VAN ZINNICQ BERGMANN ADVOCATEN

VAN ZINNICQ BERGMANN ADVOCATEN

HET SCHRIFTELIJKHEIDSVEREISTE VAN HET CONCURRENTIEBEDING BIJ FUNCTIEWIJZIGING

Student/onderzoeker: Studentnummer:

Raymond van Hout 2007547 (Avans)

Opleidingsinstituut: Locatie: Opdrachtgever:

Juridische Hogeschool Avans-Fontys Tilburg Van Zinnicq Bergmann Advocaten

Afstudeermentor: Afstudeerdocent:

Mevrouw mr. J. van Haarlem De heer mr. J. Lousberg

Tilburg, januari 2011 1

Het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding bij functiewijziging Een onderzoek naar de verhouding tussen de toetsing van rechters èn de bedoeling van de wetgever, de wet en de arresten van de Hoge Raad bij de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW

Student/onderzoek: Studentnummer:

Raymond van Hout 2007547 (Avans)

Opleidingsinstituut: Locatie: Opdrachtgever: Stageperiode:

Juridische Hogeschool Avans-Fontys Tilburg Van Zinnicq Bergmann Advocaten september - december 2010

Afstudeermentor: Eerste afstudeerdocent: Tweede afstudeerdocent:

Mevrouw mr. J. van Haarlem De heer mr. J. Lousberg De heer mr. B. Hooijdonk

Tilburg, januari 2011

Voorwoord Voor u ligt het resultaat van het juridisch onderzoek dat ik heb gehouden in het kader van het afstuderen aan mijn HBO-Rechten opleiding. De opdrachtgever van dit onderzoek, waaruit ik deze scriptie heb geschreven, is Van Zinnicq Bergmann Advocaten te ’s-Hertogenbosch. Een advocatenkantoor dat sinds 1870 cliënten bijstaat in civiele rechtsgang. In de periode tussen september 2010 en januari 2011 heb ik met groot genoegen aan dit onderzoek gewerkt. Het onderwerp van het onderzoek is het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding bij functiewijziging. Wanneer een werknemer van functie verwisselt bij zijn werkgever wordt vaak niet gedacht aan het eerder overeengekomen concurrentiebeding. Later, bij beëindiging van de arbeidsrelatie, kan hier onenigheid over ontstaan. Door middel van deskresearch is de centrale vraag onderzocht en nader toegelicht in de uitwerking van de deelvragen. De resultaten die bij het onderzoek naar boven zijn gekomen zijn gefilterd op relevantie. Vervolgens zijn op basis van de onderzoeksresultaten conclusies getrokken en aanbevelingen gedaan. Bij deze wil ik graag Van Zinnicq Bergmann Advocaten bedanken voor het beschikbaar stellen van dit vraagstuk en voor hun informatieverstrekking omtrent het vraagstuk. Daarnaast wil ik graag mijn afstudeermentor mevrouw mr. J. van Haarlem bedanken voor haar adviezen en ondersteuning met betrekking tot de inhoud van het onderzoek. Tot slot wil ik in het bijzonder mijn afstudeerdocent de heer mr. J. Lousberg bedanken voor zijn hulp bij het formuleren en vorm geven aan het vraagstuk van de opdrachtgever en het onderzoek in zijn geheel. Met het overhandigen van deze scriptie hoop ik dat dit onderzoek een bijdrage zal leveren aan de kennis van Van Zinnicq Bergmann Advocaten op het gebied van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding. Raymond van Hout Tilburg, januari 2011

Inhoudsopgave Samenvatting .........................................................................................................................4 1.

2.

3.

4.

5.

6.

Inleiding ...........................................................................................................................5 1.1

De opdrachtgever .....................................................................................................5

1.2

Probleembeschrijving ...............................................................................................6

1.3

Doelstelling...............................................................................................................6

1.4

Vraagstelling ............................................................................................................6

1.5

Onderzoeksmethodiek .............................................................................................7

1.6

Leeswijzer ................................................................................................................9

Het concurrentiebeding..................................................................................................10 2.1

Het beding en haar vereisten..................................................................................10

2.2

Gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding ................................................11

2.3

Verval van rechtswege ...........................................................................................12

2.4

Vergoeding wegens beperking ...............................................................................13

2.5

Boetebeding ...........................................................................................................14

2.6

Relatiebeding .........................................................................................................15

2.7

Het concurrentiebeding in proeftijd .........................................................................15

2.8

Het concurrentiebeding bij overgang van onderneming ..........................................16

2.9

Het concurrentiebeding bij faillissement .................................................................16

2.10

Een concurrentiegeval zonder (geldig) overeengekomen concurrentiebeding ........17

2.11

Wetsvoorstel 28 167...............................................................................................17

Het schriftelijkheidsvereiste ...........................................................................................19 3.1

Wat is het schriftelijkheidsvereiste? ........................................................................19

3.2

Waarom heeft de wetgever het schriftelijkheidsvereiste ingevoerd? .......................19

3.3

Wanneer is er aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan? ........................................19

Het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging ..............................................................21 4.1

Criteria van de Hoge Raad .....................................................................................21

4.2

Functiewijziging ......................................................................................................26

Hoe gaan lagere rechters om met de criteria van de Hoge Raad? .................................27 5.1

Het jurisprudentieonderzoek ...................................................................................27

5.2

Toetsing aan het Brabant/Van Uffelen-criterium .....................................................27

5.3

Toetsing aan het Philips/Oostendorp-criterium .......................................................30

5.4

Opvallende uitspraken ............................................................................................33

