7. Het is niet tegenstrijdig te oordelen, eensdeels, dat de overeenkomst “koop verkoop van aandelen en de ongetitelde overeenkomst van 2 juni 2005 één overeenkomst (vormen)” en anderdeels, dat “nergens blijkt dat de successfee in feite een bijkomende vergoeding voor aandelen beoogt”. Het onderdeel mist feitelijke grondslag.
Hof van Cassatie 23 januari 2015 - 1ste Kamer Voorzitter : E. Dirix Raadsheren : B. Wylleman, G. Jocqué, K. Mestdagh en A. Smetryns Advocaat-generaal : A. Van Ingelgem Advocaten : H. Geinger en J. Verbist
Tweede middel Eerste onderdeel 8. De appelrechter die oordeelt dat “het de gemeenschappelijk bedoeling van partijen was dat de verschuldigdbaarheid van de successfee enkel afhangt van het verkrijgen van een stedenbouwkundige vergunning die in een bijkomende bovengrondse bewoonbare netto-vloeroppervlakte boven de 6.500 m² voorziet” en “niet de data, maar de termijn van negen maanden volgend op het indienen van de aanvraag, bepalend zijn” voor het verschuldigd zijn van de successfee, geven een uitleg van voormeld artikel 6 van de overeenkomst van 2 juni 2005 die met de bewoordingen ervan niet onverenigbaar is en miskent mitsdien niet de bewijskracht ervan. Het onderdeel mist feitelijke grondslag.
Tweede onderdeel 9. Het onderdeel kan, gelet op de beslissing over het eerste onderdeel, niet tot cassatie leiden en is mitsdien niet ontvankelijk.
ART. 7 DECREET D’ALLARDE (HUIDIG ART. II.3 WER) - OPENBARE ORDE - CONCURRENTIEBEDING - PARTIËLE NIETIGHEID Het beding dat een onredelijke beperking van de concurrentie naar voorwerp, territorium of duur oplegt, is nietig wegens miskenning van artikel 7 van het Decreet d‘Allarde (huidig artikel II.3 WER). Dit artikel is van openbare orde. Indien een overeenkomst of een beding strijdig is met een bepaling van openbare orde, kan de rechter, indien een partiële nietigheid mogelijk is, de nietigheid, behoudens de wet zulks verbiedt, beperken tot het met deze bepaling strijdig gedeelte van de overeenkomst of beding op voorwaarde dat het voortbestaan van de gedeeltelijk vernietigde overeenkomst of beding beantwoordt aan de partijbedoeling.
NV Renson Sunprotection-screens t./ BVBA L en K Projects, BVBA Sunprotex en L.K. [...]
I. Rechtspleging voor het Hof Dictum Het Hof,
Het cassatieberoep is gericht tegen het arrest van het hof van beroep te Gent van 17 december 2012.
Verwerpt het cassatieberoep.
Raadsheer Alain Smetryns heeft verslag uitgebracht.
[...]
Advocaat-generaal André Van Ingelgem heeft geconcludeerd.
II. Cassatiemiddel De eisers voeren in hun verzoekschrift dat aan dit arrest is gehecht, een middel aan.
trv 2015 | 459
III. Beslissing van het hof
Dictum
Beoordeling
Het Hof,
Eerste onderdeel
Vernietigt het bestreden arrest.
1. Krachtens artikel 7 van het Decreet d’Allarde van 217 maart 1791, zoals te dezen van toepassing, staat het eenieder vrij om naar goeddunken elke handel te drijven of elk beroep, bedrijf of ambacht uit te oefenen.
[...]
2. Deze bepaling, die zich verzet tegen een ongeoorloofde beperking van de vrijheid van handel en nijverheid, is van openbare orde. Het beding dat een onredelijke beperking van de concurrentie naar voorwerp, territorium of duur oplegt, is bijgevolg nietig. 3. Indien een overeenkomst of een beding strijdig is met een bepaling van openbare orde en bijgevolg nietig is, kan de rechter indien een partiële nietigheid mogelijk is, de nietigheid, behoudens de wet zulks verbiedt, beperken tot het met deze bepaling strijdig gedeelte van de overeenkomst of beding op voorwaarde dat het voortbestaan van de gedeeltelijk vernietigde overeenkomst of beding beantwoordt aan de partijbedoeling. 4. De appelrechters stellen vast dat : - de partijen een overeenkomst hebben gesloten tot overdracht van onderneming en deze overeenkomst voorziet in een niet-concurrentiebeding met een duur van zeventien jaar; - artikel 10 van deze overeenkomst bepaalt dat : “bepalingen die door nietigheid aangetast of ongeldig zouden zijn, blijven bindend voor het gedeelte ervan dat wettelijk toegelaten is”. 5. Zij oordelen dat een niet-concurrentiebeding van zeventien jaar “bijzonder lang” is, een dergelijk beding strijdig is met de vrijheid van handel en nijverheid, het beding nietig is en “de nietigheid absoluut [is] en het beding niet [kan] gematigd worden”. 6. Door op deze gronden geen gevolg te geven aan het verzoek van de eisers om de nietigheid van het niet-concurrentiebeding te beperken tot de overschrijding van de toegelaten duur, verantwoorden de appelrechters hun beslissing niet naar recht. Het onderdeel is gegrond.
