Wanneer ontstaat een nieuw recht van erfpacht en welke gevolgen heeft dat? BW, Wet BRV, Uitv.besl. BRV Het komt regelmatig voor dat erfpachtvoorwaarden wijzigen. Afhankelijk van de inhoud van de wijziging kan er spraice zijn van de (impliciete) afstand van het oude recht van erfpacht en het gelijlctijdig ontstaan van een nieuw recht van erfpacht. De civielrechtelijke criteria en de fïscaalrechtelijke criteria bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van het ontstaan van een nieuw recht van erfpacht lopen niet parallel. In deze bijdrage wordt stilgestaan bij deze criteria en bij de (goederenrechtelijke) gevolgen van het ontstaan van een nieuw recht van erfpacht. 1.
INLEIDING
Het recht van erfpacht staat de afgelopen jaren meer en meer in de belangstelling. Erfpacht kan op meerdere manieren gecategoriseerd worden, in praktische zin valt een duidelijk onderscheid te maken tussen agrarische erfpacht enerzijds en stedelijke erfpacht anderzijds. Daarnaast bestaat er een belangrijk onderscheid tussen erfpachtrechten die zijn uitgegeven door de staat, een provincie of een gemeente en erfpachtrechten waarbij dat niet het geval is. De laatste rechten van erfpacht worden in de praktijk betiteld als particuliere erfpacht of private erfpacht. Wij zullen in dit artikel de term 'particuliere erfpacht' hanteren. Met uitzondering van de gemeente Amsterdam wordt stedelijke erfpacht steeds vaker enkel gehanteerd als privaatrechtelijk beleidsinstrument en niet als financieringsinstrument1. Bij particuliere erfpacht was tot voor kort juist een tegengestelde beweging waar te nemen. Het gaat daarbij niet alleen om gevallen die vergelijkbaar zijn met stedelijke erfpacht, maar ook om een tussencategorie zoals woningen gelegen op landgoederen, recreatiewoningen en overige landelijk gelegen percelen grond met de daarop gestichte woningen. In de jaren tot aan 2010 was particuliere erfpacht aan een opmars bezig, waarbij de uitgifte van een recht van erfpacht met name werd gebruikt als financieringsinstrument. Vermoedelijk was er in de ogen van de banken niet sprake van een opmars maar van een regelrechte wildgroei. Door deze ontwikkeling dreigde er een grote pluraliteit van grondeigenaars en erfpachtvoorwaarden te ontstaan. In 2010 hebben de in Nederland gevestigde banken deze ontwikkeling een halt toe geroepen. Men heeft aangegeven niet langer bereid te zijn om elke vorm van particuliere erfpacht te financieren, maar slechts die waarvan de inhoud aan een aantal minimum voorwaarden voldoet. In oktober 2011 heeft de Nederlandse Vereniging van Banken in samenwerking met onder meer het notariaat een lijst met minimum voorwaarden vastgesteld.2 Door invoering van deze lijst worden de daarin opgenomen voorwaarden economisch en juridisch gezien van groot belang zonder dat hiervoor enige wettelijke grondslag bestaat. Er bestaan overigens gevallen waarbij niet een particulier maar een gemeente erfverpachter is terwijl de erfpachtvoorwaarden niet voldoen aan de in deze lijst opgenomen voorwaarden. Een voorbeeld hiervan zijn de rechten van erfpacht rechtgevend op woningen
72
Vastgoed KSAêt
mr. M. Kouffeld mr. J. Wiertsema MRE
gelegen op de zogenoemde vicariegrond te Amsterdam. Dit betreft percelen grond die oorspronkelijk in handen waren van de katholieke kerk, althans stichtingen gelieerd aan de katholieke kerk, waarbij de gemeente deze grond gedurende een periode van 150 jaar in erfpacht heeft uitgegeven (hetzij na uitgifte heeft verworven) en waarvan de opbrengsten oorspronkelijk werden aangewend om het levensonderhoud van priesters te bekostigen. Doordat erfpacht steeds minder als financieringsinstrument wordt gebruikt is het erfpachtstelsel in feite (in financiële zin doch niet in juridische zin) inhoudelijk verlaten. De voorwaarden waaronder de rechten van erfpacht zijn uitgegeven knellen daarom vaak des te meer; dit kan