Zelfbeschikking of menselijke waardigheid

ZELFBESCHIKKING OF MENSELIJKE WAARDIGHEID

PVH 17e jaargang - 2010 nr. 1

Zelfbeschikking of menselijke waardigheid Dr M. de Blois Universitair hoofddocent verbonden aan de afdeling Rechtstheorie van het departement Rechtsgeleerdheid van de Faculteit Recht, Economie, Bestuur en Organisatie van de Universiteit Utrecht. Tevens redacteur van dit blad.

INLEIDING

Er lopen op deze aardbol mensen rond wier bestaan naar het oordeel van eerbiedwaardige rechtscolleges het rechtstreekse en toerekenbare gevolg is van onrechtmatig handelen. Ik noem twee voorbeelden. Om te beginnen Baby Kelly, die allang geen baby meer is. Zij kwam ter wereld tegen de wens van haar ouders. Zij had een erfelijke aandoening die tijdens de zwangerschap door een fout van de verloskundige niet was ontdekt. Was die aandoening wel ontdekt dan hadden de ouders hun ongeboren kind willen laten doden (aborteren). De fout van de verloskundige werd door de Hoge Raad (HR) als een onrechtmatige daad aangemerkt. De vraag of aan de moeder een recht op de vergoeding voor immateriële schade toekwam, beantwoordde ons hoogste rechtscollege bevestigend, met een verwijzing naar het recht van de moeder tot afbreking van haar zwangerschap dat zou voortvloeien uit het fundamentele recht van de moeder tot zelfbeschikking.1 We komen in het vervolg uiteraard terug op deze zaak. Het tweede voorbeeld is het niet met name genoemde kind van de Poolse mevrouw Alicja Tysic. Zij had vruchteloos geprobeerd in Polen een abortus te laten uitvoeren. Het kind werd geboren. Naderhand oordeelde het Europese Hof voor de rechten van de mens dat Polen een inbreuk had gemaakt op haar recht op privacy in artikel 8 van het Europese Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens.2 Dit recht omvat naar het oordeel van het Hof ook ‘the right to personal autonomy’ . Dit recht was blijkbaar in het geding toen de toepassing van de Poolse abortuswetgeving in casu naar het oordeel van het Hof niet correct was geweest. In het Nederlandse Tijdschrift voor gezondheidsrecht werd opgetogen vermeld dat het Europese Hof in deze zaak voor het eerst het recht op

NR.

1 2010

1


zelfbeschikking had erkend.3 De Spaanse rechter Borrego Borrego, die deel uitmaakte van de Kamer in deze zaak, overwoog in zijn Dissenting Opinion niet ten onrechte:’All human beings are born free and equal in dignity and rights. Today the Court has decided that a human being was born as a result of a violation of the European Convention on Human Rights. According to this reasoning, there is a Polish child, currently six years old, whose right to be born contradicts the Convention. I would never have thought that the Convention would go so far, and I find it frightening’. Baby Kelly en haar Poolse lotgenoot, zo kunnen we concluderen, danken hun leven aan een schending van het zelfbeschikkingsrecht. Wat is dat dan toch voor een vreemd recht, dat zelfbeschikkingsrecht? Hieronder wil ik om te beginnen ingaan op de verankering van het zelfbeschikkingsrecht in ons recht. Vervolgens komen de problematische kanten daarvan aan de orde. Tenslotte wijs ik op een alternatieve benadering waarin het beginsel van de menselijke waardigheid centraal staat.

PROLIFERATIE VAN HET INDIVIDUELE ZELFBESCHIKKINGSRECHT

Wie gaat googelen op de term zelfbeschikking komt vooral teksten tegen die handelen over het recht op zelfbeschikking dat verankerd is in de gelijkluidende eerste artikelen van het Internationaal verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en het Internationaal Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele rechten (IVESCR) (beide uit 1966). Die bepalingen erkennen het zelfbeschikkingsrecht van volkeren uit hoofde waarvan zij vrijelijk hun politieke status kunnen bepalen. Van recente datum is het gegoochel in het recht met de term zelfbeschikkingsrecht in een geheel andere betekenis: het zelfbeschikkingsrecht van individuen, oftewel het recht op autonomie. We vinden dit recht niet letterlijk terug in wetten of verdragen. Zoals in de inleiding is opgemerkt komt het hier en daar wel voor in de jurisprudentie en dat in toenemende mate. In de rechtswetenschappelijke literatuur speelt het al vele jaren een prominente rol. Tijdens de op 12 juni 2009 gehouden jaarvergadering van de Nederlandse Juristenvereniging over Humane Biotechnologie en Recht bleek hoe springlevend het zelfbeschikkingsrecht is. Preadviseur Somsen verdedigde een op individuele autonomie gebaseerde benadering en zijn collega Bovenberg koos zijn uitgangspunt in het zelfbeschikkingsrecht dat door hem als rechtsbeginsel werd gekwalificeerd. De derde preadviseur, Van Beers stelde daar tegenover een op de menselijke waardigheid georiënteerde benadering.4 De ontwikkeling naar de erkenning van een zelfbeschikkingsrecht in het Nederlandse recht is sterk verbonden met die naar de aanvaarding van de euthanasie. Al in 1972

NR.