1.
Noot Niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten, splitsbaarheid en gerechtelijke matiging 1. Inleiding. Het geannoteerde arrest van het Hof van Cassatie is om een aantal redenen interessant. Het Hof verduidelijkt eerst en vooral de geldigheidsvoorwaarden van niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten. Vervolgens bevestigt het Hof de mogelijke partiële nietigheid van een ongeldig niet-concurrentiebeding. Ten slotte valideert het Hof van Cassatie een contractuele bepaling krachtens dewelke een nietig of ongeldig niet-concurrentiebeding moet worden herleid tot het gedeelte ervan dat wettelijk is toegelaten. Het Hof legitimeert zo de gerechtelijke matiging van een ongeldig niet-concurrentiebeding (althans op basis van een contractuele bepaling). 2. Geldigheidsvoorwaarden van niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten. Het Hof van Cassatie bevestigt dat de geldigheid van een niet-concurrentiebeding dient te worden getoetst aan het Decreet d’Allarde van 2-17 maart 1791. Deze principes zijn thans overgenomen in Boek II van het Wetboek Economisch Recht, Titel 3 (Vrijheid van ondernemen)(1). Het Hof stelt vast dat deze bepaling zich verzet tegen elke ongeoorloofde beperking van de vrijheid van handel en nijverheid en dat zij de openbare orde raakt. Het Hof sluit daarmee aan bij de bestaande tendens waarbij de Belgische hoven en rechtbanken hun beoordeling van de geldigheid van niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten vooral baseren op het beginsel van vrijheid van handel en nijverheid zoals thans vervat in het Wetboek Economisch Recht. Principieel moet de geldigheid van een niet-concurrentiebeding echter ook getoetst worden aan het Europese en Belgische mededingingsrecht, dat eveneens van openbare orde is(2).
Boek II (Algemene beginselen) van het Wetboek van economisch recht, ingevoerd door de wet van 28 februari 2013 tot invoering van het Wetboek van economisch recht, BS 29 maart 2013, 19975. Dit Boek II is in werking getreden op 12 december 2013, krachtens koninklijk besluit van 8 december 2013.
460 | trv 2015
Volgens het Hof is elk beding dat een onredelijke beperking van de concurrentie oplegt, naar voorwerp, territorium of duur nietig. Omgekeerd geformuleerd betekent dit dat een niet-concurrentiebeding slechts geldig is op voorwaarde dat het enkel redelijke beperkingen van de concurrentie oplegt naar voorwerp, territorium en duur. Het Hof lijkt daarmee de traditionele visie over de geldigheidsvoorwaarden van niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten te bevestigen. Algemeen neemt men inderdaad aan dat niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten behoorlijk beperkt moeten zijn, zowel qua voorwerp, als in de ruimte en in de tijd(3). Deze beoordelingscriteria blijken tevens uit de vaste beschikkingspraktijk van de Europese en nationale mededingingsautoriteiten en uit de beslissingen van de Europese rechtbanken en de rechtbanken in een aantal van de ons omringende landen(4). De geldigheid van een niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten wordt daarbij aanvaard indien het noodzakelijk is voor de overdracht van de verkochte onderneming en de duur en werkingssfeer ervan beperkt zijn tot wat vereist is om dat doel te bereiken(5).
2.
3.
4.
5. 6.
7.
