  bevoegdheid  niet  wordt  toegekend  aan  andere  personen   dan  werknemers  en  zzp’ers.  In  de  memorie  van  antwoord  erkennen  de  initiatiefnemers  slechts  

                                                                                                           

238  Brief  van  de  Inspectieraad  d.d.  6  september  2013,  bijlage  bij  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  16,  p.  2.

 

239  Brief  van  het  Markttoezichthoudersberaad  d.d.  9  september  2013,  bijlage  bij  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  16,  

p.  2.   240  D.V.A.  Brouwer  en  T.A.H.M.  van  de  Laar,  ‘Het  ‘Huis  voor  klokkenluiders’.  Liever  renovatie  dan  nieuwbouw’  in   Jaarboek  Compliance  2014.  Ontwikkelingen  in  wet-­‐  en  regelgeving.  Ontwikkelingen  in  de  compliancepraktijk,  NCI  2014,   p.  244.   241  Aldus  ook  Transparency  International  Nederland,  ‘Commentaar  Wetsvoorstel  Huis  voor  Klokkenluiders’,  4   september  2013,  p.  3.  Zie  ook  E.  Lissenberg,  ‘Commentaar  op  voorstel  van  Wet  Huis  voor  klokkenluiders’,  augustus   2012,  p.  3.     242  C.  Raat,  ‘Een  toevluchtsoord  voor  klokkenluiders.  Brengt  het  Huis  het  ideaal  van  transparantie  dichterbij?’,   Justitiële  verkenningen  2013-­‐7,  p.  25.  Zie  ook  Brief  van  VNO-­‐NCW-­‐MKB  d.d.  9  december  2013,  bijlage  bij  Kamerstukken   II  2013/14,  33258,  E,  p.  2.  

 

  84  

dat  vrijwilligers  niet  onder  de  definitie  ‘werknemer’  van  het  wetsvoorstel  worden  geschaard.243   Verder  zij  opgemerkt  dat  het  criterium  dat  een  melder  te  goeder  trouw  moet  zijn  om   rechtsbescherming  te  genieten  in  theorie  begrijpelijk  is,  terwijl  het  in  de  praktijk  lastig   controleerbaar  is.244  Vaak  ligt  immers  meer  dan  één  motief  ten  grondslag  aan  een  melding,  zodat   het  lastig  is  te  achterhalen  of  het  maatschappelijk  belang  het  belangrijkste  motief  is.  Uit  het   wetsvoorstel  komt  ook  niet  naar  voren  of,  en  zo  ja  in  hoeverre,  een  melder  een  persoonlijk   motief  mag  hebben  bij  een  melding.  Dat  is  een  gemiste  kans.       Met  het  oog  op  de  voorgestelde  rechtsbescherming  lijkt  het  Huis  een  monopolistische  positie  te   worden  toegekend.  Alleen  indien  werknemers  bij  de  werkgever  of  het  Huis  melden,  komt  hen   rechtsbescherming  toe.  Dit  is  in  mijn  opinie  bezwaarlijk,  omdat  er  toch  ook  instanties  zijn  die   bevoegd  zijn  misstanden  te  voorkomen,  op  te  sporen  en  aan  te  pakken  en  die  daar  juist  voor  zijn   ingesteld.245  Iemand  die  direct  een  melding  doet  bij  een  dergelijke  instantie  wordt  nog  steeds   niet  wettelijk  beschermd.  Het  zou  mijns  inziens  beter  zijn  als  de  weg  naar  een  bevoegde   instantie  die  specifiek  onderzoek  doet  direct  open  staat,  in  die  zin  dat  melders  dan  ook   rechtsbescherming  toekomt.  Een  melding  via  het  Huis  lijkt  in  die  zin  een  omweg.       Het  voorgestelde  art.  7:658c  BW  biedt  bescherming  tegen  benadeling.  Bij  mij  komt  de  vraag  op   wat  de  indieners  precies  onder  ‘benadeling’  verstaan.  Raat  meent  dat  het  ook  gaat  om  “geen   vormen  van  ‘wegpesten’  of  ontmoedigen,  zoals  het  ontnemen  van  eigen  werkzaamheden,  roddel,   demotie,  overplaatsing,  enzovoort”.246  Het  is  echter  sterk  de  vraag  of  dit  het  geval  is.  De  enige   vorm  van  benadeling  die  door  de  indieners  in  de  memorie  van  toelichting  wordt  genoemd  is   ‘demotie’.  Zo  valt  te  betwijfelen  of  het  afnemen  van  eigen  werkzaakheden  of  gepasseerd  worden   bij  promotie  ook  als  benadeling  kan  worden  aangemerkt.  Het  is  bezwaarlijk  dat  geen  andere   vormen  van  benadeling  worden  vermeld,  omdat  thans  nog  steeds  onzeker  is  tegen  welke   vormen  van  benadeling  een  werknemer  wordt  beschermd.247  Het  wetsvoorstel  bevat  daarnaast   een  ruim  opzegverbod.  Tijdens  het  onderzoek  door  het  Huis  is  het  opzegverbod  een  wezenlijk   onderdeel  van  de  toe  te  kennen  rechtsbescherming.  Met  het  oog  op  de  lange  streeftermijnen  van   het  Huis  –  en  uitloop  in  geval  van  onvoorziene  omstandigheden  –  kan  het  onderzoek  en  daarmee   het  opzegverbod  al  snel  twee  jaar  gelden.  Het  is  in  mijn  opinie  dan  ook  nogal  vergaand  om  ook   tot  een  jaar  na  het  onderzoek  ontslagbescherming  aan  melders  te  bieden.  Ook  leent  een  dergelijk  

                                                                                                           

243  Kamerstukken  I  2013/14,  33258,  C,  p.  17.     244  Aldus  ook  C.  Raat,  ‘Een  toevluchtsoord  voor  klokkenluiders.  Brengt  het  Huis  het  ideaal  van  transparantie   dichterbij?’,  Justitiële  verkenningen  2013-­‐7,  p.  24.   245  Aldus  ook  M.A.P.  Bovens,  ,  ‘Naar  een  algemene  Klokkenluiderswet’,  Justitiële  verkenningen  2013-­‐7,  p.  14.   246  C.  Raat,  ‘Een  toevluchtsoord  voor  klokkenluiders.  Brengt  het  Huis  het  ideaal  van  transparantie  dichterbij?’,   Justitiële  verkenningen  2013-­‐7,  p.  25.   247  Ook  TI  NL  vraagt  aandacht  voor  andere  vormen  van  benadeling  zoals  pesterij  en  overplaatsing.  Transparency   International  Nederland,  ‘Commentaar  Wetsvoorstel  Huis  voor  Klokkenluiders’,  4  september  2013,  p.  7.  

 

