Namens belanghebbende werd het eerder ter behoud van recht ingediend cassatieberoep voorzien van middelen en een conclusie bij schriftuur van 15 juli 2011. Namens belanghebbende maak ik graag van de gelegenheid gebmik om - binnen de door u gestelde termijn het cassatiélieröe| t i v ^ middel én een aangepaste conclusie als hieróhder omschreveni De conclusie komt in de plaats van de bij schriftuur van 15 juli jl 'omschreven conclusiè, met name voor wat betreft de gevraagde vergoeding van de door belanghebbende geleden schade als gevolg van de overschrijding van de redelijke tennijnen. Namens belanghebbende verzoek Ik uw Raad deze aanvullende schriftuur aan te mericen ais een integraal onderdeel van het door belanghebbende ingesteld cassatieberoep.
casz
"Ie'
mm teil
mmxss&^X:\v....
MIDDEL XII (vergoeding kosten van rechtsbijstand) Schending van iiet recht en In het algemeen beginselen van een goede procesorde, althans verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming de nietigheid ten gevolge moet liebben, doordien het Hof de verzoeken van belanghebbende tot een integrale vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte kosten en de kosten van de rechtsbijstand in beroep heeft gepasseerd, althans op onvoldoende gronden heeft venworpen en zich heeft beperkt tot een marginale vergoeding op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Zulks ten onrechte, nu de wijze van behandeling van de bezwaren door de inspecteur en de beroepen door het Hof belanghebbende heeft genoopt tot het maken van (veel) hogere kosten dan gebruikelijk en het bovendien gaat om een veelvoud van bezwaarschriften en beroepszaken dan dewelke door het Hof ter bepaling van de vergoeding in aanmerking zijn genomen. Bovendien heeft het Hof niet, althans onvoldoende, gerespondeerd op de te dier zake door beianghebbende ten processe ingenomen en onderbouwde standpunten. Mitsdien is de bestreden uitspraak van het Hof onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed. 1.0.
Toelichting op middel Xlli
1.1.
In de bezwaarfase heeft belanghebbende per onderscheidenlijke zaak gevraagd om integrale vergoeding van de gemaakte kosten van rechtskundige bijstand c a . (bezwaarschrift oa. 23 januari 2003; beroepschrift van 11 augustus 2004 en elders). Bij uitspraak/uitspraken van de inspecteur zijn deze verzoeken afgewezen. Dit nieftegenstaande het feit, dat in de bezwaarfase namens belanghebbende aan de inspecteur diverse verzoeken zijn gedaan tot nadere toeiichting c q . overiegging van stukken, die tot het voeren van adequaat verweer nuftig of noodzakelijk konden worden geacht. Als voorbeeld moge dienen de door het Hof in de bestreden uitspraak sub 3.8. gerelateerde brief van belanghebbendes gemachtigde van 11 december 2002. Dat de verzoeken van belanghebbende niet onredelijk waren moge reeds blijken uit het feit, dat deze nadien in de procedure(s) voor het IHof, derhalve na tussenicomst van de rechter, alsnog - zij het deels - werden gehonoreerd. Reeds deswege had tot een hogere procesvergoeding in de bezwaarfase besloten moeten worden, (vgi. Rb. Zutphen 15 juni 2011, nr 09/15 FutD 2011-1896), althans had het Hof daaraan niet voorbij mogen gaan met de enkele overweging: 'Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig" . Voor de beroepsfase heeft het Hof de vergoeding vastgesteld op € 3.864,- wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarbij is het Hof uitgegaan van vijf punten a € 322,- X 2 (gewicht van de zaak). Er was echter voor het Hof alle reden in het onderhavig geval te komen tot de toekenning van een integrale proceskostenvergoeding wegens de beroepsmatig aan belanghebbende verleende rechtsbijstand. Naar uit de bestreden uitspraak (sub 2) blijkt, zijn de eerste ziftingen van het Hof (pas) gehouden op 7 maart respectievelijk 6 april 2007, waarna de draad weer werd opgepakt in het najaar 2010. Voor de tussenliggende tijdvakken van non-activiteit is geen rechtvaardiging ge- en te geven. Dat alleen al het grote inten/ai tussen de zittingen noodzakelijkenwijze moest leiden tot extra inspanningen van belanghebbendes gemachtigde(n) behoeft geen betoog. Dat klemt temeer, waar de eerste zittingen in feite ongedaan zijn gemaakt door de latere wijziging van samenstelling van het Hof (zie de uitspraak sub 2.5.), die noopte tot een herbehandeling in volle omvang.
1.2.