1 2010

2


poneerde de hervormde theoloog Roscam Abbing dat de burger een grondrecht heeft om over het leven zelf te beschikken.5 Zijn gereformeerde collega Kuitert bepleitte in 1981 het zelfbeschikkingsrecht.6 De jurist Kuitenbrouwer sprak in 1973 van een recht op sterven, als aspect van het recht op zelfbeschikking.7 Hun invloed wordt voor wat het recht betreft ver overtroffen door die van de toenmalige Amsterdamse hoogleraar gezondheidsrecht, H.J.J. Leenen. In 1978 presenteerde hij in een studie over de rechten van mensen in de gezondheidszorg het zelfbeschikkingsrecht als het basisrecht dat ten grondslag ligt aan andere grond- of mensenrechten.8Zijn nogal apodictische stellingname heeft het gezondheidsrechtelijke discours en het maatschappelijk debat in belangrijke mate gedomineerd en doet dat nog, al zijn er wel tegengeluiden.9 Leenen was van mening dat het zelfbeschikkingsrecht van de mens nog fundamenteler is dan het recht op (lichamelijke en psychische) integriteit of de eerbied voor het leven.10 Hij schreef in 1978 reeds dat de mens het recht heeft te beschikken over zijn eigen leven of dood.11 In 1994 formuleerde hij het als volgt: ‘ Het zelfbeschikkingsrecht van de mens vormt de basis van het recht om over het eigen levenseinde te beslissen. Die basale waarde zou worden aangetast als anderen (de staat, de arts) tegen de zin van de betrokkene het leven zouden mogen continueren waardoor dat een leven zonder vrijheid en zelfbeschikking zou worden.’12 Het is volgens de auteur niet de bedoeling van individuele grondrechten om de betrokkene de vrijheid af te nemen om zelf te beslissen over zijn eigen aangelegenheden. Het is gezien de dominantie van de visie van Leenen opmerkelijk te noemen dat wij in de rechtsontwikkeling naar de legalisering van de euthanasie in Nederland maar zelden een expliciet beroep op het zelfbeschikkingsrecht tegenkomen. De rechtbank in Rotterdam was er in 1981 heel dicht bij door te verwijzen naar de in steeds bredere kring levende opvatting dat de beslissing van degene die zijn leven wil beëindigen uiteindelijk gerespecteerd moet worden.13 In zijn uitspraak van 1984 heeft de HR zelfs expliciet het beroep op het zelfbeschikkingsrecht in relatie tot ‘het ontbreken van de materiële wederrechtelijkheid’ afgewezen, overigens met een verwijzing naar het ontbreken van een maatschappelijk draagvlak hiervoor. Ondertussen werd levensbeëindiging op verzoek door de HR onder voorwaarden gerechtvaardigd geacht. Toch kunnen we niet stellen dat het beginsel van de individuele zelfbeschikking geen belangrijke rol meer heeft gespeeld in de rechtsontwikkeling. Dat bleek bijvoorbeeld uit het standpunt van de indieners van het initiatiefontwerp Van Boxtel c.s. ten aanzien van de vraag of hun voorstel in strijd zou kunnen komen met artikel 2 EVRM (recht op leven). Zij meenden dat het niet de bedoeling is van individuele grondrechten om de betrokkene de vrijheid af te nemen om zelf te beslissen over zijn eigen aangelegenheden. Zonder het woord ‘zelfbeschikkingsrecht’ in de mond te nemen wordt duidelijk dat de indieners de grondrechten interpreteerden vanuit het beginsel van de individuele zelfbeschikking. Bij euthanasie in de door de initiatiefnemers bedoelde zin is een

NR.

1 2010

3


uitdrukkelijk verzoek van de betrokkene vereist. Er is derhalve, zo concludeerden zij, geen strijd met artikel 2 EVRM.14 Ook bij de presentatie van het regeringsvoorstel, dat geleid heeft tot de huidige wetgeving, werd een expliciet beroep op het ‘zelfbeschikkingsrecht’ vermeden. In het debat werd zelfs het in het defensief raken van het principe van de zelfbeschikking toegeschreven aan een geslaagd offensief van de kleine christelijke partijen.15 Tegenover kritische opmerkingen van vertegenwoordigers van deze partijen werd door de regering met enige nadruk gesteld dat in de Memorie van Toelichting met geen woord gerept werd van zelfbeschikking.16 Dat neemt niet weg dat de idee dat aan mensen uiteindelijk de beschikking toekomt over hun leven een grote en beslissende rol gespeeld heeft op de achtergrond. Wellicht heeft men getracht de discussie wat te depolariseren door de sterk ideologisch ingekleurde term ‘zelfbeschikkingsrecht’, die in de eerdere debatten zo centraal stond, niet te gebruiken. Deelnemers aan het debat hebben aan de scherpte van het woord zelfbeschikkingsrecht wat willen afdoen door de term ‘zelfbeschikking’ zonder de toevoeging ‘recht’ te gebruiken. De regering sprak liever van de ‘gedachte van zelfbeschikking’. De minister van Justitie formuleerde het standpunt van de regering tijdens een wetgevingsoverleg aldus: ‘Het maatschappelijk uitgangspunt dat mensen zoveel mogelijk hun leven naar eigen inzicht kunnen inrichten, komt in het voorliggende wetsvoorstel terug, doordat het mogelijk wordt gehoor te geven aan de uitdrukkelijke en weloverwogen wens van een uitzichtloos en ondraaglijk lijdende patiënt om te sterven. In zoverre kan dit wetsvoorstel worden opgevat als een tegemoetkoming aan de gedachte van zelfbeschikking van de patiënt. Tegelijkertijd kan dit uitgangspunt, waar het gaat om de levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding, nooit worden opgevat als een zelfbeschikkingsrecht (…) en wel om twee redenen. In de eerste plaats geldt de voorgestelde straffeloosheid alleen de arts die zich houdt aan de normen en de ethiek van zijn professie en die zich bovendien houdt aan strikte criteria, welke zijn vastgelegd teneinde te waarborgen dat levensbeëindiging zonder dat iemand daartoe een vrijwillig en weloverwogen verzoek heeft gedaan niet mogelijk is. In de tweede plaats houdt de voorgestelde regelgeving geenszins de plicht in aan de gewenste levensbeëindiging mee te werken. Aldus zal ook van een af te dwingen recht op levensbeëindiging nooit sprake kunnen zijn.’17 Het citaat maakt duidelijk de zelfbeschikking de status heeft van een rechtsbeginsel: een dragende (morele) grond voor een concrete rechtsregel. Zo heeft naar mijn indruk het begrip ‘zelfbeschikkingsrecht’ in eerdere discussies ook steeds gefunctioneerd. Ook buiten de sfeer van de euthanasie is het recht op zelfbeschikking niet expliciet verwoord in de wetgeving, al wordt het ook daar wel als rechtsbeginsel gezien. Leenen vindt voor zijn opvatting bijvoorbeeld steun in het bij de grondwetswijziging van 1983 ingevoerde recht op de lichamelijke integriteit (art. 11 Grondwet (Gw)). In de Memorie

NR.

