De WIA: een noodzaak tot uitbreiding van de werkgeversaansprakelijkheid? In welke mate leiden de re-integratieverplichtingen van de werkgever tot een vermeerdering van de werkgeversaansprakelijkheid en wat zijn de mogelijkheden om deze aansprakelijkheid zowel privaatrechtelijk als sociaalrechtelijk af te dwingen?
De WIA; een noodzaak tot uitbreiding van de werkgeversaansprakelijkheid? In welke mate leiden de re-integratieverplichtingen van de werkgever tot een vermeerdering van de werkgeversaansprakelijkheid en wat zijn de mogelijkheden om deze aansprakelijkheid zowel privaatrechtelijk als sociaalrechtelijk af te dwingen?
Door Willeke van Rooij Anr: 240249
Afstudeerscriptie ter afronding van de studie Nederlands Recht in de accenten Privaatrecht en Sociaalrecht.
Te verdedigen op 20 maart 2008 tegenover de Examencommissie van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Tilburg. Examencommissie:
Prof. mr. F.J.L. Pennings Mw. mr. C.B.M.C. Zegveld
2
Voorwoord
Voor u ligt de scriptie over de re-integratierechten en –verplichtingen van werknemers en werkgevers en de gevolgen die eruit voortvloeien wanneer zij niet aan die verplichtingen voldoen. Deze scriptie is geschreven in het kader van de accenten privaatrecht en sociaalrecht van de master Nederlands Recht aan de Universiteit van Tilburg.
Met het afronden van mijn scriptie zal ook mijn studententijd in Tilburg eindigen. Ik kijk met heel veel plezier terug naar deze tijd. De gezelligheid van de stad en de mensen, de etentjes met vrienden en huisgenoten en de (vaak) interessante college’s zal ik zeker missen. Daarentegen breekt er nu een compleet nieuwe fase aan waar ik nu al naar uikijk. Het ‘serieuze’ leven gaat nu toch echt beginnen en ik heb een uitdagende baan gevonden bij Goorts&Coppens Advocaten te Deurne.
Mijn studententijd was, naast de vele mooie momenten die overheersen, ook afzien. Ik heb ontzettend hard moeten werken om te komen waar ik nu ben. Het schrijven van deze scriptie heeft me dan ook wel wat ‘bloed, zweet en tranen’ gekost. Daarentegen ben ik ontzettend trots op het feit dat ik binnen twee richtingen mag afstuderen. Hiervoor ben ik dank verschuldigd aan verschillende personen. Ten eerste wil ik mijn begeleiders Frans Pennings en Charlotte Zegveld hartelijk bedanken voor de prettige samenwerking. Zij hebben mij geholpen de juiste richting in te slaan en zij gaven kritische kanttekeningen waardoor ik telkens weer mijn scriptie kon verbeteren. Ten tweede wil ik mijn vrienden en de meiden van de korfbalclub bedanken waarbij ik menigmaal mijn frustraties kon uiten en zij me vervolgens weer positieve energie gaven om door te gaan. Tevens wil ik mijn moeder bedanken die me altijd en overal onvoorwaardelijk in steunt, haar lijfspreuk “je kunt het!” heb ik dan ook menigmaal gehoord. Ten slotte ben ik dank verschuldigd aan mijn vriend Geert, die er altijd voor me is.
3
Lijst van afkortingen
AA
Accountant Adviseur
BW
Burgerlijk Wetboek
CWI
Centrum voor Werk en Inkomen
HR
Hoge Raad
IVA
Inkomensvoorziening volledig arbeidsongeschikten
IWIA
Wet Invoering en financiering Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen
JAR
Jurisprudentie Arbeidsrecht
Ktr
Kantongerecht
MvT
Memorie van Toelichting
NJ
Nederlandse Jurisprudentie
NTB
Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht
RM
Rechtsgeleerd Magazijn
SER
Sociaal Economische Raad
Stcrt
Staatscourant
Stb
Staatsblad
UWV
Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen
VSA
Verzekering, Schade en Aansprakelijkheid
WAO
Wet Arbeidsongeschiktheid
Wfsv
Wet financiering sociale verzekeringen
WGA
Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsongeschikten
WIA
Wet Werk en inkomen naar arbeidsvermogen
WPNR
Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie
WvP
Wet verbetering Poortwachter
WW
Werkloosheidswet
ZW
Ziektewet
4
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: Inleiding
pag. 9
§ 1.1 Inleiding
pag.9
§ 1.2 Probleemstelling
pag. 10
§ 1.3 Plan van aanpak
pag. 10
Hoofdstuk 2: Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen
pag. 12
§ 2.1 Wetsgeschiedenis van de WIA
pag. 12
§ 2.2 Doelstellingen van de wetgever met de invoering van de WIA
pag. 14
§ 2.3 Arbeidsongeschiktheid
pag. 15
2.3.1 Maatmaninkomen
pag. 16
2.3.2 Rechtstreeks en objectief vaststelbaar gevolg van ziekte
pag. 16
2.3.3 Minder dan 35% arbeidsongeschikt
pag. 17
§ 2.4 Loonsanctie
pag. 18
§ 2.5 De IVA
pag. 19
2.5.1 Begrip duurzaamheid
pag. 19
2.5.2 Beoordeling volledig en duurzaam
pag. 20
2.5.3 Hoogte en duur IVA-uitkering
pag. 20
§ 2.6 De WGA
pag. 21
2.6.1 Gedeeltelijk arbeidsongeschikt
pag. 21
2.6.2 De loongerelateerde uitkering
pag. 21
2.6.3 De loonaanvullingsuitkering
pag. 23
2.6.4 De vervolguitkering
pag. 24
§ 2.7 Re-integratie
pag. 25
2.7.1 Wettelijke voorzieningen
pag. 25
2.7.2 Re-integratieaanpak
pag. 26
2.7.3 Re-integratietaak wetgever
pag. 26
2.7.4 Re-integratieverplichtingen WGA-gerechtigden
pag. 27 5
§ 2.8 Passende arbeid
pag. 29
2.8.1
Betekenis passende arbeid in de jurisprudentie
pag. 30
2.8.2
Drie soorten passende arbeid
pag. 31
§ 2.9 Eigenrisicodrager
pag. 34
§ 2.10 Re-integratietaak eigenrisicodrager
pag. 35
§ 2.11 Eigenrisicodrager als bestuursorgaan
pag. 36
Hoofdstuk 3: Re-integratierechten en verplichtingen
pag. 37
§ 3.1 Inleiding
pag. 37
§ 3.2 Re-integratieverplichtingen werknemer
pag. 38
3.2.1 Burgerlijk Wetboek
pag. 38
3.2.2 Wet werk en inkomen naar arbeidsverhouding
pag. 39
3.2.3 Sanctie
pag. 40
§ 3.3 Re-integratieverplichtingen werkgever
pag. 42
3.3.1. Wet verbetering Poortwachter
pag. 42
3.3.2 Re-integratieverplichtingen werkgever
pag. 43
3.3.3 Re-integratieverplichtingen in artikel 7:658a BW
pag. 44
3.3.4 Toetsing door het UWV
pag. 46
3.3.5 Sanctie
pag. 47
§ 3.4 Conclusie
Hoofdstuk 4: Zorgplicht van de werkgever
pag. 48
pag. 52
§ 4.1 Inleiding
pag. 52
§ 4.2 Inhoud artikel 7:658 BW
pag. 53
4.2.1 De zorgplicht
pag. 54
4.2.2 Eigen schuld
pag. 55
4.2.3 ‘Alles of niets’ karakter
pag. 57
§ 4.3 Leidt de aansprakelijkheid van de werkgever, op grond van artikel 7:658 BW, tot een meer afdwingbare re-integratieplicht jegens de arbeidsongeschikte werknemer?
pag. 58
4.3.1 Huidige situatie
pag. 58
6
4.3.2 Afdwingbaarheid van de verzwaarde re-integratieplicht § 4.4 Conclusie
pag. 60 pag. 62
Hoofdstuk 5: Mogelijkheid van een privaatrechtelijke sanctie voor de werkgever bij onvoldoende re-integratie § 5.1 Inleiding 5.1.1 Voorbeeldcasus
pag. 65 pag. 65 pag. 67
§ 5.2 Mogelijkheid om arbeidsongeschikte werknemer te ontslaan wanneer werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet? pag. 67 5.2.1 Inleiding
pag. 67
5.2.2 Mogelijkheden voor beëindigen arbeidsovereenkomst met arbeidsongeschikte werknemer
pag. 68
5.2.2.1 Procedure bij het CWI
pag. 68
5.2.2.2 Ontbinding via de kantonrechter
pag. 69
5.2.2.3 Opzegverboden
pag. 70
5.2.2.4 Ontslagvergoeding
pag. 71
5.2.3 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst
pag. 73
5.2.3.1 Werkgever vraagt ontbinding bij de rechter
pag. 73
5.2.3.2 Werknemer vraagt ontbinding bij de rechter
pag. 76
5.3.4 Conclusie § 5.3 Nakoming van het contract 5.3.1 Inhoud van het begrip contract
pag. 77 pag. 80 pag. 80
5.3.2 Rechtsgevolgen van de niet nakoming van een verbintenis
pag. 80
5.3.2.1 Toerekenbare tekortkoming
pag. 81
5.3.2.2 Schade en causaal verband
pag. 84
5.3.2.3 Verzuim
pag. 85
5.3.2.4 Begroting van de schade in de voorbeeldcasus
pag. 87
5.3.3 Verzwaarde re-integratieplicht en nakoming
pag. 89
5.3.4 Conclusie
pag. 90
§ 5.4 Cumulatie van privaatrechtelijke leerstukken in de arbeidsovereenkomst
pag. 92
7
5.4.1. Inleiding
pag. 92
5.4.2. Cumulatie
pag. 93
5.4.3 Cumulatie van civielrechtelijke en arbeidsrechtelijke bepalingen
pag. 94
5.4.3.1 Artikel 7:658 BW
pag. 95
5.4.3.2 Artikel 7:685 BW
pag. 97
5.4.4 Conclusie § 5.5 Conclusie
pag. 97 pag. 99
Hoofdstuk 6: Conclusie en aanbevelingen
pag. 103
§ 6.1 Conclusie en aanbevelingen
pag. 103
Literatuurlijst
pag. 108
Bronvermelding
pag. 108
Bijlage 1
pag. 114
8
Hoofdstuk 1: Inleiding
§ 1.1 Inleiding Nederland is een welvarend land en staat bekend om haar royale sociale zekerheden. De laatste jaren echter voert de Nederlandse overheid een beleid dat erop gericht is iedere persoon die in staat is om te werken, aan het werk te krijgen én te houden. Dit is mede één van de oorzaken geweest van de totstandkoming van de Wet Werk en Inkomen naar arbeidsvermogen, welke op 1 januari 2006 in werking is getreden. De overheid heeft hiermee tot doel gehad dat de werkgever én de werknemer zich meer actief op zouden stellen bij de reintegratie van een arbeidsongeschikte werknemer. De wet heeft namelijk tot doel om elke arbeidsongeschikte werknemer zo snel mogelijk weer aan het werk te krijgen in zijn eigen of in andere passende arbeid. Voor deze re-integratie zijn verschillende instrumenten in de wet vastgelegd die de werkgever én de werknemer verplichten om mee te werken aan deze reintegratie. De wetgever wil hiermee de arbeidsongeschikte werknemer, die nog wel in staat is om arbeid te verrichten, tegemoet komen, door de werkgever te verplichten actief mee te werken aan zijn of haar re-integratie. Deze verplichtingen bestaan bijvoorbeeld uit het aanpassen van de werkplek, het aanbieden van cursussen of omscholingen voor een andere functie, het aanbieden van de mogelijkheid om parttime te werken, etc. Uiteindelijk komt het erop neer dat de werkgever verplicht is om de werknemer te re-integreren in zijn oude functie, wanneer dit echter niet meer mogelijk is dient de werkgever de werknemer andere passende arbeid aan te bieden in zijn eigen bedrijf of bij een andere werkgever. Wanneer de werkgever of de werknemer niet aan de verplichtingen voldoen, hangen daar voor hen sancties aan vast. Maar zijn deze sancties voldoende om de re-integratieplicht van zowel werkgever als werknemer af te dwingen?
9
§ 1.2 Probleemstelling De vraag die in deze scriptie centraal staat is of er voldoende middelen bestaan voor de werknemer om de re-integratieverplichtingen van de werkgever af te dwingen. Met de invoering van de WIA zijn werknemer en werkgever beide verantwoordelijk voor de reintegratie van de arbeidsongeschikte werknemer. In deze scriptie wordt uiteengezet wat die verplichtingen inhouden voor zowel werknemer als werkgever. Centraal in deze scriptie staan de verplichtingen van de werkgever en de mogelijkheden die de werknemer heeft om deze verplichtingen af te dwingen. Ook wordt stilgestaan bij het feit wanneer de werknemer arbeidsongeschikt is geworden op de werkvloer; maakt dit iets uit voor de reintegratieverplichtingen van de werkgever? Worden de re-integratieverplichtingen van de werkgever dan vergroot? De werknemer wil de re-integratieverplichting die de werkgever heeft afdwingen aangezien de werkgever niet voldoet aan zijn verplichtingen. Welke mogelijkheden staan voor de werknemer open en is de gang van zaken omtrent de afdwingbaarheid goed geregeld? De vraag die hierbij centraal staat is de volgende:
In welke mate leiden de re-integratieverplichtingen uit de WIA tot een vermeerdering van de werkgeversaansprakelijkheid en wat zijn de mogelijkheden om deze aansprakelijkheid zowel privaatrechtelijk als sociaalrechtelijk af te dwingen?
§ 1.3 Plan van aanpak In het tweede hoofdstuk zal een uitvoerige bespreking van de WIA aan de orde komen. Hierbij wordt de gehele wet besproken aangezien het van groot belang is dat men het doel en de opbouw van de WIA goed voor ogen heeft. Tevens zal in dit hoofdstuk specifiek ingegaan worden op het begrip ‘passende arbeid’. Vervolgens zal in het derde hoofdstuk worden stilgestaan bij de re-integratierechten en –verplichtingen van de zowel werkgevers als de werknemers met betrekking tot de reintegratie van de arbeidsongeschikte werknemer. Tevens zal in hoofdstuk twee een antwoord worden gegeven op de vraag of de werknemer voldoende middelen heeft om de re-integratie af te dwingen jegens de werkgever. Wanneer dit niet het geval is, wordt er besproken of er dan een mogelijkheid bestaat om de schade die geleden is te vergoeden. In hoofdstuk vier wordt specifiek gekeken naar artikel 7:658 BW, dit artikel houdt een zeer vergaande zorgplicht in voor de werkgever. Hierin zal gekeken worden of het iets
10
uitmaakt voor de re-integratieverplichtingen van de werkgever wanneer de werknemer arbeidsongeschikt is geworden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. In hoofdstuk vijf zal een antwoord worden gegeven op de vraag of het mogelijk is voor een werknemer om ontbinding bij de rechter te vragen van de arbeidsovereenkomst. De werknemer vraagt ontbinding aan aangezien de werkgever niet mee wil werken aan de reintegratie van de arbeidsongeschikte werknemer. Tevens wordt besproken of het mogelijk is, wanneer de werkgever niet aan zijn verplichtingen voldoet, voor een werknemer om een ontslagvergoeding te eisen. Daarnaast wordt uiteengezet of er mogelijkheden bestaan om de re-integratieverplichtingen van de werkgever af te dwingen. Het leerstuk van de nakoming wordt hierbij uitvoerig uiteengezet. Wanneer de werknemer, na meerdere pogingen om de werkgever aan te sporen aan zijn verplichtingen te voldoen, niet gere-integreerd is bij de werkgever, zal de mogelijkheid besproken worden of de werknemer tevens een schadevergoeding kan eisen op grond van wanprestatie. Hierbij wordt eerst de vraag behandeld of de mogelijkheid is om een privaatrechtelijk leerstuk los te laten op een arbeidsovereenkomst. Daarna zal er gekeken worden of aan de vereisten voor wanprestatie is voldaan. Er wordt in hoofdstuk 6 tenslotte een conclusie gegeven en zal er een antwoord geformuleerd worden op de probleemstelling. Tevens worden er een aantal aanbevelingen gedaan voor de wetgever om de WIA en de doelen die zij voor ogen heeft beter te kunnen realiseren.
11
Hoofdstuk 2: Wet werk en in komen naar arbeidsvermogen
§ 2.1 Wetsgeschiedenis van de WIA De wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA) is 10 november 2005 aangenomen. Zij is op 1 januari 2006 van kracht gegaan. Daarvoor gold de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, beter bekend als de WAO. De kernpunten van de WAO waren: •
Een werknemer die langer dan een jaar arbeidsongeschikt is, krijgt tot zijn 65e een uitkering van maximaal 80 % - afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid van het laatstverdiende loon (tot een bepaald maximum);
•
De oorzaak van de arbeidsongeschiktheid heeft geen invloed op de uitkering1. Het maakte voor de WAO dus niets uit of dat een werknemer thuis, in zijn privésituatie, arbeidsongeschikt was geworden of op de werkvloer.
De WAO had als voornaamste doel inkomensondersteuning. Al snel bleek dat de WAO een sterk aanzuigende werking had. Men begon te profiteren van de WAO. Werkgevers konden namelijk, door de overbodig geworden werknemers de WAO in te laten stromen, op een vrij eenvoudige en goedkope manier hun ondernemingen saneren. Voor werknemers bleek de WAO een aantrekkelijk alternatief voor betaald werk. Dit betekende namelijk dat zonder al te veel problemen uitkeringen met betrekkelijk gunstige voorwaarden werden toegekend. Al snel na de invoering van de WAO werd duidelijk dat veel meer mensen ervoor in aanmerking kwamen dan werd voorspeld. In 1970 spreken we nog over 196 duizend uitkeringsjaren voor arbeidsongeschikten. In 1975 zijn het er 312 duizend. In 1980 is de 600 duizend al gepasseerd. Ook blijkt dat mensen die nog wel voor een deel zouden kunnen werken, soms tóch een volledige arbeidsongeschiktheidsuitkering krijgen. Het steeds grotere beroep op de sociale zekerheid met alle financiële gevolgen van dien is voor de opeenvolgende kabinetten
1
Geocities, Overzicht WAO; geschiedenis, WWW http://www.geocities.com/overzichtwao/geschiedenis.html, geraadpleegd 16 januari 2008.
12
in de jaren '70 en begin jaren '80 een belangrijk probleem. Een structurele wijziging van het stelsel van sociale zekerheid blijkt nodig. Het (tweede) kabinet Van Agt vraagt in mei 1983 advies aan bij de SER over herziening van het stelsel, met als doel terugdringing van het beroep op de sociale zekerheid2. In 1987 komt er vervolgens een herzien stelsel. Maar alle inspanningen ten spijt, blijft het aantal WAO'ers stijgen. Als er na begin jaren '90 niet zal worden ingegrepen, komt de miljoenste WAO'er in zicht. De parlementaire enquête naar de uitvoering van de sociale zekerheid, toont in 1993 onder andere aan dat de WAO in de jaren tachtig soms op 'oneigenlijke wijze is gebruikt'. De maatregelen van begin jaren '90 zijn er vooral op gericht werkgevers, uitvoeringsinstanties en werknemers te stimuleren arbeidsongeschikten zoveel mogelijk weer terug in het arbeidsproces te krijgen. (reintegratieproces). In 2001 heeft de Adviescommissie Arbeidsongeschiktheid, onder leiding van de latere Minister Donner, een advies uitgebracht, genaamd ‘Werken aan arbeidsongeschiktheid. Uitgangspunten van dit advies waren: -
Herstel en serieschakeling van beschikbare arbeidscapaciteit
-
De werknemer en werkgever zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor herstel en herinschakeling van deze arbeidscapaciteit.3
Volgens deze commissie was het probleem níet dat werknemers ten onrechte in de WAO kwamen, maar dat er tijdens het ziekteverzuim te weinig werd ondernomen om te voorkomen dat de werknemers in de WAO terecht zouden komen.4 De Commissie-Donner adviseerde de regering dan ook om in te grijpen in de WAO om zo het ziekteverzuim aan te pakken. Na hevige onderhandelingen met de vakbonden bereikten de sociale partners en het kabinet een overeenstemming over de hervormingen van de wettelijke arbeidsongeschiktheidsverzekeringen, dit wordt ook wel het Najaarsakkoord 2004 genoemd. De WIA moest het sluitstuk worden van alle hervormingen die de laatste jaren zijn ingevoerd. Onder deze hervormingen verstaat men de Wet verbetering poortwachter die op 1 april 2002 is ingevoerd en de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, die in 2004 is ingevoerd.5 De Wet verbetering poortwachter heeft als doel te voorkomen dat mensen 2
Geocities, Overzicht WAO; geschiedenis, WWW http://www.geocities.com/overzichtwao/geschiedenis.html, geraadpleegd 16 januari 2008. 3 Sociaal Economische Raad, Samenvatting van de aanbevelingen in het rapport Adviescommissie Arbeidsongeschiktheid, WWW www.ser.nl/downloadpdf.asp?filename=/_upload/databank_deeladviezen/b20332_b4.pdf , geraadpleegt 24 augustus 2007. 4 B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p.13. 5 E. Berendsen e.a., Het eerste jaar WIA, Economisch-statische berichten: algemeen weekblad voor handel, nijver, financiën en verkeer (92) 2007, p. 132.
13
onnodig de WAO of WIA ingaan. Dit wordt gerealiseerd doordat werknemers en werkgevers actief mee moeten werken aan de re-integratie van langdurig zieke werknemers. In de Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting zijn de werknemer en de werkgever, gedurende de eerste twee ziektejaren, samen verantwoordelijk voor een snelle terugkeer naar werk. De werkgever is verplicht het loon twee jaar lang door te betalen voor uren die de werknemer door ziekte niet werkt.6 Dit zijn twee maatregelen die door een snelle en doeltreffende aanpak van ziekteverzuim moeten bewerkstelligen dat de zieke werknemers binnen twee jaar weer aan het werk zijn.7 Wanneer dit niet het geval is zorgt de WIA ervoor dat zieke werknemers met arbeidsbeperkingen ook na deze twee jaar impulsen blijven krijgen om hun resterende arbeidskracht zo optimaal mogelijk te benutten.8 De WIA geldt alleen voor werknemers die na 1 januari 2004 ziek zijn geworden. Voor de werknemers die voor 1 januari 2004 ziek zijn geworden blijft de WAO van toepassing.9
§ 2.2 Doelstellingen van de wetgever met de invoering van de WIA De WIA is bedoeld om méér bij te dragen aan het activeren en stimuleren van werknemers om te zorgen dat zij weer geheel of gedeeltelijk aan het werk gaan. Re-integratie is hierbij één van de belangrijkste kernwoorden die de regering voor ogen heeft gehad bij het invoeren van de WIA. De doelstelling van de WIA is tweeledig; enerzijds is zij gericht op de bescherming van de inkomenspositie en anderzijds is zij gericht op het bevorderen van arbeidsparticipatie. De WIA beoogt met name de werknemer te prikkelen om zich maximaal in te zetten voor het behoud van zijn, of andere, werkzaamheden ook al is deze werknemer gedeeltelijk arbeidsongeschikt.10 Bij de WIA wordt uitgegaan van wat iemand nog wél kan met een lichamelijke of geestelijke beperking, met andere woorden men gaat uit van de resterende arbeidscapaciteit. De WIA gaat namelijk uit van het motto: ‘werken loont, meer werken loont beter!’. De WIA
6
Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Werken naar vermogen, WWW http://www.werkennaarvermogen.nl/re, geraadpleegt 24 augustus 2007. 7 S. Klosse, WIA: prikkel tot werk of tot een toenemend gebruik van het aansprakelijkheidsrecht?, Aansprakelijkheid Verzekering en Schade 2006-5, p. 139. 8 Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr 3., p. 2-3 en 20-21. 9 J. Wielink en M. Nikkels-Agema, De WIA en haar gevolgen, Deventer: Kluwer 2006, p. 18. 10 T. Wildeboer, Kader en opzet va de WIA, Accountant Adviseur (40) 2006, p. 36.
14
is dan ook primair een werknemersverzekering en beoogt de werknemer actief deel te laten nemen aan zijn of haar re-integratie. Er wordt dus een actieve houding vereist van de werknemer. De WIA is dan ook heel nadrukkelijk bedoeld om werknemers niet alleen te stimuleren maar ook te sanctioneren wanneer zij niet voldoende werken maar daarvoor wel medisch en arbeidskundig capabel zijn.11 De WIA kenmerkt zich door twee soorten prikkels namelijk de strenge keuringsregels én de uitkeringsfaciliteiten voor werknemers.12 Mensen met arbeidsbeperkingen worden in twee groepen ingedeeld. De eerste groep bestaat uit werknemers die volledig én duurzaam arbeidsongeschikt zijn. Bij deze groep staat echter de inkomensondersteuning voorop, aangezien zij geen mogelijkheden meer hebben om actief deel te nemen aan het arbeidsproces. Deze verzekering wordt de Inkomensverzekering voor volledig en duurzaam arbeidsongeschikten, oftewel de IVA, genoemd. De tweede groep heeft echter nog wel resterende arbeidsmogelijkheden. Oriëntatie op werk en een actieve instelling staan dan ook voorop. Ook bij deze groep is inkomensbescherming mogelijk maar hier geldt altijd het principe dat werken meer loont dan niet werken. Deze uitkering wordt ook wel de Werkhervatting gedeeltelijk arbeidsongeschikten, oftewel de WGA, genoemd. De regering had tevens als doel om het aantal aanvragen voor de WIA drastisch in te perken. In 2004, het laatste jaar dat de WAO nog gold, werden er nog 50.000 aanvragen toegekend. In 2006 daarentegen werden er nog slechts 21.000 aanvragen toegekend.13 Dit laat zien dat het aantal aanvragen, sinds de invoering van de WIA, drastisch is gedaald.
§ 2.3 Arbeidsongeschiktheid De WIA werkt met ongeveer hetzelfde arbeidsongeschiktheidsbegrip als de WAO. Bij de beoordeling van de mate van arbeidsongeschiktheid staat de volgende vraag centraal: Is er, als rechtstreeks en objectief vast te stellen gevolg van ziekte, verlies aan verdiencapaciteit opgetreden?14 Dit verlies van verdiencapaciteit wordt vertaald in een percentage, het
11
T. Wildeboer, Gevolgen van de WIA in praktijk, Accountant Adviseur (40) 2006, p. 20. T. Wildeboer, Kader en opzet van de WIA., Accountant Adviseur (40) 2006, p. 36. 13 M. Swirc, Opvolger WAO strijdig met internationaal recht, WWW http://swirc.wordpress.com/2007/06/21/opvolger-wao-strijdig-met-internationaal-recht/, publicatie 21 juni 2007. 14 Zie artikel 4 tot en met 6 WIA. 12
15
arbeidsongeschiktheidspercentage.15 Het verlies van verdiencapaciteit is bepalend voor de vraag of en in hoeverre sprake is van arbeidsongeschiktheid.
§ 2.3.1 Rechtstreeks en objectief vaststelbaar gevolg van een ziekte Het wettelijke arbeidsongeschiktheidscriterium houdt dus in dat de arbeidsongeschiktheid het ‘rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van een ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling’ moet zijn, zie artikel 4 en 5 WIA. Hieruit blijkt dat de criteria die algemeen aanvaard zijn in de medische wetenschap van doorslaggevende aard zijn. De arts mag niet uitsluitend afgaan op wat de werknemer aandraagt, er moet een beperking vastgesteld kunnen worden. Zowel fysieke beperkingen als geestelijke stoornissen kunnen een oorzaak zijn voor de arbeidsongeschiktheid. Op het beoordelen van de mate van arbeidsongeschiktheid is het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten van toepassing. Dit besluit is in 2004 aangepast omdat het, volgens de regering, te vaak voorkwam dat iemand gedeeltelijk arbeidsongeschikt werd verklaard terwijl de werknemer nog volop mogelijkheden had om zijn of haar functie (gedeeltelijk) uit te voeren. Deze aanpassing van het Schattingsbesluit berust op dezelfde gedachte als de WIA, er komt namelijk meer nadruk te liggen op iemands arbeidsgeschiktheid in plaats van diens arbeidsóngeschiktheid.
§ 2.3.2 Maatmaninkomen De schatting van de mate van arbeidsongeschiktheid wordt bepaald door twee loonwaarden met elkaar te vergelijken. De ene loonwaarde houdt het loon in dat iemand had kunnen verdienen wanneer hij gezond was gebleven, dit noemt men het maatmaninkomen. De andere loonwaarde houdt het loon in dat iemand in theorie nog zou kunnen verdienen met algemeen geaccepteerde arbeid, dit noemt men het restinkomen. Is het restinkomen lager dan het maatmaninkomen dan spreken we van een verlies aan verdiencapaciteit.16 De bepaling voor de arbeidsongeschiktheid wordt dus volgens de onderstaande formule vastgesteld:
15 16
B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p.30. B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p.34.
16
In artikel 6 lid 1 WIA wordt de beoordeling of iemand volledig en duurzaam arbeidsongeschikt of gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, gebaseerd op een verzekeringskundig alsmede een arbeidskundig onderzoek. Allereerst wordt het verzekeringskundig onderzoek ingesteld, dit onderzoek wordt uitgevoerd door het UWV. De arts stelt dan vast welke beperkingen zich bij de werknemer voordoen. Vervolgens wordt het arbeidskundig onderzoek ingesteld. Hierbij gaat de arbeidsdeskundige na wat de mogelijke functies zijn die een werknemer nog wél zou kunnen verrichten. De arbeidsdeskundige stelt dus de resterende verdiencapaciteit van de werknemer vast. Men is volledig en duurzaam arbeidsongeschikt wanneer men voldoet aan het criteria van ‘rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van een ziekte, gebrek, zwangerschap of bevalling’ én wanneer men duurzaam slechts in staat is om met arbeid tenminste 20% te verdienen van zijn maatmaninkomen, dit volgt uit artikel 4 lid 1 WIA. Men is gedeeltelijk arbeidsongeschikt wanneer men voldoet aan het eerste criteria, zoals hierboven vermeld én als hij met arbeid ten hoogste 65% van het maatmaninkomen verdient én wanneer hij niet volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is, zie artikel 5 WIA.
§ 2.3.3 Minder dan 35% arbeidsongeschikt Voor personen die een loonverlies hebben van 35% of minder zijn geen bijzondere regelingen van toepassing. De werknemers vallen niet onder de WIA en dienen zoveel mogelijk in dienst te blijven bij de huidige werkgever.17 In de eerste twee verzuimjaren dient minimaal elke 6 weken geanalyseerd te worden of terugkeer naar de eigen functie mogelijk is. Is dit niet het geval moet de werkgever een oplossing proberen te vinden binnen het eigen bedrijf. De betrokkene blijft ziek gemeld en ontvangt dus, gedurende maximaal twee jaar, een uitkering van minimaal 70% van het dagloon (van zijn oude functie). Het exacte percentage hangt af van de werkgever. Soms is er in de CAO afgesproken dat de werkgever het loon 100% doorbetaald bij ziekte. Vervolgens wordt er na twee jaar ziekte, wanneer men niet terug kan keren in de oude functie, voor de oude arbeidsovereenkomst een ontslagvergunning aangevraagd. De werkgever dient de werknemer een nieuw contract aan te bieden met een nieuwe functie en bijbehorende loonwaarde wanneer de werknemer in een andere passende functie terecht kan.18 Wanneer er echter geen passende arbeid voor de betrokkene gevonden kan worden binnen het bedrijf kan een ontslagvergunning aangevraagd worden bij het 17 18
J. Wielink en M. Nikkels-Agema, De WIA en haar gevolgen, Deventer: Kluwer 2005, p.43. J. Wielink en M. Nikkels-Agema, De WIA en haar gevolgen, Deventer: Kluwer 2005, p.44.
17
Centrum voor Werk en Inkomen (het CWI). Voorwaarde voor deze ontslagvergunning is dat de werkgever kan aantonen dat er geen passende arbeid beschikbaar is en dat de werkgever er alles aan heeft gedaan om betrokkene aan een baan te helpen, ook buiten zijn bedrijf.19 Mogelijk heeft betrokkene dan, na zijn ontslag, recht op een werkloosheidsuitkering.
§ 2.4 Loonsanctie
Voordat de verzekerde aanspraak kan maken op een uitkering geldt een wachttijd van 104 weken (twee jaar). Men heeft tijdens deze 104 weken recht op uitbetaling van minimaal 70% van het loon. De eerste 52 weken heeft men in ieder geval recht op het voor hem geldende minimumloon20. De loonsanctie, geregeld in artikel 25 lid 9 WIA, houdt in dat de werkgever, wanneer hij niet voldoet aan de verplichtingen die gesteld zijn in artikel 25 WIA, het loon van de werknemer door moet betalen voor een nader vast te stellen periode. De loonsanctie wordt bepaald over de periode van de 104 weken van ziekte van de werknemer. De verplichtingen van de werkgever houden verband met de re-integratie van de werknemer. Wanneer aan de volgende verplichtingen, die voortvloeien uit artikel 25 WIA, niet is voldaan kan er een loonsanctie volgen voor de werkgever: -
De werkgever moet het verloop van de ziekte en het verloop van de re-integratie van zijn zieke werknemer schriftelijk bijhouden (zie lid 1).
-
De werkgever stelt een plan van aanpak op waarin afspraken staan die door werkgever en werknemer worden nageleefd (zie lid 2).
-
Uiterlijk vijftien weken voor het verstrijken van de wachttijd stelt de werkgever een re-integratieverslag op en verstrekt een afschrift aan de verzekerde (zie lid 3).
Wanneer de werkgever zijn re-integratie-inspanningen niet voldoende heeft verricht kan het UWV het tijdvak verlengen gedurende welke de werknemer jegens die werkgever recht heeft op loon, op grond van artikel 7:629 BW, opdat de werkgever zijn tekortkomingen ten aanzien van de verplichtingen en re-integratie-inspanningen kan herstellen. Deze loondoorbetalingsverplichting vloeit voort uit lid 9 van artikel 25 WIA. Dit tijdvak duurt dientengevolge net zolang als de werkgever nodig heeft om aan de verplichtingen te voldoen.