In dit verband is mede van belang, dat tiet Hof zicii van zijn taal< als gesciiillenbesleciiter onvoldoende hieeft geicweten. Het Hof heeft tevens de beslissing van de onderhavige zaal« ten onrechte extern gevoegd en een confectioneuze uitspraalc gedaan, waarin op een groot aantal door belanghebbendes gemachtigde(n) degelijk onderbouwde standpunten géén adequate respons is gegeven. In vergelijking tot de uitspraak van het Hof Amsterdam, waarop door Uw Raad bij arrest van 15 april 2011 {V-N 2011/20.4) in cassatie recht is gedaan, vormt zulks wel een zeer dunne wijze van rechtspleging. Oat blijkt tevens uit de andere middelen die al zijn geformuleerd en toegelicht. Deze aanpak van het Hof noopt niet alleen Uw Raad tot extra werk, maar ook een ander Hof, althans wanneer Uw Raad na vernietiging tot venwijzing mocht besluiten. Het spreekt voor zich, dat daarmee ook de kosten voor de aan beianghebbende te verlenen rechtsbijstand nodeloos zullen oplopen.
MET C O N C L U S I E : dat het Uw Raad moge behagen op voormelde en/of op door Uw Raad ambtshalve te bevinden gronden de bestreden uitspraak van het Hof te vernietigen, de verhogingen c.q. boeten vervallen te verklaren en te bepalen dat het griffierecht aan belanghebbende wordt gerestitueerd en tevens de inspecteur, althans de Staat te veroordelen tot integrale vergoeding van de door belanghebbende gemaakte kosten wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand, althans tot tenminste tot een veelvoud van de door het Hof toegekende vergoeding. Daarenboven verzoek Ik Uw Raad de inspecteur, althans de Staat, te veroordelen tot vergoeding van de immateriële schade van belanghebbende wegens overschrijding van de redelijke behandeiingstermijn(en); zowel door de inspecteur als door het Hof. Op de voet van het door Uw Raad d.d. 10 Juni 2011, nr 09/05112, V-N 2011/31.5 gewezen arrest valt deze schade forfaitair te becijferen op € 500,- per halfjaar Uitgaande van een maximale behandelingsduur van twee jaar in bezwaar en vervolgens in beroep is de termijnsoverschrijding (afgerond) te berekenen op in totaal 10 halve jaren a € 500,- derhalve op € 5.000.-. Hierbij ga ik ervan uit, dat dit verzoek nog in cassatie kan worden gedaan, mede met het oog op de rechtsbescherming van belanghebbende, die immers pas zeer recent op de hoogte kon zijn van de dienaangaand bij Uw Raad levende opvattingen. Beianghebbende wii dit beroep te gelegener tijd mondeling nader (doen) bepleiten.
Den Haag,
-
9 NOV
2011
Kenmerk: DGB 2 0 H - 5 7 4 2
Verweerschrift inzake het beroep in cassatie (rolnummer 11/01326) van
S H H M M M M i t e I H H M n a M tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 januari 2011, nr. 04/02663, betreffende de navorderingsaanslagen Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1990 en 1991 en de navorderingsaanslagen vermogensbelasting voor de jaren 1991 en 1992.
AAN DE HOGE RAAD DER NEDERUVNDEN
Naar aanleiding van het bovenvermelde beroep in cassatie heb Ik de eer het volgende op te merken.
Middel I (Correcties onvoldoende gemotiveerd, ten onrechte omkering)
Belanghebbende meent dat niet bewezen is dat onjuiste aangiften zijn gedaan, nu de aangiftebiljetten niet tot de gedingstukken behoren. Als bijlage zijn echter wel de elementennota's verstrekt, waaruit kan worden afgeleid dat de rekening bij KB Lux niet is opgegeven. Dat de belanghebbende de (Inkomsten uit de) KB Luxrekening niet heeft opgegeven ligt ook voor de hand nu belanghebbende steeds heeft ontkend dat hij rekeninghouder is geweest. Uit onderdeel 3.2. van de uitspraak volgt dat het Hof dit op grond van de stukken van het geding ook feitelijk heeft vastgesteld. Ik acht dat niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft in r.o. 5.5.4. dan ook kunnen oordelen dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de rente en tegoeden niet eerder in de heffing zijn betrokken. Voorts miskent belanghebbende dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aan de op hem rustende inlichtingenpllcht heeft voldaan, doordat hij geen informatie heeft verstrekt over het verloop en de stand van de aan hem toe te rekenen rekening bij KB Lux. Daarmee kon het Hof omkering van de bewijslast toepassen en diende de inspecteur slechts in het kader van de redelijke schatting aannemelijk te maken dat ook in eerdere jaren tegoeden
Pagina 1
werden aangehouden en daarna een redelijke schatting te maken van de hoogte van de rente en de tegoeden. Dat voor de aannemelijkheid van niet aangegeven rente c.q. tegoeden alleen het fiche met de stand per 31 januari 1994 als bewijsstuk is aangevoerd, neemt niet weg dat mede gelet op de omvang van het saldo per 31 januari 1994 aannemelijk kan worden geacht dat ook in de daaraan voorafgaande jaren al tegoeden bij de KB Lux werden aangehouden. Belanghebbende heeft het tegendeel niet doen blijken. Belanghebbende heeft geen bewijsmiddelen ingebracht waaruit kan worden opgemaakt dat de rekening in de jaren voor 1994 nog niet was geopend. Ook is niet bewezen dat het saldo per 31 januari 1994 afkomstig is uit middelen die na de onderhavige jaren 1990 en 1991 zijn verkregen. Anders dan beianghebbende stelt heeft het Hof wel gemotiveerd waarom het aannemelijk acht dat ook in de jaren 1990 en 1991 tegoeden werden aangehouden bij KB Lux (zie r.o. 5.6.3.). Wat betreft de verhogingen verwijs ik naar mijn verweer inzake middel X.
