De Pre-pack: Verkoop en voortzetting in stilte, verantwoording in het openbaar. Een bespreking van de concept praktijkregels van Insolad

Praktijk

Mr. R. Mulder1

De Pre-pack: Verkoop en voortzetting in stilte, verantwoording in het openbaar. Een bespreking van de concept praktijkregels van Insolad TvI 2015/5 Abstract De praktijk worstelt met de pre-pack. Welke eisen worden gesteld aan de beoogd curator? Welke rol heeft hij en hoe verkoop je een bedrijf in stilte? In deze bijdrage wordt stilgestaan bij de concept praktijkregels van Insolad. Meer in het bijzonder wordt ingegaan op de voortzetting van de activiteiten, de verkoop van de onderneming en op de verantwoordingsplicht.

1.

Inleiding

De pre-pack is onafgebroken in het nieuws. De forumbijdrage: stop met de pre-pack in het laatste nummer van TvI van 2014, spreekt wat dat betreft boekdelen.2 Van Andel meent dat bij gebreke van een wettelijke regeling de pre-pack maar beter een halt kan worden toegeroepen. Verkerk, Windt en Rozendal wijzen er in hetzelfde nummer op dat in de literatuur terecht wordt gewezen op de gevaren van pre-packs.3 Het kind moet niet met het badwater worden weggegooid, maar er dient behoedzaam met de aanstelling van beoogd curatoren te worden omgegaan. De voordelen van de pre-pack zijn bekend. Zij beoogt kort gezegd een gestructureerde en doelmatige afwikkeling van het faillissement te faciliteren en is erop gericht de doorstart van levensvatbare gedeelten van de onderneming te bespoedigen door in stilte voor het faillissement de benodigde voorbereidingen te treffen en af te stemmen met de beoogd curator. Waardeverlies door negatieve publiciteit wordt tegengegaan en werkgelegenheid wordt behouden. De doorstart kan direct na een faillissement worden gerealiseerd. Maar de nadelen springen in het oog. De beoogd curator heeft geen bevoegdheden zonder instemming van de schuldenaar, is in zijn informatiebehoefte aangewezen op de schuldenaar en kan in de stille fase niet de markt op om gegadigden te benaderen waardoor het verkoopproces is gemankeerd. Misbruik ligt op de loer om goedkoop van het personeel af te komen. Concurrentievervalsing wordt in de hand gewerkt, zeker in die gevallen waarbij de doorstart met een gelieerde partij wordt beklonken.

1

2 3

Gelieve dit artikel aan te halen als: R. Mulder, De Pre-pack: Verkoop en voortzetting in stilte, verantwoording in het openbaar. Een bespreking van de concept praktijkregels van Insolad, TvI 2015/5. Rocco Mulder is advocaat en curator bij Pot Jonker Advocaten te Haarlem. W.J. van Andel, ‘Stop met de pre-pack’, TvI 2014/37. R.R. Verkerk, M. Windt en T.L. Rozendal, ‘Pre-packs: transparantie en verantwoording achteraf’, TvI 2014/40.

28

T2_TVI_1501_bw_V01.indd 28

De Raad van State heeft op 6 oktober 2014 een advies uitgebracht over het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I (WCO I) waarin een wettelijke regeling van de pre-pack is opgenomen. Naar verwachting wordt het advies begin 2015 openbaar gemaakt. Hoe het advies luidt en welke wijzigingsvoorstellen de minister op het oog heeft zijn zodoende nog niet bekend. Op 4 september 2014 heeft de minister wel in antwoord op Kamervragen naar aanleiding van de Estro kwestie aangegeven dat de rol, taken en bevoegdheden van de toekomstige curator en rechter-commissaris in de stille fase voorafgaand aan faillissement zullen worden vastgelegd.4 Daarbij heeft de minister aangegeven dat de toekomstige curator als taak heeft – net als in faillissement – de belangen van de crediteuren (waaronder ook de werknemers) te behartigen. Ook zal worden bepaald hoe de toekomstige curator over de vervulling van die taak verantwoording aflegt aan de toekomstige rechter-commissaris en na afloop van het voorbereidingstraject aan derden in diens eindverslag. De toekomstige curator zal moeten ingaan op: de toestand van de onderneming zoals hij die aantrof, het plan van aanpak zoals voorgesteld door de onderneming en het verkoopproces en de (gemotiveerde) keuze voor de overnamekandidaat. Gelet op de ingezette koers van de minister is het aannemelijk dat de pre-pack een wettelijke basis zal krijgen. Maar wat wordt er nu precies van de beoogd curator verlangd?5 Hoe dient hij rekening te houden met de belangen van de crediteuren en hoe zorgt hij voor een optimaal verkoopproces? Nu er nog geen wettelijke regeling is en het wetsvoorstel een kaderregeling is die ruimte laat aan invulling door de praktijk, is er behoefte aan regels die beogen richting te geven, praktijkregels derhalve. Insolad onderkent de urgentie en inmiddels heeft de door het bestuur opgerichte werkgroep “WCO I en praktijkregels voor de stille bewindvoerder“ op 10 november 2014 concept praktijkregels beoogd curator opgesteld.6 Deze concept praktijkregels zullen in de vergadering van 3 februari 2015 worden besproken en eventueel dan of in de ledenvergadering van april 2015 worden vastgesteld. De concept praktijkregels omvatten artikelen over: 1. Achtergronden (de praktijkregels beogen richting te geven, hebben uitdrukkelijk geen dwingend karakter en kunnen/

4

5

6

Brief Minister van Veiligheid en Justitie aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 4 september 2014, antwoorden Kamervragen over doorstart van kinderdagverblijf Estro. Er is veel gepubliceerd over de pre-pack: zie onder meer: F. M.J. Verstijlen, ‘Pre-packing in the Netherlands, de beoogde “beoogd curator”’, NJB 2014/803, p. 1096-1104. Zie: www.insolad.nl.