Conclusies en aanbevelingen ........................................................................................34 6.1

Conclusies..............................................................................................................34

6.2

Aanbevelingen .......................................................................................................38

Bibliografie ...........................................................................................................................41 Literatuurlijst .........................................................................................................................42 Jurisprudentielijst..................................................................................................................43

Samenvatting Sinds de Hoge Raad de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest heeft gewezen, heeft er een wijziging plaatsgevonden van de doctrine op het gebied van de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW bij een functiewijziging. De centrale vraag van het onderzoek is dan ook: hoe verhoudt de huidige toetsing van rechters naar de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, zich tot de bedoeling van de wetgever, de wet en de arresten van de Hoge Raad? De doelstelling van het onderzoek is om op 10 januari 2011 een onderzoeksrapport met daarin conclusies en aanbevelingen in het kader van de invulling van het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging, aan de opdrachtgever te overhandigen om zo de onduidelijkheid daaromtrent weg te nemen. Het soort onderzoek dat heeft plaatsgevonden is een kwalitatief literatuur- en jurisprudentieonderzoek dat praktisch relevant en juridisch van aard is. Het concurrentiebeding beperkt een werknemer in zijn recht om na het einde van zijn arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hem goeddunkt. Het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding houdt in dat het concurrentiebeding schriftelijk en persoonlijk moet worden overeengekomen. Uit de parlementaire geschiedenis is gebleken dat het creëren van een waarborgfunctie de belangrijkste reden was van het invoeren van het schriftelijkheidsvereiste. Als er sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer gaat drukken, dan dienen werkgever en werknemer volgens de Hoge Raad een nieuw concurrentiebeding overeen te komen om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen. Een concurrentiebeding gaat zwaarder op de werknemer drukken als door de functiewijziging de arbeidsmarktpositie van de werknemer ten gevolge van die functiewijziging in relevante mate verslechterd is. De Hoge Raad heeft in haar arresten niet duidelijk aangegeven wanneer er nou precies sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’. Wel zegt de Hoge Raad dat er geen sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ als de functiewijziging bij het aangaan van het oorspronkelijke concurrentiebeding niet was te voorzien. Als een feitenrechter wil toetsen of werkgever en werknemer bij een functiewijziging op een juiste wijze invulling hebben gegeven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, dan dient hij cumulatief te toetsen of (I) er sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ en (II) dat door deze ‘ingrijpende functiewijziging’ het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken dan voor de functiewijziging. Met de AVM-arresten heeft de Hoge Raad benadrukt dat een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding en zwaarder drukken los van elkaar moeten worden beoordeeld. In het Philips/Oostendorp-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat er aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, als de werkgever arbeidsvoorwaarden -met daarin een concurrentiebeding- aan de werknemer toekomt en de werknemer zich akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarden middels een akkoordverklaring. De Hoge Raad heeft het Philips/Oostendorp-criterium niet specifiek gewezen voor gevallen waarin er sprake is van een functiewijziging. Wel is het denkbaar dat een concurrentiebeding opnieuw wordt overeengekomen via de manier waarnaar het Philips/Oostendorp-criterium verwijst. Feitenrechters passen de gestelde criteria van de Hoge Raad uit het Brabant/Van Uffelenarrest, de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest goed toe. Rechters leggen de nadruk op het al dan niet zwaarder drukken van het concurrentiebeding als gevolg van de ingrijpende functiewijziging. De uitkomst van de manier waarop feitenrechters de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging toetsen is niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever. Wel is het in overeenstemming met de wetsbepaling en de criteria van de Hoge Raad. Aan de opdrachtgever wordt aanbevolen om een geschil omtrent de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding na functiewijziging, aanhangig te maken via een kortgedingprocedure. Daarnaast wordt aanbevolen om de cliënt te adviseren om in geval van een functiewijziging altijd opnieuw en op schrift een concurrentiebeding overeen te komen. Tot slot dient door de werknemer goed gemotiveerd te worden dat er sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. 4

1.

Inleiding

In dit hoofdstuk wordt de opdrachtgever geïntroduceerd, komt de probleembeschrijving aan bod, wordt de doelstelling en de vraagstelling uiteengezet en zal de methode van onderzoek worden behandeld. Tot slot is in dit hoofdstuk een leeswijzer opgenomen. 1.1

De opdrachtgever

De opdrachtgever van dit rapport is Van Zinnicq Bergmann Advocaten. Van Zinnicq Bergamann Advocaten is een van de oudste advocatenkantoren van Nederland dat zich hoofdzakelijk richt op civiele rechtshulp. Sinds 1870 is Van Zinnicq Bergmann Advocaten gevestigd in de binnenstad van ‘s-Hertogenbosch. Inmiddels staat de vierde generatie Van Zinnicq Bergmann aan het roer van het kantoor. Jean van Zinnicq Bergmann is de achterkleinzoon van de oprichter. Persoonlijke behandeling van de cliënt staat hoog in het vaandel bij Van Zinnicq Bergmann Advocaten. In totaal zijn er vijf advocaten aangesloten bij Van Zinnicq Bergmann Advocaten, te weten Jean van Zinnicq Bergmann, Marlous Weerts, Hanneke van Haarlem, Anneloes van Tuijn en Joost van den Bogart. Alle advocaten hebben een eigen specialisatie binnen het civiele recht. Tevens is er een juridisch medewerker actief die de advocaten assisteert. Naast de vijf advocaten en de juridisch medewerker is er een ondersteunende afdeling waarin vijf medewerkers de functie van procesbegeleider, financieel administrateur en secretaresse op zich nemen. De procesbegeleiding is door de jarenlange opgebouwde expertise een vanzelfsprekenheid.