Middel II (voeging zaken)
Gemachtigde verliest uit het oog dat in alle zaken dezelfde gemachtigde optreedt en dat met name stukken zijn ingebracht die betrekking hebben op de werkwijze van de Belastingdienst in het rekeningenproject In z'n algemeenheid. Gemachtigde heeft blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling d.d. 15 oktober 2010 (zie pagina 2, 1' alinea) ook ingestemd met de werkwijze van het Hof. Dat het Hof hier opmerkt dat de instemming betrekking heeft op al hetgeen in die zaken Is en zal worden aangevoerd en overgelegd, is naar mijn oordeel geen schending van de procesorde. Met het "toekomstelement" heeft het Hof mijns inziens alleen gedoeld op hetgeen tijdens die mondelinge behandeling nog zal worden aangevoerd en overgelegd. Uit de uitspraak blijkt in ieder geval dat In deze zaak na de mondelinge behandeling van 15 oktober 2010 niets meer is aangevoerd dan wel overgelegd. De door gemachtigde veronderstelde onzekerheden hebben zich derhalve niet voor kunnen doen. Dat het Hof in de eerdere processen-verbaal van mondelinge behandeling de achternaam (zonder voorletters, woonplaats of andere aanvullende gegevens) van
Pagina 2
een belanghebbende heeft vermeld, is wellicht minder gewenst nu alle belastingplichtigen van de gevoegd behandelde zaken kennis konden nemen van die processen-verbaat. Anderzijds kan niet worden gesteld dat het Hof met deze vermelding de identiteit van die andere belastingplichtige heeft geopenbaard. Stukken uit andere zaken behoren niet tot procesdossier. Het Hof merkt slechts op dat hetgeen in die andere zaken Is aangevoerd en overgelegd ook in de andere zaken geacht moet worden te zijn aangevoerd en overgelegd. Het Hof heeft de uitspraak in alle zaken derhalve gebaseerd op hetgeen in alle zaken is aangevoerd dan wel overgelegd. Nu In alle zaken dezelfde gemachtigde optrad namens belanghebbenden en ook namens de inspecteur steeds dezelfde personen optraden is dat een werkbare oplossing. Ook voor de Hoge Raad is op grond van overweging 2.6. duidelijk dat voor de niet individuele verweren ook naar de procesdossiers van de andere zaken gekeken moet worden voor een compleet beeld van hetgeen is aangevoerd dan wel overgelegd. Van enige benadeling van belanghebbende is dan ook geen sprake.
Middel III (onduidelijk proces-verbaat, onvermelde argumenten)
Uit het proces-verbaat van de mondelinge behandeling blijkt dat uitsluitend gemachtigde namens belanghebbende aanwezig was tijdens de mondelinge behandeling van 15 oktober 2010. Met hetgeen in r.o. 5.5.3. is overwogen kan dan ook alleen zijn bedoeld door het Hof dat gemachtigde namens belanghebbende geen nader standpunt heeft ingenomen naar aanleiding van de door het Hof gedane uitlatingen ten aanzien van de adequate identificatie. Ten aanzien van de gevoegde behandeling van de zaken, verwijs ik naar mijn verweer Inzake middel II. De stelling dat de microfiches op onrechtmatige wijze verkregen zouden zijn, heeft het Hof niet onbehandeld gelaten. In r.o. 5.2.2. en r.o. 5.2.3. heeft het Hof deze stelling gemotiveerd verworpen. Dat het Hof daarbij niet alle argumenten van belanghebbende bespreekt, maakt dat oordeel niet onbegrijpelijk. Gelet op onderdeel 2.6. van de uitspraak en de gelijkluidende motivering van het Hof In de uitspraken van alle daar genoemde zaken (hetgeen gemachtigde bekend Is), kan ervan worden uitgegaan dat het Hof alle argumenten van belanghebbende heeft meegewogen bij het gegeven oordeel.
Pagina 3
Overigens vormt liet Belgisclie vonnis, gelet op de rechtspraak van uw Raad, geen belemmering om de gegevens in Nederiand te gebruiken. In de uitspraak van Hof Amsterdam van 18 januari 2006, nr. 03/04509 ( U N : AU9845), die leidde tot het arrest van uw Raad van 21 maart 2008, nr. 43 050, BNB 2008/159c* ( U N : BA8179) gaat het Hof ln r.o. 5.2. verondersteUenderwijs uit van een onrechtmatige verkrijging in België. Dit vormde geen belemmering voor het gebruik door de Nederlandse fiscus. Uw Raad heeft dit oordeel bevestigd. Voorts waren in die procedure - net als overigens in de onderhavige zaak - de onduidelijkheden rond de verkrijging in het verweerschrift vermeld. Ook in het beroepschrift en de diverse pleitnota's werden allerlei scenario's rond deze verkrijging ai aangevoerd. Uw Raad heeft dus reeds een oordeel gegeven met de wetenschap van deze onduidelijkheden.