19 20
J. Wielink en M. Nikkels-Agema, De WIA en haar gevolgen, Deventer: Kluwer 2005, p.44 Zie artikel 7:629 lid 1 BW.
18
Het UWV bepaalt, op grond van lid 13 van artikel 25 WIA, wanneer de werkgever aan deze verplichtingen heeft voldaan en wanneer de WIA-uitkering in zal gaan. De loonsanctie bedraagt echter maximaal 52 weken. Wanneer de werkgever echter de werknemer passende arbeid aanbiedt, maar deze zonder deugdelijke redenen weigert kan de loondoorbetalingsplicht van de werkgever worden stopgezet.21 De werknemer krijgt dus, gedurende de periode dat hij weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn hem in staat te stellen passende arbeid te verrichten en indien hij zonder deugdelijke grond zijn medewerking weigert aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak, geen loon doorbetaald.
§ 2.5 De IVA Wanneer de verzekerde voor een IVA-uitkering in aanmerking wil komen moet hij eerst de wachttijd van twee jaar hebben doorlopen. Na deze wachttijd komt de verzekerde in aanmerking voor een IVA-uitkering wanneer hij volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is ten gevolge van een rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen ziekte.
§ 2.5.1 Begrip duurzaamheid Van duurzame arbeidsongeschiktheid is sprake wanneer herstel is uitgesloten of wanneer er een geringe kans op herstel bestaat voor de komende vijf jaar.22 De ziekte moet bovendien leiden tot een aantoonbare beperking om met arbeid inkomen te verdienen.23 Volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid wordt aangenomen wanneer men niet meer in staat is tenminste 20% van het oorspronkelijke inkomen te verdienen. De gedachte achter de IVA is dat er werknemers zijn die dermate ernstige arbeidsongeschikt zijn dat van hen redelijkerwijs niet kan worden verwacht dat zij binnen een bepaalde periode weer deel kunnen nemen aan het arbeidsproces. Aan de ene kant is er een groep personen die volledig en duurzaam arbeidsongeschikt zijn. Voorbeelden hiervan zijn personen die opgenomen zijn in een inrichting, personen die bedlegerig zijn, personen die lichamelijk niet meer zelfredzaam zijn 21
Zie artikel 7:629 lid 3 BW. B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p.48. 23 S. Klosse, WIA: prikkel tot werk of tot een toenemend gebruik van het aansprakelijkheidsrecht?, Aansprakelijkheid Verzekering en Schade 2006-5, p. 141. 22
19
en personen met een ernstige psychische stoornis waarbij sprake is van onvermogen tot persoonlijk en sociaal functioneren.24 Aan de andere kant bestaat er een groep personen waarbij het loonverlies 80% of meer is. De kans op re-integratie in betaald werk is dusdanig minimaal dat voor hen activering niet aan de orde is.
§ 2.5.2 Beoordeling volledig en duurzaam Bij de beoordeling of een werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is, wordt gebruik gemaakt van de poortwachtertoets. Hierin wordt nagegaan of de werknemer en de werkgever voldoende re-integratie-inspanningen hebben geleverd. Zijn er nog mogelijkheden voor re-integratie dan zal er geen recht op een IVA-uitkering bestaan omdat de werknemer niet duurzaam arbeidsongeschikt is.25 Voor werknemers met een geringe kans op herstel wordt gedurende de eerste vijf jaar dat zij recht hebben op een IVA-uitkering een jaarlijkse keuring uitgevoerd, dit vloeit voort uit artikel 41 WIA. Aan de hand van deze keuring wordt vervolgens bepaald of de verzekerde aan alle eisen van de IVA-uitkering voldoet en dientengevolge wordt er een IVA-uitkering geweigerd of uitgekeerd aan verzekerde.
§ 2.5.3 Hoogte en duur IVA-uitkering Op grond van artikel 51 lid 1 WIA bedraagt de IVA-uitkering 75% van het maandloon. De uitkering kan tot het 65e levensjaar worden verstrekt en blijft tot die tijd loongerelateerd (artikel 43 sub f). Zij is dus niet, zoals de WGA en de WAO, afhankelijk van het arbeidsverleden of leeftijd. Het recht op uitkering eindigt als er zich een uitsluitingsgrond voordoet. De uitsluitingsgronden zijn te vinden in artikel 43 lid 1 WIA: -
Wanneer de verzekerde zijn vrijheid is ontnomen (sub d).
-
Wanneer de verzekerde niet meer in Nederland woont (sub e).
-
Wanneer de verzekerde de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt (sub f).
-
Wanneer de verzekerde overlijdt (sub g).
Tevens eindigt het recht op een uitkering wanneer niet langer sprake is van een volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid. Vaak zal de verzekerde dan nog wel gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn waardoor men een WGA-uitkering ontvangt in plaats van een IVAuitkering.
24 25
E.J. Kronenburg-Willems, De Wet WIA: alles over de opvolger van de WAO, Deventer: Kluwer 2006, p. 57. B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p.49.
20
§ 2.6 De WGA
Een werknemer heeft recht op een WGA-uitkering wanneer hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt is.
§ 2.6.1 Gedeeltelijk arbeidsongeschikt Zoals hierboven al vermeld is men gedeeltelijk arbeidsongeschikt wanneer men tenminste voor 35% arbeidsongeschikt is. Voor werknemers die voor minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn verklaard, ligt de verantwoordelijkheid bij de werkgever en de sociale partners; de werknemer moet behouden worden voor het arbeidsproces, hetzij in eigen bedrijf, hetzij bij een andere werkgever.26 De gedachte achter de WGA is het streven naar werkhervatting. Een uitkering ontvangt men slechts wanneer werkhervatting niet mogelijk is. WGA-gerechtigden zijn dan ook verplicht actief op zoek te gaan naar werk en zich in te spannen om hun kansen op werkhervatting te vergroten.27 Men denken hierbij aan cursussen of omscholing. Het uitkeringsstelsel is zo vormgegeven dat men door (gedeeltelijk) te blijven werken meer uitkering ontvangt. De WGA kent drie soorten uitkeringen: de loongerelateerde uitkering, de loonaanvullingsuitkering en de vervolguitkering.
§ 2.6.2 De loongerelateerde uitkering Na afloop van de loondoorbetalingsperiode heeft een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer in de regel aanspraak op een loongerelateerde WGA-uitkering. De loongerelateerde uitkering ontvangt men slechts wanneer is voldaan aan de referte-eis. De referte-eis, geregeld in artikel 58 lid 1 sub a WIA, houdt in dat men 39 weken voorafgaand aan de dag waarop het loon is geëindigd, tenminste 26 weken verzekerde arbeid moet hebben verricht.
Hoogte loongerelateerde uitkering De hoogte van de loongerelateerde uitkering bedraagt voor een niet werkende 75% van het dagloon (met als bovengrens het maximumdagloon)28. Voor een wel werkende 26
E.J. Kronenburg-Willems, De Wet WIA: alles over de opvolger van de WAO, Deventer: Kluwer 2006, p.63. B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p.61. 28 UWV, Loongerelateerde uitkering, WWW http://www.uwv.nl/particulieren/arbeidsongeschikt/WIAuitkering/WGA-uitkering/Loongerelateerde_uitkering.aspx, geraadpleegd 17 januari 2008. 27
21
gedeeltelijk arbeidsongeschikte bedraagt de uitkering 75% van het verschil tussen het dagloon en het met inkomen verdiende inkomen, dit volgt uit artikel 61 WIA. Voor 1 januari was het percentage 70% van het dagloon. Vanaf 1 januari 2008 geldt er een percentage van 75% van het dagloon voor de eerste twee maanden dat men recht heeft op een loongerelateerde uitkering, daarna wordt het percentage weer 70%. De wettelijke formule voor de berekening van de uitkering ziet er als volgt uit29:
De hoogte van de uitkering is niet afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid; iemand die voor 35% arbeidsongeschikt is verklaard kan een hogere uitkering krijgen dan iemand die voor 70% arbeidsongeschikt is verklaard. Het is duidelijk dat met deze formule de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers actief op zoek gaan naar betaalde arbeid omdat ze een hoger maandinkomen ontvangen wanneer ze betaalde arbeid verrichten. Naarmate er meer betaalde arbeid verricht wordt ontvangt men namelijk een hogere uitkering. Dus met andere woorden: ‘Werken loont, meer werken loont beter!’ De arbeidsongeschikte werknemer die namelijk een inkomen verdiend door te werken ontvangt naast de wettelijke formule natuurlijk het met inkomen verdiende geld. Hieronder volgt een voorbeeld: gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemers X en Y verdienden in hun huidige baan € 4000,-. Voor de loongerelateerde uitkering voor werknemer X geldt dat hij 70% ontvangt van € 4000,-. Werknemer X werkt verder niet en ontvangt totaal een bedrag van € 2800,-. Werknemer Y heeft wel een inkomen dat hij door werken verdiend. Dit inkomen bedraagt € 1000,- per maand. Dit houdt in dat werknemer Y een bedrag van € 2100,- (0,7 x (€ 4000,- - € 1000,- = € 3000,-) = € 2100,-) ontvangt plus natuurlijk zijn inkomsten uit arbeid. Dit betekent dat werknemer Y in totaal € 1000,- + € 2100,- = € 3100,ontvangt per maand. Dit is € 300,- meer dan werknemer X die geen inkomen vergaart tijdens zijn arbeidsongeschiktheid.
29
B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p. 63.
22
Duur loongerelateerde uitkering De duur van de loongerelateerde uitkering is geregeld in artikel 59 WIA. Deze uitkering is afhankelijk van het arbeidsverleden en bedraagt minimaal drie maanden en maximaal 38 maanden vanaf 1 januari 2008. Voor ieder volledig jaar arbeidsverleden, ontvangt de werknemer één maand loongerelateerde uitkering. Heeft hij dus een arbeidsverleden van 8 jaar, dan krijgt u de uitkering 8 maanden. Ontving de arbeidsongeschikte werknemer de loongerelateerde uitkering al voor 1 januari 2008, dan krijgt hij de uitkering minimaal een half jaar en maximaal vijf jaar. Nadat de loongerelateerde uitkering ten einde is of wanneer men niet aan de referte-eis heeft voldaan komt men in aanmerking voor een loonaanvullingsuitkering of een vervolguitkering. Voor welke uitkering iemand in aanmerking komt hangt af van verschillende factoren. Wanneer men een inkomen heeft dat tenminste de helft van hun restcapaciteit bedraagt, ontvangt men een loonaanvullingsuitkering. Tevens wanneer men volledig maar niet duurzaam arbeidsongeschikt is ontvangt men een loonaanvullingsuitkering. In alle andere gevallen ontvangt men een vervolguitkering.
§ 2.6.3 Loonaanvullingsuitkering De loonaanvullingsuitkering is een supplement boven op het inkomen uit arbeid dat een gedeeltelijk arbeidsongeschikte weet te verwerven met zijn resterende mogelijkheden. Wanneer een gedeeltelijk arbeidsongeschikte tenminste 50% van zijn resterende verdiencapaciteit benut, kan hij aanspraak maken op een loonaanvullingsuitkering, dit is geregeld in artikel 60 WIA. Ter verduidelijking volgt hier een voorbeeld. Stel dat iemand €4000 verdiende voordat hij arbeidsongeschikt werd. Hij is voor 60% arbeidsongeschikt geworden wat betekend dat zijn restcapaciteit 40% bedraagt. Wil deze persoon voor loonaanvulling in aanmerking komen zal hij minimaal de helft van de restcapaciteit moeten verdienen. In dit geval komen we uit op 0,5 x 40% x €4000 = €800. De gedachte van de regering achter het stellen van dit minimum aan de ‘bijverdiensten’ is dat ze wil stimuleren dat gedeeltelijk arbeidsongeschikten hun restcapaciteit zo veel mogelijk proberen te benutten.30 Uit artikel 60 lid 3 van de WIA blijkt dat de inkomenseis niet geldt voor degene die volledig (doch niet duurzaam) arbeidsongeschikt zijn. Zij hebben in principe geen resterende verdiencapaciteit zodat het niet redelijk is om van hen te verwachten dat zij 50%
30
B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p. 66.
23
benutten voordat zij in aanmerking komen voor de loonaanvullingsuitkering. Zij ontvangen een volwaardige WGA-uitkering.
Hoogte loonaanvullingsuitkering De hoogte van de uitkering is afhankelijk van de mate waarin men zijn verdiencapaciteit heeft benut. Deze overblijvende verdiencapaciteit is gelijk aan tweemaal de inkomenseis. Degene die een inkomen van 50-100% van de overblijvende verdiencapaciteit verdienen, hebben recht op een uitkering die 70% van het verschil is tussen het maandloon en de overblijvende verdiencapaciteit. De wettelijke formule ziet er als volgt uit:
Wanneer iemand onder de grens komt van 50% dan komt hij in aanmerking voor een vervolguitkering.
§ 2.6.4 Vervolguitkering Wanneer dus de gedeeltelijk arbeidsongeschikte niet werkt of minder dan 50% van zijn overblijvende verdiencapaciteit benut, maakt hij aanspraak op een vervolguitkering. De vervolguitkering, geregeld in artikel 62 WIA, is aanzienlijk lager dan de loonaanvullingsuitkering, hiermee beoogt de regering aan te zetten tot substantiële werkhervatting. Deze uitkering bedraagt een bepaald percentage van het minimumloon.31 Het percentage is afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid. Hierbij geldt hoe hoger de mate van arbeidsongeschiktheid hoe hoger het percentage van het wettelijk minimumloon zij ontvangen. Dit percentage van het minimumloon is terug te vinden in artikel 61 lid 6 WIA. De wettelijke formule ziet er als volgt uit:
31
E.J. Kronenburg-Willems, De Wet WIA: alles over de opvolger van de WAO, Deventer: Kluwer 2006, p. 76.
24
§ 2.7 Re-integratie Aan het einde van het tweede ziektejaar beoordeelt het UWV of beide partijen er alles aan gedaan hebben om de zieke werknemer aan het werk te houden of te krijgen. Deze beoordeling van de re-integratieactiviteiten is zeer streng. Blijkt dat werknemer en werkgever voldaan hebben aan de re-integratie-inspanningen dan krijgt de verzekerde een uitkering van het UWV.32 De verzekerde die recht heeft op een WGA-uitkering, die door het UWV wordt betaald, heeft recht op ondersteuning bij arbeidsinschakeling, dit blijkt uit artikel 34 lid 1 WIA. Wat opvalt is dat slechts de WGA-gerechtigden recht hebben op ondersteuning bij arbeidsinschakeling. Bij de IVA-gerechtigden is het volgens de regering zinloos om ze te helpen bij re-integratie, gezien hun beperkingen. Voor hen die minder dan 35% arbeidsongeschikt zijn, is niets geregeld. Zij zijn volgens de regering niet substantieel beperkt in hun arbeidsmogelijkheden, zodat de arbeidsorganisatie en de sociale partners verantwoordelijk blijven voor het behoud van werk binnen het bedrijf of anders bij een andere werkgever.33 De verzekerde heeft recht op een aantal voorzieningen gericht op arbeidsinschakeling. Het UWV bepaalt van welke soort voorzieningen de betrokkenen gebruik mogen maken.
§ 2.7.1 Wettelijke voorzieningen. In de WIA zijn drie soorten voorzieningen geregeld:
1) De arbeidsplaatsvoorziening Hieronder worden voorzieningen verstaan die verder gaan dan de normale arboverantwoordelijkheden van de werkgever. Deze voorzieningen kunnen bestaan uit: vervoersvoorzieningen, intermediaire voorzieningen (zoals doventolk, brailleschriften), meeneembare voorzieningen (zoals boeken, aangepaste werkplek, aangepaste gangen voor rolstoelen etc.) en noodzakelijke persoonlijke ondersteuning (men denken hierbij aan een jobcoach). De arbeidsplaatsvoorziening is geregeld in artikel 35 lid 2 sub a tot en met d WIA.
32 33
J. Wielink en M. Nikkels-Agema, De WIA en haar gevolgen, Deventer: Kluwer 2005, p. 75. B. Barentsen, Wet Werk en Inkomen naar Arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p. 83.
25
2) Subsidieregeling werkgever Hieronder wordt een subsidie verstaan die de kosten van de werkgever, voor het in dienst nemen of houden van een werknemer met een structurele beperking, vergoed. De werkgever kan slechts een vergoeding ontvangen over substantiële meerkosten die hij heeft gemaakt voor de re-integratie van de werknemer. De werkgever kan de subsidie slechts ontvangen voor kosten die duurzaam met het bedrijf zijn verenigd. Het gaat dus om voorzieningen die in het bedrijf zijn gemaakt en die de werknemer niet mee naar huis kan nemen, hier is namelijk een andere regeling van toepassing. De subsidieregeling is geregeld in artikel 35 WIA.
3) Proefplaatsing Bij een proefplaatsing wordt tijdelijk werk verricht (ten hoogste drie maanden), waarbij de werkgever geen loon hoeft te betalen, maar de werknemer wel zijn uitkering behoudt. De verzekerde kan dan wennen aan de arbeidstijden en alles wat erbij komt kijken om weer aan het werk te gaan. De proefplaatsing is geregeld in artikel 37 lid 1 WIA.
§ 2.7.2 Re-integratieaanpak Nadat het recht op een uitkering is vastgesteld door het UWV, stelt zij een reintegratievisie op. Hierin wordt vastgelegd wat, volgens het UWV, de reintegratiemogelijkheden zijn en wat er gedaan moet worden door het UWV én de uitkeringsgerechtigde om die mogelijkheden te realiseren. Deze re-integratievisie, geregeld in artikel 39 lid 1 WIA, vormt in principe een concretisering van de wettelijke reintegratierechten en –verplichtingen.34 Niet-naleving van deze re-integratievisie kan een sanctie opleveren voor de werknemer. Meestal wordt er een vertaling van de re-integratievisie gegeven in een re-integratieplan. In dit plan staan concrete afspraken die tussen cliënt en reintegratiebedrijf zijn afgesproken, zie artikel 39 lid 3 WIA.
§ 2.7.3 Re-integratietaak werkgever De re-integratietaak van de wetgever is terug te vinden in lid 1 van artikel 7:658a BW. De werkgever is verplicht de re-integratie van de werknemer te bevorderen, hetzij binnen eigen bedrijf, hetzij daarbuiten wanneer dat eerste niet meer mogelijk is. De verplichtingen in het 34
B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsverhoudingen, Deventer: Kluwer 2006, p. 84.
26
eerste spoor, namelijk de re-integratie bevorderen binnen het eigen bedrijf, blijven gelden zolang de arbeidsovereenkomst duurt. De verplichtingen in het tweede spoor, de re-integratie mogelijk maken buiten het eigen bedrijf, gelden slechts gedurende de loonbetalingsperiode bij ziekte en de eventuele periode daarop aansluitend van de loonsanctie. Na deze periode wordt namelijk het UWV verantwoordelijk voor de externe re-integratie van de werknemer.35 Op dit artikel wordt nader ingegaan in hoofdstuk 3.
§ 2.7.4 Re-integratieverplichtingen voor WGA-gerechtigden Aan het recht op een uitkering zijn een aantal verplichtingen verbonden voor de werknemer. In artikel 4 WIA vindt men de rechten en plichten van de verzekerden in verband met de re-integratie en het voorkomen en verminderen van arbeidsongeschiktheid. De gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer moet zich actief opstellen. Binnen deze verplichtingen tot actief gedrag kan men de volgende eisen onderscheiden:
1)
De informatieplicht en medewerking aan controle. Hieronder vallen alle plichten die erop gericht zijn om al datgene wat relevant is voor de uitkering uit zichzelf of op verzoek mondeling mee te delen of schriftelijk te verstrekken. Tevens valt ook onder deze opdracht het meewerken aan verzoeken of opdrachten van het UWV, de eigenrisicodrager (hier kom ik later op terug), het CWI of een re-integratiebedrijf. De informatieplicht en de verplichte medewerking aan controle zijn terug te vinden in artikel 27 WIA.
2)
Verplichtingen ter voorkoming van het ontstaan en bestaan van arbeidsongeschiktheid. Deze verplichtingen zijn geregeld in artikel 28 WIA. Dit houdt in dat de verzekerde uitkeringsafhankelijkheid tracht te vermijden en waar mogelijk schadebeperkende maatregelen neemt. Zo omvat deze bepaling mede de verplichting om mee te werken aan de re-integratie gedurende de eerste twee jaar van ziekte en de plicht om steeds voldoende re-integratie-inspanningen te verrichten. In de WIA wordt, sterker dan in de WAO, benadrukt dat de werknemer niet alleen moet meewerken aan zijn re-integratie maar dat deze
35
Kamerstukken II 2004/05, 30 118, nr. 3, p. 157 (MvT).
27
werknemer ook een verantwoordelijkheid draagt om voldoende inspanningen te leveren.36
3)
Verplichting gericht op het vergroten van de arbeidsgeschiktheid. Bij deze verplichting gaat het zowel om de medewerking aan de medische behandeling als om activiteiten die erop gericht zijn de verzekerde aan de voor re-integratie benodigde hulpmiddelen, ervaring, kennis of vaardigheden te helpen. In deze bepaling is dan ook de verplichting opgenomen om mee te werken aan het opstellen van een re-integratievisie en een re-integratieplan. Deze verplichting, terug te vinden in artikel 29 WIA, geldt voor alle WGA’ers, dus ook voor hen die volledig arbeidsongeschikt zijn.
4)
Verplichtingen die zijn gericht op inschakeling van arbeid. WGA-gerechtigden moeten trachten actief passende arbeid te verkrijgen en hebben de verplichting om verwijtbaar verlies van passende arbeid te voorkomen. Het gaat hierbij in ieder geval om de verplichting zich als werkzoekende te laten registreren bij de CWI (registratieplicht), te zoeken naar werk (sollicitatieplicht) en aangeboden passende arbeid te aanvaarden (acceptatieplicht). Deze verplichting, geregeld in artikel 30 WIA, wordt uitvoerig in de volgende paragraaf besproken.
Sancties Het UWV kan de uitkering geheel of gedeeltelijk en blijvend of tijdelijk weigeren bij overtreding van de hierboven genoemde verplichtingen, dit blijkt uit artikel 88 lid 5 WIA. Dit houdt in dat het UWV verplicht is een maatregel op te leggen wanneer de WGA-gerechtigde niet aan de verplichtingen hierboven heeft gedaan. De UWV legt dan altijd een maatregel op tenzij alle verwijtbaarheid ontbreekt, dit vloeit voort uit artikel 90 lid 1 WIA. Bij het opleggen van een maatregel dient het UWV rekening te houden met de aard en de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid. Het verschil met de WAO is dat de reintegratiebedrijven een meer nadrukkelijke rol vervullen bij het opleggen van een sanctie wegens het niet voldoende meewerken aan de re-integratie. Wanneer een re-integratiebedrijf aan het UWV melding maakt van het feit dat een WGA-gerechtigde niet voldoet aan de
36
Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, p.163 (MvT).
28
wettelijke verplichtingen, moet het UWV een besluit nemen over de uitkering. Ingevolge artikel 39 lid 5 WIA bepaalt zij of de uitkering dient te worden opgeschort of geschorst. Het UWV is echter niet verplicht om na een melding de uitkering te schorsen. Zij dient een onderzoek in te stellen en vervolgens overeenkomstig een besluit te nemen. De regering heeft de voorkeur voor een snelle aanpak van het UWV aangezien zij van mening is dat sancties effectiever zijn als ze snel opgelegd worden, zij voert als het ware een ‘lik-op stukbeleid’ ter handhaving van de re-integratie.37 Deze schorsing of opschorting bedraagt maximaal 8 weken. In deze tijd neemt het UWV een beslissing omtrent het al dan niet opleggen van een sanctie, dit volgt uit artikel 39 lid 5 WIA. Ingevolge lid 6 van dit artikel moet het UWV, wanneer zij een besluit neemt om de uitkering te schorsen of op te schorten, het re-integratiebedrijf inlichten. Wanneer het UWV tevens een boete of maatregel oplegt dient zij wederom het re-integratiebedrijf in te lichten, dit vloeit voort uit artikel 97 WIA.
§ 2.8 Passende arbeid De definitie van passende arbeid wordt in het BW gegeven in artikel 7:658a lid 4 BW. Deze definitie houdt alle arbeid in, die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd. Wat in een individueel geval passende arbeid inhoudt zal moeten worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. Wanneer de werknemer naar verwachting zijn eigen werk weer kan hervatten, zal de invulling van het begrip passende arbeid daarop gericht zijn. Maar wanneer de terugkeer op het oude werk niet meer tot de reële mogelijkheden behoort, zal een bredere oriëntatie voor ogen moeten worden gehouden. Men moet bij passende arbeid uitgaan van arbeid die in redelijkheid aan de werknemer kan worden toebedeeld gelet op het arbeidsverleden, de opleiding, de gezondheidstoestand, de afstand tot het werk, het loon en hetgeen waartoe de werknemer nog in staat is.38
37
Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, p. 56 (MvT). C.J. Smitskam en E.L. de Vos, Reïntegratie-instrumenten voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten, Deventer: Kluwer 2006, p. 184.
38
29
§ 2.8.1 Betekenis ´passende arbeid´ in de jurisprudentie Het begrip ´passende arbeid´ is een belangrijk begrip bij de uitvoering van de sociale zekerheid. In de jurisprudentie is aan dit redelijk vage begrip inhoud gegeven. De Hoge Raad heeft, al enige tijd geleden, in verschillende arresten bepaald dat werkgevers in principe verplicht zijn hun arbeidsongeschikte werknemers andere passende arbeid aan te bieden. Deze arresten worden in de huidige literatuur en jurisprudentie dan ook herhaaldelijk naar voren gebracht. Hieronder volgen enkele van de meest belangrijke arresten: Roovers / De Toekomst39 Dit arrest gaat over een arbeidsongeschikte werknemer die zijn werkzaamheden niet meer volledig kon verrichten. Hij was echter wel in staat om deze werkzaamheden gedeeltelijk voort te zetten. De werkgever diende de inhoud en duur van de arbeidsovereenkomst aan te passen zodat de werknemer gedeeltelijk weer aan de slag in zijn oude functie zij het in deeltijd. Van Haaren / Cehave40 De werknemer was, nadat zijn aanspraak op ziekengeld was beëindigd, niet in staat om zijn bedongen arbeid te verrichten. Hij was echter wel in staat om lichtere arbeid te verrichten en daarom is aan hem toentertijd geen uitkering toegekend. De Hoge Raad heeft toen besloten dat indien een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, maar wel in staat is om andere passende arbeid binnen het bedrijf te verrichten, de mogelijkheid moet krijgen van de werkgever om binnen het bedrijf werkzaam te blijven. De werkgever heeft dus een verplichting om de werknemer passende arbeid aan te bieden, tenzij de werknemer aan kan tonen dat deze tewerkstelling in redelijkheid niet van hem verwacht kan worden. Goldsteen / Roeland41 In dit arrest gaf de Hoge Raad drie criteria om te bepalen wat er van een werkgever gevraagd mag worden bij het aanbieden en zoeken naar passende arbeid voor een (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer. Ten eerste gelden er geen verschillende criteria voor werkgevers van verschillende beroeps- en bedrijfstakken. Ten tweede kan van een 39
HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248. HR 8 november 1985, NJ 1986, 309. 41 HR 13 december 1991, NJ 1992, 441. 40
30
werkgever, die aanspraak maakt op een subsidie voor de re-integratie-inspanningen, worden verwacht dat hij zijn werkomgeving en het soort werk wat hij aanbiedt aanpast aan de mogelijkheden van de werknemer. En ten derde kan men meer inspanningen verwachten van een werkgever waarbij de arbeidsongeschiktheid van de werknemer binnen de arbeidssfeer is ontstaan. Stal-UWV–GAK42 In dit arrest formuleerde de Hoge Raad in aanvulling op het gestelde in Van Haaren/Cehave dat een werkgever, in geval de werknemer zich bereidt verklaart andere passende arbeid te verrichten, zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is, verplicht is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer. Indien de werkgever in gebreke blijft, moet, ook als later blijkt dat geen passende arbeid voorhanden was, worden aangenomen dat een deugdelijke grond in deze zin heeft ontbroken zolang de werkgever in gebreke is gebleven ter zake duidelijkheid te verschaffen. De verplichting van de werkgever gaat in deze zin bijzonder ver. Wanneer de werknemer zelf passende arbeid aan kan wijzen die hij in het bedrijf zou kunnen verrichten, dan is de werkgever verplicht direct een onderzoek instellen en kijken of de mogelijkheid bestaat om de werknemer deze arbeid te laten verrichten.
Uitgangspunt in de Hoge Raad-jurisprudentie is dat de werkgever verplicht is passende arbeid aan te bieden, voor zover dit redelijkerwijs van hem verwacht kan worden.43 Ook dient de werkgever, wanneer de werknemer zelf met een voorstel komt voor het verrichten van passende arbeid binnen het bedrijf, de mogelijkheden te onderzoeken of het mogelijk is voor de werknemer deze arbeid te verrichten. Er ligt dus een zeer actieve taak voor de werkgever wanneer het gaat om passende arbeid.
§ 2.8.2 Drie soorten passende arbeid Herinschakeling in of behoud van passende arbeid is het doel van de zojuist hierboven gegeven rechten en verplichtingen. Onder passende arbeid wordt verstaan alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de verzekerde is berekend, tenzij aanvaarding om redenen 42
HR 17 januari 2003, JAR 2004, 41. V. Disselkoen, De zieke werknemer: reïntegratie van uit de civielrechtelijke invalshoek, Arbeidsrecht 20038/9, p. 33. 43
31
van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet kunnen worden gevergd, zie artikel 30 lid 4 WIA. Het komt er dus op neer dat het om werk gaat dat redelijkerwijs aan de werknemer opgedragen kan worden gelet onder meer op zijn arbeidsverleden, opleiding, reisafstand van zijn woonplaats en de beloning.44 De definitie die in de WIA wordt gegeven is dezelfde als in lid 4 van artikel 7:658a BW. Echter geldt de definitie in het BW als een verplichting van de werkgever om er voor zorg te dragen dat een zieke werknemer eigen of andere passende arbeid kan gaan verrichten bij zijn bedrijf of eventueel bij het bedrijf van een andere werkgever.45 De vraag is nu of er bepaalde arbeid aan de werknemer kan worden opgedragen. Enerzijds is er sprake van een glijdende schaal op grond waarvan het begrip passende arbeid op langere termijn ruimer wordt. Anderzijds wordt benadrukt dat ander werk pas aan de orde kan komen wanneer het uitgesloten is dat de werknemer in zijn oude werk terug kan keren. Tevens is het wel mogelijk om een werknemer tijdelijk ander werk op te dragen, zolang dat maar niet schadelijk is voor zijn gezondheid. Zoals men in de voorbeelden van de jurisprudentie zag zijn er dus drie soorten passende arbeid:46
1) Terugkeer in eigen werk is nog mogelijk. Wanneer iemand met behulp van kleine aanpassingen weer terug kan keren in zijn of haar eigen werk moeten deze eigen werkzaamheden aangemerkt worden als passende arbeid. De re-integratie-inspanningen kunnen zich daar dan tot beperken voor zowel werkgever als werknemer. Vaak is het echter voor WIA-gerechtigden niet mogelijk om terug te keren in de oude werkzaamheden aangezien men, wil men voor een uitkering in aanmerking komen, aanzienlijk beperkt moet zijn in het arbeidsvermogen. Tevens moeten werkgever en werknemer in de twee voorafgaande jaren aan de WIA al het mogelijke doen om te voldaan aan de re-integratie-inspanningen. Kon de werknemer met kleine aanpassingen weer terug keren in zijn oude werkzaamheden had de werkgever dit in de eerste twee jaren van de ziekte al moeten bewerkstelligen. Wel kan het zo zijn dat de werknemer zijn oude functie weer uit gaat voeren maar voor een beperkt aantal uren, hij neemt dan slechts een gedeelte van zijn oude functie voor zijn rekening.47
44
B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p. 91. E.J. Kronenburg-Willems, De Wet WIA: Alles over de opvolger van de WAO, Deventer: Kluwer 2006, p. 80. 46 B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p. 92. 47 B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p. 94. 45
32
2) Terugkeer in eigen werk is niet langer mogelijk. Wanneer terugkeer in de oude werkzaamheden niet meer mogelijk is, dan is passende arbeid in eerste instantie ‘vergelijkbare arbeid’. Dit betekent dat er een functie gezocht moet worden die zo dicht mogelijk bij het oude werk aansluit. Na verloop van tijd zal de arbeidsongeschikte werknemer zich ruimer op moeten stellen en zal hij ook arbeid moeten aanvaarden dat niet vergelijkbaar is met zijn oude werkzaamheden. De werknemer mag echter wel eisen stellen aan het opleidingsniveau, salariëring, inhoudelijk en andere aspecten. Dit betekent dat de arbeidsongeschikte werknemer niet klakkeloos alle werkzaamheden zou moeten vervullen die de werkgever beschikbaar stelt. De werkzaamheden moeten wel bij de arbeidsongeschikte werknemer passen. Ook in de WIA gaat niet alle werk boven een uitkering, ondanks het uitgangspunt van deze wet dat werkhervatting voorop staat.48 In de wetsgeschiedenis is duidelijk aangegeven dat beoogd is aan te sluiten bij de jurisprudentie en de bestaande uitleg van de passende arbeid.
3) Tijdelijk werk als arbeidstherapie Hierbij wordt er tijdelijk werk opgedragen aan de arbeidsongeschikte werknemer, ter bevordering van zijn herstel. Hierbij geldt een minimumvoorwaarde dat het werk niet schadelijk is voor het herstel van de arbeidsongeschikte werknemer. De werknemer is wederom niet verplicht elk soort werk aan te nemen, hij kan inhoudelijke eisen stellen aan het niveau en de functie-inhoud dat hem aangeboden wordt. Als vuistregel zou men hier het volgende kunnen gebruiken: naarmate het tijdelijk reintegratiebevorderde werk meer op ‘echt’ werk lijkt, dan gelden daarvoor strengere eisen. In dit licht laat zich ook het feit verklaren dat de regering niet uitsluit dat arbeid met een beloning die onder de 70% van het laatstverdiende loon ligt soms wél als passende arbeid kan gelden. Dit is opmerkelijk aangezien de hoofdregel in de WW laat zien dat arbeid met een beloning onder het uitkeringsniveau niet passend is. Het lage salaris is geen probleem omdat dit geldt ten aanzien van de eerste twee ziektejaren en daarom de werknemer dus een uitkering ontvangt van 70% van het daarvoor overeengekomen loon. Het lage salaris is dan geen reden om het werk niet tijdelijk als passend werk te aanvaarden, als het maar deel uitmaakt van de reintegratie.49 48 49
B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p. 94. B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p. 95.