een aanleiding zijn om de erfpachtvoorwaarden te wijzigen. In specifieke gevallen kan de herontwikkeling van een gebied zoals het geval is bij het winkelcentrum Hoog Catherijne te Utrecht of een enkele onroerende zaak3 aanleiding zijn om, als een onroerende zaak eenmaal in erfpacht is uitgegeven, de voorwaarden van het recht van erfpacht te wijzigen, verschillende rechten van erfpacht samen te voegen ofte splitsen dan wel te splitsen in appartementsrechten. In welke gevallen leiden deze wijzigingen nu tot een nieuw recht van erfpacht en welke gevolgen heeft dit? Wijken de privaatrechtelijke criteria bij de beantwoording van deze vraag af van de fiscale criteria? 2. W A N N E E R ONTSTAAT ER EEN RECHT VAN ERFPACHT?
NIEUW
In de literatuur wordt deze vraag niet eenduidig beantwoord terwijl deze kwestie ook in de jurisprudentie niet is uitgekristalliseerd. Daarnaast bestaan er geen wettelijke bepalingen op basis waarvan deze vraag kan worden beantwoord. Indien een onroerende zaak voor de eerste maal in erfpacht wordt uitgegeven ontstaat er een nieuw recht van erfpacht, dit is naar onze mening niet anders indien één of meerdere onroerende zaken (hoe ondergeschikt van aard dan ook) worden 'toegevoegd' aan een bestaand recht van erfpacht. Of er überhaupt sprake kan zijn van het toevoegen van een onroerende zaak aan een bestaand recht van erfpacht raakt aan de bredere discussie over de vraag of een beperkt recht betrekking kan hebben op meerdere onroerende zaken4. Tweehuysen5 is van mening dat dit niet mogelijk is vanwe-
jaargang 17, maart 2012
ge het specialiteitsbeginsel als vervat in art. 3:1 BW. Onder meer Verstappen verwerpt deze stelling; wij zijn het op dit punt met hem eens6. Ons inziens wordt deze visie ondersteund door de formulering van art. 5:106, lid 1, BW, dat als volgt luidt: 'Een eigenaar, erfpachter of opstalier is bevoegd zijn recht op een gebouw met toebehoren en op de daarbij behorende grond te splitsen in appartementsrechten.' Lid 6, art. 5:106 BW luidt als volgt: 'Onder gebouw wordt in deze titel mede verstaan een groep van gebouwen die in één splitsing zijn betrokken' Het is evident dat een gebouw of een groep van gebouwen uit meerdere onroerende zaken kan/kunnen bestaan, derhalve lijkt het standpunt dat een zakelijk recht slechts op één onroerende zaak zou kunnen zien niet goed verdedigbaar. Overigens zijn wij wel van mening dat het eenheidsbeginsel (art. 5:3) verhindert dat een beperkt recht op slechts een deel van een onroerende zaak betrekking kan hebben. Wel is het mogelijk dat de uitoefening van een beperkt recht, dat op ten minste één gehele onroerende zaak betrekking heeft, slechts betrekking heeft op een deel van die onroerende zaak7. Er is al veel geschreven over de gevolgen die een bepaalde kadastrale registratie heeft voor de kwalificatie van een object als onroerende zaak8. Wij zijn het, kort gezegd, met Verstappen eens dat de kadastrale registratie irrelevant is voor de kwalificatie van een object als (zelfstandige) onroerende zaak of niet. Ons inziens zal de wijziging van een bestaand recht van erfpacht, zodanig dat dit recht na wijziging (mede) een ander (aantal) object(en) omvat zowel ten aanzien van de toegevoegde objecten alsook ten aanzien van de reeds voor de wijziging in het recht van erfpacht begrepen objecten een geheel nieuw recht van erfpacht opleveren9. Wijzigingen van het in een recht van erfpacht begrepen aantal onroerende zaken brengt in het algemeen een dermate grote verandering mee in de essentialia van het oorspronkelijke recht, dat moeilijk vol te houden is dat het hier gaat om een voortzetting van een bestaand recht van erfpacht. Op een enkele plaats in de literatuur wordt een andere stelling ingenomen10 en wordt qua systematiek aangesloten bij de relatieve werking van art. 3:81, lid 3, BW. Aanvaarding van deze laatste opvatting heeft tot gevolg dat er