Afl. 1 - januari/februari 2015

TvI 2015/5

1/27/2015 12:41:49 PM

Praktijk

DE PRE-PACK: VERKOOP EN VOORTZET TING IN STILTE, VER ANT WOORDING IN HET OPENBA AR

zullen van tijd tot tijd worden aangepast, bijvoorbeeld als de WCO I van kracht wordt); 2. de grondbeginselen (de beoogd curator is onafhankelijk en integer/objectief in zijn oordeelsvorming en vervult zijn rol zorgvuldig, vakkundig en doelmatig); 3. de rol van de beoogd curator (hij is geen adviseur van de schuldenaar, bekleedt geen formele functie, informeert zich en laat zich informeren met het oog op een eventueel toekomstige rol als curator, laat zich leiden door de belangen van de gezamenlijke crediteuren, houdt rekening met maatschappelijke belangen zoals werkgelegenheid, geeft zo nodig met het oog op die belangen aanwijzingen aan de schuldenaar omtrent een te verrichten handeling of een gedragslijn, handelt alleen met instemming van de schuldenaar, bewaart zijn onafhankelijkheid en kan zijn functie neerleggen als de schuldenaar geen gevolg geeft aan diens aanwijzingen); 4. voortzetting van de onderneming; 5. doorstart; 6. beoordeling pre-faillissementstransacties; 7. transparantie en het betrekken van belangrijke stakeholders; 8. neerleggen functie; en 9. verslaglegging.

2.

Engeland

De pre-pack bestaat al tientallen jaren in Engeland en is ook daar niet onomstreden. In juni 2014 is een uitgebreid rapport (het Graham rapport) verschenen waarbij de pre-pack is geëvalueerd.7 Hoewel het systeem in Nederland verschilt met dat in Engeland – zo wordt in Engeland de stille bewindvoerder door de onderneming zelf aangesteld en is er geen rechterlijk toezicht –, zijn de uitkomsten interessant voor de Nederlandse praktijk. In 2013 zijn in Engeland van de 2365 bedrijven die in “administration“ waren, 599 bedrijven doorgestart door middel van een pre-pack. De meeste ondernemingen zijn ouder dan 5 jaar en kunnen als klein worden betiteld. De gemiddelde schuld aan de concurrente crediteuren bij pre-packs is £ 565.000. De overnamesom bedraagt in veruit de meeste gevallen (bijna 300) slechts £ 1 tot £ 100.000. De duur van de pre-pack periode is langer dan in Nederland te weten minimaal 50 tot 100 dagen, gemiddeld bijna een jaar en in een kwart van de gevallen meer dan een jaar. In 63% van de gevallen vindt verkoop plaats aan een gelieerde partij. De cijfers laten verder zien dat in 29% van de gevallen pre-packs met gelieerde partijen binnen drie jaar mislukken, tegenover 16% bij verkoop aan een niet-gelieerde partij. De conclusie van het rapport is dat er een basis is voor de pre-pack in Engeland, dat banen worden behouden en dat de pre-pack goedkoper is dan een formele procedure. Aan de andere kant dient de transparantie te worden verbeterd en dat geldt ook voor de kwaliteit van de marketingactiviteiten en taxaties. Deze laatste zijn vaak beperkt tot harde activa, waarbij IE-rechten en goodwill veelal niet zijn meegenomen. Om aan de bezwaren tegemoet te komen wordt een aantal aanbevelingen gedaan waaronder: 1. Het instellen van een zogenaamde pre-pack pool van deskundigen. Voorafgaand aan een verkoop aan een gelieerde partij wordt op vrijwillige basis een deskundige om diens

7

T. Graham, Graham Review into Pre-pack Administration juni 2014; Report to the Honorable Vince Cable MP.

TvI 2015/5


oordeel verzocht over de voorgenomen transactie; 2. het instellen van een Viability Review, waarbij bij verkoop aan een gelieerde partij de nieuwe onderneming aannemelijk maakt dat deze tenminste 12 maanden kan blijven voortbestaan; 3. het aanscherpen van de praktijkregels voor de Insolvency Practitioner (IP), de zogenaamde SIP 16 en 4. het instellen van zes zogenaamde regels van “good marketing”.

3.