33
Conclusie Na de eerste twee jaar van ziekte vervalt de plicht van de werkgever tot het aanbieden van ‘externe’ passende arbeid, dit wil zeggen de verplichting om passende arbeid aan te bieden buiten het eigen bedrijf. Deze plicht wordt na de periode van de loonsanctie vervuld door het UWV. De plicht om passende arbeid aan te bieden binnen het eigen bedrijf blijft wel bestaan. Echter wanneer de werkgever gedurende de periode van loondoorbetaling geen mogelijkheid heeft gezien om de werknemer passende arbeid binnen zijn bedrijf aan te bieden zal de kans heel minimaal zijn dat deze mogelijkheid zich na de periode van de loondoorbetaling wel voordoet. Dit is in tegenspraak met wat de WIA tot doel heeft. De werkgever behoort er zorg voor te dragen dat de werknemer weer aan de slag gaat, hetzij in zijn eigen bedrijf of in een ander bedrijf. Werkhervatting met behulp van de werkgever staat namelijk voorop in de WIA.
§ 2.9 Eigenrisicodrager Werkgevers kunnen ervoor kiezen om het WIA-risico zelf te financieren. Dit risico houdt in dat de werkgevers zelf zorg dragen voor de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen van hun werknemers. De WIA koppelt echter, zoals blijkt uit artikel 42 WIA, aan de status van eigenrisicodrager een aantal re-integratieverplichtingen. Tevens krijgt de eigenrisicodrager bevoegdheden, zie artikel 89 WIA, waarmee hij maatregelen op kan leggen aan de werknemer als deze onvoldoende meewerkt aan zijn of haar re-integratie. De regering achtte de keuzevrijheid voor de werkgevers om al dan niet eigenrisicodrager te worden wenselijk omdat dat alle betrokkenen stimuleert een zo laag mogelijke prijs te realiseren door middel van preventie en re-integratie.50 De belangrijkste voorwaarden voor het eigenrisicodragerschap zijn terug te vinden in artikel 40 Wfsv. De werkgever die eigenrisicodrager wil worden dient een bankgarantie of een verklaring van een verzekeraar te overleggen, waaruit blijkt dat deze instaat voor de nakoming van de wettelijke uitkeringsverplichtingen van de werkgever. Een belangrijke uitzondering die wordt gevormd op het eigenrisicodragerschap voor de WGA-lasten is de loonaanvullingsuitkering. Deze komt ten laste van het UWV aangezien zij aanzienlijk hoger is dan de vervolguitkering. De werkgever zou de werknemer dan meer moeten gaan betalen als hij de werknemer weer aan de slag helpt omdat de werknemer dan een 50
Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, p. 82 (MvT).
34
loonaanvullingsuitkering ontvangt. Het is natuurlijk tegenstrijdig wanneer de werkgever meer moet betalen aan zijn werknemer wanneer hij deze gedeeltelijk weer aan het werk helpt. Dit is in strijd met de gedachte van de WIA.51
§ 2.10 Re-integratietaak eigenrisicodrager De eigenrisicodrager is, zoals hierboven al vermeld, belast met de re-integratie van de werknemer. Deze plicht van de eigenrisicodrager gaat tegelijk in met het recht op een WGAuitkering. Deze re-integratieplicht geldt voor de eerste twee ziektejaren en houdt zowel een re-integratieplicht in voor de inschakeling in het eigen bedrijf alswel in het bedrijf van een andere werkgever.52 De eigenrisicodrager kan zelf beslissen hoe hij aan de reintegratieverplichtingen wil voldoen. In artikel 42 WIA staan slechts de richtlijnen waarop de re-integratietaak betrekking heeft. Hierin staat onder meer dat de re-integratiemaatregelen betrekking moeten hebben op behoud, herstel of bevordering van de mogelijkheden tot het verrichten van arbeid van de verzekerde. De eigenrisicodrager kan door deze minimumeisen aan de verplichtingen goed inspelen op de persoonlijke wensen en omstandigheden van de verzekerde.
Sancties De werkgever kan maatregelen opleggen aan de werknemer die zijn reintegratieverplichtingen niet nakomt, dit blijkt uit artikel 89 WIA. De eigenrisicodrager kán de WGA-uitkering geheel, gedeeltelijk en blijvend of tijdelijk weigeren. Maar op de eigenrisicodrager rust dit niet als verplichting zoals dit wel het geval is op het UWV. De maatregel die de eigenrisicodrager oplegt aan de werknemer moet afgestemd zijn op de ernst van de gedraging en de mate van verwijtbaarheid, dit kan men vinden in artikel 90 WIA. De regering achtte het om verschillende redenen wenselijk dat de eigenrisicodrager zelf maatregelen kan opleggen aan de verzekerde. Zij was namelijk van oordeel dat de degene die zelf verantwoordelijk is voor de re-integratie en die de uitkering moet betalen ook directe invloed moet hebben op de op te leggen sanctie. Tevens was zij van mening dat de periode
51 52
Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, p. 204-205 (MvT). Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, p. 178 (MvT).
35
tussen de constatering van het niet meewerken aan de re-integratie en de sanctieoplegging zo kort mogelijk moest zijn.53
§ 2.11 Eigenrisicodrager als bestuursorgaan
Eigenrisicodragers worden bij de uitoefening van de re-integratietaak alswel bij het opleggen van sancties aangemerkt als bestuursorgaan.54 Hieruit volgt dat de Awb van toepassing is op de beslissingen die deze bestuursorganen nemen, het zijn met andere woorden besluiten op grond van artikel 1:3 Awb. Dit betekent dat er tegen elke beslissing een bezwaar- en beroepsprocedure openstaat. De eigenrisicodrager heeft zich dan ook te houden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
53 54
Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, p. 56-57 (MvT). B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006, p. 112.
36
Hoofdstuk 3: Re-integratierechten en verplichtingen
§ 3.1 Inleiding In hoofdstuk twee zijn al een deel van de verplichtingen van de werknemer aan de orde gekomen. In artikel 4 WIA kan men een deel van deze verplichtingen voor de werknemer terugvinden. De werknemer is echter niet de enige die verplichtingen heeft ten aanzien van zijn re-integratie. De werkgever is namelijk gehouden maatregelen te nemen die de reintegratie bevorderen. Tevens moet hij er zorg voor dragen dat de arbeidsongeschikte werknemer weer deel kan nemen in het arbeidsproces. De overheid heeft voor deze actieve taak met het oog op re-integratie, voor zowel de werkgever als de werknemer, gekozen omdat zij tot doel heeft zoveel mogelijk werknemers in het arbeidsproces te laten deelnemen. Beide partijen moeten er zorg voor dragen dat de arbeidsongeschikte werknemer weer opgenomen wordt in het arbeidsproces.
In paragraaf twee van dit hoofdstuk komen de verplichtingen van de werknemer aan de orde, deze verplichtingen vloeien voort uit het BW en de WIA. Tevens worden de sancties besproken die opgelegd kunnen worden aan de werknemer. In paragraaf drie worden de reintegratieverplichtingen van de werkgever besproken, deze vloeien voort uit de Wvp, de WIA en uit het BW. Vervolgens wordt uitgelegd wat de taak van het UWV inhoudt bij de beoordeling of er voldaan is aan de re-integratieverplichtingen. Tevens zal in deze paragraaf een overzicht gegeven worden van de sancties die aan de werkgever opgelegd kunnen worden wanneer hij niet voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen. In de vierde paragraaf zal afgesloten worden met een conclusie waarin de verplichtingen van de werknemer alsmede die van de werkgever worden opgesomd. Tevens zal een oordeel gegeven worden over de vraag of er voldoende re-integratie-instrumenten zijn om de re-integratie soepel te laten verlopen en over de vraag of de re-integratie voldoende afdwingbaar is.
37
§ 3.2 Re-integratieverplichtingen werknemer
§ 3.2.1 Re-integratieverplichtingen werknemer art 7:660a BW De werknemer heeft, net als de werkgever verschillende verplichtingen met betrekking tot zijn of haar re-integratie. Hieronder volgen de verplichtingen voor de werknemer die voortvloeien uit het BW. •
De werknemer is verplicht passende arbeid te aanvaarden op grond van art. 7:660a BW. Op grond van artikel 7:629 lid 1 BW is de werkgever verplicht aan de zieke werknemer, gedurende maximaal 104 weken, het loon door te betalen. De zieke werknemer kan deze loonaanspraak echter verliezen wanneer hij zonder deugdelijke grond weigert de passende arbeid, die hem wordt aangeboden door de werkgever, te verrichten.55 Om eventueel misbruik van de werkgever te voorkomen is de werkgever verplicht, wanneer hij de zieke werknemer bij een andere werkgever passende arbeid wil laten verrichten, eerst toestemming te vragen bij het UWV. Het UWV kan dan bekijken of de te verrichten werkzaamheden niet leiden tot een verhoging van de arbeidsongeschiktheid. Wanneer de werknemer deze verplichting niet naleeft kan de werkgever de loondoorbetaling beëindigen en hij kan tevens de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzeggen. Wanneer de werknemer namelijk zonder deugdelijke grond passende arbeid weigert te aanvaarden, is het ontslagverbod niet meer van toepassing, dit volgt uit artikel 7:670 lid 3 sub b BW. Hierover meer in paragraaf 2.3.3.
•
De werknemer is verplicht mee te werken aan een plan van aanpak Deze verplichting is niet alleen terug te vinden in het BW, namelijk in art. 7:629 lid 3 sub e, art. 7:660a sub b BW én art. 7:670b lid 3 BW, maar ook in de WIA zoals we reeds in hoofdstuk 1 hebben kunnen lezen. De verplichting die terug te vinden is in de WIA geldt tegenover het UWV. De verplichting die in het BW is vastgelegd geldt dus ook tegenover de werkgever; de werknemer is jegens zijn werkgever verplicht zijn
55
C.J. Smitskam en E.L. de Vos, Reïntegratie-instrumenten voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten, Deventer: Kluwer 2006, p. 183.
38
medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het plan van aanpak. Het niet nakomen van deze verplichting kan leiden tot het beëindigen van het loon van de werknemer. Wanneer de werknemer, ondanks het stopzetten van de loonbetaling, geen medewerking wil verlenen aan het opzetten van het plan van aanpak kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen.
•
De werknemer is verplicht mee te werken aan de door de werkgever aangeboden reintegratie-activiteiten. Op grond van art.7:660a sub a BW is de werknemer verplicht gevolg te geven aan de door de werkgever, of een door de werkgever aangewezen deskundige, gegeven redelijke voorschriften en dient de werknemer mee te werken aan de door de werkgever of die deskundige getroffen maatregelen op het gebied van de re-integratie. Het gaat hierbij om maatregelen die de werknemer in staat moeten stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten.56 Men kan hierbij denken aan een reintegratietraject. Hierop kan wederom het loon stopgezet worden wanneer de werknemer niet mee wil werken en wanneer de werknemer na deze sanctie zich nog weigerachtig opstelt kan de werkgever de werknemer ontslaan, zie artikel 7:670 lid 3 sub a BW.
§ 3.2.2 WIA In hoofdstuk één zijn de verplichtingen voor de werknemer met betrekking tot zijn of haar re-integratie al uitvoerig besproken. Hieronder volgt een korte opsomming van de reintegratieverplichtingen voor de werknemer die voortvloeien uit de WIA:
•
De informatieplicht en medewerking aan controle. Hieronder vallen alle plichten die erop gericht zijn om al datgene wat relevant is voor de uitkering uit zichzelf of op verzoek mondeling mee te delen of schriftelijk te verstrekken, dit blijkt uit artikel 27 WIA.
56
De C.J. Smitskam en E.L. de Vos, Reïntegratie-instrumenten voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten, Deventer: Kluwer 2006, p. 188.
39
•
Verplichtingen ter voorkoming van het ontstaan en bestaan van arbeidsongeschiktheid. Dit houdt in dat de verzekerde uitkeringsafhankelijkheid tracht te vermijden en waar mogelijk schadebeperkende maatregelen neemt. Zo omvat deze bepaling mede de verplichting om mee te werken aan de re-integratie gedurende de eerste twee jaar van ziekte en de plicht om steeds voldoende re-integratie-inspanningen te verrichten. Dit blijkt uit artikel 28 WIA.
•
Verplichting gericht op het vergroten van de arbeidsgeschiktheid. Bij deze verplichting, geregeld in artikel 29 WIA, gaat het zowel om de medewerking aan de medische behandeling als om activiteiten die erop gericht zijn de verzekerde aan de voor re-integratie benodigde hulpmiddelen, ervaring, kennis of vaardigheden te helpen. In deze bepaling is dan ook de verplichting opgenomen om mee te werken aan het opstellen van een re-integratievisie en een re-integratieplan.57 Deze verplichting geldt voor alle WGA’ers, dus ook voor hen die volledig arbeidsongeschikt zijn.
•
Verplichtingen die zijn gericht op inschakeling van arbeid. WGA-gerechtigden moeten trachten actief passende arbeid te verkrijgen en hebben de verplichting om verwijtbaar verlies van passende arbeid te voorkomen, dit volgt uit artikel 30 WIA. Het gaat hierbij in ieder geval om de verplichting zich als werkzoekende te laten registreren bij de CWI (registratieplicht), te zoeken naar werk (sollicitatieplicht) en aangeboden passende arbeid te aanvaarden (acceptatieplicht).
§ 3.2.3 Sancties voor de werknemer Wanneer de werknemer verzuimt mee te werken aan de in art. 7:660a BW opgesomde reintegratieverplichtingen kan de werkgever een sanctie opleggen aan de werknemer. Ten eerste kan de werkgever de loondoorbetalingsregeling stopzetten.58 De zieke werknemer heeft recht op doorbetaling van het loon op grond van art. 7:629 lid 1 BW voor een periode van maximaal 104 weken. De werkgever heeft de mogelijkheid om deze loondoorbetalingsplicht stop te zetten wanneer de werknemer ‘zonder deugdelijke grond’ weigert mee te werken aan de re-integratieverplichtingen.Vaak wordt de loonsanctie niet alleen als recht, maar ook als plicht van de werkgever gezien. Door deze sanctie is de 57 58
Kamerstukken II 2004/05, 30 034, nr. 3, p. 164-165 (MvT). Zie artikel 7:629 lid 3 sub c, d en e BW
40
werknemer op de hoogte van het feit dat hij niet, of niet voldoende meewerkt aan zijn of haar re-integratie. Of de werknemer voldoet aan zijn of haar re-integratieverplichtingen ligt ter beoordeling bij de werkgever, al bestaat er ook een mogelijkheid om het UWV hierover een oordeel te laten vellen.59 De bewijslast ligt bij de werkgever, hij zal aan moeten geven dat de werknemer zonder deugdelijke grond niet aan zijn verplichtingen voldoet. Tevens moet de werkgever, wanneer hij van plan is de loondoorbetalingsregeling stop te zetten, dit direct melden aan de werknemer, dit blijkt uit artikel 7:629 lid 7 BW. Wanneer de werknemer vervolgens niet reageert op deze waarschuwing van de werkgever, kan de werkgever overgaan tot het stopzetten van de loondoorbetalingsregeling. De loondoorbetalingsregeling kan worden stopgezet in de volgende gevallen:60 •
Indien de werknemer weigert passende arbeid, hetzij bij de eigen werkgever, hetzij bij een andere werkgever, te verrichten;
•
Voor de periode welke de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het plan van aanpak;
•
Voor de periode, welke de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan de door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften of maatregelen welke erop gericht zijn om de werknemer passende arbeid te laten verrichten;
•
Voor de periode welke dat werknemer, hoewel deze daartoe in staat was, zonder deugdelijke grond passende arbeid, waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelde, niet verrichte;
•
Voor de periode dat, door toedoen van de werknemer, de genezing werd belemmerd of vertraagd;
•
De ziekte door de werknemer met opzet is veroorzaakt, of het gevolg is van een gebrek waarover hij in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt en daardoor de toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheideisen niet juist kon worden uitgevoerd.
Ten tweede is het mogelijk voor de werkgever om het ontslagverbod, van artikel 7:670b BW te doorbreken. De werkgever heeft de mogelijkheid het dienstverband met de zieke werknemer op te zeggen indien deze niet meewerkt aan de re-integratie. De bedoeling is dat de werkgever eerst de loonsanctie toepast alvorens over te gaan tot ontslag. Deze 59 60
P. Willems, Vier jaar wettelijke re-integratieplicht van de werknemers, Arbeidsrecht 2006-8/9, p. 9. Zie artikel 7:629 lid 3 en 7:660a BW.
41
tweetrapsraket (eerst de loonsanctie alvorens het ontslag) dient volgens de regering als uitgangspunt te worden gehanteerd bij het toepassen van de sanctiemogelijkheden.61 Ontslag, op grond van artikel 7:670b lid 3 BW, kan echter alleen in de onderstaande gevallen en met toestemming van het CWI: •
Wanneer de werknemer zonder deugdelijke grond weigert gevolg te geven aan de door de werkgever, of een door hem aangewezen deskundige, gegeven redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die erop gericht zijn om de werknemer in staat te stellen de eigen of passende arbeid te verrichten;
•
Wanneer de werknemer zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid te verrichten die de werkgever hem of haar aangeboden heeft;
•
Wanneer de werknemer zonder deugdelijke grond weigert zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van het plan van aanpak.
Uit de vele jurisprudentie blijkt dat de werknemer zich actief op moet stellen bij het vinden van passende arbeid. Wanneer de werkgever toestemming heeft verkregen van het CWI om een zieke werknemer te ontslaan volgt er vaak geen ontslagvergoeding wanneer de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan bovengenoemde situaties.62
Ten derde bouwt de werknemer geen vakantiedagen op wanneer hij, zonder deugdelijke grond, zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt. Dit volgt uit artikel 7:635 lid 4 BW.
§ 3.3. Re-integratieverplichtingen werkgever § 3.3.1 Wet verbetering Poortwachter (Wvp) De Wet verbetering Poortwachter is op 8 februari 1996 ingevoerd. Zij beoogt een meer efficiënte aanpak van het ziekteverzuim in de eerste twee ziektejaren te bewerkstelligen, hetgeen de toegang tot de, op dat moment geldende WAO, moest beperken. De verantwoordelijkheid van de werkgever én van de werknemer wordt vergroot. Bij deze taak worden de werkgever en de werknemer ondersteund door de Arbodienst. Tenslotte heeft de
61 62
P. Willems, Vier jaar wettelijke re-integratieplicht van de werknemers, Arbeidsrecht 2006-8/9, p. 10. Zie Ktr Tilburg 24 juni 2004, JAR 2004/179 en Ktr Rotterdam 15 september 2003, JAR 2003/98.
42
wet ook tot doel om de samenwerking tussen de private re-integratiebedrijven en het UWV te verbeteren.63 Het wettelijk kader van de Wet verbetering Poortwachter is te vinden in de volgende regelingen: •
De regeling Procesgang Eerste en Tweede ziektejaar.64
•
Beleidsregels Beoordelingskader Poortwachter.65
•
Arbo-wet.
•
Artikelen 629, 658, 658a en 660a van boek 7 van het BW.
§ 3.3.2 Re-integratieverplichtingen werkgever Wvp De wetgever geeft een aantal re-integratieverplichtingen voor de werkgever, deze verplichtingen vloeien voort uit de Wet verbetering Poortwachter: •
De werkgever is verplicht tijdig alle noodzakelijke gegevens met betrekking tot het ziekteverzuim van haar werknemers te verstrekken aan de Arbodienst.66 Men kan van een tijdige melding spreken wanneer de werkgever de melding uiterlijk binnen één week na het ontstaan van de ziekte heeft gemaakt. De werkgever moet dus iedere ziekmelding binnen één week doorgeven aan de Arbodienst. Vervolgens bepaalt de Arbodienst of er sprake is van een ‘dreigend langdurig ziekteverzuim’. Van een dergelijk ‘dreigend langdurig ziekteverzuim’ is sprake wanneer er redelijke grond aanwezig is om te vrezen dat het verzuim zes weken of langer zal duren.67 Wanneer de Arbodienst vaststelt dat het zal gaan om een ‘dreigend langdurig ziekteverzuim’ zal zij een probleemanalyse opstellen en aan de hand daarvan een re-integratieadvies voorschrijven.
•
Vervolgens dient de werkgever, wanneer er dus sprake is van een ‘dreigend en langdurig ziekteverzuim’, een re-integratiedossier bij te houden. In dit dossier dient het verloop van de arbeidsongeschiktheid alsmede het verloop van de re-integratie bijgehouden te worden.68
•
De werkgever dient, in samenwerking met haar werknemer, een plan van aanpak op te stellen.
63
Kamerstukken II 2000/01, 27 678, nr. 3, p. 3 (MvT). Besluit van staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 25 maart 2002, Stcrt 2002, 60. 65 Besluit van UWV van 3 december 2002, Stcrtt 2002, 236. 66 Zie artikel 2 lid 1 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar. 67 P.C. Vas Nunes en H.J. Funke, Poortwachter: nieuwe lente of 1-aprilgrap?, Arbeidsrecht 2002-6/7, p.51. 68 Zie artikel 3 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar. 64
43
Hierin wordt vermeld wat de werkgever en de werknemer afgesproken hebben zodat zij weten wat zij van elkaar kunnen en mogen verwachten. In het plan van aanpak moet in ieder geval het volgende geregeld zijn: -
Het einddoel van de re-integratie. Gaat het om een (gedeeltelijke)
werkhervatting in de eigen functie of streeft men naar werkhervatting in een andere functie? Kunnen we spreken van re-integratie bij de eigen werkgever of in een compleet ander bedrijf? -
De activiteiten die men moet ondernemen om re-integratie van de werknemer
te bewerkstelligen. Het gaat hier om de activiteiten per probleemveld. Er zijn vijf probleemvelden te onderscheiden, namelijk arbeidsinhoud, arbeidsomstandigheden, arbeidsvoorwaarden, arbeidsverhoudingen en sociaal-medische zaken.69 Men bekijkt per probleemveld wat er ondernomen moet worden om de werknemer goed te kunnen integreren. -
Afspraken over het tijdstip van de evaluatie door werkgever én werknemer
samen. Dit dient periodiek te gebeuren, bij voorkeur elke zes weken. -
Aanwijzing van een casemanager. Deze begeleidt de overeengekomen re-
integratieactiviteiten en fungeert tevens als contactpersoon tussen de werkgever, de werknemer en de Arbodienst.
§ 3.3.3 Re-integratieverplichtingen werkgever in artikel 7:658a BW Krachtens artikel 7:658a BW dient de werkgever de werkhervatting van zieke werknemers te bevorderen. De werkgever is verplicht ervoor te zorgen dat de werknemer die wegens ziekte of gebrek niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, binnen zijn bedrijf weer aan de slag kan in aangepaste eigen, of passende andere arbeid. Deze verplichting voor de werkgever volgt uit lid 1 van dit artikel. De werkgever heeft dus een interne reintegratieverplichting, namelijk het actief zoeken naar re-integratiemogelijkheden binnen zijn eigen bedrijf. De werkgever heeft tevens een externe re-integratieplicht, namelijk het zoeken naar passende arbeid in een ander bedrijf, wanneer binnen zijn eigen bedrijf geen passende arbeid aangeboden kan worden aan de (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemer. Wanneer er geen passende arbeid mogelijk is binnen het bedrijf moet de werkgever er dus zorg voor
69
E.J. Kronenburg-Willems, J.M. Nas, M.J.A. Nikkels-Agema en C.J. Smitskam, PS-special; Wet verbetering Poortwachter, Deventer: Kluwer 2004, p.12
44
dragen dat de werknemer ingeschakeld wordt bij een bedrijf van een andere werkgever.70 De werkgever of een door hem ingesteld reïntegratiebedrijf of deskundige, dient hiervoor zo tijdig mogelijk de nodige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven waar nodig is om de werknemer in staat te stellen zijn eigen of andere passende arbeid te verrichten. Deze verplichting vloeit voort uit artikel 7:658a BW lid 2. De werkgever komt er niet vanaf door te constateren dat er binnen zijn eigen bedrijf onvoldoende mogelijkheden zijn om passende arbeid te vinden.71 De werkgever moet aan deze verplichting, het aanbieden van passende arbeid bij een andere werkgever, voldoen gedurende de periode dat de werkgever is gehouden het loon door te betalen. Dit is dus in principe maximaal gedurende twee ziektejaren (tenzij aan de werkgever de sanctie loondoorbetaling is opgelegd, dan spreekt men van maximaal 3 jaren in totaal). Na deze periode vervalt de verplichting om passende arbeid bij een andere werkgever te verschaffen, de overige re-integratieverplichtingen voor de werkgever blijven echter gelden.
Tevens moet de werkgever op grond van lid 3 van artikel 7:658a BW ook een plan van aanpak opstellen en met medewerking van de werknemer evalueren en zonodig bijstellen,72 zoals hij dat ook verplicht is in de WIA. Deze verplichtingen voor de werkgever gelden zolang het dienstverband van de werknemer duurt en zijn dus niet automatisch verlopen na de twee, bij loondoorbetaling drie, ziektejaren. Wanneer een werknemer voor minder dan 35% arbeidsongeschikt blijkt te zijn gelden deze verplichtingen óók voor de werkgever indien er mogelijkheden zijn voor de werknemer om te re-integreren. De werkgever is dus verplicht de re-integratietaak erg serieus te nemen. Echter wanneer er, door het CWI, toestemming is verleend om een bepaalde werknemer te ontslaan wordt de werkgever van deze verplichtingen ontheven.73
70
C.J. Smitskam en E.L. de Vos, Reïntegratie-instrumenten voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten, Deventer: Kluwer 2006, p. 93. 71 Onder andere te vinden in: Ktr 11 november 2005, JAR 2006/52 72 V. Disselkoen, De zieke werknemer: reïntegratie van uit de civielrechtelijke invalshoek, Arbeidsrecht 20038/9, p.30. 73 C.J. Smitskam en E.L. de Vos, Reïntegratie-instrumenten voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten, Deventer: Kluwer 2006, p. 94.
45
§ 3.3.4 Toetsing door het UWV Of er sprake is van voldoende re-integratie-inspanningen wordt getoetst door het UWV aan het einde van de wachttijd van de WIA. Dit gebeurt aan de hand van de zogenaamde poortwachtertoets. Deze toets is nader ingevuld door enerzijds wettelijke normen, zoals opgenomen in artikel 7:658a BW en anderzijds door de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar alsmede de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter. Het UWV stelt aan de hand van het ingediende re-integratieverslag vast of de werkgever voldoende re-integratieinspanningen heeft geleverd ter bevordering van de re-integratie van de werknemer.74 Bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen van de werkgever wordt onderscheid gemaakt tussen twee categorieën arbeidsrelaties, namelijk de tijdelijke arbeidsrelaties en de relaties met een dienstverband voor onbepaalde tijd. Uitgangspunt bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen blijft altijd de redelijkheid. Factoren die bepalend zijn voor wat in redelijkheid van de werkgever te verwachten valt met betrekking tot een tijdelijke arbeidsrelatie, zijn onder meer de duur van het dienstverband en de hoogte van de kosten van de re-integratie-inspanningen. Uit de beleidsregels van 200275 blijkt dat voor de beantwoording van de vraag welke re-integratie-inspanningen in redelijkheid van de werkgever mogen worden verwacht, voor de arbeidsrelaties van onbepaalde tijd, zijn onder meer de volgende factoren van belang: de beperking van de werknemer, de benodigde aanpassingen in het bedrijf, de duurzaamheid van de aangepaste functie, de omvang van het bedrijf, de duur van het dienstverband, de financiële belasting die de herplaatsing voor de werkgever meebrengt, of de arbeidsongeschiktheid binnen de werksfeer is ontstaan en de mate van de bereidheid van de werknemer om aan de re-integratie mee te werken. Wanneer het UWV tot de beoordeling komt dat er sprake is van onvoldoende reintegratie-inspanningen aan de kant van de werkgever wordt de werkgever in de gelegenheid gesteld om zijn visie hierover kenbaar te maken. Heeft de werkgever bepaalde voorschriften en of bepaalde maatregelen niet nageleefd, hoewel die in het algemeen voor overeenkomstige situaties als adequaat worden beschouwd, of heeft hij deze veel later ingezet dan redelijkerwijs mocht worden verwacht, dan wordt van hem verwacht dat hij zijn handelswijze motiveert. Het UWV beslist dan uiteindelijk of deze motivering van de werkgever beschouwd kan worden als een redelijke grond.76 Wanneer het UWV beslist dat de motivering van de werkgever als een redelijke grond mag worden beschouwd zal zij geen sanctie opleggen maar 74
C.J. Frikkee en B. Bassyouni, Pas op voor verhaal van ziekengeld!, Arbeidsrecht 2005-11, p.12, Zie Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, Stcrt. 2002, 236. 76 C.J. Frikkee en B. Bassyouni, Pas op voor verhaal van ziekengeld!, Arbeidsrecht 2005-11, p. 13. 75
46
de werkgever de tijd gunnen om de verplichtingen alsnog na te leven. Wanneer echter het UWV beslist dat er geen sprake is van een redelijke grond dan zal zij een sanctie opleggen aan de werkgever.
§ 3.3.5 Sanctie Ten eerste kan het UWV, zoals we hiervoor al besproken hebben, een loonsanctie opleggen. De loonsanctie houdt een verlenging van de loondoorbetalingsverplichting bij ziekte in, nadat het einde van de wachttijd van 104 weken is verstreken. Wanneer een werkgever zijn re-integratietaak niet voldoende uitvoert, kan het UWV eisen dat de werkgever gedurende een bepaalde periode een gedeelte van het loon aan de werknemer door moet betalen. De loonsanctie geldt voor minimaal vier en voor maximaal twaalf maanden.77 De werknemer kan, wanneer de werkgever dit weigert, een loonvordering instellen op grond van artikel 7:658a BW. De werkgever is namelijk verplicht om passende arbeid aan te bieden aan de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer. De werknemer kan dan via een civiele vordering doorbetaling van haar loon vorderen. Gedurende de periode van de loondoorbetaling mag de werkgever de werknemer niet ontslaan, dit volgt uit artikel 7:670 lid 10 sub c BW. Tijdens de periode dat de werkgever gehouden is het loon door te betalen aan de werknemer, kan de werknemer tevens een aanbod doen tot het verrichten van passende arbeid. De werkgever is dan gehouden te onderzoeken of de passende arbeid uitgevoerd kan worden. Wanneer de werkgever zonder deugdelijke grond weigert de passende arbeid aan te bieden, heeft de werknemer van het tijdstip af dat voormelde deugdelijke gronden ontbraken recht op doorbetaling van zijn loon; de werkgever dient in geval van zodanige bereidverklaring van de werknemer zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is te onderzoeken of andere passende arbeid voorhanden is en daarover duidelijkheid te verschaffen aan de werknemer78. Hieruit volgt dat de werkgever ook gehouden is het loon door te betalen aan de werknemer wanneer deze aanbiedt passende arbeid te verrichten en de werkgever zonder deugdelijke gronden niet onderzoekt of het mogelijk is voor de werknemer om deze arbeid te verrichten.
Ten tweede kan de werknemer voor de rechter nakoming eisen. De werknemer baseert zijn vordering op artikel 6:74 BW. De werknemer eist dan dat de werkgever nakomt wat hij 77
W.L. Roozendaal, De zorgende werkgever; over de grondslagen van de verantwoordelijkheid van de werkgever voor ziekte van de werknemer, Arbeid Integraal 2005-3, p. 29. 78 HR 17 januari 2003, JAR 2004, 41.
47
eerder heeft toegezegd, bijvoorbeeld in een plan van aanpak of in het re-integratieverslag. Wanneer de werkgever zijn toezeggingen niet nakomt kan de werknemer een schadevergoeding instellen wegens het niet-nakomen van een verbintenis.79 Hier wordt verder op ingegaan in hoofdstuk 5.
§ 3.4 Conclusie Uit het bovenstaande kan men concluderen dat zowel de werknemer als de werkgever sancties opgelegd kunnen krijgen wanneer zij niet voldoen aan de verplichtingen voor de reintegratie. Deze sancties zijn in het leven geroepen om ervoor te zorgen dat zowel de werknemer als de werkgever zich houdt aan de re-integratieverplichtingen zodat het voor de gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer weer mogelijk wordt deel te nemen aan het arbeidsproces. De werkgever heeft de volgende verplichtingen met betrekking tot de re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer: •
De werkgever is verplicht tijdig alle noodzakelijke gegevens met betrekking tot het ziekteverzuim van haar werknemers te verstrekken aan de Arbodienst.
•
Vervolgens dient de werkgever, wanneer er dus sprake is van een ‘dreigend en langdurig ziekteverzuim’, een re-integratiedossier bij te houden.
•
De werkgever dient, in samenwerking met haar werknemer, een plan van aanpak op te stellen.
Deze verplichtingen vloeien voort uit de Wvp, onderstaande verplichtingen vloeien voort uit artikel 7:658a BW: •
De werkgever is verplicht ervoor te zorgen dat de werknemer die wegens ziekte of gebrek niet meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, in zijn bedrijf weer aan de slag kan in aangepaste eigen, of passende andere arbeid. Dit noemt men de interne werking van de re-integratieverplichtingen.
•
Wanneer er geen passende arbeid mogelijk is binnen het bedrijf moet de werkgever er zorg voor dragen dat de werknemer ingeschakeld wordt bij een bedrijf van een andere werkgever. Dit noemt men de externe re-integratieverplichting.
•
Tevens moet de werkgever ook een plan van aanpak opstellen en met medewerking van de werknemer evalueren en zonodig bijstellen.
79
C.C. van Dam en A.J. Verheij, Privaatrecht als opdracht, Nijmegen: Ars Aequi 2001, p. 259.
48
De sancties die opgelegd kunnen worden aan de werkgever wanneer hij niet aan deze verplichtingen voldoen zijn: 1) Er wordt een loondoorbetalingsverplichting opgelegd door het UWV 2) De werknemer kan nakoming eisen van de inspanningen die de werkgever zou hebben moeten geleverd.
De werknemer heeft de volgende verplichtingen met betrekking tot zijn re-integratie: •
De werknemer is verplicht passende arbeid te aanvaarden op grond van art. 7:660a BW.
•
De werknemer is verplicht mee te werken aan een plan van aanpak
•
De werknemer is verplicht mee te werken aan de door de werkgever aangeboden reintegratieactiviteiten.
De bovenstaande verplichtingen vloeien voort uit het BW, de WIA heeft ook nog enkele verplichtingen voor de werknemer: •
De informatieplicht en medewerking aan controle.
•
Verplichtingen ter voorkoming van het ontstaan en bestaan van arbeidsongeschiktheid.
•
Verplichting gericht op het vergroten van de arbeidsgeschiktheid.