Gelet op de bewoording van het arrest (“voorwerp, territorium of duur”), dienen de drie geldigheidscriteria cumulatief te worden beoordeeld. Men kan hierbij wel opmerken dat het Hof van Cassatie de drie criteria vermeldt als uitingsvormen van een beperking van de concurrentie en dus niet noodzakelijk als beperkingen van het niet-concurrentiebeding zelf. Het arrest laat in die zin dus nog enige ruimte aan een alternatieve visie die stelt dat deze criteria, op het niveau van het niet-concurrentiebeding, niet noodzakelijk cumulatief van toepassing zijn(6). 3. Partiële nietigheid. In een volgende passage stelt het Hof : “Indien een overeenkomst of een beding strijdig is met een bepaling van openbare orde en bijgevolg nietig is, kan de rechter indien een partiële nietigheid mogelijk is, de nietigheid, behoudens de wet zulks verbiedt, beperken tot het met deze bepaling strijdig gedeelte van de overeenkomst of beding op voorwaarde dat het voortbestaan van een gedeeltelijk vernietigde overeenkomst of beding beantwoordt aan de partijbedoeling”. Enerzijds ligt de principiële erkenning van partiële nietigheid in het verlengde van eerdere arresten van het Hof van Cassatie(7). De mogelijke beperking van de nietigheidssanctie tot het ongeldige onderdeel van een overeenkomst is sinds geruime tijd algemeen
B. BELLEN en I. SCHOCKAERT, “Actuele rechtspraak inzake niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten”, TRV 2014, (625) 626, voetnoot 8; zie ook T. BAART, S. THIRE en A. VERBIST, “Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten : op zoek naar houvast”, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4, (116) 118; B. BELLEN, “Niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten - Europese houvast voor de Belgische praktijk/efficiënte sanctionering”, TRV 2011, afl. 4, (319) 321-322; D. MERTENS, Bescherming van cliënteel, Antwerpen, Intersentia, 2011, 357-358; N. ULBURGHS, “Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten”, V&F 1998, (99) 105-108; D. VAN GERVEN, “Non-competition clauses in acquisition agreements under Belgian law”, ICCLR 1993, (375) 376-379 en D. WILLERMAIN, “La cession de fonds de commerce. Aspects de droit civil et de droit commercial” in N. THIRION (ed.), La cession du fonds de commerce, Brussel, Larcier, 2005, (59) 81. Zie bijvoorbeeld L. CORNELIS en V. SAGAERT, “Postcontractuele bedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, (291) 315-318; L. FREDERICQ, Handboek van Belgisch handelsrecht, I, Brussel, Bruylant, 1976, 420; C. GUYOT, “Les clauses de non-concurrence et de confidentialité dans les cessions d’actifs et d’actions”, DAOR 2001, (4) 17-18; D. LECLERCQ, Les conventions de cession d’actions, Brussel, Larcier, 2009, 471; N. ULBURGHS, “Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten”, V&F 1998, (99) 105-108; R. VAN BOVEN, “Niet-concurrentie als bestuurder of aandeelhouder”, Acc.& Tax 2002, afl. 3, (23) 24 en D. VAN GERVEN, “Non-competition clauses in acquisition agreements under Belgian law”, ICCLR 1993, (375) 378-379. Zie bijvoorbeeld HvJ C-42/84, Remia v. Commissie, Jur. 1985, 2545 en http://curia.europa.eu. Zie eveneens de recente rechtspraak van het Franse Hof van Cassatie in verband met niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten : Cass.com. 8 oktober 2013, nr. 12-25.984, raadpleegbaar op www.legifrance.gouv.fr; Cass.com. 12 februari 2013, nr. 12-13.726, raadpleegbaar op www.legifrance.gouv.fr en Cass.com. 15 maart 2011, nr. 10-13.824, raadpleegbaar op www.legifrance.gouv.fr waarbij telkens een cumulatieve beperking van duurtijd en territoriaal toepassingsgebied wordt opgelegd. Ook de Nederlandse rechtbanken beoordelen de geldigheid van niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten op deze manier, zie bijvoorbeeld : Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 1 april 2014, nr. 200.097.324, raadpleegbaar op www.rechtspraak.nl; Gerechtshof Amsterdam 7 september 2006, nr. 1129/03, raadpleegbaar op www.rechtspraak.nl en Rechtbank Rotterdam 23 april 2014, nr. C-10-428439_23042014, raadpleegbaar op www.rechtspraak.nl; zie verder Besch.Comm. 6 april 2001, nr. COMP/M.2355, Dow/Enichem Polyurethane, raadpleegbaar op http://ec.europa.eu; Besch.Comm. 1 september 2000, nr. COMP/M.1980, Volvo/Renault V.I., raadpleegbaar op http://ec.europa.eu; Besch.Comm.; 4 augustus 2000, nr. COMP/M.1979, CDC/Banco Urquijo, raadpleegbaar op http://ec.europa.eu; Besch.Comm. 23 oktober 1998, nr. IV/M.1298, Kodak/Imation, raadpleegbaar op http://ec.europa.eu; Besch.Comm. 14 februari 1997, nr. IV/M.884, KNP BT/Bunzl/Wilhelm Seiler, raadpleegbaar op http://ec.europa.eu; Besch.Comm. 12 december 1983, Nutricia De Rooij (nr. IV/30.389) en Nutricia Zuid-Hollandse Conservenfabriek (nr. IV/30.408), Pb.L. 31 december 1983, afl. 376, 22 en Besch.Comm. 26 juli 1976, nr. IV/28.996, Reuter/BASF, Pb.L. 17 september 1976, afl. 254, 40. HvJ C-42/84, Remia v. Commissie, Jur. 1985, 2545 en http://curia.europa.eu. Zoals bijvoorbeeld verdedigd door T. BAART, S. THIRE en A. VERBIST, “Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten : op zoek naar houvast”, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4, (116) 123; N. HALLEMEESCH, “De niet-concurrentieverbintenis bij de overdracht van een handelsactiviteit”, DAOR 2013, (18) 29. Zie ook de voorbeelden van oudere rechtspraak in die zin, zoals aangehaald in B. TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen. Statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Brugge, die Keure, 2007, 77, voetnoot 276. Zie recent nog Cass. 28 juni 2012, AR C.10.0433.N, Pas. 2012, afl. 6-7-8, 1501; zie ook Cass. 13 oktober 1960, Pas. 1961, I, 160. Andere voorbeelden uit de rechtspraak vindt men terug in I. CLAEYS, “Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging” in ORDE VAN ADVOCATEN TE KORTRIJK (ed.), Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 2003, (267) 304-312.
