‘Een contract is een eerste globale invulling van de relatie’ (Verschenen in Forum voor Conflict Management nr. 1 2007)
Interview met Robert Mnookin Door Peter Kamminga1 Personalia: Robert H. Mnookin is Samuel Williston Professor of Law aan Harvard Law School en een ervaren mediator in echtscheidingen en complexe commerciële conflicten. Opleiding: Aanvankelijk studeerde hij economie. Na een periode in Scheveningen econometrie gestudeerd te hebben heeft hij de rechtenstudie voltooid in Berkeley. Vervolgens heeft hij o.a. aan de universiteit van Stanford gewerkt. Sinds een aantal jaren is hij voorzitter van „s werelds belangrijkste onderzoeks- en trainingscentrum op het gebied van onderhandelen en conflictoplossing Program on Negotiation. (PON). Belangrijkste boeken (geschreven met co-auteurs): Beyond Winning: Negotiating to Create Value in Deals and Disputes (Harvard University Press, 2000), Negotiating on behalf of others (Sage 1999) en Barriers to conflict resolution (PON Books 1995). Aanleiding: Seminar aan Universiteit van Tilburg (Mnookin verbleef dit voorjaar in België voor onderzoek in het kader van zijn benoeming voor de Internationale Francqui Leerstoel aan de Universiteit van Leuven).
„Praten over de manier van onderhandelen en de soort relatie gebeurt te weinig, terwijl dat nou precies nodig is om ernstige conflicten te voorkomen.‟ Mnookin is als schrijver bekend bij vrijwel iedere mediator. Hij trad in de voetsporen van Roger Fisher en William Ury, de schrijvers van Getting to Yes (Excellent Onderhandelen), de grondleggers van wat Harvard onderhandelen is gaan heten. Naast zijn wetenschappelijke loopbaan is hij in de praktijk actief o.a. als mediator in complexe commerciële geschillen. Bekendste daarvan is het IBM Fujitsu geschil, een slepend miljoenen conflict dat hij meehielp tot een goed einde te brengen. Hij noemt het „de commerciële versie van World war III‟. Hij was half mei in Tilburg waar de vakgroep Privaatrecht van de Universiteit van Tilburg een seminar organiseerde rond een belangrijk thema in zijn werk: De invloed van het rechtsysteem op onderhandelingen buiten de juridische procedure (“onderhandelen in de schaduw van het recht”). Ik ontmoette hem daar en we spraken af dat ik hem in Harvard zou bellen. In het gesprek kwamen thema‟s aan bod uit zijn en mijn onderzoek: Conflicten in samenwerking bij projecten, de zin en onzin van contracten, en de rol van juristen. U heeft veel ervaring met conflicten tussen bedrijven. Vaak hebben zij grote commerciële belangen bij voorzetting van de relatie. Waar gaat het dan toch mis in de samenwerking tussen organisaties? Mnookin: „In veel van de complexe zaken waar ik als mediator bij betrokken was ging het om mislukte joint ventures of andere samenwerkingsverbanden. Dat zijn ernstige conflicten. Ze
1
Peter Kamminga is redactielid van dit tijdschrift, en onderzoeker aan de Universiteit van Tilburg, vakgroep privaatrecht. Hij promoveert op het onderwerp contracteren in complexe projecten en doceert onderhandeling en mediation aan de rechtenfaculteit.