1 2010

4


van Toelichting is indertijd door de regering opgemerkt dat dit recht mede betreft het recht zelf over het lichaam te beschikken.18 De betekenis van deze zinsnede is echter niet erg duidelijk. Aangenomen wordt dat deze niet is bedoeld als een zelfbeschikkingsrecht in de door Leenen bedoelde veelomvattende zin.19 Intussen heeft de HR in twee arresten van 23 november 2001 wel de term zelfbeschikkingsrecht laten vallen in verband met artikel 11 van de Grondwet.20 In een van die zaken was een operatie van een vrouw aan haar wervelkom aan de orde. Toen zij uit de narcose ontwaakte bleek zij een totale dwarslaesie te hebben. In deze (en de andere) zaak was naar het oordeel van de HR aan de patiënt essentiële informatie over de risico’s aan de ingreep onthouden. Naast artikel 11 Gw was ook artikel 10 (recht op privacy) in het geding. Ons hoogste rechtscollege overwoog: ‘ (...) hier [is] aan de orde een geval van het tekortschieten door een arts in de nakoming van de op hem rustende verplichting zijn patiënt vóór een medische behandeling op duidelijke wijze in te lichten over de risico's van de voorgestelde behandeling. Deze verplichting strekt ertoe de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor deze behandeling zal geven. Deze verplichting vindt zijn grondslag in de door art. 10 van de Grondwet gewaarborgde eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de door art. 11 van de Grondwet gewaarborgde onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Deze informatieplicht en het daarmee nauw verband houdende vereiste van toestemming door de patiënt hebben in de op 1 april 1995 in werking getreden regeling van de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling een wettelijke basis gekregen in de art. 7:448 en 450 BW. (...) Deze op de arts rustende verplichting de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de risico's verbonden aan de voorgestelde behandeling strekt derhalve niet ertoe de patiënt te beschermen tegen deze risico's, maar zij strekt ertoe (...) de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor de voorgestelde behandeling zal geven. Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting roept het risico in het leven dat de patiënt niet op de door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik kan maken, het risico derhalve dat hij een keuze maakt die hij mogelijk niet gemaakt zou hebben als hij goed geïnformeerd was.’21 De term zelfbeschikkingsrecht wordt in de deze arresten uit 2001 voor het eerst gebruikt door de HR. De betekenis daarvan valt samen met het vereiste van informed consent zoals bedoeld in de Wet geneeskundige behandelingsovereenkomst uit 1995,22 waarvan de bepalingen zijn op genomen in het Burgerlijk Wetboek. Het zou mij niet verbazen als de HR zich hier had laten inspireren door Leenen die in deze wet een belangrijke concretisering van het zelfbeschikkingsrecht ziet.23 Een dergelijk toestemmingsvereiste vinden we ook elders in het recht. We kunnen bijvoorbeeld denken aan artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten dat (slechts) de uitvoering van medische experimenten zonder toestemming van de betrokkene verbiedt. Daarmee wordt mijns inziens echter niet de integrale zelfbeschikking naar het recept van

NR.

1 2010

5


Leenen beoogd. De derde uitspraak van de HR waarin het recht op zelfbeschikking met zoveel woorden genoemd wordt, is die in het in de inleiding al genoemde arrest inzake Baby Kelly. Daar geeft de HR een veel ruimere betekenis aan het zelfbeschikkingsrecht. Hij overweegt daar onder meer het volgende: ‘ In onze rechtsorde is het recht van de moeder tot afbreking van haar zwangerschap (...)binnen zekere grenzen erkend, welke grenzen in het onderhavige geval niet zouden zijn overschreden. Die erkenning berust op het fundamentele recht van de moeder tot zelfbeschikking.24 Wanneer aan de moeder de uitoefening van haar keuzerecht wordt onthouden door een fout van een verloskundige en zij daarmee, zoals in de onderhavige zaak, niet ervoor heeft kunnen kiezen de geboorte van een zwaar gehandicapt kind te voorkomen, wordt een ernstige inbreuk gemaakt op haar zelfbeschikkingsrecht (...). Een zo ingrijpende aantasting als in dit geding aan de orde van een zo fundamenteel recht moet worden aangemerkt als een aantasting in de persoon in de zin van art. 6:106 lid 1, aanhef en onder b, BW, zonder dat nodig is dat geestelijk letsel is vastgesteld.’ Het Kelly-arrest verbijstert om allerlei redenen, waarop we hier niet kunnen ingaan, maar ook vanwege deze overweging. Uit de decriminalisering van abortus provocatus leidt de HR zonder nadere adstructie af dat het laten uitvoeren van een zwangerschapsafbreking berust op een fundamenteel recht van de vrouw, te weten haar recht op zelfbeschikking. Alsof het opheffen van strafbaarheid samen valt met de erkenning van een recht of zelfs van een fundamenteel recht op het verrichten van de voorheen verboden handeling! Ons hoogste rechtscollege heeft zich de leus van de pro-abortus beweging - ‘baas in eigen buik’ - in een gesoigneerde vorm eigen gemaakt door te spreken van een zelfbeschikkingsrecht van de vrouw. De terughoudendheid ten aanzien van het gebruik van de term zelfbeschikkingsrecht, die kenmerkend is voor de euthanasiejurisprudentie heeft plaats gemaakt voor een uitdagende proclamatie van dat recht in verband met de abortus. Het zelfbeschikkingsrecht blijkt zelf het beschikken over het leven van een ander dan het subject daarvan te kunnen omvatten! In die richting wijst ook het al eerder genoemde uitspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens van 20 maart 2007 in de zaak van Tysiac tegen Polen. Het Hof brengt daarin immers de toepassing van de abortuswetgeving in dat land in verband met ‘the right to personal autonomy’ van de vrouw.25

KRITISCHE KANTTEKENINGEN BIJ HET ZELFBESCHIKKINGSRECHT

Het subject van het zelfbeschikkingsrecht Het wordt tijd om kritische kanttekeningen te plaatsen bij het zelfbeschikkingsrecht. Het Kelly-arrest bepaalt ons al bij een eerste punt: naar wie verwijst het ‘zelf’ in de

NR.