  85  

verbod  zich  eenvoudig  voor  misbruik.  Werknemers  kunnen  vanuit  onzuivere  motieven  bij  een   (dreigend)  arbeidsconflict  ter  voorkoming  van  ontslag  een  melding  van  een  misstand  doen,   omdat  dan  in  beginsel  het  opzegverbod  op  hen  van  toepassing  is.248  Uiteraard  heeft  een   werkgever  wel  altijd  de  mogelijkheid  ontbinding  van  de  arbeidsovereenkomst  te  verzoeken  bij   de  kantonrechter.       Ter  afsluiting  is  ook  relevant  dat  het  opzegverbod  toepassing  mist  indien  sprake  is  van  een   dringende  reden.  De  vraag  is  echter  hoe  de  ontslagbescherming  zich  verhoudt  tot  art.  7:678  lid  2   onder  i  BW,  waarin  als  dringende  reden  wordt  genoemd  het  bekendmaken  van  bijzonderheden   aangaande  de  huishouding  of  het  bedrijf  van  de  werkgever  die  de  werknemer  behoorde  geheim   te  houden.  Zoals  uit  de  in  hoofdstuk  drie  besproken  jurisprudentie  kan  worden  afgeleid  wordt   deze  reden  in  de  praktijk  door  werkgevers  aangevoerd  om  klokkenluiders  op  staande  voet  te   ontslaan.  Dit  is  derhalve  een  wezenlijk  element  waarover  duidelijkheid  zou  moeten  heersen,  wil   rechtszekerheid  teweeg  worden  gebracht  en  om  de  rechtsbescherming  van  klokkenluiders  te   waarborgen.  Het  wetsvoorstel  verdient  op  dit  punt  heroverweging.   §  5.3.1  Status  quo   De  initiatiefnemers  hebben  als  gevolg  van  de  aanhouding  de  mogelijkheid  zich  te  beraden  over   de  tijdens  de  plenaire  behandeling  geuite  bezwaren.  Ze  hebben  aangegeven  binnen  niet  al  te   lange  tijd  een  wetswijzigingsvoorstel  voor  te  leggen.  In  de  tussentijd  gaan  ze  met  name  de  drie  in   paragraaf  5.3  genoemde  specifieke  aspecten  nader  bezien.  Ten  eerste  wordt  onderzocht  of  het   mogelijk  is  het  Huis  zodanig  te  wijzigen  dat  het  de  vorm  krijgt  van  een  bijzonder  zelfstandig   bestuursorgaan.249  Daar  het  Huis  dan  niet  zal  worden  ondergebracht  bij  de  Nationale   Ombudsman,  zal  de  strijd  met  art.  78a  Gw  worden  weggenomen.  De  initiatiefnemers  stellen  dat   het  Huis  ook  in  die  vorm  voldoende  onderzoeksbevoegdheden  moet  hebben.  Daarnaast  zullen  ze   het  samenbrengen  van  misstanden  in  de  publieke  en  de  private  sector  nader  onder  de  loep   nemen.  De  initiatiefnemers  bezien  welke  problemen  mogelijk  kunnen  optreden  en  hoe  die   opgelost  zouden  kunnen  worden.  Als  laatste  wordt  bekeken  op  welke  wijze  wettelijk  kan   worden  vastgelegd  dat  de  adviestaak  en  de  onderzoekstaak  binnen  het  Huis  voldoende   gescheiden  zijn,  naar  taak  en  verantwoordelijkheid.  Hier  wordt  naar  gestreefd  zonder  dat  aparte   instituten  hoeven  te  worden  opgericht.250  Opgemerkt  zij  dat  minister  Plasterk  van  Binnenlandse   Zaken  en  Koninkrijksrelaties  als  reactie  op  de  slotverklaring  van  de  initiatiefnemers  een  kort   ‘boodschappenlijstje’  heeft  samengevat  met  belangrijke  punten  waaraan  de  initiatiefnemers  

                                                                                                           

248  Aldus  ook  M.M.  Koevoets  en  A.  Briejer,  ‘Een  klokkenluider  van  het  Huis.  De  laatste  ronde  ingeluid?’,  TAP  2013-­‐3,  p.   112.  Zie  ook  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  5  (Advies  van  de  RvS  en  reactie  van  de  indieners),  p.  9-­‐10.     249  ‘Stenogram  van  de  plenaire  vergadering  van  dinsdag  20  mei  2014’,  bron:  <www.eerstekamer.nl>.   250  ‘Slotverklaring  Initiatiefnemers  Wet  Huis  voor  klokkenluiders;  Eerste  termijn  Eerste  Kamer’,  20  mei  2014,  p.  3-­‐4.   Zie  ook  ‘Wetsvoorstel  Huis  voor  klokkenluiders  aangehouden’,  bron:  <www.eerstekamer.nl>.  

 

  86  

aandacht  moeten  schenken  tijdens  hun  beraad.251  Zo  moet  naast  de  drie  genoemde  grote   bezwaren  worden  gedacht  aan  interferentie  met  de  markttoezichthouders  en  het  moment  van   ingaan  van  de  voorgestelde  ontslagbescherming.  Uiteindelijk  kan  worden  geconcludeerd  dat  de   initiatiefnemers  en  minister  Plasterk  het  gesprek  met  elkaar  aangaan.     §  5.4  Conclusie   De  gedachten  die  ten  grondslag  liggen  aan  het  wetsvoorstel  worden  terecht  geprezen.  Het   wetsvoorstel  draagt  (in  beperkte  mate)  bij  aan  de  gewenste  duidelijkheid  en  het  is  een  eerste   specifieke  stap  in  de  richting  van  betere  arbeidsrechtelijke  bescherming  voor  klokkenluiders  in   de  private  sector.  Desalniettemin  zitten  er  inhoudelijk  –  en  organisatorisch  –  veel  haken  en  ogen   aan  het  wetsvoorstel.  Aan  de  juridische  vormgeving  valt  immers  nog  voldoende  te  verbeteren.   Het  is  sterk  de  vraag  of  de  wijze  waarop  de  voorgestelde  wetgeving  door  de  indieners  wordt   vormgegeven  voor  werknemers  genoeg  prikkels  biedt  om  met  misstanden  naar  buiten  te  treden.   Het  wetsvoorstel  voorziet  immers  niet  in  behoeften  als  anonimiteit  en  onafhankelijkheid.  Het   valt  eveneens  te  betwijfelen  of  misstanden  als  gevolg  van  de  procedure  in  de  voorgestelde   wetgeving  worden  weggenomen.  En  dit  zijn  toch  de  twee  doelen  die  met  de  invoering  van  het   wetsvoorstel  bereikt  moeten  worden.  In  mijn  opinie  is  het  wetsvoorstel  onvoldoende  doordacht   en  leidt  het  in  zijn  huidige  vorm  niet  tot  betere  rechtsbescherming  voor  (potentiële)   klokkenluiders.  Het  is  dan  ook  positief  te  noemen  dat  de  initiatiefnemers  om  aanhouding  van  de   behandeling  van  het  wetsvoorstel  hebben  verzocht  en  dat  ze  drie  wezenlijke  elementen  nader   gaan  onderzoeken.  Dit  neemt  echter  niet  weg  dat  –  zoals  uit  de  kritische  beschouwing  blijkt  –  uit   het  wetsvoorstel  nog  tal  van  andere  problematische  aspecten  zijn  af  te  leiden.  Denk  bijvoorbeeld   aan  de  onderzoeksfunctie  van  het  huis  in  verhouding  tot  de  onderzoeksmogelijkheden  van   andere  organisaties  en  het  niet  voorzien  in  de  mogelijkheid  van  anonimiteit  waardoor   werknemers  ervan  worden  weerhouden  een  melding  te  doen.  Hier  moet  absoluut  nadere   aandacht  aan  worden  geschonken  om  tot  een  gedegen  en  afgebakende  regeling  te  komen.  Mocht   het  (gewijzigde)  wetsvoorstel  uiteindelijk  worden  aangenomen,  moet  niet  louter  de  vormgeving   van  het  wettelijk  kader  maar  ook  het  feitelijk  functioneren  van  het  Huis  doen  blijken  of  de   gestelde  doelen  in  de  praktijk  gerealiseerd  kunnen  worden.  Kortom,  de  praktijk  moet  uitwijzen   of  het  Huis  en  de  voorgestelde  wetgeving  een  vooruitgang  is  voor  de  rechtsbescherming  van   klokkenluiders  en  derhalve  ook  voor  het  wegnemen  van  (ernstige)  misstanden.            

                                                                                                           

251  ‘Stenogram  van  de  plenaire  vergadering  van  dinsdag  20  mei  2014’,  bron:  <www.eerstekamer.nl>.

 

 