Figuur 1.1

krantadvertentie Van Zinnicq Bergmann Advocaten

Hierboven staat in figuur 1.1 een krantenadvertentie van Van Zinnicq Bergmann Advocaten. In de advertentie staat vermeld in welke rechtsgebieden het kantoor thuis is. Daarnaast komt in de advertentie de huisstijl van het kantoor goed naar voren. Van Zinnicq Bergmann Advocaten adviseert, bemiddelt en procedeert. Daarnaast is Van Zinnicq Bergmann Advocaten aangesloten bij Eurojuris International, een internationaal netwerk van advocatenkantoren. Het motto van Van Zinnicq Bergmann Advocaten is: ‘Een gewonnen procedure is mooi, een goede minnelijke schikking kan nog mooier zijn, is minder kostbaar en biedt meer zekerheid.’

5

1.2

Probleembeschrijving

De Hoge Raad heeft in het Brabant/Van Uffelen-arrest1 uiteengezet hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging, invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding. In 2007 heeft de Hoge Raad de AVM-arresten2 gewezen en in 2008 het Philips/Oostendorp-arrest3. Sinds de Hoge Raad de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest heeft gewezen heeft er een wijziging plaatsgevonden op het gebied van de toelaatbare toepassing -door werkgever en werknemer- van het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW bij een functiewijziging. Door deze wijziging heerst er bij de opdrachtgever onduidelijkheid. De opdrachtgever vraagt zich af hoe lagere rechters invulling geven aan de gestelde criteria uit de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest èn hoe die huidige invulling van lagere rechters zich verhoudt tot de bedoeling van de wetgever, de wet en de criteria die zijn gesteld door de Hoge Raad, daar waar het gaat over de toepassing -door werkgever en werknemer- van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding bij functiewijziging. 1.3

Doelstelling

De hiervoor besproken aanleiding en probleemstelling hebben geresulteerd onderzoek waarin de volgende doelstelling wordt nagestreefd: ·

in dit

Op 10 januari 2011 een onderzoeksrapport met daarin conclusies en aanbevelingen in het kader van de invulling van het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging, aan de opdrachtgever overhandigen om zo de onduidelijkheid daaromtrent weg te nemen.

De beoogde doelgroep bij het nastreven van de doelstelling is de opdrachtgever, te weten Van Zinnicq Bergmann Advocaten. Meer specifiek: de advocaten die zich binnen de organisatie bezighouden met arbeidsrecht. Het beoogd doel is immers om de onduidelijkheid bij de opdrachtgever weg te nemen. 1.4

Vraagstelling

De centrale vraagstelling van het onderzoek is: ·

Hoe verhoudt de huidige toetsing van rechters naar de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, zich tot de bedoeling van de wetgever, de wet en de arresten van de Hoge Raad?

De centrale vraag is vervolgens nader uitgewerkt in de volgende deelvragen4: 1. Wat is een concurrentiebeding? 2. Wat is het schriftelijkheidsvereiste? 3. Waarom heeft de wetgever het schriftelijkheidsvereiste ingevoerd? 4. Wanneer is er aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan?

1

HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 (Brabant/Van Uffelen). HR 5 januari 2007, JAR 2007, 37 (AVM/Osinga) en HR 5 januari 2007, JAR 2007, 38 (AVM/Spaan). 3 HR 28 maart 2008, NJ 2008, 503 (Philips/Oostendorp). 4 Om het onderzoek in perspectief te plaatsen zijn de eerste drie deelvragen opgenomen in het rapport. Bij beantwoording van de eerste drie deelvragen zal een korte theoretische weergave van de desbetreffende onderwerpen volgen. 2

6

5. Hoe moeten werkgever en werknemer volgens de Hoge Raad invulling geven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW bij een functiewijziging? 6. Wanneer is er sprake van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding, mocht deze ook zwaarder zijn gaan drukken, opnieuw moet worden overeengekomen om aan het schriftelijkelijkheidsvereiste te voldoen? 7. Hoe geven lagere rechters invulling aan de criteria van de Hoge Raad omtrent de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste? 1.5