Extra herstructureringsinstrument

Voorop kan worden gesteld dat er goede redenen kunnen zijn voor een pre-pack. Het is een extra herstructureringsinstrument dat met name toegepast kan worden als een onbeheersbaar scenario na faillissement dreigt waardoor een doorstart illusoir wordt. Van de pre-pack dient alleen behoedzaam gebruik te worden gemaakt. 3.1 Strenge toelatingscriteria De toelatingscriteria dienen door Recofa te worden vastgelegd. Een pre-pack dient in mijn visie, in afwijking van hetgeen gebruikelijk in Engeland is, alleen te gelden voor uitzonderingsgevallen. Kleinere ondernemingen (minder dan 75/100 werknemers) en/of ondernemingen die geen unieke of maatschappelijk relevante positie innemen zouden geen beroep op de pre-pack moeten kunnen doen. Laat in die gevallen de markt na een voorlopige surseance of een faillissement gewoon zijn werk doen. Het nadeel van de wanorde die na een faillissement kan ontstaan legt het af tegen het gebrek aan transparantie en marktwerking bij het doorstartproces. Het is ook mijn indruk dat de hausse al weer voorbij is en dat rechtbanken kritischer zijn bij de toelating dan enkele jaren geleden. Bij grote ondernemingen (meer dan 75/100 werknemers) en/of in bepaalde sectoren kan het echter aannemelijk zijn dat een ongereguleerd faillissement tot ernstig waardeverlies of chaos kan leiden. In die gevallen kan de pre-pack een nuttig instrument zijn. 3.2 Voortzetting, verkoop en verantwoording In deze bijdrage over de pre-pack sta ik stil bij: voorzetting van de activiteiten, het verkoopproces en de verantwoording achteraf. 3.3 Voortzetting Vanaf het moment dat de beoogd curator wordt aangesteld is voor de bestuurder het Beklamel8 risico aanwezig. Bij de beoordeling van het verzoek tot aanstelling van een beoogd curator zal de rechtbank derhalve dienen te toetsen of lopende en nieuwe verplichtingen kunnen worden nagekomen. Mocht blijken dat er onvoldoende financiering is, dan zal als consequentie het verzoek afgewezen dienen te worden. Wordt de beoogd curator aangesteld, dan zal ook hij dienen te onderzoeken of de vennootschap in staat is haar lopende verplichtingen na te komen. In artikel 4 van de concept praktijkregels wordt terecht aangegeven dat de beoogd curator zich ervan vergewist of de schuldenaar over voldoende middelen of financiering beschikt om de 8

HR 6 oktober 1989, NJ 1990/286.


29

1/27/2015 12:41:49 PM


bedrijfsvoering voort te kunnen zetten zonder schade aan derden te berokkenen. Eveneens wordt terecht bepaald dat de toekomstig curator op de aangeleverde financiële gegevens mag afgaan, tenzij er gegronde redenen zijn om over de betrouwbaarheid van de aangeleverde informatie te twijfelen. Maar hier geldt ook: hoe minder de liquiditeitsprognose is onderbouwd, hoe minder de beoogd curator hier op af kan gaan. Verwacht mag worden dat de beoogd curator zich door een eigen financieel adviseur laat bijstaan om de aangeleverde financiële informatie te controleren. In artikel 9 is met juistheid opgenomen dat als de toekomstig curator ervan overtuigd raakt dat de schuldenaar onvoldoende mogelijkheden heeft om de onderneming voort te zetten en de schuldenaar geen gehoor geeft aan het verzoek van de beoogd curator om schadelijke gevolgen af te wenden, hij zijn functie kan neerleggen.9 Hoewel een beoogd curator formeel nagenoeg geen bevoegdheden heeft en formeel geen toezichthouder is, kan niet worden aangenomen dat hij lijdzaam toeziet dat door overtreding van de Beklamel norm individuele crediteuren die met de schuldenaar contracteren schade wordt berokkend. Het zit in het DNA van curatoren en op grond van artikel 4 ook van beoogd curatoren dat lopende verplichtingen zo veel mogelijk worden nagekomen. Laat de beoogd curator de zaak evident op zijn beloop, dan riskeert hij persoonlijke aansprakelijkheid. 3.4 Het verkoopproces Volgens de memorie van toelichting berust het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I op het uitgangspunt dat het in eerste instantie aan de beoogd curator is om na te gaan of een juist evenwicht wordt geboden tussen enerzijds de ruchtbaarheid die nodig is om potentiële kopers van delen van de onderneming te bereiken en anderzijds de stilte die is vereist om de redding van levensvatbare gedeelten in relatieve rust te kunnen voorbereiden. De afwegingen moeten naderhand verantwoord kunnen worden in een verslag. Over de vraag hoe dat proces eruitziet zwijgt het wetsvoorstel. Voorop kan worden gesteld dat bij faillissement in artikel 176 Fw slechts is bepaald dat verkoop op een veiling of onderhands met toestemming van de rechter-commissaris plaatsvindt. De wet geeft geen nadere regels over het verkoopproces. Jurisprudentie op dit vlak is schaars en staat vaak in het teken van persoonlijke aansprakelijkheid van de curator.10 In de Recofa Richtlijnen in faillissement is in het modelformulier (bijlage D) een aantal vragen opgenomen om toestemming van de rechter-commissaris te verkrijgen bij een onderhandse verkoop: welke verkoopinspanningen zijn gepleegd, hoeveel gegadigden hebben zich gemeld, welke biedingen zijn gedaan en hoe staat de bestuurder tegenover het (hoogste) bod? De praktijkregels van Insolad in faillissement laten ook ruimte voor de curator. In artikel 3 is bepaald dat de curator de activa verkoopt op zodanige wijze dat de meeste kans bestaat op een goede opbrengst en be9 10

Zie ook het Advies van de Raad voor de Rechtspraak van 5 februari 2014 over het Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I. Zie voor een recent overzicht: F.M.J. Verstijlen, ‘De rol van de curator en de rechter-commissaris bij biedingprocedures’, TvI 2014/32.