1 2010

6


samenstelling ‘zelfbeschikkingsrecht’? Volgens de HR kennelijk naar de vrouw die het leven van haar ongeboren kind wil laten beëindigen. Even kennelijk valt daaronder volgens de HR niet de ongeborene. Aan hem komt geen zelfbeschikkingsrecht toe. Nu kunnen we ons ook moeilijk wat voorstellen bij het ‘beschikken’ van een ongeborene over zichzelf. Hij is met alles verbonden aan het lichaam van zijn moeder en het is te hopen dat hij in haar schoot veilig is. Deze onmogelijkheid geldt echter niet slechts voor een ongeboren kind. Ook van geboren kinderen, zeker in hun eerste levensjaren, kunnen wij veilig aannemen dat van ‘zelfbeschikking’ in de zin van Leenen geen sprake kan zijn. Ouders of opvoeders nemen beslissingen over vrijwel alle aspecten van het leven van een kind en we moeten maar vertrouwen dat deze beslissingen een positieve bijdrage leveren aan de ontwikkeling van het kind. Later komen daar andere gezagsdragers bij, bijvoorbeeld onderwijzers, en zij bepalen op hun beurt in belangrijke mate de levensgang van het kind. Als we doordenken moeten we vaststellen dat niet alleen bij ongeboren of geboren kinderen van zelfbeschikking geen sprake kan zijn. Dit geldt ook voor allerlei categorieën van volwassenen, zoals verstandelijk gehandicapten. Ook zij kunnen niet over zichzelf beschikken, zeker niet als hun handicap van ernstige aard is. Zij zijn afhankelijk van de goede zorgen van hun omgeving of van die van zorginstellingen. Hopelijk leven zij in een samenleving waarin voor hun bestaan meer respect is dan in Nazi-Duitsland.26 En wat te denken van lichamelijk gehandicapten of ernstig zieke patiënten? Zij kunnen weliswaar op allerlei punten hun wil bepalen, maar zijn voor de verwezenlijking van hun plannen vaak volledig op anderen aangewezen, terwijl tal van voor andere mensen eenvoudig te realiseren voornemens in het geheel niet uitvoerbaar zijn. Het hanteren van het zelfbeschikkingsrecht als een fundamenteel rechtsbeginsel, dat ten grondslag zou liggen aan meer specifieke mensenrechten beperkt het subject van de mensenrechten tot een beperkte categorie mensen, kort gezegd die van de gezonde volwassenen. In de wetenschappelijke literatuur vinden we inderdaad voorstellen om het subject van de mensenrechten in deze zin af te grenzen.27 Dit is desastreus voor de mensenrechten als zodanig en brengt ons in de sfeer van het denken in termen van het ‘ lebensunwerten Leben’.28 Een zodanige afgrenzing is overigens ook in flagrante tegenspraak met verdragen die de rechten van kinderen en van gehandicapten vastleggen. Hun rechten vinden ook uitwerking in nadere regels van Europees en nationaal recht. De inhoud van het zelfbeschikkingsrecht: een recht op eigen dood? Een tweede kanttekening betreft de inhoud van het zelfbeschikkingsrecht. Natuurlijk kan uit allerlei mensenrechten worden geconcludeerd dat mensen over vrijheid beschikken om op tal van terreinen zelfstandig en in verantwoordelijkheid beslissingen te nemen en daarnaar te handelen. Die vrijheid vindt zijn grens in het respect voor fundamentele beginselen en de rechten en vrijheden van anderen. Daarmee zijn we echter nog niet

NR.

1 2010

7


uitgekomen bij de strekking die in het huidige Nederlandse recht aan het zelfbeschikkingsrecht wordt gegeven. Die is wat mij betreft zeer aanvechtbaar. Onderstreept moet worden dat de Nederlandse benadering geenszins vereist wordt door het Europees Verdrag inzake de rechten van de mens, zoals uitgelegd door het Europees Hof voor de rechten van de mens heeft in de zaak van Pretty tegen het Verenigd Koninkrijk. Hieruit moet worden afgeleid dat staten het recht hebben om hulp bij zelfdoding te verbieden. Namens Pretty werd zowel voor de nationale Britse rechters als voor het EHRM een gesteld dat artikel 2 EVRM mede omvat het recht op levensbeëindiging. Deze benadering wordt door het Hof uitdrukkelijk van de hand gewezen: `Article 2 cannot, without a distortion of language, be interpreted as conferring the diametrically opposite right, namely the right to die; nor can it create a right to selfdetermination in the sense of conferring on an individual the entitlement to choose death rather than life.’29 Dat wil niet zeggen dat de notie van de persoonlijke autonomie door het Hof als zodanig wordt verworpen. In verband met de uitleg van artikel 8 (recht op privacy) in deze zaak overweegt het Hof: `Though no previous case has established as such any right to selfdetermination as being contained in Article 8 of the Convention, the Court considers that the notion of personal autonomy is an important principle underlying the interpretation of its guarantees.‘30 Het Hof laat echter uitdrukkelijk de mogelijkheid open dat een inbreuk op het eerste lid van artikel 8 gerechtvaardigd kan worden op grond van het tweede lid, dat een onder bepaalde voorwaarden een beperking van het recht op privacy toelaat. Het stelt dat de Engelse wetgeving in casu gericht is op een legitiem doel, te weten de bescherming van het leven en daarmee ter bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. Het onderzoek naar de noodzaak van de wetgeving in een democratische samenleving noopt tot een afweging tussen enerzijds het belang van overwegingen van gezondheid en veiligheid van anderen en anderzijds het beginsel van de persoonlijke autonomie. Het is interessant om te zien dat het Hof daarbij niet alleen let op het effect van de wetgeving in het concrete voorliggende geval, maar ook de implicaties die een doorbreking van het algemene verbod van hulp bij zelfdoding zou hebben ten aanzien van kwetsbare personen in het algemeen. Het is overigens opvallend dat het Hof vermijdt expliciet te stellen dat het recht op leven van de betrokkene zelf een beperking van het beginsel van de persoonlijke autonomie rechtvaardigt. Dit heeft misschien te maken met het feit dat de tekst van artikel 8 niet voorziet in een afweging van de conflicterende rechten van de betrokkene zelf. In ieder geval heeft het Hof blijkens zijn uitspraak aanvaard dat de bescherming van het leven als algemeen principe in de weg kan staan aan een onbeperkte uitoefening van de persoonlijke autonomie. De inhoud van het zelfbeschikkingsrecht: een recht op abortus? Kennelijk is het niet vanzelfsprekend dat het zelfbeschikkingsrecht ten aanzien van het eigen leven met Leenen gezien moet worden voortvloeiend uit de rechten van de mens