  87  

Hoofdstuk  6:  Conclusie  en  aanbevelingen   §  6.1  Inleiding   In  de  voorgaande  hoofdstukken  is  ingegaan  op  respectievelijk  de  vrijheid  van  meningsuiting  van   werknemers,  de  geheimhoudingsplicht  als  wezenlijke  beperking  van  die  vrijheid,  de  heersende   jurisprudentie  inzake  de  klokkenluidersproblematiek,  de  noodzaak  tot  het  invoeren  van  een   wettelijke  regeling  en  het  Wetsvoorstel  Huis  voor  klokkenluiders.  In  dit  hoofdstuk  staat  als   sluitstuk  van  deze  scriptie  de  beantwoording  van  de  onderzoeksvraag  centraal.  Hiertoe  wordt   een  conclusie  opgesteld  van  bovenstaande  uiteenzetting.  De  onderzoeksvraag  is  in  de  inleiding   geformuleerd  en  wordt  hier  volledigheidshalve  herhaald:   “Genieten  klokkenluiders  in  de  private  sector  thans  voldoende  bescherming  of  is  het  invoeren  van   een  wettelijke  klokkenluidersregeling  noodzakelijk  om  hun  bescherming  te  garanderen,  en  in   hoeverre  draagt  het  Wetsvoorstel  Huis  voor  klokkenluiders  bij  aan  die  betere  rechtsbescherming?”     Allereerst  wordt  antwoord  gegeven  op  de  vraag  op  welke  wijze  rechters  oordelen  in   klokkenluiderskwesties  en  of  klokkenluiders  op  basis  van  de  heersende  jurisprudentie   voldoende  bescherming  genieten.  Vervolgens  wordt  besproken  of  het  invoeren  van  wetgeving   noodzakelijk  is  om  de  rechtspositie  van  klokkenluiders  te  versterken  en  hun  rechtsbescherming   te  garanderen.  Daarna  komt  aan  bod  of  het  in  hoofdstuk  vijf  behandelde  wetsvoorstel  een  stap   voorwaarts  is.  Ter  afsluiting  volgt  een  slotbeschouwing  en  worden  enkele  aanbevelingen   gedaan.     §  6.2  Rechtsbescherming  op  grond  van  de  heersende  jurisprudentie   Ten  aanzien  van  het  in  hoofdstuk  drie  verrichte  jurisprudentieonderzoek  kunnen  een  aantal   conclusies  kunnen  worden  getrokken.  Allereerst  is  gebleken  dat  Nederlandse   klokkenluidersrechtspraak  casuïstisch  van  aard  is  en  dat  over  het  algemeen  een  oordeel  wordt   geveld  op  basis  van  art.  7:611  BW  en  schending  van  de  geheimhoudingsplicht.  De  wijze  van   toetsen  geschiedt  middels  een  belangenafweging,  zonder  dat  enig  consistent  patroon  wordt   gehanteerd.  Mijns  inziens  is  dit  betreurenswaardig,  evenals  het  feit  dat  rechters  geen  eenduidige   criteria  toepassen  bij  het  maken  van  de  belangenafweging.  Deze  handelswijze  brengt   rechtsonzekerheid  met  zich  voor  werknemers  en  leidt  derhalve  tot  het  ‘chilling  effect’:   potentiële  klokkenluiders  houden  wijselijk  hun  mond,  zodat  vermoedens  van  misstanden  niet   worden  gemeld  en  misstanden  niet  worden  weggenomen.  Ongeacht  dat  rechters  in  de  meeste   gevallen  zorgvuldigheid  betrachten  bij  het  maken  van  een  belangenafweging,  is  dit  niet   voldoende  met  het  oog  op  de  kwetsbare  positie  die  klokkenluiders  innemen.  Verder  kan  worden   geconstateerd  dat  het  fundamentele  grondrecht  van  vrijheid  van  meningsuiting  nauwelijks   gewicht  in  de  schaal  legt  bij  de  belangenafweging,  terwijl  aan  andere  belangen  zoals  de  

 

  88  

geheimhoudingsplicht  –  en  discretie  en  loyaliteit  –  van  de  werknemer  veel  waarde  wordt   toegekend.  Het  dunkt  mij  dat  genoemd  fundamenteel  grondrecht  in  de  huidige  samenleving                   –  waarin  men  steeds  sneller  zijn  mening  uit  –  niet  zonder  blikken  of  blozen  buiten  beschouwing   kan  worden  gelaten  of  vluchtig  kan  worden  afgedaan.  Het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de   Mens  toetst  daarentegen  in  de  besproken  Europese  klokkenluiderszaken  expliciet  aan  art.  10  lid   2  EVRM,  waarbij  een  consistente  toetsing  plaatsvindt  met  toepassing  van  tamelijk  strikte   criteria.  Het  voorgaande  brengt  me  tot  de  conclusie  dat  de  rechtspositie  van  (potentiële)   klokkenluiders  wordt  gekenmerkt  door  rechtsonzekerheid.  Het  is  vooraf  immers  volstrekt   onduidelijk  hoe  een  belangenafweging  zal  uitvallen,  zodat  procedures  onvoldoende   voorspelbaar  en  controleerbaar  zijn.  Deze  rechtsonzekerheid  en  bovengenoemde  factoren   resulteren  in  onvoldoende  rechtsbescherming  op  basis  van  de  heersende  nationale   jurisprudentie.   §  6.3  Wetgeving  ter  bevordering  van  de  rechtsbescherming     In  hoofdstuk  vier  is  naar  voren  gekomen  dat  vermoedens  van  misstanden  in  veel  gevallen  niet   door  werknemers  worden  gemeld,  vanuit  de  gedachte  dat  ze  er  weinig  vertrouwen  in  hebben   dat  iets  met  de  melding  wordt  gedaan  en  wegens  vrees  voor  negatieve  gevolgen.  Het  knelpunt   betreft  de  discussie  of  art.  7:611  BW  wel  of  niet  voldoende  rechtsbescherming  biedt  en  of  het   invoeren  van  regelgeving  noodzakelijk  is.  In  de  literatuur  heerst  terecht  consensus  over  het  feit   dat  een  zorgvuldig  handelende  klokkenluider  bescherming  behoort  toe  te  komen.  De  volgende   stap  is  het  vormgeven  van  deze  bescherming.  In  mijn  opinie  is  (een  wettelijke  plicht  tot)   zelfregulering  niet  afdoende  om  de  rechtsbescherming  van  klokkenluiders  te  garanderen.  Het  is   met  name  noodzakelijk  een  open  bedrijfscultuur  binnen  de  onderneming  te  bewerkstelligen,  wil   een  interne  regeling  door  de  betrokkenen  worden  gedragen.  Daarnaast  is  twijfelachtig  of   bescherming  middels  een  wettelijke  regeling  moet  worden  geboden.  Ook  wanneer  wetgeving  tot   stand  wordt  gebracht  blijft  het  immers  gaan  om  de  invulling  van  open  normen,  zodat  een   belangenafweging  door  een  rechter  noodzakelijk  blijft  in  klokkenluiderskwesties.     In  mijn  opinie  zijn  rechters  bij  uitstek  in  staat  om  in  dergelijke  kwesties  –  waar  veel   verschillende  belangen  een  rol  spelen  –  tot  een  adequaat  en  afgewogen  oordeel  te  komen,  mits   de  wijze  van  toetsen  verandert.  Het  is  wenselijk  dat  een  stelselmatig  patroon  wordt  gehanteerd,   waarbij  aan  eenduidige  criteria  wordt  getoetst.  Mijns  inziens  kan  veel  winst  worden  behaald   door  aan  art.  10  EVRM  directe  werking  toe  te  kennen.  Voor  een  betere  waarborg  van  rechten   toetsen  rechters  dan  aan  de  specifieke  criteria  van  art.  10  lid  2  EVRM.  Tevens  is  in  mijn  opinie   wezenlijk  dat  rechters  de  elementen  van  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens   meenemen  in  hun  belangenafweging.  Met  deze  wijze  van  toetsen  zal  een  meer  gedegen  afweging   van  belangen  tot  stand  komen  en  dit  zal  leiden  tot  betere  rechtsbescherming.  Klokkenluiders   wordt  dan  meer  houvast  geboden,  maar  ook  werkgevers  weten  wat  ze  kunnen  verwachten  in  

 