•
Verplichtingen die zijn gericht op inschakeling van arbeid.
Tevens zijn er voor de werknemer ook een aantal sancties die opgelegd kunnen worden wanneer hij niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet: 1)
De werkgever kan de loondoorbetalingsregeling stopzetten.
2)
De werkgever heeft de mogelijkheid het dienstverband met de zieke werknemer op te zeggen.
3)
De opbouw van de vakantiedagen wordt stopgezet.
Op de vraag of er voldoende re-integratie-instrumenten beschikbaar zijn voor zowel de werkgever als de werknemer luidt het antwoord bevestigend. Wanneer beide partijen meewerken aan de re-integratie en van de instrumenten gebruik maken die voordelig uit kunnen pakken voor de arbeidsongeschikte werknemer, is de mogelijkheid om te reintegreren naar mijn mening erg groot. Er zijn voldoende instrumenten beschikbaar om de reintegratie goed te observeren en dus bestaat er tevens de mogelijkheid om op tijd in te grijpen en eventueel het plan van aanpak aan te passen. Ook zijn er voldoende manieren voor de
49
werknemer om zich te laten omscholen, om zijn werkplek aangepast te zien worden, etc. Wanneer beide partijen meewerken aan de re-integratie zouden er mijn inziens geen problemen op treden.
Nu komen we aan bij de volgende vraag die beantwoordt moet worden, namelijk: Is de reintegratie voldoende afdwingbaar? Het antwoord op deze vraag luidt ontkennend. Echter de vraag of de werkgever voldoende middelen heeft om de medewerking van de arbeidsongeschikte werknemer af te dwingen luidt echter bevestigend. De sancties die opgelegd kunnen worden aan de werknemer zijn in dusdanige mate van invloed op zijn levenssituatie dat hij verplicht wordt mee te werken aan zijn re-integratie. De sanctie die hier bedoeld wordt is namelijk het stopzetten van het loon van de werknemer gedurende de twee ziektejaren. Veel werknemers kunnen het zich niet permitteren dat hun loon ingehouden wordt en derhalve worden zij verplicht mee te werken aan de re-integratie. Voor de werknemers is die afdwingbaarheid van de verplichtingen van de werkgever niet voldoende geregeld. De werknemer kan het UWV verzoeken een loondoorbetalingsverplichting op te leggen. De sanctie gaat in na de twee jaar van ziekte waarin de werkgever het loon van de werknemer al doorbetaald heeft. De sanctie, die voor maximaal een jaar kan worden opgelegd, zal niet afdwingen dat de werkgever nu opeens wel zijn medewerking zal verlenen aan de re-integratie van de werknemer. Wanneer namelijk de werkgever gedurende de eerste twee ziektejaren geen medewerking heeft verleend aan de reintegratie, zal hij dat waarschijnlijk het laatste jaar ook niet doen. De re-integratiekosten voor een werknemer liggen vaak erg hoog. Vele werkgevers nemen dat extra jaar van loondoorbetaling dan maar voor lief. Voor de afdwingbaarheid van de medewerking van de werkgever is echter nog een sanctie van belang, namelijk de nakoming. De werknemer kan nakoming eisen van de werkgever. De nakoming ligt dan vaak gelegen in het plan van aanpak dat de werkgever met behulp van de werknemer heeft opgesteld. Meestal zal het echter te laat zijn voor de nakoming omdat deze simpelweg niet meer mogelijk is of omdat de werknemer er geen behoefte meer aan heeft. De werknemer krijgt dan een schadevergoeding. Uit het bovenstaande blijkt derhalve dat de afdwingbaarheid van de werkgevers niet erg effectief is. De keuze is aan de werkgevers of ze meewerken of niet, ze zullen zelf vaak een afweging maken tussen de kosten van een extra jaar loondoorbetaling en de kosten die de reintegratie met zich mee zal brengen. Hierdoor zal het per geval verschillend zijn of de werkgever mee wil werken aan de re-integratie. Op de vraag of de re-integratie dan voldoende 50
afdwingbaar is, moet helaas ontkennend geantwoord worden. Door het falen van deze afdwingbaarheid kan de werknemer aanzienlijke schade oplopen. Wanneer een werknemer namelijk weer deel zou kunnen nemen in het arbeidsproces, hetzij in zijn oude werkzaamheden of in een andere passende functie bij zijn eigen danwel een andere werkgever, zou hij een inkomen genereren. Dit inkomen dat de werknemer dan weer verdiend door deel te nemen in het arbeidsproces, zal vaak hoger uitvallen dan wanneer men een uitkering ontvangt van de WIA. De werknemer kan uiteindelijk dus schade lijden doordat de werkgever niet mee wil werken aan zijn re-integratie. Naar mijn mening is de werkgever in dit soort situaties dan gehouden een schadevergoeding te betalen voor de inkomsten die de werknemer is misgelopen omdat de werkgever zich niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft gehouden. In het hoofdstuk vijf zal hier uitgebreid op ingegaan worden en zullen de vorderingen waarop deze schadevergoeding gebaseerd kan worden uitvoerig besproken worden aan de hand van een voorbeeldcasus.
51
Hoofdstuk 4: De zorgplicht van de werkgever
§ 4.1 Inleiding Hiervoor hebben we gezien wat de re-integratieverplichtingen van zowel de werkgever als de werknemer inhouden. Ze hebben beiden een verantwoordelijkheid voor het goede verloop van het re-integratietraject van de arbeidsongeschikte werknemer. Wat men zich af kan vragen is of het nog verschil maakt voor de mate van de re-integratie-inspanning van de werkgever, of de werknemer op de werkvloer arbeidsongeschikt is geraakt, of dat de werknemer in een privé-situatie arbeidsongeschikt is geraakt. Men kan zich voorstellen dat de re-integratieplicht van de werkgever tot een goed verloop van de re-integratie zwaarder weegt wanneer de arbeidsongeschiktheid opgelopen is tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. De vraag die beantwoordt zal gaan worden in dit hoofdstuk is de vraag of de werkgever inderdaad meer verantwoording draagt bij de re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer wanneer deze tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geraakt. Kan een vergroting van de verantwoordelijkheid aan de zijde van de werkgever, met betrekking tot de re-integratieplicht, ook leiden tot een vermeerdering van de aansprakelijkheid wanneer de werkgever niet voldoet aan zijn reintegratieverplichtingen? Hoe kan een arbeidsongeschikte werknemer deze zwaardere verplichtingen afdwingen en kan de werknemer een schadevergoeding eisen wanneer de werkgever niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan? Deze vragen zullen in de volgende twee hoofdstukken aan de orde komen. In dit hoofdstuk wordt eerst de vraag beantwoord of de werkgever inderdaad meer verantwoordelijkheid ten aanzien van zijn reintegratieverplichtingen moet nemen wanneer de werknemer arbeidsongeschikt is geworden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. In hoofdstuk 5 zullen de andere vragen en dilemma’s besproken worden.
Ten eerste zal in paragraaf 2 kort uitgelegd worden wat de inhoud is van artikel 7:658 BW. Hierin wordt uiteengezet wanneer de werkgever aansprakelijk is voor de schade die een werknemer lijdt ten tijde van de uitoefening van zijn werkzaamheden. Tevens zal in paragraaf twee stil worden gestaan bij de zorgplicht die de werkgever heeft ten opzichte van de 52
werknemer. Verder komen in deze paragraaf ook het principe van de eigen schuld van de werknemer en het ‘alles of niets’ karakter van de schadevergoeding aan de orde. In paragraaf drie wordt de vraag gesteld of de werkgever een vergaande re-integratieplicht heeft wanneer de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geraakt. Tenslotte zal er een conclusie worden geformuleerd, waarin aangegeven zal worden of er een vergaande re-integratieplicht van de werkgever geldt, met betrekking tot de re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer.
§ 4.2 Inhoud artikel 7:658 BW Naarmate de sociale zekerheid in betekenis afneemt, groeit de druk op andere vergoedingssystemen zoals het aansprakelijkheidsrecht. Eén van de terreinen waarop deze tendens duidelijk zichtbaar is, is die van de werkgeversaansprakelijkheid. Daarbij denkt men aan artikel 7:658 BW omdat deze bepaling voor de gelaedeerde een gunstig regime meebrengt.80 Het artikel 7:658 BW bevat een zorgplicht voor de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer en de verplichting de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer beschermd is tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico’s.81 Een werkgever dient op grond van artikel 7:658 BW zodanige maatregelen te nemen ter zake van de veiligheid op de werkplek als redelijkerwijs nodig zijn (lid 1). Algemeen wordt aangenomen dat artikel 7:658 BW één van de meest vergaande aansprakelijkheden van het civiele recht betreft. Dit heeft in de eerste plaats te maken met de laagdrempeligheid van de bepaling: wanneer de getroffene een claim baseert op artikel 7:658 BW is voor aansprakelijkheid in beginsel voldoende dat hij aantoont schade te hebben geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden.82 In deze zin is er al snel sprake van een schending van artikel 7:658 BW. Daarbij komt dat het om een vergaande aansprakelijkheid gaat. De werknemer hoeft slechts aan te tonen dat hij schade geeft geleden bij de uitoefening van zijn werkzaamheden. De bewijslast ligt vervolgens bij de werkgever, deze dient aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. De werkgever is dus in principe aansprakelijk wanneer 80
T. Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW, RM Themis 2002-2, p.67. 81 T. van Nieuwstadt, Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art. 7:658 BW én 7:611 BW: twee keer schieten altijd raak?, Arbeidsrecht 2005-11, p. 3. 82 T. Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW, RM Themis 2002-2, p.67.
53
de werknemer aan kan tonen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, tenzij hij aantoont dat hij de genoemde zorgplicht is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Een werkgever is tevens niet aansprakelijk wanneer hij aan kan tonen dat hij de schade, had hij de maatregelen wel genomen, niet had kunnen voorkomen.83 De regel wie stelt moet bewijzen gaat hier dus niet op en de bewijslast ligt meestal in het voordeel van de werknemer. De werknemer kan stellen en de werkgever moet vervolgens het bewijs leveren dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Het lijkt echter alsof, de Hoge Raad, de laatste jaren een nieuwe koers in is geslagen. Meermalen heeft zij namelijk benadrukt dat met artikel 7:658 BW niet wordt beoogd een absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen.84 Eén van de cruciale factoren van de werkgeversaansprakelijkheid is dat de werkgever, bij de uitoefening van haar zorgplicht, rekening moet houden met het feit dat de werknemers niet te allen tijde de vereiste voorzichtigheid zullen nemen in de uitoefening van hun werkzaamheden.85 Wanneer de werkgever niet aan kan tonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan kan hij aansprakelijk gesteld worden. Deze aansprakelijkheid geldt ook wanneer de werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch ziekmakend zijn. De bescherming van dit artikel strekt zich derhalve ook uit tot psychische schade. Dit volgt uit het arrest ABN Amro/Nieuwenhuys86 van de Hoge Raad.
§ 4.2.1. De zorgplicht De zorgplicht van de werkgever heeft betrekking op de inrichting en het onderhoud van de lokalen, de werktuigen en de gereedschappen waarin of waarmee hij arbeid doet verrichten. Bovendien bevat de zorgplicht ook de instructie die de werkgever aan de werknemer dient te geven bij de gebruikmaking van de lokalen, gereedschappen en werktuigen. De verplichting strekt zich echter ook uit tot grond- en hulpstoffen waarmee de werkgever de arbeid doet verrichten87. In een arrest van de Hoge Raad88 is overwogen dat de zorgplicht van artikel 7:658 BW van de werkgever nauw verband houdt met diens zeggenschap over de werkplek en
83
HR 10 december 1999, NJ 2000, 211. Zie onder ander HR 27 april 2007, JAR 2007, 128; HR 11 november 2005, JAR 2005, 287; HR 9 juli 2004, JAR 2004, 190; HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 en HR 4 oktober 2002, NJ2004, 175. 85 T. Hartlief, Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW, RM Themis 2002-2, p.68. 86 HR 11 maart 2005, JAR 2005, 84 (ABN Amro/ Nieuwenhuys). 87 Kamerstukken II, 23 438, MvA. 88 HR 22 januari 1999, NJ 1999, 534 (Stichting Reclassering/ S.). 84
54
zijn bevoegdheid de werknemer aanwijzingen te geven ter zake van de uitoefening van diens werkzaamheden. De zorgplicht van de werkgever strekt zich dus uit over de ‘werkomgeving’. De werkgever dient onderzoek te doen naar de specifieke gevaren die aan het werk verbonden zijn. Aan de hand daarvan dient hij die maatregelen te nemen en te handhaven die, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid van hem kunnen worden gevergd.89 Om te bewijzen dat de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan dient hij zoveel mogelijk feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit blijkt dat hij ‘al hetgeen heeft gedaan dat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd’. Uit verschillende arresten van de Hoge Raad valt op te maken dat dit artikel niet een absolute resultaatsverplichting inhoudt voor bescherming tegen gevaar. De aansprakelijkheid uit artikel 7:658 BW is namelijk een schuldaansprakelijkheid en geen risicoaansprakelijkheid. De ratio voor deze verhoogde aansprakelijkheid is gelegen in de omstandigheden met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Indien vaststaat dat de werkgever de nodige zorg heeft aangewend om aan zijn verplichtingen te voldoen, is hij niet aansprakelijk voor de schade die de werknemer door het bedrijfsongeval heeft geleden. Er bestaat tevens een onderzoeksplicht van de werkgever, hij moet op de hoogte blijven van de stand van de techniek en de wetenschap. Met deze kennis moet hij maatregelen treffen die eventuele schade kunnen voorkomen. Dat deze maatregelen echter niet in een wet of regelgeving zijn opgenomen doet niets af van deze verplichting.90
§ 4.2.2. Eigen schuld De eigen schuld van de werknemer speelt, volgens de rechtspraak van de Hoge Raad, niet mee voor de beantwoording van de vraag of de werknemer recht heeft op een schadevergoeding volgens artikel 7:658 BW. De Hoge Raad heeft besloten dat men niet toekomt aan vermindering van de vergoeding wanneer de schade te wijten is aan de eigen schuld van de werknemer.91 De aansprakelijkheid van de werkgever vervalt slechts in geval van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van de werknemer. De Hoge Raad heeft een zeer restrictieve uitleg gegeven aan bewuste roekeloosheid, waardoor het zelden voorkomt dat de vergoeding wordt verminderd ten nadele van de werknemer.92 Bij bedrijfsongevallen geldt 89
H.J.W. Alt, Werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW anno 2007: persoonlijke predispositie, de zorgplicht van de werkgever en de stelplicht van de werknemer, Arbeidsrecht 2007-12, p. 17. 90 Zie HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 (Cijsouw/de Schelde). 91 Zie HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948 (Beijzelde loopkat) en HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 (Pollemans/Hoondert). 92 Zie HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 (Pollemans/Hoondert) en HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 (Van der Wiel/Philips Lighting).
55
deze restrictieve uitleg van de eigen schuld van de werknemer nog steeds. Om opzet of bewuste roekeloosheid te kunnen aannemen, moet de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval bewust zijn geweest van het roekeloze karakter van zijn gedraging. Bij honorering van het verweer, is de werkgever niet aansprakelijk. Wanneer er sprake is van een ‘lichte schuld’ bij de werknemer, is de werkgever geheel aansprakelijk. Deze strenge interpretatie van het begrip ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ rechtvaardigt de Hoge Raad met een beroep op het gegeven dat de regeling van art. 7:658 lid 2 BW er juist toe strekt de werknemer te beschermen ‘door rekening te houden met het ervaringsfeit dat het dagelijks verkeren in een bepaalde werksituatie tot een vermindering van de ter voorkoming van ongelukken raadzame voorzichtigheid leidt’.93 Anders dan bij bedrijfsongevallen, waar een beroep op de eigen schuld van de werknemer eigenlijk nauwelijks kans van slagen heeft, lijkt de werkgever bij beroepsziekten meer mogelijkheden te hebben om zijn aansprakelijkheid af te houden, althans om deze te beperken. In verschillende arresten heeft de Hoge Raad de eigen schuld van de werknemer meegenomen om vervolgens de vergoedingsverplichting van de werkgever te verminderen. In deze gevallen is er sprake van een onduidelijk causaal verband tussen de geleden schade en de werkzaamheden die de werknemers hebben verricht. Deze onduidelijkheid is een combinatie van een schadeveroorzakende omstandigheid én het gedrag van de werknemer zelf.94 Een kantonrechter in Middelburg biedt een oplossing voor het onzekere causale verband, namelijk de proportionele leer. Proportionele schadevergoeding is gebaseerd op het leerstuk van het verlies van een kans. Het verlies van de kans om geen schade te lijden, is op geld waardeerbaar en komt voor vergoeding in aanmerking95. Het leerstuk van de proportionele schadevergoeding staat echter lijnrecht tegenover het systeem van aansprakelijkheid van artikel 7:658 BW en de uiterst beperkte rol die de eigen schuld van de werknemer daarin speelt. Daarnaast levert aanvaarding van de proportionele aansprakelijkheid mogelijk een ongerechtvaardigd onderscheid op tussen de benadering van aansprakelijkheid van werkgevers bij bedrijfsongevallen en bij beroepsziekten. Deze discussie, die verder niet in deze scriptie aan de orde zal komen, zal de komende jaren nog sterk oplaaien. Het moge in ieder geval duidelijk zijn dat er in de rechtspraak een tendens waarneembaar is waarbij de 93
N. Cancian-van Ballegooijen, Alles of niets?! Werkgeversaansprakelijkheid en schuldverdeling bij beroepsziekten, Arbeidsrecht 2004-4, p. 8. 94 Zie onder andere Ktr 1 september 2003, JAR 2003, 269; Ktr 23 augustus 2001JAR 2003, 286 en Ktr 17 december 2002, JAR 2004, 9. 95 N. Cancian-van Ballegooijen, Alles of niets?! Werkgeversaansprakelijkheid en schuldverdeling bij beroepsziekten, Arbeidsrecht 2004-4, p. 12.
56
rechterlijke macht neigt naar een vermindering van de vergoedingsplicht bij een vorm van eigen schuld van de werknemer bij beroepsziekten.
§ 4.2.3 ‘Alles of niets’ karakter Uitgangspunt van de rechtspraak is dat artikel 7:658 BW een ‘alles of niets’ systeem kent: ofwel de werkgever is aansprakelijk voor de volledige schade van de werknemer, ofwel deze aansprakelijkheid vervalt geheel. Van dit laatste is sprake indien de werkgever zijn zorgverplichting is nagekomen, als sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer of indien de werkgever aan kan tonen dat, wanneer hij de maatregelen wel had genomen, de schade niet voorkomen had kunnen worden. Deze uitleg kan men niet terugvinden in het artikel 7:658 BW maar volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad96. Zoals we hiervoor al zagen leidt een gedeeltelijke eigen schuld van de werknemer in principe niet tot een vermindering van de aansprakelijkheid van de werkgever. Eigen schuld wordt bij bedrijfsongevallen niet meegerekend bij de toekenning van de aansprakelijkheid en ook niet bij de hoogte van de schadevergoeding. Slechts wanneer er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer, zal de aansprakelijkheid van de werkgever niet bewezen kunnen worden en dus vervallen. Wanneer de Hoge Raad de eigen schuld van de werknemer wel mee gaat rekenen zal dit gevolgen hebben voor de vergoedingsplicht van de werkgever. De schadevergoeding zal verminderd worden wanneer er eigen schuld wordt aangenomen. Dit hebben we hiervoor al gezien als de proportionele leer. De Hoge Raad heeft hierin de beslissingsbevoegdheid en zij zal in de toekomst bepalen of het zover komt dat men bij het bepalen van de hoogte van de vergoedingsplicht rekening zal gaan houden met de eigen schuld van de werknemer.
96
HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948 (Sweegers beton/Van den Hout).
57
§ 4.3 Leidt de aansprakelijkheid van de werkgever, op grond van artikel 7:658 BW, tot een meer afdwingbare re-integratieplicht jegens de arbeidsongeschikte werknemer? § 4.3.1 Huidige situatie In de huidige situatie is niet expliciet opgenomen dat er van de werkgever meer verwacht mag worden tijdens de re-integratie wanneer de arbeidsongeschikte werknemer door het werk of tijdens de werkzaamheden arbeidsongeschikt is geworden. Wel is het echter zo dat de mate van de re-integratieverplichtingen van de werkgever afhangen van de redelijkheid. Dit is onder meer bepaald in de beleidsregels beoordelingskader poortwachter. Deze redelijkheid wordt aan de hand van onderstaande factoren bepaald97:
-
Inhoud van het werk Van de werkgever mag meer verlangd worden naarmate de beperkingen van de werknemer geringer zijn, er minder aanpassingen in het bedrijf nodig zijn en de betreffende functie meer duurzaam is. Tevens is het zo dat wanneer een werknemer met een gespecificeerd voorstel komt de werkgever dit niet gemakkelijk naast zich neer mag leggen. Tenslotte houdt dit in dat wanneer de aard van het werk (mede) heeft geleid tot de arbeidsongeschiktheid van de werknemer, van de werkgever een grotere inspanning mag worden verwacht met betrekking tot de re-integratie.
-
Organisatie van het bedrijf Naarmate het bedrijf groter is zijn er meer vacatures en is er meer diversiteit in functies aanwezig. Hierdoor zijn er eerder andere passende functies aanvaardbaar en is de mogelijkheid om de eigen functie aan te passen groter, bijvoorbeeld door een bredere taakverdeling of takenruil.
-
Bedrijfsvoering Naarmate de mogelijkheid tot herplaatsing minder financiële belasting voor het bedrijf met zich meebrengt mogen er tevens hogere eisen aan de werkgever gesteld worden.
97
Beleidsregels beoordelingskader Poortwachter, Stcrt 6 december 2002, 236.
58
-
Sectorale aspecten Van belang is tevens welke mogelijkheden voor de arbeidsongeschikte werknemer in de sector algemeen gebruikelijk zijn. Dit is immers bepalend voor wat redelijkerwijs van een werkgever verwacht mag worden.
Uit deze beleidsregels kan men dus opmaken dat de zorgplicht van de werkgever met betrekking tot de re-integratie inderdaad verzwaard moet worden wanneer de arbeidsongeschiktheid een gevolg is geweest van de uit te voeren werkzaamheden. Met andere woorden, wanneer de werkgever aansprakelijk is, op grond van artikel 7:658 BW, voor de schade die de arbeidsongeschikte werknemer heeft geleden, dan kan men daaruit afleiden dat de inspanningen die de werkgever moet leveren om zijn werknemer te re-integreren worden vergroot. Dit is ook terug te vinden in het arrest Goldsteen/Roeland98 van de Hoge Raad. Hierin bepaalde de Hoge Raad dat men van de werkgever meer inspanningen mag verwachten wanneer de arbeidsongeschiktheid van de werknemer binnen de arbeidssfeer is ontstaan. Het is de redelijkheid die bepaalt hoe ver een werkgever (en tevens een werknemer) moet gaan om aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen. De redelijkheid wordt bepaald aan de omstandigheden van het geval en daarbij wordt gekeken naar de bovenstaande elementen.
Hiervoor hebben we vastgesteld dat er een verzwaarde re-integratietaak op de schouders van de werkgever ligt wanneer een werknemer arbeidsongeschikt is geraakt tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. Het doel van de WIA is er zorg voor te dragen dat een arbeidsongeschikte werknemer zo spoedig mogelijk weer (gedeeltelijk) opgenomen wordt in het arbeidsproces. Volgens de WIA moet de werkgever in ìeder geval alles doen wat in redelijkheid van hem verwacht kan worden om de werknemer te re-integreren. Nu bepaalt de mate van redelijkheid wat de werkgever te wachten staat. Bij een verzwaarde reintegratieplicht dient de werkgever dus meer inspanningen te verrichten. Wat houdt de verzwaarde re-integratieplicht nu in; moet de werkgever tevens maatregelen nemen die niet in redelijkheid van hem verwacht kunnen worden? Uit de jurisprudentie blijkt dat de werkgever nu meer inspanningen moet leveren om de werknemer te re-integreren. Er wordt dan minder
98
HR 13 december 1991, NJ 1992, 441.
59
rekening gehouden met de financiële gevolgen voor de werkgever, hij moet bij een verzwaarde re-integratieplicht dus dieper in zijn buidel tasten om de werknemer te reintegreren. Wanneer er dan sprake is van een verzwaarde re-integratieplicht aan de zijde van de werkgever op welke manier is het dan voor de werknemer mogelijk om deze af te dwingen?
§ 4.3.2 Afdwingbaarheid van de verzwaarde re-integratieplicht In de wet is niet geregeld hoe de verzwaarde re-integratieplicht van de werkgever afgedwongen kan worden door de werknemer. In de praktijk is het de gangbare situatie dat wanneer een werknemer arbeidsongeschikt is geworden, hij de schade verhaalt op de werkgever wanneer duidelijk is geworden welke schade de werknemer precies geleden heeft. Deze schade verhaalt de werknemer dan op grond van artikel 7:658 BW op de werkgever. Daarna zou er dan een aparte vordering ingesteld moeten worden, wanneer blijkt dat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan, om eventueel de schade die de werknemer hierdoor heeft geleden te verhalen op de werkgever. Deze vordering zou dan gegrond kunnen worden op artikel 6:162 BW, de onrechtmatige daad99. Deze situatie is voor de werknemer niet praktisch aangezien hij eerst een vordering in moet stellen jegens de werkgever op grond van artikel 7:658 BW voor de schade die hij lijdt door het ongeval tijdens de werkzaamheden. Vervolgens dient hij, wanneer duidelijk is geworden dat de werkgever niet voldoende medewerking heeft verleend ten behoeve van het re-integratietraject, opnieuw een vordering in te stellen jegens de werkgever op grond van artikel 6:162 BW voor de schade die hij heeft geleden doordat de werkgever niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan en zich dus schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie. De vordering op grond van wanprestatie volgt uit boek 6, het zou logischer zijn wanneer de werknemer de schade die veroorzaakt wordt door het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen van de werkgever vergoed zou krijgen via een vordering uit boek 7 of via de WIA. De arbeidsovereenkomst en alles wat daarmee te maken heeft volgt namelijk uit de WIA en uit boek 7.
Het zou voor de werknemer dus praktischer zijn om één vordering in te stellen op grond van artikel 7:658 BW en dan tevens de schade aan de orde te stellen die is geleden doordat de werkgever niet aan zijn (verzwaarde) re-integratieverplichtingen heeft voldaan. In deze vordering zou het aanwezig zijn van een verzwaarde re-integratieplicht dan al bewezen zijn
99
Zie bijlage 1.
60
aangezien de werkgever aansprakelijk wordt gesteld voor de schade die de werknemer heeft geleden. Wanneer vast is gesteld dat de werknemer arbeidsongeschikt is geraakt tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden, staat het vast dat er op de werkgever een verzwaarde reintegratieverplichting rust. De werknemer stelt dan één vordering in en baseert de schade die hij heeft geleden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden op de zorgplicht van artikel 7:658 BW. Daarbij zou de werknemer de schade die hij heeft geleden, wegens het verzuimen van de re-integratieplicht aan de kant van de werkgever, kunnen verhalen op grond van artikel 7:658 BW. Hij kan zich namelijk beroepen op het niet nakomen van de zorgplicht van de werkgever. Hierbij staan er voor de werknemer twee mogelijkheden open om zijn volledige schade te verhalen op de werkgever. De eerste mogelijkheid ligt gelegen in het instellen van een vordering wegens schending van de zorgplicht van artikel 7:658 BW. De werknemer verhaalt dan zijn schade, die hij heeft geleden doordat hij arbeidsongeschikt is geworden op de werkvloer, bij de werkgever. Dit is de bekende zorgplichtschending van artikel 7:658 BW. Wanneer na een bepaalde periode duidelijk is geworden dat de werkgever niet aan zijn reintegratieplicht heeft voldaan, kan de werknemer een tweede vordering instellen op grond van artikel 7:658 BW. Wanneer blijkt dat de werknemer schade heeft geleden doordat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan baseert de werknemer zijn vordering op het niet nakomen van de zorgplicht van de werkgever. Concluderend kan men dus stellen dat de werknemer twee keer een vordering instelt wegens schending van de zorgplicht om zo zijn gehele schade vergoed te zien. De tweede mogelijkheid ligt gelegen in het feit dat de werknemer maar één vordering instelt jegens de werkgever waarbij hij zijn gehele schade baseert op de schending van de zorgplicht van artikel 7:658 BW. De werknemer dient dan te wachten met het instellen van de vordering op grond van artikel 7:658 BW totdat duidelijk is geworden of de werkgever aan zijn re-integratieverplichting heeft voldaan. Wanneer dit niet het geval kan de werknemer één vordering instellen waarbij hij een schadevergoeding vordert voor zijn gehele schade. Wanneer de rechter namelijk van oordeel is dat beide aspecten geschonden zijn, kan hij één schadevergoeding opleggen op grond van artikel 7:658 BW waarbij beide elementen van de geschonden zorgplicht meegenomen zullen worden in de hoogte van de schadevergoeding. De mogelijkheid bestaat namelijk om de vordering tot schadevergoeding van artikel 7:658 BW niet meteen in te stellen. De verjaringstermijn van artikel 7:658 BW bedraagt vijf jaren. Wanneer een arbeidsongeschikte werknemer wacht met het instellen van de vordering, tot de periode van de loondoorbetalingsverplichting voorbij is, zou hij een hogere schadevergoeding 61
kunnen eisen doordat de werkgever tot tweemaal toe de zorgplicht heeft geschonden. De periode van de loondoorbetalingsverplichting duurt maximaal drie jaren. De werknemer heeft dan nog twee jaren de tijd om één vordering tot schadevergoeding in te stellen, om de geleden schade van het bedrijfsongeval of beroepsziekte én de geleden schade met betrekking tot het niet nakomen van de re-integratieverplichting terug te vorderen. Concluderend kan men stellen dat de werknemer nu één vordering instelt wegens het schenden van de zorgplicht waarbij én de schade van het bedrijfsongeval én de schade wegens het niet nakomen van de re-integratieverplichting meegenomen zal worden.
§ 4.4 Conclusie Concluderend kan men stellen dat artikel 7:658 BW een vergaande aansprakelijkheidsplicht van de werkgever jegens de werknemer inhoudt. Artikel 7:658 BW stelt de werkgever namelijk aansprakelijk voor de schade die de werknemer lijdt tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Hierbij geldt dat de omkeringsregel: het bewijs ligt niet bij degene die stelt maar in dit geval ligt de bewijslast bij de werkgever. De werknemer stelt en bewijst slechts dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Vervolgens is het aan de werkgever om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht voldaan heeft. Om dit te bewijzen dient de werkgever aan zoveel mogelijk feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit blijkt dat hij ‘al hetgeen heeft gedaan dat redelijkerwijs van hem kan worden gevergd’. De zorgplicht wordt gewogen aan de hand van wat redelijkerwijs van een werkgever in de gegeven omstandigheden verwacht mocht worden. Wanneer een werknemer eigen schuld heeft aan zijn schade doet dit in principe niets af van de aansprakelijkheid van de werkgever. Echter is het zo dat de Hoge Raad in een aantal recente arresten de eigen schuld van de werknemer wel meeneemt in een vermindering van de vergoedingsplicht te nadele van de werknemer. De eigen schuld is tot nu toe slechts aangenomen bij beroepsziekten en niet bij bedrijfsongevallen. Voor de werkgever zijn er drie manieren om onder deze aansprakelijkheid uit te komen. Ten eerste is dit het aantonen van het feit dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Dat hij alles wat redelijkerwijs van hem verwacht mocht worden heeft gedaan om de schade die is ontstaat te voorkomen. Ten tweede is dit de opzet of de bewuste roekeloosheid van de werknemer aantonen. De Hoge Raad heeft echter een zeer restrictieve uitleg gegeven aan opzet en bewuste roekeloosheid, waardoor het zelden voorkomt dat de vergoeding wordt verminderd ten nadele van de werknemer. Ten derde kan de werkgever bewijzen aan zijn
62
zorgplicht te hebben voldaan wanneer hij aan kan tonen dat, wanneer hij de betreffende maatregel wel had genomen, de schade evengoed zou zijn ontstaan
Tevens kan men concluderen dat van de werkgever meer inspanning voor de re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer kan worden verwacht wanneer deze werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geraakt. Wanneer dus de werkgever aansprakelijk is gesteld op grond van artikel 7:658 BW en de vordering is toegewezen aan de werknemer, rust op de werkgever een sterkere re-integratieverplichting jegens die werknemer. Het gaat erom uiteindelijk om dàt de arbeidsongeschikte werknemer re-integreert in het arbeidsproces. Dat is het voornaamste doel van de WIA. Hoe kan de werknemer deze verzwaarde re-integratieplicht van de werkgeverafdwingen? Wanneer de werknemer één vordering in zou stellen, hij baseert de schade die is geleden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden, op de zorgplicht van artikel 7:658 BW. Daarbij zou de werknemer, voor het verzuimen van de re-integratieplicht aan de kant van de werkgever, een vordering in kunnen stellen op grond van artikel 6:162 BW en zich beroepen op wanprestatie. Wanneer de rechter van oordeel is dat beide aspecten geschonden zijn, kan hij één schadevergoeding opleggen op grond van artikel 7:658 BW waarbij beide schadeelementen van de geschonden zorgplicht meegenomen zullen worden in de hoogte van de schadevergoeding. De mogelijkheid bestaat namelijk om de vordering tot schadevergoeding van artikel 7:658 BW niet meteen in te stellen. De verjaringstermijn van artikel 7:658 BW bedraagt vijf jaren. Wanneer een arbeidsongeschikte werknemer wacht met het instellen van de vordering, tot de periode van de loondoorbetalingsverplichting voorbij is, zou hij een hogere schadevergoeding kunnen eisen doordat de werknemer twee claims in één vordering, namelijk het schenden van de zorgplicht, in kan stellen. De werknemer kan dan zijn geleden schade verhalen op de werkgever door het instellen van één vordering wegens het schenden van de zorgplicht.
Nu er is geconcludeerd dat er een verzwaarde re-integratieplicht van de werkgever geldt jegens de werknemer, is de vraag hoe de werknemer deze re-integratieplicht kan afdwingen. Kan hij nakoming eisen van de re-integratieverplichtingen? Wanneer de werknemer het niet meer ziet zitten om te re-integreren kan de werknemer dan de arbeidsovereenkomst ontbinden en aanspraak maken op een ontslagvergoeding? Dit zijn allemaal vragen die van belang zijn voor de arbeidsongeschikte werknemer. Alleen met de vaststelling dat er inderdaad een vergaande re-integratieverplichting op de werkgever rust wanneer de werknemer in de 63
uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geraakt, is natuurlijk niet voldoende. In het volgende hoofdstuk wordt er besproken wat de mogelijkheden zijn voor de werknemer om de re-integratieverplichtingen van de werkgever af te dwingen.