NR.

1 2010

8


en in het bijzonder het recht op leven. Nog veel minder vanzelfsprekend is om met de HR in het Kelly-arrest aan te nemen dat uit het zelfbeschikkingsrecht voortvloeit dat een vrouw over het leven van een ander, namelijk het kind waarvan zij zwanger is, kan beschikken. Een zo verwrongen uitleg kan alleen maar gevolgd worden als aan de ongeborene categorisch het recht op leven ontzegd kan worden en het kind wordt gezien als niet meer dan een deel van het lichaam van zijn moeder. Wanneer we kijken naar de belangrijke declaraties en verdragen op het gebied van de rechten van de mens is er echter veel voor te zeggen dat ook de ongeborene valt onder de bescherming van het recht op leven. Juristen hebben volgens de toenmalige Duitse rechter Ress in een dissenting opinion bij het oordeel van het Europese Hof in de zaak van Vo tegen Frankrijk, onder de term ‘everyone’ altijd mede de mens vóór zijn geboorte begrepen. Verder hebben zij ‘life’ verstaan als het leven dat begint bij de conceptie, wanneer zich een onafhankelijk bestaan gaat ontwikkelen, tot aan de dood. De geboorte is dan slechts een fase in de ontwikkeling. Ress stelt dat uit verschillende recente conventies op biogenetisch terrein en uit het verbod van het reproductief klonen van mensen in artikel 3 lid 2 d van het Handvest van de Grondrechten van de EU opgemaakt kan worden dat de bescherming van het menselijk leven zich uitstrekt tot de beginfase daarvan. Steun voor een interpretatie die ook het recht op leven van de ongeborene omvat daarvoor kan verder gevonden worden in De Verklaring inzake de Rechten van het Kind (1959), die in de Preambule verwijst naar de rechtsbescherming voor de geboorte, een passage die letterlijk wordt geciteerd in de Preambule van het in 1989 tot stand gekomen Verdrag inzake de Rechten van het Kind: ‘the child by reason of his physical and mental immaturity, needs special safeguards and care, including appropriate legal protection, before as well as after birth’. De levensbeschouwelijke achtergrond De kritiek op het zelfbeschikkingsrecht treft tenslotte de levensbeschouwelijke achtergrond van dit recht. De wortels daarvan zijn te vinden in de geestesstroming die we aanduiden als de Verlichting, die in zijn diepste kern de antithese is van een op Godsgeloof, openbaring en traditie gebaseerde cultuur. In het Verlichtingsdenken staat een leven volgens door het individu autonoom bepaalde keuzes centraal. Die autonomie is voor velen in onze tijd de ultieme norm. De mens stelt zich als het er op aan komt, zelf de wet. Exponent hiervan is de nog steeds zeer populaire liberale filosoof John Stuart Mill (1806-1873). Hij stelde: ‘Over zichzelf, over zijn eigen lichaam en geest, is het individu soeverein.’31 Vanuit dit morele principe omschrijft Mill de rol van het recht als het garanderen van de morele vrijheid en het verzekeren dat de vrijheid van de een met die van de ander kan samengaan. Het recht mag slechts beperkende maatregelen opleggen indien en voor zover dat ter bescherming van de vrijheid van anderen noodzakelijk is. In een in 2002 verschenen rapport van de Wetenschappelijke Raad voor het

NR.

1 2010

9


Regeringsbeleid (WRR) over de rechtsstaat vinden we het voorgaande terug. De WRR stelt vast dat we te maken hebben met een vergaand individualiseringsproces, dat als volgt wordt omschreven: ‘een relatieve materiële en morele verzelfstandiging van individuen binnen de marges die geboden worden door de collectieven waarvan men in toenemende mate afhankelijk is.’32 Het rapport geeft aan dat mensen in sterke mate zelf bepalen wat goed en kwaad is. Mensen laten zich steeds minder leiden door tradities. Een uitzondering maakt het rapport voor degenen die nog in sterk religieuze subculturen leven. Voor de grote meerderheid bepalen secularisatie en ontzuiling het beeld.33 Dit geluid werd tijdens het debat over de euthanasiewetgeving door het kamerlid Halsema (Groen Links) treffend vertolkt. Zij sprak in navolging van Henk Hofland over de ‘dekolonisatie van de burger’. ‘De burger had zich geleidelijk vrijgevochten van God, de kerk, de staat en de vorst. Hij nam zijn leven in eigen hand en werd geleidelijk mondig. Aan de mens is geleidelijk daarmee de beschikking of de bepaling van (…) zijn eigen lichaam en leven toegekomen.’ Kritiek op het zelfbeschikkingsrecht vraagt om betekent uiteindelijk kritiek op de uitgangspunten van dit ‘ verlichte’ mensbeeld. Die is te ontlenen aan de Joodse en Christelijke wortels van de westerse cultuur. Zij vormen de grondslag voor het alternatief voor het zelfbeschikkingsrecht: het recht op de menselijke waardigheid.