30


Praktijk

houdens bijzondere omstandigheden, streeft naar een situatie van concurrentie tussen diverse gegadigden. Onder een goede opbrengst hoeft niet steeds te worden verstaan “de hoogst mogelijke opbrengst”. De curator dient zich in het algemeen te oriënteren voordat hij het verkoopproces start en streeft zo mogelijk een transparant verkoopproces na. Daarbij geldt tevens dat de curator in het algemeen onderhands geen activa verkoopt, dan nadat hij zich heeft voorzien van een of meerdere deskundigenrapporten met betrekking tot de waarde van de te verkopen activa. Bij een verkoop vanuit faillissement die wordt voorafgegaan door een voorbereiding in de “stille fase” blijven bovenstaande praktijkregels uiteraard gelden. Het is tenslotte de curator die vanuit faillissement verkoopt. Niettemin zullen extra waarborgen in het verkoopproces moeten worden ingebouwd nu het verkoopproces bij de pre-pack zich noodgedwongen in stilte afspeelt. De breed samengestelde werkgroep is er eens goed voor gaan zitten en stelt in artikel 5 onder het kopje doorstart een zevental best practice regels voor: 1. de beoogd curator beoordeelt of; i) de schuldenaar voldoende inspanning heeft gepleegd om de hoogst mogelijke opbrengst te realiseren; ii) er een behoorlijke marktverkenning is uitgevoerd en voldoende inspanning is gepleegd om potentiële gegadigden te bereiken. De beoogd curator vergewist zich ervan; iii) dat de schuldenaar streeft naar concurrentie in het kader van een deugdelijk biedproces waarbij gegadigden voldoende tijd en gelegenheid krijgen om onderzoek te doen naar de over te nemen onderdelen en een bod uit te brengen. Daar wordt aan toegevoegd dat; iv) waar de schuldenaar dat wenst de beoogd curator kan assisteren; 2. marktverkenning en een deugdelijk biedproces kunnen op grond van bijzondere omstandigheden achterwege blijven als buiten twijfel staat dat de voorliggende bieding substantieel hoger is dan andere potentiële biedingen of dit de waarde van de onderneming ernstig zou aantasten en tot een substantieel lagere opbrengst zou leiden; 3. de beoogd curator waakt voor concurrentievervalsing en werkt niet mee aan een doorstart tegen liquidatiewaarde; 4. bij verkoop aan een gelieerde partij is de beoogd curator extra terughoudend om marktwerking en een biedproces achterwege te laten; 5. bij een voorgenomen verkoop aan een gerelateerde partij vergewist de toekomstig curator zich ervan dat concurrenten en andere partijen die eventueel belangstelling kunnen hebben voldoende gelegenheid hebben om onderzoek te doen en een bod uit te brengen; 6. de beoogd curator verleent voor faillissement geen medewerking aan een doorstart als er geen reële mogelijkheid meer bestaat om een doorstart voor te bereiden met in acht name van de in artikel 5 genoemde regels; en 7. de beoogd curator waakt ervoor dat de bevoegdheid om aangifte te doen wordt misbruikt om af te komen van verplichtingen tegenover werknemers. De concept praktijkregels maken duidelijk dat een pre-pack goed moet worden voorbereid en het bepaald niet de bedoeling is dat de beoogd curator “tekent bij het kruisje”. Ik bespreek in het verkoopproces de volgende stappen: Infor-


TvI 2015/5

1/27/2015 12:41:49 PM

Praktijk


matieverschaffing door het bestuur van de schuldenaar, marktverkenning, het biedproces en extra waarborgen bij verkoop aan gelieerde partijen. 3.5 Informatieverschaffing De memorie van toelichting bij artikel 363 Fw van het wetsvoorstel geeft aan dat het voor de hand ligt dat de schuldenaar een plan voorlegt waarin hij aan de rechtbank uiteenzet welke stappen hij in de periode volgend op de aanwijzing denkt te gaan nemen en welke rol de beoogd curator hierin zou kunnen spelen. Wordt de aanwijzing aangevraagd met het oog op een mogelijke doorstart al dan niet na faillissement, dan zal de schuldenaar de rechtbank in ieder geval moeten inlichten over de beoogde transactie en over de potentiële overnamekandidaat. De informatie die de schuldenaar op deze grond dient te verschaffen is nog wat summier. De bestuurder in faillissement heeft een inlichtingenplicht ex artikel 105/106 Fw. Deze inlichtingenplicht dient tevens te gelden tegenover de beoogd curator. Terecht stelt artikel 3 van de concept praktijkregels dat de beoogd curator zich laat informeren door de schuldenaar. Zonder goed te zijn geïnformeerd kan de beoogd curator zijn werk niet naar behoren verrichten. En artikel 9 stelt ook terecht dat de beoogd curator zijn functie kan neerleggen als de schuldenaar geen gevolg geeft aan verzoeken van de beoogd curator, waaronder klaarblijkelijk ook dient te worden verstaan verzoeken om informatie. Indien het de bedoeling is om een doorstart na faillissement voor te bereiden dient het bestuur open kaart te spelen. Dat kan worden bewerkstelligd doordat de beoogd curator van de bestuurder en/of de aandeelhouder een schriftelijke verklaring verlangt: i) welke partijen (branchegenoten, investeerders en mogelijke leveranciers en/of afnemers) als gegadigden voor een overname in aanmerking komen; ii) welke partijen het laatste jaar concreet interesse hebben getoond; iii) welke marketing- en verkoopinspanningen hebben plaatsgevonden; iv) welke transactie met welke partij wordt nagestreefd en welke onderbouwing daarvoor wordt gegeven en ten slotte; v) welke belangen de bestuurder en/of aandeelhouder hebben bij de voorgestelde transactie. De doorstartplannen dienen aan de beoogd curator te worden verstrekt zodat deze zich een oordeel kan vormen over de waarde van de door te starten onderneming. Een bestuurder dient zich de belangen van de gezamenlijke crediteuren aan te trekken en dat betekent dat alle benodigde informatie dient te worden verstrekt.11 Overigens lijkt de rechtspraak de lijn van de volledige informatieverschaffing te volgen. In de stille bewindvoering van Boer&Croon heeft de rechtbank aangegeven dat12 : “De stille bewindvoerder moet kunnen beoordelen of de voorgestelde verkoop vanuit het perspectief van de geza-