64
Hoofdstuk 5: Mogelijkheid van een privaatrechtelijke sanctie voor de werkgever bij onvoldoende re-integratie
§ 5.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk hebben we gezien dat de verplichtingen van de werkgever, met betrekking tot de re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer, worden vergroot wanneer de arbeidsongeschiktheid tijdens de uitoefening van de werkzaamheden is ontstaan. In dit hoofdstuk zal de vraag beantwoord worden wat een werknemer kan ondernemen tegen een werkgever die niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet. Daarbij wordt telkens gekeken of de schending van de zorgplicht van artikel 7:658 BW moet leiden tot meer verantwoordelijkheid aan de zijde van de werkgever. Tevens wordt er gekeken of er een mogelijkheid bestaat voor de werknemer om deze verplichtingen af te dwingen. Natuurlijk moet men voor ogen houden dat het vaak aan beide partijen te wijten is dat de re-integratie niet geslaagd is, maar in deze situatie is de werkgever degene die het minst aan zijn verplichtingen heeft voldaan. De werkgever wil namelijk niet meewerken aan deze reintegratie aangezien hij er geen heil in ziet om de arbeidsongeschikte werknemer te reintegreren in het arbeidsproces binnen zijn eigen bedrijf. Hiervoor, in hoofdstuk drie, hebben we al kunnen zien dat er voor de werkgever genoeg mogelijkheden zijn om de medewerking van de arbeidsongeschikte werknemer af te dwingen. De werkgever kan namelijk het loon stopzetten wat gedurende de twee ziektejaren doorbetaald zou moeten worden. Deze sanctie treft de werknemer zeer hard waardoor de werkgever grotendeels af kan dwingen dat de werknemer meewerkt en zich ten volle inzet voor de re-integratie. Wanneer dit niet het geval is en de werknemer weigert passende arbeid te aanvaarden kan de werkgever de werknemer, na de periode waarin de werkgever gehouden is het loon door te betalen, de werknemer ontslaan. Daarentegen heeft de werknemer geen sterke mogelijkheden om de reintegratieverplichtingen van de werkgever af te dwingen. Weliswaar is er de sanctie van de loondoorbetaling maar deze sanctie kan slechts opgelegd worden voor de maximale periode van één jaar. Voor de werknemer zijn er dus in de WIA en het BW weinig sterke mogelijkheden om de re-integratieplichten van de werkgever af te dwingen.
65
In dit hoofdstuk komen de mogelijkheden aan de orde wat de werknemer kan ondernemen tegen een werkgever die niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet. Hierbij zal steeds het feit meegenomen worden dat, wanneer de werkgever niet aan zijn zorgplicht van artikel 7:658 BW heeft voldaan, er een vergaande re-integratieplicht bij de werkgever ligt. Ten eerste zal er een voorbeeldcasus geschetst worden waardoor het makkelijker wordt om zich een dergelijke situatie voor te stellen. In paragraaf twee worden de mogelijkheden, voor zowel werkgever als werknemer, besproken of de arbeidsovereenkomst ontbonden kan worden na de twee ziektejaren. Tevens wordt er in deze paragraaf ingegaan op de mogelijkheid van een ontslagvergoeding voor de werknemer. In paragraaf drie wordt ingegaan op het leerstuk van de nakoming. De verplichtingen die de werkgever jegens de werknemer heeft staan vermeld in de wet. Is het voor de werknemer mogelijk om die verplichtingen af te dwingen zodat de werknemer alsnog kan re-integreren in het bedrijf van zijn werkgever. Maar wat als de werknemer niet meer wil re-integreren omdat hij geen heil meer ziet in zijn toekomst en de arbeidsrelatie met de werkgever. Nakoming is dan geen optie voor de werknemer. Kan de arbeidsongeschikte werknemer vervolgens in een arbeidsrechtelijke verhouding een privaatrechtelijke vordering instellen jegens de werkgever? Deze vraag zal beantwoord worden in paragraaf vier. Tevens wordt de vraag beantwoord of het wenselijk en praktisch aanvaardbaar is om een civielrechtelijke vordering in te stellen bij een arbeidsverhouding. Hierbij wordt ingegaan op de vraag of het mogelijk is om de schade, die de werknemer lijdt ten gevolge van het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen van de werkgever, vergoedt te zien op grond van een vordering uit boek zeven. Boek zeven beheerst namelijk de bepalingen van de arbeidsovereenkomst. Tenslotte zal in paragraaf 5 een concluderend antwoord gegeven worden op de vraag of, en zo ja op welke wijze, de werknemer de reintegratieverplichtingen van de werkgever af kan dwingen? Kan de werknemer ook privaatrechtelijke vorderingen instellen om deze verplichtingen af te dwingen? In de laatste paragraaf zal dus een korte samenvatting gegeven worden van de mogelijkheden die de werknemer heeft om de re-integratieverplichtingen van de werkgever af te dwingen.
§ 5.1.1 Voorbeeldcasus Laten we als voorbeeld nemen dat een werknemer van 45 jaar oud voor 50% arbeidsongeschikt is verklaard en een arbeidsverleden heeft van 15 jaar. De werknemer verdiende in zijn oude functie € 40.000,- bruto per jaar. We gaan ervan uit dat de werknemer heeft voldaan aan de referte-eis. Voor de periode van 18 maanden (dit is namelijk afhankelijk
66
van het arbeidsverleden) ontvangt deze werknemer dan een loongerelateerde uitkering, zie artikel 59 lid 1 WIA. De hoogte van deze uitkering bedraagt 70% van het oude loon, de uitkering bedraagt dan in dit geval € 28.000,- per jaar. De arbeidsongeschikte werknemer ontvangt geen extra loonaanvullingsuitkering omdat de werkgever niet mee wil werken aan de re-integratie van de werknemer. Dit houdt in dat de werknemer na achttien maanden een vervolguitkering ontvangt die gelijk staat aan 35% van het minimumloon, dit blijkt uit artikel 61 lid 6 sub h WIA. De vervolguitkering bedraagt dan bruto € 5607,- per jaar. Dat is omgerekend € 467,25 bruto per maand! Laten we er vervolgens van uitgaan dat de werknemer, wanneer de werkgever wel had voldaan aan zijn verplichtingen, andere passende arbeid gevonden had, het gemiddeld landelijke inkomen zou verdienen. De werknemer zou middels re-integratie-inspanningen van de werkgever (zoals omscholing en aanpassingen van de werkplek) een andere passende functie vervullen binnen het bedrijf. Deze functie is weliswaar lager gesalarieerd maar de werknemer kan nu weer voltijd aan de slag in een nieuwe uitdaging. Het gemiddelde inkomen ligt op ongeveer € 30.000,- bruto per jaar100, we gaan er in deze casus van uit dat dit het nieuwe jaarinkomen zal betreffen van de werknemer in de nieuwe functie.
§ 5.2 Mogelijkheid om arbeidsongeschikte werknemer te ontslaan wanneer werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet?
§ 5.2.1 Inleiding De werknemer krijgt, wanneer hij ziek is, vaak zijn gehele loon doorbetaald gedurende de eerste twee jaren dat hij ziek is. De wettelijk minimale verplichting houdt in dat de werkgever de werknemer gedurende 104 weken 70 procent van het loon doorbetaalt, zolang dit niet hoger is dan het wettelijk bepaalde maximum dagloon (artikel 7:629 lid 1 BW). Voor de werkgever geldt er een ontslagverbod tijdens de eerste twee ziektejaren van de werknemer. Wel is het mogelijk voor de werknemer om ontslag te nemen. Wanneer de werknemer vrijwillig ontslag neemt vervallen direct de re-integratieverplichtingen van de werkgever. Wanneer echter de werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet of geen passende arbeid accepteert, kan de werkgever bij het CWI toestemming vragen om de
100
Het Parool, WWW http://www.parool.nl/nieuws/2007/APR/24/p1.html, geraadpleegd 14 november 2007.
67
arbeidsovereenkomst te beëindigen101. Het CWI vraagt vervolgens een deskundigenoordeel aan bij het UWV en deze geeft aan of de werknemer voldaan heeft aan zijn verplichtingen. Is dit niet het geval dan verleent het CWI aan de werkgever de toestemming om de werknemer te ontslaan. Hieruit volgt dat deze vorm van ontslag dus wel mogelijk is tijdens de periode van de loondoorbetaling. Wanneer de werkgever echter weigert om aan de re-integratieverplichtingen te voldoen, terwijl de werknemer zijn medewerking wel wil verlenen, is het zeer onwaarschijnlijk, zoals we hiervoor al gezien hebben, dat de werkgever na de periode van de loondoorbetalingsplicht ineens wel aan zijn re-integratieverplichtingen zal voldoen. De werkgever wil, wanneer hij niets ziet in de re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer, vaak niets meer met de werknemer te maken hebben. De werkgever ziet de werknemer in een dergelijk geval het liefst zo snel mogelijk vertrekken. De mogelijkheden voor beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer zullen hieronder aan de orde komen. Tevens zal besproken worden of en in welke mate de werknemer een ontslagvergoeding kan ontvangen. Tenslotte zal de vraag beantwoordt worden of deze vergoeding wel voldoende is wanneer de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet terwijl de werknemer zich wel aan de verplichtingen voor re-integratie gehouden heeft.
§ 5.2.2 Mogelijkheden voor beëindigen arbeidsovereenkomst met arbeidsongeschikte werknemer De arbeidsovereenkomst kan op verschillende manieren eindigen. Er bestaan mogelijkheden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst waarbij werknemer en werkgever het eens zijn over de opzegging. Voorbeelden hiervan zijn een beëindigingsovereenkomst, het aflopen van een bepaalde tijd die in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, het ontstaan van een ontbindende voorwaarde die in de overeenkomst is opgenomen, etc. De arbeidsovereenkomst kan ook door één van beide partijen ontbonden worden. Dit kan via een procedure bij het CWI en via een procedure bij de kantonrechter.
5.2.2.1 Procedure bij het CWI De werkgever kan een ontslagvergunning aanvragen voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst met een arbeidsongeschikte werknemer. De werkgever kan hier echter 101
Ontslagbesluit 7 december 1998, Stcrt. 1998, 238.
68
pas een aanvang mee maken wanneer hij geen loondoorbetalingsplicht meer heeft jegens de werknemer. Het CWI bepaalt of de vergunning verleend kan worden. Wanneer een werkgever op wil zeggen met een arbeidsongeschikte werknemer moet er aan de volgende criteria voldaan zijn: -
er is sprake van regelmatig ziekteverzuim;
-
de arbeidsongeschiktheid wordt niet veroorzaakt door een chronische ziekte;
-
het regelmatige verzuim werkt verstorend op het arbeidsproces of legt een onevenredig zware druk op collega’s;
-
het regelmatige ziekteverzuim is niet binnen 26 weken terug te brengen tot aanvaardbare proporties;
-
er is geen andere functie voorhanden waarin de werknemer geplaatst zou kunnen worden, waar genoemde effecten op productie of collega’s niet optreden;
-
het kan in redelijkheid van de werkgever niet gevergd worden het dienstverband voort te zetten.102
Als de werkgever aan deze criteria heeft voldaan kan hij de arbeidsovereenkomst met de arbeidsongeschikte werknemer opzeggen. Het CWI draagt hierbij eigen verantwoordelijkheid. Een ontslagvergoeding kan niet worden toegewezen door het CWI, daarvoor moet de eiser een aparte civiele vordering instellen bij de rechter.
5.2.2.2 Ontbinding via de kantonrechter In principe kunnen zowel de werkgever als de werknemer zich wenden tot de rechter met het schriftelijke verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen (art. 7:658 BW). Het voordeel van een vordering op grond van dit artikel is dat men het risico voorkomt dat er een lange procedure zal volgen. Er is geen hoger beroep of cassatie mogelijk bij deze vorm van ontbinding (art.7:685 lid 11 BW). Als gewichtige redenen kunnen worden aangemerkt: •
Dringende redenen (lid 1);
Dringende redenen zijn daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer of werkgever, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:678 BW). Daarbij moet men kijken naar de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de
102
S.B. Bijkerk-Verbruggen, Ontslag van de arbeidsongeschikte werknemer, Arbeid Integraal 2005-4, p.83.
69
dienstbetrekking heeft vervuld alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Wanneer het gedrag van de werkgever noopt tot een ontbindingsverzoek van de werknemer op grond van dringende redenen, is dit te beschouwen als een wanprestatie. De werkgever is dan ook gehouden de schade te vergoeden welke de werknemer lijdt ten gevolge van het door die wanprestatie van de werkgever verloren gaan van zijn dienstbetrekking103. •
Gewichtige redenen (lid 2).
Bij gewichtige redenen moeten we denken aan ‘veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen’. Tot bekende voorbeelden behoren onder meer een verstoring van de arbeidsrelatie en economische veranderingen.
5.2.2.3. Opzegverboden Bij het beëindigen van een arbeidsovereenkomst moet altijd gekeken worden naar de opzegverboden. Het algemene opzegverbod luidt dat de werkgever altijd toestemming moet vragen bij het CWI wanneer hij een arbeidsovereenkomst wil beëindigen104. Dit moet echter genuanceerd worden. De toestemming van het CWI is nodig wanneer een werkgever een werknemer wil opzeggen. Geen toestemming is dus nodig bij een verzoek tot ontbinding door de rechter105, bij een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege106 en evenmin bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst of wanneer een rechtsgeldige ontbindende voorwaarde in vervulling gaat. Tevens moet er gekeken worden naar de bijzondere opzegverboden, deze opzegverboden verschaffen de werknemer een extra bescherming aangezien zij als vernietigingsgrond kunnen worden ingeroepen. Vermeld moet worden dat de lijst van opzegverboden limitatief is. Hieronder volgen de opzegverboden:
1) De ontslagverboden van art. 7:670 en 7:670a BW Het eerste artikel verbiedt onder andere de werkgever op te zeggen gedurende de tijd dat de werknemer ongeschikt is tot het verrichten van arbeid wegens ziekte. Dit opzegverbod geldt niet meer wanneer de ongeschiktheid tenminste twee jaar heeft geduurd. Tevens verbiedt dit artikel de arbeidsovereenkomst op te zeggen gedurende de zwangerschap, het bevallingsverlof of het vervullen van een militaire dienstplicht. 103
HR 2 november 2001, JAR 2001, 255 Zie artikel 6 BBA. 105 HR 2 april 1959, NJ 1959, 199. 106 HR 8 april 1952, NJ 1952, 243. 104
70
Er zijn nog tal van opzegverboden in dit artikel maar we kunnen concluderen dat de verboden van dit artikel zich richten op de bescherming van de werknemer. Het tweede artikel bevat regelingen die opzegging verbieden, tenzij voorafgaande toestemming van de kantonrechter is verkregen. 2) De ontslagverboden uit de gelijke behandelingswetgeving Hierin staat dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen arbeidsduur, godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, heteroof homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat.
3) Verbod uit de WAA De werkgever mag de arbeidsverhouding van een werknemer niet beëindigen wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte om aanpassing van de arbeidsduur heeft verzocht.
5.2.2.4 Ontslagvergoeding Gewichtige redenen Sedert 1953 kan de kantonrechter in geval van ontbinding wegens gewichtige redenen, op grond van artikel 7:685 BW, aan een der partijen een vergoeding toekennen. De kantonrechter is dus vrij een vergoeding toe te kennen en tevens kan zij de hoogte van de vergoeding bepalen mede met behulp van de maatstaf billijkheid (lid 8). Er is echter een formule ontwikkeld die de vergoedingen vaststelt zodat de rechterlijke macht enigszins gelijke vergoedingen toekennen aan personen in eenzelfde situatie. De kantonrechtersformule luidt als volgt107:
Waarbij A staat voor het aantal dienstjaren vanaf de aanvang van de arbeidsovereenkomst tot het moment van de ontbinding, met dien verstande dat de periode van een half jaar en één dag telt als een heel dienstjaar. Vervolgens worden de dienstjaren gewogen op de volgende manier: dienstjaren voor het 40e levensjaar gelden voor 1, van het 40e dienstjaar tot het 50e dienstjaar voor 1,5 en elk dienstjaar vanaf het 50e telt voor 2. 107
I.P. Asscher-Vonk, W.J.P.M. Fase, F.M. Noordam, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p.164.
71
Vervolgens staat B voor het bruto maandsalaris vermeerderd met looncomponenten zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, etc. Tenslotte staat C voor een correctiefactor. Bij een werkgeversverzoek tot ontbinding waarbij de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werkgever ligt zonder dat verwijtbaarheid aan de orde is, is de correctiefactor gelijk aan 1. Bij een werknemersverzoek waarbij de ontbindingsgrond in de risicosfeer van de werknemer ligt is de correctiefactor gelijk aan nul. Is sprake van verwijtbaarheid aan de kant van de werkgever, dan kan er grond zijn voor een hogere correctiefactor dan 1. Tevens wordt bij een ontbinding wegens gewichtige redenen rekening gehouden met een toetsing aan de redelijkheid en billijkheid. Dit wordt in de literatuur ook wel de Bajingsjurisprudentie genoemd. Hierin is uitgemaakt dat bij een ontbinding wegens gewichtige redenen het resultaat van de rechterlijke toetsing aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid of goed werkgeverschap in beginsel ten volle tot uitdrukking behoort te komen in de hoogte van de vergoeding die de rechter toekent108. Dit betekent dat de werknemer geen aparte vordering in kan stellen jegens de werkgever op grond van een schending van het beginsel van goed werkgeverschap. Deze toetsing vindt plaats tijdens de ontbindingsprocedure. Hierbij kan de rechter de correctiefactor verhogen wanneer zij van mening is dat de werkgever de beginselen van de redelijkheid en de billijkheid heeft geschonden of wanneer de werkgever zich niet gehouden heeft aan het beginsel van goed werkgeverschap.
Dringende redenen De ontslagvergoeding van artikel 7:685 BW wordt echter slechts toegepast wanneer sprake is van ontbinding wegens gewichtige redenen en niet wanneer sprake is van ontbinding wegens dringende redenen. De ontbinding van de werknemer wegens dringende redenen houdt namelijk in dat, wanneer de werkgever vraagt om ontbinding, de werknemer verwijtbaar ongepast gedrag heeft vertoond waardoor het niet redelijk is om deze werknemer nog een vergoeding mee te geven. In de praktijk is het echter zo dat de rechter zich vaak zeer coulant opstelt jegens de werknemer. De rechter wil niet dat de werknemer dusdanig gedupeerd wordt dat hij in financiële moeilijkheden komt, vandaar dat de rechter dan vaststelt dat er sprake is van een verandering in de omstandigheden om zo de werknemer enigszins te kunnen compenseren. De rechter zal een verandering van de omstandigheden aannemen
108
HR 7 November 2003, NJ 2004, 174.
72
wanneer het aan beide partijen te wijten is dat de re-integratie niet geslaagd is. Zodoende kan de rechter een lage vergoeding aan de werknemer doen toekomen.
Wanneer de werknemer een ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanvraagt op grond van dringende redenen, dan kan de werknemer tevens vergoeding eisen. Deze vergoeding zal in een aparte procedure gevorderd moeten worden. In artikel 7:677 BW staat dat ieder der partijen bevoegd is de overeenkomst onverwijld op te zeggen om een dringende reden. De partij die opzegt zonder dringende reden is schadeplichtig jegens de andere partij. Wanneer echter de werknemer om ontbinding vraagt van de arbeidsovereenkomst wegens dringende redenen die zijn te wijten aan de opzet of schuld van de werkgever dan kan de werknemer een ontslagvergoeding eisen van de werkgever, dit vloeit voort uit lid 3 van artikel 7:677 BW. De ontslagvergoeding op grond van artikel 7:677 lid 3 BW wordt geregeld in artikel 7:680 BW. Hierin is bepaald dat de ontslagvergoeding gelijk is aan het bedrag van het in geld vastgesteld loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren te duren. De rechter mag de vergoeding matigen maar hij mag nooit minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie maanden toekennen. Tevens kan de werknemer in een aparte procedure een schadevergoeding eisen op grond van wanprestatie109. De werknemer dient dan aan te tonen dat de werkgever een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd. Wanneer een vordering op grond van onrechtmatige daad slaagt, zal de werknemer een schadevergoeding toegewezen krijgen voor de schade die hij geleden heeft. De vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad wordt in bijlage één uitvoerig besproken.
§ 5.2.3 Beëindigen van de arbeidsovereenkomst 5.2.3.1 Werkgever wil arbeidsovereenkomst beëindigen De werkgever heeft niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldaan Wanneer de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet, is het voor hem in principe niet mogelijk om een ontslagvergunning te krijgen bij het CWI. De werkgever heeft namelijk niet uitgezocht of het voor de werknemer mogelijk is om in een andere passende functie aan het werk te kunnen. Het CWI zal de ontslagvergunning niet verlenen wanneer de
109
HR 1 december 1989, NJ 1999, 451.
73
werkgever niet aan kan tonen dat hij voldoende pogingen heeft gedaan om de arbeidsongeschikte werknemer te re-integreren. Natuurlijk is het van belang of de werknemer zich wel voldoende heeft ingezet om de re-integratie te laten slagen. In de praktijk is het vaak feit dat wanneer de re-integratie geen kans van slagen heeft gehad het aan beide partijen te wijten is. In hoofdstuk drie hebben we namelijk gezien dat de werknemer, wanneer de werkgever niets aan zijn re-integratieverplichtingen doet, zelf initiatieven en voorstellen neer kan leggen bij de werkgever. Deze moet hier vervolgens serieus op ingaan en kijken of er mogelijkheden bestaan om deze voorstellen te realiseren. Zoals we hierboven al zagen zal de rechter, in een dergelijk geval, verandering van de omstandigheden aannemen om zo de werknemer een lage vergoeding mee te kunnen geven.
Wanneer de werkgever de werknemer zou willen ontslaan door ontbinding te vragen aan de kantonrechter zal dit verzoek niet slagen wanneer de werkgever niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Er zijn dan dus geen dringende of gewichtige redenen die aangeven waarom de rechter het verzoek om de werknemer te ontslaan zou moeten honoreren. De werkgever kan dus in dit geval niet om ontbinding vragen wanneer hij zelf niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Vaak is echter het geval, zoals we al eerder gezien hebben, dat zowel werknemer als werkgever niet voldoende meewerken aan de re-integratie. Wanneer dit het geval is kan de werkgever een ontbinding aanvragen bij de kantonrechter. De kans is aanwezig dat de rechter het verzoek zal honoreren. De rechter is helemaal vrij in het toekennen van een schadevergoeding en dit zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Er zouden dan andere factoren een rol kunnen spelen waarop de werkgever de ontbinding kracht zou kunnen geven. De werkgever kan de arbeidsongeschikte werknemer dus niet ontslaan wanneer de arbeidsongeschikte werknemer geen aanleiding geeft tot gewichtige of dringende redenen waardoor ontslag mogelijk zou zijn. De werknemer valt in de voorbeeldsituatie niets te verwijten, hij wil namelijk re-integreren maar wordt tegengewerkt door de werkgever. Weliswaar is het zo dat de werknemer nu in dienst kan blijven aangezien de werkgever de werknemer niet kan ontslaan maar dit is waarschijnlijk niet de weg die de werknemer wil volgen. Hij krijgt weliswaar zijn loon doorbetaald van de werkgever maar hij kan nog steeds niet aan de slag in het arbeidsproces. De reintegratieverplichtingen van de werkgever worden namelijk nog steeds niet nagekomen. In paragraaf drie zal hier uitvoerig op ingegaan worden en zal besproken worden of de mogelijkheid bestaat om de re-integratieverplichtingen af te dwingen.
74
Wanneer werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan Voor een ontslagvergunning bij het CWI is het nodig dat de werkgever aan bepaalde eisen heeft voldaan. Wanneer de werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet kan de werkgever een ontslagvergunning aanvragen bij het CWI. Voordat het CWI de ontslagvergunning af zal geven moet er aan de volgende eisen worden voldaan: -
er is sprake van regelmatig ziekteverzuim;
-
de arbeidsongeschiktheid wordt niet veroorzaakt door een chronische ziekte;
-
het regelmatige verzuim werkt verstorend op het arbeidsproces of legt een onevenredig zware druk op collega’s;
-
het regelmatige ziekteverzuim is niet binnen 26 weken terug te brengen tot aanvaardbare proporties;
-
er is geen andere functie voorhanden waarin de werknemer geplaatst zou kunnen worden, waar genoemde effecten op productie of collega’s niet optreden;
-
het kan in redelijkheid van de werkgever niet gevergd worden het dienstverband voort te zetten.110
De ontslagvergunning zal, in de situatie dat de werkgever er alles aan doet om zijn arbeidsongeschikte werknemer te re-integreren maar de werknemer niet voornemens is mee te werken, afgegeven worden. Wanneer de werknemer niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet of niet voldoende meewerkt in het re-integratieproces, bestaat er voor de werkgever tevens de mogelijkheid om ontbinding aan te vragen bij de kantonrechter. De werkgever baseert zijn verzoek dan op het feit dat de werknemer ontslagen zou moeten worden wegens dringende redenen. De gedragingen van de werknemer, of eerder gezegd het nalaten van die gedragingen, zijn een reden voor de werkgever, dat redelijkerwijs van hem niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (art. 7:678 BW). De werknemer is verplicht zich te houden aan de door de werkgever, of een deskundige, gegeven maatregelen en voorschriften, hij dient zijn medewerking te verlenen aan het opstellen van een plan van aanpak en hij dient passende arbeid, die de werkgever hem aanbiedt, te verrichten. Dit is terug te vinden in onder andere art. 7:660a BW. Wanneer de werknemer alle medewerking weigert is dit een dringende reden voor de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te vragen bij de kantonrechter. De dringende reden voor de werkgever bestaat namelijk uit het feit dat de
110
S.B. Bijkerk-Verbruggen, Ontslag van de arbeidsongeschikte werknemer, Arbeid Integraal 2005-4, p.83.
75
werknemer ‘de plichten veronachtzaamt welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt’, deze dringende reden wordt genoemd in lid k van artikel 7:678 BW. Bij ontbinding wegens dringende redenen is de werkgever niet gehouden een ontslagvergoeding uit te keren aan de werknemer. De arbeidsongeschikte werknemer heeft vaak al, voor een bepaalde periode, zijn loon doorbetaald gekregen van de werkgever. De rechter ziet de vorm van loondoorbetaling vaak als een verkapte ontslagvergoeding. De werknemer kan derhalve geen aanspraak maken op een ontslagvergoeding.
5.2.3.2 Werknemer vraagt ontbinding aan bij rechter Wanneer werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan De ontslagprocedure bij het CWI kan slechts door de werkgever doorlopen worden. De werknemer heeft dus niets aan deze procedure. Wanneer de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet kan de werknemer ontbinding aanvragen bij de kantonrechter. De werknemer vraagt dan ontbinding aan van de arbeidsovereenkomst op grond van dringende redenen. De verhouding van de werknemer met de werkgever is zodanig verstoord dat de werknemer geen kans ziet om terug te keren in het arbeidsproces. De werkgever werkt namelijk niet mee aan de re-integratie en dus wordt het haast onmogelijk voor een arbeidsongeschikte werknemer om te re-integreren in het bedrijf van de werkgever. Hij kan de arbeidsovereenkomst met de werkgever opzeggen op grond van artikel 7:677 BW. Uit lid 3 blijkt dat wanneer een partij door schuld of opzet aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, zij schadeplichtig is aan de wederpartij. De gedupeerde partij heeft de keuze tussen de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:680 BW, volledige schadevergoeding of herstel van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:682 lid 1 BW). Aan herstel van de arbeidsovereenkomst heeft de arbeidsongeschikte werknemer niets aangezien de werkgever waarschijnlijk nog steeds niet voornemens is aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen. De gefixeerde schadevergoeding houdt in dat de hoogte hiervan gerelateerd is aan het bedongen geldloon en onafhankelijk van de geleden schade (art. 7:680 BW). Dit betekent volgens vaste jurisprudentie dat de werkgever aan de werknemer een bedrag ineens moet betalen, gelijk aan het loon, vastgesteld bij of krachtens arbeidsovereenkomst zoals deze ten tijde van beëindiging tussen partijen gold111. De volledige schadevergoeding omvat uitsluitend de aantoonbare inkomensschade als gevolg van de onregelmatigheid van het
111
HR 22 april 2005, NJ 2005, 285.
76
ontslag, niet de schade wegens het verlies van de arbeidsplaats112. Het is tevens mogelijk om primair volledige schadevergoeding te eisen en subsidiair gefixeerde schadevergoeding113. De kantonrechter te Zwolle114 heeft een beschikking gegeven op een verzoek van de werknemer tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Bij deze beschikking kent de kantonrechter een hoge vergoeding toe met een correctiefactor van twee, omdat de werkgever zich schuldig maakt aan slecht werkgeverschap. De werkgever heeft de werknemer namelijk zonder goede reden opgezegd. Hierdoor raakt de werknemer in de psychische problemen. Daarnaast is de werkgever op geen enkele wijze bereid om aan het herstel van de arbeidsongeschikte werknemer mee te werken. Het is aan de werkgever te verwijten dat hij geen medewerking heeft verleend aan het re-integratietraject. Daardoor is de correctiefactor twee en kan de werknemer aanspraak maken op een verhoogde vergoeding aangezien de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan.
Het is ook mogelijk voor de werknemer om een vordering in te stellen voor een vergoeding op grond van wanprestatie aan de kant van de werkgever115. De werkgever dient dan de schade te vergoeden die de werknemer heeft geleden door de wanprestatie van de werkgever. De werknemer baseert zijn vordering dan op art. 6:162 BW116. De mogelijkheid om een privaatrechtelijke vordering in te stellen naast een arbeidsrechtelijke bepaling wordt besproken in paragraaf vier. In deze paragraaf komt tevens aan de orde of het wenselijk is dat een werknemer naast de ontslagvergoeding nog een vordering instelt op grond van wanprestatie. Zou het niet praktischer zijn wanneer er slechts in één vordering de werkgever wordt aangesproken. De mogelijkheid van een schadevergoeding op grond van wanprestatie is in bijlage één uiteengezet.
§ 5.2.4 Conclusie Concluderend kan men stellen dat de werkgever een mogelijkheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft. Deze mogelijkheid heeft echter slechts kans van slagen wanneer de werkgever aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. De werkgever kan, wanneer hij voldaan heeft aan zijn verplichtingen, via het CWI een ontslagvergunning aan vragen of hij kan ontbinding vragen aan de kantonrechter. Wanneer de werknemer niet mee wil werken 112
HR 1 februari 1946, NJ 1946, 106. HR 23 november 1922, NJ 1923, 142. 114 Ktr. 26 mei 2004, JAR 2004, 320. 115 HR 1 december 1989, NJ 1990, 451. 116 HR 2 november 2001, JAR 2001, 255 113
77
aan zijn of haar re-integratie kan de werkgever ontbinding bij de rechter aanvragen op grond van dringende redenen; de gedragingen van de werknemer leiden ertoe dat van de werkgever redelijkerwijs niet verwacht kan worden dat hij de werknemer in dienst zal houden. Bij ontbinding wegens gewichtige redenen, namelijk het niet meewerken aan de re-integratie aan de kant van de werknemer, hoeft de rechter in principe geen ontslagvergoeding toe te kennen. Het valt namelijk aan de werknemer te verwijten dat de werkgever overgaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De rechter kennen in de praktijk vaak wel een lage schadevergoeding toe aan de werknemer. Ze baseren de ontbinding van de arbeidsovereenkomst dan op het feit van een verandering in de omstandigheden waardoor ze de werknemer toch een lage vergoeding mee kunnen geven. De werknemer kan ook ontbinding bij de rechter aanvragen wanneer de werkgever zijn medewerking aan de re-integratie niet voldoende verleend. De werknemer ziet geen uitkomst meer in de re-integratie bij de huidige werkgever, hij is te vaak teleurgesteld door zijn werkgever aangezien deze niet heeft mee willen werken aan de re-integratie. Wanneer de werknemer aan kan tonen dat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet, kan de werknemer ontbinding bij de kantonrechter aanvragen. Hij kan de arbeidsovereenkomst met de werkgever opzeggen op grond van artikel 7:677 BW. Uit lid 3 blijkt dat wanneer een partij door schuld of opzet aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, zij schadeplichtig is aan de wederpartij. De gedupeerde partij heeft de keuze tussen de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:680 BW, volledige schadevergoeding of herstel van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:682 lid 1 BW). Hiervoor, in paragraaf 3.2.2.5, hebben we al gezien dat de schadevergoeding minimaal het loon vastgesteld voor drie maanden behelst. In de voorbeeldsituatie is dat dus minimaal een vergoeding van € 9999,99 ((40.000 / 12) X 3 = 9999,99). Zoals we hierboven hebben gezien kan de kantonrechter de correctiefactor ook verhogen wanneer de werkgever een verwijt te maken valt. In het voorbeeld ging het om een werknemer die arbeidsongeschikt is geraakt tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden (art. 7:658 BW). De werkgever verleende echter zijn medewerking aan het re-integratietraject niet en wilde ook niet dat de werknemer zou re-integreren in zijn bedrijf. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat de werkgever zich niet aan het beginsel van een goed werkgever heeft gehouden en heeft de correctiefactor vastgesteld op twee waardoor de werknemer een hogere vergoeding mee naar huis kon nemen. Wanneer in de voorbeeldsituatie de rechter tevens zou oordelen dat er sprake is van een verwijt aan de kant van de werkgever kan de correctiefactor dus verhoogd worden naar twee. De werkgever weigert zijn 78
medewerking te verlenen aan het re-integratietraject waardoor het voor de werknemer erg wordt bemoeilijkt om te re-integreren. In de voorbeeldsituatie zou dat het volgende betekenen. De kantonrechtersformule ziet er als volgt uit: A x B x C. Toegepast op de voorbeeldsituatie betekent dit het volgende: 15 (aantal dienstjaren) x € 3333,33 (bruto maandsalaris) x 2 (correctiefactor) = € 99.999,99. De verhoging van de correctiefactor van één naar twee betekent een verdubbeling van de ontslagvergoeding. Hiermee kan de rechter het verwijtbare gedrag van de werkgever jegens de werknemer tegemoet komen. Naast een primaire vordering tot volledige schadevergoeding en een secundaire vordering tot een gefixeerde schadevergoeding, kan de werknemer een vordering tot schadevergoeding instellen wegens wanprestatie. Deze mogelijkheid van wanprestatie zal uitvoerig besproken worden in paragraaf vijf en toegepast worden op de situatie dat de werkgever niet aan zijn reintegratieverplichtingen voldoet.