trv 2015 | 461
aanvaard in de Belgische rechtspraak en rechtsleer(8). Sinds 2010 heeft België, net als een aantal van de ons omringende landen(9), overigens ook een uitdrukkelijke wettelijke basis voor de partiële nietigheid van bepaalde overeenkomsten, met name artikel VI.84 van het Wetboek Economisch Recht (voormalig artikel 75 WMPC), dat van toepassing is op consumentenovereenkomsten. In de rechtsleer werd in dit verband ook meer algemeen verwezen naar artikels 900 en 1172 van het Burgerlijk Wetboek(10). Het Hof van Cassatie stelt nu in zeer algemene bewoordingen dat de toepassing van partiële nietigheid op een nietige overeenkomst of beding mogelijk is wanneer drie voorwaarden zijn vervuld : (i) de toepassing van partiële nietigheid moet mogelijk zijn, (ii) de wet mag het niet verbieden en (iii) het voortbestaan van een gedeeltelijk vernietigde overeenkomst of beding moet beantwoorden aan de bedoeling van de partijen. In eerdere uitspraken benadrukte het Hof van Cassatie vooral het criterium van de (on)deelbaarheid : bij de beoordeling van de draagwijdte van de nietigheid moet de rechter nagaan of de nietige onderdelen al dan niet een ondeelbaar geheel vormen met de andere bepalingen van de overeenkomst(11). Het deel- of ondeelbaar karakter van een
08.
09.
10.
11. 12.
13.
14.
overeenkomst hangt in de eerste plaats af van de wil van de partijen op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst(12). In de rechtsleer wordt daarnaast ook (terecht) verdedigd dat de toepassing van partiële nietigheid geen afbreuk mag doen aan regels van openbare orde en dwingend recht of de doelmatigheid van de geschonden rechtsnorm(13). Anderzijds moet men vaststellen dat deze uitspraak vernieuwend is in de specifieke context van niet-concurrentiebedingen. Dit is zeker zo omdat het Hof van Cassatie de mogelijkheid van partiële nietigheid uitbreidt tot op het niveau van het beding zelf en erkent dat een ongeldig niet-concurrentiebeding toch gedeeltelijk overeind kan blijven, op voorwaarde dat het voortbestaan van het gedeeltelijk vernietigde beding beantwoordt aan de bedoelingen van de partijen. Gelet op de beslissing van het Hof moet men er inderdaad van uitgaan dat de andere, algemene voorwaarden voor partiële nietigheid zijn vervuld en dat de partiële nietigheid van niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten derhalve principieel mogelijk is en niet verboden door de wet. Op basis van een eerder arrest van het Hof van Cassatie(14) werd tot nu toe algemeen aangenomen dat
J. BAECK, “Nietigheidsclausules” in G. BALLON, H. DE DECKER, V. SAGAERT, E. TERRYN, B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Gemeenrechtelijke clausules, II, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2013, (1577) 1582-1583; C. CAUFFMAN, “Vers un endiguement du pouvoir modérateur du juge en cas de nullité ?”, RCJB 2007, (428) 428; I. CLAEYS, “Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging” in ORDE VAN ADVOCATEN TE KORTRIJK (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, (267) 304-312; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 718-724; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge (principes - doctrine - jurisprudence : Les incapables, les obligations), II, Brussel, Bruylant, 1964, 758; J. ROODHOOFT, “(De overeenkomst - geldigheidsvoorwaarden) Nietigheid” in Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, (II.499) II.4-111 - II.4-112; I. SAMOY, “Nietigheid van een samenhangende overeenkomst : is er ruimte voor een sneeuwbaleffect ?”, TPR 2008, (555) 561; W. VAN GERVEN, “Algemeen deel” in Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Brussel, E. Story-Scientia, 1987, 424-426 en A. VAN OEVELEN, “De nietigheid van de overeenkomst” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2008, (1) 10-11. In Nederland bepaalt artikel 3:41 van het Burgerlijk Wetboek (NBW) (getiteld “partiële nietigheid”) uitdrukkelijk het volgende : “Betreft een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling, dan blijft deze voor het overige in stand, voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat”. In Duitsland bepaalt artikel 139 van het Bürgerliches Gesetzbuch (“Teilnichtigkeit”) als volgt : “Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, so ist das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde”. In