1
VERRAS DE WEDERPARTIJ MET EEN BEROEP OP ARTIKEL 2:204c BW1 Mr. J.J. Knol2 Onbemind en niet gevreesd, maakt onbekend. Hoewel de regeling van de Nachgründung (controle na oprichting op het rechtsverkeer tussen vennootschap en haar oprichters en/of aandeelhouders) makkelijk te ontwijken is, hebben sommigen te weinig oog voor de goederenrechtelijke aspecten en de omvang van de regeling. Vijf jaar na haar oprichting kan de vennootschap (of haar curator) nog bepaalde voor de vennootschap onvoordelige - rechtshandelingen vernietigen waarmee een aanspraak ontstaat tot terugbetaling, die de waarde van het geplaatste kapitaal ver kan overstijgen. De casus van KPNQwest Finance B.V. vormt een aansprekend voorbeeld van de verrassing van een wederpartij. INLEIDING Bij de uitnodiging voor het leveren van een bijdrage kreeg ik als aanmoediging de opmerking: "volgens mij heeft het artikel geen enkele betekenis, maar misschien kan een curator er nog wat mee"3. Dat laatste bleek inderdaad aan de orde in het faillissement van KPNQwest Finance B.V., waarover hieronder meer. Artikel 2:204c BW4 staat ook wel bekend onder de Duitse term "Nachgründung"5. Het artikel beoogt een slot op de deur te zijn om te voorkomen dat het kapitaal weliswaar bijeen wordt gebracht, maar kort na de oprichting uit de vennootschap verdwijnt. De meest voor de hand verdwijntruc is de transactie waarbij de vennootschap goederen aanschaft die daarvoor aan een van de oprichter of aandeelhouders toebehoorden. Het gevaar dat deze aanschaf tegen een te hoge prijs gebeurt ligt op de loer. De wet eist, op straffe van vernietigbaarheid van de rechtshandeling, een beschrijving van de goederen, accountantsverklaring omtrent de waarde van de goederen, instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders en publicatie van beschrijving en accountantsverklaring, bij het handelsregister. Bij nadere bestudering van de bestaande literatuur en jurisprudentie aangaande artikel 2:204c BW bleek dat maar weinigen6 de laatste tijd de pen hadden opgepakt voor een 1
De titel van deze bijdrage is geïnspireerd door de titel van een cursus georganiseerd door het Nederlands Instituut voor Kennismanagement (NIKJO) getiteld "Ongerechtvaardigde verrijking, verras uw wederpartij door de ongekende mogelijkheden van een leerstuk in opkomst". De cursus werd op dinsdag 1 april 2003 verzorgd door prof. mr. E.J.H. Schrage en mr.dr. J.G.A. Linssen. 2 mr. J.J. Knol advocaat en curator bij Boekel De Nerée te Amsterdam. 3 In gelijke zin Handboek voor de Naamloze en de besloten vennootschap van E.J.J. van der Heijden, twaalfde druk bewerkt door W.C.L. van der Grinten, no. 168.6 (p. 241). 4 Voor de N.V. bevat artikel 2:94c BW een praktisch gelijkluidende regeling. Het belangrijkste verschil is dat goederen van aandeelhouders van de N.V. geen 'besmette' goederen zijn. De N.V. kan immers aandelen aan toonder uitgeven. 5 P. van Schilfgaarde spreekt in zijn Introductie van Vennootschapsrecht in EG-perspectief, de Lustrumuitgave ter gelegenheid van het 150-jarig bestaan van de Koninklijke Notariële Broederschap, Kluwer, 1993 p. XV zijn voorkeur uit voor de term 'quasi-inbreng'. 6 Opvallend is dat de beschikbare literatuur uit de kringen van notarissen en wetenschappers komt. Advocaten, met uitzondering van Van Schilfgaarde, doen op papier niet of nauwelijks mee aan de discussie.
2
beschouwing over de implicaties van dit wetsartikel7. De gepubliceerde jurisprudentie waarin artikel 2:204c BW genoemd wordt, is beperkt tot twee uitspraken, en dan gaat het nog om terloopse verwijzingen. In het hierna volgende zal ik eerst een beschouwing wijden aan de oorsprong, nut en toekomst van artikel 2:204c BW gevolgd door een bespreking van de onderdelen van dit wetsartikel. Vervolgens zal ik kort stil staan bij de mogelijkheden het wetsartikel te ontwijken. Na een schets van de casus van KPNQwest Finance B.V. volgt de conclusie. I
OORSPRONG, NUT EN TOEKOMST VAN ARTIKEL 2:204C BW
Oorsprong Artikel 2:204c BW, gericht op de besloten vennootschap, is ingevoerd op 1 februari 19988. Voor de naamloze vennootschap was er eerder een artikel 2:94d BW dat in het in het kader van de implementatie van de Tweede Richtlijn9 is ingevoerd.10 De regeling van de Nachgründung vindt is geïnspireerd door het Duitse recht. De regeling was in geen enkele andere Lidstaat bekend11. Tot 1 januari 2000 kende Duitsland een zeer zware vorm van Nachgründung: alle transacties met een tegenwaarde van tenminste 1/10 gedeelte van het geplaatste kapitaal waren onderworpen aan de regeling van de Nachgründung12, dit op straffe van nietigheid van de transactie. Sinds 1 januari 2000 geldt een versoepeling in die zin dat het moet gaan om transacties met oprichters of met aandeelhouders met een belang van 10% of meer in het kapitaal van de vennootschap. De speelruimte van de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Tweede Richtlijn was enerzijds beperkt13, gegeven artikel 11 van de Tweede Richtlijn: 1. De verkrijging door de vennootschap van enig aan in artikel 3 sub i bedoelde persoon of vennootschap toebehorend vermogensbestanddeel voor een tegenwaarde die ten minste 1/10 gedeelte van het geplaatste kapitaal bedraagt, wordt op de wijze als omschreven in artikel onderzocht en openbaar gemaakt en wordt aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders onderworpen, wanneer deze 7
Van de beschikbare literatuur noem ik voor een uitvoerige beschrijving van het wetsartikel met name Losbladig Rechtspersonen, de artikelen 2:94c BW (J.B. Huizink, laatste supplement 1998) en artikel 2:204c BW (P.J. Dortmond en J.J.M. Brood-Grapperhaus, laatste supplement 1998), Asser-Maeijer, Asser-serie 2, deel III, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en de besloten vennootschap, (tweede druk 2000) A.L. Mohr, Nachgründung en de onroerend goed-praktijk, Ars Notariatus XXXV (1986) en C.E.M. van Steenderen, Nachgründung, in 'Vennootschapsrecht in EG-perspectief', 1993. 8 Wet van 24 december 1997, Stb. 776 (kamerstukken 24702); in werking getreden op 1 februari 1998. 9 Tweede Richtlijn Vennootschapsrecht van 13 december 1976 (77/91/EEC). 10 In het kader van de invoering van artikel 2:204c BW werd 2:94c geschrapt en artikel 2:94d hernummerd. 11 Zie mr. P.M. Storm in De Tweede EEG-Richtlijn inzake vennootschapsrecht, preadviezen voor de gezamenlijke vergadering op 8 december 1978 van de Vereeniging Handelsrecht en de Nederlandse Vereniging voor Europees recht, Tjeenk Willink, 1978 p. 99, als ook mr. J.N. Schutte-Veenstra, Harmonisatie van het kapitaalbeschermingsrecht in de EEG, Kluwer, 1991, p.68. Voor een samenvattend overzicht van de puur vennootschaprechtelijke Europese richtlijnen (niet handelend over de jaarrekening of de ondernemingsraad) zie eveneens van Schutte-Veenstra, Europese Richtlijnen Vennootschapsrecht, Kluwer 1997. 12 § 52 e.v. AktG. Zie http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/aktg. 13 Timmerman vergelijkt Nederland in dit verband met een 'Europese provincie met beperkte autonomie'. Zie L.Timmerman, De stand van het vennootschapsrecht (oratie), Kluwer 1990, p.7.