Wat nu wanneer de werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ziet zitten en eigenlijk wil re-integreren in het arbeidsproces bij zijn huidige werkgever? Aangezien de werkgever nog steeds niet voornemens is aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen wordt het moeilijk voor de arbeidsongeschikte werknemer om daadwerkelijk te re-integreren bij zijn huidige werkgever. Bestaat er dan de mogelijkheid om nakoming van de reintegratieverplichtingen van de werkgever af te dwingen? En wat kan de werknemer ondernemen wanneer hij ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft aangevraagd? Waarom bestaat de mogelijkheid niet om een vergoeding op basis van de kantonrechtersformule toe te kennen aan de ontbinding op grond van wanprestatie? Nu wordt alleen het principe van goed werkgeverschap en de eisen redelijkheid en billijkheid meegewogen. Het is nogal omslachtig wanneer de werknemer in een aparte vordering een vergoeding moet eisen van de werkgever op grond van wanprestatie. Waarom kan dit niet in de kantonrechtersformule worden aangepast middels een vrij hoge correctiefactor? Deze vragen zullen in de volgende paragrafen uitvoerig besproken worden
79
§ 5.3 Nakoming van een contract § 5.3.1 Inhoud van het begrip contract Nakoming van het contract zal de werknemer slechts vorderen wanneer hij bij de huidige werkgever wil re-integreren. De werknemer ziet geen heil in de oplossing om het contract te ontbinden en een ontslagvergoeding mee naar huis te nemen. De werknemer eist dus van de werkgever dat hij zijn re-integratieverplichtingen nakomt zodat de werknemer op een goede en solide manier kan re-integreren in een functie bij zijn huidige werkgever. De wettelijke betekenis voor het contract kan men terug vinden in artikel 6:213 BW. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding, dit is terug te vinden in artikel 6:217 BW. Een arbeidsovereenkomst bestaat uit een voldoende bepaalbaar aanbod van de werkgever en de aanvaarding daarvan aan de kant van de werknemer. De arbeidsovereenkomst is ‘een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten’, dit vloeit voort uit artikel 7:610 BW. Uit de arbeidsovereenkomst vloeien, zoals we hiervoor al zagen, verschillende verbintenissen voort zowel voor de werknemer als de werkgever. De arbeidsovereenkomst is dus een contract en derhalve zijn alle artikelen in titel 10 van Boek 7 contractuele bepalingen die een bepaalde verbintenis scheppen. Artikel 7:658a BW valt onder titel 10 van Boek 7 en is derhalve een contractuele bepaling waaraan beide partijen zich moeten houden.
§ 5.3.2 Rechtsgevolgen van de niet nakoming van een verbintenis Elke schuldeiser heeft recht op de algehele en correcte nakoming van een verbintenis. Dit uitgangspunt van een op een verbintenis gebaseerd recht op nakoming valt terug te voeren op het, voor het contractenrecht zo wezenlijke, principe dat overeenkomsten moeten worden nagekomen (‘pacta sunt servanda’)117. Wanneer de schuldenaar niet, niet geheel of niet correct nagekomen is, kan de schuldeiser recht op nakoming of een schadevergoeding vorderen. De Hoge Raad heeft namelijk besloten dat de schuldenaar bij een tekortkoming de keuze heeft tussen nakoming of schadevergoeding. Hij is echter niet geheel vrij in zijn keuze, maar gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij de belangen van de
117
M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming. De remedies voor wanprestaties in het licht van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, Deventer: Kluwer: 2007, p. 186.
80
wederpartij een rol spelen.118 Nakoming is de minst ingrijpende remedie voor de wederpartij en wordt dus geprefereerd boven de remedie van schadevergoeding. Artikel 6:74 BW beheerst het leerstuk van de nakoming. In dit artikel worden de gevolgen weergegeven van het niet nakomen van een verbintenis. Dit artikel bepaalt namelijk dat elke tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden aangerekend. Bij het begrip nakoming dient er aan verschillende elementen te worden voldaan voordat men aanspraak kan maken op een schadevergoeding wegens de nietnakoming, deze elementen zijn: 1) een toerekenbare tekortkoming; 2) schade en een causaal verband; 3) en verzuim.
5.3.2.1 Toerekenbare tekortkoming De Hoge Raad heeft besloten dat de schuldenaar ten eerste verplicht is om na te komen, deze nakoming is namelijk een recht van de schuldeiser. Wanneer er sprake is van een toerekenbaar niet-nakomen, wanneer de nakoming dus uitblijft, dan kan de schuldeiser recht hebben op een schadevergoeding.119 Bij de tekortkoming in de nakoming kan men spreken over een tekortkoming in een resultaatsverbintenis en over een tekortkoming in een inspanningsverbintenis.120 Een resultaatsverbintenis houdt in dat de schuldenaar het bereiken van een resultaat garandeert. Voorbeelden hiervan zijn het leveren van een bepaald goed of het veilig vervoeren van een persoon. Een inspanningsverbintenis houdt in dat de schuldenaar verplicht is tot het vervullen van een inspanning. Voorbeelden hiervan zijn de chirurg die een bepaalde operatie verricht of de advocaat die zijn cliënt vertegenwoordigt in een proces. Dit onderscheid is vooral van belang bij de bewijslast: bij een resultaatsverbintenis behoeft de schuldeiser slechts te stellen dat het beloofde resultaat is uitgebleven terwijl bij een inspanningsverbintenis de schuldeiser moet bewijzen dat de schuldenaar is tekortgeschoten in de inspanning die van hem mocht worden verwacht. Voor men aanspraak kan maken op een schadevergoeding moet de tekortkoming aan drie vereisten voldoen121:
118
Zie HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79. Zie HR 21 december 1956, NJ 1957, 126. 120 J.M. Smits, Niet-nakoming: deel 7, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004, p. 17. 121 C.C. van Dam en A.J. Verheij, Privaatrecht als opdracht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2001, p. 281. 119
81
1) De verbintenis moet opeisbaar zijn. 2) De prestatie/inspanning wordt niet, niet tijdig, gedeeltelijk of gebrekkig verricht. 3) Er moet geen sprake zijn van een opschortingsbevoegdheid.
Of de schuldenaar vervolgens bevrijd kan worden van zijn verplichtingen kan in de volgende twee stappen worden vastgesteld122: 1) Men dient zich eerst af te vragen of de nakoming niet absoluut onmogelijk is of bezwaarlijk is. 2) Ten tweede dient men zich af te vragen of de tekortkoming toegerekend kan worden aan de schuldeiser. Wanneer de nakoming onmogelijk of bezwaarlijk is moet men uitzoeken of de tekortkoming dus toegerekend kan worden aan de schuldenaar. Pas wanneer er geen schuld noch risico bestaat aan de zijde van de schuldeiser kan er schadevergoeding geëist worden.
Toerekenbare tekortkoming van de werkgever in de voorbeeldcasus In de voorbeeldcasus gaat het om het niet-nakomen van een inspanningsverbintenis. De werkgever is namelijk verplicht alle maatregelen, die redelijkerwijs van hem verwacht worden, te nemen om de arbeidsongeschikte werknemer te laten re-integreren in het arbeidsproces. Vervolgens komt de vraag aan de orde of er sprake is van een tekortkoming. Zoals we hierboven kunnen zien moet er voldaan zijn aan drie vereisten. In deze voorbeeldcasus is er voldaan aan deze drie vereisten:
1) De verbintenis is opeisbaar aangezien er een termijn vastzat aan de verplichtingen waaraan de werkgever zich diende te houden. Het UWV heeft namelijk, na de twee ziektejaren, getoetst of de werkgever en de werknemer aan hun reintegratieverplichtingen hadden voldaan. Het UWV oordeelde dat de werkgever niet aan zijn verplichtingen had voldaan en legde dus als sanctie nog één jaar loondoorbetalingsverplichting op aan de werkgever. De werkgever had derhalve de mogelijkheid om tijdens de loondoorbetalingsverplichting alsnog aan zijn reintegratieverplichtingen te voldoen. De totale periode van de verplichting tot
122
J.M. Smits, Niet-nakoming: deel 7, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004, p. 28.
82
loondoorbetaling is de termijn waarbinnen de werkgever zijn verplichtingen moet voldoen.
2) De prestatie, namelijk de inspanningen die de werkgever moet leveren om de arbeidsongeschikte werknemer te re-integreren in zijn oude functie of in andere passende arbeid, is niet tijdig verricht. De werkgever heeft namelijk in zijn geheel nagelaten om aan de re-integratieverplichting te voldoen.
3) Er is geen sprake van een opschortingsbevoegdheid aangezien er niet over en weer verbintenissen ontstaan. Er is in artikel 7:658a BW slechts sprake van een eenzijdige verbintenis waarbij de werkgever verplicht is inspanningen te leveren om de arbeidsongeschikte werknemer te re-integreren in het arbeidsproces.
Hieruit valt te concluderen dat er dus sprake is van een tekortkoming aan de zijde van de werkgever.
Nu komt de vraag aan de orde of de nakoming niet absoluut onmogelijk of bezwaarlijk is. In deze casus is de nakoming echter niet absoluut onmogelijk aangezien de reintegratieverplichtingen van de werkgever nog steeds kunnen worden nagekomen. Er bestaat geen schuld aan de zijde van de werknemer. Het gaat hierbij om wat men van de schuldenaar, de werkgever, mag verwachten. Men kan de volgende vraag stellen: Had de werkgever de verhindering redelijkerwijs moeten voorkomen? Het antwoord hierop luidt bevestigend. De werkgever had aan zijn re-integratieverplichtingen moeten voldoen om de arbeidsongeschikte werknemer te re-integreren in zijn oude functie of in een andere passende arbeid. Het UWV heeft de werkgever, na twee jaren van loondoorbetaling, een waarschuwing en een sanctie gegeven voor het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen. Dit zou voor de werkgever een stimulans moeten zijn om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. De werkgever heeft echter nagelaten om aan deze verplichtingen te voldoen en daardoor is de tekortkoming toe te rekenen aan de werkgever. De werkgever had anders moeten handelen in de gegeven omstandigheden, hij had de verplichtingen die in de wet zijn opgelegd na moeten komen jegens de arbeidsongeschikte werknemer.
83
5.3.2.2 Schade en causaal verband Schade Wanneer eenmaal vastgesteld is dat de tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend dan is hij verplicht de schade, veroorzaakt door de tekortkoming, te vergoeden. Er zijn twee typen schade denkbaar123: 1) Vervangingsschade De primaire plicht van de schuldeiser is om de overeengekomen prestatie te verrichten. Laat hij na dit te doen dan moet hij schadevergoeding betalen, dit houdt in de hoogte van de waarde van de niet-verrichte prestatie, in plaats van de prestatie na te komen. Nakoming kan dan natuurlijk niet meer gevorderd worden. 2) Aanvullende schade Aanvullende schade bestaat uit vertragingsschade en gevolgschade. Vertragingsschade is de schade die men lijdt omdat er niet op tijd geleverd, gepresteerd is. Gevolgschade, ofwel bijkomende schade, is de schade die de schuldeiser lijdt in zijn overige vermogen.
Causaal verband De ingetreden schade moet tevens zijn veroorzaakt door de tekortkoming. De schade moet in zodanig verband staan met de wanprestatie (de toerekenbare tekortkoming) dat zij, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en de aard van de schade, de schuldenaar als een gevolg van de wanprestatie kan worden toegerekend. De voorzienbaarheid blijft een belangrijk uitgangspunt wanneer de rechter bepaalt of er sprake is van een causaal verband. Heeft de schuldenaar schuld dan bestaat er eerder causaal verband.
Schade en causaal verband in de voorbeeldcasus Het moge duidelijk zijn dat er in de voorbeeldcasus sprake is van schade. Deze schade bestaat uit vervangende en aanvullende schade. Er is sprake van vervangende schade aangezien de prestatie achterwege blijft en dus zal uiteindelijk de waarde van de prestatie geheel of ten dele moeten worden vergoed. Er is sprake van aanvullende schade aangezien de werknemer inkomensschade heeft geleden vanaf het moment dat de werkgever in verzuim is getreden.
123
J.M. Smits, Niet-nakoming: deel 7, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004, p. 42 en 43.
84
Het causale verband tussen de schade en de tekortkoming is ook evident aanwezig. De werkgever heeft nagelaten om de werknemer passende arbeid aan te bieden, tevens heeft de werkgever nagelaten om alles in het werk te stellen om de arbeidsongeschikte werknemer aan een passende baan te helpen. Dit impliceert dat de werkgever een verwijt te maken valt en dat hij schuld heeft aan de schade die de werknemer heeft geleden. Er is dus in de voorbeeldcasus sprake van causaal verband tussen de schade die de werknemer lijdt en de toerekenbare tekortkoming van de werkgever
5.3.2.3 Verzuim Men kan, zoals we hiervoor al zagen, een onderscheid maken in twee soorten van nietnakoming. Indien de nakoming blijvend onmogelijk is, ontstaat het recht op een schadevergoeding onmiddellijk op het tijdstip van de niet-nakoming. Indien nakoming niet blijvend onmogelijk is, ontstaat het recht zodra de schuldenaar in verzuim is komen te verkeren. Wanneer namelijk de nakoming wel mogelijk is, kan de schuldenaar zijn falen nog herstellen en is schadevergoeding niet direct noodzakelijk. Aanvullende voorwaarde is dat de schuldenaar in verzuim is. Met de term verzuim wordt bedoeld dat in een geval van vertraging in de nakoming pas schadevergoeding gevorderd kan worden wanneer aan bepaalde eisen is voldaan124. Het woord vertraging geeft aan dat correcte nakoming nog wel mogelijk is. Deze regel is terug te vinden in artikel 6:81 BW. Om te kunnen spreken van verzuim moet er aan een drietal vereisten zijn voldaan125: 1)
Er moet sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming;
2)
De prestatie die uitblijft, moet reeds opeisbaar zijn;
3)
De schuldeiser moet de schuldenaar in gebreke hebben gesteld. De ingebrekestelling van het verzuim kan op twee manieren geschieden Hoofdregel is dat het intreden van verzuim geschiedt door het uitbrengen van een schriftelijke aanmaning waarbij de schuldenaar een redelijke termijn wordt gesteld voor de nakoming en nakoming binnen die termijn uitblijft. Dit is geregeld in artikel 6:82 lid 1 BW. Uit lid 2 van artikel 6:82 BW blijkt dat er twee gevallen denkbaar zijn waarin voor de ingebrekestelling kan worden volstaan met een aansprakelijkstelling waarbij geen termijn hoeft te worden gesteld en het verzuim onmiddellijk na ontvangst van deze mededeling ingaat. De twee gevallen zijn: de schuldenaar kan niet nakomen of uit de houding van de schuldenaar blijkt dat een
124 125
J.M. Smits, Niet-nakoming: deel 7, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004, p. 44 e.v. C.C. van Dam en A.J. Verheij, Privaatrecht als opdracht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2001, p. 296.
85
aanmaning nutteloos is. Wanneer echter de aanmaning geen zin heeft kan de schuldeiser volstaan met een ingebrekestelling zonder aanmaning, dit is geregeld in lid 2 van artikel 6:82 BW. Uitzondering op de hoofdregel: verzuim van rechtswege In drie gevallen treedt het verzuim op van rechtswege, dit is te vinden in artikel 6:83 BW: 1) De schuldenaar raakt in verzuim van rechtswege wanneer er voor de nakoming een termijn is gesteld en die termijn wordt overschreden zonder dat de schuldenaar presteert; 2) Wanneer de verbintenis voortkomt uit een onrechtmatige daad of wanprestatie, en wordt deze toerekenbaar niet nagekomen, dan treedt verzuim ook van rechtswege in; 3) Wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar af kan leiden dat deze bij voorbaat in de nakoming tekort zal schieten. Verzuim bij de voorbeeldcasus In de voorbeeldcasus is verzuim noodzakelijk. De nakoming is namelijk niet blijvend onmogelijk en dit houdt in dat de schadevergoeding pas ingaat op het moment dat verzuim is ingetreden. Ten eerste kijkt men of er sprake is van verzuim. Hiervoor dient er aan drie vereisten te zijn voldaan zoals hierboven is gebleken: 1) Er moet sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming; Hiervoor is al aangetoond dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming.
2) De prestatie die uitblijft, moet reeds opeisbaar zijn; De prestatie, namelijk het voldoen aan de re-integratieverplichtingen, is opeisbaar aangezien de vordering nagekomen kan worden.
3) De schuldeiser moet de schuldenaar in gebreke hebben gesteld. Het UWV heeft, door het opleggen van een extra jaar van loondoorbetaling, een termijn gesteld waarbinnen de werkgever uiteindelijk aan zijn reintegratieverplichtingen moet voldoen. Met het stellen van een periode voor de sanctie van loondoorbetaling geeft het UWV aan de werkgever te kennen dat deze maximaal één jaar heeft om aan zijn verplichtingen te voldoen. Hieruit blijkt dus dat er een bepaalde termijn aanwezig was waarbinnen de werkgever aan zijn verplichtingen
86
moest voldoen. Echter heeft de werkgever deze termijn toch overschreden. Ingebrekestelling is niet vereist wanneer er een bepaalde termijn voor de nakoming is gesteld en de werkgever zich niet aan deze termijn heeft gehouden. Verzuim vindt dus plaats van rechtswege op grond van artikel 6:83 sub a BW.
Er is voldaan aan het verzuimvereiste, het verzuim is dus ingetreden op het moment dat de periode van de verplichting tot loondoorbetaling ten einde viel.
5.3.2.4 Begroting van de schade in de voorbeeldcasus In artikel 6:74 lid 1 BW vindt men de fundamentele regel dat bij ‘iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis de schuldenaar verplicht is de schade, die de schuldeiser door de tekortkoming in de nakoming lijdt, te vergoeden’. We hebben gezien dat de schade bestaat uit vervangende en aanvullende schade. Deze schade dient ter vervanging van de prestatie zelf, dit volgt uit artikel 6:87 BW. Een vordering tot vervangende schade komt in plaats van de prestatie en sluit dus een vordering tot nakoming of ontbinding uit126. De werknemer dient aan de werkgever een schriftelijke verklaring te sturen waarin hij meedeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert, dit volgt uit artikel 6:87 lid 1 BW. De nakoming is echter slechts genoegzaam voor de schuldeiser wanneer hij een aanvullende schadevergoeding vordert voor de schade die is ingetreden nadat de werkgever in verzuim was. Derhalve zal hieronder zowel de vervangende alswel de aanvullende schade berekend worden.
Vervangende schade Vervangende schade betekent dat de werkgever niet langer de prestatie zelf hoeft te verrichten, weliswaar moet hij de waarde van de vervangende schade van de prestatie vergoeden. Dat betekent in dit geval dat de werkgever de waarde van de prestaties die in artikel 7:658a BW staan dient te vergoeden. In dit artikel staat dat de werkgever, ten aanzien van de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolg van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, de inschakeling in de arbeid in zijn bedrijf moet bevorderen. Meestal is er door de werkgever een plan van aanpak opgesteld waarin hij verklaart aan welke verplichtingen hij, gedurende de arbeidsongeschiktheid, zal voldoen. Hierin staan onder andere eventueel te volgen cursussen, omscholingsactiviteiten of begeleiding bij bepaalde 126
J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M Stolker, W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2007, p. 610.
87
werkzaamheden. Deze activiteiten kunnen op waarde worden berekend. De werknemer heeft dan recht op de waarde van de verplichtingen die in het plan van aanpak zijn opgenomen. Deze schade dient per werknemer te worden berekend.
Aanvullende schade Wanneer de werknemer slechts recht zou hebben op vervangende schade zal dit voor hem zeer nadelig uitpakken. De werknemer heeft namelijk ook aanvullende schade geleden. Deze aanvullende schade bestaat uit de vertragingsschade. De werkgever dient vanaf het moment waarop hij in verzuim is getreden de inkomensschade, die de arbeidsongeschikte werknemer heeft geleden, te vergoeden. Dit geldt dus vanaf het moment dat de loondoorbetalingsverplichting ten einde is gevallen. Ik zal voor de goede orde de voorbeeldcasus nogmaals kort uiteenzetten om tot een solide afwikkeling van de schade te komen. In deze situatie gaat het om geleden verlies van de werknemer. Hij heeft verlies geleden doordat hij een uitkering ontvangt terwijl hij eigenlijk ook een inkomen uit arbeid zou kunnen ontvangen. Voor de begroting van de schade hebben we hierboven gezien dat men het verschil moet berekenen tussen het ware vermogen en het vermogen wat men zou hebben gehad wanneer de storende gebeurtenis niet had plaatsgevonden. De berekening van de schade moet mijns inziens worden onderverdeeld in twee fasen: 1) De periode dat de werknemer een loongerelateerde uitkering ontving 2) De periode dat de werknemer een vervolguitkering ontving
De periode van de loongerelateerde uitkering Het ware inkomen van de werknemer bedraagt gedurende achttien maanden € 42000,- (de werknemer ontving namelijk per jaar een loongerelateerde uitkering van € 28.000,-). Het hypothetische vermogen van de werknemer hebben we vastgesteld op het landelijk gemiddeld jaarinkomen en dat bedraagt € 30.000,-. Over de achttien maanden zou de werknemer dus een inkomen hebben vergaard van € 45.000. Het verschil over de periode van achttien maanden bedraagt dus € 3.000,- (€ 45.000,- min € 42.000,-). De schade die de werknemer deze periode heeft geleden bedraagt € 3.000, -.
De periode dat de werknemer een vervolguitkering ontvangt Het ware vermogen van de werknemer bedraagt over deze periode slechts € 5607,- per jaar. Het hypothetische vermogen van de werknemer bedraagt € 30.000,- per jaar. Dit levert dus 88
een aanzienlijk schadebedrag op voor de werknemer. In totaal lijdt de werknemer per jaar een verlies van € 24.393,-. Het verlies van de werknemer kan berekend worden tot aan het 65e levensjaar. In deze situatie houdt dit in dat de werknemer gedurende twintig jaren een verlies lijdt van € 24.393,- per jaar. Dat betekent een verlies aan vermogen voor de arbeidsongeschikte werknemer van in totaal (€ 24.393,- X 20) € 487.860,-.
De vertragingsschade is geregeld in artikel 6:119 en 6:120 BW. In dit artikel is de vertragingsschade gekoppeld aan de wettelijke rente, deze bedraagt per 1 januari 2007 6%.127 Hieruit blijkt dat de werkgever dus een bedrag van 6% over € 3.000, - (het verschil tussen de loongerelateerde uitkering en zijn mogelijke jaarsalaris, zie voor de uitwerkingen paragraaf 3.1.1.) moet betalen en een bedrag van 6% over € 24.393, - (het verschil tussen een vervolguitkering en zijn mogelijke jaarsalaris) per jaar moet betalen. Dat is totaal dus € 180,+ € 1463,58 (per jaar) = € 1643,58 aan wettelijke rente. Hier bovenop komt dan natuurlijk de hoofdsom van € 27.393,- als men ervan uitgaat dat de werknemer gedurende één jaar de vervolguitkering heeft ontvangen. De uiteindelijke schade hangt natuurlijk af van het tijdstip waarop de werkgever alsnog aan zijn verplichtingen voldoet. De schade wordt berekend tot het moment dat de werkgever aan zijn verplichtingen heeft voldaan.
§ 5.3.3 Verzwaarde re-integratieplicht en nakoming We hebben hiervoor gezien dat er een verzwaarde re-integratieplicht geldt voor de werkgever wanneer de werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geraakt. De vraag is nu of dit verschil maakt met betrekking tot de nakoming. De verzwaarde re-integratieplicht komt tot uitdrukking doordat de werkgever meer inspanningen moet leveren om de werknemer te re-integreren. Hierbij moet men voor ogen houden dat de werkgever dus meer moeite moet doen en dus meer moet besteden om de werknemer daadwerkelijk te re-integreren. Dit is allemaal vrij duidelijk, maar hoe kan dit nu tot uitdrukking komen in de vordering tot nakoming? De rechter zal dan waarschijnlijk besluiten dat de werkgever tevens de extra inspanningen na moet komen wanneer de werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden arbeidsongeschikt is geraakt. De werkgever moet dus meer inspanningen leveren om er zorg voor te dragen dat de werknemer re-integreert. Men kan hierbij denken aan het aanbieden van meer cursussen of 127
Steentjes Advocaten, WWW http://www.steentjesadvocaten.nl/index.php?option=com_content&task=view&id=47&Itemid=2, geraadpleegd 20 november 2007.
89
omscholingstrajecten, het compleet aanpassen van de werkplek, enz. De redelijkheid, waaruit men af kan leiden wat de werkgever moet ondernemen om zijn arbeidsongeschikte werknemer te re-integreren, wordt dan vergroot. Wanneer vervolgens de werkgever niet aan zijn verplichtingen voldoet en dus niet nakomt zal de schade die de werknemer lijdt ook hoger uitvallen. De verplichtingen waaraan de werkgever had moeten voldoen zijn namelijk vergroot. Wanneer de werkgever dus een verzwaarde re-integratieplicht heeft jegens de werknemer en dus ook gehouden is meer inspanningen te leveren om de werknemer te re-integreren, kan de werknemer een hogere vergoeding eisen aangezien er in redelijkheid meer van de werkgever verwacht wordt. Dit kan men bewerkstelligen door aan te tonen dat de werknemer recht heeft op een vergoeding voor de extra inspanningen die de werkgever had moeten leveren. Hierbij kan men denken aan de cursussen, omscholing en aanpassing van de werkplek die de werknemer nooit heeft gekregen.
§ 5.3.4 Conclusie Concluderend kunnen we stellen dat de arbeidsovereenkomst, en dus artikel 7:658a BW, onder het contractenrecht valt. Artikel 7:658a BW valt onder titel 10 van Boek 7 en is derhalve een contractuele bepaling waaraan beide partijen zich moeten houden.
Wanneer de werkgever zich niet aan de re-integratieverplichtingen houdt die zijn vermeld in artikel 7:658a BW, schendt de werkgever het beginsel ‘pacta sunt servanda’. Dit beginsel houdt in dat overeenkomsten er zijn om nagekomen te worden. Artikel 6:74 BW beheerst het leerstuk van de nakoming. In dit artikel worden de gevolgen weergegeven van het niet nakomen van een verbintenis. Dit artikel bepaalt namelijk dat elke tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden aangerekend. Bij het begrip nakoming dient er aan verschillende elementen te worden voldaan voordat men aanspraak kan maken op een schadevergoeding wegens de niet-nakoming, deze elementen zijn: 1) een toerekenbare tekortkoming; 2) schade en een causaal verband; 3) en verzuim.
90
In de voorbeeldcasus gaat het om het niet-nakomen van een inspanningsverbintenis. Er is sprake van een tekortkoming aangezien de verbintenis opeisbaar is, de prestatie die de werkgever zou moeten verrichten is niet tijdig verricht en er is geen sprake van een opschortingsbevoegdheid. Het UWV heeft de werkgever vervolgens, na twee jaren van loondoorbetaling, een waarschuwing en tevens een sanctie gegeven voor het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen. Dit zou voor de werkgever een stimulans moeten zijn om alsnog aan zijn verplichtingen te voldoen. De werkgever heeft echter nagelaten om aan deze verplichtingen te voldoen en daardoor is de tekortkoming toe te rekenen aan de werkgever. De schade in de voorbeeldcasus bestaat uit vervangende en aanvullende schade. Het causale verband tussen de schade en de tekortkoming is aanwezig. De werkgever heeft nagelaten om de werknemer passende arbeid aan te bieden, tevens heeft de werkgever nagelaten om alles in het werk te stellen om de arbeidsongeschikte werknemer aan een passende baan te helpen. Dit impliceert dat de werkgever een verwijt te maken valt en dat hij schuld heeft aan de schade die de werknemer heeft geleden. Er is dus in de voorbeeldcasus sprake van causaal verband tussen de schade die de werknemer lijdt en de toerekenbare tekortkoming van de werkgever De nakoming is niet blijvend onmogelijk en dit houdt in dat de schadevergoeding pas ingaat op het moment dat verzuim is ingetreden. Het UWV heeft, door het opleggen van een extra jaar van loondoorbetaling, een termijn gesteld waarbinnen de werkgever uiteindelijk aan zijn re-integratieverplichtingen moet voldoen. Met het stellen van een periode voor de sanctie van loondoorbetaling geeft het UWV aan de werkgever te kennen dat deze maximaal één jaar heeft om aan zijn verplichtingen te voldoen. Ingebrekestelling is niet vereist wanneer er een bepaalde termijn voor de nakoming is gesteld en de werkgever zich niet aan deze termijn heeft gehouden. Verzuim vindt dus plaats van rechtswege op grond van artikel 6:83 sub a BW. Aangezien voldaan is aan alle vereisten voor de niet-nakoming kan de werknemer dus schadevergoeding eisen van de werkgever. Hiervoor hebben we al gezien dat de werknemer aanspraak kan maken op vervangende én op aanvullende schade. De vervangende schade omvat de waarde van de niet geleverde re-integratieverplichtingen, men kan hierbij denken aan omscholingstrajecten, cursussen, begeleiding bij werkzaamheden, etc. De aanvullende schade bevat de schade die is geleden in de vertraging van de niet-nakoming van de verbintenis. De vertragingsschade wordt berekend aan de hand van de wettelijke rente en bedraagt € 27.651,60. De hoofdsom bedraagt € 490.869,-,-, totaal komt men dan uit op een bedrag van € 518.520,60 aan aanvullende schadevergoeding. 91
Wanneer vastgesteld is dat er een verzwaarde re-integratieplicht op de werkgever rust zal de werkgever dus meer inspanningen moeten leveren om de arbeidsongeschikte werknemer te re-integreren. Wanneer de werkgever zijn verplichtingen vervolgens niet nakomt zal de rechter waarschijnlijk besluiten dat de schadevergoeding hoger dient te vallen. De rechter kan de verzwaarde re-integratieplicht van de werkgever meenemen in de hoogte van de schadevergoeding. Dit zal dan vallen onder de vervangende schade. De werknemer heeft dan bijvoorbeeld recht op een vergoeding van de cursussen en omscholingen die de werkgever hem aan had moeten bieden met het oog op de re-integratie.
Wanneer de werkgever echter nog aan zijn re-integratieverplichtingen kan voldoen moet men de nakoming prefereren boven de schadevergoeding. De werknemer moet zich terdege bewust zijn van het feit dat hij rekening moet houden dat de werkgever alsnog nakomt. Dit houdt in dat de werknemer, wanneer de werkgever zijn verplichtingen nakomt, in het bedrijf van de werkgever zal moeten blijven werken. Deze vordering is dus alleen wenselijk wanneer de werknemer in het arbeidsproces bij de huidige werkgever wìl blijven werken. Wanneer de werknemer niet meer wil re-integreren bij zijn huidige werkgever, maar aan kan tonen dat de werkgever niet meewerkt aan zijn re-integratieverplichtingen moeten er mijns inziens mogelijkheden bestaan die af kunnen dwingen dat de werkgever wel aan zijn reintegratieverplichtingen voldoet. Om deze re-integratie af te dwingen zal ik hieronder bekijken of de mogelijkheid bestaat om naast de arbeidsrechtelijke regels een privaatrechtelijke vordering in te stellen. Deze privaatrechtelijke vordering die de werkgever moet dwingen aan zijn verplichtingen te voldoen zal bestaan uit de vordering van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad.
§ 5.4 Cumulatie van privaatrechtelijke leerstukken in de arbeidsovereenkomst § 5.4.1 Inleiding Wanneer echter de werknemer genoeg heeft van de lakse houding van de werkgever, hij voldoet namelijk niet aan zijn re-integratieverplichtingen, kan de werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen aan de rechter op grond van artikel 7:685 BW. Zoals we in paragraaf 4.2.3.2 zagen, kan de werknemer een ontslagvergoeding vragen aan de
92
kantonrechter. De werknemer kan eventueel ook aanspraak maken op een schadevergoeding wegens wanprestatie, namelijk op grond van de onrechtmatige daad. De schadevergoeding op grond van wanprestatie vergoedt de schade die de werknemer lijdt door toedoen, of in dit geval door nalaten, van de werkgever. In deze paragraaf wordt ingegaan op de vraag of het mogelijk is een privaatrechtelijk leerstuk, namelijk de schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, los te laten op de arbeidsovereenkomst. Tevens wordt besproken of deze cumulatie wel wenselijk is.
§ 5.4.2 Cumulatie Wanneer er sprake is van samenloop is de vraag welke norm dient te worden toegepast. Met betrekking tot deze regels bestaat een grote mate van eenstemmigheid. Het uitgangspunt is dat iedere rechtsnorm in beginsel toepasselijk is, ongeacht of een andere norm eveneens toepassing kan vinden128. Voorop staat derhalve het beginsel van cumulatie. Wanneer cumulatie echter niet mogelijk is, omdat de rechtsgevolgen niet gelijktijdig kunnen intreden of wanneer cumulatie zou leiden tot een praktisch onaanvaardbaar resultaat, dan heeft de gerechtigde in beginsel de keuze op welke rechtsregel hij zich beroept. In dat geval geldt het beginsel van alternativiteit129. Wanneer een dergelijke keuzevrijheid ook tot een onaanvaardbaar resultaat zou leiden, dan verdringt de ene regel de andere en is er sprake van exclusiviteit van een bepaalde regel. Deze vuistregels van cumulatie zijn gegrond op de achterliggende gedachte dat iedere rechtsregel zoveel mogelijk tot zijn recht dient te komen en er dus deugdelijke argumenten aangevoerd dienen te worden wil men tot de conclusie komen dat het toepassingsgebied van de ene rechtsregel door de andere wordt ingeperkt130. Een regel heeft echter slechts exclusieve werking en sluit toepassing van een andere regel slechts uit, indien de bijzondere regel dit zou voorschrijven of onvermijdelijk zou meebrengen131. Degene die betoogt dat een rechtsregel slechts exclusief toepasselijk is dient aan te geven waarom dit zo is. Dit kan gebeuren aan de hand van de tekst van de wet, de bedoeling van de wetgever, de systematiek van het geheel van wettelijke regels en de te verwachten maatschappelijke gevolgen van cumulatie respectievelijk exclusiviteit. Wanneer
128
Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom juridische Uitgevers 1999, p. 62. 129 HR 16 december 1932, NJ 1933, 458. 130 Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom juridische Uitgevers 1999, p. 62. 131 HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514.