  89  

geval  van  een  rechterlijke  procedure.  Beide  partijen  kunnen  hierop  anticiperen.  Hoewel  deze   handelswijze  alsnog  ruimte  openlaat  voor  interpretaties  en  afwegingen  en  dit  derhalve  niet  alle   onzekerheid  zal  wegnemen,  zal  het  in  elk  geval  sterk  bijdragen  aan  meer  rechtszekerheid  en   betere  rechtsbescherming.     §  6.4  Wetsvoorstel  Huis  voor  klokkenluiders   Ondanks  dat  velen  lovend  zijn  over  de  doelstellingen  en  intenties  van  het  in  hoofdstuk  vijf   besproken  wetsvoorstel,  kunnen  vele  kritische  noten  worden  geplaatst  bij  de  technische   vormgeving.  Het  is  dan  ook  bepaald  positief  te  noemen  dat  het  wetsvoorstel  in  de  Eerste  Kamer   is  aangehouden.  De  initiatiefnemers  gaan  in  beraad  over  drie  wezenlijke  kritiekpunten:  de   eventuele  strijd  met  art.  78a  Gw  wegens  het  onderbrengen  van  het  Huis  bij  de  Nationale   Ombudsman,  het  openstaan  van  het  Huis  voor  meldingen  uit  zowel  de  publieke  als  de  private   sector  en  de  cumulatie  van  de  onderzoeks-­‐  en  adviestaak  binnen  het  Huis.  Zoals  in  paragraaf  5.3   uiteengezet  zijn  echter  nog  tal  van  andere  aspecten  in  het  wetsvoorstel  terug  te  vinden  die   absoluut  heroverweging  verdienen  en  verder  moeten  worden  doordacht  en  uiteindelijk   gewijzigd  dan  wel  geschrapt.  Denk  bijvoorbeeld  aan  de  verplichting  tot  het  opnemen  van  een   interne  regeling  terwijl  geen  kwaliteitseisen  worden  gesteld  en  het  absolute  opzegverbod.   Geconcludeerd  kan  worden  dat  het  wetsvoorstel  –  zoals  thans  opgesteld  –  niet  bijdraagt  aan   betere  rechtsbescherming  van  klokkenluiders.  Indien  het  wetsvoorstel  –  in  gewijzigde  vorm  –   wordt  aangenomen,  is  het  uiteindelijk  de  praktische  uitvoering  die  moet  doen  blijken  of  het  Huis   en  de  voorgestelde  wetgeving  een  versterking  betekent  voor  de  rechtsbescherming  van   klokkenluiders  en  ertoe  leidt  dat  misstanden  worden  weggenomen.   §  6.5  Slotbeschouwing  en  aanbevelingen     Het  aan  de  orde  stellen  van  misstanden  resulteert  in  een  spanningsveld  tussen  het  grondrecht   van  vrijheid  van  meningsuiting  van  art.  7  Gw  en  art.  10  EVRM  en  de  geheimhoudingsplicht  van   werknemers.  Nu  het  civiele  arbeidsrecht  geen  specifieke  wettelijke  bescherming  kent  voor   klokkenluiders,  komen  rechters  op  basis  van  vage  normen  middels  een  belangenafweging  tot   een  oordeel.  Rechters  slaan  in  een  dergelijke  belangenafweging  in  mijn  opinie  te  weinig  acht  op   de  vrijheid  van  meningsuiting,  terwijl  aan  discretie  en  loyaliteit  van  werknemers  veel  waarde   wordt  toegekend.  Mijns  inziens  is  de  rechtsbescherming  van  klokkenluiders  niet  gewaarborgd   en  moet  deze  worden  versterkt.  Hiertoe  zijn  de  afgelopen  jaren  enkele  stappen  gezet.  Het  in  de   Eerste  Kamer  aangehouden  Wetsvoorstel  Huis  voor  klokkenluiders  is  een  eerste  specifieke  stap   in  de  goede  richting,  maar  hierbij  kunnen  veel  kanttekeningen  worden  geplaatst  en  het  roept   veel  vragen  op.    

 

  90  

Op  basis  van  bovenstaande  uiteenzetting  kom  ik  tot  de  volgende  aanbevelingen.  Allereerst   ervaren  werknemers  thans  onduidelijkheid  omtrent  de  te  volgen  procedure  indien  ze  een   misstand  hebben  gesignaleerd.  Op  basis  van  de  heersende  jurisprudentie  is  het   aanbevelenswaardig  eerst  intern  te  melden  en  slechts  direct  over  te  gaan  tot  een  externe   melding  indien  de  reële  verwachting  bestaat  dat  een  interne  melding  geen  enkel  resultaat  heeft.   Het  is  dan  raadzaam  eerst  naar  een  bevoegde  instantie  zoals  de  Arbeidsinspectie  of  de  OR  te   stappen,  voordat  men  een  externe  instantie  –  met  name  de  media  –  benadert.  Zorgvuldig   handelen  is  in  de  Nederlandse  rechtspraak  immers  een  belangrijke  component  gebleken,  waar   rechters  veel  waarde  aan  hechten.       Daarnaast  is  het  aan  te  bevelen  dat  rechters  de  juridische  materie  als  uitgangspunt  nemen  en   van  daaruit  overgaan  op  een  belangenafweging.  Klokkenluiden  is  primair  een  door  de  Grondwet   en  het  EVRM  beschermde  uiting  en  moet  als  zodanig  worden  beschouwd.  Thans  wordt  niet   alleen  vaak  aan  de  geheimhoudingsplicht  vastgehouden,  maar  ook  wordt  veel  waarde  gehecht   aan  discretie  en  loyaliteit  van  de  werknemer  ten  opzichte  van  de  werkgever.  Hoewel  de   uitkomsten  van  klokkenluidersprocedures  voor  werknemers  niet  alleen  maar  onbevredigend   zijn,  heeft  de  werknemer  vaak  een  zwakke  positie  als  het  op  geheimhouding  aankomt.  Mijns   inziens  dient  een  tendens  in  gang  te  worden  gezet,  waarbij  meer  vanuit  de  vrijheid  van   meningsuiting  wordt  geoordeeld  en  de  waarde  van  deze  vrijheid  minstens  zoveel  gewicht   toekomt  als  de  geheimhoudingsplicht  en    loyaliteit  van  de  werknemer.  De  op  werknemers   rustende  discretie  en  loyaliteit  mag  hen  niet  belemmeren  om  misstanden  die  het  algemeen   belang  betreffen  aan  de  kaak  te  stellen.       In  het  verlengde  van  het  voorgaande  kunnen  rechters  inspiratie  vinden  in  de  door  het  Europees   Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  toegepaste  ‘methode’.  Het  is  –  mede  met  het  oog  op  de   gewenste  rechtszekerheid  voor  werknemers  –  wenselijk  dat  rechters  de  Europese   jurisprudentie  in  aanmerking  nemen.  Een  belangrijke  stap  voorwaarts  kan  in  dit  verband   worden  gevonden  door  het  toekennen  van  directe  werking  aan  art.  10  EVRM.  Het  Europees  Hof   voor  de  Rechten  van  de  Mens  toetst  specifiek  aan  art.  10  lid  2  EVRM  en  hanteert  tamelijk  strikte   afwegingscriteria.  Mijns  inziens  is  het  noodzakelijk  dat  nationale  rechters  de  gestructureerde   benadering  van  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  overnemen,  hetgeen  betekent   dat  de  Hoge  Raad  en  lagere  rechters  expliciet  aan  art.  10  lid  2  EVRM  moeten  toetsen.  Daarbij  is   het  wezenlijk  dat  de  door  het  Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens  in  het  Heinisch-­‐arrest   geformuleerde  criteria  worden  toegepast.  Deze  toets  leidt  tot  meer  duidelijkheid  en   rechtszekerheid  voor  potentiële  klokkenluiders  en  dit  leidt  uiteindelijk  tot  betere   rechtsbescherming.  Het  is  –  gemachtigden  van  –  klokkenluiders  sterk  aan  te  bevelen  een  

 

  91  

uitdrukkelijk  en  specifiek  beroep  te  doen  op  art.  10  EVRM.  Rechters  worden  dan  onder  druk   gezet  zich  uit  te  laten  over  de  vrijheid  van  meningsuiting  in  de  specifieke  kwestie.  Daarbij  is  het   raadzaam  te  verwijzen  naar  de  in  hoofdstuk  drie  besproken  arresten  van  het  Europees  Hof  voor   de  Rechten  van  de  Mens.       Tevens  verdient  mijns  inziens  nadere  aandacht  dat  een  rol  is  weggelegd  voor  werkgevers,  in  het   bevorderen  van  rechtszekerheid  voor  werknemers.  Zoals  gesteld  kan  zelfregulering  –  ondanks   het  door  mij  ingenomen  standpunt  dat  louter  zelfregulering  weinig  effect  heeft  –  een  wezenlijk   aspect  zijn  ter  aanvulling.  Ten  aanzien  van  zelfregulering  wil  ik  het  volgende  meegeven  ter   overweging.  Het  is  aan  werkgevers  om  initiatief  te  nemen  op  het  gebied  van  gedragscodes  dan   wel  klokkenluidersregelingen.  Daarbij  is  het  aanbevelenswaardig  werknemers  bij  het  opstellen   van  de  regeling  te  betrekken,  daar  ze  dan  meer  betrokkenheid  en  verwantschap  zullen  ervaren.   Tevens  kan  dit  bijdragen  aan  de  bewerkstelliging  van  de  onderlinge  dialoog  tussen  werkgever   en  werknemer.  Het  is  mijns  inziens  immers  met  name  relevant  dat  in  ondernemingen  een   cultuur  gaat  heersen  die  klokkenluiders  ruimte  geeft  om  misstanden  bespreekbaar  te  maken.   Een  klokkenluidersregeling  die  wordt  gedragen  door  werkgever  en  werknemer  betekent  voor   beide  partijen  een  stap  voorwaarts,  daar  ze  dan  allebei  weten  wat  ze  kunnen  verwachten  in   geval  van  een  melding  van  een  vermoeden  van  een  misstand.  Kortom,  het  is  essentieel  dat  op  dit   punt  een  daadwerkelijke  overlegcultuur  wordt  geëffectueerd  binnen  ondernemingen.     Als  laatste  is  in  mijn  opinie  vereist  dat  werkgevers  ten  minste  de  volgende  aspecten  opnemen  in   een  interne  regeling:  de  mogelijkheid  tot  externe  melding,  procedurevoorschriften,  de  wijze  van   melding  en  het  te  verrichten  onderzoek  naar  aanleiding  van  een  melding.  Slechts  indien   werkgevers  genoemde  punten  in  de  regeling  opnemen  én  werknemers  betrekken  bij  het   opstellen,  zullen  werknemers  een  dergelijke  regeling  als  toepasselijk  en  betrouwbaar  zien  en   hier  wellicht  vertrouwen  uit  putten  om  misstanden  aan  het  licht  te  brengen.       Ter  afsluiting  zij  opgemerkt  dat  geen  pasklare  oplossing  voorhanden  is  wat  betreft  de   klokkenluidersproblematiek.  In  Nederland  zijn  de  afgelopen  jaren  beperkte  stappen  gezet  ter   verbetering  van  de  rechtsbescherming  van  klokkenluiders  in  de  private  sector.  Zo  is  het  in  de   Eerste  Kamer  aangehouden  wetsvoorstel  een  eerste  specifieke  stap  in  de  goede  richting,  maar   de  uitwerking  is  verre  van  toereikend.  Het  wetsvoorstel  biedt  geen  faciliteit  die  klokkenluiders   er  zonder  meer  toe  zal  bewegen  misstanden  aan  de  kaak  te  stellen.  Klokkenluiders  verdienen   beter.        