Onderzoeksmethodiek

In deze paragraaf zullen de verschillende aspecten van de onderzoeksmethodiek van het onderzoek worden besproken. Soort Het soort onderzoek dat gaat plaatsvinden is een kwalitatief literatuur- en jurisprudentieonderzoek dat praktisch relevant en juridisch van aard is. Het onderzoek kenmerkt zich als een literatuur- en jurisprudentieonderzoek omdat er in het onderzoek wordt nagegaan wat anderen hebben geschreven, met name in de rechtspraak, over de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding bij een functiewijziging. Daarnaast is het onderzoek praktijkgericht omdat de resultaten van het onderzoek voor Van Zinnicq Bergmann Advocaten bruikbaar en toepasbaar moeten zijn in de uitvoering van hun werkzaamheden (rechtshulp verlenen aan cliënten). Tot slot is er voor kwalitatief onderzoek gekozen in plaats van kwantitatief onderzoek. Er is voor kwalitatief onderzoek gekozen omdat er specifieke informatie nodig is om het onderzoek succesvol af te ronden en er geen onderzoek hoeft plaats te vinden dat cijfermatig inzicht geeft in de probleemstelling. Onderzoekseenheden De eenheden van het onderzoek zijn het concurrentiebeding en het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding. De centrale onderzoekseenheid is het schriftelijkheidsvereiste. De context5 van de materie die wordt onderzocht is een eenheid. In dit onderzoek bestaat de materie uit het concurrentiebeding en (de toepassing van) het schriftelijkheidsvereiste (bij een functiewijziging). Ik wil een onderzoek gaan houden naar de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste bij een functiewijziging. Het concurrentiebeding, het schriftelijkheidsvereiste en de toepassing daarvan zijn dus de onderzoeksobjecten. Na het onderzoek wil ik uitspraken doen over de constellatie van de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste bij een functiewijziging. Om die reden kunnen het concurrentiebeding en het schriftelijkheidsvereiste als eenheden van dit onderzoek worden aangemerkt. De belangrijkste eenheid is de centrale onderzoekseenheid; de eenheid die de vraagstelling weerspiegelt. In dit onderzoek is het schriftelijkheidsvereiste de centrale onderzoekseenheid. De wet, de jurisprudentie en de literatuur zijn in dit onderzoek de informanten. Zij geven informatie over de materie die onderzocht gaat worden. Onderzoeksmiddelen Om de doelstellingen te behalen zullen verschillende middelen worden aangewend. Hierbij kan worden gedacht aan de wet, jurisprudentie en literatuur. De voornaamste middelen die in 5 Baarda spreekt over ‘situaties en locaties’. In dit kwalitatieve literatuur- en jurisprudentieonderzoek van juridische aard is de term ‘context’ meer gepast. Zie: Baarda 2005, p. 41 en 142.

7

het onderzoek zullen worden gebruikt zijn jurisprudentie en literatuur. Literatuur kan worden onderverdeeld in (studie)boeken van arbeidsrechtelijke aard en artikelen uit arbeidsrechtelijke tijdschriften. Methode van dataverzameling De methode van dataverzameling die zal worden gebruikt is deskresearch. Dit houdt in dat het onderzoek achter het bureau zal plaatsvinden en er geen veldonderzoek wordt verricht. Gezien het soort onderzoek (kwalitatief literatuur- en jurisprudentieonderzoek met praktische relevantie dat juridisch van aard is) is deskresearch de aangewezen methode van onderzoeken. Methode van data-analyse De data die in het onderzoek verworven wordt, wordt vervolgens geanalyseerd. Gedurende de data-analyse wordt de data geselecteerd op bruikbaarheid. Data is bruikbaar wanneer het inhoudelijk relevant is en wanneer de informatie betrouwbaar is. Als de bron betrouwbaar is kan worden aangenomen dat de data, die middels de bron verworven wordt, eveneens betrouwbaar is. Om te beslissen of een bron betrouwbaar is, wordt er gekeken naar de achtergrond van de bron en de standplaatsgebondenheid van de schrijver en/of uitgever. Dit betekent dat er wordt gekeken waar de data vandaan komt en vanuit welk oogpunt de informatie is opgeschreven. Om de achtergrond van de bron te bepalen worden de volgende vragen gesteld: · Waar komt de data vandaan? Welk medium? (internet, boek, magazine, etc.) · Is de data oorspronkelijk? · Is de data volledig en nauwkeurig? · Is de data actueel? Als deze vragen kunnen worden beantwoord, dan kan de achtergrond van de bron worden bepaald en kan de standplaatsgebondenheid van de schrijver en/of uitgever worden beoordeeld. Om de standplaatsgebondenheid vast te stellen worden de volgende vragen gesteld: · Is het duidelijk wie de schrijver en/of uitgever van de bron is? Is het duidelijk wie het materiaal heeft geschreven? · Is het duidelijk of de auteur gekwalificeerd is voor het desbetreffende onderwerp? · Kan er op een betrouwbare manier de authenticiteit van de schrijver worden nagegaan? Vertolkt de schrijver zijn eigen mening? · Is het doel van de schrijver informeren of provoceren? Als de achtergrond van de bron kan worden bepaald en de standplaatsgebondenheid van de schrijver en/of uitgever kan worden vastgesteld, dan is de bron betrouwbaar. Bij wetten/wetsartikelen en jurisprudentie wordt er van uitgegaan dat de bron (overheid(.nl) respectievelijk rechtspraak.nl e.a.) betrouwbaar is. Methode van dataverwerking Nadat de data is verzameld en geanalyseerd, wordt de goed bevonden data verwerkt. De informatie zal worden geplaatst in zowel een elektronisch- als een papierendossier. Wanneer de informatie dit niet toelaat zal de informatie enkel in het papierendossier worden bewaard. Digitale data kan immers altijd worden geprint. Nadat de informatie in het dossier wordt geplaatst, wordt de data gelabeld. Aan de data wordt een (bestands-)naam toegevoegd welke bestaat uit de naam van de auteur, het onderwerp en de datum. Indien de data een grote omvang heeft, wordt de data gefragmenteerd alvorens het gelabeld wordt. Nadat de data gelabeld is, wordt getracht om verbanden te leggen met de reeds gevonden data. Op basis van de gelegde verbanden wordt de data geordend. Vervolgens wordt de geordende data op een bepaalde plaats in het dossier gevoegd. Door het labelen en ordenen van de data is de data overzichtelijk en toegankelijk. Hierdoor wordt ook duidelijk in welk gedeelte 8