Ten aanzien van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven ziet belanghebbende over het hoofd dat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 oktober 2010 blijkt dat voorafgaand aan die zitting het Hof de geschoonde versie "Draaiboeken en Nieuwsbrieven" naar de stand van 20 september 2010 zijn ingediend door de inspecteur. Dit wordt ook bevestigd door onderdeel 2.4. van de uitspraak. Daarmee is duidelijk dat het Hof zijn oordeel in r.o. 5.1.1. op deze versies van "Draaiboeken en Nieuwsbrieven" heeft gebaseerd.
Middel IV (stukken geding)
Het Hof heeft op basis van de door de inspecteur gegeven toelichting kunnen oordelen dat de weggelaten passages uit het Draaiboek en de Nieuwsbrieven niet ingebracht behoeven te worden in aanvulling op hetgeen reeds was overgelegd (zie onderdelen 2.4. en 5.1.1. van de uitspraak). Daarbij merk ik op dat de overgelegde versies gebaseerd zijn op artikel 8:29 Awb-oordelen van andere gerechtshoven, hetgeen partijen en het Hof bekend was. Voor zover het Draaiboek en de Nieuwsbrieven informatie bevatten, die voor de besluitvorming in deze zaak van belang kan zijn geweest, is alles reeds overgelegd. Tevens merk ik op dat beianghebbende niet heeft gereageerd op het betoog van de inspecteur dat de weggelaten passages geen betrekking hebben op Individuele posities van enige belastingplichtige. Nu de weggelaten passages geen betrekking hebben op individuele posities van belastingplichtigen, kon het Hof voor zijn oordeel dat de inspecteur niet gehouden was meer in te brengen, volstaan met zich aan te sluiten
Pagina 4
bij Inet oordeel van andere rechters en was er geen noodzaak om ook zelf een geheimhoudingsprocedure te starten. Overigens heeft de Hoge Raad In eerdere arresten inzake KB Lux de bezwaren tegen het niet volledig overleggen van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven, steeds verworpen (zie bijv. HR 21 oktober 2011, nr. 10/03314, U N : BT8744, r.o. 3.4.).
Wat betreft de opmerkingen over de correspondentie met de Belgische autoriteiten kan ik belanghebbende niet volgen. In het bij het verweerschrift gevoegde infoset (bijlagen B) is deze correspondentie reeds overgelegd.
Middel V (onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen)
De door belanghebbende ten tonele gevoerde Belgische jurisprudentie vormt gelet op de rechtspraak van uw Raad geen belemmering om de gegevens in Nederiand te gebruiken. In de uitspraak van Hof Amsterdam van 18 januari 2006, nr. 03/04509 ( U N : AU9845), die leidde tot het arrest van uw Raad van 21 maart 2008, nr. 43 050, BNB 2008/159C* ( U N : BA8179) gaat het Hof In r.o. 5.2. verondersteUenderwijs uit van een onrechtmatige verkrijging In België. Dit vormde geen belemmering voor het gébruik door de Nederiandse fiscus. Uw Raad heeft dit oordeel bevestigd. Voorts waren in die procedure - net als overigens in de onderhavige zaak - de onduidelijkheden rond de verkrijging in het verweerschrift vermeld. Ook in het beroepschrift en de diverse pleitnota's werden alleriei scenario's rond deze verkrijging al aangevoerd. Uw Raad heeft dus een oordeel gegeven met de wetenschap van deze onduidelijkheden.
Daarmee bevestigde de belastingkamer van de Hoge Raad de lijn van de strafkamer, zoals die blijkt uit de r.o. 3.1. tot en met 3.9. van het arrest HR 14 november 2006, nr. 02324/05, U N : AX7471, V-N 2007/2.3.
Overigens volgt uit geen van de aangedragen stukken dat bij de onrechtmatige verkrijging in Luxemburg overheidsdienaren betrokken waren. In dit kader verwijs ik ook naar de pleitnota van de inspecteur (zittingen 8/15 oktober 2010) waarin een en ander ook uitgebreid is toegelicht.
Middel VI (identificatie)
Pagina 5
Bij de klachten ten aanzien van het oordeel inzake de identificatie van belanghebbende, verliest gemachtigde uit het oog dat in het verweerschrift is aangegeven dat van het totaal van de 3.914 geïdentificeerde belastingplichtigen er 3.464 hebben erkend dat zij een rekening hebben aangehouden bij KB Lux. Dat betekent dat in 88,5% van de gevallen de identificatie door de belanghebbende Is erkend. Dit grote percentage belanghebbenden, die op grond van de door de Belastingdienst verrichte identificatie hebben erkend dat het klopt dat zij onder het vermelde rekeningnummer een rekening aanhielden bij KB Lux, zegt Iets over de betrouwbaarheid van de identificatie en ook over de betrouwbaarheid van de gegevens op de microfiches.