3
verkrijging plaatsvindt binnen een door de nationale wetgeving vast te stellen termijn van ten minste twee jaar te rekenen vanaf de oprichting van de vennootschap of de verkrijging van de toestemming om de werkzaamheden aan te vangen. De Lidstaten kunnen deze bepalingen ook toepassen wanneer het vermogensbestanddeel aan een aandeelhouder of aan een ander persoon toebehoort. 2. Lid 1 is niet van toepassing verkrijgingen in het gewone bedrijf van de vennootschap noch op verkrijgingen op last of onder toezicht van de overheid of de rechter, noch op verkrijgingen ter beurze. Anderzijds heeft de Nederlandse wetgever de regeling uitgebreid tot aandeelhouders en derden door bepaalde goederen 'besmet' te verklaren. Naderhand werd ook de drempelwaarde van 10% van het geplaatste kapitaal geschrapt14. Nut Het moge zo zijn dat artikel 2:204c BW met enige inventiviteit te ontwijken valt15. Maar dat is geen reden om de meest voor de hand liggende ontwijkingen van de controle op inbreng in natura niet te bestrijden16. Het is misschien lastig om aan te tonen dat in de praktijk de crediteuren van een vennootschap direct profijt hebben van de regeling van 2:204c BW of meer in het algemeen het minimumkapitaal van de vennootschap. Echter, een barrière tegen avonturiers die zonder voldoende werkkapitaal willen gaan ondernemen onder de vlag van een vennootschap lijkt mij wel gewenst. Artikel 2:204c BW dwingt tot nauwgezet handelen in de startfase van een vennootschap, juist de fase waarin veel vennootschappen niet levensvatbaar blijken en failleren. Dit geldt eens te meer daar artikel 2:204c BW rechtshandelingen bestrijkt die tussen de vennootschap en personen die nauw bij de vennootschap betrokken zijn (en mogelijk aan deze betrokkenheid ook invloed op het aangaan van de rechtshandeling ontlenen). Om deze extra dimensie van artikel 2:204c BW, die trekken in zich heeft van een actio Pauliana17, nu 'oneigenlijk' te noemen18, kan ik alleen uit een oogpunt van wetsystematiek onderschrijven. De praktische betekenis van artikel 2:204c BW, met name in de insolventiepraktijk, is er zeer mee gediend. De praktische bezwaren verbonden aan het verkrijgen buiten de gewone bedrijfsuitoefening acht ik niet zo groot dat artikel 2:204c afgeschaft moet worden19.
14
Bij de invoering van artikel 2:204c BW is deze drempelwaarde uit artikel 2:94c BW geschrapt. Zie hierover nader Th.C.M. Hendriks-Jansen, Vermogensbescherming en persoonlijke aansprakelijkheid bij de bv, diss. Nijmegen 1988. 15 Zie in deze bijdrage de voorbeelden genoemd onder III. 16 Zo ook Asser-Maeijer 2-III Vertegenwoordiging en rechtspersoon, De naamloze en de besloten vennootschap, Tjeenk Willink 2000, nr. 136. en F.K. Buijn, De oprichting van de NV en de BV, Kluwer 1984, p. 140. Bij gelegenheid van de vergadering van de Vereeniging Handelsrecht gehouden op 8 december 1978 trok Maeijer een vergelijking met de regelmatige controle op drankgebruik in het wegverkeer waardoor dronkenschappen niet voorkomen worden. Ik deel de mening van Maeijer dat controle zin heeft vanwege het gevaar voor derden-weggebruikers: de potentiële crediteuren. Zie het Verslag van de Vergadering p. 10-11. 17 Mohr, a.w., p. 14. 18 Zie Van Steenderen, a.w., p. 10. 19 F.K. Buijn, 'Inbreng in natura' in Accountdossier nr. 1 1990/1991 p.19 meent dat artikel 2:204c BW kan worden geschrapt en komt daarmee terug op een eerder ingenomen standpunt (zie de vorige noot). Kritisch is ook J.J. Nagelkerke, 'Inbreng en inbrengcontrole bij een B.V.' in: Actualia Ondernemingsrecht no. 8 'Kapitaalbescherming' (1994) p. 11.
4
Is er een alternatief voor artikel 2:204c BW? Bij doorlezing van de beschikbare literatuur valt het op hoe gemakkelijk soms verwezen wordt naar de actio Pauliana20 en de aansprakelijkheid van de betrokken bestuurders ex artikel 2:9 BW en 2:248 BW21, of een onrechtmatige daads-actie ex artikel 6:162 BW22. Wat betreft de actio Pauliana is het zo dat de crediteur van de vennootschap c.q. de curator van de vennootschap onder bepaalde voorwaarden kunnen profiteren van een bewijsvermoeden. Echter, het blijft lastig om een direct causaal verband tussen de rechtshandeling en de benadeling van crediteuren dan wel het faillissement aan te tonen. De aansprakelijkheid van bestuurders wordt in een breder kader beoordeeld, dan enkel de rechtshandeling die vernietigd kan worden met een beroep op artikel 2:204c BW. Indien de rechter als gevolg van andere omstandigheden de aansprakelijkheid van het bestuur matigt of niet aanwezig acht, dan betekent dat er geen sanctie volgt op ongewenst gedrag. Uit een oogpunt van handhaving van de norm zou dit resultaat te betreuren zijn. Voorkomen is beter dan procederen. De nadelen van een procedure (tijd, kosten) en de verhaalbaarheid van de vordering op de betrokken bestuurder in vele gevallen de vennootschap of haar curator doen afzien van het nemen van verdere maatregelen. De praktijk van de curator is gediend met eenvoudig toepasbare regels die niet alleen de persoon van de bestuurder maar ook de rechtshandeling treffen23. Als men een effectieve regeling van kapitaalsbescherming en Nachgründung beoogt zou in de, thans ontbrekende jurisprudentie, de Nachgründung juist het karakter van een strekkingsbepaling moeten krijgen24. Toekomst De oorsprong en ook de toekomst van artikel 2:204c BW ligt in Brussel. Ik verwijs in dit verband naar het rapport van de High Level Group of Experts o.l.v. prof. J. Winter (hierna aangeduid als de commissie Winter)25. In dit rapport wordt de regeling van de kapitaalbescherming een van de 'corner stones' van het Europese vennootschapsrecht wordt genoemd26. In het oude Europa bestaat er weinig draagvlak voor een benadering zoals in sommige jurisdicties binnen de VS27 (geen minimum kapitaal vereist, bestuurders aan de macht). In het rapport van de commissie Winter worden de aanbevelingen van een eerdere Europese werkgroep vennootschapsrecht28 genaamd SLIM, overgenomen om wat te kappen in het dorre hout van de regeling van de kapitaalbescherming. Wat betreft de regeling van inbreng anders dan in geld, welke regeling artikel 2:204c BW moet afdichten, gaan de voorstellen van de commissie Winter en de SLIM-werkgroep niet bijzonder ver: geen accountantscontrole in geval de waarde ook op een betrouwbare 20
Bijvoorbeeld L. Timmerman, 'De nietigheidsacties van de curator' in: Vragen rond de faillissementspauliana, Insolad Jaarboek 1998, p. 89. 21 L. Timmerman, 'De stand van het vennootschapsrecht' (oratie), Kluwer, 1990, p.7-8. 22 J.B. Huizink, Boekbespreking Handboek Van der Heijden/Van der Grinten in WPNR 1994/6135 p. 332. 23 In gelijke zin Polak-Wessels Insolventierecht III (Gevolgen van faillietverklaring), Kluwer 2003 § 3302. 24 Zoals in Duitsland. Zie Schutte-Veenstra, a.w., p. 77. 25 Internet-vindplaats: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/company/company/news/hlg012002.pdf. Het SLIM-rapport is gepubliceerd in september 1999. 26 Chapter IV.1 p. 78. 27 Chapter IV.2 p. 80. 28 Internet-vindplaats: http://europa.eu.int/comm/internal_market/en/company/company/official/6037en.pdf.