Frankrijk is er geen algemene wettelijke basis, maar wordt de partiële nietigheid niettemin algemeen aanvaard door de rechtspraak. C. CAUFFMAN, “Vers un endiguement du pouvoir modérateur du juge en cas de nullité ?”, RCJB 2007, (428) 432; I. CLAEYS, “Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging” in ORDE VAN ADVOCATEN TE KORTRIJK (ed.), Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 2003, (267) 305; L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 718; L. CORNELIS en V. SAGAERT, “Postcontractuele bedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, (291) 308; J. RONSE, “Gerechtelijke conversie van nietige rechtshandelingen”, TPR 1965, (199) 207; J. ROODHOOFT, “(De overeenkomst - geldigheidsvoorwaarden) Nietigheid” in Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, (II.4-99) II.4-112. Cass. 28 juni 2012, AR C.10.0433.N, Pas. 2012, afl. 6-7-8, 1501; Cass. 27 februari 1959, Pas. 1959, 653. J. BAECK, “Nietigheidsclausules” in G. BALLON, H. DE DECKER, V. SAGAERT, E. TERRYN, B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Gemeenrechtelijke clausules, II, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2013, (1577) 1583; C. CAUFFMAN, “Vers un endiguement du pouvoir modérateur du juge en cas de nullité ?”, RCJB 2007, (428) 433; I. CLAEYS, “Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging” in ORDE VAN ADVOCATEN TE KORTRIJK (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, (267) 307; L. CORNELIS en V. SAGAERT, “Postcontractuele bedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, (291) 309-310; J. ROODHOOFT, “(De overeenkomst - geldigheidsvoorwaarden) Nietigheid” in Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, 2013, (II.4-99) II.4-112; I. SAMOY, “Nietigheid van een samenhangende overeenkomst : is er ruimte voor een sneeuwbaleffect ?”, TPR 2008, (555) 561; W. VAN GERVEN, “Algemeen deel” in Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Brussel, E. Story-Scientia, 1987, 426; A. VAN OEVELEN, “De nietigheid van de overeenkomst” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2008, (1) 11. I. CLAEYS, “Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging” in ORDE VAN ADVOCATEN TE KORTRIJK (ed.), Sancties en nietigheden, Gent, Larcier, 2003, (267) 308; L. CORNELIS en V. SAGAERT, “Postcontractuele bedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, (291) 310; W. VAN GERVEN, “Algemeen deel” in Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Brussel, E. Story-Scientia, 1987, 424-426; A. VAN OEVELEN, “De nietigheid van de overeenkomst” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2008, (1) 11. Cass. 3 februari 1971, Arr.Cass. 1971, 538.
462 | trv 2015
een ongeldig niet-concurrentiebeding absoluut nietig is en dat de rechter geen beperkt gevolg kan geven aan een niet-concurrentiebeding dat hij deels ongeoorloofd acht(15). Daarbij valt weliswaar te noteren dat die uitspraak betrekking had op een niet-concurrentiebeding opgenomen in een arbeidsovereenkomst en dus niet op een niet-concurrentiebeding in een overnameovereenkomst, zoals in casu het geval is. Het geannoteerde arrest geeft nu aan dat een soepelere beoordeling van excessieve niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten mogelijk is op basis van de partiële nietigheidsleer. 4. Gerechtelijke matiging. Het meest opvallende onderdeel van het geannoteerde arrest betreft wellicht de erkenning van de geldigheid van een contractuele bepaling krachtens dewelke een nietig of ongeldig niet-concurrentiebeding moet worden herleid tot het gedeelte ervan dat wettelijk is toegelaten. In casu was in de overnameovereenkomst het volgende beding opgenomen : “Bepalingen die door nietigheid aangetast of ongeldig zouden zijn, blijven bindend voor het gedeelte ervan dat wettelijk toegelaten is”. Men merkt op dat dit beding noopt tot een “automatische” matiging van een ongeldige bepaling, zonder dat een nieuwe wilsovereenstemming van de partijen is vereist om de ongeldige bepaling te vervangen door een geldig alternatief. Het beding gaat er dus van uit dat de rechter de ongeldige bepaling zelf zal herleiden tot het maximaal toelaatbare. Het Hof valideert op die manier de gerechtelijke matiging van een ongeldig niet-concurrentiebeding (althans op basis van een contractuele bepaling).
15.
16.
17.
18. 19. 20. 21.