zijn nog het beste te vergelijken met een scheiding. Partijen ervaren het als een mislukking als een ernstig conflict ontstaat na soms jarenlange samenwerking in het verleden.‟ Ziet u een belangrijke rol voor het contract bij het voorkomen van dergelijke conflicten? Mnookin vindt het sluiten van een contract, deal-making, zeker een belangrijk moment in het begin van de samenwerking. Het gaat er volgens hem om bij het sluiten van de deal ook uitdrukkelijk stil te staan bij hoe conflicten te beperken. „In de rechtseconomie is een belangrijk uitgangspunt dat contracten – vooral complexe – altijd incompleet zijn. We proberen in contracten zoveel mogelijk problemen te voorzien en te voorkomen. Tevergeefs, want de toekomst is gewoon onzeker. Het is een illusie te denken dat je in alle mogelijke scenario‟s kan voorzien.‟ Mnookin voegt eraan toe: „Bovendien, het uitonderhandelen van een contract waarin in elke situatie is voorzien kost eenvoudig weg teveel tijd en geld. Business people vinden dat de investering niet waard, terwijl dat volgens juristen misschien de ideale situatie zou zijn.‟ Wat voor rol heeft het contract dan volgens u? Heeft het überhaupt zin een contract te sluiten? Het heeft zeker zin aldus Mnookin, maar men moet het zien als een start van de onderhandelingen. Hij ziet het zo dat onderhandelingen aan het begin van een samenwerking, de contractonderhandelingen, per definitie nooit de laatste zijn. „Wat je eigenlijk doet is een structuur creëren „in de schaduw‟ waarvan je gaat onderhandelen; een globale invulling van de relatie. Dat noemen we dan het formele contract.‟ In die onderhandelingen komen volgens hem idealiter 3 onderdelen aan de orde. Ten eerste de inhoud van wat je met elkaar afspreekt te doen. Ten tweede de procedure, met andere woorden: hóe je gaat onderhandelen. En ten derde de onderhandeling over de relatie. Hoe gaat die eruit zien? „Aan de laatste twee onderdelen besteden partijen vrijwel altijd te weinig tijd. Conflicten zullen er sowieso ontstaan omdat sommige eenvoudigweg niet te voorkomen zijn. Daarom is het zo belangrijk om het over procedures te hebben. Je wil een proces ontwerpen dat je helpt bij het constructief oplossen van een geschil. Dat is waar de „dispute resolution system design‟ stroming over gaat.‟ (PK: Binnen deze onderzoekstak denkt men na over systemen die een organisatie kan implementeren teneinde zo effectief mogelijk om te gaan met geschillen. Deze bestaan o.a. uit een mix van verschillende geschiloplossingsmethoden). Wat betreft het derde onderdeel merkt hij op: „Laat partijen praten over de soort relatie die ze willen. Wie is verantwoordelijk voor het onderhouden en managen ervan en hoe gebeurt dit? Dát zijn de onderwerpen waar het in de contractonderhandelingen veel meer over moet gaan.‟ CITAAT: ‘We moeten af van het idee dat een contract een document is waar alleen juridisch afdwingbare dingen in staan.’
Klinkt goed, maar dat is wel een heel andere discussie dan er gewoonlijk in de praktijk plaatsvindt bij contract onderhandelingen. Mnookin: „Dat klopt, totaal anders. Juristen zijn daar vaak van nature ook niet mee vertrouwd. Maar dat onderdeel, dat wat je het „informele contract‟ zou kunnen noemen, is nou juist extreem belangrijk. Je zou het kunnen typeren als het verschil tussen soft power en hard power zoals gebruikt in international relations theory: De mogelijkheid om indirect gedrag te beïnvloeden via cultuur en waarden, tegenover de hard power van ruil, dreiging of straf. Aspecten die vaak niet in een contract terecht komen maar wel bepalend zijn.‟
Als hier meer aandacht voor zou zijn in contract onderhandelingen ontstaan er dan minder conflicten? „Niet perse. Maar er is dan een systeem dat ervoor zorgt dat conflicten constructiever worden opgelost. In complexe projecten gebeuren er altijd onverwachte dingen. Aandacht voor procedures en relaties is essentieel bij relaties met enige duur. Denk aan Joint ventures of bijvoorbeeld bij langer lopende projecten waar partijen veel samenwerken, zoals in de bouw, of bij ICT projecten.‟ Dat is voor velen nogal een ommezwaai. Zegt u dat juristen in contracten moeten stoppen te proberen risico’s te specificeren maar zich vooral op het proces van samenwerking moeten richten? „Alles wat je van te voren kan plannen en afspreken is mooi meegenomen. Maar de huidige contracten zijn vaak erg formeel. Contracten voor de bouw van infrastructurele projecten hebben bijvoorbeeld uitgebreide regelingen voor het doorvoeren wijzigingen gedurende de uitvoering van een project. Vaak is dat een bureaucratisch en langlopend proces. Terwijl de veranderingen in het werk vaak gewoon worden doorgevoerd. Dat resulteert er vaak in dat partijen als ze vastlopen gaan claimen en vervolgens naar de rechter of naar arbitrage gaan.‟ „In plaats daarvan kunnen partijen beter manieren afspreken waarop mensen samen kunnen werken en onderweg hun problemen kunnen oplossen. Daarbij horen geen formele processen. Dat is bijvoorbeeld het idee achter moderne samenwerkingsvormen zoals partnering.