5
wijze op een andere manier kan worden vastgesteld29 en de mogelijkheid voor inbreng in natura in de vorm van diensten. De planning voor een richtlijn met aanpassingen van de Tweede Richtlijn heeft weliswaar van de Commissie het predikaat 'short term' gekregen, maar die termijn eindigt pas in 2005. De Commissie heeft het rapport van de commissie Winter overgenomen30, maar stelt dat er nader onderzoek moet plaatsvinden, naar de modernisering van de bepaling verbandhoudend met de bescherming van crediteuren, een en ander met behoud van een raamwerk van hoge kwaliteit31. Dit meer diepgravende onderzoek heeft niet de hoogste prioriteit ('medium term', ofwel 2006-2008). Of het onderzoek vervolgens een wijziging of de regelgeving betekent, valt nog te bezien. KvK Amsterdam vs. Inspire Art Kort voor het afsluiten van dit artikel wees het Europese Hof van Justitie arrest in de zaak Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam en Inspire Art Ltd.32. Het Europese Hof was om een oordeel gevraagd omtrent de verenigbaarheid van de Wet Formeel Buitenlandse Vennootschappen33 met de artikelen 43, 46 en 48 EG Verdrag (de vrijheid van vestiging). In casu ging het om de mogelijkheid van inschrijving in het Handelsregister van een Engelse Ltd. zonder minimumkapitaal die een bijkantoor in Nederland had geopend en aldus in strijd handelde met onder meer artikel 4 lid 1 WFBV (minimum-kapitaalvereiste gelijk aan vereiste voor B.V.). Feitelijk vormde het bijkantoor het centrum van de voornaamste belangen van de Ltd. Het Hof oordeelde dat de WFBV de vrijheid van vestiging ontoelaatbaar inperkt. Het Hof laat zich niet uit over de vraag of in het algemeen de crediteuren beschermd worden door het vereiste van een minimumkapitaal. De crediteuren zijn, in de visie van het Hof, voldoende geïnformeerd doordat Inspire Art Ltd. zich presenteert als een vennootschap naar Engels recht34. Als er sprake is van misbruik van een buitenlandse rechtspersoon, moet dat van geval tot geval worden aangetoond. Een verdere bespreking van het arrest gaat het bestek van dit artikel te buiten. Het valt nog te bezien op welke wijze de nationale35 en Europese wetgevers op het arrest zullen reageren. Conclusie Afschaffing van artikel 2:204c BW is voorlopig niet aan de orde. De toelaatbaarheid van bijkantoren van formeel buitenlandse vennootschappen zonder minimum kapitaal betekent een verdere uitholling van het praktisch belang van de regeling ter bescherming van het minimumkapitaal. Een blijvende uitholling zal op termijn zijn weerslag vinden in de regeling van de Nachgründung. 29
Bijvoorbeeld de marktprijs op een markt waar actief gehandeld wordt, recente eerdere waardering van de betreffende goederen, recente controle van de jaarstukken door een accountant. 30 Zie mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement d.d. 21 mei 2003, COM (2003) 284. 31 Zie de mededeling van de Commissie bedoeld in noot 19, p. 8. 32 Uitspraak d.d. 30 september 2003, zaaknummer C-167/01. Uitspraak en conclusie A-G kunnen geraadpleegd worden via http://curia.eu.int. 33 Wet van 17 december 1997, Stb. 1997, 697, hierna WFBV. 34 Arrest, r.o. 135. 35 De Kamer van Koophandel Amsterdam werd gesteund door interventies van de Nederlandse, Duitse, Italiaanse en Oostenrijkse regering. Het Verenigd Koninkrijk en de Commissie steunden de stellingen van Inspire Art Ltd.
6
II
DE SAMENSTELLENDE DELEN VAN ARTIKEL 2:204C BW.