Daarbij komt dat in de onderhavige zaak sprake is van een unieke combinatie van twee broers, die ook nog op aansluitende huisnummers bij elkaar wonen. Bijkomend is ook nog vastgesteld dat deze twee broers ook in Nederland gezamenlijke (beleggings)rekeningen aanhielden. Op grond van deze omstandigheden heeft het Hof kunnen en mogen oordelen dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een adequate identificatie. Overigens is anders dan waar gemachtigde kennelijk van uitgaat geen sprake van een gecodeerde rekening.
Ten aanzien van het door belanghebbende aangeboden voorwaardelijk bewijsaanbod merk ik op dat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 6 april 2007 blijkt dat de pleitnota, waarin dit aanbod is gedaan, is aangehouden ('gestald') tot het horen van getuigen door Hof Amsterdam in andere zaken. Dat belanghebbende dit aanbod expliciet heeft herhaald in de pleitnota van 15 oktober 2010 Is mij niet gebleken. Belanghebbende heeft slechts opgemerkt dat in het kader van de gewijzigde samenstelling van de kamer van het Hof, hij er van uit gaat dat de eerder overgelegde pleitnotities tot de gedingstukken behoren. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 oktober 2010 blijkt dat het Hof belanghebbende in de gelegenheid heeft gesteld om zich te beraden over zijn processuele positie voor het geval het Hof van oordeel zou zijn dat sprake is van een adequate identificatie. Belanghebbende heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt. Onder deze omstandigheden heeft het Hof aan het 'gestalde'
voorwaardelijke bewijsaanbod voorbij kunnen
gaan. Ten slotte merk ik op dat belanghebbende voor zover mij bekend inderdaad strafrechtelijk Is vrijgesproken in verband met de zogenoemde
Pagina 6
minimumbewijsregel (ten aanzien van de jaren 1999 en 2000) en niet omdat de identificatie onvoldoende zou zijn.
Voor zover belangtiebbende l
Middel VII (voortvarendheid/verlengde navorderingstermijn)
Voor de beoordeling van de vraag in hoeverre de inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslagen voldoende voortvarend te werk is gegaan, knoopt belanghebbende qua aanvang van de termijn aan bij de verkrijging door de Nederiandse Belastingdienst van de uit België afkomstige gegevens. Daarbij miskent belanghebbende dat die gegevens op dat moment nog niet gekoppeld konden worden aan individuele belastingplichtigen. Daartoe was eerst nodig dat belanghebbende geïdentificeerd kon worden als rekeninghouder van KB Lux. Voor het rekeningenproject als geheel is vooronderzoek gedaan door de FIOD/ECD en is vervolgens een projectorganisatie opgezet. Het rekeningenproject is vervolgens eind 2001 van start gegaan. Binnen het project is eerst onderzocht in hoeverre de verkregen informatie gebruikt kon worden en heeft vervolgens de identificatie van de rekeninghouders plaatsgevonden. Na identificatie is belanghebbende op grond van de hoogte van het saldo op het fiche geselecteerd voor strafrechtelijk onderzoek (jaren 1999 en 2000).
Na identificatie en na aanvang van het strafrechtelijk onderzoek is de inspecteur geïnformeerd en heeft deze op 9 december 2002 een brief gezonden ter verkrijging van informatie inzake in het buitenland aangehouden bankrekeningen. Deze brief is niet voor het einde van het jaar 2002 beantwoord, zodat de inspecteur ter behoud van rechten (verjaring 12-jaarstermijn) voor het jaar 1990
Pagina 7
(IB)/1991 (VB) per 31 december 2002 navorderingsaanslagen heeft opgelegd. De correspondentie aangaande de informatieverzameling heeft zich in 2003 (met inbegrip van het bezwaar over 1990) voortgezet. Na diverse brieven over en weer, waarbij belanghebbende geen informatie heeft verschaft over de relcening bij KB Lux zijn per brief van 25 augustus 2003 de navorderingsaanslagen 1991 (IB)/1992 (VB) aangekondigd.
Reeds op basis van dit geheel aan het procesdossier ontleende globale overzicht van feiten en omstandigheden heeft het Hof kunnen oordelen dat de termijn voor het opleggen van de navorderingsaanslagen niet onaanvaardbaar lang is geweest. In dat kader kan op gewezen worden op de pleitnota van de inspecteur van 8 oktober 2010, waarin uitgebreid is Ingegaan op de voortvarendheid. Dat is mondeling ter zitting nog aangevuld. Dit betrof een algemeen betoog dat op grond van de processuele afspraak geacht werd in alle 23 in onderdeel 2.6. van de uitspraak genoemde zaken te zijn gehouden. Daar is uitgebreid uiteengezet welke acties zijn ondernomen en is bijvoorbeeld ook uitgelegd welke redenen er zijn geweest om de aanslagen in twee (of meer) etappes op te leggen. Nu niet gebleken is dat de inspecteur gedurende langere periodes zonder reden heeft stilgezeten is het evenredigheidsbeginsel niet In het geding. De inspecteur heeft voldoende voortvarend gehandeld.
