Een analyse van de invoering van de pre pack in Nederland

Een analyse van de invoering van de pre pack in Nederland.

Door: David S. Weinstein Studentnummer: 5769779 Begeleider: dr. LF.A. Welling-Steffens Datum: 19-12-2013 Plaats: Universiteit van Amsterdam Masterscriptie: Privaatrechtelijke Rechtspraktijk

1

Inhoudsopgave

1. Inleiding / 4 1.1.

De aanleiding en achtergrond van het onderzoek / 4

2. De Engelse pre pack nader bestudeerd / 7 2.1.

Het Engelse Insolventierecht / 7

2.2.

De pre pack / 10 2.2.1. Ontstaan pre pack / 13 2.2.2. Taken 'administrator' gedurende pre packs / 14 2.2.3. Rol van de crediteuren bij de pre pack / 16

2.3.

De voordelen van, en kritiek op, de pre pack / 19

3. De ontwikkelingen van de pre pack in Nederland / 26 3.1.

Hoe wordt de Engelse pre pack momenteel in Nederland toegepast / 26

3.2.

Rechtbanken en de pre pack in Nederland / 27

3.3.

Hoe werkt de pre pack in Nederland, praktisch gezien / 30

3.4.

Stille bewindvoering / 33

4. De pre pack vanuit Nederlands perspectief / 36 4.1.

Waardeverlies voorkomen (opbrengstmaximalisatie) / 37

4.2.

Herstructureringen / 39

4.3.

Werkgelegenheid behouden / 42

4.4.

Voortzetten van activiteiten / 43

4.5.

Huidige wetgeving staat niet in de weg / 44

4.6.

Nederlandse kritiek op de pre pack / 45

2

5. Kan de Engelse variant van de pre pack ingevoerd worden in Nederland of moet er een wetswijziging plaatsvinden? / 53 5.1.

Het Wetsvoorstel, een evaluatie / 53

6. Conclusie / 61 7. Bronnenlijst / 64

3

1. Inleiding

1.1 De aanleiding en achtergrond van het onderzoek Als scriptie onderwerp heb ik de pre pack geselecteerd. Deze van oorsprong Engelse rechtsfiguur trok mijn aandacht nadat een aantal rechters de pre pack is gaan toepassen zonder dat daar een wettelijk kader voor bestaat. Minister Opstelten heeft voor de zomer aangekondigd dat in het najaar een Wetsvoorstel met betrekking tot de pre pack zal worden bekendgemaakt. Dit is inmiddels gebeurd. Kortom, een actueel, interessant, vernieuwend en relevant onderwerp. Met dit onderzoek hoop ik een bijdrage te kunnen leveren aan de ontwikkeling en implementatie van de pre pack in Nederland. Crisis en faillissementen De algehele economische malaise van de voorgaande jaren heeft geleid tot een toenemend aantal faillissementen in Nederland. Zoals Lankhorst ook schrijft: ,,Conjunctuur en insolventie hangen nauw samen. Het huidige economische tij leidt tot een historisch hoog aantal faillissementen.’’ 1 In 2012 nam het aantal faillissementen met 18% toe ten opzichte van 2011 en deze stijging lijkt ook in 2013 weer een vervolg te krijgen. 2 Bij een faillissement zijn meerdere partijen betrokken. Werknemers, die hun baan verliezen. Schuldeisers, die zich zorgen maken dat ze hun geld niet terug zullen krijgen, de curator en uiteraard de onderneming zelf. De pre pack heeft invloed op alle betrokken partijen bij een faillissement. Ondanks dat faillissementen in deze tijd dus een 'hot item' zijn is onze Faillissementswet behoorlijk oud. De Wet stamt uit 1893. In de loop der tijd heeft men meerdere malen getracht de Wet te hervormen, maar dat is tot op heden nauwelijks gelukt. Zoals hierboven aangegeven, lijken veranderingen inmiddels wel aanstaande te zijn. Minister Opstelten heeft dit namelijk aangegeven in zijn brief van 27 juni 2012 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer in navolging op zijn aankondiging van het 'Herijking Faillissementsrecht' 3 en inmiddels heeft hij een Wetsvoorstel gedaan. 4 Herijking Faillissementsrecht 'Herijking Faillissementsrecht' is een programma van Minister Opstelten waarin mogelijke verbeterpunten van het faillissementsrecht worden uitgewerkt en verkend. Het programma 1

Lankhorst 2013, p. 158.

2

Lankhorst 2013, p. 158.

4

http://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i (28-11-2013).

3

Kamerstukken II, 2012/2013, 33 695, nr. 1.

4

richt zich met name op de volgende drie punten van het faillissementsrecht: modernisering van het faillissementsrecht, fraudebestrijding en de verbetering van het vermogen van bedrijven om zich te reorganiseren. Er wordt momenteel gewerkt aan een aantal Wetsvoorstellen met betrekking tot deze genoemde pijlers. 5 Mijn scriptie zal zich toeleggen op het Wetsvoorstel dat de grondslag zal bieden voor de Nederlandse variant van de pre pack. Zoals gezegd is de pre pack een Engelse rechtsfiguur waarvan de Nederlandse rechters inmiddels ook al gebruik maken. 6 Van de zes Wetsvoorstellen blijkt bij de pre pack de meeste spoed geboden te zijn, immers volgens Tweede Kamerlid Gesthuizen dient Opstelten vaart maken met dit Wetsvoorstel om de rechtszekerheid te bevorderen. 7 Onderstaand volgt een korte toelichting op de pre pack. De pre pack: een toelichting De pre pack is een procedure waarbij een, in financiële problemen verkerende, onderneming, al vóór het faillissement een bewindvoerder (welke in het faillissement de curator zal worden) kan aanstellen, die een koper kan zoeken voor de onderneming, dan wel de activa van het bedrijf, en dit snel overneemt zodra het bedrijf failliet is verklaard. Op deze manier kan men het verlies van waarde van deze activa tegen gaan en bijvoorbeeld trachten banen te behouden. De overeenkomst met betrekking tot de verkoop van bepaalde onderdelen van het bedrijf wordt al voor het faillissement uitgewerkt en snel uitgevoerd nadat de onderneming daadwerkelijk failliet is verklaard. Dit proces wordt meestal niet gedeeld met de buitenwereld, waardoor met name de schuldeisers zonder zekerheidsrechten hiervan vaak niet op de hoogte zijn. In Engeland blijkt dan ook dat deze crediteuren niet zo gelukkig zijn met de pre pack. Ook wordt wel getwijfeld aan de pre pack omdat men op deze manier niet de hoogste prijs voor de onderneming nastreeft, doordat geen openbaar biedingsproces plaatsvindt. 8 Met betrekking tot de pre pack lijkt Minister Opstelten hiermee dus in te spelen op het voorstel van de commissie Kortmann uit 2007; hierin stelde men reeds voor een 'stille bewindvoerder' aan te stellen vóór de faillietverklaring. 9 Zoals gezegd is de pre pack volgens mij een onderwerp wat voldoende ruimte biedt om een actueel, interessant, vernieuwend en relevant onderzoek op te zetten. De insteek van dit onderzoek zal zijn om uit te zoeken wat de pre pack inhoudt om vervolgens te bezien wat

5

Kamerstukken II, 2012/2013, 29 911, nr. 74, p. 1.

6

Eikelenboom & Kooiman 2013, p. 1.

7

Eikelenboom & Kooiman 2013, p. 1.

8

Huydecoper, TvI 2013/5, p. 1; en ook Tollenaar, TvI 2011/23, p 2.

9

Commissie Kortmann 2007, p. 155(t).

5

voor plaats het behoort in te nemen in ons rechtstelsel en hoe de toekomst er voor de pre pack zal uitzien binnen ons rechtssysteem. Ik zal me daarbij richten op de Engelse pre pack en de geluiden vanuit de praktijk met betrekking tot de pre pack. Mijn leidende onderzoeksvraag zal zijn: In hoeverre is een Nederlandse pre pack op basis van de Engelse variant gewenst en hoe kan dit worden geïmplementeerd in het Nederlands insolventierecht? De hierbij behorende deelvragen zijn: - Wat houdt de pre pack in? - Hoe wordt de Engelse pre pack reeds toegepast in Nederland? - In hoeverre speelt het wetsvoorstel in op de wensen en kritieken met betrekking tot de pre pack?

6

2. De Engelse pre pack nader bestudeerd

In dit hoofdstuk zal de pre pack nader bestudeerd worden en zal er uitgelegd worden wat deze rechtsfiguur inhoudt. Omdat het van oorsprong een Engelse rechtsfiguur is zal in de eerste paragraaf in eerste instantie geschetst worden hoe het Engelse insolventierecht functioneert en wat de achterliggende ideologieën en uitgangspunten van het Engelse faillissementsrecht zijn. In 2.2 zal er nader worden ingaan op de pre pack. In deze en de hier opvolgende sub-paragraven zal ik bespreken wat de pre pack inhoudt, hoe deze is ontstaan en wat het juridisch kader hiervoor vormt in het Verenigd Koninkrijk. In paragraaf 2.3 zullen zowel de pluspunten als de schaduwkanten van de pre pack besproken worden.

2.1 Het Engelse insolventierecht In Engeland zijn er meerdere insolventieprocedures. Daar de pre pack van invloed is op rechtspersonen en niet op natuurlijke personen zal ik mij hier beperken tot de insolventieprocedures die gericht zijn op ondernemingen en geen betrekking hebben op de 'bankruptcy', de procedure die geldt voor de natuurlijke personen.

Een onderneming kan in Engeland onderworpen worden aan één van de volgende insolventieprocedures: 'administration', 'company voluntary arrangement', 'scheme of arrangement', 'receivership' of 'liquidation'.

10

Bovendien kunnen deze verscheidene

procedures in sommige gevallen ook in combinatie met elkaar plaatsvinden.

11

De

Insolvency Act uit 1986 is voor het Engelse faillissementsrecht de meest belangrijke wet. Deze Insolvency Act beheerst de eerder genoemde verschillende insolventieprocedures, met uitzondering van de 'scheme of arrangement' die wordt gereguleerd door de 'Companies Act 2006'. Er dient echter wel een belangrijk onderscheid gemaakt te worden: de eerste drie genoemde procedures zijn erop gericht om de financiële situatie van een onderneming te herstellen, terwijl de 'receivership' en 'liquidation' gericht zijn op de afwikkeling van de 'assets' van een onderneming als blijkt dat de onderneming niet meer gered zal kunnen worden. 12 Hieronder zullen de insolventieprocedures afzonderlijk kort besproken worden. Op de 'administration' en 'receivership' zal uitvoeriger ingegaan worden aangezien de pre pack in combinatie met één van deze procedures plaatsvindt. 10

Slaughter & May 2013, p.01.

11

de Weijs 2010, p. 125.

12

Slaughter & May 2013, p. 01.

7

Administration De 'administration' 13 is een reddings-mechanisme dat de intentie heeft om ondernemingen die dreigen failliet te gaan, of dit al zijn, te redden. Er wordt dan een 'administrator' aangesteld. Deze procedure werd ingevoerd door de 'Insolvency Act 1986', maar is hervormd door de 'Enterprise Act 2002'. 14 De belangrijkste wijzigingen bevonden zich op het gebied van het aanstellen van de 'administrator' en welke bevoegdheden deze heeft.

Een onderneming kan in de 'administration' procedure geraken door dit aan te vragen bij de rechter. Deze aanvraag kan gedaan worden door: de onderneming, de bestuurders, een crediteur, of in sommige gevallen door de rechtbank. 15 Na 2002 is het ook mogelijk geworden om de 'administration' procedure te starten zonder hiervoor goedkeuring te moeten vragen van de rechter, dit kan gedaan worden door: een zekerheidsrechthouder van een 'qualifying floating charge' 16, de onderneming, of de bestuurders. 17 Zij stellen dan zelf een 'administrator' aan.

De beoogde doelen van de 'administration' zijn: -

De onderneming redden en voortzetten als een 'going concern'. Als het redelijkerwijs aannemelijk is dat dit niet lukt [paragraph 3(1)(a), Schedule B1, Insolvency Act 1986];

-

een beter resultaat te behalen voor alle crediteuren tezamen dan als de onderneming direct ontbonden zou worden als deze failliet gaat. Als het redelijkerwijs niet aannemelijk is dat dit zal lukken [paragraph 3(1)(b), Schedule B1, Insolvency Act 1986];

-

eigendommen van de onderneming te verkopen en de opbrengsten hiervan over één of meerdere zekerheidsrecht-houdende en/of preferente crediteuren verdelen [paragraph 3(1)(c), Schedule B1, Insolvency Act 1986]. 18

De 'administration' is op dusdanige wijze ingericht dat 'administrator' altijd de route moet kiezen die de opbrengsten van het teruggevorderde maximaliseert. De 'administrator' moet 13

Schedule. B1, Insolvency Act 1986.

14

Armour 2012, p. 43.

15

European Insolvency Procedures, 2011.

16

Insolvency Act 1986, (c 45), sch. B1, (14).

17

Armour 2012, p. 48.

18


8

zijn taken namelijk uitvoeren in het belang van alle crediteuren van de onderneming tezamen. 19 De 'administrator' moet dan ook aangeven of hij het redelijkerwijs aannemelijk acht dat het hem lukt om de onderneming te redden en als 'going concern' voort te zetten. Als dit niet het geval is moet hij overgaan naar het tweede doel en als het niet aannemelijk is dat hij dit zal bereiken dan moet hij zich op het derde doel richten.

Gedurende de 'administration' kunnen er geen insolventieprocedures of andere juridische procedures gestart worden zonder toestemming van de 'administrator' of de rechter; het moratorium. Het doel hiervan is om de 'administrator' ruimte te geven om een aantal voorstellen te ontwikkelen om de onderneming te redden, of als dit niet mogelijk blijkt een zo hoog mogelijk opbrengst voor de 'assets' van de onderneming te realiseren, door deze te verkopen. De 'administrator' moet binnen acht weken 20 na zijn benoeming zijn voorstellen bekend maken bij alle bekende crediteuren. In complexere gevallen kan hij een verzoek doen om deze periode te verlengen. Gepaard met zijn voorstellen doet de 'administrator' uitnodigingen uitgaan voor een crediteurenvergadering. In deze vergadering kan en moet de 'administrator' verantwoording afleggen aan de crediteuren. Onder bepaalde omstandigheden mag de 'administrator' al voor deze vergadering overgaan tot de verkoop van bepaalde onderdelen 21 van de onderneming zonder toestemming en/of medeweten van de crediteuren. 22

Aan het eind van de 'administration' is de onderneming in het beste geval weer 'gezond'. Is dit echter niet gelukt dan gaat de onderneming of in 'liquidation' of wordt de onderneming ontbonden afhankelijk van de situatie. 23

De pre pack wordt vaak in combinatie met de 'administration' voorbereid en uitgevoerd. Vóór de aanstelling van de 'administrator' worden er 'in stilte' reeds afspraken gemaakt over de verkoop van bepaalde onderdelen van de onderneming. De 'administrator' is dan nog 'slechts' een 'insolvency practicioner'. Zodra de 'administrator' is aangesteld en de onderneming zich in de 'administration' bevindt worden deze afspraken uitgevoerd. 24 19

Mallon & Waisman 2011, p. 234.

20

Goode 2011, p. 467; Insolvency Act 1986 Schedule B1 paragraph 49(5) a and b.

21

Mallon & Waisman 2011, p. 233.

22

Slaughter and May 2013, p. 03.

23

European Insolvency Procedures, 2011.

24

Goode 2011, p. 413.

9

Receivership 'Receivership' is de andere procedure waarmee de pre pack in combinatie kan werken. Er wordt dan een zogenaamde 'receiver' aangesteld. Er zijn drie vormen van receivership. Voor dit onderzoek is echter alleen de 'administrative receiver' relevant [s. 29(2)(a)(b), Insolvency Act 1986]. De 'administrative receiver' wordt aangesteld door een 'floating charge holder'. De belangrijkste taak van de 'receiver' is om de aan zekerheidsrechten verbonden goederen/onderdelen te verkopen en de opbrengsten hiervan aan de rechthebbende te betalen [s.(43) Insolvency Act 1986]. Deze procedure is echter zeer beperkt als gevolg van de 'Enterpise Act 2002'. Hierin is namelijk bepaald dat een 'floating charge holder' alleen nog maar een 'administrative receiver' kan aanstellen als het gaat om een zekerheidsrecht dat vóór 15 september 2003 is gevestigd. Als gevolg hiervan komt de pre pack nu voornamelijk nog voor in combinatie met de 'administration' procedure. 25

Overige procedures De 'voluntary arrangement' en de 'schemes of arrangement' zijn insolventieprocedures die zijn ontwikkeld om ondernemingen bij te staan bij het sluiten van overeenkomsten met crediteuren over het herstructureren of reorganiseren van schulden. 26

De 'liquidation' is geschikt om aan te geven dat een onderneming geen toekomst meer heeft. De 'liquidator' gaat aan de slag om onderdelen te verkopen en zal met de opbrengsten hiervan de crediteuren betalen. Als dit proces afgerond is wordt de onderneming ontbonden. 27 Dit proces staat ook bekend als 'winding up'. 28

2.2 De pre pack Gezien het feit dat sinds de hervormingen van de 'Insolvency Act' in 2002 de pre pack voornamelijk gebruikt wordt in combinatie met de 'administration' 29 zal de pre pack aan de hand van deze procedure hieronder besproken worden.

De term 'pre pack' wordt gebruikt om de transactie te beschrijven die vóór de benoeming van de 'administrator', en dus voordat de onderneming in 'administration' zit, is voorbereid 25

Mallon & Waisman 2011, p. 233

26


27


28

De Weijs 2010, p. 125.

29

http://www.r3.org.uk/media/documents/publications/press/Pre-packs_briefing.pdf (10-11-2013).

10

en onmiddellijk na 'administration' door de inmiddels aangestelde 'administrator' wordt uitgevoerd. 30

De pre pack is een specifieke vorm van de 'administration' die de laatste jaren flink aan populariteit heeft gewonnen. Het is een instrument voor ondernemingen die in zwaar weer zitten waarbij, er met toestemming van de dominante crediteuren (veelal met een zekerheidsrecht) en onder leiding van een 'insolvency practicioner' (de toekomstige 'administrator'), die voorafgaand aan de 'administration' een overeenkomst voor een activatransactie overeenkomt, onderdelen, of de onderneming in het geheel, verkocht zullen worden. Deze overeenkomst zal zich op het moment van het in gang zetten van de 'administration' direct voltrekken, nadat de 'insolvency practicioner' is aangesteld als 'administrator'. De transactie wordt derhalve direct afgerond nadat de onderneming in 'administration' verkeert en de 'administrator' is aangesteld. 31

Essentieel is dat er bij een pre pack twee verschillende fasen te onderscheiden zijn: 1) De fase voor de 'administration': De potentiele 'administrator' gaat (in het geheim) op zoek naar een koper voor de onderneming (of onderdelen hiervan). Er wordt een koper gevonden en onderhandeld over de prijs. Vervolgens wordt een akkoord gesloten over een transactie die zal plaatsvinden in de tweede fase. 2) De fase in de 'administration': De 'administrator' is officieel aangesteld en de onderneming verkeert nu in 'administration'. De 'administrator' voert de vooraf voorbereide transactie direct uit zonder tussenkomst van een rechter of voorafgaand overleg met crediteuren (zonder zekerheidsrechten). 32

De pre pack zorgt ervoor dat er veel sneller een 'deal' plaatsvindt dan gedurende de 'normale' insolventieprocedures, de vooraf voorbereide 'deal' wordt namelijk direct uitgevoerd, waardoor de kans en de periode dat er negatieve publiciteit rondom de onderneming ontstaat kleiner en korter wordt en waardoor de 'destruction of goodwill', wat

30

http://uk.practicallaw.com/7-385-0829?service=corporate (10-11-2013).