Artikel 2:204c BW lid 1 luidt als volgt: Een rechtshandeling die de vennootschap heeft verricht zonder goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders of zonder de verklaring, bedoeld in lid 3, kan ten behoeve van de vennootschap worden vernietigd, indien de rechtshandeling: a. strekt tot het verkrijgen van goederen, met inbegrip van vorderingen die worden verrekend, die een jaar voor de oprichting of nadien toebehoorden aan een oprichter of aandeelhouder, en b. is verricht voordat twee jaren zijn verstreken na de inschrijving van de vennootschap in het handelsregister. De leden 2 en 3 gaan over de inhoud van de beschrijving van de goederen en de accountantsverklaring omtrent de waardering van de goederen36. Leden 4 en 5 betreffen de ter inzage legging van de beschrijving en de bijbehorende accountantsverklaring. De leden 6 en 7 betreffen de uitzonderingen. A. de rechtshandeling strekt tot het verkrijgen van goederen De aanduiding 'strekking' betekent niet dat de reikwijdte van het wetsartikel bijzonder kan worden opgerekt. De strekking is gekoppeld aan de rechtshandeling en niet aan de partijen, hun bedoeling of wetenschap van het 'besmet' zijn van de goederen37. Ik verwijs naar onderdeel III van deze bijdrage waar ik een aantal in de literatuur geopperde mogelijkheden om aan de werking van het artikel te ontkomen. Enkele wellicht minder voor de hand liggende voorbeelden van rechtshandelingen waarbij artikel 2:204c BW een rol kan spelen: -
36
de bekrachtiging van een rechtshandeling die is verricht namens een op te richten vennootschap strekkende tot verkrijging van 'besmette' goederen door de op te richten vennootschap die plaatsvond voor de datum van oprichting van de vennootschap38. Hier is een nuancering op zijn plaats voor het geval een persoon handelt voor een B.V. i.o. en aldus tijdelijk eigenaar wordt om deze eigendom weer te verliezen door de bekrachtiging. In dit geval is artikel 2:204c BW niet van
Ik verwijs voor een nadere beschouwing omtrent de aard en inhoud van de accountantsverklaring naar het artikel van prof. dr. mr. P.M. van der Zanden RA in deze INSOLAD/TvI special, als ook naar M.J.M. Franken en L.J.M. Luchtman, 'Inbreng in natura, waarderingsmethoden en accountantsverklaring' in WPNR 2002/6486 p. 323-329 en Asser-Maeijer, no. 138. C.J. Kraaiveld wijst er in zijn bijdrage aan Vennootschap & Onderneming januari 1994, Een valkuil in artikel 204c (94c), Boek 2, p.2-3 op dat de beschrijvingsdatum niet voor de oprichtingsdatum mag liggen. Als het risico van een onderneming die wordt overgedragen aan de vennootschap overgaat met ingang van een datum die voor de oprichtingsdatum ligt, ontstaat er een probleem. Kraaiveld stelt doet enkele suggesties om het probleem op te lossen, en concludeert dat als men een dergelijk geval voorziet, de aandelen beter niet in contanten maar in natura kunnen worden volgestort. Over de voorperiode zie ook B.S. Veldkamp, De voorperiode bij inbreng in natura, WPNR 1997/6257 p. 119-121. 37 Mohr, a.w., pleit voor een verzachting in geval derden te goeder trouw, hoewel hij erkent dat de bedoeling van de wetgever anders is gezien de 'apodictische redactie' van artikel 2:204c BW. 38 Zie F.K. Buijn, Van de Oprichting van de NV en de BV, Kluwer, 1984, p. 139.
7
-
-
toepassing, de tussenpersoon geniet geen voordeel uit de transactie39. Als de tussenpersoon wel voordeel geniet acht ik met Portengen en Van der Stok acht artikel 2:204c BW onverkort van toepassing40; cessie van vorderingen aan de vennootschap; inbreng op reeds gehouden aandelen (agio). In dit geval is er geen tegenprestatie van de vennootschap. Huizink meent dat in dat geval de regeling van artikel 2:204c BW niet van toepassing is, althans weinig betekenis heeft41. Anders Portengen en Bennebroek Gravenhorst42 die er op wijzen dat de ingebrachte goederen ook een negatieve waarde kunnen hebben. Als voorbeeld noemen zij vervuilde grond en niet-volgestorte aandelen in een insolvente vennootschap43. De accountantsverklaring dient dan te luiden dat de waarde van de inbreng tenminste nul is. inkoop van eigen aandelen door de vennootschap44; bindend aanbod tot koop45.
Let wel het gaat hier niet alleen om de rechtshandeling aangaande de levering van goederen. Ook de obligatoire overeenkomst die de verbintenis tot levering schept, valt onder de reikwijdte van het artikel. De term goederen is gedefinieerd in artikel 3:1 BW: (on)roerende zaken vallen er onder, maar ook vorderingen op naam, (eigen) aandelen, immateriële activa. Gezien het systeem van de wet (controle op inbreng in natura) zou een beperking aangebracht kunnen worden zodat alleen die goederen die voor storting in natura in aanmerking kunnen komen onder het bereik van het artikel vallen. B. met inbegrip van goederen die worden verrekend Bij de invoering van artikel 2:204c BW is artikel 2:94c BW (oud) geschrapt. Dit laatste artikel behelsde een regeling voor de verrekening van vorderingen op de vennootschap met de verplichting om de aandelen vol te storten. Bij 'nadere overweging' meende de wetgever dat deze bepaling kan worden gemist. Ongeacht de oorsprong moet de vennootschap een rechtsgeldige schuld betalen voor het volle bedrag. Bij de gelegenheid liet de wetgever na om in artikel 2:94c BW (nieuw) en artikel 2:204c BW de passage 'met inbegrip van goederen die worden verrekend' te schrappen. Ik deel de heersende mening46 dat deze passage geen betekenis heeft, hoewel ik de mening van Santen47 deel dat het volstorten van aandelen met een waardeloze, want niet verhaalbare, vordering op de 39
Zie Van Steenderen, a.w., p. 12., Dortmond, Preadvies KNB 1984, p. 96, M. van Olffen in zijn dissertatie, Ondernemer en Ondernemingsvermogen, Kluwer 1989, p. 215. Op andere gronden, het goed passeert het vermogen van de oprichter niet, P. van Schilfgaarde, Rechtsvraag no. 9, WPNR 6009, p.413. 40 H.J. Portengen en J.T.A. van der Stok, Bekrachtiging en Nachgründung, Vennootschap en Onderneming, januari 1999 p. 4. In het artikel worden ook een aantal oplossingen geschetst. 41 J.B. Huizink, WPNR 1999/6348. 42 H.J. Portengen en J.H. Bennebroek Gravenhorst, Vennootschap & Onderneming mei 1999, p. 61. 43 Een vennootschap naar buitenlands recht. Niet aangegeven wordt in welke jurisdicties dit een rol speelt. In enkele buitenlandse jurisdicties kunnen er verplichtingen aan aandelen zijn verbonden, boven de verplichting tot volstorting. In dat geval kan een legal opinion van een lokale jurist de gewenste duidelijkheid bieden. 44 Asser-Maeijer, p. 172; Van Steenderen, a.w., p. 11 45 Mohr, a.w., p. 9. 46 Zie P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, p. 68 en Asser-Maeijer, a.w., nr. 137. 47 Zie het Verslag van de Jaarvergadering van de Koninklijke Notariële Broederschap naar aanleiding van het preadvies van Dortmond, 1984.
8
vennootschap benadeling van de overige aandeelhouders kan inhouden. Anderzijds is het goed mogelijk dat een zogeheten 'debt for equity swap' in feite de enige mogelijkheid is om de continuïteit van de vennootschap met een negatief eigen vermogen48 te verzekeren. Niet alleen de vordering, maar ook de aandelen zijn in dat geval waardeloos49. C. zonder goedkeuring van de ava of zonder de verklaring, bedoeld in lid 3, De ava kan de rechtshandeling ook achteraf bekrachtigen, maar het neerleggen van een verklaring omtrent de waarde van de inbreng is steeds vereist. De verwijzing naar lid 3 doelt op de benodigde accountantsverklaring. D. goederen die een jaar voor de oprichting of nadien toebehoorden aan een oprichter of aandeelhouder Let wel: het gaat niet enkel om goederen die in de periode voorafgaande aan de oprichting toebehoorden aan een oprichter of een latere aandeelhouder. Het artikel ziet ook op de verkrijging van goederen van een oprichter en/of aandeelhouder die na de oprichting van de vennootschap door deze worden verkregen en vervolgens worden verkocht aan de vennootschap. Van Schilfgaarde meent dat aandeelhouders die na de oprichting aandeelhouder worden niet onder de regeling vallen50. Een nadere onderbouwing van zijn standpunt ontbreekt51. Dortmond meent dat ook verkrijgingen van een aandeelhouder, die niet bij oprichting maar binnen de termijn van twee jaar aandelen heeft verkregen, onder de regeling valt52. In gelijke zin Mohr53. Gezien de tekst van de wet en het ontbreken van een verdere toelichting door de wetgever sluit ik mij bij Dortmond en Mohr aan. E. Drie jaar wachten? Het bestuur van de vennootschap heeft gedurende drie jaar de gelegenheid de nietigheid van de transactie in te roepen54. Het ligt niet voor de hand dat hetzelfde bestuur dat instemde met de transactie tot verkrijging van de 'besmette' goederen tot inkeer komt. Als een opvolgende bestuurder de situatie wil helen, is bekrachtiging mogelijk in die zin dat er alsnog een beschrijving en accountantsverklaring worden opgemaakt, de aandeelhouders in de verkrijging toestemmen en de vereiste publicatie via de Kamer van Koophandel plaatsvindt.