93
er na deze toetsing tevens een twijfel blijft bestaan, wordt aangenomen dat er sprake is van cumulatie en wordt exclusiviteit van de in aanmerking komende regelingen verworpen.
§ 5.4.3 Cumulatie van civielrechtelijke en arbeidsrechtelijke bepalingen Het ligt voor de hand dat regels op het gebied van arbeidsovereenkomstenrecht samen kunnen gaan met algemene civielrechtelijke regels. Zoals uit het voorgaande blijkt is slechts in uitzonderingsgevallen sprake van exclusieve werking. We beperken ons hierbij tot het terrein van het ontslagrecht en schending van de zorgplicht door de werkgever (7:658 BW). De vraag die men voor ogen moet houden is namelijk of deze bepalingen voldoende compensatie bieden voor de werknemer wanneer de werkgever niet aan zijn reintegratieverplichtingen voldoet. Het is echter wel zo dat in de praktijk vaak blijkt dat werkgever danwel werknemer niet voldoende aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet. Vaak is het een nalaten van beide partijen waardoor de re-integratie geen kans van slagen heeft gehad. Het ligt daardoor dus vaak niet geheel alleen aan de werkgever dat de werknemer niet kan re-integreren.
Het terrein voor het ontslagrecht zou zich kunnen lenen voor een uitputtende regeling. Het ontslagrecht is namelijk de meest typerende exponent van de doelstellingen van het arbeidsovereenkomstenrecht. Het bevat veel regels van dwingend recht en beoogt de werknemer bescherming te bieden tegen ongerechtvaardigd ontslag. De vraag of bij het ontslagrecht gesproken kan worden van een uitputtende regeling, danwel of bepalingen van het ontslagrecht exclusieve werking hebben, is een aantal malen in de jurisprudentie van de Hoge Raad aan de orde geweest132. De Hoge Raad spreekt met name over ‘het gesloten systeem van het ontslagrecht’. Hiermee is echter niet bedoeld dat civielrechtelijke normen bij de beëindiging van arbeidsovereenkomsten nooit invloed kunnen hebben. In beginsel zijn de regelingen cumulatief, hetzij alternatief. De civielrechtelijke regel kan echter niet worden toegepast als toepassing hiervan de aard en de strekking van het stelsel van het ontslagrecht doorkruist. Er is eveneens ruimte voor de toepassing van een civielrechtelijke regel wanneer de arbeidsrechtelijke regels inmiddels door rechtsontwikkeling is achterhaald. Civielrechtelijke regels kunnen dus van toepassing zijn wanneer het ontslagstelsel niet in de situatie voorziet of wanneer onderdelen van het stelsel verouderd zijn. 132
Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom juridische Uitgevers 1999, p. 72.
94
Uit verschillende arresten133 van de Hoge Raad kan men afleiden dat hij terughoudend is bij het honoreren van een beroep op algemene civielrechtelijke bepalingen, maar dat zij een dergelijk beroep niet onder alle omstandigheden afwijst. Het blijkt dat de Hoge Raad een beroep op algemene civielrechtelijke bepalingen wel honoreert wanneer bepaalde schade niet wordt vergoedt door de regels van het ontslagrecht134. Wanneer het ontslagrecht dus niet voorziet in de vergoeding van de gehele geleden schade kan men aanspraak maken op een schadevergoeding via een civielrechtelijke vordering. Hierin eist men dan de vergoeding van de schade die niet vergoedt wordt door de regels van het ontslagrecht. De Hoge Raad heeft geconcludeerd dat de regelingen in beginsel hetzij cumulatief, hetzij alternatief naast elkaar van toepassing kunnen zijn. De civielrechtelijke regel kan echter niet worden toegepast wanneer zij de aard en de strekking van het stelsel van het ontslagrecht doorkruist. Uitgangspunt blijft een stelsel van het gesloten systeem van het ontslagrecht. Binnen dit stelsel gelden eigen regels, normen en sancties waarop het civiele recht geen inbreuk kan maken.
De vraag is nu of het mogelijk en wenselijk is om, naast een vergoeding van de werkgever aan de werknemer op grond van boek zeven, een vergoeding aan de werknemer toe te kennen op grond van wanprestatie, een vordering uit boek zes. We moeten hierbij onderscheid maken tussen de vordering van de werknemer op de werkgever op grond van artikel 7:658 BW en artikel 7:685 BW.
5.4.3.1 Artikel 7:658 BW We hebben hiervoor gezien dat de werkgever, wanneer de werknemer arbeidsongeschikt is geraakt tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden, een verzwaarde re-integratieplicht heeft naar de werknemer toe. De vraag die hierbij gesteld moet worden is hoe de werknemer deze verzwaarde re-integratieplicht af kan dwingen. Mijn inziens is het niet praktisch wanneer de werknemer twee vorderingen in zou moeten stellen om zijn gehele schade vergoed te zien. De eerste vordering is namelijk de vordering voor de schade die de werknemer lijdt ten gevolge van het bedrijfsongeval of de beroepsziekte op grond van artikel 7:658 BW. Deze vordering wordt door de werknemer direct na het ongeval of ziekte ingesteld. De tweede
133
Zie onder andere HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257; HR 20 maart 1992, JAR 1992, 11; HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441 en HR 14 februari 1975, NJ 1975, 252. 134 Zie onder andere HR 26 november 1976, NJ 1977, 268 en HR 1 december 1989, NJ 1990, 451.
95
vordering zou dan een vordering zijn op grond van wanprestatie aangezien de werkgever niet voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen. Deze vordering kan pas ingesteld worden nadat de periode van de loondoorbetalingsverplichting voorbij is. Daarna kan men pas beslissen of de werkgever aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Deze periode bedraagt maximaal drie jaren. Vaak is het echter zo dat wanneer de werkgever niet voldoet aan zijn reintegratieverplichtingen aan de werknemer ook wel iets te verwijten valt. Daarentegen neemt niet af dat in deze situatie een verzwaarde re-integratieplicht ligt bij de werkgever zodat het mijn inziens wel rechtvaardig is om de schade, die de werknemer lijdt ten gevolge van het niet voldoen van de re-integratieverplichtingen van de werkgever, te vergoeden. Een vordering op basis van wanprestatie zou in veel gevallen wel een kans van slagen hebben, maar staat niet zonder meer vast. Zeker niet wanneer een deel van de mislukte re-integratie te wijten is aan de werknemer. Een oplossing hiervoor is gelegen in artikel 7:658 BW. Wanneer de werknemer namelijk wacht met het instellen van een vordering op grond van artikel 7:658 BW, de verjaringstermijn bedraagt namelijk vijf jaren, totdat bekend is of de werkgever aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan, moet het mijn inziens mogelijk zijn om één vordering in te stellen jegens de werkgever. Deze vordering zal dan gebaseerd zijn op het feit dat de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen. Ten eerste is de werkgever zijn zorgplicht niet nagekomen op grond van artikel 7:658 BW, aangezien de werknemer arbeidsongeschikt is geworden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. Ten tweede kan men betogen dat de werkgever zijn zorgplicht niet is nagekomen aangezien hij niet aan zijn reintegratieverplichtingen heeft voldaan. Men kan betogen dat het niet voldoen aan de verzwaarde re-integratieplicht door de werkgever een schending van de zorgplicht is jegens de werknemer. De werkgever moet er namelijk zorg voor dragen dat de werknemer weer deel kan nemen aan het arbeidsproces. De schuld ligt echter zelden bij de werkgever alleen maar men kan betogen dat op hem een zorgplicht rust aangezien er een verzwaarde reintegratieplicht jegens de werknemer is ontstaan. De rechter kan dan een schadevergoeding toekennen aan de werknemer voor de geleden schade van het bedrijfsongeval of beroepsziekte en voor de geleden schade die is veroorzaakt omdat de werkgever niet aan zijn reintegratieverplichtingen heeft voldaan. Hierbij kan de rechter ook rekening houden met de mate van inspanningen van de werknemer. Het instellen van één vordering heeft mijns inziens alleen maar voordelen. Ten eerste is het gemakkelijker voor de werknemer, hij baseert zijn gehele geleden schade op het niet nakomen van de zorgplicht van artikel 7:658 BW. Ten tweede kan de rechter hierbij ook rekening houden met de inspanningen die de werknemer had moeten leveren. Wanneer de werknemer niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan kan de 96
rechter de schadevergoeding verminderen ten gunste van de werkgever. Ten derde is het niet logisch om bij het arbeidsovereenkomstenrecht gebruik te maken van boek zes. De jurisprudentie heeft echter enkele malen laten zien dat dit wel mogelijk is wanneer de schade van de werknemer niet geheel vergoed werd. Nu de schade van de werknemer, door het niet voldoen van de re-integratieverplichtingen van de werkgever, wel geheel vergoed zou kunnen worden door artikel 7:658 BW is een tweede vordering uit boek zes niet meer nodig.
5.4.3.2 Artikel 7:685 BW Bij het ontslagrecht, waar artikel 7:685 BW onder valt, is het uitgangspunt dat er een gesloten systeem geldt. Men zou kunnen betogen dat het ontslagrecht niet voorziet in een solide mogelijkheid om de werknemer te compenseren wanneer de werkgever niet aan zijn verplichtingen heeft voldaan. Het is namelijk voor de werknemer niet mogelijk om de reintegratieverplichtingen die gelden voor de werkgever daadwerkelijk af te dwingen in boek zeven. De werknemer zou recht moeten hebben op een schadevergoeding voor het feit dat hij eigenlijk gere-integreerd had moeten worden. Men zou aan kunnen voeren dat artikel 6:162 BW zich hier voor leent. Echter het systeem van het ontslagrecht is in principe een gesloten systeem. In mijn ogen zou het beter en praktischer zijn wanneer de werknemer deze schade dus in het systeem van het ontslagrecht zou kunnen verhalen op de werkgever. Deze mogelijkheid ligt mijn inziens ook voor de hand. Bij het toekennen van een schadevergoeding op grond van artikel 7:685 BW bepaalt de rechter de hoogte van de schadevergoeding aan de hand van de kantonrechtersformule. Deze formule houdt het volgende in: het aantal dienstjaren (A) maal het bruto salaris (B) maal de correctiefactor (C). De rechter kan dan bij het bepalen van de correctiefactor rekening houden met het niet nakomen van de reintegratieverplichtingen van de werkgever. Wanneer de werkgever niet voldoet aan zijn reintegratieverplichtingen kan de rechter de correctiefactor verhogen waardoor de werknemer een hogere ontslagvergoeding mee naar huis kan nemen. De rechter kan tevens rekening houden met het feit of de werknemer wel aan zijn verplichtingen heeft voldaan. De rechter is geheel vrij om te beslissen hoe hoog de correctiefactor uit zal vallen en houdt daarbij rekening met alle omstandigheden van het geval. Op deze manier is een extra vordering uit boek zes niet nodig. Dit is voor de werknemer gemakkelijker omdat hij zijn gehele schade op één vordering kan baseren. En het gesloten systeem van het ontslagrecht wordt niet doorbroken terwijl de werknemer toch zijn gehele schade vergoedt ziet. Een vordering uit boek zes op grond van wanprestatie is dan overbodig waardoor het systeem van het ontslagrecht een vrijwel gesloten systeem blijft. 97
§ 5.4.4 Conclusie Wanneer de werknemer zich niet inzet of niet voldoende meewerkt aan zijn of haar reintegratie zijn er voldoende middelen om af te dwingen dat de werknemer wel mee gaat werken, denk hierbij aan het stopzetten van de loondoorbetalingsregeling gedurende de twee ziektejaren. De werknemer kan de werkgever maar moeilijk dwingen om aan zijn reintegratieverplichtingen te voldoen. Weliswaar kan de periode voor de loondoorbetalingsverplichting verlengd worden met maximaal één jaar maar wanneer de werkgever de eerste twee jaren van de ziekte niet aan zijn verplichtingen voldoet zal de sanctie van de loondoorbetaling niet bewerkstelligen dat de werkgever nu wel aan zijn verplichtingen zal voldoen. De werknemer kan weliswaar nakoming eisen van de werkgever maar als de werknemer niet meer wil re-integreren is deze vordering nutteloos. We hebben gezien dat er in principe een civielrechtelijke vordering naast een arbeidsrechtelijke vordering mogelijk is. Maar mijn inziens is dit niet wenselijk en onpraktisch aangezien er een oplossing bestaat in het arbeidsovereenkomstenrecht van boek zeven. Het zou voor de werknemer gemakkelijker en praktischer zijn om één vordering in te stellen waarbij hij tevens de geleden schade, van het niet nakomen van de reintegratieverplichtingen van de werkgever, zou kunnen vorderen. Dit kan op twee manieren. De eerste manier is via artikel 7:658 BW, wanneer de werknemer arbeidsongeschikt is geworden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. Wanneer dit vastgesteld kan worden rust er op de werkgever een verzwaarde re-integratieplicht. De werknemer heeft vijf jaren de tijd om deze vordering in te stellen. Mijn advies is dat de werknemer wacht tot de periode van de loondoorbetalingsverplichting voorbij is zodat er kan worden vastgesteld of de werkgever aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Is dit niet het geval kan de werknemer één vordering instellen op grond van artikel 7:658 BW waarbij hij aantoont dat de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Ten eerste heeft de werkgever niet aan zijn zorgplicht voldaan aangezien een vordering toewijsbaar is op grond van dit artikel. De werknemer is arbeidsongeschikt geworden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. Ten tweede kan men betogen dat de zorgplicht is geschonden jegens de werknemer aangezien de werkgever niet aan zijn verzwaarde re-integratieverplichtingen heeft voldaan. De werknemer kan dan tevens zijn schade vorderen die hij heeft geleden doordat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan.
De werknemer kan ook een ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanvragen bij de rechter. Het zou naar mijn mening mogelijk moeten zijn om de schade, die de werknemer lijdt 98
ten gevolge van het niet voldoen van de re-integratieverplichtingen, te vergoeden op grond van de artikel 7:685 BW. Bij het toekennen van een ontslagvergoeding houdt de rechter namelijk vast aan een kantonrechtersformule. Bij deze formule maakt de rechter gebruik van een correctiefactor waarmee hij de ‘schuld’ van de werkgever of werknemer door kan laten berekenen in de hoogte van de vergoeding. Wanneer de werknemer aan kan tonen dat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan tijdens de loondoorbetalingsperiode moet het mijn inziens mogelijk zijn om de correctiefactor te verhogen zodat de werknemer zijn schade, die hij lijdt ten gevolge van het niet voldoen van de re-integratieverplichtingen, vergoedt te zien. Zo blijft het gesloten systeem van het ontslagrecht behouden en kan de werknemer zijn gehele schade vergoedt zien door het instellen van slechts één vordering. Wanneer men dit aan zou nemen is het niet nodig om een tweede vordering in te stellen jegens de werknemer op grond van wanprestatie. De re-integratie is tenslotte een arbeidsrechtelijke aangelegenheid zodat het ook mogelijk moet zijn voor beide partijen om de verplichtingen die horen bij de re-integratie af te dwingen via een arbeidsrechtelijke bepaling.
§ 5.5 Conclusie In dit hoofdstuk staat de situatie centraal waarbij de werkgever niet aan zijn reintegratieverplichtingen wil voldoen. Gedurende de twee ziektejaren is de werkgever gehouden het loon (of een percentage daarvan) door te betalen aan de werknemer. Tijdens deze loondoorbetalingsplicht kan de werkgever de werknemer niet ontslaan. De werknemer kan, zoals we hiervoor hebben gezien, de re-integratieplichten van de werkgever niet voldoende afdwingen. De werkgever kan weliswaar een sanctie opgelegd krijgen wegens het niet voldoen van de re-integratieverplichtingen maar deze sanctie, namelijk de loondoorbetalingsplicht, kan maximaal met één jaar worden verlengd. De werknemer heeft daar, qua re-integratie, vrij weinig aan. De werkgever voldoet namelijk nog steeds niet aan zijn verplichtingen en het wordt voor de werknemer vrijwel onmogelijk om zonder hulp van de werkgever te re-integreren in het arbeidsproces bij de huidige werkgever. Men moet wel voor ogen houden dat het meestal aan beide partijen te wijten is dat de werknemer niet kan reintegreren. Daarentegen heeft de werkgever meer verantwoordelijk voor de re-integratie van de werknemer.
99
In paragraaf komt men tot de conclusie dat de werkgever een mogelijkheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft. Deze mogelijkheid heeft echter slechts kans van slagen wanneer de werkgever aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. De werkgever kan, wanneer hij voldaan heeft aan zijn verplichtingen, via het CWI een ontslagvergunning aan vragen of hij kan ontbinding vragen aan de kantonrechter. De werknemer kan ook ontbinding bij de rechter aanvragen wanneer de werkgever zijn medewerking aan de re-integratie niet voldoende verleent. Hij kan de arbeidsovereenkomst met de werkgever opzeggen op grond van artikel 7:677 BW. Uit lid 3 blijkt dat wanneer een partij door schuld of opzet aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, zij schadeplichtig is aan de wederpartij. In de voorbeeldsituatie is dat dus minimaal een vergoeding van € 9999,99 ((40.000 / 12) X 3 = 9999,99).
Wat nu wanneer de werknemer ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet ziet zitten en eigenlijk wil re-integreren in het arbeidsproces bij zijn huidige werkgever? Aangezien de werkgever nog steeds niet voornemens is aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen wordt het moeilijk voor de arbeidsongeschikte werknemer om daadwerkelijk te re-integreren bij zijn huidige werkgever. Bestaat er dan de mogelijkheid om nakoming van de reintegratieverplichtingen van de werkgever af te dwingen? Op deze vraag kan bevestigend geantwoord worden. Artikel 6:74 BW beheerst het leerstuk van de nakoming. Hierin wordt bepaald dat elke tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden aangerekend. In deze casus is er aan alle elementen van de nakoming voldaan. Er is sprake van een tekortkoming aangezien de verbintenis opeisbaar is, de prestatie die de werkgever zou moeten verrichten is niet tijdig verricht en er is geen sprake van een opschortingsbevoegdheid. De schade in de voorbeeldcasus bestaat uit vervangende en aanvullende schade. Het causale verband tussen de schade en de tekortkoming is aanwezig. De werkgever heeft nagelaten om de werknemer passende arbeid aan te bieden, tevens heeft de werkgever nagelaten om alles in het werk te stellen om de arbeidsongeschikte werknemer aan een passende baan te helpen. Dit impliceert dat de werkgever een verwijt te maken valt en dat hij schuld heeft aan de schade die de werknemer heeft geleden. Er is dus sprake van causaal verband tussen de schade die de werknemer lijdt en de toerekenbare tekortkoming van de werkgever. De nakoming is niet blijvend onmogelijk en dit houdt in dat de 100
schadevergoeding pas ingaat op het moment dat verzuim is ingetreden. Het UWV heeft, door het opleggen van een extra jaar van loondoorbetaling, een termijn gesteld waarbinnen de werkgever uiteindelijk aan zijn re-integratieverplichtingen moet voldoen. De werknemer kan aanspraak maken op vervangende én op aanvullende schade. De vervangende schade omvat de waarde van de niet geleverde re-integratieverplichtingen, men kan hierbij denken aan omscholingstrajecten, cursussen, begeleiding bij werkzaamheden, etc. De aanvullende schade bevat de schade die is geleden in de vertraging van de niet-nakoming van de verbintenis. De vertragingsschade wordt berekend aan de hand van de wettelijke rente en bedraagt € 1643,58. De hoofdsom bedraagt € 27.393,-, totaal komt men dan uit op een bedrag van € 29.036,58 aan aanvullende schadevergoeding. Wanneer de werkgever echter nog aan zijn re-integratieverplichtingen kan voldoen moet men de nakoming prefereren boven de schadevergoeding. Is het wenselijk om, wanneer men geen nakoming af wil dwingen, een civielrechtelijke vordering in te stellen jegens de werkgever om zo de geleden schade te verhalen?
In de derde paragraaf kan geconcludeerd worden dat het mogelijk is om een civielrechtelijke regel op te leggen naast een arbeidsrechtelijke regel. Maar mijn inziens is dit niet wenselijk en praktisch onaanvaardbaar aangezien er een oplossing bestaat in het arbeidsovereenkomstenrecht van boek zeven. Het zou voor de werknemer gemakkelijker en praktischer zijn om één vordering in te stellen waarbij hij tevens de geleden schade, van het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen van de werkgever, zou kunnen vorderen. Dit kan op twee manieren. De eerste manier is via artikel 7:658 BW, wanneer de werknemer arbeidsongeschikt is geworden tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. Wanneer dit vastgesteld kan worden rust er op de werkgever een verzwaarde re-integratieplicht. De werknemer heeft vijf jaren de tijd om deze vordering in te stellen. Mijn advies is dat de werknemer wacht tot de periode van de loondoorbetalingsverplichting voorbij is zodat er kan worden vastgesteld of de werkgever aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan. Is dit niet het geval kan de werknemer één vordering instellen op grond van artikel 7:658 BW waarbij hij aantoont dat de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan. Hij kan dan zijn gehele schade, de schade van het bedrijfsongeval of beroepsziekte en de schade die hij heeft geleden doordat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan, vergoedt zien. De werknemer kan ook een ontbinding van de arbeidsovereenkomst aanvragen bij de rechter. Het zou naar mijn mening mogelijk moeten zijn om de schade, die de werknemer lijdt 101
ten gevolge van het niet voldoen van de re-integratieverplichtingen, te vergoeden op grond van de artikel 7:685 BW. Bij het toekennen van een ontslagvergoeding houdt de rechter namelijk vast aan een kantonrechtersformule. Bij deze formule maakt de rechter gebruik van een correctiefactor waarmee hij de schuld of verwijtbaarheid van de werkgever of werknemer door kan laten berekenen in de hoogte van de vergoeding. Wanneer de werknemer aan kan tonen dat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan tijdens de loondoorbetalingsperiode moet het mijn inziens mogelijk zijn om de correctiefactor te verhogen zodat de werknemer zijn schade, die hij lijdt ten gevolge van het niet voldoen van de re-integratieverplichtingen, vergoedt te zien. De kantonrechter kan echter, zo blijkt uit de jurisprudentie, de correctiefactor ook verhogen wanneer de werkgever een verwijt te maken valt. De rechter kan oordelen dat er sprake is van een verwijt aan de kant van de werkgever en kan de correctiefactor dus verhogen worden naar twee. De kantonrechtersformule ziet er als volgt uit: A x B x C. Toegepast op de voorbeeldsituatie betekent dit het volgende: 15 (aantal dienstjaren) x € 3333,33 (bruto maandsalaris) x 2 (correctiefactor) = € 99.999,99. De verhoging van de correctiefactor van één naar twee betekent een verdubbeling van de ontslagvergoeding. Hiermee kan de rechter het verwijtbare gedrag van de werkgever jegens de werknemer tegemoet komen. Zo blijft het gesloten systeem van het ontslagrecht behouden en kan de werknemer zijn gehele schade vergoedt zien door het instellen van slechts één vordering. Wanneer men dit aan zou nemen is het niet nodig om een tweede vordering in te stellen jegens de werknemer op grond van wanprestatie. De re-integratie is tenslotte een arbeidsrechtelijke aangelegenheid zodat het ook mogelijk moet zijn voor beide partijen om de verplichtingen die horen bij de re-integratie af te dwingen via een arbeidsrechtelijke bepaling.
Hieruit kan men dus concluderen dat de arbeidsongeschikte werknemer op verschillende manieren af kan dwingen dat de werkgever aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet. Wanneer hij echter verzuimt aan deze verplichtingen te voldoen zijn er voor de werknemer enkele mogelijkheden om een compensatie te eisen voor het feit dat de werkgever niet aan zijn verplichtingen voldoet. Wenst de werknemer geen nakoming te vorderen zijn er naar mijn mening andere mogelijkheden beschikbaar in boek zeven. Mijn inziens is het niet noodzakelijk en ook niet wenselijk dat deze vordering gebaseerd zou zijn op een vordering uit boek zes. Er zijn tal van mogelijkheden om de ‘wanprestatie’ van de werkgever door te laten berekenen in artikelen van het arbeidsovereenkomstenrecht, namelijk boek zeven.
102
Hoofdstuk 6: Conclusie en aanbevelingen
§ 6.1 Conclusie en aanbevelingen Met de invoering van de WIA zijn er enkele verplichtingen voor zowel werkgever als werknemer bijgekomen wanneer het gaat om de re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer. Het doel van de invoering van de WIA is dat de aandacht wordt gevestigd op wat een arbeidsongeschikte werknemer nog wél kan in plaats van de aandacht te vestigen op wat de werknemer niet meer kan. Werkgever en werknemer dienen er beiden zorg voor te dragen dat de arbeidsongeschikte werknemer kan re-integreren in het arbeidsproces. Hierbij staat voorop dat de werkgever in principe de arbeidsongeschikte werknemer in zijn eigen bedrijf moet re-integreren. Dit kan onder andere door het aanpassen van de werkplek, scholing en cursussen, het aanbieden van een andere functie of ander dienstverband, enz. Wanneer het niet mogelijk is voor de werknemer om te re-integreren bij zijn huidige werkgever dient deze werkgever de mogelijkheden te onderzoeken of de arbeidsongeschikte werknemer bij een ander bedrijf aan de slag kan. Wanneer de werkgever niet aan zijn verplichtingen voldoet, zijn er enkele sancties die aan hem opgelegd kunnen worden. De meest voorkomende sanctie die opgelegd wordt aan de werkgever is de sanctie van de loondoorbetalingsverplichting. De arbeidsongeschikte werknemer krijgt gedurende twee jaar zijn loon doorbetaald bij ziekte. Wanneer de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet kan deze periode voor de loondoorbetalingsverplichting verlengd worden met maximaal één jaar. De vraag die dan naar voren komt is op welke manier de arbeidsongeschikte werknemer kan afdwingen dat de werkgever wél aan zijn re-integratieverplichtingen voldoet.
Dat de werkgever een re-integratieplicht heeft jegens de arbeidsongeschikte werknemer moge uit het bovenstaande duidelijk zijn. Echter maakt het nog verschil voor de mate van reintegratie-inspanningen van de werkgever of de werknemer ‘tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden’ of in zijn privé situatie arbeidsongeschikt is geraakt. Wanneer namelijk de werknemer in ‘de uitoefening van zijn werkzaamheden’ arbeidsongeschikt is geraakt en derhalve een geslaagd beroep op artikel 7:658 BW kan doen, blijkt dat er voor de werkgever
103
een verzwaarde re-integratieplicht geldt jegens de arbeidsongeschikte werknemer. Maar wat is de meerwaarde van deze verzwaarde re-integratieplicht? De werkgever moet altijd in ieder geval alle maatregelen treffen die in redelijkheid van hem kunnen worden gevergd. Wat maakt het uit of de werknemer nu wel of niet op de werkplek arbeidsongeschikt is geraakt? Het gaat erom dàt de arbeidsongeschikte werknemer re-integreert in het arbeidsproces. Dat is het voornaamste doel van de WIA. Wat heeft een verzwaarde re-integratieplicht van de werkgever voor meerwaarde? De werkgever moet al alles doen wat in redelijkheid van hem verwacht kan worden, of er nu een verzwaarde re-integratieplicht of een ‘gewone’ reintegratieplicht op hem rust. Mijn inziens is er geen directe mogelijkheid voor de werknemer beschikbaar om deze ‘verzwaarde’ re-integratieplicht af te dwingen. De oplossing hiervoor zou mijn inziens moeten liggen in artikel 7:658 BW, dit artikel brengt namelijk mee dat er überhaupt een verzwaarde re-integratieverplichting op de werkgever rust. Naar mijn mening is er ook een manier om de schade van de werknemer, die is geleden door het niet nakomen van de verzwaarde re-integratieverplichtingen van de werkgever, te verhalen op de werkgever. Artikel 7:658 BW beheerst het leerstuk van de zorgplicht van de werkgever. De werkgever dient er zorg voor te dragen dat de werkplek, werkomgeving, producten en machines veilig zijn. Wanneer dit niet het geval is en de werknemer raakt arbeidsongeschikt is de werkgever aansprakelijk voor de geleden schade. Uit de beleidsregels en jurisprudentie volgt dan een verzwaarde re-integratieplicht voor de werkgever. Wanneer de werkgever niet aan deze verplichtingen voldoet kan men betogen dat hij wederom zijn zorgplicht schendt. De werknemer kan, nadat hij arbeidsongeschikt is geraakt, wachten met het instellen van een vordering. De verjaringstermijn van artikel 7:658 BW bedraagt namelijk vijf jaren. Wanneer blijkt dat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan kan de werknemer één vordering instellen waarbij hij aanvoert dat de werkgever tot tweemaal toe zijn zorgplicht heeft geschonden. De eerste schending houdt in dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade die de arbeidsongeschikte werknemer heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden en de tweede schending houdt een schending in van de zorgplicht die de werkgever heeft jegens de werknemer met betrekking tot zijn re-integratie. Dat het hier gaat om een verzwaarde re-integratieplicht onderbouwt nogmaals dat er een zorgplicht op de werkgever lag.
In dit hoofdstuk staat de situatie centraal waarbij de werkgever niet aan zijn reintegratieverplichtingen wil voldoen. De werkgever is gedurende de twee ziektejaren 104
gehouden het loon (of een percentage daarvan) door te betalen aan de werknemer. De werknemer kan de re-integratieverplichtingen van de werkgever niet voldoende afdwingen. Na de sanctie van de loondoorbetaling zijn er verder geen sancties opgenomen in de WIA of het BW die de re-integratie af kunnen dwingen. In deze situatie voldoet de werkgever daarna echter nog steeds niet aan zijn verplichtingen en het wordt voor de werknemer vrijwel onmogelijk om zonder hulp van de werkgever te re-integreren in het arbeidsproces bij de huidige werkgever. Men moet wel voor ogen houden dat het meestal aan beide partijen te wijten is dat de werknemer niet kan re-integreren. Daarentegen heeft de werkgever meer verantwoordelijk voor de re-integratie van de werknemer. Wat zijn de mogelijkheden voor de werknemer om de re-integratieverplichtingen van de werkgever af te dwingen? Of, wanneer de werknemer een re-integratie niet meer ziet zitten, wat zijn de mogelijkheden om de schade van de werknemer, veroorzaakt door het niet voldoen van de re-integratieverplichtingen van de werkgever, te verhalen.
De werknemer kan aan de kantonrechter vragen de arbeidsovereenkomst te ontbinden wanneer de werkgever zijn medewerking aan de re-integratie niet voldoende heeft verleend. Tevens kan de werknemer aanvoeren dat hij geen andere keus had dan het ontbinden van de arbeidsovereenkomst. De werknemer moet aan kunnen tonen dat het aan de werkgever te wijten is dat de arbeidsovereenkomst is ontbonden. Hij moet dus aantonen dat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen heeft voldaan zodat de werknemer niet kon reintegreren in het arbeidsproces. De kantonrechter kan dan echter, zo blijkt uit de jurisprudentie, de correctiefactor verhogen. Wanneer namelijk de werkgever een verwijt te maken valt kan de correctiefactor hoger uitvallen waardoor de werknemer een hogere vergoeding toewezen krijgt en schade dus is vergoedt.
Wanneer de werknemer wil re-integreren bij de werkgever kan hij ook nakoming vorderen van de verplichting die op de werkgever ligt om zijn re-integratie-inspanningen te voltooien. Wanneer de werkgever echter nog aan zijn re-integratieverplichtingen kan voldoen moet men de nakoming prefereren boven de schadevergoeding. Dit is een zeer belangrijk punt wat de werknemer voor ogen moet houden. Wanneer men nakoming vordert zal de nakoming dus voor de schadevergoeding gaan en zal de werknemer dus uiteindelijk ook daadwerkelijk moeten re-integreren. Wanneer de werkgever geen gehoor geeft aan de nakoming kan de werknemer de schade vorderen die hij heeft geleden doordat de werkgever zijn re-
105
integratieverplichtingen niet is nagekomen. De schade die dan verhaald kan worden zal bestaan uit vervangende en aanvullende schade.
Ten slotte kan geconcludeerd worden dat het mogelijk is om een civielrechtelijke regel op te leggen naast een arbeidsrechtelijke regel. Men zou dan een vordering op grond van wanprestatie in kunnen stellen om de geleden schade van de werknemer vergoedt te zien. De wanprestatie bestaat dan uit het feit dat de werkgever zijn re-integratie-inspanningen niet is nagekomen. Maar zoals eerder al vermeld is het vaak aan beide partijen te wijten dat de reintegratie niet geslaagd is. Werknemer en werkgever zijn beide verantwoordelijk voor de reintegratie van de arbeidsongeschikte werknemer. Een vordering op grond van artikel 6:162 BW zou mijn inziens niet wenselijk en onpraktisch zijn aangezien er een oplossing bestaat in het arbeidsovereenkomstenrecht van boek zeven. Het zou voor de werknemer gemakkelijker en praktischer zijn om één vordering in te stellen waarbij hij tevens de geleden schade, van het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen van de werkgever, zou kunnen vorderen. Dit kan op twee manieren. Zoals we hierboven gezien hebben kan dit op grond van artikel 7:658 BW, namelijk door aan te nemen dat het niet nakomen van de verzwaarde reintegratieverplichtingen een schending van de zorgplicht is. En ten tweede kan dit op grond van artikel 7:685 BW door de correctiefactor te verhogen in het nadeel van de werkgever.
In deze conclusie zal antwoord gegeven worden op de vraag die in de inleiding gesteld is. Deze vraag luidt als volgt: In welke mate leiden de re-integratieverplichtingen van de werkgever tot een vermeerdering van de werkgeversaansprakelijkheid en wat zijn de mogelijkheden om deze aansprakelijkheid zowel privaatrechtelijk als sociaalrechtelijk af te dwingen?