Middel VIII (omkering van de bewijslast)
Gelet op het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof aangaande de identificatie van belanghebbende als rekeninghouder en de hoogte van het saldo op het fiche per 31 januari 1994, bestond er een gerechtvaardigd vermoeden dat belanghebbende ook in de periode voorafgaand aan 31 januari 1994 substantiële bedragen niet in zijn aangifte had vermeld. Nu belanghebbende de hierover gevraagde inlichtingen niet heeft verschaft en steeds is blijven ontkennen dat hij rekeninghouder Is geweest, heeft belanghebbende niet aan de op hem rustende inlichtingenverplichting voldaan, dan wel onjuiste inlichtingen verstrekt. Op basis van bovenstaande heeft het Hof omkering van de bewijslast mogen toepassen. Dit is door de Hoge Raad ook bevestigd in de arresten van 15 april 2011 (zie bijvoorbeeld U N : BN6324) inzake een andere rekeninghouder bij KB Lux.
Pagina 8
Dat sprake is van onjuiste aangiften acht belanghebbende niet bewezen. Daarbij miskent belanghebbende dat de inspecteur als bijlagen bij het verweerschrift de elementennota's heeft verstrekt, waaruit kan worden opgemaakt dat van de rekening bij KB Lux niets in de aangifte was opgenomen. Dat ligt ook voor de hand nu belanghebbende steeds heeft ontkend dat hij rekeninghouder is geweest. Uit onderdeel 3.2. van de uitspraak volgt dat het Hof op grond van de stukken van het geding ook feitelijk heeft vastgesteld dat met betrekking tot de rekening bij KB Lux niets in de aangifte was opgenomen. Dat oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Het Hof heeft in r.o. 5.5.4. dan ook kunnen oordelen dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de rente en tegoeden niet eerder iri de heffing waren betrokken. Wat betreft de boete wijst belanghebbende er terecht op dat uit de arresten van 15 april 2011, nrs. 09/05192 en 09/03085, V-N 2011/20.4 volgt dat per aangifte de opzet tot het doen van de onjuiste aangifte bewezen dient te worden. Daarbij wijs ik er wel op dat in die zaak op het fiche een zeer gering bedrag vermeld stond en de aanslagen voor alle jaren waren gebaseerd op basis van een redelijke schatting tot bedragen die ver uitstegen boven het van het fiche bekende saldo. In casu staat feitelijk vast dat per 31 januari 1994 op de rekening een saldo staat van in ieder geval f. 875.453. In dat geval is aannemelijk dat ook in de daaraan voorafgaande jaren een saldo werd aangehouden. Nu voorts vaststaat dat in de aangiften voor de onderhavige jaren (zie onderdeel 3.2 van de uitspraak) niets is aangegeven ter zake van dit buitenlandse tegoed is voldoende bewezen dat het inkomen en vermogen is verzwegen. Op grond hiervan heeft het Hof in r.o. 5.7.5. kunnen oordelen dat belanghebbende met betrekking tot elk van de in geding zijnde jaren bedragen aan inkomsten en vermogen niet in zijn aangifte heeft verantwoord, en dat het niet anders kan dan dat het aan opzet van belanghebbende is te wijten dat van hem te weinig belasting is geheven. Ik wijs er hierbij op dat In casu de aanslagen niet zijn gebaseerd op gegevens van andere belastingplichtigen (meewerkers/erkenners), doch uitsluitend op het bij belanghebbende zelf geconstateerde hoge saldo per 31 januari 1994, Uit uw arresten van 15 april 2011 maak ik op dat de hoogte van het per 31 januari 1994 aangetroffen saldo als onderbouwing kan dienen.
Pagina 9
Middel IX (onredelijke schattting)
Belangliebbende merkt terecht op dat In het onderhavige geval voor de schatting van het saldo en de inkomsten geen gebruik is gemaakt van de 95%-norm en de factor 1,5. Uit het verweerschrift van de inspecteur blijkt duidelijk dat in gevallen als het onderhavige, met een saldo op het fiche boven de f. 500.000, voor de schatting werd aangesloten bij het van het fiche bekende saldo.
Daarbij werd er vanuit gegaan dat het saldo in de loop van de jaren toenam door de verkrijging van (rente)inkomsten. Voor de jaren voorafgaand aan 31 januari 1994 is het saldo contant gemaakt tegen de rente van een 12 maandsdeposito. Door de correctie te baseren op een afgeleide van de voor belanghebbende zelf bekende gegevens, is naar mijn opvatting juist sprake van een redelijke schatting. Het Hof heeft naar mijn oordeel dan ook kunnen oordelen, wat er ook zij van de gegeven motivering, dat geen sprake is van een onredelijke uitkomst. Dat geldt ook voor het aspect dat de berekende rente-inkomsten en saldi bij beide broers voor het geheel zijn belast. Belanghebbende heeft namelijk niet aangegeven hoe het inkomen en het saldo over beide broers verdeeld behoort te worden. Belanghebbende gaat er thans ten onrechte van uit dat sprake zou zijn van een 50-50 verdeling.