48
De aandelen van een dergelijke vennootschap zullen in de meeste gevallen geen waarde vertegenwoordigen. 49 Voor een overzicht van de discussie over de vraag of de verrekening van een schuldvordering op de vennootschap moet worden gekwalificeerd als een inbreng in geld of een inbreng in natura, zie W.Bosse, Inbreng van vorderingen in vennootschappen, WPNR 1994/6130 p. 248-250. 50 Van Schilfgaarde, a.w., p. 68. 51 In de Duitse wetgeving is enige steun te vinden. In artikel 52 AktG wordt gesproken over ‘der Aktionär, der mit mehr als 10 % am Grundkapital der Gesellschaft beteiligt ist’. 52 Zie P.J. Dortmond in De BV, voor en bij haar oprichting, preadvies voor de Koninklijke Notariële Broederschap, Kluwer, 1984 p. 90-91. 53 Mohr, a.w., p. 4-5. Zijn betoog over de recherche naar diegenen die aandeelhouders geweest zijn, zou in de lucht hangen als het begrip aandeelhouders eng geïnterpreteerd zou worden: de eerste aandeelhouders zijn aageduid in de oprichtingsakte en die akte is goed te traceren. 54 Zie artikel 3:53 lid 1 sub d BW
9
Bekrachtiging zonder accountantsverklaring en publicatie, of het afstand doen van de bevoegdheid tot vernietiging, acht Van Schilfgaarde onverenigbaar met de ratio van de artikel 2:204c BW: de bescherming van crediteuren55. Van Schilfgaarde acht het verdedigbaar dat in geval van faillissement en surseance van betaling van de vennootschap, de curator respectievelijk de vennootschap met medewerking van de bewindvoerder wel kan bekrachtigen of afstand doen56. Een verzoek daartoe lijkt mij de kat op het spek binden. Huizink57 en Van Schilfgaarde58 suggereren dat de wederpartij de vennootschap (of de curator59) op de voet van artikel 3:55 lid 2 BW een redelijke termijn kan stellen om zich uit te laten of zij de rechtshandeling tot verkrijging van de besmette goederen wil vernietigen. Deze termijn kan aanzienlijk korter zijn dan drie jaar. De curator let er op dat deze redelijke termijn doorloopt in faillissement tot het moment dat de curator redelijkerwijs zijn oordeel gevormd kan hebben60. Reageert de vennootschap niet, dan zal er over het algemeen sprake zijn van rechtsverwerking. Naar mijn mening is rechtsverwerking niet snel aan de orde. De wetgever heeft de regeling van artikel 2:204c BW een ruim bereik gegeven in de tijd, bijkans drie jaar. Bij deze periode past niet een korte 'redelijke termijn' zoals bedoeld in artikel 3:55 lid 2 BW. Crediteuren dan wel de curator die met een dergelijke handelswijze worden geconfronteerd kunnen mijns inziens onder omstandigheden een beroep doen op de actio Pauliana61. De termijnstelling als bedoeld in artikel 3:55 lid 2 BW is immers een onverplichte rechtshandeling waardoor crediteuren in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld, aangenomen dat het bij oprichting bijeengebrachte kapitaal niet eerder op een andere wijze was verdampt. F. ten behoeve van de vennootschap Deze woorden zijn bij de invoering van artikel 2:204c BW ingevoegd om duidelijk te maken dat een individuele crediteur van de vennootschap62 niet tot vernietiging kan overgaan63. Uit de tekst van artikel 2:204c BW volgt niet duidelijk niet direct wie dan wel de nietigheid kan inroepen. Als men artikel 2:204c BW leest in samenhang met artikel 2:240 lid 3 BW volgt dat enkel de vennootschap de vernietiging kan inroepen64. Onder omstandigheden zal het bestuur van de vennootschap niet bevoegd zijn de vennootschap 55
P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Gouda Quint, 2001, p.68. P. van Schilfgaarde, Rechtsvraag no. 12, WPNR 1986/5788 p. 411. 57 J.H. Huizink, Boekbespreking Handboek Van der Heijden/Van der Grinten, WPNR 1994/6135 p. 334. 58 Van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, 2000 p. 68-69 en artikel 3:55 lid 2 BW. Zie ook de beantwoording van rechtsvraag 12, WPNR 1986, 5788. Zo ook Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek, no. 235.1. 59 Zie ook C.M. van der Heijden, Insolventie en rechtspersoon, Kluwer 1996, p. 102. 60 Zie artikel 36a Fw. 61 De termijn voor het inroepen van de actio Pauliana bedraagt eveneens drie jaar. In de periode dat het resultaat van deze actio Pauliana nog niet bekend is, is het raadzaam om ook een beroep te doen op vernietiging ex artikel 2:204c BW om termijnoverschrijding te voorkomen. 62 Of erger nog: diens curator. Zie de opmerkingen van A.H.M. Santen op de Jaarvergadering van de Koninklijke Notariële Broederschap naar aanleiding van het preadvies van Dortmond, 1984. 63 Het aan de overeenkomst ten grondslag liggende bestuursbesluit kan wel door iedere belanghebbende worden vernietigd, zie W.G. Huijgen 2003, (T&C BW) artikel 2:256 BW aantekening 2 met verwijzing naar HR 3 mei 2002, RvdW 2002, 77; Joral). 64 Zie Van der Heijden/Van der Grinten, Handboek, no. 232 en 235.1. Met Van Steenderen, a.w., p. 16 ben ik het graag eens dat de regeling aan kracht zou winnen als ook de crediteuren de litigieuze rechtshandeling zouden kunnen vernietigen. Ik zie er echter geen steun voor in het positieve recht. 56
10