31

Goode 2011, p. 34.

32

Armour 2012, p. 59.

11

gepaard gaat met formele insolventieprocedures, vermeden wordt. 33. Daarnaast zullen, in veel gevallen, zakenpartners afzien van het verder doen van zaken met een onderneming die in een insolventieprocedure verkeert, waardoor er waardeverlies tegengegaan kan worden door deze formele procedures zo kort mogelijk te houden. Als gevolg hiervan is men steeds meer gebruik gaan maken van de pre pack. 34

Doordat de transactie al voor de 'administration' is afgerond wordt het (in principe) niet bekend bij het grote publiek dat de onderneming eigenlijk op een faillissement af stevende. Het substantiële werk vindt dan dus ook plaats voordat de onderneming in 'administration' geraakt. 35

Het doel van de pre pack is om de onderneming als 'going concern' voort te zetten en hiervoor een 'redelijke' prijs te krijgen. 36 Met andere woorden; de pre pack is er als middel om het waardeverlies tegen te gaan dat optreedt op het moment dat een onderneming in een insolventieprocedure geraakt. Op deze manier hoopt men de best mogelijk prijs te krijgen voor de onderdelen, dan wel de hele onderneming, zodat deze 'going concern' kan worden voortgezet, waarbij in de ideale situatie ook alle hierbij betrokken banen behouden kunnen blijven. Het doel is dus om de onderdelen van de onderneming voort te zetten tegen een 'redelijke' prijs, althans een prijs die hoger zou zijn dan op het moment dat de onderneming in een insolventieprocedure geraakt, en dan pas onderdelen zou gaan verkopen. Een belangrijk doel is dus dat de goedlopende onderdelen van de onderneming 'going concern' worden voortgezet. 37

Daartegenover staat echter wel het feit dat de pre packs in-transparant zijn, met name voor de crediteuren zonder zekerheidsrechten en waardoor er ook argwaan bestaat ten opzichte van de rechtsfiguur met betrekking tot mogelijk misbruik ervan. 38 Op de kritiek op de pre pack zal in de volgende paragraven teruggekomen worden.

33

Armour 2012, p. 59.

34

Armour 2012, p. 43.

35

Xie 2011, p. 517.

36

Goode 2011, p. 412.

37

Xie 2012, p. 89.

38

Xie 2011, p. 513.

12

Verschillen met 'administration' Bij een 'gewone' 'administration' wordt ook door een 'administrator' pogingen gedaan om de onderneming of delen daarvan te verkopen. Het grote verschil tussen de pre packs en de 'administration' is dat de transactie al wordt voorbereid voordat de 'administrator' wordt aangesteld. Terwijl bij de 'administration' de 'administrator' pas een mogelijke transactie gaat voorbereiden vanaf het moment dat hij is aangesteld. Er zijn (minimaal) drie verschillen tussen de pre packs en de 'normale' 'administration': - Op grond van de 'Enterprise Act 2002' is de 'administrator' bij de 'administration' verplicht om eerst een poging te doen om de onderneming te rehabiliteren. Bij de pre packs is de strategie er juist op gericht om de onderneming (of onderdelen hiervan) 'going concern' te verkopen. 39 - Bij de pre packs wordt het akkoord al uit-onderhandeld voordat de onderneming tot de insolventie procedure toetreedt, in tegenstelling tot het akkoord waarop gehoopt wordt in de 'administration' waar de beslissing tot verkoop en de beslissingen die genomen worden gedreven worden door de 'problemen' die ontstaan nadat de onderneming tot de insolventieprocedure is toegetreden. Hiermee wordt vooral gedoeld op het feit dat ondernemingen die zich in een insolventieprocedure bevinden hun waarde snel zien dalen, aangezien de bekendmaking hiervan zal leiden tot de afname van 'goodwill' en toename van negatieve reacties van klanten en de 'markt'. 40 - De verkoop van de 'business' vindt bij een pre pack in een (veel) hoger tempo plaats vergeleken met de 'normale' 'administration'. Bij de standaard 'administration' zal de verkoop van de onderneming/onderdelen voorafgegaan worden door een periode van onderhandelen en biedingen. Bij de pre packs wordt de onderneming echter niet blootgesteld aan de 'markt', de 'markt' is niet op de hoogte. 41

2.2.1. Ontstaan pre pack Er is geen eenduidige wet die direct antwoord geeft op de vraag waar de pre pack vandaan komt. De pre pack werkt met name in combinatie met de 'administration' omdat zij hetzelfde doel hebben. Beide procedures willen namelijk de onderneming 'going concern'

39

Xie 2010, p. 190.

40

Xie 2010, p. 190.

41

Xie 2010, p. 190.

13

redden door bepaalde onderdelen te verkopen, ondanks dat de onderneming zelf ontbonden zou kunnen worden. 42

Als gevolg van de 'Enterprise Act 2002' kan nu ook buiten de rechter om een 'administrator' aangesteld worden door de houder van een 'qualifying floating charge' en door de onderneming zelf. De pre pack methode wordt in Engeland vooral toegepast in deze situaties waarbij de onderneming zelf of de houder van een 'floating charge' de 'administrator' aanwijst [Enterprise Act 2002 (c.40) Schedule 16 paragraph 14-21 en paragraph 22-34]. 43

Zoals reeds gesteld nam het aantal pre packs na de hervorming van de regelgeving door de 'Enterprise Act 2002' toe. De 'Enterprise Act' maakt het eenvoudiger om in 'administration' te komen voor een onderneming. Als reactie op deze toename werd de 'SIP 16' (Statement of Insolvency Practice 16) uitgegeven in 2009. 44 Bovendien werden er daarnaast een aantal ethische regels ingevoerd waaraan iedereen binnen de insolventiepraktijk zich vanaf dat moment aan diende te houden. Deze maatregelen waren er vooral op gericht om de pre pack procedure transparanter te maken. De verwijten dat de pre pack in-transparant zou zijn en dat er wellicht misbruik van gemaakt werd, staken namelijk regelmatig de kop op. 45 Het doel van de 'SIP 16' is om crediteuren achteraf voldoende informatie te geven met betrekking tot de omstandigheden op grond waarvan de beslissing en de redenering van de 'insolvency practicioner' (later de 'administrator’) tot stand zijn gekomen en waarom hij een bepaalde beslissing heeft genomen. 46

2.2.2. Taken 'administrator' gedurende pre packs De taken van de (toekomstige) 'administrator' zijn gebaseerd op het doel dat de 'administration' procedure heeft. (Zie hiervoor par. 2.1). De 'insolvency practicioner' die wordt aangesteld om de pre pack voor te bereiden is (meestal) degene die ten tijde van de 'administration' de 'administrator' wordt. Deze toekomstige 'administrator' gaat in stilte de 'markt' op om geïnteresseerde partijen te zoeken. Hij onderhandelt over een verkoop, er vindt al due diligence plaats en er wordt een 42

Xie 2011, p. 514.

43

Armour 2012, p. 48; en ook Goode 2011, p. 417.

44

Goode 2011, p. 414.

45

Goode 2011, p. 412; en ook Xie 2010, p. 193; en ook Frisby p. 29.

46

Report on the First Six Months' Operation of Statement of Insolvency Practice 16, p. 11.

14

prijs overeengekomen. Daarnaast vraagt hij goedkeuring bij de zekerheidsgerechtigde crediteuren. Alles wordt klaargemaakt voor een transactie. Dit alles vindt plaats gedurende de eerste fase van de pre pack. Op het moment dat de 'administrator' wordt aangesteld voert deze de voorbereide transactie direct uit. De publicatie van de insolventie procedure gaat gepaard met een mededeling van de 'administrator' dat deze insolventieprocedure ook weer afgerond is vanwege de succesvolle uitvoering van de pre pack transactie. 47

Bij een pre pack wordt dus een 'insolvency practicioner' aangesteld die ten tijde van de 'administration' de 'administrator' wordt. 48 Het handelen van de 'administrator' gedurende de 'administration' is wettelijk vastgelegd. 49 Het handelen van de 'insolvency practicioner' voorafgaand aan de 'administration' is (nog) niet wettelijk geregeld. Er is hier in 2009 echter een richtlijn voor opgesteld door de 'Insolvency Practicioners Association', de al eerder besproken 'SIP 16'. 50 Deze richtlijn is ontwikkeld als reactie op de zorgen van crediteuren met betrekking tot de pre pack. In 'SIP 16' wordt een lijst gegeven van zaken die de 'administrator' moet tonen aan de crediteuren wanneer er voorafgaand aan de 'administration' een pre pack is overeen gekomen. Hiermee dient hij een overzicht te geven van het 'wat en waarom' van de transactie. Deze maatregel is er met name op gericht om de transparantie van de pre packs te vergroten en op deze manier wordt het handelen van de toekomstige 'administrator' vóór de 'administration' toch (enigszins) gereguleerd. 51 Op 1 november 2013 is hier een vernieuwde versie 52 van uitgekomen. Daarnaast is ook de 'Insolvency Code of Ethics' 53 opgesteld. Dit is een leidraad voor alle 'insolvency practicioners'. Deze 'Code' is er op gericht om 'insolvency practicioners' te ondersteunen. Door hen deze professionele en ethische regels voor te schrijven wordt een bepaald niveau gewaarborgd. 54

47

Tollenaar, TvI 2011/23, p. 7.

48

Armour 2012, p. 59.

49

Paragraph 2 schedule B1 Insolvency Act 1986.

50

Statement of Insolvency Practice 16.

51

http://www.parliament.uk/briefing-papers/SN05035.pdf%Ee2%80%8E (18-11-2013).

52

http://www.ksagroup.co.uk/downloads/sip-16.pdf (18-11-2013).

53

http://www.icaew.com/~/media/Files/Technical/Insolvency/regulations-and-standards/insolvency-licensing-regulations-

and-guidance/overview-of-the-insolvency-code-of-ethics.pdf 15-11-2013). 54

Xie 2012, p.96.

15

De 'administrator' dient zich aan de wettelijke en praktische regelingen te houden, ook als hij nog slechts als 'insolvency practicioner' handelt voordat hij is aangesteld als 'administrator'. Hij dient in het belang van alle crediteuren te handelen en zal daarbij controle hebben over het gehele vermogen van de onderneming om op die manier de hoogst mogelijk waarde ten behoeve van de crediteuren te kunnen realiseren. 55 De pre pack vindt echter vaak plaats in de hoogste versnelling, er kan en mag geen kostbare tijd verloren gaan. Uit de jurisprudentie 56 blijkt dan ook dat de toekomstige 'administrator' de autoriteit heeft om belangrijke beslissingen te nemen (m.b.t. de verkoop) voordat dit door de crediteuren (zonder zekerheidsrecht) is goedgekeurd, zolang zijn beslissingen op commerciële gronden worden genomen en daarmee het belang van alle crediteuren gediend wordt. 57

Honorering toekomstige 'administrator'/'insolvency practicioner' De kosten van de 'administrator' zijn in Engeland uitdrukkelijk aangemerkt als boedelkosten. In april 2010 werden er nieuwe regels 58 ingevoerd die omtrent de betaling van de 'insolvency practicioner' duidelijkheid brachten in Engeland. Er werd bepaald dat de kosten die voorafgaand aan de 'administration' worden gemaakt, bijvoorbeeld het onderhandelen over de pre pack, als boedelkosten gezien dienen te worden. De 'administrator' dient duidelijk weer te geven waarmee de kosten gemoeid waren en hoe dit in het belang van alle crediteuren tezamen was. 59

2.2.3. Rol van de crediteuren bij de pre pack Er is geen stemming van de concurrente en preferente crediteuren nodig voor een pre pack transactie. Niet voor de voorbereiding van de transactie noch voor het uitvoeren van de pre pack. Daarnaast kan de pre pack ook plaats vinden buiten de rechter om. Het enige wat derhalve eigenlijk nodig is, is dat de crediteuren met een zekerheidsrecht bij de voorbereiding van de transactie toestemming geven voor de verkoop. Uit paragraph '70-73, Schedule B1 van de Insolvency Act 1986' volgt dat voor de verkoop door de 'administrator',

55

Goode, 2011, p. 416; en ook paragraph 3(1)(c) Schedule B1 Insolvency Act 1986 ;

en ook http://uk.practicallaw.com/7-385-0829?service=corporate (15-11-2013). 56

High Court of Justice (Chancery Division) 27 april 2004, Transbus Internation Ltd. Re [2004] EWHC 932 (Ch).

57

Xie 2011, p. 514.

58

New Rule 2.67(1h). The Insolvency Amendment Rules 2010, 2010 No. 686.

59

http://www.insolvencydirect.bis.gov.uk/insolvencyprofessionandlegislation/policychange/preappointment.htm (2-12-

2013).

16

óf toestemming van de crediteuren (met een zekerheidsrecht) nodig is óf van de rechter. Normaal gesproken zal het dus voldoende zijn dat de (toekomstige) 'administrator' al van te voren nagaat of de crediteuren (met een zekerheidsrecht) akkoord gaan. 60 Als zij dit niet doen blijven de zekerheidsrechten namelijk rusten op de te verkopen onderdelen, wat voor een potentiele koper niet interessant is. Dit wordt derhalve in de pre pack reeds geregeld. De 'insolvency practicioner' zal dus met hen moeten overleggen, aangezien de pre pack als optie voor hen ook interessant is omdat ze op deze manier verzekerd zijn van een 'return'. Niet geheel toevallig blijkt dan ook uit onderzoek dat de crediteuren met een zekerheidsrecht er meestal iets beter van af komen bij een pre pack transactie dan bij een transactie gedurende een 'gewone' 'administration'. 61

Crediteuren zonder zekerheidsrechten Als de onderneming in 'administration' verkeert dan moet de 'administrator' op grond van 'paragraph 53(1), Schedule B1 van de Insolvency Act 1986', voordat hij een finale beslissing neemt, dit eerst aan de crediteuren voorleggen die hier dan toestemming voor moeten geven met een specifieke meerderheid. 62 Deze regel staat in contrast met de pre pack. De pre pack is hiermee 'in strijd' aangezien de 'insolvency practicioner' (de toekomstige 'administrator'), doordat er 'snel' gehandeld moet worden, onmiddellijk het voor de 'administration' tot stand gekomen akkoord (de pre pack) wilt uitvoeren zonder nader overleg (zoals voorgeschreven door de 'Insolvency Act') met de concurrente en preferente crediteuren. Het commerciële belang, een hogere prijs krijgen en waardeverlies tegen te gaan als de onderneming daadwerkelijk in de 'administration' fase belandt, heeft hier voorrang ten opzichte van de regelgeving met betrekking tot de 'administration', waar toestemming van de crediteuren vereist is. 63

Bij een pre pack hoeft er dus geen toestemming te worden gevraagd aan de crediteuren zonder zekerheidsrecht. Dit blijkt ook uit rechtspraak over de bevoegdheden van de 'administrator' van zowel vóór, als na de aanpassing van de wetgeving door de Enterprise Act 2002. 64 Hieruit volgde dat de 'administrator' beslissingen mocht nemen tot verkoop van bepaalde onderdelen zonder dat de niet-zekerheidsgerechtigde crediteuren hiervan op de 60

Armour 2012, p. 60.

61

Frisby 2007, p. 19.

62

Xie 2011, p. 514.

63

Xie 2011, p. 514.

64

Goode 2011, p. 448.

17

hoogte gebracht waren, zolang dit maar in het belang van de onderneming zou zijn, doordat men hierdoor bijvoorbeeld de hoogste prijs voor de crediteuren zou verkrijgen. In T&D Industries Plc. 65 bevestigde de rechter dat de 'administrator' niet verplicht was om de rechtbank om toestemming, dan wel instructies, te vragen voordat hij zou overgaan tot de verkoop van de activa nadat hij was aangesteld. Net als in de Transbus International Ltd. 66 zaak. In deze uitspraak werd gesteld dat het de 'administrators' is toegestaan om de activa van een onderneming te verkopen voordat hun voorstellen hieromtrent waren goedgekeurd door de crediteuren. 67 Deze zaken waren echter geen specifieke pre pack zaken. Later zouden deze uitspraken echter nog vaker bevestigd worden. De gedachte hierachter is dat tegen de tijd dat de crediteurenvergadering heeft plaatsgevonden er waarschijnlijk niet veel meer over is van de onderneming om te redden. 68 In de zaken DKLL Solicitors 69, Hellas Telecommunications 70 en Kayley Vending 71 heeft de rechter bevestigd dat de pre pack, een reeds voor de 'administration' georganiseerde activatransactie, toegestaan is en daarnaast beaamde de rechter ook dat deze transactie zonder toestemming van de crediteuren (zonder zekerheidsrechten) en/of rechter in 'administration' mocht worden uitgevoerd. De crediteuren met een zekerheidsrecht zijn uiteraard al in de voorfase betrokken geweest aangezien zonder hun medewerking een transactie niet interessant zal zijn voor een potentiele koper.

Uit het bovenstaande volgt derhalve dat bij een pre pack de 'administrator' op het moment dat hij wordt aangesteld en de onderneming in 'administration verkeert, direct en zonder dat hij daarvoor de crediteuren zonder zekerheidsrecht om toestemming vraagt, over mag gaan tot uitvoering van de pre pack; verkoop van de onderneming, dan wel de onderdelen hiervan, in overeenstemming met de, door hem, vooraf voorbereide transactie.

Grote crediteuren, zonder zekerheidsrecht. Het nut van de crediteurenvergadering waarin de crediteuren zonder zekerheidsrecht (normaal gesproken) de mogelijkheid hadden om hun mening te geven, als de onderneming

65

High Court of Justice (Chancery Division) 8 november 1999, Re T&D Industries plc. [2000] BCC 956.

66


67

Xie 2011, p. 514.

68

Armour 2012, p. 49.

69

Court of Appeal (Chancery Division) 6 maart 2007, DKLL Solicitors v Revenue and Customs [2007] EWHC 2067 (Ch).

70

High Court (Chancery) 20 november 2009, Hellas Telecommunications (Luxembourg) [2009] EWHC 3199 (Ch).

71

High Court (Chancery) 15 mei 2009, Kayley Vending Ltd. [2009] EWHC 904 (Ch).

18

in 'administration' verkeerde en de 'administrator' een plan had gemaakt, viel hier eigenlijk mee weg. Dit is in Industrial Press 72 ook erkend door de rechters. Als alternatief hiervoor werd vervolgens in de zaak T&D industries 73 voorgesteld dat de toekomstig 'administrator', die bezig is de pre pack voor te bereiden, dit tijdens de voorbereidingen van de pre pack wel bespreekt met de 'grotere' crediteuren en niet alleen met de crediteuren met een zekerheidsrecht. Zodat deze crediteuren niet volledig uitgesloten zijn van het pre pack proces en de daarbij behorende beslissingen. Dit is ook opgenomen in de richtlijn 'SIP 16'. 74 'SIP 16' 75 is echter 'slechts' een richtlijn. Op grond van Transbus International Ltd 76 kan een pre pack uitgevoerd worden zonder dat hiervoor toestemming is gegeven door de 'court' of de crediteuren en kan er dus worden afgeweken van de Wet. Hierdoor komt het toch voor dat 'grote' crediteuren in 'the dark' worden gehouden en pas achteraf, nadat de onderneming de 'administration' is ingegaan en de transactie heeft plaatsgevonden, ingelicht worden, omdat er geen verplichting bestaat voor de 'insolvency practicioner' om met hen te overleggen. 77 Dit volgt onder andere uit de zaak Clydesdale Fin. Serv. V. Smailes. 78 In deze zaak wilden de crediteuren dat de 'administrator' uit zijn functie ontheven zou worden omdat hij niet met hen overlegd had en ook in strijd met de voorschriften van ‘SIP 16’ gehandeld zou hebben. De dienstdoende rechter stelde dat ondanks het feit dat de 'administrator' in strijd met 'SIP 16' gehandeld zou hebben, dit op zichzelf geen reden was om de 'administrator' te verwijderen.