De geldigheid van dergelijke deelbaarheidsbedingen staat op zich niet ter discussie(16). De meeste voorbeelden van deze clausules bepalen echter dat de partijen in voorkomend geval te goeder trouw zullen onderhandelen om een nietige of onafdwingbare bepaling te vervangen(17). Dergelijke clausules vereisen een nieuwe wilsovereenstemming tussen de partijen en leiden dus niet tot een louter gerechtelijke aanpassing van het nietige beding. In een eerder arrest had het Hof van Cassatie de gerechtelijke aanpassing van een nietige bepaling nog verworpen wanneer de vervangende clausule niet was gebaseerd op de wilsovereenstemming van de partijen(18). Dit zou immers niet verenigbaar zijn met artikel 1134 BW(19). Wellicht moet men aannemen dat de wilsovereenstemming van de partijen volgens het Hof van Cassatie voldoende blijkt uit een deelbaarheidsclausule die de rechter verplicht om een ongeldig beding te herleiden, ook zonder nieuwe wilsovereenstemming tussen de partijen(20). Het beding in kwestie is in algemene bewoordingen opgesteld en prima facie niet specifiek gekoppeld aan het niet-concurrentiebeding. Alles wijst erop dat de clausule was opgenomen in de algemene standaardbepalingen aan het einde van de overeenkomst (zgn. “boilerplate”)(21). Het is niet helemaal duidelijk hoe het hof van beroep dat de zaak opnieuw zal behandelen, precies moet omspringen met het arrest, mede gelet op de onduidelijkheid van het in de litigieuze overeenkomst opgenomen deelbaarheidsbeding. Indien het hof van beroep vaststelt dat de duurtijd van het betwiste nietconcurrentiebeding inderdaad excessief is en dat het
T. BAART, S. THIRE en A. VERBIST, “Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten : op zoek naar houvast”, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4, (116) 125; B. BELLEN, “Niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten - Europese houvast voor de Belgische praktijk/efficiënte sanctionering”, TRV 2011, afl. 4, (319) 322; L. CORNELIS en V. SAGAERT, “Postcontractuele bedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, (291) 318; S. STIJNS, B. TILLEMAN, W. GOOSSENS, B. KOHL, E. SWAENEPOEL en K. WILLEMS, “Overzicht van rechtspraak. Bijzondere overeenkomsten : Koop en aanneming 1999-2006”, TPR 2008, (1411) 1520; L. FREDERICQ, Handboek van Belgisch handelsrecht, I, Brussel, Bruylant, 1976, 421 en N. ULBURGHS, “Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten”, V&F 1998, (99) 104. Zie B. BELLEN, “Niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten - Europese houvast voor de Belgische praktijk/efficiënte sanctionering”, TRV 2011, afl. 4, (319) 321-322 en de referenties opgenomen in voetnoot 20 van die bijdrage; zie verder ook T. BAART, S. THIRE en A. VERBIST, “Het niet-concurrentiebeding in overnameovereenkomsten : op zoek naar houvast”, Not.Fisc.M. 2012, afl. 4, (116) 126; J. BAECK, “Nietigheidsclausules” in G. BALLON, H. DE DECKER, V. SAGAERT, E. TERRYN, B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Gemeenrechtelijke clausules, II, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2013, (1577) 1587-1588; L. CORNELIS en V. SAGAERT, “Postcontractuele bedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2006, (291) 305; N. HALLEMEESCH, “De niet-concurrentieverbintenis bij de overdracht van een handelsactiviteit”, DAOR 2013, afl. 105-106, (18) 33 en A. VAN OEVELEN, “De nietigheid van de overeenkomst” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2008, (1) 12. Zoals ook aanbevolen door F. WALSCHOT in F. WALSCHOT, “Nietigheidsclausules” in L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en F. WALSCHOT (eds.), Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, (147) 148; zie ook J. BAECK, “Nietigheidsclausules” in G. BALLON, H. DE DECKER, V. SAGAERT, E. TERRYN, B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Gemeenrechtelijke clausules, II, Antwerpen-Cambridge, Intersentia, 2013, (1577) 1587. De geldigheid van een dergelijke clausule werd in een obiter dictum aanvaard door de Nederlandse Hoge Raad in de zaak Prisma Vastgoed/Prisma Retail; zie B. BELLEN, “Niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten - Europese houvast voor de Belgische praktijk/efficiënte sanctionering”, TRV 2011, afl. 4, (319) 322, voetnoot 21. Cass. 23 maart 2006, RCJB 2007, afl. 3, 422, noot C. CAUFFMAN. P. VAN OMMESLAGHE, “Les obligations” in De Page - Traité de droit civil Belge, II, Brussel, Larcier, 2013, 983. Een voorbeeld van een dergelijke clausule kan men ook terugvinden in D. LECLERCQ, Les conventions de cession d’actions, Brussel, Larcier, 2009, 469. Zie daarover D. DESCHRIJVER, A. GUTERMANN en M. TAEYMANS, Standard Business Contracts, Gent, Larcier, 2014, 7-39.