te vertegenwoordigen wegens een tegenstrijdig belang. In dat geval vertegenwoordigen de commissarissen de vennootschap65. Mocht dit alles niet baten dan rest de gang naar de rechter, de Ondernemingskamer, met het verzoek een nieuwe bestuurder te benoemen. Het bestuur66 zal voordat het tot het inroepen van de vernietiging overgaat een afweging maken tussen de situaties voor en na vernietiging. Er is geen sprake van een verplichting tot het inroepen van de vernietiging. In de praktijk is dit een lastig te hanteren onderdeel van artikel 2:204c BW. De passage “ten behoeve van” geeft aan dat de vennootschap een belang67 bij de vernietiging moet hebben. Het meest voor de hand liggende belang is terugdraaiing van de litigieuze rechtshandeling, waarmee de verplichting voor de wederpartij ontstaat om hetgeen de vennootschap voldaan heeft terug te betalen. Als er nog niet was afgerekend, wordt de vennootschap verlost van een vordering tot betaling van de hoge koopprijs. Lastiger wordt het als de 'besmette' goederen door de vennootschap na aanschaf verbruikt, duurzaam in gebruik of vervreemd zijn. Voor dat geval zal het effect van de vernietiging zijn dat de vennootschap van haar wederpartij schadevergoeding kan vorderen gebaseerd op de marktwaarde van de 'besmette goederen' bij verkrijging. Een punt van aandacht is vanzelfsprekend de gegoedheid van de wederpartij die hetgeen de vennootschap heeft betaald, na vernietiging van de rechtshandeling, moet terugbetalen. Met een waardeloze vordering op de wederpartij schieten de vennootschap en haar crediteuren niets op. Het bestuur lijkt mij gehouden deze gegoedheid gedurende de volle periode dat vernietiging mogelijk is in de gaten te houden. Naar mijn mening kan niet te snel geconcludeerd worden dat de wederpartij niet in staat om de koopprijs terug te betalen. In geval van faillissement en vereffening ligt de situatie iets eenvoudiger. De curator dient primair te handelen in het belang van de gezamenlijke crediteuren68. Aan het belang van de vennootschap hoeft hij zich weinig gelegen te laten liggen, tenzij er een akkoord in zicht is. Als de besmette goederen nog te gelde gemaakt kunnen worden, zal de curator nagaan of verzilvering van de goederen, of juist vernietiging van de rechtshandeling de voorkeur verdient. Als leidraad voor de curator geldt daarbij de maximalisatie van de uitkering aan de crediteuren. G. Uitzonderingen De wet noemt in 2:204 lid 6 BW de volgende uitzonderingen: a. verkrijgingen op een openbare veiling of ter beurze69, 65
Zie artikel 2:256 BW. In geval er geen commissarissen zijn, is het aan de AvA om een vertegenwoordiger van de vennootschap aan te wijzen. In geval van onenigheid tussen de aandeelhouders biedt een enquête procedure, artikel 2:344 BW e.v. wellicht uitkomst. 66 Zie hieronder paragraaf 67 Geen belang, geen actie. Zie artikel 3:303 BW. 68 De door de Hoge Raad geformuleerde norm (HR 19 april 1996, NJ 1996,727- Maclou) geeft slechts aan dat de curator andere belangen, met name belangen van werknemers bij een doorstart mag meewegen. Dit doet niet af aan het karakter van een faillissement: een beslag op en liquidatie van het vermogen van de schuldenaar teneinde de schuldeisers een zo hoog mogelijke uitkering op hun vordering te bezorgen. 69 Van Steenderen signaleert dat deze uitzondering een ongelukkige vertaling van de richtlijn, die spreekt van verkrijgingen op last of onder toezicht van de overheid'. Van Steenderen, a.w., p. 17.
11
b. c. d.
verkrijgingen die onder de bedongen voorwaarden tot de gewone bedrijfsuitoefening van de vennootschap behoren70 verkrijgingen waarvoor een accountantsverklaring als bedoeld in artikel 204a is afgelegd, en verkrijgingen ten gevolge van fusie of splitsing.
In artikel 2:204 lid 7 wordt een concernvrijstelling geregeld, met dien verstande dat niet de oprichters maar alle aandeelhouders moeten hebben afgezien van het opstellen van de beschrijving en de accountantsverklaring en dat de waarde van alle tegenprestaties waarbij dat is geschied, wordt overtroffen door het eigen vermogen van de medeaansprakelijke rechtspersoon. Deze medeaansprakelijkheid kan voortvloeien uit een verklaring ex artikel 2:403 lid 1 sub f BW71. III
Ontwijken van 2:204c BW
Het ontwijken van 2:204c BW is relatief eenvoudig. In de literatuur worden de volgende methoden genoemd: • oprichter richt moedervennootschap op, moedervennootschap richt dochtervennootschap op, oprichter verkoopt 'besmette' goederen aan dochtervennootschap; • stichting richt vennootschap op die voor de eigenlijke aandelen certificaten toekent aan de oprichters. De aandelen worden volgestort in contanten. De vennootschap koopt de goederen van de certificaathouders; • goederen worden verkocht aan de vennootschap. Daarop volgt een aandelenemissie; de schuld van de vennootschap tot betaling van de koopprijs wordt gecompenseerd met haar vordering tot volstorting72; • wederpartij stelt de vennootschap een redelijke termijn om de rechtshandeling te vernietigen. Als vennootschap deze termijn ongebruikt voorbij laat gaan, is er sprake van rechtsverwerking73; • de besmette goederen worden in het openbaar geveild: vennootschap brengt het hoogste (te hoge) bod uit; • in geval van 'besmette' goederen van aandeelhouder wordt in plaats van een besloten vennootschap een naamloze vennootschap opgericht; • in geval van 'besmette' goederen van oprichter wordt de besloten vennootschap opgericht door een derde. Mohr74 suggereert nog de volgende tekst toe te voegen aan het koopcontract: In geval de overdracht van het verkochte op grond van het bepaalde in artikel 94c/204c ten behoeve van koper mocht worden vernietigd zal koper aan verkoper een direct opeisbare boete verbeuren waarvan de omvang gelijk is aan de eerder in deze akte vermelde koopsom van het verkochte.
70
Daarvoor zal de rechtbank wellicht een deskundige nodig hebben, zie RB Roermond 25 april 1996, JOR 1996/81. 71 De benodigde aansprakelijkstelling kan niet binnen twee jaar worden ingetrokken, ook niet als de aandelen worden vervreemd. 72 Van Steenderen, a.w., p.19. Zie ook H.J. Portengen, Inbreng in natura, in Dossier over Onderneming, Financiering en Recht, Elsevier, 2000, no. 40 p. 10. 73 Zie hierboven onder II.E. 74 Mohr, a.w., p. 19.