2.3 De voordelen van, en kritiek op, de pre pack. In deze paragraaf zullen voor- en nadelen van de pre pack besproken worden. Eerst zullen de positieve aspecten besproken worden en vervolgens zal er ingegaan worden op de kanttekeningen die geplaatst worden.

Voordelen De 'administrator', in een 'normale' 'administration', is op grond van de 'Enterprise Act 2002' verplicht om in eerste instantie een poging te doen om de onderneming weer te

72

Consumer & industrial Press Ltd. No. 2 1988 4 BCC 72 .

73

High Court of Justice (Chancery Division) 8 november 1999, Re T&D Industries plc. [2000] BCC 956.

74

Xie 2011, p. 514.

75

http://www.sra.org.uk/SearchResult.aspx?id=72&searchtext=sip+16, (18-11-2013).

76


77

Xie 2011, p. 516.

78

Hight Court (Chancery) 18 juni 2009, Clydesdale Financial Services v. Smailes [2009] EWHC 1745 (Ch).

19

rehabiliteren en voort te zetten als 'going concern' [paragraph (3)(1)(a) Schedule 16 Enterprise Act 2002]. Bij een pre pack is het idee ook om de ondernemingen of delen daarvan 'going concern' te verkopen. Het is algemeen bekend dat een 'going concern'verkoop meer oplevert dan als delen van de onderneming verkocht worden terwijl de onderneming in 'administration' verkeert en het bij de buitenwereld bekend is dat het niet goed gaat. Wanneer de onderneming al in 'administration' is en derhalve onderhandelingen met alle crediteuren vereist is, waardoor een deal langer zal duren, dan zal deze deal minder gunstig uitvallen dan wanneer er een pre pack is. Daarnaast bestaat dan ook het gevaar dat de zekerheidsrechten al zijn uitgewonnen en dat de onderneming daardoor wellicht is uitgehold. Door de pre pack kan men derhalve beter voldoen aan de doelstelling van de 'administration' om een zo hoog mogelijke opbrengst voor alle crediteuren tezamen te verkrijgen, onder andere doordat de zekerheidsrecht-houdende crediteuren al van te voren bij de onderhandelingen betrokken zullen zijn. 79 Hier is echter ook kritiek op, meerdere auteurs

80

vragen zich af of de belangen van de crediteuren zonder

zekerheidsrechten wel (voldoende) beschermd worden bij de voorbereidingen van een pre pack.

Als een onderneming in een faillissementsprocedure geraakt en dit wordt bekend bij de buitenwereld, dan neemt het vertrouwen van de betrokkenen bij de onderneming, zoals de leveranciers, klanten en werknemers, meestal af. Pre packs kunnen dit afnemende vertrouwen voorkomen, doordat de transactie reeds voor de 'administration' wordt overeengekomen en het vertrouwen in de onderneming er nog is, aangezien deze nog niet in een insolventieprocedure verzeild is geraakt en het 'publiek' nog niet op de hoogte is van de situatie. Naast het afnemende vertrouwen is het ook zeer waarschijnlijk dat de waarde van de onderneming zal dalen als de onderneming in een insolventieprocedure komt. Een dergelijke periode kan ook nog eens lang duren doordat er meerdere partijen zijn die zich ermee zullen gaan bemoeien. Hoe langer een formele procedure duurt des te meer gaat het kosten. Bij een pre pack kan dit voorkomen worden doordat er al weken, dan wel maanden, voordat de insolventieprocedure start een plan wordt voorbereid voor de activatransactie. Hierdoor wordt de tijd waarin de onderneming in een insolventieprocedure verkeert

79

Xie 2010, p.190.

80

Armour 2012, p. 62; en ook Xie 2010, p. 190.

20

geminimaliseerd en is de kans groter dat de onderneming, of een deel daarvan, 'going concern' kan worden voortgezet waardoor er ook meer banen over zullen blijven. 81

'Tijd' is een belangrijk aspect bij een insolventieprocedure. Een pre pack transactie leidt tot een snellere en soepele overdracht, in tegenstelling tot een transactie bij een 'normale' 'administration'.

82

Bij de 'administration' wordt namelijk meestal met meerdere partijen

onderhandeld, de onderneming gaat de markt op. Bij de pre pack is de 'markt' meestal niet op de hoogte. Een keerzijde hiervan is dat men zou kunnen stellen dat er niet alles aan gedaan is om de hoogste prijs te verkrijgen, in aanmerking genomen dat het bij de voorbereidingen van een pre pack-transactie om een relatief korte periode gaat waarin het zelden mogelijk zal zijn alle geïnteresseerde partijen te bereiken. Derhalve zal niet duidelijk worden of er een marktconforme prijs wordt betaald. De ideale manier om een onderneming (of onderdelen daarvan) te verkopen is uiteraard door dit kenbaar te maken op de markt en zo een biedingsproces op gang te brengen waarbij uiteindelijk het 'beste' bod 'wint'. Desalniettemin is de realiteit complexer en is het zelden zo eenvoudig om te bepalen wat het 'beste' bod is, zeker als het gaat om een onderneming die in moeilijkheden verkeert. Hierbij speelt namelijk ook de kwestie of de onderneming überhaupt in staat is om gedurende dit biedingsproces (onderzoek naar de 'beste' koper) het hoofd boven water te houden. Daarnaast zal er waarschijnlijk ook waardeverlies optreden, zoals eerder besproken. Dit in aanmerking nemende kan men daarom ook hier voor de pre pack pleiten. Wellicht is dit de enige goede mogelijkheid en moment om alsnog een 'goede' prijs voor de onderneming te krijgen. 83

Op het moment dat een onderneming een insolventieprocedure ingaat verliest deze veel 'goodwill', als gevolg waarvan zakenpartners de onderneming meestal ook de rug toekeren. Derhalve is het zaak voor de onderneming om deze formele procedures zo kort mogelijk te houden om op deze manier deze vorm van waardeverlies te voorkomen. 84 Als gevolg hiervan en de veranderde wetgeving (aanpassing 'Enterprise Act 2002') zijn de pre packs na 2002 steeds populairder geworden. De pre pack houdt de periode waarin de onderneming zich in een insolventieprocedure bevindt namelijk kort. Doordat de pre pack

81

Xie 2010, p. 190.

82

http://www.parliament.uk/briefing-papers/SN05035.pdf%E2%80%8E (25-11-2013).

83

Xie 2010, p. 190; en ook http://uk.practicallaw.com/7-385-0829?service=corporate, (18-11-2013).

84

Armour 2012, p. 1.

21

dientengevolge vaak ook onmiddellijk na het ingaan van de 'administration' in een hoog tempo wordt uitgevoerd kunnen de kosten van deze insolventieprocedure lager gehouden worden ten opzichte van de gewone 'administration', wat uiteindelijk de crediteuren weer ten goede komt. 85 Hier speelt echter wel mee dat toekomstige 'administrator' van te voren eigenlijk al aan het werk is, dit zal uiteraard niet gratis zijn. De ‘kosten’ van de 'administrator' worden echter ook besproken in de overeenkomst die 'insolvency practicioner' met de onderneming sluit alvorens ze de pre pack gaan voorbereiden en zijn in Engeland aangemerkt als boedelkosten (p. 16). 86

Naast het behouden van waarde voor de onderneming wordt de pre pack ook gebruikt om ondernemingen te herstructureren. Om deze reden vertrekken ook veel bedrijven richting Engeland. ,,Een pre pack neemt de onzekerheid van de faillissementsroute weg en voegt een activatransactie uit faillissement daarmee aan het herstructureringsinstrumentarium toe.’’ 87 Een voorbeeld hiervan is de 'European Directories' zaak. In deze zaak verhuisde dit Nederlandse bedrijf naar Engeland om op deze manier een herstructurering mogelijk te maken die op dat moment in Nederland niet mogelijk was. Op deze manier kon men gebruik maken van de Engelse wetgeving, die in dit geval gunstiger was. Men kon namelijk een pre pack voorbereiden en uitvoeren. 88 Dit aspect komt verder in het onderzoek uitgebreider aan bod.

Verder is de pre pack procedure, zoals ook al eerder aangegeven, voor de zekerheidsrechthoudende crediteuren interessant omdat zij enigszins kunnen participeren gedurende dit proces en op deze manier weten wat ze te wachten staat en wat het hen oplevert. Dit aspect levert echter ook weer kritiek op. 89 Hier zal in de volgende paragraaf op ingegaan worden.

Kritiek Tegenover het voorgaande staan de kritische kanttekeningen die worden geplaatst bij de pre pack. Een veelgehoorde kritiek op de pre pack is dat de crediteuren zonder zekerheidsrechten niet betrokken zijn bij de pre pack. 90 Men verwijt de pre pack in85

http://uk.practicallaw.com/7-385-0829?service=corporate, (18-11-2013).

86

Sims & Cranston 2007, p. 20.

87

Tollenaar, TvI 2011/23.

88

High Court of Justice (Chancery Division), 6 december 2010, European Directories [2010] EWC 3472 (Ch).

89

Armour 2012, p. 60

90

Goode 2011, p. 413; en ook Armour 2012, p. 43; en ook Xie 2010, p. 192.

22

transparant te zijn en ook worden er vraagtekens geplaatst bij de prijsvorming bij een pre pack. 91 Daarnaast speelt ook de vraag op of er niet sprake is van tegenstrijdige belangen bij de 'administrator', zijn onafhankelijkheid, als deze door de onderneming zelf, of de bestuurder hiervan, wordt aangesteld. 92

Op het moment dat de crediteuren zonder zekerheidsrecht op de hoogte worden gebracht is er sprake van een voldongen feit, een 'fait accompli', de deal is al volledig afgerond. 93 Daarom kan men zich afvragen in hoeverre de belangen van deze groep crediteuren worden behartigd tijdens het pre pack proces. Dit is twijfelachtig aangezien de wetgever de crediteuren bij een 'administration' in beginsel juist wel belangrijk had gemaakt (zie p.2 doel 2 van de 'administration') [paragraph 3(1) Schedule 16 Enterprise Act 2002 en Section 24(1) Chapter 45 van de Insolvency Act 1986]. Al blijkt uit onderzoek van Frisby dat er eigenlijk in feite niet veel veranderd voor de crediteuren zonder zekerheidsrecht. In zoverre, dat er niet veel bewijs is dat er op wijst dat deze crediteuren slechter af zijn dan bij een 'gewone' 'administration'. 94 Dit komt doordat in een normale 'administration' er over het algemeen weinig tot niets zal overblijven voor de crediteuren zonder zekerheidsrechten, oftewel de concurrente crediteuren, en dus zullen deze crediteuren er over het algemeen bij gebaat zijn wanneer de onderneming wordt voortgezet.

Dit punt valt samen met de claims die worden gemaakt met betrekking tot de gebrekkige transparantie van de pre packs. Bepaalde typen crediteuren worden bevoordeeld boven andere schuldeisers. De crediteuren zonder zekerheidsrechten hebben geen inzicht in de totstandkoming van de prijs en de activatransactie die vóór de 'administration' wordt voorbereid. Vooral als de onderneming, of delen daarvan, aan een 'bevriende' partij worden verkocht kan men zich afvragen in hoeverre er alles aan gedaan is om de hoogste prijs te verkrijgen. 95 Als gevolg hiervan zijn er in Engeland richtlijnen opgesteld, de eerder besproken 'SIP 16', die vooral gericht zijn op de informatieverschaffing aan deze crediteuren achteraf. 96 Verkoop aan een 'bevriende' partij komt bij pre packs veel voor, bijvoorbeeld aan het voormalig management, waardoor er vraagtekens gezet worden bij de 91

Xie 2010, p.194; en ook Xie 2011, p. 517.

92

Xie 2012, p. 98.

93

Xie 2010, p. 191; en ook Tollenaar, TvI 2011/23.

94

Frisby 2007, p. 80.

95

Goode 2011, p. 412; en ook Armour 2012, p. 61; en ook Xie 2011, p. 518.

96

Armour 2012, p.; en ook Xie 2010, p .195.

23

uiteindelijk betaalde prijs doordat deze 'bevriende' partij veel kennis heeft van de zaak en wellicht ook vanaf de kant van de verkoper beslissingen kan nemen die gunstig voor hen zijn als kopers. 97

Bij de verkoop aan een 'bevriende' partij treedt ook het aspect van de tegenstrijdige belangen op. Als de (toekomstige) 'administrator' wordt aangesteld door de bestuurders van de onderneming bestaat de kans dat hij niet kritisch genoeg is met betrekking tot de verkoop. Hiermee hebben we het over de onafhankelijkheid van de 'administrator'. Hij is voordat hij wordt aangesteld al betrokken bij de transactie en heeft dan dus al samengewerkt met directie van de onderneming en de crediteuren met een zekerheidsrecht. Als gevolg hiervan kan er getwijfeld worden aan zijn uiteindelijke beslissing om de pre pack uit te voeren wanneer hij ook daadwerkelijk als 'administrator' benoemd wordt doordat hij wellicht (onbewust) zich teveel door hun 'wil' heeft laten leiden. 98 Ook hierop ziet de 'SIP 16' toe: ,,Practitioners should bear in mind the duties and obligations which are owed to creditors in the pre-appointment period. They should be mindful of the potential liability which may attach to any person who is party to a decision that causes a company to incur credit and who knows that there is no good reason to believe it will be repaid.’’ 99 Deze 'SIP 16' is echter 'slechts' een richtlijn en geldt niet als harde wetgeving, dit kan niet onvermeld blijven. Tollenaar zegt hier ook over dat het te betwijfelen valt of 'SIP 16' en de opgestelde ethische codes daadwerkelijk er voor kunnen zorgen dat de tegenstrijdige belangen niet leiden tot misbruik, echter stelt hij ook dat er in de praktijk weinig gevallen waarin onzuiver bleek te zijn gehandeld geconstateerd zijn. 100

Als blijkt dat de 'administrator' in de periode voor de 'administration', dan wel in 'administration', niet overeenkomstig de 'SIP 16' heeft gehandeld dan wil dit niet zeggen dat de crediteuren kunnen optreden tegen de 'administrator'. De 'administrator' moet zoveel mogelijk zijn best doen om te handelen overeenkomstig 'SIP 16', maar nog belangrijker is dat de belangen van alle crediteuren tezamen gediend worden. Als de koper wenst dat de transactie volledig geheim blijft en anders de transactie in gevaar zou komen dan moet en mag de 'administrator' deze wens van de koper inwilligen zolang dit de belangen van alle

97

Xie 2011, p. 518.

98

Xie 2011, p. 518.

99

http://www.r3.org.uk/media/documents/technical_library/SIPS/SIP%2016%20E&W.pdf (22-11-2013).

100


24

crediteuren tezamen dient ondanks dat hij daarmee wellicht in strijd met 'SIP 16' zou handelen.

25

3. De ontwikkelingen van de pre pack in Nederland

In het huidige Nederlandse insolventierecht is er bij een faillissement geen gereedschap dat een 'zinkende' onderneming uit de brand kan helpen. 101

3.1 Hoe wordt de Engelse pre pack momenteel in Nederland toegepast?

Uit het vorige hoofdstuk is gebleken dat de pre pack in Engeland al jaren gebruikt wordt. In Nederland heeft dit insolventie-instrument enkele jaren geleden ook haar intrede gedaan. Sterker nog, er zijn inmiddels al meerdere zaken bekend waarbij men gebruikt heeft gemaakt van een pre pack. 102

In dit hoofdstuk zal bekeken worden hoe de pre pack in Nederland gebruikt wordt. Zo heeft de rechtbank van Den Bosch in 2011 goedgekeurd dat de pre pack na failliet verklaring onmiddellijk werd uitgevoerd zonder relevante bepalingen van de faillissementswet in acht te nemen. 103 Van een duidelijk beleid kan men echter nog niet spreken. De rechtbank Maastricht 104 weigerde namelijk in 2012 een soortgelijk verzoek. In dit hoofdstuk zal gekeken worden waarom de ene rechtbank wel toestemming gaf voor een pre pack en de ander niet, aangezien er in eerste instantie geen wettelijke basis bestaat voor de pre pack in Nederland. Helaas zijn er niet veel pre pack uitspraken gepubliceerd. Dit past echter ook bij de aard van de pre pack aangezien deze 'in het geheim' plaatsvindt. De faillissementsverslagen bieden echter meer inzicht in de gang van zaken.

Eerder dit jaar heeft Minister Opstelten van Justitie echter aangegeven dat er in 2013 nog een Wetsvoorstel ingediend zal worden met betrekking tot de pre pack. 105 Dit is inmiddels gebeurd. 106

101


102

http://fd.nl/Print/krant/Pagina/Ondernemen/114783-1310/onderzoek-naar-effect-stille-bewindvoerder_bron_fd_krant (25-

11-2013). 103

Rb. 's-Hertogenbosch 22 februari 2011, FT-RK 11.73.

104

Rb. Maastricht 28 november 2012, JOR 2013/63.

105


106

Zie Bijlage 1 – Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I.

26

3.2 Rechtbanken en de pre pack in Nederland In Nederland is de pre pack al enkele malen toegepast. Voorbeelden hiervan zijn de recente reddingen van 'Prime Champ' en 'Schoenenreus'. 107 Er is in deze zaken een zogenaamde 'stille bewindvoerder' aangesteld. Deze persoon is vergelijkbaar met de Engelse 'insolvency practicioner', de toekomstige 'administrator'.

Als een onderneming in Nederland financiële problemen heeft en dit in een dermate vergevorderd stadium is dat de onderneming is opgehouden met het betalen van haar schulden, dan wordt de onderneming failliet verklaard (als voldaan is aan de vereisten van art. 1 Fw.). 108 Een onderneming kan ook uitstel van betaling aanvragen, de zogenaamde surseance van betaling, als men ziet dat ze hun opeisbare schulden niet meer kunnen voldoen. 109

Bij een pre pack wordt er een verzoek gedaan om een 'stille bewindvoerder' aan te stellen die dan vervolgens een pre pack kan voorbereiden zodat deze pre pack bij de faillissementsaanvraag kan worden uitgevoerd. Er bestaat echter nog geen eenduidig beleid over hoe de rechtbank bij zo een verzoek dient te oordelen. Derhalve is er op zulke verzoeken door verscheidene rechtbanken verschillend gereageerd. Hieronder zullen twee uitspraken besproken worden. Eerst de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch die instemde met de aanstelling van 'stille bewindvoerder' op voorhand om een pre pack te plannen en vervolgens een uitspraak van de rechtbank Maastricht die een dusdanig verzoek afwees. Rb. 's- Hertogenbosch – 22 feb. 2011 110 In deze zaak diende schuldeiser H. een faillissementsverzoek in voor schuldenaar W. Op grond van de Faillisementswet wordt een faillissement uitgesproken als is gebleken dat de schuldeiser die het faillissement verzoekt een vordering heeft op de debiteur en als summierlijk blijkt dat de debiteur zijn rekeningen niet meer kan betalen. 111 Voor de tweede voorwaarde moeten er in ieder geval meer dan één schuldeiser zijn en vervolgens moet 107

http://www.eyesoninsolvency.nl/wp-content/uploads/2013/06/FD-20130614-Optimisme-na-eerste-aanvaring-met-stille-

bewindvoerders.pdf (17-12-2013). 108

Art. 1 lid 1 Fw.

109

Art. 214 Fw.