Middel X
(de verhoging ten principale)
In de eerste plaats kan er op gewezen worden dat in deze zaak een andere schattingsmethodiek is gebruikt dan in de 15 april arresten. Voorts verwijs ik naar de laatste alinea van mijn verweer inzake middel VIII. Uitgaande van een juiste identificatie en de aannemelijkheid dat een groot deel van het omvangrijke saldo per 31 januari 1994 ook eerder aanwezig was, is voldoende bewezen dat belanghebbende deze omvangrijke tegoeden een reeks van jaren buiten het zicht van de fiscus heeft ondergebracht bij een bank in een land met bankgeheim (r.o. 5.7.6.). Door deze buiten het zicht van de fiscus gehouden tegoeden en inkomsten al die jaren niet in de desbetreffende aangiften op te nemen, kon het Hof concluderen dat sprake is van opzet en een ernstige fraude. Ik vermag niet in te zien dat het verzwijgen van die inkomsten en dat vermogen anders dan opzettelijk zou kunnen zijn gebeurd.
Pagina 10
Ten aanzien van de stelling dat tiet belangliebbende niet duidelij!< was wat tiem werd venketen, breng ik in herinnering dat belanghebbende in eerste instantie strafrechtelijk is vervolgd. In dat kader Is hem ook In een zeer vroeg stadium de cautie gesteld. Ook moet hem zondermeer duidelijk zijn geweest dat hem werd verweten dat het aan zijn opzet te wijten was, dat aanvankelijk te weinig belasting werd geheven, omdat de met de KB Lux-rekening samenhangende inkomsten en vermogens niet zijn verantwoord. Ook in de aankondiging van de navorderingsaanslagen is een en ander duidelijk verwoord. Van een schending van de verdedigingsrechten is dan ook geen sprake. Ten aanzien van de vrijspraak in de strafzaak miskent belanghebbende dat de strafzaak geen betrekking had op de jaren van de onderhavige navorderingsaanslagen. Het una-via beginsel geldt per aanslag. Nu belanghebbende voor de onderhavige navorderingsaanslagen niet is vervolgd, verzet het una-via beginsel zich niet tegen oplegging van een boete. Voor de klachten omtrent het voorwaardelijk bewijsaanbod verwijs ik naar hetgeen ik daarover heb opgemerkt bij middel VI.
Middel XI (Straftoemeting)
Gelet op de omvang van het verzwegen saldo en de verzwegen inkomsten en de wijze waarop deze bestanddelen buiten het zicht van de fiscus zijn gehouden, heeft het Hof in r o . 5.7.6. kunnen oordelen dat sprake Is van een ernstige fraude. Gelet op de wijze van schatten van de correcties heeft het Hof ook kunnen oordelen dat er geen concrete aanwijzingen zijn dat de navorderingsaanslagen te hoog zijn vastgesteld. Om die reden heeft het Hof ook mogen oordelen dat de toepassing van omkering van de bewijslast in casu geen aanleiding hoeft tè zijn tot matiging van de opgelegde verhogingen. Daarbij dient bedacht te worden dat de correcties, anders dan in de eerder aangehaalde arresten van 15 april 2011, niet zijn gebaseerd op gegevens van derden, doch op het per 31 januari 1994 op de rekening van belanghebbende aanwezige hoge saldo.
Pagina 11
XII (Vergoeding Icosten rechtsbijstand)
Op basis van de mij door de griffie van de Hoge Raad toegezonden stukken kan ik ten aanzien van het in een aanvullend schriftuur d.d. 17 augustus 2011 ingediende Middel XII niet vaststellen of dlt middel binnen de voor de motivering van het beroep gestelde termijn is ingediend. In hoeverre dlt middel behandeld kan worden, dient naar mijn opvatting dan ook nader onderzocht te worden.