slechts ten aanzien van de toegevoegde onroerende zaken sprake is van een nieuw recht van erfpacht. In de praktijk kan de aanvaarding van dit laatste standpunt overigens tot kwalijke bijwerkingen leiden. Door de relatieve werking van art. 3:81, lid 3, BW zal het hypotheekrecht dat gevestigd was op het oorspronkelijke deel van het recht van erfpacht bij uitwinning slechts kunnen strekken tot overdracht van dat deel van het recht van erfpacht11. De werking van art. 3:81, lid 3, BW wordt aldus (via een omweg) vergroot. In de praktijk komt nogal eens voor dat de toevoeging van een nieuwe onroerende zaak aan een bestaand recht van erfpacht, of het samenvoegen van twee bestaande
rechten van erfpacht, gepaard gaat met bouwtechnische ingrepen in de onroerende zaken. Veel meer discussie levert het geval op waarbij het recht van erfpacht niet wijzigt ten aanzien van hetgeen in erfpacht is uitgegeven (de onroerende zaak) terwijl de duur van het recht, de bestemming, de hoogte van de canon, de wijze van de berekening of indexering van de canon wel worden gewijzigd. In de praktijk zal niet zelden de wijziging van één van de voormelde aspecten voorkomen. De opvatting dat indien slechts één van de essentialia wijzigt er geen sprake is van het ontstaan van een nieuw recht van erfpacht is onomstreden12. Ten aanzien van de situatie waarin de in erfpacht uitgegeven onroerende zaken niet wijzigen, maar wel twee of meerdere overige essentialia van het recht van erfpacht veranderen bestaan er twee stromingen in de literatuur. Battels is van mening dat, indien het object van het recht van erfpacht niet wijzigt en de erfpacht ononderbroken is, er in beginsel geen sprake kan zijn van het ontstaan van een nieuw recht van erfpacht ook al worden meerdere essentialia gewijzigd. Hij lijkt de essentialia van het recht van erfpacht als criterium (of onderdeel daarvan) voor het ontstaan van een nieuw recht van erfpacht te verwerpen. Hij wordt hierin gesteund door de opvatting van plaatsvervangend procureur-generaal De Vries Lentsch - Kostense in het arrest van de Hoge Raad van 5 februari 2010 (Kater/Hoogheemraadschap Holland Noorder-
kwartier)13. De Hoge Raad zelf laat zich in dit arrest niet over dit onderwerp uit. De Jong14 heeft aangegeven dat alleen een nieuw recht van erfpacht ontstaat indien er tenminste twee essentialia wijzigen. Het begrip essentialia duidt in dit verband overigens niet op een ontstaansvereiste15, maar is eerder op te vatten als aanduiding van een belangrijk onderdeel van het recht van erfpacht. Wat is nu een belangrijk onderdeel van het recht van erfpacht? Ook hierover bestaat discussie. Zo lijkt Van Velten van mening te zijn dat de wijziging van de algemene voorwaarden niet per se dient te worden gekwalificeerd als wijziging van één van de essentialia16 terwijl plaatsvervangend PG De Vries Lentsch - Kostense17 de van toepassing zijnde algemene voorwaarden wel als één van de essentialia van een recht van erfpacht opvat. Van Velten geeft het volgende voorbeeld van een geval waarin wel meerdere essentialia wijzigen:
'de conversie van een tijdelijke erfpacht met betrekking tot grond bestemd voor de bouw van een woonhuis in voortdurende erfpacht met betrekking tot dezelfde grond bestemd voor de bouw van een kantoorgebouw tegen een andere (hogere) canon zal een nieuwe erfpacht met zich meebrengen'™
De Jong19 en Treurniet20 zijn van mening dat het verlengen van een recht van erfpacht zonder dat hiertoe de mogelijkheid bestaat in de erfpachtvoorwaarden een nieuw recht van erfpacht doet ontstaan. Een dergelijke verlenging interpreteert men impliciet en per definitie als de wijziging van meer dan één van de essentialia. Twijfel of er een nieuw recht van erfpacht ontstaat, is er in hun ogen indien de erfpachtvoorwaarden wel in een verlenging voorzien maar niet in de voorwaarden waaronder de verlenging zal plaatsvinden.