de data in het onderzoek verwerkt gaat worden. Betrouwbaarheid De betrouwbaarheid van het onderzoek wordt gewaarborgd aangezien de betrouwbaarheid van de bronnen, en de daaruit voortkomende data, wordt geanalyseerd. De data-analyse vindt plaats aan de hand van controlevragen die staan beschreven onder het kopje onderzoeksmethode. Het onderzoek is daarnaast ook betrouwbaar omdat er bij de bepaling van de methode van onderzoek en de methode van dataverwerking precies staat beschreven op welke wijze het onderzoek wordt uitgevoerd, hetgeen de herhaalbaarheid van het onderzoek vergroot. In het onderzoek zullen verschillende bronnen worden geraadpleegd om te proberen overeenkomsten te ontdekken in de gevonden gegevens; de wijze van cross-reference. Daar waar er overeenkomsten worden gevonden in de data, neemt de kans toe dat er betrouwbare gegevens worden gebruikt. Geldigheid Het onderzoek is geldig indien de onderzoeksbevindingen juist zijn. Omdat het onderzoek gericht plaats zal vinden kan de opdrachtgever vertrouwen op de uitkomsten van de bevindingen. Dit maakt het onderzoek intern geldig. Door middel van terdege overleg met de opdrachtgever is het vraagstuk nauwgezet in kaart gebracht. Aangezien er helder voor ogen staat wat onderzocht dient te worden, laat de opdracht niets aan duidelijkheid te wensen over en zal het onderzoek gericht plaats kunnen vinden. In het onderzoek zal niet worden ingegaan op intern beleid van de opdrachtgever, hetgeen de generaliseerbaarheid vergroot. Hierdoor zijn de resultaten overdraagbaar aan andere juridische hulpverleners op het gebied van arbeidsrecht met hetzelfde vraagstuk. De overdraagbaarheid van de resultaten maakt het onderzoek extern geldig. 1.6

Leeswijzer

Het onderzoeksrapport is in zes hoofdstukken uiteengezet. In hoofdstuk twee wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag: ‘Wat is een concurrentiebeding?’. Het wetsartikel 7:653 BW staat in hoofdstuk twee centraal. Tevens zal er worden ingegaan op aanverwante thematiek van het concurrentiebeding. Hoofdstuk drie staat in het teken van het schriftelijkheidsvereiste. Er zal worden ingegaan op deelvraag twee, drie en vier. Respectievelijk: ‘Wat is het schriftelijkheidsvereiste?’, ‘Waarom heeft de wetgever het schriftelijkheidsvereiste ingevoerd?’ en ‘Wanneer is er aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan?’. In hoofdstuk vier zullen deelvraag vijf en zes aan bod komen. In het hoofdstuk zullen de uitspraken van de Hoge Raad worden behandeld die criteria geven over de invulling van het schriftelijkheidsvereiste bij een functiewijziging. Daarnaast zal antwoord worden gegeven op de vraag wanneer er sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ waardoor het concurrentiebeding, mocht deze zwaarder zijn gaan drukken, opnieuw moet worden overeengekomen om aan het schriftelijkelijkheidsvereiste te voldoen. In hoofdstuk vijf komt de laatste deelvraag (deelvraag zeven) aan bod. Er zal worden gekeken hoe lagere rechters invulling geven aan de criteria van de Hoge Raad omtrent de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste. De conclusies en aanbevelingen zullen in hoofdstuk zes worden gepresenteerd. Bij het trekken van conclusies zal de hoofdvraag worden beantwoord.

9

2.

Het concurrentiebeding

In dit hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op de vraag wat een concurrentiebeding is. Artikel 7:653 BW staat hierbij centraal. Getracht wordt om in dit hoofdstuk een bondige theoretische inleiding te geven in het concurrentiebeding en aanverwante onderwerpen, om zo het onderzoek in perspectief te plaatsen. Achtereenvolgens zullen de volgende onderwerpen worden behandeld: het beding en haar vereisten, gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding, verval van rechtswege, vergoeding wegens beperking, het boetebeding, het relatiebeding, concurrentiebeding in proeftijd, concurrentiebeding bij overgang van onderneming, concurrentiebeding bij faillissement, concurrentiegeval zonder (geldig) overeengekomen concurrentiebeding en het wetsvoorstel 28 167. 2.1

Het beding en haar vereisten

Het concurrentiebeding staat gecodificeerd in artikel 7:653 BW. Een concurrentiebeding beperkt een werknemer in zijn recht om na het einde van zijn arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hem goeddunkt (lees: bij de concurrent). Een concurrentiebeding, ook wel non-concurrentiebeding genoemd, kan tussen werkgever en werknemer worden overeengekomen bij een arbeidsovereenkomst. Het beding kan worden aangegaan bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst, maar ook daarna. Vanzelfsprekend dient het concurrentiebeding wel voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst te worden overeengekomen.6 Middels een concurrentiebeding wordt het werknemers een bepaalde periode verboden om op zekere wijze werkzaam te zijn. Met ‘op zekere wijze werkzaam te zijn’ wordt bedoeld dat de werknemer niet bij een werkgever in dienst mag treden die zich in hetzelfde of in een soortgelijk segment van de markt beweegt als de voormalig werkgever. Een concurrentiebeding mag niet worden verward met een verbod op nevenwerkzaamheden. Een concurrentiebeding ziet namelijk op de periode na het einde van de arbeidsovereenkomst. Het verbod op nevenwerkzaamheden ziet op de periode tijdens de arbeidsovereenkomst. Zoals hierboven is vermeld, staat het concurrentiebeding opgenomen in de wet en wel in artikel 7:653 BW. Hieronder staat de wettelijke bepaling geciteerd: Artikel 7:653 lid 1 BW ‘Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn, is slechts geldig, indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer.’ Uit het artikel kunnen twee vereisten worden afgeleid voor een geldig concurrentiebeding, namelijk: het schriftelijkheidsvereiste en het meerderjarigheidsvereiste. Aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als het beding op schrift gesteld staat en persoonlijk met de werknemer is overeengekomen. Het schriftelijkheidsvereiste kent twee functies, de functie van bewijsvoering en een waarborgfunctie voor de werknemer. Het meerderjarigheidsvereiste houdt in dat het beding dient te worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Een concurrentiebeding kan ook worden overeengekomen met een minderjarige werknemer. Het beding dient dan echter wel overeengekomen te worden met toestemming van de wettelijke vertegenwoordiger van de minderjarige, artikel 7:612 lid 3 BW. Wanneer de minderjarige werknemer meerderjarigheid bereikt, dient het concurrentiebeding opnieuw te worden overeengekomen.7 In artikel 7:653 BW staan geen materiële vereisten. Bij materiële vereisten kan worden gedacht aan bijvoorbeeld vereisten met betrekking tot de geldigheidsduur, het functioneel bereik en het geografisch bereik van het concurrentiebeding. De vaststelling van de werkzaamheden en handelingen die de werknemer na beëindiging van het dienstverband niet meer mag ondernemen noemt men 6 7