11 12

Vgl. HR 11 februari 2011, JOR 2011/114 (Ontvanger/Wesselman). Openbaar faillissementsverslag 22 oktober 2014; www.wieringa-advocaten.nl/faillissementen/BoerCroonstilleBewindvoering_verslag1.pdf.

TvI 2015/5


menlijke schuldeisers de beste optie is. Het bestuur van de vennootschappen moet hem hierbij alle medewerking verlenen. Hij zal om zich een oordeel te kunnen vormen over de gestelde onzekerheden zo volledig mogelijk geinformeerd dienen te zijn. Het bestuur van de vennootschappen dient hem dan ook gevraagd en ongevraagd alle relevante informatie te verschaffen.” 3.6 Marktverkenning Artikel 5.1 van de concept praktijkregels geeft aan dat de beoogd curator er zich van dient te vergewissen dat een behoorlijke marktverkenning is uitgevoerd en voldoende inspanning is verricht om potentiële gegadigden te benaderen. De schuldenaar dient te streven naar serieuze concurrentie in het kader van een deugdelijk biedproces. De gegadigden dienen voldoende tijd en gelegenheid te hebben om onderzoek te doen teneinde een bod uit te brengen. Om een doorstart te realiseren dient inderdaad de markt behoorlijk te worden verkend en dienen potentiële gegadigden te worden bereikt. Door het ontbreken van ruchtbaarheid komen eventuele kandidaten niet op de beoogd curator af, zodat ervoor gezorgd dient te worden dat de gegadigden door de schuldenaar zelf worden benaderd. Op de vraag hoe de beoogd curator moet beoordelen of de schuldenaar dit proces naar behoren heeft verricht, zwijgen de praktijkregels. En dat geldt ook voor de vraag welke marketingactiviteiten moeten hebben plaatsgevonden. Dat is niet vreemd omdat praktijkregels slechts beogen richting aan te geven en geen gedetailleerd handelingsplan omvatten. Het Graham rapport geeft zes good marketing principes (marktverkenning) aan: marketing dient zo breed mogelijk te zijn, het gebruik van media moet onderbouwd kunnen worden, de IP dient als onafhankelijke partij te onderzoeken of eerdere marketingactiviteiten adequaat zijn geweest, de duur van de marketingactiviteit moet onderbouwd kunnen worden, als geen gebruik wordt gemaakt van internet moet ook dat onderbouwd kunnen worden en bij een verkoop aan een gelieerde partij dient de IP zijn marketingstrategie nog beter te onderbouwen. Deze principes blijven echter wel wat algemeen. Ik zou menen dat de beoogd curator, uitzonderingen daargelaten, vooral behoefte heeft aan onafhankelijk advies. Het is en blijft een wankele basis om alleen af te gaan op uitlatingen van het bestuur. Verder kan niet worden aangenomen dat de beoogd curator in alle gevallen beschikt over voldoende specifieke marktkennis. Welke serieuze gegadigden zijn er allemaal in de markt? Het zal afhangen van de branche waarin de schuldenaar actief is, maar inschakeling van corporate finance adviseurs die ook in de M&A praktijk actief zijn en/of worden geraadpleegd door de bijzondere beheerafdelingen van banken ligt voor de hand. Zij beschikken veelal over een netwerk van mogelijke gegadigden en/of beschikken over specifieke marktkennis. Ik voorzie dat (beoogd) curatoren in de toekomst nauwer met deze partijen zullen samenwerken. En (beoogd) curatoren zullen ook zelf in de toekomst databases van mogelijke gegadigden meer


31

1/27/2015 12:41:49 PM


Praktijk

nadrukkelijk gaan beheren. Niet alleen kennis van bepaalde rechtsgebieden, maar specifieke branchekennis wordt ook steeds belangrijker. Voor het selecteren van potentiële gegadigden “onder de radar” kan worden gedacht aan concurrenten, leveranciers, afnemers en investeerders in binnenen buitenland.

of zich aan te melden voor een emailservice als zich nieuwe ondernemingen die te koop staan aanmelden. Het is aan de schuldenaar om partijen die om informatie verzoeken aan een screening te onderwerpen. Gegadigden die door deze screening komen, kunnen nadat een geheimhoudingsovereenkomst is getekend, informatie ontvangen.

In de tweede plaats kan gedacht worden aan openbare marketingactiviteiten zoals het te koop aanbieden van de onderneming met een anoniem profiel in advertenties en/of verkoopdatabases. Er valt echter niet aan te ontkomen dat naarmate de onderneming meer unieke kenmerken heeft, de advertentie navenant algemener moet worden teneinde herkenning te voorkomen. In dit kader is dit een belangrijk verschil met de pre-pack praktijk in Engeland waarbij aan toelating van de regeling minder hoge eisen worden gesteld. Het stil te koop aanbieden van een horecagelegenheid is eenvoudiger dan een ziekenhuis of een landelijk opererend kinderdagverblijf-keten. Gezien het feit dat de pre-pack in Nederland zich lijkt te beperken tot de meer bijzondere gevallen, betekent dat slechts in een beperkt aantal gevallen van deze mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt.