De re-integratieverplichtingen van de werkgever leiden in mijn ogen dus tot een vermeerdering van de werkgeversaansprakelijkheid. De werkgever moet mijn inziens gehouden zijn de schade, die de werknemer lijdt ten gevolge van het niet voldoen aan de reintegratie-verplichtingen van de werkgever, te vergoeden aan de werknemer. Deze vordering zou in theorie gebaseerd kunnen worden op artikel 6:162 BW, de wanprestatie. Mijn inziens zou deze aansprakelijkheid gebaseerd moeten worden op een artikel in de WIA of boek zeven van het Burgerlijk Wetboek. Het arbeidsrecht heeft enkele mogelijkheden in de reeds bestaande artikelen om de werknemer tegemoet te komen in zijn geleden schade. Dit kan met behulp van een vordering waarbij aangetoond wordt dat de zorgplicht van artikel 7:658 BW 106
tevens wordt geschonden doordat de werkgever niet aan zijn verzwaarde re-integratieplicht voldoet. Dit zou ook kunnen met een vordering op grond van artikel 7:685 BW waarbij de werknemer om ontbinding vraagt. De werknemer vraagt dan tevens aan de kantonrechter om de correctiefactor te verhogen aangezien het aan de werkgever te wijten is dat hij zijn verplichtingen niet is nagekomen. Een andere optie, die ik verder niet uitgewerkt heb, is een nieuwe bepaling opnemen in de BW waarbij een boete opgenomen wordt voor de werkgever wanneer hij niet aan zijn reintegratieverplichtingen voldoet. Een sanctie rechtstreeks op artikel 7:658a BW. Maar dit is in mijn ogen niet nodig omdat de mogelijkheid voor de werknemer, om zijn schade vergoedt te zien, via artikel 7:658 BW en 7:685 BW al bestaat. Wanneer de werknemer graag wél terug wil keren bij zijn huidige werkgever kan hij altijd nakoming van de re-integratieverplichtingen eisen. Hij moet er dan wel rekening mee houden dat de nakoming geprefereerd wordt boven een schadevergoeding.
107
Bronvermelding
Literatuurlijst Alt 2007 H.J.W. Alt, ‘Werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW anno 2007: persoonlijke predispositie, de zorgplicht van de werkgever en de stelplicht van de werknemer’, Arbeidsrecht 2007-12, p.17-21. Asscher-Vonk e.a. 2005 I.P. Asscher-Vonk, W.J.P.M. Fase, F.M. Noordam, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2005. Barentsen 2006 B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Deventer: Kluwer 2006. Berendsen e.a 2007 B. Berendsen e.a., ‘Het eerste jaar WIA’, Economisch-statische berichten: algemeen weekblad voor handel, nijver, financiën en verkeer (92) 2007, p. 132-135. Boot 2002 G.C. Boot, ‘Wet verbetering poortwachter: nieuwe regels, nieuwe tactiek’, Arbeidsrecht 2002-1, p. 8-15. Brahn 2002 O.K. Brahn, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2002. Bijkerk-Verbruggen 2005 S.B. Bijkerk-Verbruggen, ‘Ontslag van de arbeidsongeschikte werknemer; welke zwakke partij wordt beschermd?’, Arbeid Integraal 2005-4, p.83-94. Cancian-van Ballegooijen 2004 N. Cancian-van Ballegooijen, ‘Alles of niets?! Werkgeversaansprakelijkheid en schuldverdeling bij beroepsziekten’, Arbeidsrecht 2004-4, p. 8-14. Dam & Verheij 2001 C.C. van Dam & A.J. Verheij, Privaatrecht als opdracht, Nijmegen: Ars Aequi 2001. Disselkoen 2003 V. Disselkoen, ‘De zieke werknemer: reïntegratie vanuit de civielrechtelijke invalshoek’, Arbeidsrecht 2003-8/9, p. 30-39.
108
Driessen 2007 M. J. A. C. Driessen, ‘Over ziekte, passende arbeid en (verwijtbaar) werkloosheid’, Sociaal Recht 2007-3, p. 103-104. Driessen 2005 M.J.A.C. Driessen, ‘Passende arbeid in het licht van de WIA: opdracht aan de werkgever’, Sociaal Recht 2005-4, p. 154-157. Drongelen 2004 J. van Drongelen, ‘Loondoorbetaling bij ziekte’, Arbeid Integraal 2004-1, p. 12-15. Frikkee & Bassyouni C.J. Frikkee & B. Bassyouni, ‘Pas op voor verhaal ziekengeld!’, Arbeidsrecht 2005-11, p. 9-16. Hartlief 2002 T. Hartlief, ‘Werkgeversaansprakelijkheid: het bereik van en de verhouding tussen art. 7:658 en 7:611 BW’, RM Themis 2002-2, p.67-83. Jaspers e.a. 2005 A. Ph. C.M. Jaspers, Y. Konijn, C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrecht, Den Haag: Sdu uitgevers 2005. Klosse 2006 S. Klosse, ‘WIA: prikkel tot werk of tot een toenemend gebruik van het aansprakelijkheidsrecht?’, Aansprakelijkheid Verzekering en Schade 2006-5, p. 139-148. Konijn 1999 Y. konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom juridische Uitgevers 1999. Kronenburg-Willems 2006 E.J. Kronenburg-Willems, PS-special: Wet WIA: Alles over de opvolger van de WAO, Deventer: Kluwer 2007. Kronenburg-Willems e.a. 2004 E.J. Kronenburg-Willems, J.M. Nas, M.J.A. Nikkels-Agema & C.J. Smitskam, PS-special; Wet verbetering poortwachter, Deventer: Kluwer 2004. Nieuwenhuis e.a. 2007 J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M Stolker, W.L. Valk, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2007. Nieuwstadt 2005 T. Nieuwstadt, ‘Werkgeversaansprakelijkheid op grond van art 7:658 BW én 7:611 BW: twee keer schieten altijd raak?’, Arbeidsrecht 2005-11, p. 3-8. Quickenborne 2007 M. van Quickenborne, Oorzakelijk verband tussen onrechtmatige daad en schade, Deventer: Kluwer, 2007.
109
Roozendaal 2005 W.L. Roozendaal, ‘De zoegende werkgever. Over de grondslagen van de verantwoordelijkheid van de werkgever voor ziektes van de werknemer’ Arbeid Integraal 2005-3, p.23-36. Schut 1997 G.H.A. Schut, Onrechtmatige daad, Deventer: Tjeenk Willink 1997. Smits 2004 J.M. Smits, Niet-nakoming: deel 7, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2004. Smitskam & Vos 2006 C.J. Smitskam & E.L. de Vos, PS-special: Reïntegratie-instrumenten voor gedeeltelijk arbeidsongeschikten, Deventer: Kluwer 2006. Stolp 2007 M.M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming: De remedies voor wanprestatie in het licht van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, Deventer: Kluwer 2007 Vas Nunes & Funke 2002 P.C. Vas Nunes & H.J. Funke, ‘Poortwachter: nieuwe lente of 1-aprilgrap?’, Arbeidsrecht 2002-6/7, p. 50-62. Verheij 2005 A.J. Verheij, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2005. Wielink & Nikkels-Agema 2006 J. Wielink & M. Nikkels-Agema, De WIA en haar gevolgen, Deventer: Kluwer 2006. Wildeboer 2006 T. Wildeboer, ‘Kader en opzet van de WIA’, Accountant Adviseur (40) 2006, p. 36-40. Wildeboer 2006 T. Wildeboer, ‘Gevolgen van de WIA in de praktijk’, Accountant Adviseur (40) 2006, p.1721. Willems 2006 P. Willems, ‘Vier jaar wettelijk re-integratieplicht van de werknemers’, Arbeidsrecht 20068/9, p. 9-12.
110
Jurisprudentie
Hoge Raad HR 23 november 1922, NJ 1923, 142. HR 16 december 1932, NJ 1933, 458. HR 1 februari 1946, NJ 1946, 106. HR 8 april 1952, NJ 1952, 243. HR 21 december 1956, NJ 1957, 126 (Meegdes/Meegdes). HR 28 juni 1957, NJ 1957, 514. HR 2 april 1959, NJ 1959, 199. HR 14 februari 1975, NJ 1975, 252. HR 26 november 1976, NJ 1977, 268. HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248 (Roovers/De Toekomst). HR 11 mei 1979, NJ 1979, 441. HR 8 november 1985, NJ 1986, 309 (Van Haaren/Cehave). HR 9 januari 1987, NJ 1987, 948 (Beijzelde loopkat). HR 1 december 1989, NJ 1990, 451. HR 13 december 1991, NJ 1992, 441 (Goldsteen/Roeland). HR 20 maart 1992, JAR 1992, 11. HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 (Power/Adross). HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 (Pollemans/Hoondert). HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257. HR 11 september 1998, NJ 1998, 870 (Van der Wiel/Philips Lighting). HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 (Cijsouw). HR 10 december 1999, NJ 2000, 211. HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79. HR 2 november 2001, JAR 2001, 255. HR 15 december 2001, NJ 2001, 198 (Van Uitert/Jalas). HR 4 oktober 2002, NJ 2004, 175. HR 17 januari 2003, JAR 2004, 41 (Stal-UWV-Gak). HR 12 september 2003, NJ 2004, 177. HR 7 november 2003, NJ 2004, 174. HR 9 juli 2004, JAR 2004, 190.
111
HR 11 maart 2005, JAR 2005, 84 (ABN AMRO/Nieuwenhuys). HR 22 april 2005, NJ 2005, 285. HR 11 november 2005, JAR 2005, 287. HR 2 juni 2006, RvdW 2006, 546. HR 27 april 2007, JAR 2007, 128.
Kantongerecht Ktr 23 augustus 2001, JAR 2003, 286. Ktr 17 december 2002, JAR 2004, 9. Ktr 3 april 2003, JAR 2003, 98. Ktr 1 september 2003, JAR 2003, 269. Ktr 15 september 2003, JAR 2003, 256. Ktr 26 mei 2004, JAR 2004, 320. Ktr 24 juni 2004, JAR 2004, 179. Ktr 11 november 2005, JAR 2006, 52.
Hoven Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996, 127.
Kamerstukken Kamerstukken I 2001-2002, 27 678, nr. 37a, MvT. Kamerstukken II 2004-2005, 30 034, nr. 3, MvT WIA. Kamerstukken II 2004-2005, 30 118, nr. 3, MvT WIA.
Besluiten en regels Ontslagbesluit, 7 december 1998, Stcrt 1998, 238. Regeling Procesgang eerste en tweede jaar ziekte. Besluit Staatssecretaris van Sociale Zekerheid en Werkgelegenheid, 25 maart 2002, Stcrt 2002, 60. Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, 3 december 2002, Stcrt 2002, 236. Besluit tot wijziging Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten, 11 maart 2005, Stb 2005, 219.
112
Geraadpleegde websites www.jwb.nl www.geocities.com www.parool.nl www.ser.nl http://www.steentjesadvocaten.nl http://swirc.wordpress.com http://synoniemen.net www.uwv.nl www.werkennaarvermogen.nl
113
Bijlage 1: Mogelijkheid tot vordering op grond van onrechtmatige daad § 1 Inleiding Artikel 6:162 BW beheerst het leerstuk van de onrechtmatige daad. Een onrechtmatige daad heeft als privaatrechtelijk gevolg het ontstaan van een verbintenis tot vergoeding van schade. Lid 1 van artikel 6:162 bevat de elementen waaraan moet zijn voldaan wil de benadeelde op deze grondslag een vergoeding krijgen. Van de volgende elementen dient sprake te zijn135: 1) Onrechtmatige gedraging 2) Toerekenbaarheid 3) Schade 4) Causaliteit 5) Relativiteit Deze elementen zullen hieronder de revue passeren en zullen ingevuld worden middels de voorbeeldcasus, namelijk dat de werkgever onvoldoende inspanningen heeft verricht om tot re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer te komen.
§ 2 Onrechtmatige gedraging Het eerste element waaraan voldaan moet zijn is de onrechtmatigheid. De eis van onrechtmatigheid wordt nader uitgewerkt in lid 2 van artikel 6:162 BW. De onrechtmatigheid kwalificeert de daad. De onrechtmatigheid kan men in drie categorieën onderscheiden, namelijk:
1) Inbreuk op een recht In dit verband dient onder een ‘recht’ te worden verstaan een subjectief recht. Kenmerken van het hier bedoelde subjectieve recht zijn: een op het subject betrokken belang, rechtstreekse aanspraak op bescherming ervan en een sterke bewijsrechtelijke positie in een eventuele procedure. In de rechtspraak worden de volgende rechten als subjectieve rechten aangemerkt136: -
135 136
Zakelijke en andere absolute rechten (zoals het eigendomsrecht);
C.C. van Dam en A.J. Verheij, Privaatrecht als opdracht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2001, p.367-368. G.H.A. Schut, Onrechtmatige daad, Deventer: Tjeenk Willink 1997, p. 50.
114
-
Persoonlijkheidsrechten (zoals het recht op integriteit van lijf en leven, het recht op persoonlijke vrijheid, het recht op eer en goede naam);
-
Bijzondere rechten (zoals het bewoningsrecht van een huurder).
2) Een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht Onder de wettelijke plicht wordt hier verstaan: ieder algemeen verbindend voorschrift dat bindt uit hoofde van zijn vaststelling door de algemene Nederlandse wetgever of een ander daartoe bevoegd overheidsorgaan.137
3) Een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In deze categorie vallen schendingen van ongeschreven rechtsnormen zoals die vooral door de rechtspraak worden geformuleerd. Aan deze rechtsnorm liggen vaak maatschappelijke normen ten grondslag die echter van zodanig belang zijn of zo algemeen worden aanvaard dat aan deze het karakter van een rechtsnorm wordt toegekend. In deze categorie is het duidelijk dat artikel 6:162 BW geen gedragsnorm maar een beslissingsregel voor de rechter is. De rechter ontleent namelijk aan dit artikel de bevoegdheid om in een concreet geval te beslissen dat een, vaak pas achteraf door hem geformuleerde, gedragsregel is overtreden.138 In deze categorie ligt een zeker element van zorgvuldigheid die van mensen in onze samenleving tegenover elkaar mag worden verwacht. Door de rechtspraak zijn een aantal factoren uitgekristalliseerd die bij het vormen van een oordeel over de onechtmatigheid van een bepaald gedrag een rol spelen. Belangrijke factoren hierbij zijn: -
De waarschijnlijkheid van een bepaalde gebeurtenis en de schade tengevolge daarvan;
-
De ernst van een (dreigende) gebeurtenis en daardoor aangerichte schade;
-
De bezwaarlijkheid van maatregelen om de gebeurtenis en de schade te voorkomen;
-
De mate van eventuele onvoorzichtigheid van de benadeelde en de voorzienbaarheid daarvan voor degene die onrechtmatig handelt.
Deze factoren zijn niet de enige factoren maar geven wel een belangrijke indicatie wanneer men aan kan nemen dat er in strijd is gehandeld met wat in het maatschappelijke verkeer betaamt.
137 138
O.K. Brahn, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 394. C.C. van Dam en A.J. Verheij, Privaatrecht als opdracht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2001, p.370.
115
2.1 Rechtvaardigingsgronden Valt een bepaalde handeling in één van de drie categorieën hierboven dan is zij als ‘onrechtmatig’ aan te merken. De enige manier om daar nog onder uit te komen ligt in een beroep op een rechtvaardigingsgrond. Rechtvaardigingsgronden nemen de onrechtmatigheid van een bepaalde gedraging weg. Rechtvaardigingsgronden zijn bijvoorbeeld: ambtelijk bevel, wettelijk voorschrift, noodweer, overmacht en noodtoestand. Wanneer men een beroep doet op een rechtvaardigingsgrond en deze grond wordt toegewezen, kan de gedraging van deze persoon niet als onrechtmatig worden beschouwd en zal de vordering tot schadevergoeding op grond van een onrechtmatige daad afgewezen worden.139
Onrechtmatige gedraging bij de voorbeeldcasus De onrechtmatigheid van de gedraging van de werkgever jegens de werknemer ligt verscholen in de tweede categorie: een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht. De werkgever heeft namelijk een re-integratieverplichting jegens de werknemer, deze verplichting is opgenomen in artikel 7:658a BW. Hierin staat het volgende: “De werkgever is verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en voorschriften te geven als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer, die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever.” Wanneer de werkgever dus niet aan zijn re-integratieverplichtingen jegens de werknemer heeft voldaan, handelt hij dus in strijd met een wettelijke plicht, namelijk in strijd met artikel 7:658a BW. De werkgever kan geen beroep doen op een rechtvaardigingsgrond aangezien dat in deze situatie niet aan de orde is. De werkgever laat na aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen waardoor zijn gedraging dus als onrechtmatig aan te merken valt.
§ 3 Toerekenbaarheid Het tweede element waaraan voldaan moet zijn is de toerekenbaarheid. De onrechtmatige daad moet aan de dader zijn toe te rekenen, de dader moet verantwoordelijk zijn voor de
139
C.C. van Dam en A.J. Verheij, Privaatrecht als opdracht, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2001, p.373.
116
onrechtmatige daad. In lid 3 van artikel 6:162 BW worden drie gronden voor toerekening genoemd140 1) Toerekening wegens schuld De term schuld betekent in deze context dat aan de dader rechtens een verwijt van zijn onrechtmatige gedraging moet kunnen worden gemaakt. Schuld wordt hier gezien als schuld in de zin van verwijtbaarheid; de onrechtmatige gedraging moet te verwijten zijn aan de dader.
2) Toerekening krachtens de wet Het enige voorbeeld van een geval waarin een onrechtmatige daad wordt toegerekend op grond van een oorzaak die krachtens de wet voor rekening van de pleger komt vindt men in artikel 6:165 lid 1 BW. Hierin wordt bepaald dat een geestelijke of lichamelijke gehandicapte zich, ter uitsluiting van de aansprakelijkheid, niet kan beroepen op het feit dat de onrechtmatige daad samenhangt met zijn handicap. Ook al kan men hier vaak niet spreken van een verwijt, de handicap komt toch voor zijn rekening. Dit is bepaald uit oogpunt van de slachtoffers, zij zouden anders geen recht hebben op een schadevergoeding van de geleden schade.
3) Toerekening krachtens in het verkeer geldende opvattingen Buiten schuld van de dader is niet alleen krachtens de wet, maar soms ook krachtens in de wet geldende verkeersopvattingen, toerekening mogelijk. Voorbeelden hiervan zijn onervarenheid en gemis aan vakkennis.
Toerekenbaarheid in de voorbeeldcasus De onrechtmatige daad, namelijk het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen, is toe te rekenen aan de werkgever. De grond voor de toerekening ligt gelegen in de verwijtbaarheid van de werkgever. De werkgever heeft bewust niet willen meewerken aan de re-integratie. De werkgever krijgt namelijk een sanctie, de verplichting tot loondoorbetaling, opgelegd wanneer hij niet of niet voldoende aan zijn re-integratie-inspanningen meewerkt. Deze sanctie heeft tot doel de werkgever eraan te herinneren dat hij niet aan zijn reintegratieverplichtingen voldoet. Wanneer de werkgever na het opleggen van deze sanctie
140
O.K. Brahn, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2002, p. 402 e.v.
117
geen aanstalten maakt om aan de re-integratieverplichtingen te voldoen, is het dus aan zijn schuld te wijten dat hij zijn re-integratieverplichtingen niet nakomt. Zeker wanneer men het feit erbij betrekt dat de werknemer arbeidsongeschikt is geraakt tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werkgever heeft de zorgplicht die hij jegens zijn werknemer had geschonden en dientengevolge is de werknemer arbeidsongeschikt geraakt. Wanneer de werkgever vervolgens niet aan zijn re-integratieverplichtingen zou voldoen is dit hem toe te rekenen aangezien hij een verzwaarde re-integratieplicht heeft jegens de arbeidsongeschikte werknemer. Het is aan de schuld van de werkgever te wijten dat de arbeidsongeschikte werknemer niet kan re-integreren in het arbeidsproces. De onrechtmatige daad is dientengevolge toe te rekenen aan de werkgever.
§ 4 Schade Het derde element waaraan moet zijn voldaan is de schade. Er moet een soort schade zijn geleden aan de kant van de eiser, zonder deze schade kan er geen vordering tot schadevergoeding tot stand komen. In artikel 6:95 BW wordt een opsomming gegeven van de schadeposten die voor vergoeding in aanmerking komen, dit zijn: 1) Vermogensschade 2) Ander nadeel, ofwel immateriële schade
Schade van de werknemer bij de voorbeeldcasus In deze situatie is er sprake van zuiver vermogensschade aangezien het vermogen van de arbeidsongeschikte werknemer waarschijnlijk lager is dan wanneer de werkgever aan zijn reintegratieverplichtingen had voldaan. We hebben hierboven vastgesteld dat de gedraging van de werkgever, namelijk het nietnakomen van de re-integratieverplichtingen, onrechtmatig is. De schade die de werknemer hierdoor lijdt valt onder de categorie vermogensschade. Wanneer de werkgever namelijk de loonsanctie opgelegd krijgt omdat hij niet aan zijn re-integratie-inspanningen voldoet, betekent dit voor de werknemer dat hij voor maximaal één jaar 70% of meer van zijn oude loon doorbetaald krijgt. De werknemer is dus voor de periode van de verplichting tot loondoorbetaling vermogensrechtelijk niet zozeer geschaad. Na deze periode komt de werknemer in de WIA terecht en zal hij derhalve een uitkering ontvangen. Voor een relatief korte periode zal de werknemer de loongerelateerde uitkering ontvangen. Deze bedraagt ook 70% van het oude loon. Normaliter kan de werknemer deze uitkering aanvullen met een
118
loonaanvullingsuitkering. Wanneer de werknemer minimaal 50% van zijn verdiencapaciteit benut krijgt hij een aanvullende uitkering bovenop de loongerelateerde uitkering. Maar aangezien de werkgever niet mee wil werken aan de re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer en derhalve dus geen inspanningen levert om bij te dragen aan de re-integratie van de werknemer, kan de werknemer nooit in aanmerking komen voor een loonaanvullingsuitkering. Men kan betogen dat de schade die de werknemer lijdt al voor een deel bestaat in het mislopen van deze loonaanvullingsuitkering. De werknemer wordt namelijk niet in staat gesteld om weer aan het werk te gaan en dus is het onmogelijk voor de arbeidsongeschikte werknemer om in aanmerking te komen voor de loonaanvullingsuitkering. Hierdoor lijdt de werknemer schade omdat hij slechts 70% ontvangt van zijn oude loon en dit niet aan kan vullen met een loonaanvullingsuitkering. Na de loongerelateerde uitkering, die relatief kort uitgekeerd wordt, komt de arbeidsongeschikte werknemer in aanmerking voor een vervolguitkering. Deze vervolguitkering is dermate laag. De hoogte van de vervolguitkering is namelijk een bepaald percentage, afhankelijk van de mate van arbeidsongeschiktheid, van het minimumloon. Wanneer de werkgever wel aan zijn re-integratieverplichtingen had voldaan, zou de werknemer weer deelnemen aan het arbeidsproces. Dit zou kunnen in zijn eigen functie (met de nodige aanpassingen) of in een andere functie (bij zijn eigen werkgever of mogelijk bij een andere werkgever). Hij zou dan een vast inkomen ontvangen wat nooit lager uit kán vallen dan de vervolguitkering. Het is namelijk zo dat er altijd een dermate groot verschil zit tussen de hoogte van de vervolguitkering en het loon wat de werknemer zou hebben ontvangen wanneer hij weer deel zou nemen aan het arbeidsproces. Dit kan men verklaren aan de hand van het feit dat de vervolguitkering slechts een bepaald percentage is van het minimumloon. De werknemer lijdt dus altijd beduidende schade wanneer hij in de vervolguitkering terechtkomt. Men komt dus tot de conclusie dat de werknemer de schade heeft geleden doordat de werkgever niet aan zijn re-integratieverplichtingen wilde voldoen.
§ 5 Causaliteit Het vierde element waaraan moet zijn voldaan is de causaliteit. Causaal verband houdt het oorzakelijke verband in tussen de onrechtmatige gedraging en de schade. Het oorzakelijke verband moet worden bewezen door degene die vergoeding vordert van de geleden schade, in dit geval moet de werknemer dus het bewijs leveren. De bevestiging van het oorzakelijke verband, of ook wel conditio sine qua non-verband genoemd, berust nooit puur op een feitelijke vaststelling, maar op een onderstelling betreffende de stand van zaken, zoals die zich 119
hebben voorgedaan, indien de fout (of het tot aansprakelijkheid aanleiding gevend feit) was uitgebleven141. Om uit te maken of er schade en dus ook oorzakelijk verband is, wordt de huidige situatie vergeleken met de toestand zoals hij zonder de onrechtmatige daad zou zijn geweest. Deze laatste toestand bestaat niet werkelijk en is dus een hypothese. Dit houdt in dat het conditio sine qua non-verband gebaseerd is op plausibele gissingen die nooit kunnen worden geverifieerd. Maar men moet alert zijn op de gissingen; de dagelijkse levenservaring laat ons toe, met grote betrouwbaarheid, te voorspellen hoe de hypothetische situatie eruit zou hebben gezien. Dit hypothetische element wordt vooral belangrijk wanneer het schadebegrip bestaat uit het derven van een voordeel. Dit is in deze situatie ook aan de orde. De werknemer zou, wanneer de werkgever aan zijn re-integratieverplichtingen had voldaan, waarschijnlijk weer deel kunnen nemen aan het arbeidsproces, zij het in dezelfde functie met aanpassingen, hetzij in een andere functie. De werknemer zou dan een inkomen hebben genoten wat in ieder geval hoger zou liggen dat de hoogte van de uitkering die hij nu ontvangt. De schade van de werknemer bestaat dus, naar alle waarschijnlijkheid, uit het derven van inkomen. Het oorzakelijke verband mag echter met alle middelen rechtens worden bewezen, dus ook met vermoedens.142
Causaal verband tussen daad en schade De vraag die hier gesteld moet worden is of er sprake is van een causaal verband tussen de onrechtmatige daad en de schade. De huidige situatie moet hierbij vergeleken worden met de toestand zoals hij zonder onrechtmatige daad zou zijn geweest. Zoals hiervoor al vermeld is dit slechts een hypothese maar het conditio sine qua non-verband is vaak gebaseerd op gissingen aangezien men nooit zeker kan weten hoe de situatie zou zijn uitgepakt wanneer de onrechtmatige daad niet had plaatsgevonden. In de voorbeeldsituatie betekent dit dus het volgende: de huidige situatie van de werknemer bestaat uit het feit dat hij óf een loongerelateerde uitkering zonder loonaanvullingsuitkering ontvangt (dit houdt in dat de werknemer 70% van het laatstverdiende loon krijgt), óf de werknemer ontvangt een vervolguitkering (dit houdt in dat de werknemer slechts een percentage van het minimumloon ontvangt). De hypothetische situatie die we ons voorstellen wanneer de werkgever aan zijn reintegratieverplichtingen had voldaan, zal er mogelijk als volgt uit hebben gezien: de werknemer wilde graag re-integreren in het arbeidsproces bij zijn huidige werkgever. 141
M. Van Quickenborne, Oorzakelijk veband tussen onrechtmatige daad en schade, Deventer: Kluwer 2007, p.63. 142 M. Van Quickenborne, Oorzakelijk veband tussen onrechtmatige daad en schade, Deventer: Kluwer 2007, p. 64.
120
Wanneer de werkgever aan zijn verplichtingen had voldaan was de kans zeer groot geweest dat de werknemer nu een baan had bij zijn oude werkgever. Of deze baan dezelfde inhoud had als zijn vorige baan is niet van belang, het gaat om het feit dat de kans zeer groot was geweest dat de arbeidsongeschikte werknemer had kunnen integreren in het arbeidsproces. Het is voor een werkgever van een middelgroot bedrijf, wanneer hij een arbeidsongeschikte werknemer in dienst heeft die ook daadwerkelijk graag wil re-integreren in het bedrijf van zijn werkgever, vaak niet moeilijk om de arbeidsongeschikte werknemer ook daadwerkelijk te laten reintegreren. Tegenwoordig zijn er zoveel middelen (zoals scholing, cursussen, aanpassingen aan de werkvloer, thuiswerken) voor de werkgever om er zorg voor te dragen dat de arbeidsongeschikte werknemer ook daadwerkelijk kan re-integreren. Wanneer we het feit wederom betrekken dat de arbeidsongeschiktheid van de werknemer is ontstaan tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden komen we tot de conclusie dat het causale verband aanwezig is in deze situatie. Het blijkt namelijk uit de jurisprudentie en beleidsregels dat wanneer de werkgever zijn zorgplicht jegens de werknemer heeft geschonden, hij een verzwaarde re-integratieplicht heeft jegens de werknemer. De werkgever moet er zorg voor dragen dat de arbeidsongeschikte werknemer kan re-integreren binnen zijn bedrijf. Bij een schending van de zorgplicht op grond van artikel 7:658 BW dient mijns inziens de rechter sneller aan te nemen dat er sprake is van causaal verband tussen de onrechtmatige gedraging en de schade.
Hieruit kan men de conclusie trekken dat een rechter waarschijnlijk zal oordelen dat er bewezen kan worden dat er een aanmerkelijk vermoeden bestaat dat er een conditio sine qua non-verband aanwezig is tussen de onrechtmatige daad en de schade. Mijns inziens hangt het oordeel van de rechter af van verschillende aspecten, namelijk: de presentatie van het bewijs dat de arbeidsongeschikte werknemer naar alle waarschijnlijk wel was gere-integreerd in het arbeidsproces en in hoeverre de werknemer initiatief heeft genomen in een poging zijn reintegratie te voltooien. Hierbij zal het ook van belang zijn of de werknemer zelf voorstellen heeft gedaan aan de werkgever om in een bepaalde functie te re-integreren. Bij een overtuigende bewijsvoering kan het mijns inziens niet anders dan dat de rechter zou moeten oordelen dat er een conditio sine qua non-verband bestaat tussen de onrechtmatige daad en de schade.
121
§ 6 Relativiteit Dit is het vijfde en tevens laatste element waaraan moet zijn voldaan om tot de conclusie te komen dat er sprake is van een onrechtmatige daad. Bij het relativiteitsvereiste gaat het om de vraag of de gedraging tegenover deze persoon onrechtmatig is. De nadruk ligt dus op het feit dat de gedraging jegens de eiser onrechtmatig moet zijn. Het relativiteitsvereiste is uitgewerkt in artikel 6:163 BW. Er is aan het relativiteitsvereiste voldaan wanneer de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde deze heeft geleden. Het relativiteitsvereiste vormt alleen een afzonderlijke toets bij de onrechtmatigheidscategorie schending van een wettelijke plicht. In de situatie zoals hiervoor geschetst blijkt dat er sprake is van schending van een wettelijke plicht. De rechter dient dan na te gaan of schending van deze wettelijke plicht onrechtmatigheid impliceert143. Er is voldaan aan het relativiteitsvereiste wanneer het gedrag jegens de eiser onrechtmatig is. Daarvan is sprake wanneer de overtreden norm de strekking heeft onder meer de belangen van de eiser te beschermen. Met andere woorden: had de veroorzaker van de schade een zorgplicht jegens de benadeelde?
Relativiteit in de voorbeeldcasus Artikel 7:658a BW heeft ten doel om de arbeidsongeschikte werknemer te re-integreren. Dit artikel verplicht de werkgever om maatregelen te nemen zodat de arbeidsongeschikte werknemer zo snel mogelijk kan re-integreren in zijn eigen arbeid of in andere passende arbeid. Vooral wanneer de werkgever zijn zorgplicht jegens de werknemer heeft geschonden waardoor de werknemer arbeidsongeschikt is geworden, strekt de bepaling tot een vergaande verplichting van de werkgever om aan zijn re-integratieplicht te voldoen. Men kan betogen dat dit artikel zich strekt tot het beschermen van de belangen van de arbeidsongeschikte werknemer. Het beschermt namelijk het feit dat de arbeidsongeschikte werknemer niet onnodig lang thuis zal zitten. Het artikel heeft tot doel om, met medewerking van zowel werkgever als werknemer, de arbeidsongeschikte werknemer zo snel mogelijk te reintegreren. Men kan hieruit afleiden dat het artikel de belangen van de werknemer, namelijk om zo snel mogelijk weer te re-integreren, beschermt. In dit opzicht heeft de werkgever dan een zorgplicht naar de werknemer aangezien hij er mede voor verantwoordelijk is dat de werknemer zo snel mogelijk re-integreert. Men kan dus aannemen dat ook aan het vijfde element van de onrechtmatige daad, namelijk het relativiteitsvereiste, is voldaan.
143
A.J. Verheij, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2005, p. 27.
122
§ 7 Conclusie Wanneer de werknemer een vordering instelt jegens de werkgever op grond van een onrechtmatige daad moet er aan de volgende vereisten zijn voldaan: 1) Onrechtmatige gedraging 2) Toerekenbaarheid 3) Schade 4) Causaliteit 5) Relativiteitsvereiste In deze casus is er aan alle vijf de elementen voldaan. De onrechtmatige gedraging bestaat uit het feit dat de werkgever nagelaten heeft een wettelijke plicht te vervullen. De werkgever is namelijk zijn re-integratieverplichting jegens de werknemer niet nagekomen. Hierdoor handelt de werkgever dus in strijd met een wettelijke plicht, namelijk in strijd met artikel 7:658a BW. De onrechtmatige daad, namelijk het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen, is toe te rekenen aan de werkgever. De grond voor de toerekening ligt gelegen in de verwijtbaarheid van de werkgever aangezien de werkgever tijdens de verplichting tot loondoorbetaling genoeg mogelijkheden had om zijn reintegratieverplichtingen alsnog te vervullen. Dit zal zeker het geval zijn wanneer de werknemer arbeidsongeschikt is geraakt tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden. Wanneer bewezen is dat de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan ligt er bij de werkgever een verzwaarde re-integratieplicht. In deze situatie moge het duidelijk zijn dat er sprake is van schade. Deze schade bestaat uit vermogensschade aangezien het vermogen van de arbeidsongeschikte werknemer aanzienlijk lager is dan wanneer de werkgever aan zijn reintegratieverplichtingen had voldaan. Tevens is mijns inziens aan het vereiste van de causaliteit voldaan. Er bestaat namelijk een causaal verband bestaat tussen de onrechtmatige gedraging van de werkgever, namelijk het niet nakomen van de re-integratieverplichtingen, en de schade die de werknemer hierdoor lijdt, namelijk een vermindering van het vermogen. Het conditio sine qua non-verband zal in mijn ogen door de rechter aangenomen worden wanneer het bewijs van de hypothetische situatie overtuigend gepresenteerd zal worden Tenslotte is aan het laatste vereiste van de relativiteit voldaan. De werkgever heeft namelijk een onrechtmatige daad gepleegd en hij is derhalve verplicht om een schadevergoeding te betalen aan degene jegens wie hij onrechtmatig heeft gehandeld. In deze situatie is de persoon jegens wie de werkgever dus gehouden is tot het betalen van een schadevergoeding, de werknemer. De werkgever heeft zich niet aan zijn zorgplicht gehouden die voortvloeit uit artikel 7:658a
123
BW. Deze zorgplicht houdt namelijk in dat de werkgever al het mogelijk in het werk stelt om de arbeidsongeschikte werknemer zo spoedig mogelijk te re-integreren.
124