Zie voor een uitzondering daarop: Hof Leeuwarden 31 maart 1971, NJ 1971, 423. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 88.

10

het functioneel bereik. Het geografisch bereik bepaalt het gebied (zoals: stadswijk, stad, provincie of land) waarin de werkzaamheden en handelingen niet meer mogen worden ondernomen. De geldigheidsduur bepaalt hoelang dit niet mag (bijvoorbeeld zes maanden of een jaar). Hoewel deze vereisten niet in de wettelijke bepaling staan opgenomen dienen werkgever en werknemer wel invulling te geven aan de zojuist genoemde materiële vereisten. Doen werkgever en werknemer dit niet, dan is er, mits aan de andere vereisten is voldaan, wel een geldig concurrentiebeding overeengekomen maar riskeren zij het risico tot vernietiging of matiging van het beding (zie hierna). Dit wil echter niet zeggen dat als werkgever en werknemer wel invulling geven aan de materiële vereisten dat de rechter dan niet meer kan vernietigen of matigen. Het biedt daarentegen op voorhand wel meer zekerheid en duidelijkheid voor beide partijen wanneer aan de materiële vereisten van het concurrentiebeding invulling wordt gegeven dan wanneer er geen invulling aan wordt gegeven. De materiële vereisten dienen naar redelijkheid te worden overeengekomen. De materiële vereisten mogen overigens ook via een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) worden overeengekomen. Een concurrentiebeding zelf, dat is opgenomen in een CAO is niet rechtsgeldig.8 Een concurrentiebeding wordt overeengekomen om de bedrijfsbelangen van de werkgever te beschermen. De werkgever gaat namelijk investeren in de werknemer. Aan het eind van de arbeidsovereenkomst heeft de werknemer ‘know how’ opgedaan en kan hij beschikken over concurrentiegevoelige informatie zoals bijvoorbeeld de te volgen strategie tot marktpenetratie. De werknemer stemt in met het concurrentiebeding om de baan te krijgen of om bijvoorbeeld promotie te maken. Hier staat wel tegenover dat na beëindiging van de arbeidsovereenkomst de werknemer door een concurrentiebeding wordt beperkt om in een bepaald gebied, gedurende een bepaalde periode, het werk te verrichten waarin hij is gespecialiseerd. Deze beperking staat op gespannen voet met het grondrecht vrijheid van arbeidskeuze dat onder andere staat gecodificeerd in artikel 19 lid 3 Grondwet.9 Artikel 19 lid 3 Grondwet luidt als volgt: ‘Het recht van iedere Nederlander op vrije keuze van arbeid wordt erkend, behoudens de beperkingen bij of krachtens de wet gesteld.’ In feite kan artikel 7:653 BW worden gezien als een ‘beperking krachtens de wet’. Door vereisten te stellen aan het concurrentiebeding heeft de wetgever geprobeerd een brug te slaan tussen het grondrecht op vrijheid van arbeidskeuze en bescherming van de bedrijfsbelangen van de voormalig werkgever. Het is discutabel of dit een toereikende en evenwichtige beperking op het grondrecht is.10 2.2

Gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding

Zoals hiervoor is gebleken, beperkt het concurrentiebeding het recht van de werknemer op vrijheid van arbeidskeuze. Door deze beperking drukt het concurrentiebeding zwaar op de werknemer. In sommige gevallen zelfs te zwaar. De werknemer wordt dan, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, onbillijk benadeeld door het concurrentiebeding. De wetgever heeft de rechter daarom de mogelijkheid gegeven om het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk te vernietigen. Als het concurrentiebeding gedeeltelijk wordt vernietigd spreekt men van matiging van het concurrentiebeding. Hierbij kan worden gedacht aan een beperking van de duur van het concurrentiebeding (bijvoorbeeld van 2 jaren naar 1 jaar), het geografisch bereik verkleinen (bijvoorbeeld van ‘in 8

Kamerstukken II 1993/94, 23 438, (MvT bij artikel 7:653 BW). Daarnaast staat de vrijheid van arbeidskeuze onder meer in; artikel 23 lid 1 van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM); artikel 6 lid 1 van het Internationaal Verdrag Inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR); artikel 1 lid 2 van het Europees Sociaal Handvest (ESH) en artikel 1 lid 2 van het Verdrag betreffende werkgelegenheidspolitiek, nr. 122 van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO). 10 Loonstra 2008, p. 201. Zie in dit verband ook voetnoot 35 van Loonstra 2008, p. 201: C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, ’s-Gravenhage: Elsevier 1999, p. 201-208; F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie, beperkingen aan concurrerende activiteiten van de exwerknemer ten opzichte van zijn voormalig werkgever, Deventer: Kluwer 1995, p. 388. 9