12
Naar mijn mening zal deze bepaling in de koopovereenkomst de vernietiging van de koopovereenkomst niet overleven. In het andere geval zou de werking van artikel 2:204c BW, een bepaling van dwingend recht en van openbare orde, wel heel eenvoudig opzij gezet worden. Het ontwijken van artikel 2:204c BW kan worden tegengegaan door het karakter van 2:204c BW als strekkingsbepaling te benadrukken. Mij is echter geen jurisprudentie bekend dat ontsnappingspogingen afgestraft zijn door de rechter. Toezicht komt echter ook uit andere hoeken. De notaris fungeert als preventieve toezichthouder: hij dient zijn ministerie te onthouden als de beoogde rechtshandelingen vernietigbaar zijn75. In geval van de verkrijging door de vennootschap van onroerende zaken rust op de notaris een specifieke rechercheplicht76. Veelal zal de notaris bij gebrek aan wetenschap partijen hooguit in algemene zin kunnen attenderen op artikel 2:204c BW. Na de oprichting van de vennootschap zal niet altijd een notaris bij de in de wet bedoelde rechtshandelingen betrokken zijn, met het risico van veronachtzaming van artikel 2:204c BW. Ook de accountant speelt een toezichthoudende rol: hij moet controleren of de verkrijgingen van 'besmette' goederen zijn toegelicht in de jaarrekening77. Vaak zal de accountant onvoldoende inzicht in de feiten hebben om te kunnen vaststellen of er sprake is van 'besmette' goederen. Voor de accountant die een groep van vennootschappen controleert, kan dit anders liggen. Voor het repressieve toezicht komt het ook aan op de curator. Hij kan doorgaans meer inzicht in de feiten krijgen. Als vernietiging van de rechtshandeling die strekte tot verkrijging van besmette goederen niet meer mogelijk is, kan de materie betrokken worden bij een eventuele aansprakelijkheidsstelling van het bestuur. IV
De affaire KPNQwest Finance B.V.78
Oprichting en doel van KPNQwest Finance B.V. KPNQwest Finance B.V., hierna aangeduid als Finance, werd op 21 december 2001 opgericht door KPNQwest N.V., hierna aangeduid als KQ. Het geplaatst en gestort kapitaal van Finance bedraagt € 18.000. KQ is enig aandeelhoudster van Finance en was tot 8 augustus 2002 ook de enige bestuurder79.
75
Zie voor de positie van de notaris B.C.M. Waaijer, Rechtsvraag in WPNR 2002/6505 p. 700701(ministerieplicht vs. ontbreken accountantsverklaring) en H.J. de Kluiver, Rechtsvraag in WPNR 2003/6519 p. 129. Voorts Mohr, a.w., p. 13. 76 C.J. Kraaiveld, WPNR 1993/6116 p. .. en A.L. Mohr, a.w., p. 13. 77 Zie 2:378 lid 3 BW. 78 De openbare verslagen met bijlagen van curatoren van KPNQwest N.V. en KPNQwest Finance B.V. zijn te raadplegen via www.houthoff.com (in de menubalk de optie faillissementen aanklikken) respectievelijk www.akd.nl (waar de openbare verslagen van KQ Finance gevonden kunnen worden bij het praktijkgebied advocatuur/Insolventierecht en herstructurering, onder het kopje Openbare verslagen). 79 Op die datum ontsloeg Citibank, gebruikmakend makend van het stemrecht verbonden aan de door KQ aan Citibank verpande aandelen in het kapitaal van Finance, KQ als bestuurder van Finance. Zie het tweede openbaar verslag ex artikel 73a Fw d.d. 22 november 2002 onder 1.3.
13
Finance vervulde binnen het concern van KQ gedurende korte tijd de rol van financieringsmaatschappij. Concreet hield dit o.a. in dat met ingang van 1 februari 2002 een Zero Balance overeenkomst met de Banc of America van kracht was. De positieve saldi van de groepsmaatschappijen werden naar de centrale rekening van Finance bij de Banc of America overgemaakt. Negatieve saldi van groepsmaatschappijen werden vanaf de centrale rekening van Finance aangezuiverd80. Financiering, cessie en verpanding Op 11 maart 2002 verstrekte een bankensyndicaat onder leiding van Citibank International plc een faciliteit ad maximaal € 525 miljoen aan KQ, Finance en een aantal (niet alle) groepsmaatschappijen. Op dezelfde dag, kennelijk in het kader van deze groepsfinanciering, cedeerde KQ een voor een bedrag ad € 2,7 miljard vorderingen op groepsmaatschappijen aan Finance81. Als koopprijs gold de nominale waarde van de vorderingen82. De vordering tot betaling van de koopprijs werd door partijen omgezet in een lening. Finance heeft de verkregen vorderingen vervolgens verpand aan Citibank International plc, in haar hoedanigheid van Security Agent voor het syndicaat van banken. Per 31 mei 2002 bedroeg de totale vordering van KQ op Finance, voornamelijk bestaande uit de lening vanwege de koopprijs van de vordering ruim € 1,8 miljard83. Opzegging van het krediet / tweede verpanding Op enig moment namen de banken de beslissing om het krediet op te zeggen. In die dagen moet ook het besef zijn doorgedrongen dat artikel 2:204c BW ten onrechte genegeerd was bij de verkoop van de vorderingen aan Finance. In een poging om te redden wat er te redden valt, worden de vorderingen voor een tweede keer (voorwaardelijk) verpand aan Citibank, nu door KQ. Over deze cessie merken curatoren van KQ op: dat kort voor surseance datum met het oog op een dergelijke situatie [vernietiging van de cessie, toevoeging JJK] tussen KQ en het bankensyndicaat nog een pandakte werd opgemaakt. 84 Ik vat de toevoeging 'kort voor surseance datum’ op als een signaal dat de curatoren van KQ deze tweede verpanding niet zonder meer zullen aanvaarden, en mogelijk een beroep zullen doen op de actio Pauliana. Of het beoogde vangnet zijn werk doet, valt nog te bezien. Artikel 2:204c BW en KPNQwest Finance B.V. Het is onduidelijk of de koop van de intercompany vorderingen formeel is goedgekeurd door de algemene vergadering van aandeelhouders. De instemming van de enig aandeelhouder kan gevoeglijk worden aangenomen, nu KQ op dat moment zowel enig aandeelhouder als enig bestuurder van Finance was. 80
Zie het eerste openbaar verslag ex artikel 227 Fw in de surseance van Finance d.d. 11 juli 2002 onder punt 6. 81 Eerste openbaar verslag Finance d.d. 11 juli 2002 onder 7 en 8. 82 Derde openbaar verslag Finance d.d. 3 april 2003 onder 1.4. 83 Derde openbaar verslag Finance d.d. 3 april 2003 onder 1.4. 84 Zie het derde openbaar verslag KQ d.d. 31 maart 2003 onder 1.6.