3.7. Het biedproces Het voorstel in 5.2 om slechts in bijzondere omstandigheden af te zien van een marktonderzoek en een deugdelijk biedproces spreekt aan. En dat geldt ook voor de bepaling in 5.3 om te waken voor concurrentievervalsing en geen medewerking te verlenen bij een verkoopprijs tegen liquidatiewaarde. Wat is dan immers de toegevoegde waarde van de pre-pack?

Om meer marktwerking te verkrijgen is in Engeland de website IP-Bid.com opgericht, de UK’s online Insolvency Marketplace. Op deze website kunnen geregistreerde Insolvency Practitioners (IP’s) ondernemingen met een anoniem profiel te koop aanbieden. Geregistreerde potentiële kopers kunnen op hun beurt aan de IP of diens adviseur hun interesse kenbaar maken. Een case study: “An IP was handling what appeared to be a straightforward pre-pack that would end up with a director of the business. As a small, specialist supplier of prescription medicines and health products for animals, any owner would have to be licensed and it seemed unlikely that any third party purchaser would be interested. ‘I posted the business on IP-BID.com more in hope than anticipation, reckoning it was unlikely to achieve a match in a very short time scale, The IP recalls.’ I received one expression from a professional adviser in the North of England who, it transpired, represented a client within the sector who held all the relevant licences. It was the perfect fit. ’The offer was negotiated up to 250% higher than the director’s final bid and so I made the sale to the third party, realising significantly more value for the creditors. A very successful outcome.’” Het idee om een centrale marktplaats van bedrijven die in financiële moeilijkheden verkeren te creëren is een welkome aanvulling op het marktonderzoek dat door de schuldenaar en deskundigen kan worden uitgevoerd. Het is in ieder geval een simpele, snelle en goedkope methode om meer gegadigden te bereiken. Onderzocht kan worden of in Nederland een dergelijke marktplaats bestaansrecht heeft. Maar ook hier geldt dat het profiel van de onderneming niet herkenbaar mag zijn. Het is aan marktpartijen of hun adviseurs om de website regelmatig te raadplegen en/

32


Op basis van de verzamelde informatie en met in acht name van het profiel waaraan de koper moet voldoen kan een selectie worden of zijn gemaakt van te benaderen partijen. Niet iedere potentiële gegadigde zal benaderd kunnen worden, met name niet om geruchten in de markt te voorkomen. De toekomstig curator heeft in mijn visie in het selectieproces een actieve rol. Hij is geen fly on the wall. In artikel 3.2 staat terecht vermeld dat de beoogd curator zich laat leiden door de belangen van de gezamenlijke crediteuren en daarbij ook rekening houdt met maatschappelijke belangen waaronder werkgelegenheid en met het oog op die belangen zo nodig aanwijzingen aan de schuldenaar kan geven omtrent te verrichten handelingen of een te volgen gedragslijn. Een beoogd curator doet dus meer dan zich alleen maar laten informeren. Zeker in het selectie- en biedproces is dat relevant. Hij geeft zo nodig aan het bestuur aan welke partijen moeten worden benaderd. Kandidaat kopers dienen in eerste instantie door het bestuur en/of door de corporate finance adviseurs te worden benaderd. Het is van groot belang dat de beoogd curator in staat wordt gesteld om de verkregen informatie te controleren, bijvoorbeeld door zelf met gegadigden contact op te nemen. Zeker wanneer het bestuur (mogelijk) een eigen belang heeft bij een doorstart. In dat geval zal de beoogd curator ook zwaarder op de adviseur moeten leunen. De beoogd curator verneemt welke informatie aan de gegadigden wordt verstrekt en is betrokken bij het opstellen van het informatiememorandum, het biedproces en bij de onderhandelingen met gegadigden. Hij grijpt in als kenbaar verkeerde informatie wordt verstrekt. De beoogd curator kijkt en denkt dus niet alleen op de achtergrond mee, maar zit aan tafel zodat hij het verloop van de onderhandelingen van dichtbij kan volgen en beter kan beoordelen of het beste resultaat voor de crediteuren wordt bereikt. Het primaat van de onderhandelingen ligt bij het bestuur, maar het is de beoogd curator die uiteindelijk na faillissement bepaalt met welke partij en onder welke voorwaarden een overnameovereenkomst wordt gesloten. Deze machtspositie werpt zijn schaduw vooruit. Na faillissement is de curator verantwoordelijk voor het eindresultaat en zal hij de gemaakte keuzes moeten kunnen verantwoorden. Artikel 9 van de concept