 

  92  

Literatuuroverzicht   Boeken  en  artikelen     Akkermans  e.a.  2005   P.W.C.  Akkermans  e.a.,  Grondrechten.  Grondrechten  en  grondrechtsbescherming  in  Nederland,   Deventer:  Kluwer  2005.     Asscher  2002   L.F.  Asscher,  Communicatiegrondrechten;  Een  onderzoek  naar  constitutionele  bescherming  van   het  recht  op  vrijheid  van  meningsuiting  en  het  communicatiegeheim  in  de  informatiesamenleving,   Amsterdam:  Otto  Cramwinckel  2002.       Bouman  2013   F.H.C.  Bouman,  ‘Nederland  nog  doof  voor  klokkenluiders’,  ControllersMagazine  2013-­‐12.     Bouwens  &  Duk  2011   W.H.A.C.M.  Bouwens  &  R.A.A.  Duk,  Arbeidsovereenkomstenrecht  (Bewerkte  versie  Van  der   Grinten),  Deventer:  Kluwer  2011.     Bovens  2013   M.A.P.  Bovens,  ‘Naar  een  algemene  Klokkenluiderswet’,  Justitiële  verkenningen  2013-­‐7.     Brouwer  &  Van  de  Laar  2014   D.V.A.  Brouwer  en  T.A.H.M.  van  de  Laar,  ‘Het  ‘Huis  voor  klokkenluiders’.  Liever  renovatie  dan   nieuwbouw’  in  Jaarboek  Compliance  2014.  Ontwikkelingen  in  wet-­‐  en  regelgeving.  Ontwikkelingen   in  de  compliancepraktijk,  NCI  2014.     Van  de  Bunt  2013   H.G.  van  de  Bunt,  ‘Het  Huis  voor  Klokkenluiders’,  DD  2013-­‐72.     Van  Coevorden  2002   R.S.  van  Coevorden,  ‘De  klokkenluider,  het  geheimhoudingsbeding  en  art.  7:661  BW’,   ArbeidsRecht  2002-­‐42.      

 

  93  

Dorssemont  2011   F.  Dorssemont,  ‘Vrijheid  van  meningsuiting  op  de  werkplek  in  twee  maten  en  gewichten:  de   werknemer  mag  blaffen,  de  ‘watchdog’  wordt  gemuilkorfd’,  BJu  tijdschriften  (10/3)  2011.     Drion  e.a.  1982   H.  Drion  e.a.,  Geschriften  van  H.  Drion,  Deventer:  Kluwer  1982.     ECORYS  2006   Eindrapport,  in  opdracht  van  het  Ministerie  van  SZW,  Evaluatie  zelfregulering   klokkenluidersprocedures,  15  mei  2006,  Rotterdam:  ECORYS.     De  Graaf  2011   G.  de  Graaf,  ‘Klokkenluiders,  integriteit  en  veiligheid’,  Openbaar  bestuur:  Tijdschrift  voor  beleid,   organisatie  en  politiek  2011-­‐1.     Grapperhaus  2000   F.B.J.  Grapperhaus,  ‘De  klokkenluider  en  zijn  broodnodige  bescherming’,  Ondernemingsrecht   2000.     Grapperhaus  2005   F.B.J.  Grapperhaus,  ‘Bescherming  voor  klokkenluidende  werknemers:  een  inventarisatie  van  het   wetsvoorstel  en  het  SER-­‐advies’,  Ondernemingsrecht  2005-­‐7.     Heerma  van  Voss  1991   Heerma  van  Voss,  ‘Vrijheid  van  meningsuiting  versus  geheimhoudingsplicht  werknemers’,   NJCM-­‐Bulletin  (16/3)  1991.     Van  der  Heijden  e.a.  2008   P.F.  van  der  Heijden  e.a.,  Arbeidsrecht,  tekst  en  commentaar,  Deventer:  Kluwer  2008.     Koevoets  &  Briejer  2013   M.M.  Koevoets  en  A.  Briejer,  ‘Een  klokkenluider  van  het  Huis.  De  laatste  ronde  ingeluid?’,  TAP   2013-­‐3.        

 

  94  

De  Meij  e.a.  2000   J.M.  de  Meij  e.a.,  Uitingsvrijheid.  De  vrije  informatiestroom  in  grondwettelijk  perspectief,   Amsterdam:  Otto  Cramwinckel  2000.     Nehmelman  2013   R.  Nehmelman,  Horizontale  werking  van  grondrechten.  Over  een  leerstuk  in  ontwikkeling,   Deventer:  Kluwer  2013.     Raat  2013   C.  Raat,  ‘Een  toevluchtsoord  voor  klokkenluiders.  Brengt  het  Huis  het  ideaal  van  transparantie   dichterbij?’,  Justitiële  verkenningen  2013-­‐7.     Seinstra   M.M.  Seinstra,  ‘Bescherming  van  klokkenluiders:  recente  ontwikkelingen’,  SMA  2004-­‐4.     Van  Slooten  2000   J.M.  van  Slooten,  ‘De  klokkenluider  en  de  rechter’,  NTSR  2000-­‐6.     Van  Steenbergen  2006   R.  van  Steenbergen,  ‘Klokkenluiden  in  het  bedrijfsleven  –  evaluatie  en  verder’,  Themis  2006-­‐6.     Van  Steenbergen  2006   R.  van  Steenbergen,  ‘Wie  beschermt  de  klokkenluider?’,  SMA  2006-­‐11/12.     Van  Tetering  &  Berg  2009   G.  van  Tetering  &  L.  Berg,  ‘Veiligheid  van  klokkenluiders’,  Overheidsmanagement  2009-­‐4.     Timmerman  1997   L.  Timmerman,  ‘De  rechtspositie  van  de  klokkenluider’,  TVVS  1997-­‐12.     Van  Uden  2003   F.C.  van  Uden,  Whistleblowers  en  klokkenluiders:  de  rechtspositie  van  werknemers  en  ambtenaren   in  de  VS,  het  Verenigd  Koninkrijk  en  Nederland,  Den  Haag:  Sdu  2003.     Van  Uden  2004   F.C.  van  Uden,  ‘De  klok  en  de  klepel’,  NTSR  2004-­‐3.  