Wanneer ontstaat een nieuw recht van erfpacht en welke gevolgen heeft dat?
Vastgoed
Wij zijn het met Bartels en met plaatsvervangend PG De Vries Lentsch - Kostense eens dat, mede gelet op de positie van de gerechtigden tot beperkte rechten (waarover later meer) en het moeilijk hanteerbare begrip essentialia, indien het object van het recht van erfpacht niet wijzigt en er niet sprake is van een onderbreking van het recht van erfpacht er geen sprake is van een nieuw recht van erfpacht. Dit is niet anders als er tegelijkertijd meerdere essentialia wijzigen. Zoals eerder aangegeven zijn wij, anders dan Bartels, echter van mening dat in alle gevallen waarin het object van het recht van erfpacht wijzigt er ten aanzien van alle in een recht van erfpacht begrepen onroerende zaken sprake is van een nieuw recht van erfpacht. Dit is ons inziens dus ook het geval bij uitbreiding van een recht van erfpacht, vereniging van twee of meer rechten van erfpacht of in geval van verticale splitsing van een recht van erfpacht. 3. W E L K E GEVOLGEN Z I J N ER VERBONDEN A A N HET O N T S T A A N VAN EEN N I E U W RECHT VAN ERFPACHT?
Wijzigingen van de erfpachtvoorwaarden, voor zover het gaat om voorwaarden die deel uitmaken van het goederenrecht, komen tot stand op gelijke wijze als de vestiging van een recht van erfpacht.21 Kort gezegd; de wijzigingen moeten worden vastgelegd in een notariële akte waarvan een afschrift dient te worden ingeschreven in de openbare registers. Ten aanzien van alle voorwaarden die enkel een verbintenisrechtelijk karakter hebben stelt de wet deze vormvereisten niet22. De akte waarbij een recht van erfpacht wordt uitgegeven zou ten aanzien van deze laatstbedoelde voorwaarden uit praktisch oogpunt keuzemogelijkheden kunnen bevatten. Deze keuzes zouden zelfs eenzijdig door een erfpachter gemaakt kunnen worden en langs elektronische weg kunnen worden doorgegeven aan de erfVerpachter terwijl de keuzes vrijwillig in een voor eenieder te raadplegen register/website kenbaar kunnen worden gemaakt. Op het punt van het opstellen van de erfpachtvoorwaarden met een goederenrechtelijk karakter biedt de wet echter ook veel vrijheid. Zo stelt het Burgerlijk Wetboek geen eisen ten aanzien van de duur, bestemming of canon van een recht van erfpacht. Er is zelfs geen gebod om ook maar enige bepaling over deze (voor de meeste rechten van erfpacht) essentiële onderwerpen in de akte van uitgifte op te nemen. De erfpachtvoorwaarden met een goederenrechtelijk karakter worden in de praktijk flexibel gemaakt door een erfpachter een aantal keuzes te geven die vaak weliswaar afhankelijk zijn van de toestemming van de erfVerpachter. Keuzes van ondergeschikte aard zullen geen wijziging van het recht van erfpacht met zich meebrengen en de rechtsgevolgen van de desbetreffende keuze komen dan ook tot stand zonder vastlegging in een notariële akte. Wellicht zijn de vrijheid en de mogelijkheden die de wet en de informatietechnologie op dit punt inmiddels bieden gecombineerd met de ontwikkelingen op de woningmarkt in het algemeen aanleiding om het voorstel voor de invoering gereglementeerde eigendom23 nog eens te bestuderen. Een wijziging van een recht van erfpacht die leidt tot het ontstaan van een nieuw recht van erfpacht bewerkstelligt per definitie ook de beëindiging van het recht van erfpacht dat voor de wijziging bestond. Met het tenietgaan van het oude recht van erfpacht vervallen daarmee, krachtens art.