11

heel Noord-Holland’ naar: ‘binnen een straal van 35 km om Amsterdam’) of een beperking van het functioneel bereik (bijvoorbeeld van ‘om als accountmanager werkzaam te zijn voor een groothandel’ naar ‘om als accountmanager werkzaam te zijn voor een groothandel in sportartikelen’). De mogelijkheid om geheel of gedeeltelijk te vernietigen staat in lid 2 van artikel 7:653 BW. Hieronder staat de wetsbepaling geciteerd: Artikel 7:653 lid 2 BW ‘De rechter kan zulk een beding geheel of gedeeltelijk vernietigen op grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld.’ Als de werknemer door het concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld, dan kan het concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk worden vernietigd. Echter, in de wetsbepaling staat ook dat deze gehele of gedeeltelijke vernietiging in verhouding moet staan tot het te beschermen belang van de werkgever. Hieruit kan worden afgeleid dat de rechter een belangenafweging zal moeten maken tussen enerzijds de belangen van de werkgever en anderzijds de belangen van de werknemer. Er staan geen criteria in de wetsbepaling waarop werkgever of werknemer een beroep kunnen initiëren. Wel kunnen voor beide partijen argumenten worden aangehaald waarop rechters hun uitspraak kunnen baseren. 11 Wanneer de rechter vindt dat het concurrentiebeding te beperkend is voor een werknemer, dan kan hij overigens ook besluiten om het concurrentiebeding om te zetten in een relatiebeding. 12 Opgemerkt kan worden dat, een voorlopige voorzieningsprocedure zich niet leent voor een constitutieve uitspraak13 betreffende vernietiging of matiging van het concurrentiebeding. Schorsing van het concurrentiebeding is wel mogelijk via een voorlopige voorzieningsprocedure.14 2.3

Verval van rechtswege

Er zijn twee gevallen waarbij het concurrentiebeding van rechtswege komt te vervallen. De eerste is als de werkgever ‘schadeplichtig’ is geworden, de tweede als het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken. In artikel 7:653 lid 3 BW is bepaald dat het concurrentiebeding zijn werking verliest als de werkgever ‘schadeplichtig’ is geworden. Hieronder staat de wettelijke bepaling geciteerd: Artikel 7:653 lid 3 BW ‘Aan een beding als bedoeld in lid 1 kan de werkgever geen rechten ontlenen, indien hij wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is.’ De werkgever wordt schadeplichtig als hij de opzegtermijn niet in acht neemt of een dringende reden voor opzegging veroorzaakt (of laat veroorzaken) en de werknemer zich daarop beroept. Dit volgt uit artikel 7:672 jo. 7:677 lid 1 BW respectievelijk artikel 7:677 lid 3 BW. Een voorbeeld waarbij de werkgever een dringende reden voor opzegging veroorzaakt (of eigenlijk laat veroorzaken) is, wanneer hij geen actie onderneemt om pesterijen tegen een werknemer te stoppen. De ‘gepeste’ werknemer heeft dan een dringende reden om op te zeggen. Als de werknemer in een dergelijk geval opzegt en bij de concurrent in dienst 11

Enkele voorbeelden worden genoemd in Loonstra 2008, p. 209. Ktr. ’s-Gravenhage 31 maart 2003, JAR 2003, 132 en Hof ’s-Gravenhage 2 september 2005, JAR 2005, 267. 13 Een constitutief vonnis is een vonnis dat een nieuwe rechtstoestand in het leven roept. Kortom, een constitutief vonnis is een uitspraak waar andere rechters zich aan moeten houden. Wanneer in een voorlopige voorzieningsprocedure matiging van het concurrentiebeding wordt geëist, dan is de uitspraak per definitie vaststaand. Daar is een voorlopige voorzieningsprocedure niet voor bedoeld. Immers, het recht dat wordt gesproken in een voorlopige voorzieningsprocedure is, zoals het woord het al zegt, voorlopig. 14 HR 29 april 1966, NJ 1966, 301.

12

12

treedt, dan kan de werkgever zich niet meer beroepen op het concurrentiebeding. Ook wanneer de werkgever niet schadeplichtig is geworden wegens een vermeend veroorzaakte dringende reden, kan hij toch geen rechten aan het concurrentiebeding ontlenen als hem in overwegende mate een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het feit dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd.15 Verder kan nog worden opgemerkt dat de rechtbank Amsterdam heeft bepaald dat ingeval van kennelijk onredelijk ontslag 16 het concurrentiebeding, door analoge toepassing van artikel 7:653 lid 3 BW, eveneens vervalt. 17 Het is echter dermate afhankelijk van de omstandigheden van het geval dat hier geen rechtsregel uit kan worden onteend. In artikel 7:653 lid 3 BW gaat het om het schadeplichtig worden van de werkgever. Als de werkgever schadeplichtig is geworden, dan kan hij geen rechten meer ontlenen aan het concurrentiebeding. In dat geval wordt de werknemer ‘ontslagen’ uit het concurrentiebeding. Als de werknemer schadeplichtig is geworden, dan blijft het concurrentiebeding gewoon zijn werking behouden. Het concurrentiebeding is er immers om de belangen van de werkgever te beschermen. Wanneer werkgever en werknemer de arbeidsovereenkomst beëindigen met wederzijds goedvinden, bijvoorbeeld middels een vaststellingsovereenkomst, vervalt het concurrentiebeding niet van rechtswege. Wel kunnen werkgever en werknemer overeenkomen dat zij afstand nemen van het concurrentiebeding. Dan moet dat nadrukkelijk in de vaststellingsovereenkomst naar voren komen.18 De tweede grond waarop het concurrentiebeding van rechtswege kan komen te vervallen is het zwaarder drukken van het concurrentiebeding. Deze grond is in de jurisprudentie ontwikkeld. In hoofdstuk vier zullen de uitspraken van de Hoge Raad, die hebben geleid tot de tweede grond waarop het concurrentiebeding van rechtswege komt te vervallen, behandeld worden. In dit hoofdstuk zal daarom niet verder op de tweede grond worden ingegaan. 2.4