trv 2015 | 463
beding daarom nietig is, dient het hof dan de contractuele duurtijd te vernietigen en het beding voor het overige in stand te houden ? De draagwijdte van een dergelijke beslissing zou erg onduidelijk zijn. Of blijft het betwiste niet-concurrentiebeding in voorkomend geval overeind voor onbepaalde duur ? De meest zinvolle toepassing van het overeengekomen deelbaarheidsbeding vereist op het eerste gezicht dat de rechter in concreto zou vaststellen wat de wettelijk toegelaten maximale duurtijd van het niet-concurrentiebeding is om het vervolgens daartoe te herleiden. 5. Beoordeling en conclusie. Met dit nieuwe principearrest heeft het Hof van Cassatie de geldigheidsvoorwaarden van niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten bevestigd. Een niet-concurrentiebeding is geldig op voorwaarde dat het enkel redelijke beperkingen van de concurrentie oplegt naar voorwerp, territorium en duur. Deze voorwaarden dienen cumulatief te worden beoordeeld. Tegelijkertijd creëert het arrest ruimte voor een soepelere beoordeling van de geldigheid van niet-concurrentiebedingen in overnameovereenkomsten. Dat volgt, enerzijds, uit de algemene toepassing van de partiële nietigheidsleer op het niveau van het beding en, anderzijds, uit de principiële geldigheid van veel gebruikte deelbaarheidsclausules. Volgens het Hof van Cassatie zijn dergelijke clausules geldig ook wanneer zij de aanpassing van een nietige bepaling opleggen zonder nieuwe wilsovereenstemming tussen de partijen. Het zal nog moeten blijken in welke mate de zeer algemeen geformuleerde principes inzake partiële splitsbaarheid die het Hof van Cassatie hanteert in deze zaak - die betrekking heeft op een niet-concurrentiebeding in een overnameovereenkomst - een meer algemene draagwijdte hebben en ook kunnen worden toegepast in andere domeinen (bv. niet-concurrentiebedingen in arbeids-
22. 23.
24.
25.
26.
27. 28.
overeenkomsten). Mede gelet op de eerdere rechtspraak van het Hof van Cassatie(22), mag men hier niet zomaar van uitgaan(23). Het arrest van het Hof van Cassatie verdient lof in de mate dat het de wilsautonomie van de partijen maximaal respecteert. Men kan zich echter wel afvragen of een soepele beoordeling van contractuele beperkingen van de mededinging beleidsmatig wenselijk is. Om deze reden is bijvoorbeeld de Nederlandse Hoge Raad erg terughoudend ten aanzien van de conversie van ongeoorloofde concurrentiebeperkende overeenkomsten(24). In Nederland heeft gerechtelijke conversie, in tegenstelling tot België(25), nochtans een algemene wettelijke basis(26). Volgens de Hoge Raad doet een soepele beoordeling van concurrentiebeperkende overeenkomsten evenwel afbreuk aan het nuttig effect en de afschrikwekkende werking van de nietigheidssanctie. Een terughoudende aanpak strookt ook met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Volgens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie heeft de in artikel 101, lid 2 VWEU bedoelde nietigheid een absoluut karakter(27). De nietigheid geldt van rechtswege en heeft terugwerkende kracht(28). In ieder geval zal het voor de rechtbanken meestal erg moeilijk zijn om te bepalen wat in een concreet geval de maximaal toelaatbare beperking is, qua voorwerp, duurtijd en territoriaal toepassingsgebied. Dit is des te meer zo omdat de drie aspecten elkaar deels beëinvloeden, zowel bij de beoordeling van de geldigheid van een concreet beding, als bij de contractsonderhandelingen zelf. De rechtbank zal doorgaans niet met zekerheid kunnen vaststellen welk alternatief niet-concurrentiebeding overeenkomt met de wil van de partijen, bij gebrek aan nieuwe wils-
Zie met name in arbeidszaken Cass. 3 februari 1971, Arr.Cass. 1971, 538 (vermeld in voetnoot 14 van deze bijdrage). Zie ook voetnoot 13 van deze bijdrage, in het bijzonder W. VAN GERVEN, “Algemeen deel” in Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Brussel, E. StoryScientia, 1987, 424-426 en A. VAN OEVELEN, “De nietigheid van de overeenkomst” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2008, (1) 11 die in dit verband uitdrukkelijk verwijzen naar schendingen van wetsbepalingen van dwingend recht die tot doel hebben een economisch zwakkere partij te beschermen, zoals de arbeidsovereenkomstenwet. Zie bijvoorbeeld Hoge Raad 20 december 2013, nr. 12/04752, BP Europa SE, randnr. 3.6.2 en Hoge Raad 18 december 2009, nr. 08/00899, Prisma Vastgoed, randnrs. 3.7.1 en 3.7.2, beide raadpleegbaar op www.rechtspraak.nl; zie ook M.R. MOK, noot onder Hoge Raad 3 december 2004, NJ 2005, nr. 118, (1111) 1111-1112 en E-J. ZIPPRO, “Conversie onverenigbaar met de absolute nietigheid van ongeoorloofde kartelafspraken”, MvV 2010, nr. 3, 29-35. Zie in dit verband de (deels gecontesteerde) literatuur over gerechtelijke conversie van nietige rechtshandelingen, zoals voor het eerst beschreven in J. RONSE, “Gerechtelijke conversie van nietige rechtshandelingen”, TPR 1965, 199-227 en recent uitvoerig behandeld door F. PEERAER, “Nietigverklaring vs. gerechtelijke conversie van een contract of van een contractueel beding” in S. STIJNS en P. WERY (eds.), Le juge et le contrat - De rol van de rechter in het contract, Brugge, die Keure, 2014, 321-372; zie tevens W. VAN GERVEN, “Algemeen deel” in Beginselen van Belgisch privaatrecht, I, Brussel, E. Story-Scientia, 1987, 427-430; A. VAN OEVELEN, “De nietigheid van de overeenkomst” in Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 2008, (1) 12. Artikel 3:42 NBW (“conversie”) bepaalt als volgt : “Beantwoordt de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling, dat aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien, dan komt haar de werking toe van die andere rechtshandeling, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens de belanghebbende die niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt”. Zie hierover HvJ 319/82, Société de Vente de Ciments et Bétons de l’Est v. Kerpen & Kerpen, Jur. 1983, 4173 en HvJ 22/71, Béguelin, Jur. 1971, 949. HvJ 48/72, Brasserie de Haecht v. Wilkin-Janssen, Jur. 1973, 77, randnr. 26-27.