14
Vastgoed V&ïtt
3:81, lid 2, onder a, BW, ook alle beperkte rechten die op het recht van erfpacht waren gevestigd. In de praktijk is met name van belang dat hypotheekrechten tenietgaan met het eindigen van het oude recht van erfpacht. In de praktijk zal een recht van erfpacht bijna altijd tenietgaan door afstand of door vermenging. Zodanige wijzigingen van een recht van erfpacht die tot gevolge hebben dat er een nieuw recht van erfpacht ontstaat impliceren dat er afstand van het oude recht wordt gedaan. In deze gevallen dienen de hypotheekrechten die op het oude recht van erfpacht waren gevestigd opnieuw te worden gevestigd terwijl het oude hypotheekrecht nog een sluimerend bestaan leidt. Op grond van art. 3:81, lid 3 zal het oude sluimerende hypotheekrecht nog wel kunnen worden uitgewonnen. Indien er een nieuw recht van hypotheek is gevestigd ten gunste van dezelfde hypotheekhouder zal het oude sluimerende hypotheekrecht (indien dit niet reeds door afstand of door opzegging teniet is gegaan) niet meer kunnen worden uitgewonnen. In dit geval werkt de afstand (of vermenging) van het oude recht van erfpacht immers niet meer ten nadele van de hypotheekhouder. De hypotheekhouder kan geen beroep op voormelde bepaling doen indien het recht van erfpacht eindigt door het verstrijken van de periode waarvoor het gevestigd was24. Erfdienstbaarheden die door een erfpachter bedongen zijn ten behoeve van de onroerende zaak waar het oude recht van erfpacht op rustte behoeven niet opnieuw te worden gevestigd tenzij dit in de akte van vestiging is bepaald. Erfdienstbaarheden bedongen door de oude erfpachter ten laste van de desbetreffende onroerende zaak gaan in beginsel teniet. Art. 5:84, lid 3 bepaalt echter dat belastende erfdienstbaarheden niet tenietgaan indien het recht van erfpacht teniet gaat door afstand of vermenging25. Kortom, vaak zullen erfdienstbaarheden niet opnieuw behoeven te worden gevestigd26. Voor wat betreft een zodanige wijziging van een in een splitsing in appartementsrechten betrokken recht van erfpacht die leidt tot het ontstaan van een nieuw recht van erfpacht biedt art. 5:143, lid 1, onder a, BW uitkomst. Dit artikel bepaalt dat een splitsing in appartementsrechten blijft voortbestaan ondanks het tenietgaan van het daaraan ten grondslag liggende beperkte recht (het oude recht van erfpacht) indien dit gepaard gaat met de vestiging van een nieuw recht van erfpacht. De vestiging van dit nieuwe recht moet wel direct aansluitend gebeuren. Met andere woorden, de appartementsrechten en alle op die appartementsrechten gevestigde beperkte rechten gaan automatisch over op het nieuwe recht van erfpacht.27 Indien er ten gevolge van een zodanig ingrijpende wijziging van erfpachtvoorwaarden sprake is van een nieuw recht van erfpacht, zal de eventueel op dat recht van erfpacht gevestigde hypotheek opnieuw moeten worden gevestigd. Indien de erfpachter dit onwenselijk acht28 kan hij dit proberen te in een aantal gevallen vermijden door gebruik te maken van art. 5:143, lid 1, onder a, BW. Nu het sinds 1 mei 2005 mogelijk is om ook slechts een recht op een stuk grond te splitsen in appartementsrechten kan art. 5:143, lid 1, onder a, BW ruimer worden toegepast. In de praktijk wordt ook steeds ruimer gebruik gemaakt van de mogelijkheden om groepen gebouwen in plaats van een enkel gebouw te splitsen in appartementsrechten29. Te denken valt aan een splitsing van een veelvoud aan rechten van erfpacht in appartementsrechten en het kortstondig daarna weer opheffen