HET ALTERNATIEF: DE MENSELIJKE WAARDIGHEID

De menselijke waardigheid is een belangrijk rechtsbeginsel dat kan bogen op een eerbiedwaardige geschiedenis.35 Volgens sommigen is de menselijke waardigheid voor een ieder evident; het is voor hen de uitdrukking ‘van een oorspronkelijke en autonome ethische ervaring.’36 Voor mij is het de verwoording van de erkenning van de mens als schepsel, geschapen naar Gods beeld en gelijkenis.37 De menselijke waardigheid begrepen in het licht van zijn historische, godsdienstige en filosofische wortels, duidt erop dat de mens respect verdient, omdat zijn bestaan als zodanig zin heeft, zelfs wanneer die mens daar zelf niet van overtuigd is. De menselijke waardigheid verwijst naar de plaats van de mens in de scheppingsorde.38 Die is uniek ten opzichte van andere schepselen. Alleen aan de mens komt daarom deze waardigheid toe. Voor de medische ethiek en het gezondheidsrecht lijkt ons van fundamentele betekenis dat de menselijke waardigheid en niet de individuele zelfbeschikking vooropstaat in een opsomming van mensenrechten.39 De menselijke waardigheid is een gegeven; het is geen verworvenheid die weer kan worden prijsgegeven. Het is van belang hierbij te onderstrepen dat deze waardigheid betrekking heeft op ieder mens, ongeacht de fase van zijn ontwikkeling, zijn fysieke of mentale vermogens en zijn conditie. De notie dat de mens is geschapen naar het beeld en de gelijkenis van God

NR.

1 2010

10


wordt verbonden met de heiligheid van het leven in Genesis 9:6: ‘Wie des mensen bloed vergiet, diens bloed zal door de mens vergoten worden, want naar het beeld Gods heeft Hij de mens gemaakt.’40 Het leven als zodanig is beschermwaardig. Rabbi J. David Bleich schrijft: ‘Menselijk leven is een goed dat niet beschermd moet worden ten behoeve van andere waarden maar als een absoluut fundamenteel en kostbaar goed omwille van zichzelf. De verplichting om het leven te bewaren omvat alle andere waarden.’41 In de Joodse moraal wordt daarom sterk benadrukt dat het beginsel van de heiligheid van het leven elke kwantificering van de levensverwachting als irrelevant voor de beschermwaardigheid van de hand wijst. Ook al heeft de betrokkene naar menselijke berekening nog maar enkele ogenblikken te leven, dan nog moet alles gedaan worden om dat leven te beschermen. De heiligheid van het leven houdt in dat het leven van ieder mens ongeacht leeftijd of conditie respect verdient, ook wanneer de betrokkene daarvan afstand wil doen. Het leven staat ook aan het subject niet ter beschikking: hij of zij heeft het ontvangen. Dit is ook een van argumenten die Thomas van Aquino (1225-1274) aanvoert tegen zelfmoord. Aangezien het leven door God aan de mens geschonken is en aan Zijn macht onderworpen is, is het nemen van het eigen leven een zonde tegen Hem. Alleen God heeft het recht om over het leven te beschikken.42 John Locke (1632-1704), toch vaak gezien als een ‘liberaal’ filosoof, kiest eenzelfde benadering in zijn Two Treatises of Government (1690): ‘Daar de mensen allen het werk zijn van één almachtige en oneindig wijze Maker; allen dienaren van één soevereine Heer, in deze wereld gezonden op Zijn bevel en om Hem te dienen, zijn zij het eigendom van Hem die hen gemaakt heeft, en moeten zij blijven bestaan zolang het Hem behaagt, niet zolang zij het elkaar toestaan. (…) Iedereen is verplicht zichzelf in stand te houden en zijn post niet eigenmachtig te verlaten; om dezelfde redden moet hij, wanneer zijn eigen voortbestaan niet in het geding is, de rest van de mensheid zoveel hij kan in stand houden.’43 In de beroemde Amerikaanse Declaration of Independence van 1776 wordt in dezelfde lijn duidelijk gemaakt dat het recht op leven een gegeven en daarom onvervreemdbaar recht is: ‘ Wij beschouwen deze waarheden vanzelfsprekend: dat alle mensen in gelijkheid worden geschapen; dat zij door hun Schepper zijn begiftigd met zekere onvervreemdbare rechten; dat tot deze behoren leven, vrijheid en het streven naar geluk.’44 Ook in het positief recht vinden we belangrijke aanknopingspunten voor de erkenning van de menselijke waardigheid als rechtsbeginsel in de bovenbedoelde zin. Dankzij een verwijzing in het op 1 december 2009 in werking getreden Verdrag van Lissabon maakt het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie deel uit van het geldend recht.45 Artikel 1 van het Handvest legt vast dat de menselijke waardigheid onschendbaar is en dat deze moet worden beschermd en geëerbiedigd. Deze bepaling kent geen parallel in de Nederlandse rechtsorde en evenmin in de Europese verdragen. De tekst is echter

NR.