110


111


27

blijken of als gevolg hiervan de schuldenaar ,,heeft opgehouden te betalen’’. 112 De onderneming die failliet dreigt te gaan, W., heeft 30 werknemers. De rechtbank stelt dat ze niet voldoende informatie hebben om daadwerkelijk te beoordelen of W. voldoet aan het tweede aspect voor een succesvolle faillissementsaanvraag. Het heeft hier echt wel schijn van. W. wil bepaalde bedrijfsactiviteiten verkopen om op die manier aan zijn schulden te kunnen voldoen. ,,W. heeft ter zitting verklaard dat een verkoop van de onderneming, waarbij de waarde daarvan wordt gemaximaliseerd uitsluitend mogelijk is buiten faillissement.’’ 113 Dit is dan ook in het belang van alle schuldeisers tezamen. De rechtbank oordeelt: ,,Bij beoordeling van de vraag of W in een faillissementstoestand verkeert, zal moeten worden onderzocht of zij in staat is binnen redelijke termijn tot een verkoop van de onderneming te komen.” 114 Om dit te onderzoeken stelt de rechtbank nu een deskundige aan. Daarnaast stelt de rechtbank ook vast dat mocht het tot een faillissement komen deze deskundige in dat geval de curator zal worden en de rechter bepaalt tevens welke rechtercommissaris in dat geval wordt aangewezen. ,,De rechtbank wil met het op voorhand aanwijzen van een curator en rechter-commissaris bevorderen dat ook voor het geval een faillissement onvermijdelijk blijkt te zijn, de waarde van de onderneming kan worden gemaximaliseerd.’’ 115

In beginsel heeft de Rechtbank hier geoordeeld dat het onduidelijk is of W. in staat van faillissement is en dus failliet verklaard kan worden. Om dat uit te zoeken is er door de Rechtbank een deskundige aangesteld. Deze deskundige zal onderzoeken hoe de onderneming ervoor staat en of de onderneming (of delen daarvan) wellicht verkocht kan worden. De Rechtbank neemt op basis van de door de deskundige gedane bevindingen een besluit. De Rechtbank stelt dat wanneer blijkt dat een faillissement toch onvermijdelijk is, de waarde van de onderneming gemaximaliseerd kan worden door de bevindingen van de deskundige met betrekking tot een mogelijke verkoop uit te voeren. De deskundige zou dan curator worden. In dit geval kon de vordering van de verzoeker, de schuldeiser, namelijk voldaan worden als de onderneming verkocht zou worden. Bovendien wordt door het aanstellen van de deskundige als de curator ook een waarborg geboden aan degene die het faillissement verzoekt, de schuldeiser, en ook de overige schuldeisers. De deskundige kon

112


113

Rb. 's-Hertogenbosch 22 februari 2011, FT-RK 11.73, (r.o. 2.2.7).

114

Rb. 's-Hertogenbosch 22 februari 2011, FT-RK 11.73, (r.o. 2.7).

115


28

namelijk al tijdens zijn onderzoek zorgen dragen voor de belangen van alle schuldeisers, zodat dit geen aanleiding zou geven tot mogelijke acties van de curator achteraf ten tijde van het faillissement. De Rechtbank stelde dat het een verdere beslissing aanhield totdat de deskundige zijn onderzoek had gedaan. 116

Het was voor het eerst dat een Nederlandse rechtbank een dergelijke uitspraak deed. De uitspraak die werd gedaan lijkt sterk op de in hoofdstuk één besproken pre pack. Rb. Maastricht – 28 nov. 2012 117 De rechtbank Maastricht wijst in deze uitspraak het verzoek, om een deskundige te benoemen die al voor het faillissement onderzoekt wat de opties voor een doorstart zijn, af. Deze rechtbank is de mening toegedaan dat de benoeming van de deskundige alleen mag plaatsvinden als onderzocht moet worden of de debiteur voldoet aan de elementen om failliet 118 verklaard te worden. In deze zaak bleek het dusdanig duidelijk te zijn dat de schuldenaar was opgehouden met betalen dat de rechtbank niet kon overgaan tot de benoeming van een deskundige. De rechtbank stelde dat in het geval dat ze een deskundige zouden aanstellen, ze zich hiermee zouden begeven op het gebied van de curator, namelijk ,,het beheer en vereffening van de boedel'' 119 en dit staat de huidige wetgeving niet toe volgens deze rechter. 120 Het was dus al te laat en de schuldenaar werd failliet verklaard.

Feit blijft echter dat er geen duidelijkheid en rechtszekerheid was en is en dat de verschillende rechtbanken in Nederland een verschillende kijk op deze rechtsfiguur hebben. De roep om rechtszekerheid is dan ook één van de redenen waarom sommigen 121 de invoering van de pre pack in Nederland wenselijk achten. Inmiddels experimenteren acht rechtbanken met de pre pack. 122 In de volgende paragraven worden dan ook voorbeelden gegeven van hoe verschillende rechtbanken hiervan gebruik hebben gemaakt.

116


117

Rb. Maastricht 28 november 2012, JOR 2013/63.

118

Art. 1 lid 1 Fw.

119

Art. 68 Fw.

120

Rb. Maastricht 28 november 2012, JOR 2013/63, (r.o. 2.1).

121

Spinath & Tekstra 2013, FIP 2013/6, p. 189; en ook Kamerstukken II, 2012/2013, 33 695, nr. 1; en ook Eikelenboom &

Kooiman 2013; en ook Jongepier & Hoogenboezem, FIP 2013/6, p. 194. 122

http://fd.nl/economie-politiek/660691-1306/crisis-dwingt-rechter-tot-nieuwe-aanpak-bankroet (25-11-2013).

29

3.3 Hoe werkt de pre pack in Nederland, praktisch gezien. Uit voorgaande paragraaf blijkt dus dat de pre pack inmiddels al meerdere malen is toegepast is in Nederland. In deze paragraaf zal geconstrueerd worden hoe de pre pack in Nederland zich heeft ontwikkeld, met name aan de hand van een aantal voorbeelden uit de praktijk.

Schoenenreus Schoenenreus B.V., een grote schoenenwinkelketen, werd op 24 januari 2013 failliet verklaard door de rechtbank 's-Hertogenbosch.

123

Als curator werd mr. Biesebeek

aangesteld. Op verschillende media werd diezelfde dag nog geschreven dat er wellicht een doorstart zou plaatsvinden, en dat de onderhandelingen zich hierover reeds in de afrondende fase bevonden. 124 De oplettende lezer kon derhalve al vermoeden dat het hier om een pre pack ging. Het bleek namelijk dat de rechtbank de curator Biesebeek al reeds voor de faillietverklaringen toestemming had gegeven om 'in stilte' de onderhandelingen te starten om een doorstart mogelijk te maken. De betrokken partijen, ING (financier), Schoenenreus B.V., de koper, het UWV en de werknemersorganisatie waren er dus al van op de hoogte dat Biesebeek de curator zou worden bij een eventueel faillissement, aangezien hij al voor het faillissement met hen onderhandelde. Uiteindelijk werd een faillissement hiermee niet voorkomen, maar het geheime overleg maakt het wel mogelijk dat Schoenenreus B.V. uiteindelijk op dezelfde dag als de faillietverklaring een doorstart kon maken. 125

Prime Champ In het faillissementsverslag van Prime Champ 126 wordt uitvoerig weergegeven, door de curator mr. Deterink, hoe de totstandkoming van de pre pack bij deze onderneming plaatsvond.

Prime Champ was de grootste champignonteler van Nederland. ,,Door verschillende omstandigheden (…) is het concern financieel in ernstige moeilijkheden geraakt.’’ 127 123

F.01/13/80 (niet gepubliceerd)

124

httphttp://www.nrc.nl/nieuws/2013/01/24/schoenenreus-maakt-doorstart-500-werknemers-verliezen-baan/ (25-11-2013).

125

Surseance- en Faillissementsverslag Schoenenreus B.V., http://www.faillissementsverslag.nl/schoenenreus-

bv#faillissementsverslag, (25-11-2013). 126

Faillissementsverslag Prime Champ (Concen), http://insolventies.rechtspraak.nl/pdf.ashx?ID=01.obr.13.355.F.V.01 (25-

11-2013).

30

Hierdoor was de onderneming onderhandelingen gestart met het Ierse 'Monaghan Mushrooms'. Er werd een overeenkomst gesloten door de directie van Prime Champ met Monaghan over het overnemen van de aandelen door dit Ierse bedrijf, hier was de 'stille bewindvoerder' nog niet bij betrokken. 'Monaghan' zag hier later echter toch vanaf. Desondanks lieten de Ieren weten dat ze nog steeds geïnteresseerd waren om een doorstart te maken met Prime Champ, maar zij wilden dit ,,slechts vanuit een surseance- of faillissementssituatie’’ doen. 128 ,,Gelet op de markt (voedingsindustrie) was het voor de continuïteit van de onderneming en het behoud van haar waarde van essentieel belang, dat de activiteiten niet als gevolg van surseance of faillissement tijdelijk stil zouden komen te liggen, waardoor klanten niet meer beleverd zouden kunnen worden en de opstand verloren zou gaan, met het oog waarop een doorstart voorafgaande aan de surseance of het faillissement zorgvuldig diende te worden voorbereid.’’ 129 Om de doorstart snel plaats te laten vinden wilden de Ieren (die waarschijnlijk bekend waren met de pre pack vanuit het Verenigd Koninkrijk) dat er eerst een 'potentiele bewindvoerder' werd aangesteld, voordat er surseance aangevraagd zou worden. Met dit verzoek ging men naar de Rechtbank (OostBrabant). Op 6 maart werd mr. A.A.M. Deterink aangesteld als stille bewindvoerder en, zo volgt uit het Faillissementsverslag, liet de Rechtbank 130 weten dat: ,,indien binnen een redelijke termijn een insolventieprocedure zou worden geopend, de Rechtbank voornemens was Mr. A.A.M. Deterink aan te stellen tot curator en Mr. L.G.J.M. van Ekert te benoemen tot rechter-commissaris.’’ 131 De rechtbank gaf hierbij aan dat het doel van deze 'stille bewindvoerder' was ,,het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van Prime Champ.’’ 132 Dit doel zagen we ook terug in hoofdstuk 1 (p. 12), bij de Engelse pre pack. De 'stille bewindvoerder' verzocht de Rabobank, de huisbankier van Prime Champ, krediet beschikbaar te stellen waarmee in ieder geval de activiteiten van Prime Champ voortgezet konden worden. De 'stille bewindvoerder' stelde echter vast dat er geen oplossing gevonden kon worden, ook niet gedurende de surseance. Op 15 april werd Prime Champ failliet verklaard. Twee dagen later werd er, alsnog, een overeenstemming bereikt met de Ieren. Monaghan nam de activa en activiteiten van Prime Champ over. 127

Faillissementsverslag Prime Champ (Concern), p. 3.

128


129


130


131


132


31

Normaal gesproken wordt de transactie onmiddellijk na de faillietverklaring uitgevoerd bij een pre pack. Dat was in dit geval dus niet zo, omdat de transactie ten tijde van de faillietverklaring nog niet volledig was overeengekomen. Mr. Deterink had de Rabobank al van te voren verzocht - direct na zijn aanstelling als stille bewindvoerder – om een boedelkrediet beschikbaar te stellen waardoor de activiteiten van Prime Champ voortgezet konden worden. Na twee dagen kon de transactie dus alsnog afgerond en uitgevoerd worden. Voor de rest is echter wél voldaan aan alle factoren die een rol bij de pre pack spelen. De transactie werd namelijk wel van te voren voorbereid door de toekomstige curator. 133

Ruwaard van Puttenziekenhuis Vanaf 2009 nam het marktaandeel van dit ziekenhuis af door verschillende oorzaken. Als gevolg hiervan kreeg het ziekenhuis vanaf 2010 te maken met een verlies. Er werden verscheidene maatregelen genomen en investeringen gedaan. Dit leidde echter niet tot het gewenste resultaat en in 2012 had het ziekenhuis te maken met een verlies van €5.000.000,-. Eind 2012 sprak men met meerdere mogelijke overnamekandidaten. De gewenste overname bleef echter uit. Op 5 juni 2013, als gevolg van de alsmaar toenemende liquiditeitsproblemen, werden twee 'stille bewindvoerders' aangesteld door de Rechtbank Den Haag nadat dit was verzocht door het ziekenhuis. Daarnaast deelde de Rechtbank ook mee wie de rechtercommissaris zou worden. 134 Uit het faillissementsverslag blijkt tevens dat de Rechtbank

stelde dat: ,,zij het in het licht van de omstandigheden voldoende

aannemelijk achtte dat een beperkte 'stille fase' een meerwaarde kon hebben ten opzichte van een directe insolventie, althans dat zonder een dergelijke fase (extra) waardeverlies zou kunnen optreden, alsmede maatschappelijke onrust zou kunnen ontstaan.’’ 135 Daarbij zag de Rechtbank het feit dat de zorg voor de patiënten voortgezet moest worden als een onmiskenbaar aspect. Er meldden zich vervolgens twee potentiele kopers. De 'stille bewindvoerders' hebben vervolgens verscheidene deskundige partijen ingeschakeld die hen van advies konden voorzien met betrekking tot de biedingen van de geïnteresseerde partijen. Het ziekenhuis bleek vervolgens echter niet meer in staat om haar werknemers loon uit te keren en deed op 24 juni aangifte tot faillietverklaring. Het faillissement werd

133

Faillissementsverslag Prime Champ (Concen), p. 4.

134

Faillissementsverslag Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis, p. 3.

135


32

als gevolg hiervan nog dezelfde dag uitgesproken door de Rechtbank. 136 De 'stille bewindvoerders', inmiddels de curatoren, hadden in de tussentijd echter toch overeenstemming bereikt met één van de potentiele kopers. Op dezelfde dag als dat het faillissement werd uitgesproken kozen de curatoren voor een transactie met het Spijkenisse Medisch Centrum. De reden dat zij voor deze partij kozen lag in het feit dat de prijs die het Spijkenisse Medisch Centrum bood aanzienlijk hoger was dan het bod van de andere partij. 137 Als gevolg van deze transactie heeft het Spijkenisse Medisch Centrum een doorstart van het Ruwaard van Puttenziekenhuis bewerkstelligd. 138

De hierboven gegeven voorbeelden tonen aan dat een de pre pack in wezen al haar intrede heeft gedaan in Nederland. Bovendien tonen deze voorbeelden aan dat er de laatste jaren een aantal succesvolle (vergelijkbare) pre packs heeft plaatsgevonden in Nederland, waarbij verscheidene Rechtbanken betrokken zijn geweest. 139

De pre pack heeft zich in Nederland echter verder ontwikkeld en er heeft zich langzamerhand (in de praktijk) een nieuwe speler in insolventiesituaties ontwikkeld. Dit komt al naar voren in de bovenstaande genoemde faillissementsverslagen; 'de stille bewindvoering'. 140

3.4 Stille bewindvoering De term 'stille bewindvoerder' is al in diverse media 141 gebruikt. Dit is de term die in de praktijk eigenlijk is ontstaan als titel voor de beoogde toekomstige curator bij de pre pack. Feit is echter dat er rondom deze figuur (nog steeds) geen duidelijkheid bestaat in de Nederlandse wetgeving. De 'stille bewindvoerder' is niet alleen gericht op de pre pack, maar in dit onderzoek zal slechts zijn betrokkenheid hiermee besproken worden. De aanwijzing van de 'stille bewindvoerder' geschiedt namelijk niet altijd alleen om een pre pack voor te bereiden maar ook voor andere redenen. De 'stille bewindvoerder' kan

136

F.09/13/531.

137


138


139

Toepassing pre pack in NL o.a.: Schoenenreus B.V., Ruwaard van Putten Ziekenhuis, Prime Champ B.V.

140

Tollenaar 2013, FIP 2013/6, p. 202.

141

http://fd.nl/ondernemen/481236-1310/duidelijkheid-pre-pack-gewenst; en ook http://nos.nl/video/529290-stille-

bewindvoerder-zorgt-voor-snelle-doorstart.html.

33

aangesteld worden voor ,,het inwerken en informeren van de te benoemen curator’’. 142 Dit is al jaren gebruikelijk. 143 Verder kan de 'stille bewindvoerder' ook ingeroepen worden om de verhoudingen te herstellen tussen een schuldenaar en anderen. Daarnaast kan de 'stille bewindvoerder' op voorhand een oordeel geven over een transactie die zal plaatsvinden net vóór of na het faillissement. 144

De titel 'stille bewindvoerder' is eigenlijk niet correct. Op grond van de Nederlandse Wet zou dit betekenen dat hij bewind voert binnen de onderneming en derhalve een formele positie in de vennootschap zou hebben. 145 Dat is echter niet de rol van de 'stille bewindvoerder'. Daarnaast zou deze term impliceren dat de schuldenaar niet meer over zijn bevoegdheden beschikt zonder toestemming van deze ‘stille bewindvoerder’. Dat is echter ook niet het geval en derhalve heeft men ook niet voor deze term gekozen in het Wetsvoorstel. 146

De 'stille bewindvoerder' staat op 'afstand' en zijn rol is eigenlijk dat hij de onderneming van advies voorziet. Hij voert deze rol uit vanuit het perspectief van de belangen van alle crediteuren. Dat betekent derhalve dat hij vooral op de achtergrond zal moeten functioneren en ook weer niet te nauw betrokken kan zijn. De schuldenaar heeft namelijk andere belangen dan de schuldeisers hebben. De schuldenaar wil de schuldeisers zo min mogelijk aanbieden terwijl de crediteuren juist het maximale eruit willen halen. De 'stille bewindvoerder' heeft hierbij niet de bevoegdheden die een curator heeft. Hij krijgt namelijk geen verantwoordelijkheid in de zin dat de bestuurders van de onderneming alleen nog kunnen besturen met zijn medewerking. Hij dient echter wel, bij zijn beoordeling en advies, dit te doen zoals een curator dit zou doen, vanuit het oogpunt van alle schuldeisers. Op het moment dat hij de onderneming zou adviseren zonder dat hij hierbij de belangen van alle schuldeisers

als

uitgangspunt

hanteert

dan

bestaat

er

een

kans

dat

er

belangenverstrengeling optreedt. De 'stille bewindvoerder' moet namelijk wel in staat zijn om na het faillissement, nu als curator, objectief de hieraan voorafgegane handelingen van de onderneming te kunnen beoordelen. Als hij té nauw betrokken is geweest bij de

142

Jongepier en Hoogenboezem, FIP 2013/6, p. 195.

143

Beke & Wolterman, TvI 2012/31, p. 3.

144

Jongepier en Hoogenboezem, FIP 2013/6, p. 195.

145

Art. 1:438 e.v. BW.

146

MvT Wet continuïteit ondernemingen, p. 5.

34

onderneming dan kan het wellicht complex zijn voor de 'stille bewindvoerder' om de handelingen van de schuldenaar kritisch te beoordelen wanneer hij curator is. 147

Uit de praktijk is het volgende gebleken: ,,ten aanzien van het plaatsvinden van een pre pack is de rol van de stille bewindvoerder beperkt tot het beoordelen van het proces van verkoop van de onderneming en het voorbereiden van een activatransactie.’’ 148 Hij dient dit te doen in het belang van alle crediteuren tezamen. 149 Echter is ook gebleken dat er 'stille bewindvoerders' zijn die hun taak uitvoeren alsof ze al als curator aangesteld zijn. De 'stille bewindvoerder' heeft in principe namelijk een terughoudendere rol dan een curator heeft. 150 Feit is dat de exacte taakomschrijving van de 'stille bewindvoerder' duidelijk zal moeten worden.

Samenvattend kan men dus stellen dat de 'stille bewindvoerder' vergelijkbaar is met de rol van de 'insolvency practicioner' in Engeland voorafgaand aan een pre pack. Tot op heden heeft de ontwikkeling hiervan in de praktijk plaatsgevonden. Ook vanuit de literatuur is er steeds meer aandacht voor de pre pack en de 'stille bewindvoerder'. De algemene strekking lijkt te zijn dat er zo snel mogelijk rechtszekerheid en duidelijkheid moet komen rondom deze rechtsfiguur.