 

  95  

Van  Uden  2005   F.C.  van  Uden,  ‘De  Raad  van  State,  de  vrijheid  van  meningsuiting  en  het  (ongewijzigde)   Wetsvoorstel  klokkenluiden’,  NTSR  2005-­‐3.     Van  Uden  2006   F.C.  van  Uden,  ‘De  ondraaglijke  stilte  van  de  vrijheid  van  meningsuiting  in  het  arbeidsrecht’,   ArbeidsRecht  2006-­‐7.     Van  Uden  2006   F.C.  van  Uden,  ‘Klokkenluiden:  tussen  zelfregulering  en  Amerikaanse  toestanden’,  AA  2006-­‐1.     Van  Uden  2013   F.C.  van  Uden,  ‘Klokkenluiden:  verder  van  huis  met  het  huis  (1)’,  ArbeidsRecht  2013-­‐18.     Verdam  2001   A.F.  Verdam,  ‘Bescherming  van  klokkenluiders:  welke  regels  en  procedures  (dienen  te)  gelden?’,   ArbeidsRecht  2001-­‐3.     Verhulp  1996   E.  Verhulp,  Vrijheid  van  meningsuiting  van  werknemers  en  ambtenaren,  Den  Haag:  Sdu  1996.     Verhulp  1999   E.  Verhulp,  Grondrechten  in  het  arbeidsrecht,  Deventer:  Kluwer  1999.     Verhulp  2003   E.  Verhulp,  ‘Zoals  de  klokkenluider  thuis  luidt…’  in  A.W.  Hins  en  A.J.  Nieuwenhuis,  Van  ontvanger   naar  zender.  Opstellen  aangeboden  aan  prof.  mr.  J.M.  de  Meij,  Amsterdam:  Otto  Cramwinckel   2003.     Vermaas  e.a.  2002   J.  Vermaas  e.a.,  De  weg  van  de  klokkenluider:  keuzes  en  dilemma’s.  Onderzoek  naar  de   klokkenluidersproblematiek  in  Nederland.  Onderzoek  verricht  in  opdracht  van  het  Ministerie  van   SZW  door  IVA-­‐Tilburg  2002.        

 

  96  

Vlemminx  1994   F.  Vlemminx,  Het  profiel  van  de  sociale  grondrechten.  Een  analyse  van  de  prestatieplichten   ingevolge  klassieke  en  sociale  grondrechten,  Zwolle:  W.E.J.  Tjeenk  Willink  1994.     Willems  2003   P.  Willems,  ‘Klokkenluidersbescherming  verder  ingekleurd:  wordt  spreken  toch  goud?’,   ArbeidsRecht  2003-­‐54.     De  Wit  1999   M.A.C.  de  Wit,  Het  goed  werkgeverschap  als  intermediair  van  normen  in  het  arbeidsrecht,   Deventer:  Kluwer  1999.     Parlementaire  stukken  en  wetgeving     Aanhangsel  Handelingen  II  1996/1997,  1429.   Kamerstukken  II  2001/02,  28093,  9  (Brief  van  de  minister  SZW).   Wet  van  23  januari  2003  tot  wijziging  van  de  Ambtenarenwet  in  verband  met  integriteit,  Stb.   2003,  60.     Kamerstukken  II  2003/04,  29614,  2  (Nota  Grondrechten  in  een  pluriforme  samenleving).   Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  2  (Voorstel  van  wet).   Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  5  (Advies  van  de  RvS  en  reactie  van  de  indieners).   Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  7  (MvT  zoals  gewijzigd  naar  aanleiding  van  het  advies  van  de   RvS).   Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  9  (Nnavv).   Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  10  (NvW).   Kamerstukken  II  2012/13,  33258,  15  (NvW).   Brief  van  het  College  van  Procureurs-­‐Generaal  d.d.  26  augustus  2013,  bijlage  bij  Kamerstukken  II   2012/13,  33258,  16.   Brief  van  de  Inspectieraad  d.d.  6  september  2013,  bijlage  bij  Kamerstukken  II  2012/13,  33258,   16.   Brief  van  het  Markttoezichthoudersberaad  d.d.  9  september  2013,  bijlage  bij  Kamerstukken  II   2012/13,  33258,  16.   Brief  van  VNO-­‐NCW-­‐MKB  d.d.  9  december  2013,  bijlage  bij  Kamerstukken  II  2013/14,  33258,  E.     Kamerstukken  I  2013/14,  33258,  A  (Gewijzigd  voorstel  van  wet).   Kamerstukken  I  2013/14,  33258,  C  (MvA).    

 

  97  

Overige  stukken     Verklaring  inzake  het  omgaan  met  vermoedens  van  misstanden  in  de  onderneming  (Verklaring   van  24  juni  2003,  Publicatienummer  6/03),  Den  Haag:  STAR.     Brief  over  klokkenluidersprocedures  in  ondernemingen,  6  oktober  2006,  Den  Haag:  STAR,  bron:   <www.stvda.nl>.   Verklaring  inzake  het  omgaan  met  vermoedens  van  misstanden  in  ondernemingen,   geactualiseerde  versie  (Verklaring  van  3  maart  2010,  Publicatienummer  1/10),  Den  Haag:  STAR.     E.  Lissenberg,  ‘Commentaar  op  voorstel  van  Wet  Huis  voor  klokkenluiders’,  augustus  2012.   Transparency  International  Nederland,  ‘Commentaar  Wetsvoorstel  Huis  voor  Klokkenluiders’,  4   september  2013.   VNO-­‐NCW  Online,  18  februari  2014,  bron:  <www.vno-­‐ncw.nl>.   ‘Slotverklaring  Initiatiefnemers  Wet  Huis  voor  klokkenluiders;  Eerste  termijn  Eerste  Kamer’,  20   mei  2014.   ‘Stenogram  van  de  plenaire  vergadering  van  dinsdag  20  mei  2014’,  bron:   <www.eerstekamer.nl>.   E.  Sips,  ‘Klokkenluiden  is  geen  klokkenluiden’,  bron:  <www.integriteitoverheid.nl>.   ‘Wetsvoorstel  Huis  voor  klokkenluiders  aangehouden’,  bron:  <www.eerstekamer.nl>.     Websites     <www.eerstekamer.nl>.   <www.integriteitoverheid.nl>.   <www.officielebekendmakingen.nl>.   <www.stvda.nl>.   <www.vno-­‐ncw.nl>.  

Jurisprudentieoverzicht   Europees  Hof  voor  de  Rechten  van  de  Mens     EHRM  29  februari  2000,  gepubliceerd  in  Mediaforum  2000-­‐9,  p.  293298  (Fuentes  Bobo/Spanje).   EHRM  21  juli  2011,  NJ  2012,  282  (Heinisch/Duitsland).   EHRM  12  september  2011,  NJ  2012,  522  (Palomo  Sanchez  e.a./Spanje).   EHRM  18  oktober  2011,  NJ  2012,  562  (Sosinowska/Polen).    

 

  98  

Hoge  Raad     HR  28  november  1950,  NJ  1951,  117  (APV/Tilburg).   HR  28  november  1950,  NJ  1951,  137  en  138.   HR  20  april  1990,  NJ  1990,  702  (Meijer/De  Schelde).   HR  19  oktober  1990,  NJ  1991,  21  (Akkoca/Koghee).   HR  21  januari  1994,  NJ  1994,  473.   HR  26  oktober  2012,  JAR  2012,  313  (Quirijns/TGB).     Gerechtshoven     Gerechtshof  Amsterdam  14  juni  2011,  JAR  2011,  221.     Gerechtshof  ‘s-­‐Gravenhage  15  november  2011,  RAR  2012,  16.     Rechtbanken  en  kantonrechters     Ktr.  Zwolle  8  november  1991  en  4  februari  1992,  Prg.  1992,  3634.   Rb.  Amsterdam  16  augustus  1995,  JAR  1995,  208  (Greenpeace/Kotte).   Ktr.  Tiel,  10  februari  1999,  JAR  1999,  223  (SMC/Rijnders).   Ktr.  Terneuzen  12  april  2000,  Prg.  2000,  5526  (Van  Alten/Fassaert  Beton).   Ktr.  Bergen  op  Zoom  29  juni  2001,  JAR  2001,  146  (Ho/Fujicolor).   Ktr.  Amsterdam  4  december  2001,  JAR  2002,  35  (Organon/Stiekma).   Vzr.  Rb.  Alkmaar  28  februari  2002,  JAR  2002,  61.   Ktr.  Alkmaar  1  juli  2002,  JAR  2002,  157.   Rb.  Amsterdam  9  juli  2003,  JAR  2003,  191  (Stiekema/Organon).   Ktr.  Eindhoven  5  maart  2004,  JAR  2004,  103.   Ktr.  Maastricht  8  juli  2004,  JAR  2004,  214.   Ktr.  Amsterdam  15  oktober  2004,  JAR  2005,  35  (NDDO/Diemeer).   Vzr.  Rb.  Rotterdam  8  juni  2006,  ECLI:NL:RBROT:2010:BN0796.   Ktr.  Amersfoort  27  december  2006,  JAR  2007,  74.   Rb.  Amsterdam  21  januari  2010,  JAR  2010,  66.   Vzr.  Rb.  Rotterdam  25  oktober  2011,  RAR  2012,  11.          