TvI 2015/5

1/27/2015 12:41:49 PM

Praktijk


praktijkregels maakt dat ook duidelijk. Dat betekent zonder twijfel dat de beoogd curator ook in de stille fase niet stil kan zitten, maar actief moet zijn. In artikel 7 van de concept praktijkregels wordt ten slotte bepaald dat de beoogd curator bevordert dat de schuldenaar zo veel mogelijk openheid jegens financiers en serieuze gegadigden betracht en verder de belangrijkste stakeholders, waaronder in ieder geval de personeelsvertegenwoordigers en vakbonden, bij het proces betrekt, zoveel als praktisch mogelijk is en zonder onnodige onrust en schade te veroorzaken. Dat de financiers worden betrokken ligt voor de hand, personeelsvertegenwoordigers iets minder. Het is in ieder geval een belangrijke handreiking naar criticasters van de pre-pack, te weten de vakverenigingen. Het proces wordt op deze wijze overigens vanzelf iets minder stil. Extra waarborgen bij verkoop aan gelieerde partijen De ene verkoop is de andere niet. Verkoop aan oud management roept meer vragen op dan aan een buitenstaander. Terecht worden in artikel 5.4 en 5.5 extra waarborgen ingebouwd bij een voorgenomen verkoop aan een gelieerde partij. Waar in artikel 5.2 al is bepaald dat slechts op grond van bijzondere bepalingen marktverkenning en een deugdelijk biedproces achterwege kunnen blijven bepleit 5.4 nog eens extra terughoudendheid op deze twee punten bij verkoop aan een gelieerde partij. De beoogd curator moet dan wel bijzonder goede redenen hebben om alleen met deze gelieerde partij te overleggen. Je zou bijna zeggen dat dat onmogelijk wordt. De beoogd curator dient volgens artikel 5.5 ook in die gevallen er nog eens extra voor te waken dat ook andere partijen in de gelegenheid worden gesteld om onderzoek te doen en een bod uit te brengen.

De voor datum faillissement uit onderhandelde koopovereenkomst, kan na faillissement worden gesloten onder ontbindende voorwaarde, waarbij de curator kan bedingen dat hij gedurende een vaste korte periode (bijvoorbeeld een tot twee weken) de koopovereenkomst kan ontbinden. Brengt een andere partij een hoger bod uit, dan kan hij daartoe overgaan en met deze hogere bieder tot zaken komen. Het voordeel hiervan is dat de curator op de eerste dag van zijn aanstelling kan aangeven dat er een doorstart is gerealiseerd zodat rust is gewaarborgd. Desalniettemin krijgen andere gegadigden een kans om ook te bieden waardoor een beter onderhandelingsresultaat kan worden verkregen en ook concurrenten de onderneming kunnen overnemen. Tekstra toont zich een voorstander van deze mogelijkheid.14 De curator zal in dit geval wel over voldoende boedelfinanciering moeten beschikken om de onderneming gedurende die vastgestelde periode te kunnen voortzetten.

3.8

Er zijn nog meer mogelijkheden om extra waarborgen in te bouwen bij verkoop aan een gelieerde partij, die echter niet in de concept praktijkregels zijn opgenomen. Wellicht zijn de opstellers beducht voor overregulering. Deze extra waarborgen dienen volgens mij ook door de beoogd curator in zijn overwegingen te worden meegenomen. Deze komen erop neer dat tijdens de stille periode de deal wordt uit onderhandeld, maar na faillissement derden de gelegenheid krijgen om alsnog mee te bieden. Van Vugt oppert dat een dergelijke voorziening in ieder geval de mogelijkheid geeft dat branchegenoten de failliete onderneming ondanks een geheime voorselectie aan hun eigen onderneming kunnen toevoegen.13 Te denken valt aan een koop onder ontbindende voorwaarde dan wel een stalking horse bod, waarover hieronder meer. Ook kan worden gedacht aan de mogelijkheid om crediteuren alsnog de gelegenheid te bieden om zich na faillissement een oordeel over de transactie te vormen, bijvoorbeeld door eventueel rechtsmiddelen tegen de voorgenomen transactie aan te wenden.

13

M.H.F. van Vught: ‘De Nederlandse pre-pack, time out please’, in FIP, februari 2014.

TvI 2015/5


Hetzelfde resultaat kan worden verkregen door middel van een zogenaamd stalking horse bod, zoals in de Verenigde Staten wordt gehanteerd conform artikel 363 van de Bankruptcy Code in een Chapter 11 reorganisatieprocedure. De curator onderhandelt de koopovereenkomst met de stalking horse bieder uit die als basis dient voor de daarop volgende openbare biedingsprocedure. Indien het bod wordt overtroffen, dan heeft de stalking horse bieder recht op vergoeding van gemaakte kosten en een (gemaximeerde) break up fee (gemiddeld tussen de 1 en 5% van de koopsom). Ook hiervoor geldt dat op de dag dat het faillissement wordt uitgesproken de curator kenbaar kan maken dat er een koper is zodat rust is gewaarborgd, maar andere gegadigden de gelegenheid krijgen om over het bod heen te gaan. Ook in dit geval zal de curator financiering moeten hebben om de activiteiten te kunnen voortzetten en zal hiervoor voldoende tijd moeten zijn. Het is mijn verwachting dat deze procedure in Nederland minder aantrekkelijk is dan de koop onder ontbindende voorwaarde. Niet alleen de overeenkomst zelf, maar ook de break up fee en de onkosten zullen deel uitmaken van onderhandelingen en meer tijd in beslag nemen. Als de stalking horse bieder de bestuurder is, valt te verwachten dat commotie ontstaat als deze partij aanspraak op een break up fee en onkosten kan maken. De optie dat crediteuren de gelegenheid krijgen om kennis te nemen van de overeenkomst en daartegen na faillissement ex artikel 69 Fw kunnen opkomen is ook goed denkbaar. Het zal overigens duidelijk zijn dat een dergelijk verzoek alleen kans van slagen heeft als de crediteur aannemelijk weet te maken dat een betere bieding voorhanden is of op korte termijn voorhanden komt, de voorliggende overeenkomst de uitkomst is van een (ernstig) gemankeerd verkoopproces en voortzetting van de activiteiten financieel mogelijk is zonder schade toe te brengen aan andere schuldeisers.