147

Tollenaar, FIP 2013/6, p. 204.

148

Jongepier & Hoogenboezem, FIP 2013/6, p. 194.

149

Huydecoper, TvI 2013/5, p. 3.

150

Jongepier & Hoogenboezem, FIP 2013/6, p. 196; en ook Tollenaar, FIP 2013/6, p. 204.

35

4. De pre pack vanuit Nederlands perspectief

Er is al meerdere malen een poging gedaan in Nederland om de Faillissementswet op te frissen, zoals reeds eerder gesteld. Er werd zelfs een poging gedaan met een compleet nieuw wetsontwerp, het 'Voorontwerp Insolventiewet' van Kortmann en de zijnen in 2007. 151 In dit voorstel werd al gesproken over een mogelijk akkoord buiten de insolventie om en de taak van de 'stille bewindvoerder' hierin. De Minister heeft in 2011 echter aangegeven dat er geen aanleiding is voor een algehele modificatie van de Faillissementswet. De Minister gaf wel aan open te staan voor veranderingen van deze Wet. 152 Tot op heden is er echter nog steeds niet veel veranderd, terwijl vanuit de praktijk daar wel vraag naar is, bijvoorbeeld met betrekking tot de pre pack. 153

Het lijkt er op dat het merendeel van de auteurs de invoering van de pre pack in Nederland toejuicht. Tollenaar 154 was de eerste die er zeer enthousiast over schreef en later volgden ook Loesberg, 155 Koster 156 en Huydecoper 157 hem hierin. Loesberg gaat hierin zover dat hij zelfs stelt dat de schuldenaar ,,recht op de pre pack’’ 158 heeft als hij kan aantonen dat het aannemelijk is dat er zonder de pre pack procedure waardeverlies zal optreden. Daarnaast bleek ook tijdens een seminar gewijd aan de pre pack in Amsterdam waarbij enkele experts op pre pack gebied uit Engeland en Nederland aanwezig waren, dat de pre pack ,,een waardevolle

toevoeging

kan

zijn

aan

de

Nederlandse

insolventie-

en

herstructureringspraktijk, als een van de beschikbare instrumenten.’’ 159

Uiteraard worden er ook kanttekeningen geplaatst bij de pre pack, maar over het algemeen is men behoorlijk positief. 160 Loesberg heeft het bijvoorbeeld over het mogelijke risico dat men niet de hoogste prijs krijgt, doordat de kans groot is dat niet alle potentieel geïnteresseerden bereikt worden voordat de transactie plaatsvindt, aangezien de

151

'Voorontwerp Insolventiewet', commissie insolventierecht 2007.

152

Kamerstukken II, 2010/11, Aanhangsel nr. 1014.

153

Loesberg, TOP 2013/1, p. 29; en ook Tollenaar, TvI 2011/23, p. 1.

154

Tollenaar, TvI 2011/23.

155

Loesberg, TOP 2013/1, p. 29.

156

Koster, TvI 2013/23.

157

Huydecoper, TvI 2013/5.

158

Loesberg, TOP 2013/1, p 30.

159


160

Tideman, FIP 2013/6, p. 190.

36

voorbereidingen van deze transactie niet openbaar zijn. Huydecoper 161 wijst hier ook op. Zo zijn er dus, net als bij elk interessant onderwerp, meerdere pro's, zoals de opbrengstmaximalisatie en het behoud van werkgelegenheid, en contra's, zoals de onduidelijkheid met betrekking tot de rol, en de mogelijke belangenconflicten, van de toekomstige curator. In de onderstaande paragraven zullen deze aspecten besproken worden. Bij de pre pack lijkt het er echter op dat de algemene tendens is, onder andere onder de eerder genoemde auteurs, dat de positieve kanten vooralsnog zwaarder wegen dan de negatieve kanten. In dit hoofdstuk zal, aan de aan hand van de genoemde voordelen en bezwaren, besproken worden in hoeverre de pre pack noodzakelijk is voor Nederland.

4.1 Waardeverlies voorkomen (opbrengstmaximalisatie) Eén van de veelgehoorde voordelen, en reeds in het voorgaande besproken, met betrekking tot de pre pack is dat men op deze manier kan voorkomen dat de onderneming en/of onderdelen daarvan in waarde afnemen doordat het bij de buitenwereld nog niet bekend is dat de onderneming in een insolventieprocedure is geraakt of zal geraken. 162

Aan de hand van de huidige wetgeving wordt bij een 'normale' doorstart eerst het faillissement uitgesproken. 163 Het laatste redmiddel om het bedrijf toch in leven te houden zou nu zijn om het bedrijf 'going concern' te verkopen. Veel tijd zal hier vervolgens echter niet voor zijn. De curator zal in kaart moeten gaan brengen hoe de onderneming er exact voor staat en gaat op zoek naar mogelijke kopers, die hij zo snel mogelijk zal informeren over de situatie van het te verkopen bedrijf. De informatie die deze kopers zullen krijgen zal in de meeste gevallen beperkt zijn en vooral toezien op de tastbare activa doordat de tijd zo beperkt is. Voor een diepgaande 'due diligence' zal geen tijd zijn. Het inroepen van een 'afkoelingsperiode' waarin de curator de tijd krijgt om onderzoek te doen zonder dat de separatisten er vandoor kunnen gaan met alle activa met toestemming van de rechtercommissaris zou ook nog kunnen, maar versnelt het proces verder ook niet. Terwijl dit proces plaatsvindt, tracht men de normale werkzaamheden uit te blijven voeren om het bedrijf overeind te houden, maar in sommige gevallen gebeurt er zelfs niks meer. Dit komt doordat leveranciers vaak geen trek meer hebben om aan een failliete onderneming te leveren in aanmerking nemende dat de kans aanmerkelijk is dat er niet betaald zal kunnen 161

Huydecoper, TvI 2013/5.

162

Tollenaar, TvI 2011/23; en Loesberg, TOP 2013/1, p. 29.

163

Polak 2011, p. 198.

37

worden en net zoals banken om dezelfde reden niet zullen staan springen om een krediet te leveren. De mogelijk geïnteresseerde bieders hebben derhalve weinig tijd om te beslissen of ze het bedrijf willen kopen en hoeveel ze willen betalen. Zij moeten deze beslissingen nemen gebaseerd op de, veelal, gebrekkige informatie die de curator in die korte tijd heeft kunnen vergaren. De biedingen die hieruit volgen reflecteren dan ook zelden de daadwerkelijke waarde die de onderneming 'going concern' nog zou hebben, de biedingen liggen vaak veel lager volgens Tollenaar. Daarnaast neemt de waarde van de onderneming ook af als gevolg van het feit dat het bekend is dat de onderneming in een insolventieprocedure geraakt is, de zogenaamde 'desintegratieschade'. 164 De prijs die dan voor de onderneming betaald wordt ligt derhalve dichter bij de zogenaamde 'liquidation value' dan bij de waarde die het bedrijf 'going concern' heeft. 165

Om een prijs te krijgen die wél de reële waarde van de onderneming reflecteert, althans daarbij in de buurt komt, is het belang van het overbrengen van de juiste informatie en gegevens van de onderneming aan de potentiële koper evident. Zoals gezegd ontbreekt in een faillissement met name de tijd om alle gegevens die invloed hebben op de waarde van de onderneming boven tafel te krijgen. Als de onderneming failliet is gegaan is de onderhandelingspositie van de curator niet al te 'sterk'. Bovendien bestaat de kans dat de separatisten hun zekerheidsrechten gaan uitwinnen. 166 Hier staat echter tegenover dat het bod wél omhoog kan gaan doordat meerdere potentiele kopers geïnteresseerd zijn in de onderneming en er wellicht een biedingsstrijd ontstaat.

De pre pack biedt hier wellicht een uitkomst. De (toekomstig) curator heeft dan namelijk de mogelijkheid gekregen om al voor het faillissement bij de onderneming betrokken te zijn. De (toekomstig) curator kan dan de tijd nemen om de exacte cijfers uit te zoeken en kan hierdoor beter bepalen wat de prijs van de onderneming zou moeten zijn en kan hij reeds onderhandelen met de separatisten. De toekomstige curator zou dan al in conclaaf met een mogelijke koper kunnen treden en deze partij gelegenheid kunnen bieden om de onderneming zelf te onderzoeken. De onderhandelingspositie van de (toekomstig) curator wordt ook versterkt, doordat de (toekomstig) curator meer alternatieven kan onderzoeken. Daarnaast zullen ook de bij een faillissement behorende negatieve aspecten, zoals 164


165


166


38

waardeverlies en het verdwijnen van de bij de onderneming behorende banen, niet intreden. De onderneming kan dan na uitvoering van de pre pack na de faillietverklaring door de koper buiten faillissement worden voortgezet. 167

Mijns inziens kan men hier wel vraagtekens bij zetten aangezien een ander bedrijf dat op de hoogte is van het feit dat de onderneming in zwaar weer zit ook niet de 'hoofdprijs' zal betalen. Het feit dat de continuïteit van de onderneming hierdoor vrijwel verzekerd wordt pleit in dit opzicht wel voor de pre pack. Daarnaast zal er waarschijnlijk dus wel een 'redelijke' prijs betaald worden aangezien men de tijd heeft om goed naar de gegevens te kijken die invloed hebben op de waarde van de onderneming.

4.2 Herstructureringen Er is een behoorlijke concurrentiestrijd gaande op gebied van het faillissementsrecht op internationaal niveau. Als gevolg van de Europese insolventieverordening 168 hebben multinationals namelijk de mogelijkheid gekregen tot 'forum-shopping'. Dit kan voor bedrijven van pas komen op het moment dat het slecht gaat en ze hun organisatie willen herstructureren om het tij op die manier te keren. Het Engelse recht wordt momenteel beschouwd als het meest gunstige recht als het aankomt op herstructureringen. Een belangrijke reden hiervoor is de pre pack. 169

Het gebruik van de pre pack in Nederland is derhalve ook ontstaan als reactie op de Engelse pre pack. De Engelse pre pack heeft namelijk geleid tot 'insolventietoerisme' in de vorm van het verplaatsen van het 'centre of main interest' (hierna de 'COMI') van Nederland naar Engeland. 170 De Engelse rechter heeft namelijk de bevoegdheid om een Nederlandse BV/NV failliet te verklaren als de 'COMI' van deze onderneming in Engeland is op grond van artikel 3 van deze Insolventieverordening. verplaatsten

bedrijven

hun

'COMI' van

171

Als gevolg hiervan

Nederland naar Engeland

doordat de

omstandigheden daar gunstiger zouden zijn voor deze bedrijven bij een herstructurering, met name na een faillissement, wanneer ze dit zagen aankomen. 172 167


168

Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei betreffende Insolventieprocedures.

169

De Weijs & Breeman 2013 p. 1; en ook Tollenaar, TvI 2011/23, p. 1.

170


171

Verordening (EU) nr. 1346/200.

172

De Weijs & Breeman , 2013, p. 17.

39

In het kader van de harmonisatie van het recht van EU landen is dus ook deze Insolventieverordening opgesteld. Deze Verordening voorziet in uniforme regels van internationaal privaatrecht met betrekking tot jurisdictie, erkenning en het toepasselijk recht. De Verordening voorziet bijna niet in de harmonisatie van materieel insolventierecht. 173 De bevoegde rechter volgt uit artikel 3 van de Verordening 174. Dit is de rechter van het land waar de schuldenaar zijn 'COMI' heeft. Het bepalen van de 'COMI' is echter niet zo eenvoudig als het klinkt en is per casus verschillend. 175 De 'COMI' wordt volgens de Verordening bepaald op grond van de statutaire zetel van de onderneming tenzij het tegendeel bewezen kan worden, namelijk dat het 'centre of main interest' zich toch ergens anders bevind. Dit kan bewezen worden als blijkt dat: ,,de plaats waar de schuldenaar gewoonlijk het beheer over zijn belangen voert en die daardoor voor derden herkenbaar is’’ 176 een andere plaats behelst dan de plaats waar de onderneming zijn statutaire zetel heeft.

De 'European Directories' zaak illustreert dit verschijnsel van het veranderen van de 'COMI' om het 'gunstigere' recht te kunnen benutten. Deze Nederlandse onderneming heeft om deze reden haar 'COMI' van Nederland naar Engeland verplaatst zodat ze de pre pack konden toepassen. 177 Men stelde in deze zaak vast dat de 'COMI' ook daadwerkelijk in Engeland lag. Hierbij hield men rekening met het feit dat een directeur in Londen woonde, belangrijke

beslissingen

werden

genomen

in

een

Engels

kantoor,

belangrijke

financieringsovereenkomsten op grond van Engels recht waren opgesteld en belangrijke crediteurenvergadering plaats vonden in London etc. 178

Als gevolg van het verplaatsen van de 'COMI' ontduiken deze Nederlandse bedrijven als het ware het Nederlands insolventierecht, dat (nog) niet de mogelijkheden biedt die in andere landen wel geboden worden. De gevolgen van het vertrek van deze bedrijven worden echter wel gevoeld in de Nederlandse economie. Daarnaast kunnen deze ondernemingen op deze manier kennelijk 'misbruik' maken van het EU-recht. Doordat ze de mogelijkheid krijgen het recht van een ander land te gebruiken, wat in die gevallen 173

de Weijs & Breeman, 2013 p. 3.

174


175

De Weijs & Breeman, 2013 p. 3.

176

Verordening (EU) nr. 1346/200, Preambule (13 e.v.)

177

High Court of Justice (Chancery Division) 6 december 2010, European Directories[2010] EHWC 3472 (Ch).

178

High Court of Justice (Chancery Division) 6 december 2010, European Directories[2010] EHWC 3472 (Ch), r.o. 39-41.

40

waarschijnlijk gunstiger zal zijn voor de onderneming, maar waardoor bepaalde crediteuren wellicht benadeeld worden in vergelijking met hun positie onder het recht van de eerdere 'COMI'. Het kan namelijk zo zijn dat de schuldenaar door deze andere 'COMI' te claimen bepaalde voordelen zou krijgen die ten koste gaan van de opbrengsten, waardoor dit ook ten koste zal gaan van alle schuldeisers van de schuldenaar. 179

'Forum-shopping', het zelf uitkiezen van een gunstigere rechtbank, is een fenomeen dat door de Insolventieverordening 180 eigenlijk expliciet verboden is. In de 4e overweging van deze verordening staat: ,,De goede werking van de interne markt moet verhinderen dat er prikkels voor partijen bestaan om ter verbetering van hun rechtspositie geschillen of goederen van de ene lidstaat naar de andere over te brengen (,,forum-shopping’’).’’ 181 Het tegenovergestelde blijkt echter praktijk te zijn. Dit is het gevolg van: -

het feit dat een onderneming de COMI kan verplaatsen;

-

de Insolventieverordening, waardoor het recht van de bevoegde rechter van toepassing is; en

-

doordat Europese insolventieprocedures als gevolg van de Verordening in de overige Europese lidstaten automatisch erkend worden. 182

Op grond van het hiervoor besprokene met betrekking tot 'forumshopping' kan men wellicht concluderen dat als gevolg van de Europese regelgeving, om te voorkomen dat in de toekomst nog meer Nederlandse bedrijven hun toevlucht naar, met name, het Engelse rechtssysteem zoeken, men wellicht genoodzaakt is om de regelgeving met betrekking tot de pre pack op korte termijn duidelijk te maken en vast te leggen in het Nederlandse insolventierecht. Als gevolg daarvan zouden Nederlandse bedrijven die in financiële moeilijkheden zitten en bijvoorbeeld hun onderneming willen herstructureren ('goingconcern' te houden) niet meer naar Engeland hoeven te verhuizen. Hierdoor zouden deze bedrijven voor de Nederlandse economie behouden blijven.

179

de Weijs & Breeman, 2013 p. 12.

180


181


182

Verordening; en ook Tollenaar, TvI 2011/23, p. 1.

41

4.3 Werkgelegenheid behouden Een ander voordeel wat door verschillende auteurs 183 wordt aangehaald, als men spreekt over de wenselijkheid van de invoering van de pre pack, is het behoud van werkgelegenheid. We zagen dit ook al bij de bespreking van de Engelse pre pack en dit kan derhalve in dit hoofdstuk niet onbesproken blijven. Het betreft dan de mogelijkheid die de pre pack biedt om de direct bij de onderneming betrokken banen en werkgelegenheid in stand te houden doordat de onderneming wordt voortgezet.

Als een onderneming failliet gaat en er geen poging wordt gedaan om een doorstart te maken of als een poging tot een doorstart niet slaagt, dan zullen met de ondergang van de onderneming ook de hierbij behorende banen verdwijnen. 184 Als de onderneming wordt voortgezet kunnen deze banen, of een deel daarvan, behouden blijven en hoeft het personeel niet op straat komen te staan.

Bij een pre pack wordt een onderneming verkocht door een curator. Artikel 7:663 BW geldt dan niet. De werknemers van de onderneming van de schuldenaar gaan dan niet van rechtswege mee met de onderneming op grond van artikel 7:666 BW. Het idee van een pre pack is echter om de onderneming voort te zetten en de curator heeft ook zijn maatschappelijke verplichtingen. In veel gevallen (zie Schoenenreus BV) gaan de werknemers daarom wel mee met de onderneming, althans een deel daarvan. Als de onderneming failliet was gegaan zouden al deze mensen op straat komen te staan. Mocht het zo zijn dat de werknemers nadat de pre pack is uitgevoerd bijvoorbeeld worden vervangen door goedkopere krachten dan zouden de werknemers wellicht kunnen stellen dat het faillissement slechts is uitgeroepen om de ontslagbescherming te omzeilen. 185

De persoon die wordt aangesteld in de pre pack om de mogelijkheid hiertoe te onderzoeken zal handelen zoals de curator. Hij dient namelijk de belangen van de crediteuren te behartigen. Hij zal hierbij ook de belangen van de werknemers in ogenschouw nemen. Dit komt voort uit het feit dat de curator ook de maatschappelijke belangen dient te behartigen, zoals bijvoorbeeld de werkgelegenheid.

186

183


184

Van Zanten, Arbeidsrecht 2013/47, p. 1.

185


186

HR 24 februari, NJ 1996/472, Gerritse qq/Ontv; Sigmacon II.

42

Zodra deze potentiele curator dus gaat

onderhandelen met een mogelijke koper zal hij er ook rekening mee kunnen houden wat de plannen van de mogelijke koper zijn met betrekking tot het huidige personeel. Het feit dat het personeel in de pre pack geen medezeggenschap heeft verandert in die zin niet zoveel aangezien in een faillissement de inspraak van de werknemers ook wegvalt. Dit is te verklaren doordat een pre pack alleen uitgevoerd wordt als de onderneming failliet gaat. Hierdoor is het logisch te stellen dat zodra de pre pack aanvangt dat dan ook het faillissementsrecht regime geldt. Door de pre pack blijven er meestal echter een flink aantal banen behouden. 187 Dit heeft onder andere te maken met het feit dat de toekomstig curator zich ook zal richten tot Ondernemingsraad (vertegenwoordigend orgaan van de werknemers) en hen zal betrekken, althans met hen zal overleggen, bij de voorbereiding van de pre pack. Die betrokkenheid van de Ondernemingsraad is er in ieder geval niet na een faillissement. Dit gegeven pleit derhalve ook in het voordeel van de pre pack.