14
De vereiste accountantsverklaring ontbreekt echter, zodat ook de vereiste publicatie niet kon plaatsvinden. De curator van Finance heeft nu de mogelijkheid om de rechtshandeling die strekte tot de verkoop van de vorderingen door KQ aan Finance te vernietigen. Waarde intercompany-vorderingen In geval van vernietiging van de verkoop dreigen de banken hun pandrecht op een belangrijk actief te verliezen. KQ financierde de aanleg van glasvezelnetwerken in een aantal landen via dochtervennootschappen, ook wel 'Asset'-vennootschappen genaamd85. Laatstgenoemde dochtervennootschappen hadden aanzienlijke schulden aan KQ als gevolg van deze financiering. De opbrengst van de verkoop van de netwerken door de failliete Asset-vennootschappen komt terecht in de boedel van de respectievelijke Assetvennootschap. Een Asset-vennootschap kan hoofdelijk aansprakelijk zijn jegens de banken voor de verstrekte financiering. In dat geval ontvangen de banken, althans dat was de bedoeling, zowel een uitkering op hun vordering vanwege deze hoofdelijke aansprakelijkheid, als op de aan de banken verpande intercompany vordering. Een 'double dip', waar op zich afgezien van de problemen rond de cessie van de intercompany vorderingen - niets mis mee is. Als de betreffende Asset-vennootschap niet hoofdelijk aansprakelijk jegens de banken voor de verstrekte financiering is het pandrecht op de intercompany vordering op de Asset-vennootschap essentieel voor de banken om een uitkering uit de boedel van de betreffende Asset-vennootschap te verkrijgen. Opstelling banken De banken hebben alles in het werk gesteld om de vernietiging van de cessie te vermijden. Gebruikmakend van de verpanding van de aandelen in Finance met stemrecht hebben de banken op 8 augustus 2002 KQ (inmiddels failliet gegaan) vervangen als bestuurder van Finance. Verder is er gezinspeeld op het aanbieden van een akkoord om de vernietiging van de cessie te vermijden. Een dergelijk akkoord zou gedurende na de surseance van betaling van Finance kan een kostbare aangelegenheid zijn gezien de omvangrijke vordering van KQ wegens de koopprijs van de vorderingen: € 1,8 miljard. Onduidelijk is of ook de intercompany vordering van KQ op Finance is verpand. Als de banken vanwege de omvang van hun vordering en pandrechten uit de boedel van KQ het grootste gedeelte van de akkoordpenningen weer zouden kunnen recupereren, zou het leed beperkt blijven tot een vertraagd kasrondje. Dat lijkt niet het geval te zijn, gezien het totaal van de vorderingen op KQ ad ongeveer EUR 2,7 miljard86. De banken hebben een concurrente vordering in de orde van € 300 miljoen. Gedurende de surseance is het niet gekomen tot het aanbieden van een akkoord zodat het faillissement van KQ Finance onvermijdelijk werd. De rechtbank Amsterdam toonde zich niet onder de indruk van de argumenten van de banken dat het faillissement van Finance in wezen onnodig, duur en niet in het belang van de banken was. Er bestond geen uitzicht 85
Zie voor de organisatie van KQ meer uitgebreid het eerste openbare verslag ex artikel 73a Fw d.d. 13 juni 2002 onder 1.4. 86 Zie het eerste openbare verslag ex artikel 73a Fw d.d. 13 juni 2002 onder 2.3. Dit bedrag is exclusief faillissementskosten en overige boedelschulden.
15
op de bevrediging van de crediteuren, en dat gegeven alleen was voldoende87 om het verzoek van de bewindvoerder tot omzetting in een faillissement toe te wijzen88. Faillissement KPNQwest Finance B.V. Als gevolg van het faillissement hebben de banken de grip op Finance verloren. De positie van de curator van Finance lijkt eenvoudig: cessie vernietigen waarmee de boedel verlost wordt van een vordering van € 1,8 miljard. Dat een deel van de intercompany vorderingen ook verdwijnt, is een bijkomstigheid: deze vorderingen waren verpand aan de banken en de opbrengst zou bijgevolg niet ten goede komen aan de gezamenlijke crediteuren.89. Echter, uit de openbare verslagen blijkt dat de administratie van de intercompany vorderingen niet geheel is bijgewerkt. De banken zijn niet genegen mee te werken aan het bijwerken van de administratie. Duidelijk is wel dat niet alle intercompany vorderingen zijn verpand aan de banken90. Uit de openbare verslagen kan ik niet afleiden of de vorderingen van de groepsmaatschappijen op Finance die hun positieve saldi zagen verdwijnen als gevolg van de Zero Balance Agreement zijn verpand aan de banken. Ook van een eventuele verpanding van de regresvorderingen tussen groepsmaatschappijen onderling of de vorderingen op basis van de hoofdelijk aansprakelijkstelling van KQ ex artikel 2:403 sub f BW blijkt niets uit de openbare verslagen. Het is mij niet bekend of de curator van KQ Finance inmiddels tot vernietiging is overgegaan91. V
Afsluitende opmerkingen
Artikel 2:204c BW bevat een regeling om aantasting van het kapitaal van een vennootschap door verkrijging van goederen van oprichters en/of aandeelhouders tegen een te hoge prijs te voorkomen. Het moge zo zijn dat de regeling - in strijd met de bedoeling van de wetgever - te ontwijken valt, echter dit doet niet af aan de functie van artikel 2:204c BW: de bescherming van crediteuren. Gezien de laatste ontwikkelingen in Brussel valt afschaffing van artikel 2:204c BW niet te verwachten. Het laatste nieuws uit Luxemburg, het Inspire Art-arrest, is in dit verband minder gunstig. Artikel 2:204c BW raakt alle verkrijgingen van goederen van oprichters en aandeelhouders van de vennootschap in een periode eindigend twee jaar na de eerste inschrijving van de vennootschap in het handelsregister. De rechtshandelingen die strekken tot het verkrijgen van die goederen kunnen worden vernietigd door de vennootschap, en na het faillissement van de vennootschap door de curator. Er is geen
87
Zie art. 218 lid 4 Fw. Zie RB Amsterdam 25 september 2002, JOR 2003/43. 89 Pre-faillissementsvorderingen: banken ongeveer € 300 miljoen, groepsmaatschappijen van KQ (totaal) ongeveer € 831 miljoen, KQ € 1,8 miljard. Zie het eerste openbare verslag ex artikel 227 Fw in de surseance van Finance d.d. 11 juli 2002 onder punt 15. In de uitspraak van de rechtbank begroot de bewindvoerder de schuldenlast op in totaal € 3.085.991.869,32, een verschil van € 150 miljoen dat in latere verslagen niet is toegelicht. 90 Zie het eerste openbare verslag ex 227 Fw in de surseance van KQ Finance onder punt 14. 91 Bij het afsluiten van dit artikel waren zes maanden verstreken na de datum van publicatie van het derde openbare verslag. Tussentijds verstrekken de curatoren van KQ en Finance geen informatie. 88
16
sprake van een noodzakelijke beperking van het effect van deze vernietiging tot het bedrag van het gestorte kapitaal: de vernietiging betreft hele rechtshandeling92. De curator is in de positie om de administratie van de vennootschap te onderzoeken naar dergelijke verkrijgingen. Denk hierbij aan een controle van de jaarrekening van de vennootschap en een uitsplitsing van de rekening courant tussen de vennootschap en haar aandeelhouders. Gezien de geldende verjaringstermijn kan het onderzoek tot vijf jaar na datum van de eerste inschrijving in het handelsregister resultaat opleveren. Als een curator tot de conclusie komt dat er geen sprake is van toelaatbare ontwijking, maar van een schending van artikel 2:204c BW, heeft hij een niet te onderschatten middel in handen om de betreffende rechtshandeling te vernietigen. Gelet op de eenvoudige, objectief toetsbare criteria van artikel 2:204c BW, met name de vereiste publicatie van een accountantsverklaring, is een actie in kort geding, gericht op terugbetaling van de koopprijs voor de 'besmette' goederen, niet uitgesloten. Daarmee is de Nachgründung onder omstandigheden een welkom alternatief voor een tijdrovende bodemprocedure aangaande de aansprakelijkheid van bestuurders of een reguliere actio Pauliana.
92
F.K. Buijn, Storting op aandelen IV (slot) VI. Nachgründung, WPNR 1986/5809 p. 761 pleitte voorafgaand aan de invoering van artikel 2:204c BW tevergeefs voor een sanctie bestaande uit schadevergoeding in geld in plaats van de mogelijkheid tot vernietiging.