jaargang 17, maart 2012
van deze splitsing. Dit maakt de noodzaak van het opnieuw vestigen van rechten van hypotheek overbodig. Art. 5:114 en 5:146 BW faciliteren dat hypotheekrechten die op alle in een splitsing te betrekken rechten van erfpacht rustten komen te rusten op alle appartementsrechten die na splitsing ontstaan en dat ze, na opheffing van de desbetreffende splitsing, weer op alle onderliggende rechten van erfpacht komen te rusten.30 4.
FISCALE
ASPECTEN
Op grond van art. 2, lid 1, Wbr 1970 wordt niet alleen ter zake van de verkrijging van een in Nederland gelegen onroerende zaak zelf overdrachtsbelasting geheven, maar ook ter zake van de verkrijging van een recht waaraan een dergelijke onroerende zaak is onderworpen. Anders dan in het civiele recht is er in het fiscale recht nauwelijks discussie over de vraag of de wijziging van een recht leidt tot het ontstaan van een nieuw recht. Uit het oogpunt van de heffing van overdrachtsbelasting kan een beperkt recht bijna niet wijzigen zonder dat dit gevolgen heeft voor de heffing van overdrachtsbelasting. Uit art. 6, lid 2, Wbr volgt dat de wijziging van een beperkt recht inhoudt dat afstand wordt gedaan van het bestaande recht tegen verkrijging van een nieuw beperkt recht31. De wijziging van een beperkt recht doet zich voor indien één van de essentialia van het recht wijzigt32. Te denken is aan de wijziging van de tijdsduur van het recht, de omvang of de schuldplichtigheid. In beginsel wordt bij de verkrijging van dit - fiscaal - nieuwe recht overdrachtsbelasting geheven over de waarde van dit nieuwe recht. Hoewel de overdrachtsbelasting een belasting is die meerdere keren ten aanzien van een zelfde onroerende zaak kan worden geheven, is voor deze situatie een tegemoetkoming gegeven in art. 9, lid 2, Wbr. Om te komen tot een redelijke belastingheffing33 is op grond van dit artikel overdrachtsbelasting verschuldigd over het verschil in waarde van het recht waarvan afstand is gedaan en het nieuw verkregen recht. De waarde van een beperkt recht wordt berekend op basis van de tabel van de bijlage, onderdeel b, Uitv.besl. Brv 1971. In een aantal gevallen leidt de wijziging van een beperkt recht niet tot de heffing van overdrachtsbelasting. In de eerste plaats is in art. 9, lid 2, Wbr bepaald dat indien uitsluitend de schuldplichtigheid van een recht wordt gewijzigd, het waardeverschil op nihil wordt gesteld. Bij de verkrijging van het recht is immers al overdrachtsbelasting geheven over de waarde van het recht als zodanig, vermeerderd met de waarde van de canon. Een aanpassing van de canon impliceert een omgekeerde aanpassing van de waarde van het recht. De totale maatstaf van heffing wijzigt daardoor niet. In de tweede plaats kan het zijn dat de waarde van het ingeleverde recht gelijk is aan de waarde van het nieuw verkregen recht. De waarde van een beperkt recht wordt berekend door de jaarlijkse canon te vermenigvuldigen met een factor die bepaald wordt op basis van de hiervoor genoemde tabel. Indien het recht gevestigd is voor een onbepaalde tijd, wordt de waarde gesteld op 17 keer de jaarlijkse canon. Tevens is bepaald dat de waarde van een in de tijd beperkt recht niet meer kan bedragen dan 17 keer de jaarlijkse canon. Uit de tabel volgt dan dat de waarde van een eeuwigdurend recht en een recht dat een looptijd heeft van meer dan 51 jaar dezelfde waarde hebben. Indien een beperkt recht dat een looptijd heeft van meer dan 51 jaar wordt omgezet in een