Uit verschillende zaken in Nederland waarin (een vorm van) de pre pack is toegepast bleek dat er een groot aantal banen behouden kon worden doordat de onderneming 'going concern' werd voortgezet. Zo konden bij de 'redding' van Schoenenreus 1000 banen behouden blijven van de 1500. Net als bij 'Prime Champ' waar van de 900 werknemers er 750 hun werk konden voortzetten. 188

Aan de hand van de pre pack wordt derhalve ook een maatschappelijk doel bereikt doordat de kans dat er meer banen behouden zullen blijven vergroot wordt doordat faillissementen ingezet zullen worden en bovendien zal de toekomstig curator toezicht houden over de onderhandelingen met betrekking tot de doorstart. 189 In Engeland is dit uit onderzoek van Frisby ook gebleken. 190 Op deze en andere arbeidsrechtelijke aandachtspunten zal ik verder niet ingaan aangezien dat buiten het bereik van dit onderzoek valt.

4.4 Voortzetten van activiteiten Naast de voorgaande aspecten die de wenselijkheid van de pre pack in Nederland bevorderen speelt ook het feit dat de activiteiten van de onderneming bij een pre pack (meestal) niet stil komen te liggen mee bij de wens tot invoering van de pre pack in 187


188

http://www.eyesoninsolvency.nl/wp-content/uploads/2013/06/FD-20130614-Optimisme-na-eerste-aanvaring-met-stille-

bewindvoerders.pdf, (25-11-2013). 189


190

Frisby 2007, p. 80.

43

Nederland. Bepaalde type bedrijven kunnen het zich namelijk absoluut niet permitteren dat ze hun activiteiten niet zouden kunnen voortzetten, al zou dit maar enkele dagen duren. 191 Denk hierbij bijvoorbeeld aan bedrijven in de bouw. Zodra een 'onderaannemer' niet meer betaald krijgt zal hij zijn werk ook niet meer uitvoeren, de leveranciers zullen hun materialen terughalen waardoor de bouw zal komen stil te liggen en de bouwplaats zal hierdoor een bouwval worden. Bij een 'normale' doorstart na faillissement zal het daarnaast ook langer duren voordat de curator wellicht een nieuwe koper vindt, waardoor er wederom vertraging zal optreden, wat weer verdere kosten met zich mee zal brengen. Door de pre pack, waarvan niet veel mensen op de hoogte zullen zijn, zal direct na het faillissement doorgebouwd kunnen worden.

Een groot probleem bij de 'normale' doorstart vanuit een faillissement is het feit dat de curator gaat zoeken naar mogelijke kopers vanaf het moment dat de onderneming failliet is. De onderneming ligt dan stil en vaak is er dan geen mogelijkheid meer tot financiering om de activiteiten van de onderneming voort te zetten als gevolg waarvan de waarde van de onderneming in hoog tempo afneemt en waardoor ook de klanten, zakenpartners etc. snel de onderneming de rug zullen toekeren. In de huidige praktijk is men hierin wel reeds wat coulanter doordat er (met toestemming van de rechter) een deskundige kan worden aangesteld die al enkele dagen/weken voor het faillissement meeloopt en dus al een mogelijke transactie kan onderzoeken, net als bij de pre pack. Een groot voordeel wat de pre pack hier echter biedt is dat (delen van) de onderneming direct na het faillissement kan worden voortgezet, 'going concern'. Doordat er reeds een koper en een plan is hoeft de onderneming niet stilgelegd te worden doordat er niet voldoende financiering beschikbaar zou zijn om de activiteiten voort te zetten omdat de koper de onderneming 'gewoon' voortzet en hiervoor dan ook de middelen zal hebben. 192

4.5 Huidige wetgeving staat niet in de weg Meerdere auteurs zijn de mening toegedaan dat de huidige wetgeving zich niet verzet tegen het scenario van de pre pack. Uitgangspunt hiervoor moet echter wel zijn dat de rechtbanken ertoe bereid zullen zijn om van te voren akkoord te geven en te kunnen garanderen dat de personen die vooraf aan het faillissement worden aangesteld om de pre pack te onderzoeken ten tijde van het faillissement vervolgens ook als curator en rechter191


192


44

commissaris worden aangesteld. 193 Art. 14 van de Faillisementswet stelt dat zodra de onderneming failliet wordt verklaard er een curator en een rechter-commissaris aangesteld dienen te worden. En het is inmiddels in de praktijk ook al meerdere malen voorgekomen dat een (toekomstig) curator van te voren meeloopt met de onderneming die in zwaar weer verkeert zodat hij reeds een inschatting kan maken van wat er dient te gebeuren in faillissement. 194 Het Wetsvoorstel biedt hier een grondslag voor en is in wezen geen aanpassing hierop. Hier zal in hoofdstuk vijf meer aandacht aan geschonken worden.

Het is logisch dat de crediteuren willen weten hoe een transactie tot stand is gekomen en het liefst zouden zij ook van te voren hiervan op de hoogte gebracht worden. Momenteel kan een ondernemer ook de onderneming of onderdelen hiervan vóór een dreigend faillissement verkopen of een ‘gewone’ doorstart al voorbereiden. Daar hebben crediteuren ook geen invloed op. Op grond van artikel 101 Fw. konden curatoren ook al goederen van de onderneming ten tijde van het faillissement verkopen en ook in dat geval hoeven de crediteuren

hiervan

pas

achteraf

op

de

hoogte

gebracht

te

worden.

Hun

inspraakmogelijkheden zijn dan ook gebaseerd op artikel 69 Fw. Deze mogelijkheid blijft bij een pre pack ook bestaan, al is de tijd hiervoor zeer beperkt.

Advocaat-generaal (Hoge Raad) J.L.R.A. Huydecoper heeft tijdens een congres, dat was georganiseerd om te spreken over de pre pack en de daarbij behorende ontwikkelingen in Nederland, zich uitgelaten over de toelaatbaarheid van de pre pack. 195 Volgens hem is de toelaatbaarheid van de pre pack af te leiden uit het feit dat men de mogelijkheid heeft om een onderneming te verkopen en dat dit ook is toegestaan als de onderneming in financiële problemen verkeert, met name als een toekomstige onafhankelijke curator meekijkt en over zijn schouder ook nog de rechter-commissaris. 196

4.6 Nederlandse kritiek op de pre pack Tegenover de hiervoor besproken voordelen die gepaard gaan met de pre pack bestaan er echter ook kritieken die door meerdere auteurs 197 geuit zijn.

193

Tollenaar, TvI 2011/23; en ook Huydecoper, TvI 2013/5; en ook Loesberg, TOP 2013/4, p. 29.

194

Beke & Wolterman, TvI 2012/31.

195


196


197

Tideman, FIP 2013/6; en ook van Apeldoorn, TvI 2012/17.

45

Zoals eerder gesteld heeft de pre pack zich in Nederland, met name in de praktijk, de laatste jaren ook verder ontwikkeld. Uit deze praktijkervaring is ook gebleken dat de pre pack niet alleen maar 'rozengeur en maneschijn' is. Uiteraard, zijn er ook kanten die negatieve aspecten met zich meebrengen en hierdoor voor verbetering vatbaar zijn. Onderstaand zal worden ingegaan op een aantal van deze punten

Oneerlijke concurrentie Een veelgehoorde klacht is dat een pre pack oneerlijke concurrentie met zich meebrengt. Een evidente taak van faillissementen is namelijk ook het ,,op een verantwoorde manier opruimen van deelnemers aan het maatschappelijk verkeer die niet aan hun verplichtingen voldoen.’’ 198 'Gezonde' bedrijven die keurig hun rekeningen betalen mogen niet het idee krijgen dat andere concurrerende bedrijven, via een pre pack, weer opnieuw kunnen beginnen als het even tegenzit terwijl ze hier dan zelfs bij geholpen worden door de (toekomstig) curator. 199

Betaling curator Een ander aspect waar onduidelijkheid over bestaat is de wijze waarop de werkzaamheden van de (toekomstig) curator, ter voorbereiding van de pre pack in de periode voorafgaand aan het faillissement, worden gehonoreerd. Met name de vragen: Wie betaalt hen? Wie draait op de voor de kosten die gemoeid zijn met de pre pack? Bij de Engelse pre pack is hier omtrent ook pas in 2010 duidelijkheid gekomen. In Engeland wordt het als een boedelschuld beschouwd, waaraan wel enkele voorwaarden zijn verbonden (zie par. 2.2.2.). In Nederland zijn de meningen nog verdeeld over de manier waarop de met de pre pack gemoeide kosten omgegaan moet worden. In Amsterdam is de Rechtbank van mening dat de schuldenaar de toekomstige curator een voorschot betaalt en daarnaast een budget geeft om zijn kosten te dekken. 200 Ook als er geen faillissement volgt moet de schuldenaar deze kosten voor zijn rekening nemen. De rechtbank Maastricht laat partijen daarentegen weten dat het salaris en de kosten die de toekomstig curator maakt boedelkosten worden. 201 Van Zanten stelt dat de kosten die worden gemaakt bij het voorbereiden van de pre pack als boedelkosten beschouwd moeten worden en als er geen faillissement volgt dan dient de

198

van Hees, TvI 2004/5.

199

Tideman, FIP 2013/6, p. 191.

200


201


46

schuldenaar deze kosten te vergoeden aan de persoon die de rol van de toekomstige curator had. 202

Opbrengstmaximalisatie In Nederland heeft de curator een hoge mate van beleidsvrijheid. 203 In Engeland geldt dit ook (zie p.10). In Engeland bestaat er toch nog steeds discussie met betrekking tot de 'opbrengstmaximalisatie' van de verkoop gedurende een pre pack. Deze kritiek bestaat ook in Nederland. 204 Dit volgt uit het feit dat de curator in het belang van de boedel in beginsel moet streven naar een zo hoog mogelijke opbrengst van de activa die hij dient te verkopen. Uit de praktijkregels voor curatoren van Insolad 205 volgt ook dat de curator normaal gesproken er naar moet streven om het verkoopproces zo transparant mogelijk te laten verlopen. Wat betekent dat er ruimte moet zijn voor concurrentie. Dit is echter contradictoir met de pre pack, die in 'stilte' plaatsvindt en derhalve in-transparant is. Er wordt gesteld dat als er meerdere geïnteresseerde kopers zijn dit tot een hogere prijs zou leiden. Dit is hiervoor reeds besproken, echter is ook gebleken dat dit een heikel punt is én blijft. In Engeland heeft men hiervoor ‘SIP 16’ opgesteld, maar men onderzoekt nog steeds hoe men een duidelijk kader kan opstellen waarmee men het vertrouwen van schuldeisers en het publiek kan winnen. 206 Tideman stelt dat men op de bevindingen hiervan moeten wachten. Het achteraf verstrekken van informatie, zoals het systeem nu werkt, wordt kennelijk niet als voldoende beschouwd. ,,Achteraf verstrekte informatie over de wijze van totstandkoming van een pre pack biedt echter geen oplossing voor het achterliggende probleem van het gebrekkige verkoopproces, maar maakt het proces slechts meer aanvaardbaar voor crediteuren.’’ 207

Taken en bevoegdheden (toekomstige) curator Over de onduidelijkheid met betrekking tot de daadwerkelijke rol en taken van de stille bewindvoerder blijkt ook onvrede te bestaan. 208 Zoals uit de voorgaande zin blijkt en wat wellicht de kern is van dit onderzoek is dat er vooralsnog geen wettelijke basis is voor de

202


203

HR 10 december 2011, JOR 2012/65.

204

Tideman, FIP 2013/6, p. 191.

205

http://www.insolad.nl/praktijkregels.html#d (25-11-2013).

206

http://www.ion.icaew.com/insolvencyblog/26223 (25-11-2013).

207


208


47

pre pack en toekomstige curator/'stille bewindvoerder'. Zoals is gebleken bestaat de taak van de toekomstige curator uit het begeleiden en beoordelen van het verkoopproces van de activa dan wel de gehele onderneming als going concern. Feit is dat de toekomstige curator voorzichtig moet zijn bij het begeleiden van het verkoopproces. ,,Vermeden moet worden dat de (indruk wordt gewekt dat) de pre pack wordt misbruikt om een snelle doorstart van de voorkeurs-kandidaat van het management voor te koken en andere gegadigden voor overname buiten spel te zetten.’’ 209 De (toekomstige) curator moet onbevooroordeeld kunnen blijven handelen. Hier kan aan getwijfeld worden als de curator al van te voren bij de transactie betrokken was en hierdoor wellicht in een situatie komt waardoor hij eigenlijk geen keuze meer hoeft om de vooraf voorbereide transactie door te laten gaan vanuit faillissement, terwijl er zich misschien inmiddels een betere optie heeft aangediend. Feit is dat de curator eigenlijk zijn eigen vlees moet keuren. Dit klinkt natuurlijk niet zuiver. Tideman stelt hier dan ook voor om bij faillissement een extra curator aan te stellen naast degene die als toekomstig curator bij de voorbereiding van de pre pack betrokken is geweest. Het akkoord van deze extra curator, die niet betrokken is geweest bij de voorbereiding, is dan noodzakelijk om de pre pack uit te mogen voeren. Dit versterkt volgens hem de positie van de curator die dan bij kritiek een op een uitgevoerde pre pack transactie kan inbrengen dat het ook door een objectieve derde als aanvaardbaar is beoordeeld. 210 Gezien het feit dat in Nederland de curator verantwoording dient af te leggen aan de rechter-commissaris is dit mijns inziens wellicht overbodig.

Belangenconflict Bovenstaand kritiekpunt gaat ook gepaard met de mogelijkheid dat de curator in een belangenconflict verzeild raakt. Als de toekomstige curator wordt aangesteld en gaat onderhandelen en overleggen met de huidige directie van de onderneming dan is de curator wellicht niet in staat een kritisch oordeel te vellen over het verkoopproces. In Engeland heeft men getracht dit op te lossen door de 'SIP 16'. Zoals eerder is gebleken gelooft echter niet iedereen dat hiermee alle gaten gedicht worden. 211 Door het toestaan van de pre pack kan de (toekomstig) curator al voor het faillissement in onderhandeling met partijen treden. Gevaar hierbij is dat de indruk kan worden gewekt dat de curator(en) 'werk(t)(en)' voor de schuldenaar. Dit is in strijd met de werkelijke taak van de curator. De curator dient juist op 209

Tideman, FIP 2013/6, p. 192.

210

Tideman, FIP 2013/6, p. 192.

211


48

te komen voor alle schuldeisers en hun belangen en hij heeft hierbij ook een maatschappelijke functie (zie par. 4.3). 212

Wanneer pre pack? Veel is er ook geschreven over wanneer men legitiem een pre pack kan toepassen. 213 Loesberg vindt het volgende: ,,Maakt de schuldenaar aannemelijk dat te verwachten valt dat zonder pre pack (extra) waardeverlies optreedt, dan heeft hij mijns inziens recht op de pre pack.’’ 214 Tideman stelt dat slechts het feit dat er in een faillissement waardeverlies optreedt niet voldoende is om een beroep te kunnen doen op de pre pack. Hij stelt dat er sprake moet zijn van 'bijzondere omstandigheden'. Uit deze discussie blijkt echter eens te meer het belang van duidelijkheid met betrekking tot de pre pack. 215

Inspraakmogelijkheden Feit is dat de crediteuren zonder zekerheidsrecht meestal worden gepasseerd en pas achteraf bekend worden met de pre pack. Dit geldt ook voor concurrerende ondernemingen en mogelijk andere geïnteresseerden. De kritiek komt dan ook onder andere voort uit het feit dat de pre pack mogelijk oneerlijke concurrentie oplevert en wellicht nadelige gevolgen heeft voor de crediteuren zonder zekerheidsrecht, de concurrente crediteuren. De crediteuren én ook de failliet kunnen echter wél op grond van art. 69 Fw. opkomen en vragen stellen als ze het gevoel hebben dat er een luchtje aan de transactie zit. Dit wetsartikel is echter alléén van toepassing voor de concurrente crediteuren en preferente crediteuren (die niet betrokken zijn bij de voorbereidingen van de transactie), de failliet en de commissie uit schuldeisers. De concurrenten en mogelijk andere partijen die zich gedupeerd voelen kunnen geen beroep doen op art. 69 Fw. Wellicht zou het derhalve ook mogelijk moeten zijn voor concurrenten om vragen te kunnen stellen. Hiervoor is echter geen grondslag in de Wet. 216 Maar wellicht zou dit kunnen op grond van een actie uit onrechtmatig daad. De pre pack doet in principe geen afbreuk aan de ruimte voor inspraak na het faillissement, de praktische realiseerbaarheid en de marge voor inspraak wordt echter behoorlijk beperkt door de snelle uitvoering van de vooraf voorbereide transactie. De huidige wetgeving zegt hier echter niks over. Hierbij dient echter wel opgemerkt te 212

Van Hees, TvI 2004/5.

213

Tideman, FIP 2013/6, p. 192; en ook Loesberg, TOP 2013/1, p. 30.

214


215

Tideman, FIP 2013/6, p. 193.

216

http://www.rechtblog.nl/2013/houdt-gepubliceerde-Wetsvoorstel-wijziging-faillissementswet/ (25-11-2013).

49

worden dat de beoogde wettelijke inspraak in de praktijk voornamelijk als theorie beschouwd

kan

worden

doordat

het

zelden

voorkomt

dat

gedurende

de

faillissementsafwikkeling crediteuren van zich doen spreken. 217 De schuldeisers zouden ook nog een verzoek kunnen indienen waardoor de curator ontslagen of vervangen zou kunnen worden op grond van art. 73 Fw.

De voorbereidingen van de pre pack vinden achter de schermen plaats. De schuldeisers mét zekerheidsrechten worden wel betrokken bij de pre pack, zoals we al eerder zagen. De schuldeisers (zonder zekerheidsrechten) worden meestal pas bekend met de situatie als het reeds een uitgemaakte zaak is wat er gaat gebeuren, een ‘fait accompli’. De meeste crediteuren zullen niet eens weten dat de toekomstige curator reeds bezig is een transactie voor te bereiden omdat zijn benoeming niet gepubliceerd wordt. Ze worden er pas mee bekend ten tijde van het faillissement. Zij kunnen dan gedurende acht dagen verzet aantekenen tegen het faillissement op grond van artikel 10 Faillisementswet. De (toekomstige) curator moet echter ook handelen in het belang van deze groep schuldeisers. Hij moet er dan ook voor zorgen dat hij kan aantonen dat dit het geval is geweest bij de voorbereiding en de uitvoering van de pre pack. 218 In Engeland heeft men hiervoor de 'SIP 16' opgesteld. In Nederland zal dit ook opgevangen moeten worden door een dergelijke verklaring achteraf. Mijns inziens zal deze verklaring er niet direct voor zorgen dat alle schuldeisers blij zullen zijn met de pre pack transactie, maar het zal het wellicht wel meer aanvaardbaar maken omdat zij dan de achtergronden beter kunnen begrijpen en wellicht zal dit ook helpen bij het creëren van draagvlak voor de pre pack. Momenteel kan een ondernemer ook de onderneming of onderdelen hiervan vóór een dreigend faillissement verkopen of een ‘gewone’ doorstart al voorbereiden. Daar hebben credituren ook geen invloed op. Bovendien kan een curator op grond van artikel 101 Fw. ook tijdens een faillissement al goederen van de onderneming verkopen. 219 In zo een geval krijgen crediteuren het ook pas achteraf te horen. Mijns inziens wijst dit er eens te meer op dat vooral de informatieverschaffing achteraf van evident belang is, maar dat we in Nederland hier dus ook al bekend mee zijn.

217


218


219

HR 27-08-1937, NJ 1938/9.

50

In Nederland is er (vooralsnog) geen wettelijke grondslag voor een schuldeiser om een toekomstig curator aan te stellen. In Engeland kan de houder van een floating charge dit wel doen (p. 14). Mijns inziens is dit ook niet noodzakelijk voor de Nederlandse pre pack. De schuldeisers met zekerheidsrechten moeten namelijk toch wel bij de pre pack betrokken worden en door het via de rechter te laten verlopen wordt de onafhankelijkheid van de (toekomstige) curator meer gewaarborgd mijns inziens.