1 2010

11


vrijwel woordelijk gelijk aan art. 1 lid 1 van het Duitse Grundgesetz.46 In de toelichting wordt dit beginsel de grondslag van alle grondrechten genoemd. Dat sluit goed aan bij de verwijzing naar de menselijke waardigheid in de preambules van de Universele Verklaring van de rechten van de mens en in een aantal belangrijke VN-mensenrechtenverdragen.47 In de toepassing van artikel 1 lid 1 van het Grundgesetz zijn, tenslotte, aanwijzingen te vinden dat het beginsel van de menselijke waardigheid voor het gezondheidsrecht van betekenis is. Een belangrijk voorbeeld is de uitspraak van het DuitseBundesverfassungsgericht uit 1975 inzake de legalisering van de abortus provocatus in de Bondrepubliek. In die beslissing viel de afweging tussen het recht op zelfbeschikking van de vrouw en het recht op leven van haar ongeboren kind ten gunste van laatstgenoemde uit met een beroep op het beginsel van de menselijke waardigheid.48 In een uitspraak van hetVerwaltungsgericht Karlsruhe uit 1987 werd politieoptreden ter verhindering van actieve hulp bij levensbeëindiging rechtmatig geoordeeld. Daarbij werd verwezen naar de menselijke waardigheid: ‘Waar sprake is van een mensenleven, komt hem menselijke waardigheid toe; niet beslissend is of de drager daarvan zich van deze waardigheid bewust is en of hij deze zelf weet te handhaven. De vanaf het begin in het menselijk bestaan aanwezige potentiële vermogens, zijn voldoende om de menselijke waardigheid te funderen.(…) de plicht van de Staat tot integrale bescherming van het menselijk leven kan niet afhankelijk zijn van de vraag of degene om wiens leven het gaat deze bescherming wil of van de vraag of er überhaupt een grondrechtsubject beschikbaar is. Dat betekent echter tevens dat de Grondwet ook geen beschikkingsrecht over het eigen leven verleent en daarom kan er ook geen grondwettelijk verankerde aanspraak op ‘actieve stervenshulp’ door derden bestaan.’49

AFSLUITING

Het individuele zelfbeschikkingsrecht is onmiskenbaar in opmars in onze rechtsorde als geheel en het gezondheidsrecht in het bijzonder. Dit is naar mijn overtuiging het gevolg van de snel toenemende secularisatie van de samenleving. Het Verlichtingsperspectief van de autonome mens domineert ook het recht. Tegelijkertijd zijn er in dat recht aanknopingspunten te vinden voor een kritiek op het zelfbeschikkingsrecht en voor een alternatieve benadering. Die kan aanhaken bij het beginsel van de menselijke waardigheid, dat niet alleen in een rijke traditie maar ook in het recht zijn ankerpunten heeft.

NOTEN 1. HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606, ro. 4.8

NR.

1 2010

12


2. ECHR 20 maart 2007, Tysiac tegen Polen (5410/03), par. 107 3. A.C. Hendriks, B.J.M. Frederiks en M.A. Verkerk, Het recht op autonomie in samenhang met goede zorg, in: Tijdschrift voor Gezondheidsrecht jaargang 32, nummer 1 (2008), pp. 2-18, op p. 2 4. Humane Biotechnologie en Recht, Preadviezen van Prof. dr. J. Somsen, Mr. dr J.A. Bovenberg, Mr. drs. B.C. van Beers, Handelingen Nederlandse Juristenvereniging 139e jaargang 2009-I 5. P.J. Roscam Abbing, Toegenomen verantwoordelijkheid. Veranderde ethiek rond euthanasie, eugenetiek en moderne biologie, Nijkerk 1972, pp. 14-18 6. H.M. Kuitert, De gewenste dood. Euthanasie en zelfbeschikking als moreel en godsdienstig probleem, Baarn 1981 7. F. Kuitenbrouwer, Euthanasie. De vrijheid voorop, Maandblad Geestelijke Volksgezondheid 1973, pp. 471-492 8. H.J.J. Leenen, Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Alphen aan den Rijn/Brussel 1978, pp. 24-48 9. Zie hiervoor ook het zeer interessante en lijvige proefschrift (VU) van B.C. van Beers, Persoon en lichaam in het recht, Boom Juridische Uitgevers 2009. Ik heb bij de voorbereiding van mijn bijdrage met dankbaarheid van dit belangrijke boek gebruik gemaakt. Datzelfde geldt voor P.J. Lieverse, M. de Blois, Th.A. Boer en H. Jochemsen, Dood gewoon?Perspectieven op 35jaar euthanasie in Nederland, Amsterdam 2005 10. Leenen 1978, p. 28 11. Leenen 1978, p. 209 12. H.J.J. Leenen, Handboek Gezondheidsrecht. Deel I. Rechten van mensen in de gezondheidszorg, Derde druk, Alphen aan den Rijn, 1994 p. 262 13. Rb. Rotterdam 1 december 1981, NJ 1982, 63 14. Memorie van Toelichting, zie Medisch Contact 24 april 1998, p.53 15. Handelingen Tweede Kamer 23 november 2000, p. 27-2234 16. Handelingen Tweede Kamer, 1999-2000, Bijlagen 26691, nr.6, p. 24 17. Handelingen Tweede Kamer 2000-2001, Bijlagen 26691, nr. 22, pp.57-58 (mijn cursivering) 18. Handelingen II 1978/1979, 15463, nr. 2, p. 5 19. Zie hierover Van Beers, o.c. pp. 112-120 20. HR 23 november 2001, NJ 2002, 386 en 387 21. Mijn cursivering (MdB) 22. Van Beers, p. 125 23. Van Beers p. 103 24. Mijn cursivering (MdB)

NR.