14

Ton Tekstra: Financieel Dagblad 3 september 2014: ‘Bouw bij pre-pack de mogelijkheid van bedenktijd in;’


33

1/27/2015 12:41:50 PM


Praktijk

Waarom zou een koper met deze voor hem beperkende voorwaarden akkoord gaan? Als de koper een gelieerde partij is, bijvoorbeeld het zittend bestuur, dan dient bij uitstek die partij zich het belang van de crediteuren aan te trekken en zou hogere biedingen niet mogen frustreren. Een hoger bod op de activa, nadat het faillissement is uitgesproken, kan door het bestuur om die reden niet worden genegeerd. Mocht het bestuur niet willen meewerken aan deze mogelijkheid, dan dient de toekomstig curator zich af te vragen of de voorliggende overeenkomst wel de beste optie is voor de crediteuren.

plaatsgevonden, welke marketingactiviteiten precies hebben plaatsgevonden, welke stappen de schuldenaar heeft gezet om gegadigden in kaart te brengen en deze partijen gelegenheid hebben gehad om onderzoek te doen teneinde een bieding uit te brengen, de gedane taxaties, de details van de transactie, een beschrijving van andere belangrijke handelingen (bijvoorbeeld een boedelkrediet), betrokkenheid van stakeholders en ten slotte de reden waarom aan de stille periode een einde is gekomen als er geen formele insolventieprocedure is gevolgd. Maar zolang er geen formele procedure volgt, blijft het verslag vertrouwelijk.

Hoe voorzichtig moet een beoogd curator nu eigenlijk zijn, ook met het oog op diens mogelijke persoonlijke aansprakelijkheid? Een curator die na faillissement lichtvaardig activa verkoopt, kan daarvoor aansprakelijk worden gesteld.15 Bij een pre-pack is behoefte aan een slagvaardige curator die zich in relatieve stilte grondig voorbereidt op de doorstart na faillissement, zodat hij dan geen overhaaste beslissingen hoeft te nemen. De concept praktijkregels voor de stille fase geven richting en steun op het gebied van voortzetting en verkoop. De beoogd curator heeft veel weg van een koorddanser die in een hoog tempo naar de overkant moet lopen. Maakt hij een misstap, dan kan hij wel eens van het koord vallen. Maar als het te riskant wordt, kan hij ook besluiten om niet over te steken.

4.

3.9 Verantwoording De slagkracht van de beoogd curator zit in de artikelen 8 en 9 van de concept praktijkregels: het neerleggen van de functie en de verslaglegging. De beoogd curator kan conform artikel 8 zijn functie neerleggen, na de schuldenaar te hebben gehoord en na overleg met de stille rechter-commissaris, in een aantal voor de hand liggende gevallen, te weten: als de schuldenaar niet instemt met de door de beoogd curator voorgestelde koers of geen gevolg geeft aan verzoeken, hij ervan overtuigd is dat de schuldenaar te weinig financiele mogelijkheden heeft om de onderneming voort te zetten, de schuldenaar geen toestemming geeft om derden in te schakelen of te spreken met derden, hij bezwaren heeft tegen de gang van zaken binnen de onderneming dan wel de aangifte wordt gedaan om af te komen van verplichtingen tegenover werknemers. Juist omdat de beoogd curator geen formele bevoegdheden heeft, is van belang om vast te stellen in welke gevallen hij kan terugtreden. In artikel 9 is een zeer uitgebreide opsomming gegeven van 15 punten die achteraf en binnen een paar dagen na het faillissement in het openbare verslag moeten worden opgenomen. De concept regels geven aan dat er hoge eisen worden gesteld aan de openbare verslaglegging en dat nagenoeg volledige transparantie wordt voorgestaan: vermeld dienen te worden een chronologische beschrijving van de gang van zaken, het aanwijzingsverzoek aan en de aanwijzingsbrief van de rechtbank, de aanstellingsovereenkomst, de redenen voor de doorstart met de onderzochte alternatieven, de reden waarom het verkoopproces niet vanuit faillissement heeft 15

Slot

De pre-pack kan een nuttig herstructureringsinstrument zijn. Het moet echter gelden voor uitzonderingsgevallen. Insolad is erin geslaagd om een uitgebalanceerde set van praktijkregels te formuleren. Deze praktijkregels geven houvast en maken duidelijk dat een pre-pack geen automatisme is en het bepaald niet de bedoeling is dat de beoogd curator tekent bij het kruisje. Terecht is bepaald dat hij aanwijzingen aan de schuldenaar kan geven over te verrichten handelingen of een te volgen gedragslijn. Hij is geen fly on the wall. Hoewel hij formeel geen bevoegdheden heeft, is hij actief betrokken bij de voortzetting, marktverkenning en het biedproces. Bij een voorgenomen doorstart met een gelieerde partij gelden extra waarborgen. Van de beoogd curator wordt verlangd dat hij bijna iedere stap die hij in het pre-pack proces maakt kan verantwoorden.

HR 19 april 1996, NJ 1996/727 (Maclou).

34



TvI 2015/5

1/27/2015 12:41:50 PM

De Pre-pack: Verkoop en voortzetting in stilte, verantwoording in het openbaar. Een bespreking van de concept praktijkregels van Insolad

Recommend Documents