464 | trv 2015
overeenstemming over een concreet vervangingsbeding. De vaststelling van de toelaatbare werkingssfeer van een niet-concurrentiebeding vereist ten gronde bovendien een vaak complexe feitelijke beoordeling. Om die reden stelt bijvoorbeeld het Hof van Justitie van de Europese Unie zich terughoudend op bij de beoordeling van beslissingen van de Europese Commissie. Zo merkte het Hof van Justitie op dat “[...] de vaststelling van de toelaatbare duur van een concurrentieverbod, vervat in een overeenkomst tot overdracht van een onderneming, een ingewikkelde economische beoordeling zijdens de Commissie [vereist]. Bij de toetsing van die beoordeling dient het Hof zich derhalve te beperken tot de vraag, of de procedurevoorschriften in acht zijn genomen, of de motivering afdoende is, of de feiten juist zijn weergegeven en of geen sprake is van een kennelijke onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid” (29). De rechter kan de geldigheid van een overeengekomen concurrentiebeperking weliswaar marginaal toetsen (en kennelijk excessieve bedingen op die basis nietig verklaren) maar het is de vraag of hij de meest aangewezen persoon is om in de plaats van de partijen te bepalen welke concurrentiebeperking moet gelden. Bart Bellen (30)
Hof van beroep te Gent
.
23 april 2014 - 12de Kamer Voorzitter : A. Van de Putte Raadsheren : G. Danneels en L. Billiet Advocaat : V. Busschaert
GARANTIEOVEREENKOMST - SCHENDING WETTELIJKE SPECIALITEIT - BEPERKING BEKWAAMHEID VENNOOTSCHAP EN BEVOEGDHEID VAN ORGANEN - OPENBARE ORDE - ABSOLUTE NIETIGHEID De wettelijke specialiteit (art. 1 W.Venn.) beperkt de bekwaamheid van de vennootschap en de bevoegdheid van haar organen om haar rechtsgeldig te verbinden. Elke handeling die de vennootschap rechtstreeks noch onrechtstreeks enig vermogensvoordeel kan bezorgen, is strijdig met de wettelijke specialiteit. Gelet op het openbare-orde-karakter van die wettelijke specialiteit, is een handeling die daartegen ingaat, absoluut nietig. De nietigverklaring kan worden gevorderd door elke partij, ook door de vennootschap.
A.C. q.q. curator van NV Sofimar t./ NV Locks International [...]
Feitelijke voorgaanden Locks (voorheen Gephuras) zet uiteen dat er op 23 december 1991 tussen FNSV (Fonds voor Herstructurering van de Nationale Sektoren in het Vlaams Gewest) en haarzelf, Sofimar en dhr. J.V.D. een garantieovereenkomst tot stand kwam waarbij zijzelf, Sofimar en dhr. V.D. zich ten aanzien van het FNSV solidair en ondeelbaar garant hebben gesteld tot betaling van de koopprijs met intresten die de vennootschap Multitrading NV verschuldigd was aan het FNSV. Zij vervolgt dat zij door het FNSV werd aangesproken in haar hoedanigheid van solidaire en ondeelbare garant en dat zij na dagvaarding aan Gimvindus NV (zijnde de rechtsopvolger van het FNSV) in totaal een bedrag van 44.608.918 Bef heeft betaald. Dit bedrag werd bekomen door de volgende betalingen :
29. 30.
HvJ 42/84, Remia v. Commissie, Jur. 1985, 2545, randnr. 34 en http://curia.europa.eu. Advocaat te Brussel (Contrast), met bijzondere dank aan Breth Hermans en Tom Vos.
trv 2015 | 465