eeuwigdurend recht, zonder dat de schuldplichtigheid verandert, is er geen verschil in waarde en dus geen overdrachtsbelasting verschuldigd. 5, TOT SLOT In het civiele recht is in de literatuur een trend te zien die steeds minder snel tot de conclusie leidt dat er bij wijziging van een recht van erfpacht sprake is van het ontstaan van een nieuw recht van erfpacht. In de praktijk is dit met name van belang bij rechten van erfpacht die niet in appartementsrechten zijn gesplitst. Indien er ter zake van deze rechten van erfpacht wel sprake is van een nieuw recht zal een eventueel op dit recht van erfpacht gevestigd hypotheekrecht opnieuw dienen te worden gevestigd. Fiscaal gezien leidt een enkele wijziging van één van de essentialia al tot het ontstaan van een nieuw recht. Vanwege de verkrijging van dit nieuwe recht is, uitzonderingen daargelaten, overdrachtsbelasting verschuldigd. Jan Willem Wiertsema, notaris en Martijn Kouffeld, fiscalist. Beiden verbonden aan Van Doome N.V. advocaten - notarissen - fiscalisten.
1 Agrarische erfpacht is op zijn retour en speelt nu geen grote rol meer, in de akkerbouw en veeteelt heeft pacht de rol van erfpacht grotendeels overgenomen. 2 Zie http://www.nvb.nl/index.php?p=918356. Daarnaast zal men in de eerste helft van 2012 model erfpachtvoorwaarden vaststellen. Bij het vestigen van een recht van hypotheek op particuliere erfpacht zal de dienstdoende notaris gevraagd worden een opinie af te geven over het feit of de erfpacht voldoen aan deze minimum voorwaarden. 3 Zie voor een dergelijk geval Rechtbank Amsterdam 17 augustus 2011, NJF 2011/404. 4 V. Tweehuysen, WPM 6890 (2011), met naschriften van L.C.A. Verstappen en W.G. Huijgen. 5 Zie noot 4. 6 Zie noot 4. 7 In gelijke zin, H.D. Ploeger enJ.E. Stoten, WPM 6609 (2005) 8 Zie onder andere A.A. van Velten jr., WPNR 6616 (2005) 9 Hetzelfde geldt ons inziens voor de vereniging van twee rechten van erfpacht, in dat geval zal het oude recht door een bijzondere vorm van vermenging tenietgaan. 10 Anders S.E. Barrels Asser, Mijnssen, Van Velten'Bartels, Zakenrecht 5" (15e druk, 2008) nr. 218a 11 Zie over de relatieve werking van art. 3:83, lid 3, BW ook W.G. Huijgen, WPNR 6859 (2010) 12 Zie A.A. van Velten, 'Preadvies KNB 1995', J. de Jong Mon. NBW B - 28, nr. 41, A.A. van Velten, WPNR 6081 (1993). 13 HR 5 februari 2010, LJN: BK0870. 14 Zie noot 6. 15 In tegenstelling tot de betekenis van dit begrip indien dit gebezigd wordt in de context van het ontstaan van een overeenkomst van koop. 16 Van Velten, WPNR 6081 (1993), beantwoording van casus 2. 17 Zie noot 7. 18 Zie noot 6 (derde verwijzing). 19 J. de Jong, proefschrift Gemeentelijke gronduitgifte (1984) p. 257. 20 W.C. Treurniet, preadvies BCN (1957) p.112 e.v. 21 Asser, Mijnssen, Van Velten, Bartels, Zakenrecht 5* (15e druk, 2008) nr. 218a. 22 Zie voor dit verschil HR 16 maart 1977, N] 1977/399 23 Zie AA. Van Velten, Preadvies KNB 1995 p. 86/87: 'Men zou deze meer kneedbare, meer aan-en uitkleedbare eigendom met alle daaraan verbonden sequelen moeten beschouwen als een bijzondere vorm van eigendom, uitsluitend bedoeld voor onroerende zaken, waarvan de omvang zal blijken uit de raadpleging van de akte waarbij deze eigendom is gecreëerd, zoals dit thans bijvoorbeeld ook voor die andere bijzondere vorm van eigendom die bekend staa
Wanneer ontstaat een nieuw recht van erfpacht en welke gevolgen heeft dat?