1 2010

13


25. Zie ook EHRM 10 april 2007, Evans t. het VK (GC), NJ 2007, 459 26. Zie J.A. Emerson Vermaat, Euthanasie: herhaalt de geschiedenis zich?, Utrecht 2001 27. Zie bijvooorbeeld Kurt Baier, When does the Right to Life Begin?, in: J. Roland Pennock and John W. Chapman (eds.) Human Rights, New York and London 1981, pp.201-229 en James Griffin, On Human Rights, Oxford 2008 28. Zie Karl Binding en Alfred Hoche, Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten Lebens, Leipzig 1920 29. EHRM 29 april 2002, par. 39 30. Idem, par. 61 31. ‘Over himself, over his own body and mind, the individual is sovereign’. John Stuart Mill, On Liberty (1859), Penguin Classics, London 1985, p. 69. De vertaling is te vinden in Pauline Westerman, Rechtsfilosofie. Teksten, Heerlen 1998, p.57 32. Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid (WRR), De toekomst van de nationale rechtsstaat, Den Haag 2002, p. 91 33. Idem, pp. 96-97 34. Handelingen Tweede Kamer, 21 november 2000, 25-2051. Later in het debat nam Halsema overigens de verwijzing naar God in dit verband terug. Handelingen Tweede Kamer, 23 november 2000, 25-2206 35. Zie bijvoorbeeld Ernst Bloch, Naturrecht und menschliche Würde, Frankfurt am Main 1972; Alfred Verdross, La dignité de la personne humaine base des Droits de l'Homme, Österreichisches Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht 31, 271-277 (1980) 36. D.F. Scheltens, Het prejuridische subjectieve recht als fundamenteel rechtsbeginsel, in: G.J. Scholten, D.F. Scheltens en H.J. van Eikema Hommes, Rechtsbeginselen, Zwolle 1980, pp. 15-31 37. Genesis 1:26-27. Zie bijvoorbeeld Johannes Messner, Die Idee der Menschenwürde im Rechtssaat der pluralistische Gesellschaft, in: Gerhard Leibholz (Hrsg.), Menschenwürde und freiheitliche Rechtsordnung, Festschrift für Willy Geiger zum 65. Geburtstag, Tübingen 1974, pp. 221-241 en Abraham Joshua Heschel, Het geheiligde mensbeeld, in: De sabbat & Vernieuwing vanuit e traditie, een Joodse visie, Amsterdam 2006, pp. 135-157 38. Zie bijvoorbeeld Jacques Maritain, Les Droits de l'Homme et la Loi Naturelle, New York 1942, m.n. pp. 16-17 39. Zie veel uitgebreider Matthijs de Blois, Self-Determination or Human Dignity; The Core Principle of Human Rights, in: Mielle Bulterman, Aart Hendriks en Jacqueline Smith (eds), To Baehr in Our Minds. Essays on Human Rights from the Heart of the Netherlands, SIM Special No. 21, Utrecht, 1998, p. 523-539. Zie ook M.A.J.M. Buijsen, De keuze voor het geen-bezwaarsysteem: een kwestie van principe, in: Pro Vita Humana, nr. 1 2004. In dit artikel worden zeer behartigenswaardige dingen gezegd over de betekenis van de menselijke waardigheid voor het gezondheidsrecht. 40. In deze zin Herbert Chanan Brichto, The Hebrew Bible on Human Rights, in: David Sidorsky (ed.), Essays on human Rights. Contemporary Issues and Jewish Perspectives, pp.

NR.

1 2010

14


215-233, op p. 218 41. ‘Human life is a good not to be preserved as a condition of other values but as an absolute basic and precious good in its own stead. The obligation to preserve life is commensurately allencompassing.’ Geciteerd door Amos Shapira, The Human Right to Die – Israeli and Jewish Legal Perspectives, in: Israel Yearbook on Human Rights, Vol. 7 (1977), pp. 127138, op p. 134. Vertaling van de auteurs 42. Thomas van Aquino, Summa Theologica, II-II, Q. 64.5 43. ‘For men being all the workmanship of one omnipotent and infinitely wise Maker; all the servants of one sovereign Master, sent into the world by His order and about His business; they are His property, whose workmanship they are made to last during His, not one another’s pleasure.(…) Every one as he is bound to preserve himself, and not to quit his station wilfully, so by the like reason, when his own preservation comes not in competition, ought he as much as he can to preserve the rest of mankind(…).’Zie John Locke,Two Treatises of Government (1690) II.II.6, London 1978 (Everyman’s Library), p. 119-120. De vertaling is te vinden in Pauline Westerman, Rechtsfilosofie. Teksten, Heerlen 1998, p.28-29 44. ‘We hold these Truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, among these are Life, Liberty, and the pursuit of Happiness.’ De vertaling is ontleend aan H. Bonger, Leraar der mensenrechten. Thomas Jefferson, Arnhem 1951, p. 28 45. Zie artikel 6 van het door het Vedrag van Lissabon (2007) gewijzigde EU-Verdrag. 46. `Die Würde des Menschen is unantasbar. Sie zu achten und schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.' 47. Zie bijvoorbeeld het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (1966) en het Internationale Verdrag inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (1966) 48. Uitspraak van 25 februari 1975, opgenomen in: Rolf Lamprecht en Wolfgang Malanowski, Richter machen Politik, Frankfurt am Main 1979, pp. 186-238 49. ‘Wo menschliches Leben existiert, kommt ihm auch Menschenwürde zu; es ist nicht entscheidend, ob der Träger sich dieser Würde bewusst ist und sie selbst zu wahren weiss. Die von Anfang an im menschlichen Sein angelegten potenziellen Fähigkeiten genügen, um die Menschenwürde zu begründen. (...) dass die umfassende Schutzpflicht des Staates für das menschliche Leben nicht davon abhängen kann, ob derjenige, um dessen Leben es geht, diesen Schutz will oder ob überhaupt ein Grundrechtsträger vorhanden ist. Das bedeutet aber zugleich, dass das Grundgesetz auch über das eigene Leben kein Verfügungsrecht gewährt und es deshalb auch kein verfassungsrechtlich verbürgten Anspruch auf "aktive Sterbehilfe" durch Dritte geben kann.’ Zie Verwaltungsgericht Karlsruhe 11 december 1987, Neue Juristische Wochenschrift, p. 1536-1539, op p. 1537. Vertaling in P.J. Lieverse, M. de Blois, Th.A. Boer en H. Jochemsen, Dood gewoon?Perspectieven op 35jaar euthanasie in Nederland, Amsterdam 2005, pp. 174-175.

*****

NR.

1 2010

15

Zelfbeschikking of menselijke waardigheid

Recommend Documents