 

  99  

Eerste Kamer der Staten-Generaal

1

Vergaderjaar 2013–2014

33 258

Voorstel van wet van de leden Van Raak, Fokke, Schouw, Voortman, Segers, Ouwehand en Klein houdende de oprichting van een Huis voor klokkenluiders (Wet Huis voor klokkenluiders)

A

GEWIJZIGD VOORSTEL VAN WET 17 december 2013 Wij Willem-Alexander, bij de gratie Gods, Koning der Nederlanden, Prins van Oranje-Nassau, enz. enz. enz. Allen, die deze zullen zien of horen lezen, saluut! doen te weten: Alzo Wij in overweging genomen hebben, dat het wenselijk is om met het oog op de bescherming van klokkenluiders rechtsbescherming te regelen, een Huis voor klokkenluiders op te richten en dat het mede in verband met artikel 78a, vierde lid, van de Grondwet noodzakelijk is daartoe wettelijke bepalingen vast te stellen; Zo is het, dat Wij, de Afdeling advisering van de Raad van State gehoord, en met gemeen overleg der Staten-Generaal, hebben goedgevonden en verstaan, gelijk Wij goedvinden en verstaan bij deze:

HOOFDSTUK 1. ALGEMENE BEPALINGEN § 1. Begripsbepalingen Artikel 1 In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. Huis voor klokkenluiders: de Nationale ombudsman, bedoeld in artikel 2 van de Wet Nationale ombudsman, voor zover het betreft de taken die in deze wet aan het Huis voor klokkenluiders zijn opgedragen; b. Huis: Huis voor klokkenluiders; c. melder: een werknemer die naar het oordeel van het Huis het vermoeden van een misstand heeft gemeld; d. verzoeker: een melder die het Huis verzoekt een onderzoek in te stellen als bedoeld in artikel 6; e. Onze Minister: Onze Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties;

kst-33258-A ISSN 0921 - 7371 ’s-Gravenhage 2013

Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A

1

f. werknemer: degene die krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid verricht of heeft verricht dan wel de zelfstandige die anders dan uit dienstbetrekking arbeid verricht of heeft verricht; g. werkgever: degene die een ander krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of publiekrechtelijke aanstelling arbeid laat verrichten of heeft laten verrichten dan wel degene die de zelfstandige anders dan uit dienstbetrekking arbeid laat verrichten of heeft laten verrichten; h. vermoeden van een misstand: het vermoeden van een werknemer, dat binnen de organisatie waarin hij werkt of heeft gewerkt of bij een andere organisatie indien hij door zijn werkzaamheden met die organisatie in aanraking is gekomen, sprake is van een misstand voor zover: 1°. het vermoeden gebaseerd is op redelijke gronden, die voortvloeien uit de kennis die de werknemer bij zijn werkgever heeft opgedaan of voortvloeien uit de kennis die de werknemer heeft gekregen door zijn werkzaamheden bij een ander bedrijf of een andere organisatie, en 2°. het maatschappelijk belang in het geding is bij de schending van een wettelijk voorschrift, een gevaar voor de volksgezondheid, een gevaar voor de veiligheid van personen, een gevaar voor de aantasting van het milieu, een gevaar voor het goed functioneren van de openbare dienst of een onderneming als gevolg van een onbehoorlijke wijze van handelen of nalaten. § 2. Interne procedure Artikel 2 De werkgever die in de regel ten minste vijftig personen in dienst heeft, stelt een procedure vast voor het omgaan met het melden van een vermoeden van een misstand binnen zijn organisatie.

HOOFDSTUK 2. HET HUIS VOOR KLOKKENLUIDERS § 1. De taak van het Huis Artikel 3 1. Het Huis heeft tot taak: a. het adviseren van een werknemer over de te ondernemen stappen inzake het vermoeden van een misstand; b. het beoordelen of sprake is van een melding als bedoeld in artikel 4; c. het op basis van een verzoekschrift van een verzoeker instellen van een onderzoek naar: 1°. het vermoeden van een misstand; 2°. de wijze waarop de werkgever zich jegens de melder heeft gedragen naar aanleiding van de melding; d. het formuleren van algemene aanbevelingen over het omgaan met een melding van een vermoeden van een misstand. 2. Het Huis doet jaarlijks aan beide Kamers der Staten-Generaal en Onze Minister verslag van zijn werkzaamheden. Artikel 10 van de Wet openbaarheid van bestuur en artikel 16, tweede lid, van de Wet Nationale ombudsman zijn van overeenkomstige toepassing.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A

2

§ 2. De melding Artikel 4 1. Een werknemer kan bij het Huis het vermoeden van een misstand melden, nadat hij dit vermoeden heeft gemeld bij de organisatie waarbinnen sprake is van de vermoedelijke misstand aan een leidinggevende, een vertrouwenspersoon of een andere in een interne klachtenregeling aangewezen persoon en deze melding niet binnen een redelijke termijn heeft geleid tot aanpak van de misstand. 2. De werknemer kan het vermoeden van een misstand rechtstreeks melden bij het Huis indien van hem in redelijkheid niet gevraagd kan worden dat hij het vermoeden bij de in het eerste lid bedoelde organisatie meldt. 3. Geen melding kan worden gedaan door rechterlijke ambtenaren, bedoeld in artikel 1, onderdeel b, onder 1° tot en met 4°, van de Wet op de rechterlijke organisatie. 4. Het eerste lid laat artikel 162 van het Wetboek van Strafvordering onverlet. Artikel 5 1. Het Huis beoordeelt of sprake is van een melding van een vermoeden van een misstand met inachtneming van de voorwaarden, bedoeld in artikel 4. 2. Indien het Huis heeft geoordeeld dat sprake is van een melding van het vermoeden van een misstand, kan het de inhoud van de melding alsmede de identiteit van de melder mededelen aan de werkgever, indien de melder daarmee instemt. § 3. Het onderzoek Artikel 6 1. Een melder kan het Huis verzoeken een onderzoek in te stellen naar het vermoeden van een misstand voor zover het maatschappelijk belang ernstig in het geding is en indien er sprake is van een vermoeden dat ter beoordeling van het Huis staat. 2. De melder kan daarbij tevens verzoeken een onderzoek in te stellen naar de wijze waarop de werkgever zich jegens de melder heeft gedragen naar aanleiding van de melding. Artikel 7 1. Het verzoekschrift wordt ondertekend door de verzoeker of diens gemachtigde en bevat ten minste: a. de naam en het adres van de verzoeker; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de misstand die wordt vermoed, waaronder de naam van de werkgever tegen wie het vermoeden zich richt, en d. de gronden waarop het vermoeden van een misstand is gebaseerd. 2. Artikel 9:28, tweede en derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing op het verzoekschrift. Artikel 8 Op het verkeer tussen het Huis en de verzoeker is hoofdstuk 2 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van artikel 2:3, eerste lid, van die wet.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A

3

Artikel 9 Het Huis geeft gevolg aan het verzoek, bedoeld in artikel 6, tenzij artikel 12 van toepassing is of de melding betrekking heeft op een gedraging ten aanzien waarvan een procedure bij de strafrechter aanhangig is, dan wel beroep openstaat tegen een uitspraak die in een zodanige procedure is gedaan. Artikel 10 1. Ter bevordering van de coördinatie en het overleg maken het Huis en het openbaar ministerie, binnen een half jaar na de inwerkingtreding van de wet, afspraken over de samenwerking en informatie-uitwisseling in de gevallen waarin zowel het Huis een onderzoek instelt naar een vermoeden van een misstand als het openbaar ministerie een opsporingsonderzoek instelt naar een strafbaar feit ten aanzien van hetzelfde voorval. De afspraken behoeven de goedkeuring van Onze Minister van Veiligheid en Justitie. 2. De afspraken over samenwerking en informatie-uitwisseling worden neergelegd in een samenwerkingsprotocol. 3. Indien in een concreet geval zowel het Huis een onderzoek instelt naar een vermoeden van een misstand als het openbaar ministerie opsporingsonderzoek instelt naar een strafbaar feit, plegen het Huis en het openbaar ministerie, met inachtneming van het samenwerkingsprotocol, overleg over de inrichting van beide onderzoeken. Artikel 11 Ter bevordering van de coördinatie en het overleg maken het Huis en Onze Minister wie het aangaat, binnen een half jaar na inwerkingtreding van de wet, afspraken over de samenwerking en informatie-uitwisseling in de gevallen waarin zowel het Huis een onderzoek instelt naar een vermoeden van een misstand als ook ten aanzien van hetzelfde voorval het opleggen van een bestuurlijke sanctie wordt overwogen. Artikel 10, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing. Artikel 12 Het Huis is niet verplicht een onderzoek in te stellen of voort te zetten indien: a. het verzoekschrift niet voldoet aan de vereisten, bedoeld in artikel 7; b. het verzoek kennelijk ongegrond is; c. het maatschappelijk belang bij een onderzoek door het Huis, dan wel de ernst van de misstand, kennelijk onvoldoende is; d. een verzoek, dezelfde misstand betreffende, bij het Huis in behandeling is of, behoudens indien een nieuw feit of een nieuwe omstandigheid bekend is geworden en zulks tot een ander oordeel over de bedoelde misstand zou hebben kunnen leiden, door het Huis is afgedaan; e. bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak reeds over de misstand is geoordeeld, of f. de verzoeker naar het oordeel van het Huis onvoldoende meewerkt aan een zorgvuldig verloop van het onderzoek en het bewaren van de vertrouwelijkheid van uitkomsten van het onderzoek. Artikel 13 Indien het Huis geen onderzoek instelt of dit niet voortzet, deelt het dit onder vermelding van de redenen zo spoedig mogelijk schriftelijk aan de verzoeker en de werkgever mede.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A