Vastgoed ". :V:
als appartementsrecht geldt.' 24 In de praktijk zal hier echter niet vaak sprake van zijn, vaak zal enige tijd voor het verlopen van een recht van erfpacht afstand van dit recht worden gedaan om direct aansluitend een nieuw erfpachtrecht uit te geven. Indien een recht van erfpacht tenietgaat door tijdsverloop dient rekening te worden gehouden met art. 5:98 BW. 25 Hetzij de erfverpachter, de eigenaar van de onroerende zaak waar het oude recht van erfpacht op rustte, in een akte die is ingeschreven in de openbare registers heeft verklaard met de erfdienstbaarheid in te stemmen. 26 In gelijke zin, W.G. Huijgen en B.A.G.P. Rijpert, 'Actuele ontwikkelingen rond het recht van erfpacht' Tijdschrift voor bouwrecht (2011) 27 Dezelfde regeling geldt ook voor opstalrechten. 28 Bijvoorbeeld vanwege de kosten van het vestigen van de nieuwe hypotheken of vanwege de voorwaarden die een hypotheeknemer stelt bij het opnieuw vestigen van de hypotheek. 29 Asser, Mijnssen, Van Velten, Battels, Zakenrecht 5" (15e druk, 2008) nr. 356. Zie www.nautischlcwartierhuizen.nl voor een praktijkvoorbeeld van een splitsing van groepen gebouwen in appartementsrechten. Ons inziens is verdedigbaar dat groepen gebouwen (hetzij percelen grond of een combinatie van beide) in een splitsing in appartementsrechten worden betrokken die de grenzen van een enkele wijk of een enkel kantorenpark overschrijden mits de onroerende zaken wel in enige nabijheid van elkaar zijn gelegen en enigszins verwant zijn aan elkaar. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een verzameling percelen die tezamen met de op die percelen gestichte windmolens een windmolenpark vormen, of een verzameling van productielocaties voor olie of gas. 30 Naar onze mening zelfs zonder goedkeuring van de hypotheekhouder, in veel gevallen zullen er echter (algemene) voorwaarden van toepassing zijn op hetzij het verlenen van het recht van hypotheek hetzij overeenkomsten van geldlening tot zekerheid waarvoor het recht van hypotheek is gevestigd die meebrengen dat de hypotheekhouder toch om goedkeuring moet worden gevraagd. 31 Omwille van de leesbaarheid wordt in dit artikel niettemin gesproken van het wijzigen van een beperkt recht. 32 Zie hiertoe ook: J.C. van Straaten, Compendium Overdrachtsbelasting, Sdu Uitgevers, Den Haag (2010) § 52. 33 MvT, Kamerstukken II, 1969-1970, nr. 3, p. 25.
16
V a s t g o e d I'ciViêi:
jaargang 17, maart 2012