‟ Maar als ik bedrijfsjurist ben dan denk ik: werkt dat wel? Kan je de manier van samenwerken effectief afdwingen? „Het werkt deze dingen op te nemen ook als het niet juridische afdwingbaar is. Juridische afdwingbaarheid is ook maar relatief: Wat rechtbanken doen is het toekennen van schadevergoeding. Die helpen meestal niet bij het vlottrekken van de samenwerking of het anderszins opdragen van wat partijen moeten doen.‟ „Van het idee dat een contract een document is waar alleen juridisch afdwingbare dingen in staan moeten we af. Vergelijk het met een afspraak tussen echtgenoten over hoe ze belangrijke beslissingen zullen nemen. Je weet van tevoren dat als één van beiden zich er niet aan houdt de ander het nooit juridisch zal gaan afdwingen.‟ U suggereert andere mechanismen waarom men zich eraan houdt, ook als de ander je juridisch niks kan maken? „Het werkt omdat mensen het concreet gemaakt hebben. Ze zullen over het algemeen de verwachtingen willen nakomen. Zelfs als er geen sancties op staan. De angst voor sancties is niet de enige prikkel voor mensen. Reputaties en zelfbeeld zijn minstens zo belangrijk. Mensen zien zichzelf graag als fair en betrouwbaar. Het recht is dus niet de enige prikkel die ervoor zorgt dat partijen zich gedragen en doen wat ze beloven.‟ Maar als er grote schade ontstaat en druk van de achterban om dat toch vooral bij de ander te parkeren, dan werkt het toch niet meer? Mnookin: „Opportunisme is natuurlijk een probleem. Dat ontstaat als iets niet langer je belangen dient. Dan kunnen mensen in de verleiding komen voor zichzelf te kiezen en beloften niet na te komen. De taak van juristen is het bedenken van instrumenten om daar een stokje voor te steken. We moeten echter ook vertrouwen op de overige mechanismen die er zijn naast het recht. Iemand die geïnteresseerd is in het voorkomen van conflicten stelt zich de
vraag hoe hij mensen kan helpen erachter te komen hoe een probleem kan ontstaan en hoe er op een betere manier mee om te gaan.‟ Wat is dan volgens u de rol van juristen in het geheel? U gaf aan dat die vaak niet bekend zijn met de door u bepleitte manier van contracteren. „Juristen zijn gewend om in contracten de juridische rechten en plichten en remedies in te bouwen. Een bedrijfsjurist zou veel toegevoegde waarde leveren als hij daarnaast de mechanismen helpt inbouwen die samenwerking faciliteren.‟ CITAAT: ‘Juristen moeten leren hoe ze business relaties managen’
Maar kunnen juristen dit, zijn ze daar voldoende voor opgeleid? „Ze kunnen het wel maar om een systeem te bouwen dat werkt is een hoop kennis nodig. Niet alleen van het recht maar ook van de specifieke branche. Verder moet je weten wat er allemaal mis kan gaan in business relaties en hoe je dergelijke relaties kan verbeteren.‟ Stel we willen juristen zodanig opleiden dat ze meer op samenwerking gerichte contracten helpen schrijven. Wat zou er in de training van juristen - in de juridische opleiding - idealiter aan bod moeten komen naast de traditioneel juridische vakken en een blok onderhandelen en ADR? Mnookin stelt ten eerste voor: „Studenten moeten we les in het ontwerpen van geschiloplossingsystemen geven. Daarnaast kunnen vakken gezamenlijk met business school studenten nuttig zijn. Zo kan de jurist meer feeling krijgen met de commerciële kant van conflicten en relaties. Bijvoorbeeld een beter inzicht in de mogelijkheden en valkuilen van joint ventures.‟ „Uiteindelijk is het vooral een kwestie van goed management, juristen kunnen hun cliënten opleiden en de goede kant op sturen. Alleen als ze als adviseur zijn ingehuurd zullen juristen niet snel degenen zijn die de relatie actief gaan managen. Voor bedrijfsjuristen kan het wel erg aantrekkelijk zijn.‟ Cultuurverschillen spelen hier volgens Mnookin ook een rol: een Franse advocaat zal zijn rolopvatting van jurist waarschijnlijk veel enger opvatten dan een Nederlandse ondernemingsrechtadvocaat. Mnookin geruststellend: „Voor beide groepen –deal makers/relatiebeheerders en procestijgers – zal werk blijven aangezien er altijd conflicten blijven die door procederen opgelost moeten worden.‟ Tot slot: Een recent onderzoeksonderwerp van u is het bepalen van de grenzen van onderhandelen. Wanneer moeten partijen in een complex geschil stoppen met onderhandelen en wat is het alternatief wat u dan aanbeveelt? Dit onderzoekproject is nog niet afgerond maar een voorbeeld kan hij wel geven. „Er zijn gewoon grenzen. Soms moet iemand zeggen: hierover onderhandel ik niet meer. Bijvoorbeeld als een handelspartner een inbreuk maakt op een auteurs- of merkenrecht en nadat hij daarover aangesproken is gewoon doorgaat. Dan is procederen beter dan dooronderhandelen. In dergelijke situaties is het belang om je bezit te beschermen groter dan het belang bij behoud van die relatie. Je kunt er tenslotte een precedent mee creëren en als anderen het ook gaan schenden kan het op de lange termijn erg schadelijk zijn.‟