4

Artikel 14 Het Huis beoordeelt, gehoord de werkgever en de verzoeker, in een vooronderzoek of het verzoek voldoende onderbouwd is. Het Huis streeft ernaar dit vooronderzoek binnen zes maanden af te sluiten. De resultaten van het vooronderzoek worden niet openbaar gemaakt. Indien het Huis van oordeel is dat het verzoek onvoldoende onderbouwd is, wordt het onderzoek met dat oordeel afgesloten. Artikel 15 1. Indien het Huis van oordeel is dat het verzoek voldoende onderbouwd is, beoordeelt het Huis of het aannemelijk is dat sprake is van een misstand dan wel, indien sprake is van een onderzoek als bedoeld in artikel 6, tweede lid, of de werkgever zich jegens de verzoeker behoorlijk heeft gedragen. Het Huis streeft ernaar het onderzoek binnen een jaar na afronding van het vooronderzoek af te sluiten. 2. Het Huis kan naar aanleiding van het door hem verrichte onderzoek aan de werkgever aanbevelingen doen. 3. Een oordeel of aanbeveling behelst geen vaststelling van civielrechtelijke aansprakelijkheid in verband met een misstand, noch een vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit. Artikel 16 1. De artikelen 9:29 tot en met 9:34 van de Algemene wet bestuursrecht zijn van overeenkomstige toepassing op het onderzoek door het Huis, met dien verstande dat voor «het bestuursorgaan» telkens gelezen wordt: de werkgever en in artikel 9:34, tweede lid, voor «Bestuursorganen» gelezen wordt: Werkgevers. Indien de werkgever vertegenwoordigd wordt door een meerhoofdig orgaan, wordt onder «college» verstaan: dat meerhoofdige orgaan. 2. De artikelen 14 en 15 van de Wet Nationale ombudsman zijn van overeenkomstige toepassing op het onderzoek door het Huis. Artikel 17 1. Wanneer een onderzoek is afgesloten, zendt het Huis een concept van het rapport, waarin hij zijn bevindingen en zijn oordeel geeft, aan de betrokken werkgever en de verzoeker. 2. De werkgever en de verzoeker kunnen schriftelijk commentaar leveren gedurende een termijn van vier weken, die aanvangt met ingang van de dag na die waarop het concept van het rapport is verzonden. Zij zijn tot geheimhouding van het concept van het rapport verplicht. 3. Indien het commentaar daartoe aanleiding geeft, kan het Huis het rapport aanpassen. Ingeval geen aanpassing conform de essentie van het commentaar plaatsvindt, geeft het Huis in zijn rapport de redenen daarvoor aan. 4. Artikel 9:36, eerste, vierde en vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht is van overeenkomstige toepassing op het rapport van het Huis met dien verstande dat voor «bestuursorgaan» telkens gelezen wordt: de werkgever.

HOOFDSTUK 3. WIJZIGING VAN ANDERE WETTEN Artikel 18 Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek wordt als volgt gewijzigd:

Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A

5

A Aan artikel 628 wordt een lid toegevoegd, luidende: 8. Een afwijking als bedoeld in het vijfde tot en met zevende lid is niet van toepassing op de werknemer die de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een verstoorde verhouding tussen werkgever en werknemer ten gevolge van het te goeder trouw en naar behoren melden bij de werkgever of het Huis voor klokkenluiders, van een vermoeden van een misstand. B Na artikel 658b wordt een artikel toegevoegd, luidende: Artikel 658c De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens de omstandigheid dat de werknemer te goeder trouw en naar behoren een melding heeft gedaan bij de werkgever of het Huis voor klokkenluiders, van een vermoeden van een misstand. C In artikel 670 wordt na het negende lid, onder vernummering van het tiende tot en met dertiende lid, tot elfde tot en met veertiende lid, een nieuw lid ingevoegd, luidende: 10. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer niet opzeggen: a. wegens de omstandigheid dat de werknemer te goeder trouw en naar behoren een melding heeft gedaan bij de werkgever of het Huis voor klokkenluiders, van een vermoeden van een misstand; b. gedurende het onderzoek door het Huis voor klokkenluiders; c. tot een jaar na het oordeel van het Huis voor klokkenluiders dat het aannemelijk is dat sprake is van een misstand. D In artikel 677, vijfde lid, wordt de zinsnede «artikel 670 leden 1 tot en met 9» vervangen door: artikel 670 leden 1 tot en met 10. Artikel 19 Artikel 125quinquies, derde lid, van de Ambtenarenwet komt als volgt te luiden: 3. De ambtenaar wordt in zijn rechtspositie niet benadeeld wegens de omstandigheid dat hij te goeder trouw en naar behoren een melding van een vermoeden van een misstand heeft gedaan volgens de procedure, bedoeld in het eerste lid, onder f, of bij het Huis voor klokkenluiders.

HOOFDSTUK 4. OVERGANGS- EN SLOTBEPALINGEN Artikel 20 Onze Minister zendt binnen vijf jaar na het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet aan de Staten-Generaal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van deze wet in de praktijk.

Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A

6

Artikel 21 Het Huis is niet verplicht een onderzoek in te stellen indien de verzoeker meer dan een jaar voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet een melding van een vermoeden van een misstand heeft gedaan bij de werkgever of een derde. Artikel 22 Deze wet treedt in werking op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip. Artikel 23 Deze wet wordt aangehaald als: Wet Huis voor klokkenluiders.

Lasten en bevelen dat deze in het Staatsblad zal worden geplaatst en dat alle ministeries, autoriteiten, colleges en ambtenaren die zulks aangaat, aan de nauwkeurige uitvoering de hand zullen houden. Gegeven

De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,

Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A

7

Transponeringstabel bij de Wet Huis voor klokkenluiders (Kamerstukken II, 2011/12 e.v., 33 258, nr. 1 e.v.) Oorspronkelijk artikel in stuk nummer 6 (Voorstel van wet zoals gewijzigd naar aan-leiding van het advies van de Raad van State)

Gewijzigd door stuk nummer (nota van wijziging/amendement)

Huidig artikel (Stuk A)

1 2 3 4 [leden 2 en 3 zijn vernummerd]

n.v.t. n.v.t. n.v.t. 27 (amendement Bisschop c.s.)

5 6 7 8 9 9a 9b 10 11 12 13 14 15 nummering hoofdstuk 3. [vervallen] 16 [vervallen] 17 [vervallen] 18 [vervallen] 19 [vervallen] 20 [vervallen] 21 [vervallen] 22 [vervallen] nummering hoofdstuk 4. 23 24 [vervallen] 25 nummering hoofdstuk 5. 26 27 28 29

n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. 15 (tweede nota v. wijziging) 15 (tweede nota v. wijziging) n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. 15 (tweede nota v. wijziging)

1 2 3 4 [ingevoegde lid 1a vernummerd tot lid 2; leden 2 en 3 vernummerd tot leden 3 en 4] 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 17 n.v.t.

15 (tweede nota v. wijziging) 15 (tweede nota v. wijziging) 15 (tweede nota v. wijziging) 15 (tweede nota v. wijziging) 15 (tweede nota v. wijziging) 15 (tweede nota v. wijziging) 15 (tweede nota v. wijziging) n.v.t. n.v.t. 18 (derde nota v. wijziging) n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t.

n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. n.v.t. vernummerd tot hoofdstuk 3. 18 n.v.t. 19 vernummerd tot hoofdstuk 4. 20 21 22 23

Eerste Kamer, vergaderjaar 2013–2014, 33 258, A

8