Samenvattend: De Nederlandse kritiek komt overeen met de Engelse kritiek. De enige conclusie die hieruit volgt is mijns inziens dat er duidelijkheid en rechtszekerheid moet komen. Het gebruik van de pre pack is inmiddels kennelijk een (bijna) algemeen geaccepteerde praktijk in Nederland, aangezien er in de laatste jaren al meerdere pre pack transacties hebben plaatsgevonden. Dit blijkt uit het feit dat een aantal van de rechtbanken inmiddels de pre pack toestaat. Dit zagen we bij de Rechtbank van Den Bosch 220 (p. 28), die een deskundige aanstelden om te onderzoeken wat de situatie was bij de onderneming en wat de mogelijkheden waren met betrekking tot een mogelijke verkoop. Ook de Rechtbank Den Haag 221 ging akkoord met het aanstellen van 'stille bewindvoerders' bij het Ruwaard van Puttenziekenhuis, waarna als gevolg daarvan, op dezelfde dag als de faillietverklaring van het ziekenhuis, het ziekenhuis nog werd overgenomen en voortgezet (p. 33).

Gezien het gegeven dat de pre pack reeds wordt toegepast én met het oog op de 'vraag' vanuit de praktijk, lijkt het mij derhalve eigenlijk niet een kwestie of de pre pack noodzakelijk en wenselijk is, maar is de vraag hoe men de pre pack in Nederland gaat invullen, de belangrijkste vraag. Daarnaast is ook gebleken dat de huidige wetgeving niet in de weg staat aan de pre pack, maar dat men met name graag een grondslag voor de aanstelling van de toekomstig curator zou willen zien (p. 45).

Inmiddels is het 'Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I'

222

'opgeleverd'. De

voorgaande vraag zal dan ook besproken worden aan de hand van de opmerkingen, kritieken en voordelen die tot nu toe uit dit onderzoek naar voren zijn gekomen. Vervolgens zullen die conclusies toegepast worden op het Wetsvoorstel om te beoordelen 220


221

F.09/13/531, Faillissementsverslag Stichting Ruwaard van Puttenziekenhuis, p. 3.

222


51

of het ingediende Wetsvoorstel voldoet. Duidelijk is het volgens mij wel dat Nederland toe is aan rechtszekerheid rondom de pre pack. Er zal een wettelijk kader gecreëerd moeten worden dat de rechten van alle belanghebbenden waarborgt.

52

5. Kan de Engelse variant van de pre pack ingevoerd worden in Nederland of moet er een wetswijziging plaatsvinden? Een evaluatie van het Wetsvoorstel.

In dit hoofdstuk zal worden beschouwd in hoeverre de Engelse pre pack procedure in het Nederlandse insolventierecht past. In de voorgaande hoofdstukken is dit in zekere zin eigenlijk al besproken. Hieronder zal derhalve een korte uiteenzetting gegeven worden van de eerder besproken aspecten, zoals onder andere de verhouding tussen de pre pack en de schuldeisers, en hoe deze zich verhouden tot onze Faillissementswet. Dit zal besproken worden aan de hand van de kritiek op de pre pack in Engeland en Nederland. Inmiddels is echter het beloofde Wetsvoorstel werkelijkheid geworden. Op 22 oktober 2013 is de ,,wijziging van de Faillissementswet in verband met de invoering van de mogelijkheid van aanwijzing door de rechtbank van een beoogd curator ter bevordering van de doelmatige afwikkeling dan wel toepassing van een eventueel faillissement of surseance van betaling (Wet continuïteit ondernemingen I)’’ 223 gepubliceerd. Door een evaluatie van dit Wetsvoorstel zal in dit hoofdstuk besproken worden in hoeverre de Engelse pre pack in Nederland ingevoerd zal kunnen worden en wat men anders heeft willen doen. Daarnaast zal het Wetsvoorstel ook aan de hand van de voorgaande hoofdstukken besproken worden.

5. 1 Het Wetsvoorstel, een evaluatie. Zoals door de Minister eerder aangekondigd werd is op 22 oktober 2013 een Wetsvoorstel (zie bijlage 1) uitgekomen met betrekking tot de invoering van een wettelijke grondslag voor de pre pack in Nederland. In dit hoofdstuk zal ik, aan de hand van de voorgaande hoofdstukken, het Wetsvoorstel evalueren.

Het doel Het Wetsvoorstel biedt een grondslag voor het aanstellen van een toekomstige curator voordat een onderneming failliet wordt verklaard. Dit Wetsvoorstel heeft twee doelstellingen. 1) Enerzijds wil men het mogelijk maken om de afwikkeling van faillissementen meer gestructureerd en doelmatiger te laten verlopen. 2) Anderzijds heeft het Wetsvoorstel als doel om het mogelijk te maken dat ondernemingen - door het van te voren aan te kunnen stellen van de toekomstige curator - de mogelijke doorstart van

223


53

gezonde delen van de onderneming beter kunnen voorbereiden. 224 De Minister is van mening dat dit Wetsvoorstel ertoe leidt dat ondernemingen op deze manier meer tijd krijgen om financiële problemen te verhelpen, een ordentelijk verkoopproces kan plaatsvinden waarin de transactie, waarbij de toekomstige curator helpt, 'in stilte' voorbereid kan worden. 225 Op deze manier wil men voorkomen dat waardeverlies optreedt als gevolg van 'bad press', wat veelal gepaard gaat met een faillissement. Op deze manier kan men dan een maximale opbrengst voor alle crediteuren realiseren en daarnaast kan de werkgelegenheid die bij de gezonde delen van de onderneming hoort behouden blijven. Volgens de Minister is in de praktijk gebleken dat zodra er van te voren een toekomstige curator wordt aangesteld dit er ook toe kan leiden dat er alsnog vóór het dreigende faillissement een oplossing gevonden wordt. 226

Belangrijkste vernieuwingen Uit de voorgaande hoofdstukken is gebleken dat er met betrekking tot de pre pack met name duidelijkheid diende te komen in Nederland. Wanneer kan het? Onder welke voorwaarden? Dit zijn voorbeelden van vragen die beantwoord dienen te worden. Mijns inziens heeft de Minister hier redelijk aan voldaan met het Wetsvoorstel. Onderstaand zullen derhalve de belangrijkste artikelen uit het voorstel van de Minister besproken worden. Na elk artikel zal een vergelijking worden gemaakt met Engeland en gekeken worden naar de kritische noten die er wellicht zijn te plaatsen.

Artikel 363 – Dit artikel ziet er op toe hoe de schuldenaar een verzoek moet indienen om de toekomstige curator aan te stellen en wanneer de rechter dit zal toestaan. De aanvraag zal in ieder geval bij de rechter moeten. In Engeland kan dit ook ,,without a court order’’ door de onderneming, directie of door de houder van een 'floating charge' [paragraph 14 and 22 Schedule B1 Insolvency Act 1986]. 227 Doordat de rechter over het verzoek tot aanstelling van de toekomstig curator moet beslissen wordt een extra waarborg ingebouwd in Nederland ten opzichte van de Engelse pre pack en wordt mijns inziens ook ingegaan op een veelgehoorde kritiek dat ondernemingen misbruik zouden maken van de regeling van de pre pack als gevolg van het feit dat men zelf de toekomstig curator kan uitkiezen en

224

MvT Wet continuïteit ondernemingen I, p. 1.

225


226


227

Goode 2011, p. 417.

54

aanstellen waardoor wellicht sneller een belangenconflict voor de toekomstige curator zou kunnen ontstaan (zie p. 38). Huydecoper opperde ook al te kiezen voor het systeem waarbij de rechtbank de toekomstig curator aanwijst. Volgens Huydecoper dient de potentiele curator juist aangewezen te worden door de rechtbank omdat op deze wijze de onafhankelijkheid van de curator gewaarborgd wordt en hierdoor de mogelijke schijn van partijdigheid tegen gegaan kan worden. 228

Daarnaast heeft de Minister, om misbruik tegen te gaan, de voorwaarden waaraan voldaan moet zijn om een toekomstig curator aan te stellen opgesteld. De verzoeker zal moeten aantonen dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers gediend worden óf dat er belangrijke maatschappelijke belangen (bijv. behouden van werkgelegenheid) gediend worden. Dit sluit ook aan bij de Nederlandse wetgeving hieromtrent; namelijk met het feit dat de toekomstige curator dient te handelen als een 'gewone' curator 229 en met de in de jurisprudentie ontwikkelde Maclou-norm 230 . In Engeland zijn de condities voor het aanstellen van de 'administrator' de volgende [paragraph 11 Schedule B1 Insolvency Act 1986]: 1) De onderneming zal waarschijnlijk – of is al - niet meer in staat zijn om haar schulden te betalen 2) Door het aanstellen van de ‘administrator’ is de kans groot dat voldaan zal worden aan het doel van de ‘administration’. 231

Artikel 364 en 365 – Deze artikelen gaan specifiek over de toekomstig curator. Artikel 364 gaat over hoe de toekomstig curator 'afgezet' kan worden en artikel 365 tracht duidelijkheid te scheppen met betrekking tot de taken en de rol van de toekomstige curator. Een belangrijk artikel is wat mij betreft artikel 364 lid 3. In dit artikel wordt aangegeven dat de (toekomstig) curator achteraf verslag moet uitbrengen van hetgeen hij heeft gedaan en gezien. Dit artikel is de Nederlandse invulling van de Engelse 'SIP 16' 232. Met dit artikel wordt ingespeeld op de kritiek die er vanuit de praktijk bestaat, zowel in Engeland als Nederland, dat de pre pack niet transparant zou zijn (zie p. 9). Door dit artikel kan iedereen, nadat de (toekomstige) curator ontheven is van zijn taak en het faillissement daadwerkelijk is ingetreden, achteraf zien hoe de toekomstig curator en de onderneming gehandeld 228


229

HR 23-12-1994, NJ 1996, 628.

230

In het Maclou arrest (HR 19-04-1996, NJ 1996, 727) is bepaald dat de curator onder bepaalde omstandigheden

231

Goode 2011, p. 421.

232

http://www.ksagroup.co.uk/downloads/sip-16.pdf (18-11-2013).

zwaarwegende maatschappelijke belangen voorrang kan geven boven de belangen van één specifieke schuldeiser.

55

hebben en wat hiervoor de beweegredenen zijn geweest. In geval van een uitgevoerde pre pack transactie kunnen dan bijvoorbeeld de crediteuren zonder zekerheidsrechten dit verslag inzien waardoor zij wellicht kunnen inzien waarom zij wel of niet een bedrag uitgekeerd hebben gekregen. Deze verklaring zal er niet direct voor zorgen dat alle schuldeisers blij zullen zijn met de pre pack transactie, maar het zal het geheel wellicht wel meer aanvaardbaar maken omdat zij dan de achtergronden beter kunnen begrijpen. Dit is wat mij betreft een evident artikel voor de grondslag van de pre pack in Nederland.

Zoals we in hoofdstuk vier gezien hebben (p. 39) was een belangrijk punt van kritiek het feit dat de rol van de toekomstig curator tot op heden onduidelijk was. Artikel 365 geeft de taken en bevoegdheden van de toekomstig curator. In dit artikel is met name de onafhankelijkheid het uitgangspunt. In het Wetsvoorstel staat namelijk expliciet dat hij van niemand instructies moet opvolgen [artikel 365 lid 1]. In de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel 233 stelt de Minister het volgende met betrekking tot de taken van de toekomstige curator: ,,De beoogd curator is geen adviseur van de onderneming, heeft geen betrekking of bevoegdheden binnen de onderneming en heeft aan de onderneming geen enkele verplichting, met uitzondering van de verplichting tot geheimhouding. Hij treedt ook niet op als toezichthouder. De beoogd curator heeft louter tot taak om mee te kijken, zich te (laten) informeren en zich een oordeel te vormen over de gang van zaken binnen de onderneming (…) De beoogd curator laat zich in de uitoefening van zijn taak steeds leiden door de belangen van de gezamenlijke crediteuren.’’ 234 Dit citaat geeft de extreme behoedzaamheid weer die geboden is voor de toekomstige curator om ook maar de schijn van enige vorm van belangenverstrengeling of partijdigheid tegen te gaan. Wat mij betreft is dit essentieel voor de pre pack in Nederland gezien de kritiek op, en angst voor, mogelijke belangenverstrengeling van de curator. Mijns inziens is het dan ook positief dat dit op deze manier expliciet benadrukt wordt door de Minister. Daarnaast wordt ook expliciet gesteld dat de toekomstig curator altijd de taken van een 'gewone' curator als grondslag neemt. Hiermee wordt de rol van de toekomstig curator ook expliciet aangegeven. Hij dient derhalve namelijk, net als een curator, zijn taken uit te voeren in het belang van alle crediteuren van de schuldenaar. 235 Uit dit artikel blijkt ook dat de Minister bij het opstellen van het Wetsvoorstel gekeken en geluisterd heeft naar de praktijk want de 233


234


235

HR 23-12-1994, NJ 1996, 628.

56

rol die de toekomstig curator heeft gekregen lijkt sterk op die van de 'stille bewindvoerder' (zie p. 26).

Feit is dat de vraag vanuit de praktijk vooral toezag op het feit dat er duidelijkheid diende te komen met betrekking tot de taken van de toekomstige curator. Met het Wetsvoorstel en dit specifieke artikel 365 is deze vraag beantwoord. Men zou zelfs kunnen stellen dat we op dit punt Engeland voorbij streven aangezien zij het (vooralsnog) moeten doen met de richtlijn 'SIP 16' waarvan in sommige gevallen afgeweken kan worden. De praktijk blijft echter een belangrijke rol spelen. De Minister geeft namelijk aan dat vanuit de praktijk zal moeten blijken wat de gedetailleerde invulling van de verzoeken en de verslagen achteraf moet zijn. 236 Dit lijkt mij een goed idee aangezien de pre pack complex is en men ook in Engeland, waar de pre pack al vaker gebruikt is, nog steeds bezig is met de ontwikkeling hiervan. Een groot voordeel, mijns inziens, is dat we nu van onze eigen ervaringen kunnen gaan leren en niet meer slechts naar de ervaringen van anderen hoeven te kijken. Huydecoper stelt ook het volgende waaruit blijkt dat hij vindt dat de praktijk belangrijk is voor de verdere ontwikkeling van de pre pack in Nederland: ,,Hier is een kip-en-eiprobleem: de noodzakelijke vertrouwdheid ontstaat pas door het systeem toe te passen, terwijl die vertrouwdheid er al zou moeten zijn, wil het systeem goed kunnen werken.’’ 237

Artikel 366 – Een ander aspect waarover onduidelijkheid bestond is de betaling van de curator (zie p. 36). In dit artikel is hieromtrent duidelijkheid gegeven. Het is de taak van de schuldenaar om het salaris te betalen. Hier is wederom de onafhankelijkheid van de (toekomstig) curator een belangrijk aspect. Die onafhankelijkheid wordt gewaarborgd doordat hier wordt bepaald dat de toekomstig curator ook buiten (vóór) het faillissement de schuldenaar om zekerheidsstelling van het salaris kan verzoeken. Als blijkt dat het salaris niet is betaald voor het faillissement dan zullen deze kosten 'gewone' faillissementskosten worden (art. 182 lid 1 Fw). Vooral het feit dat men op deze manier de financiële onafhankelijkheid van de (toekomstige) curator waarborgt door de zekerheidsstelling is mijns inziens een vereiste voor een pre pack transactie omdat dit een factor is die bijdraagt aan de algemene onafhankelijkheid van de toekomstige curator. Als het salaris van de (toekomstige) curator niet betaald is dan gelden op grond van artikel 367 de 'gewone' regels van de curator in een faillissement (artikel 71 Fw.) 236

Hight Court (Chancery) 18 juni 2009, Clydesdale Financial Services v. Smailes [2009] EWHC 1745 (Ch).

237


57

Artikel 367 – In Nederland heeft de curator toestemming van de rechter-commissaris nodig om in rechte te kunnen optreden op grond van artikel 68 Fw. Dit is mijns inziens een belangrijke waarborg die de Nederlandse wetgeving biedt. Bij de aanstelling van de toekomstige curator dient derhalve ook de aanstelling van de toekomstige rechtercommissaris plaats te vinden. De grondslag voor het aanstellen van de toekomstige rechtercommissaris ligt in dit artikel 367. De betrokkenheid van de toekomstige rechtercommissaris vóór het faillissement volgt dus niet direct uit het Wetsvoorstel, maar volgt volgens de Minister wel uit de rede. 238 De betrokkenheid van deze toekomstige rechtercommissaris is belangrijk gezien het feit dat hij er dan voor kan zorgen dat een transactie die niet deugdelijk lijkt te zijn (ondanks medewerking van de toekomstig curator) geen doorgang kan hebben. De toekomstig curator zal namelijk in overleg met de toekomstige rechter-commissaris een mogelijke transactie tot stand kunnen brengen. Hij zal al van te voren met de (toekomstige) rechter-commissaris kunnen overleggen zodat deze in het faillissement ook direct toestemming kan geven voor de mogelijke transactie. Deze (toekomstige) rechter-commissaris kan dan het handelen en de ideeën van de toekomstig curator toetsen en mogelijke ongeoorloofde handelingen voorkomen. De schuldeisers kunnen zich in het faillissement tot de rechter-commissaris wenden op grond van artikel 69 Fw.

Het belangrijkste mijns inziens is dat door dit Wetsvoorstel en door deze (mogelijk) nieuwe regelgeving meer duidelijkheid komt over wanneer een pre pack kan en onder welke voorwaarden. Althans in zoverre dat het Wetsvoorstel duidelijkheid brengt met betrekking tot de mogelijkheid tot aanwijzing van een toekomstige curator, waardoor er indirect ook meer duidelijkheid rondom de pre pack in Nederland komt, doordat het aanstellen van de toekomstige curator een essentieel onderdeel hiervan is. Dit was een belangrijke wens vanuit de praktijk (zie p. 46). Zo wordt in het Wetsvoorstel voorgesteld dat artikel 14a aan artikel 14 Fw. wordt toegevoegd. Als gevolg waarvan de schuldenaar er inderdaad op kan vertrouwen dat de aangewezen toekomstige curator en de bij behorende rechtercommissaris ten tijde van het faillissement daadwerkelijk benoemd worden. Hiermee wordt derhalve voldaan aan de wens vanuit de praktijk.

238


58

Daarnaast wordt met het Wetsvoorstel ook redelijk ingespeeld op het transparantie aspect van de pre pack. Gezien de aard van de pre pack zal er altijd een zekere vorm van geheimhouding bij horen. Niet iedereen kan alles weten want dan kan een pre pack niet goed uitgevoerd worden omdat de kans op waardeverlies anders groot wordt. Feit is wel dat om dit te bereiken en eerlijkheid te kunnen garanderen er goede waarborgen dienen te zijn die bijvoorbeeld de rechten van de crediteuren zonder zekerheidsrecht beschermen. Met het voorgestelde Wetsvoorstel is hier mijns inziens behoorlijk aan voldaan.

Wat wellicht opvalt is dat in de voorgaande hoofdstukken meerdere malen over de 'stille bewindvoerder' werd gesproken als de toekomstige curator. Zoals reeds eerder gesteld (p. 35) is deze term eigenlijk niet correct. In de memorie van toelichting van het nieuwe Wetsvoorstel schrijft de Minister hier ook het volgende over: ,,de term bewindvoerder impliceert echter een verandering in de beheers- en beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar in de zin dat de schuldenaar niet meer bevoegd is te beschikken zonder instemming van de bewindvoerder (…). Om die reden is besloten de term ‘stille bewindvoerder’ niet te hanteren.’’ 239 In het Wetsvoorstel heet de toekomstige curator dan ook de 'beoogd curator'. Dit bevestigt ook de huidige praktijk dat de deskundige die wordt benoemd niet de onderneming runt.