In casu Is geen sprake van een door de inspecteur genomen besluit waarvan van meet af aan duidelijk is dat het geen stand zal kunnen houden. Het Hof behoeft daarom niet af te wijken van de forfaitaire vergoedingen, zoals opgenomen in de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht. Uit uw arrest HR 8 april 2011, nr. 10/00652, V-N 2011/19.9, U N : BQ0415 leid ik af dat de uitzondering wegens bijzondere omstandigheden door de rechter terughoudend dient worden toegepast. Ook de discussie over het begrip 'op de zaak betrekking hebbende stukken' was niet zo duidelijk dat de inspecteur verweten kan worden dat hij hier tegen beter weten in standpunten heeft ingenomen. De inspecteur heeft op dat terrein ook aan zijn geheimhoudingsverplichting en zijn strategisch belang om bepaalde Informatie niet te verstrekken te denken. Oe discussie over op de zaak betrekking hebbende stukken was nieuw en in ontwikkeling. Bovendien wilde het Hof bepaalde stukken niet ontvangen. Dat kan de Inspecteur niet tegengeworpen worden. Voorts merk ik op dat belanghebbende het feit dat het Hof de behandeling van de zaak laat stilliggen ziet als grond voor integrale kostenvergoeding door de Inspecteur. Van een herbehandeling in volle omvang is geen sprake. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 15 oktober 2010 zijn de oude pleitnota's niet opnieuw ingebracht. Hof en partijen zijn gewoon verder gegaan waar ze warén gebleven. Tevens merk ik op dat belanghebbende vooruitloopt op de uitkomst van deze zaak. Zoals blijkt uit mijn verweer geef ik u in overweging het beroep ongegrond te verklaren. Ten aanzien van de proceskostenvergoeding wil ik overigens nog wel wijzen op het feit dat sprake is van in ieder geval negen zaken (in cassatie zijn mij negen zaken bekend), die voor een zeer groot deel een uniform karakter hebben en waar ook gelijkluidende processtukken zijn ingediend. Dit blijkt ook uit de gevoegde
Pagina 12
behandeling van de 23 door het Hof in onderdeel 2.6. genoemde zaicen. Het Hof heeft met dit aspect bij de toel<enning van de proceskostenvergoeding geen rekening gehouden. Zeker in de onderhavige zaak, waarbij de procedure van de broer van belanghebbende in feite identiek Is, had het Hof op grond van onderdeel C2 van de bijlage bij het Besluit proceskosten bestuursrecht de vergoeding per zaak dienen te matigen. Ik verzoek dit punt zo nodig als incidenteel beroep aan te merken.
Verzoek immateriële schadevergoeding
In de eerste plaats merk ik op dat belanghebbende het verzoek tot toekenning van immateriële schadevergoeding voor het eerst In cassatie doet. Nu voor de beoordeling van een dergelijk verzoek een onderzoek van feitelijke aard nodig is (aan wie is de vertraging te wijten?), waarvoor In cassatie geen ruimte bestaat, kan dit verzoek niet meer in deze fase worden gedaan. In dat kader wijs Ik ook op artikel 29 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, waar voor de cassatiefase niet is bepaald dat artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing is.
Voorts wil ik er op wijzen dat uit het arrest HR, 10 juni 2011, nr. 09/05112, V-N 2011/31.5 volgt dat voor de fase voorafgaand aan de behandeling door het Hof in beginsel twee jaar geldt en voor het Hof zelf ook een periode van twee jaar. De bezwaarschriften zijn in casu allen binnen de termijn van twee jaar afgedaan, waarbij een groot deel van de tijd verloren is gegaan omdat belanghebbende weigerde de gevraagde inlichtingen te verstrekken. Gevaarzetting leidt tot uitsluiting c q . redresseren van schadevergoeding. Dit kan worden afgeleid uit de algemene leerstukken omtrent onrechtmatige daad. Gevaarzetting wil zeggen dat men een gevaarlijke situatie in het leven roept, waarmee een normaal denkend en handelend mens geen rekening hoeft te houden. Op basis van deze uitgangspunten zou gesteld kunnen worden dat belastingplichtigen die bewust onjuist aangifte doen, daarmee een voor hen zelf gevaarlijke (stressvolle situatie) In het leven roepen. Indien er later een (juridisch)
Pagina 13
geschil ontstaat dat zijn grond vindt in die onjuiste aangifte^, dan dient de schade In de vorm van frustratie en spanning als gevolg van gevaarzetting, voor rekening van de belastingplichtige te blijven. Een andere redenering Is dat het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte kan kwalificeren als 'eigen schuld' zodat de vergoedingsplicht van de overheid vermindert of zelfs vervalt, een en ander analoog aan artikel 6:101 lid 1 B.W. Het is een omstandigheid die mede heeft geleid tot het ontstaan van de schade en die op goede gronden aan belastingplichtige is toe te rekenen. Voor zover de overschrijding van de behandelingstermijn veroorzaakt zou zijn door het Hof dient op grond van het eerder aangehaalde arrest van 10 juni 2011, V-N 2011/31.5, r.o. 3.3.6. overigens de minister van Veiligheid en Justitie in de zaak betrokken te worden. Ten slotte merk ik op dat belanghebbende bij de berekening van de vergoeding van het uitgangspunt lijkt uit te gaan dat recht bestaat op een vergoeding per betwiste aanslag. Dit is in een situatie waarin feitelijk sprake is van een of meer geschilpunten die alle aanslagen betreffen, een onjuist uitgangspunt. Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat het ingestelde beroep niet tot cassatie van de aangevallen uitspraak zal kunnen leiden.
Hoogachtend,
DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN, namens deze,
DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGr^IEi^lST, loco
' E n da onjuistheid uiteraard door de rechter wordt bevestigd.
Pagina 14