Samenvattend: Het ingediende Wetsvoorstel geeft eigenlijk antwoord op de vraag in de titel van dit hoofdstuk. De Engelse regelgeving met betrekking tot de pre pack kan niet klakkeloos overgenomen worden en mijns inziens is de voorgestelde toevoeging aan de Faillisementswet dan ook het geschikte middel. Het ingediende Wetsvoorstel is een toevoeging aan de Faillissementswet die mijns inziens vooral de wens van de praktijk inwilligt dat er duidelijkheid moet komen met betrekking tot de mogelijkheid van een pre pack transactie in Nederland, met name met betrekking tot de aanstelling van de toekomstige curator en de toekomstige rechter-commissaris. Mijns inziens is de Minister er met dit Wetsvoorstel in geslaagd om de kritieken die er zijn vanuit Engeland en Nederland op te vangen en bovendien de wensen vanuit de praktijk toe te passen. Daarnaast vind ik het van groot belang dat de Minister aangeeft dat de pre pack zich vooral verder moet ontwikkelen in de praktijk en dat er van daaruit verdere gedetailleerde regelgeving kan

239


59

ontstaan over bijvoorbeeld de exacte invulling van het eindverslag dat de (toekomstig) curator achteraf dient uit te brengen. 240

240


60

6. Conclusie

In dit onderzoek is de pre pack transactie bestudeerd. Op 22 oktober 2013 heeft de Minister van Justitie een Wetsvoorstel 241 bekendgemaakt. Hiermee is hij zijn eerder gedane belofte 242 nagekomen dat hij in 2013 nog een voorstel zou doen met betrekking tot de pre pack.

Hoewel het doel van de pre pack anders is dan dat van de Faillissementswet past de pre pack hier wel bij. Bij beiden gaat het er namelijk om dat de belangen van alle schuldeisers tezamen gediend worden. Zowel in Engeland als in Nederland staat dit belang bij de toepassing van de pre pack voorop. Daarnaast hechten beide landen ook veel waarde aan de maatschappelijke belangen, zoals het behoud van werkgelegenheid. Deze maatschappelijke belangen kunnen in sommige gevallen boven de belangen van de crediteuren worden gesteld. In sommige gevallen kan een pre pack derhalve worden uitgevoerd omdat hiermee een maatschappelijk belang gediend wordt.

In hoofdstuk twee is het Engelse insolventierecht nader onder de loep genomen en is besproken hoe de pre pack zich in Engeland heeft ontwikkeld en hoe men er daar over denkt. Gebleken is dat de pre pack daar sinds 2002 veel gebruikt wordt, maar dat er ook nog altijd kritiek bestaat. Deze kritiek ziet vooral op het feit dat er meer dan eens vraagtekens geplaatst werden over de wellicht tegenstrijdige belangen van de 'administrator' en zijn onafhankelijkheid. Daarnaast was de gebrekkige transparantie een belangrijk punt van kritiek in Engeland. Als gevolg hiervan is er in Engeland een richtlijn opgesteld, de 'SIP 16', die gericht is op de informatieverschaffing aan de crediteuren achteraf. Daarnaast bleek echter dat er in Engeland in de praktijk weinig gevallen bekend zijn waarin onzuiver bleek te zijn gehandeld rondom een pre pack transactie.

In hoofdstuk drie zijn de ontwikkelingen van de pre pack in Nederland besproken. Gebleken is dat de pre pack in Nederland al sinds enkele jaren wordt toegepast, maar dat de onduidelijkheid rondom dit insolventie instrument in Nederland een probleem was. Dit kwam en komt vooral doordat er (nog) geen wettelijke grondslag is. In 2011 sprak de rechtbank Den Bosch eigenlijk voor het eerst uit dat de toekomstige curator al vóór het 241

Wetsvoorstel continuïteit ondernemingen I (zie bijlage I)

242


61

faillissement kon worden aangesteld als deskundige en dat deze als de onderneming failliet zou gaan ook de curator zou worden. Uit paragraaf 3.3 blijkt dat de pre pack in de praktijk al meerdere malen is toegepast en waarom. Een belangrijke reden voor de toepassing van de pre pack in Nederland is het feit dat het voor bepaalde ondernemingen noodzakelijk is dat ze niet komen 'stil te liggen'. Het is voor deze ondernemingen dan namelijk onmogelijk om te overleven doordat leveranciers en klanten geen tijd hebben om te wachten en op zoek gaan naar andere afnemers en winkels, denk hierbij bijvoorbeeld aan de voedingsindustrie (zie Prime Champ p. 30).

In Nederland heeft zich in de loop der tijd een nieuwe speler in de insolventie wereld ontwikkeld die de 'stille bewindvoerder' werd genoemd. Deze titel is eigenlijk niet correct en derhalve heeft de toekomstige curator in het Wetsvoorstel dan gekozen voor de titel 'beoogd curator'.

In hoofdstuk vier is de pre pack vanuit Nederlands perspectief benaderd. De noodzakelijkheid van de invoering van de pre pack in Nederland is daar behandeld. De voordelen van de pre pack, zoals het voorkomen van waardeverlies, de verbeterde mogelijkheden voor herstructureringen, het behoud van werkgelegenheid en de mogelijkheid die de pre pack biedt om de activiteiten van de onderneming voort te zetten zodat deze niet stil komen te liggen pleiten hier voor de pre pack. Vervolgens is de kritiek op de pre pack besproken. De kritiek heeft met name betrekking op de ondoorzichtigheid van de pre pack transactie voor de concurrente crediteuren en preferente crediteuren en de onafhankelijkheid van de toekomstige curator. Deze kritiek komt voort uit het feit dat de preferente en concurrente crediteuren (meestal) niet betrokken worden bij de pre pack en pas achteraf bekend worden met de situatie doordat de voorbereiding van de pre pack achter de schermen plaatsvinden. Verder blijkt uit dit hoofdstuk dat de huidige wetgeving niet in de weg staat aan de invoering van een grondslag voor een pre pack in Nederland, maar dat er vanuit de praktijk vooral vraag is naar een grondslag voor het aanstellen van de toekomstig curator.

In hoofdstuk 5 worden de belangrijkste toevoegingen aan de Faillissementswet van het Wetsvoorstel besproken. De Engelse regelgeving met betrekking tot de pre pack zal niet direct overgenomen moeten worden. Dat blijkt ook uit het feit dat men een nieuw

62

Wetsvoorstel heeft opgesteld en waarin mijns inziens belangrijke waarborgen zijn geplaatst die in Engeland ontbreken.

Het Wetsvoorstel Mijns inziens zijn de kritiekpunten van de pre pack in het nieuwe Wetsvoorstel goed ondervangen, voor zover dit mogelijk is. Zo wordt in Nederland in het nieuwe Wetsvoorstel vastgehouden aan de rechtbank met betrekking tot het aanstellen van de toekomstig curator, dit in tegenstelling tot Engeland waar dit ook 'out of court' kan gebeuren. Hiermee blijft de onafhankelijkheid van de toekomstig curator, gezien zijn rol, meer gewaarborgd. Verder biedt het nieuwe Wetsvoorstel duidelijkheid rondom de rol van de toekomstige curator en zijn salaris. Dit waren wensen die vanuit de praktijk geuit zijn en waaraan de Minister in het nieuwe Wetsvoorstel invulling heeft gegeven, met name door een grondslag te bieden voor het aanstellen van de toekomstige curator. Het belangrijkste was en is dat hieromtrent duidelijkheid zou komen, ook gezien het feit dat de pre pack in Nederland al meerdere malen toegepast is. Volgens mij wordt er met dit Wetsvoorstel een goed begin gemaakt.

Deze 'aanvulling' op de huidige Faillissementswet is wat mij betreft nuttig te noemen doordat de kans op succesvolle 'doorstarts' hierdoor groter wordt. De praktijk zal verder moeten blijven bijdragen aan de ontwikkeling van de pre pack in Nederland zodat deze daadwerkelijk een (zoveel mogelijk transparante) aanwinst voor ons rechtssysteem wordt. Gezien de vraag vanuit de praktijk en de over het algemeen positieve ervaringen in Nederland met de pre pack is het Wetsvoorstel een logisch gevolg. Feit is en blijft dat we scherp moeten blijven ten tijde van een pre pack transactie om misbruik hiervan tegen te gaan en hopelijk uit kunnen sluiten. Hoewel zelden iedereen tevreden zal zijn met een transactie rondom een faillissement denk ik dat dit instrument een waardevolle toevoeging is voor ons rechtssysteem zolang men er maar voorzichtig mee omgaat.

63

7. Bronnenlijst

Literatuur

Armour 2012 J. Armour, 'The rise of the 'pre-pack': corporate restructuring in the UK and proposals for reform', In R.P. Austin & F.J.G. Aoun, Restructuring companies in troubled times: director and creditor perspectives, Sydney: Ross Parsons Centre 2012, p. 43-78. Goode 2011 R. Goode, Principles of Corporate Insolvency Law, London: Sweet & Maxwell 2011 van de Hel, van den Nieuwenhuijzen & Verdonschot 2008 J.A. van de Hel, M.C.A. van den Nieuwenhuijzen & J.H. Verdonschot (red.), Het Voorontwerp Insolventiewet nader beschouwd, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2008. Jongepier 2013 W. Jongepier, A forward thinking court decision, in: M. Balk e.a. (red.), Recht voor gewone mensen (Peeters – bundel), Amsterdam: 2013, p. 149-156. Joosen 1998 E.P.M. Joosen, Overdracht van ondernemingen uit faillissement, Deventer: Kluwer 1998. Mallon & Waisman 2011 C. Mallon & S.Y. Waisman, The law and practice of restructuring in het UK and US, Oxford: OUP 2011. Polak 2011 N.J. Polak, Insolventierecht, Deventer: Kluwer 2011. Tijdschriften van Apeldoorn 2012 J.C. van Apeldoorn, 'Pre-packs', TvI 2012/17. Beke & Wolterman 2012 K. Beke & P. Wolterman, 'Verslag seminar 'De Nederlandse pre-pack – ready for take off?', TvI 2012/31.

64

Jongepier & Hoogenboezem 2013 W.J.P. Jongepier & K.P. Hoogenboezem, 'Wie is de stille bewindvoerder', FIP 2013/6. Boot 2013 G.C. Boot, 'Rembrandt, de pre-pack en het faillissementsrecht als uitlaatklep', ArbeidsRecht 2013/37. Van Hees 2004 A. van Hees, 'De veranderende rol van de curator in de praktijk', TvI 2004/5. Huydecoper 2013 J.L.R.A. Huydecoper, 'Pre-pack liquidatie: wat vindt een betrekkelijke buitenstaander daarop het eerste gezicht van?', TvI 2013/5. Kentie & Kloet 2013 B. Kentie & A. Kloet, 'Structurele hervorming van het insolventierecht: hemelbestormend? Verslag van het Eyes on Insolvency', TvI 2013/29. Koster 2013 H. Koster, 'Herstructureringen bij insolventie: naar de pre-pack plus!', TvI 2013/7. Lankhorst 2013 G.H. Lankhorst, 'Voortgang herijking faillissementsrecht', Bedrijfsjuridische berichten 2013/48, p. 158-160. Loesberg 2013 E. Loesberg, 'Pre-pack in het Nederlandse faillissementsrecht', TOP 2013/1, p. 29-31. Spinath & Tekstra Spinath & A.J. Tekstra, 'Redactioneel', FIP 2013/6. Tideman 201 B.J. Tideman, 'Kritische kanttekeningen bij de pre-pack', FIP 2013/6. Tollenaar 2011 N.W.A. Tollenaar, 'Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack', TvI 2011/23.

65

Tollenaar 2013 N.W.A Tollenaar, 'Van pre-pack naar stille bewindvoering: een nuttige rechtsfiguur in de maak', FIP 2013/6. Vriesendorp, Hermans & de Vries 2013 R.D. Vriesendorp, R.M. Hermans & K.A.J. de Vries, 'Herijking faillissementsrecht en het informeel akkoord: gemiste kans of opportunity voor een Nederlandse scheme of arrangement?', TvI 2013/12. Xie 2010 B. Xie, 'Protecting the interest of general unsecured creditors in pre-packs: the implication and implementation of SIP 16', Comp. Law. 2010, 31(6), p. 189-195. Xie 2011 B. Xie, 'Regulating pre-packaged administation – a complete agenda', J.B.L 2011, 5, p. 513-527. Xie 2012 B. Xie, 'Role of Insolvency Practicioners in the UK Pre-pack Administrations: Challenges and Control', Int. Insolv. Rev., 2012 Vol. 21: p. 85-103. Van Zanten 2013 M.R. van Zanten, 'Aan het werk met de pre-pack!', Arbeidsrecht 2013/47 Rapporten Commissie Kortmann 2007 Voorontwerp Insolventiewet, voorstel commissie Kortmann insolventierecht 2007, p. 1-318. Frisby 2007 S. Frisby, A preliminary analysis of pre-packaged administrations, Report to the Association of Business Recovery Professionals, August 2007. Rapport Onderzoekscentrum Onderneming & Recht Rechtsvergelijkende verkenning in het kader van het programma herijking faillissementsrecht door Het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht van de Radboud Universiteit Nijmegen, 2013.

66

The Insolvency Service 2009 Report on the first six months’ operation of statement of insolvency practice 16 (2009). Dissertaties De Weijs 2010 R.J. de Weijs, Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & transaction avoidance in insolvencies : naar een geobjectiveerde regeling van schuldeisersbenadeling (diss. Amsterdam UVA) 2010. Regelgeving en parlementaire stukken Kamerstukken II, 2010/2011, Aanhangsel nr. 1014 Vragen van het lid Gesthuizen (SP) aan de Ministers van Veiligheid en Justitie en van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie over de wijziging van de Faillissementswet (ingezonden 19 november 2010), Antwoord van Minister Opstelten (Veiligheid en Justitie), Kamerstukken II, 2010/2011, Aanhangsel nr. 1014. Kamerstukken II, 2012/2013, 33 695, nr. 1 Brief regering, Wetgevingsprogramma Herijking Faillissementsrecht, Kamerstukken II, 2012/2013, 33 695, nr. 1. Kamerstukken II, 2012/2013, 29 911, nr. 74 Brief regering, Bestrijding georganiseerde criminaliteit, Kamerstukken II, 2012/2013, 29 911, nr. 74 Jurisprudentie Rb. Amsterdam, 4 december 2009, LJN BJ8848. Rb. 's-Hertogenbosch, 22 februari 2011, JOR 2011/375. Rb. Maastricht, 28 november 2012, LJN BY4595. Hof Den Bosch, 4 juli 2012, JOR 2013/26. HR 27 augustus 1937, NJ 1938/9. HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640. HR 23 december 1994, NJ 1996, 628. HR 19 april 1996, NJ 1996, 727. HR 28 juni 1996, NJ 1997, 495. HR 10 december 2011, JOR 2012/65. 67

High Court of Justice (Chancery Division) 8 November 1999, Re T&D Industries plc. [2000] BCC 956. High Court of Justice (Chancery Division) 27 April 2004, Transbus Internation Ltd. Re [2004] EWHC 932 (Ch). Court of Appeal (Chancery Division) 6 March 2007, DKLL Solicitors v Revenue and Customs [2007] EWHC 2067 (Ch). High Court (Chancery) 20 November 2009, Hellas Telecommunications (Luxembourg) [2009] EWHC 3199 (Ch). Hight Court (Chancery) 18 June 2009, Clydesdale Financial Services v. Smailes [2009] EWHC 1745 (Ch). High Court of Justice Chancery Division 26 November 2009, Kayley Vending, EWHC 904. High Court of Justice Chancery Division 6 December 2010, European Directories, EWHC 3472.

Internet

Eikelenboom & Kooiman 2013 S. Eikelenboom & J. Kooiman, 'Kamer wil dat Minister Opstelten voor stille bewindvoerders nu snel wet maakt', Het Financieel Dagblad, 15 juni 2013, www.fd.nl (zoek op bewindvoerders). Eikelenboom, Kooiman & Verbeek 2013 S. Eikelenboom, J. Kooiman & Jan Verbeek, 'Wetsvoorstel komt nog dit najaar', Het Financieel Dagblad, 14 juni 2013, www.fd.nl (zoek op bewindvoerders). Foley & van Horn 2008 D. Foley & E. van Horn, 'Prepacks on the Rise in Chapter 11 Bankruptcies. Prenegotiated Plans Can Accelerate Reorganizations', augustus 2008, www.mcguirewoods.com (zoek op Prepacks). Sims and Cranston 2007 H. Sims & P. Cranston, ‘ Pre-packs: recent law and practice’, 16 april 2007, http://www.guildhallchambers.co.uk/uploads/docs/section9/Prepacks_RecentLaw&Practice _HS&PeterCranston.pdf (2-12-2013)

68

Slaughter and May 2013 'An introduction to English insolvency law', april 2013, www.slaughterandmay.com (zoek op insolvency law) Sluis 2012 D. Sluis, 'Pre-pack: een praktische toepassing van het insolventierecht', 7 juli 2012, www.vandiepen.com (zoek op Sluis, zie dan publicaties) http://www.faillissementsverslag.nl/schoenenreus-bv#faillissementsverslag, (25-11-2013) http://www.faillissementsverslag.nl/prima-champ-holdingbv#faillissementsverslag (25-11-2013) http://www.internetconsultatie.nl/wet_continuiteit_ondernemingen_i (28-11-2013). http://www.r3.org.uk/media/documents/publications/press/Pre-packs_briefing.pdf (10-11-2013). http://uk.practicallaw.com/7-385-0829?service=corporate, (15-11-2013). http://www.parliament.uk/briefing-papers/SN05035.pdf%Ee2%80%8E (18-11-2013). http://www.ksagroup.co.uk/downloads/sip-16.pdf, (18-11-2013). http://www.icaew.com/~/media/Files/Technical/Insolvency/regulations-andstandards/insolvency-licensing-regulations-and-guidance/overview-of-the-insolvencycode-of-ethics.pdf (15-11-2013). http://www.sra.org.uk/SearchResult.aspx?id=72&searchtext=sip+16, (18-11-2013). http://www.insolvencydirect.bis.gov.uk/insolvencyprofessionandlegislation/policychange/preappoi ntment.htm (2-12-2013). http://www.r3.org.uk/media/documents/technical_library/SIPS/SIP%2016%20E&W.pdf(2-12-2013) http://fd.nl/Print/krant/Pagina/Ondernemen/114783-1310/onderzoek-naar-effect-stillebewindvoerder_bron_fd_krant (25-11-2013). http://www.eyesoninsolvency.nl/wp-content/uploads/2013/06/FD-20130614-Optimisme-na-eersteaanvaring-met-stille-bewindvoerders.pdf, (25-11-2013). http://www.insolad.nl/praktijkregels.html#d (25-11-2013). http://www.ion.icaew.com/insolvencyblog/26223 (25-11-2013). http://www.rechtblog.nl/2013/houdt-gepubliceerde-Wetsvoorstel-wijziging-faillissementswet/ (2-12-2013)

Overige publicaties De Weijs & Breeman 2013 R.J. de Weijs & M. Breeman, ‘Comi-migration: use or abuse of european insolvency law?’, Amsterdam Law School Legal Studies Research Paper No. 2013/38, Centre for the Study of European Contract Law Working Paper No. 2013-07.

Bijlage 1. Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I Bijlage 2. Memorie van Toelichting bij Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I 69

Een analyse van de invoering van de pre pack in Nederland

Recommend Documents