Vergoeding wegens beperking

Artikel 7:653 lid 4 BW geeft de rechter de mogelijkheid om te bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking van het concurrentiebeding, de werknemer een vergoeding moet betalen vanwege de belemmering die de werknemer van het beding ondervindt. Hieronder staat de wettelijke bepaling geciteerd: Artikel 7:653 lid 4 BW ‘Indien een beding als bedoeld in lid 1 de werknemer in belangrijke mate belemmert om anders dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet betalen. De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding met het oog op de omstandigheden van het geval naar billijkheid vast; hij kan toestaan dat de vergoeding op de door hem te bepalen wijze in termijnen wordt betaald. De vergoeding is niet verschuldigd, indien de werknemer wegens de wijze waarop de overeenkomst is geëindigd, schadeplichtig is.’ De mogelijkheid van lid 4 is in het leven geroepen voor de situatie waarin het concurrentiebeding behoorlijk belemmerend is voor de werknemer, maar niet dermate 15

Hof Arnhem 4 januari 2005, JAR 2005, 46. In dit geval wordt artikel 6:248 BW toegepast in plaats van artikel 7:677 BW. 16 In artikel 7:681 BW staat de mogelijkheid om een vordering in te stellen waarbij aan de rechter gevraagd wordt om te toetsen of de opzegging van de arbeidsovereenkomst al dan niet kennelijk onredelijk is. In artikel 7:681 lid 2 en lid 3 BW staan een aantal, niet limitatieve, gevallen waarin opzegging door werkgever respectievelijk werknemer als kennelijk onredelijk kunnen worden aangemerkt. 17 Rb. Amsterdam 16 december 1992, JAR 1993, 11 en Rb. Amsterdam 4 oktober 1995, JAR 1995, 230. 18 Ktr. Haarlem 17 augustus 1971, NJ 1972, 446.

13

belemmerend dat gehele of gedeeltelijke vernietiging ex lid 2 gerechtvaardigd is. Wel is de vergoedingsmogelijkheid verdergaand dan wanneer het beding ongewijzigd wordt gelaten zonder enige vorm van compensatie. Het is dus een soort van middenweg tussen gehele of gedeeltelijke vernietiging van het beding en instandhouding zonder compensatie. De situatie waarin de werkgever er groot belang bij heeft dat het beding gehandhaafd blijft (bijvoorbeeld omdat de werknemer weet welke strategie het bedrijf de komende jaren gaat toepassen), maar de werknemer door het beding behoorlijk belemmerd wordt, leent zich voor een vergoeding ex lid 4. Een belemmering van geringe aard zal dus niet in aanmerking komen voor een vergoeding. Een werknemer kan bijvoorbeeld aanspraak maken op een vergoeding als hij genoegen moet nemen met een minder goed betaalde baan. 19 De rechter bepaalt naar billijkheid de hoogte van de vergoeding die aan de werknemer moet worden betaald. Hierbij kijkt de rechter naar de omstandigheden van het geval. Voorts kan hij bepalen dat de vergoeding in termijnen (bijvoorbeeld per maand) moet worden betaald. Tot slot bepaalt lid 4 dat er geen vergoeding verschuldigd is wanneer de werknemer schadeplichtig is geworden. 2.5

Boetebeding

Doorgaans wordt er een boetebepaling overeengekomen bij een concurrentiebeding. Een boetebepaling bij een concurrentiebeding bepaalt dat er een boete aan de werkgever verschuldigd is als het concurrentiebeding overtreden wordt. Dit noemt men een boetebeding. Een boetebeding dat is gekoppeld aan het concurrentiebeding wordt afgesproken om ervoor te zorgen dat de werknemer zich aan het concurrentiebeding houdt. Immers, als er enkel is afgesproken dat de werknemer het concurrentiebeding niet mag overtreden, zonder dat er, op voorhand, gevolgen zijn verbonden aan de overtreding, dan zal de werknemer doorgaans niet terugdeinzen om het beding te overtreden. Als er geen sanctie staat op het overtreden van het concurrentiebeding kan er, bij overtreding van het beding, overigens wel een dwangsom bij de rechter worden gevorderd of een vordering op basis van artikel 6:74 BW (wanprestatie) worden geïnitieerd. De uitkomst van die vorderingen valt echter niet op voorhand te voorspellen en de werkgever dient dan te bewijzen dat hij schade heeft geleden. Wanneer er een boetebeding aan het concurrentiebeding wordt gekoppeld zijn de gevolgen van overtreding van het concurrentiebeding voor de werknemer vooraf zichtbaar en zou het hem van overtreding van het beding moeten weerhouden. Er bestaat een grote mate van vrijheid als het aankomt op de invulling van het boetebeding. Zo kan worden overeengekomen dat er een eenmalige boete wordt opgelegd bij overtreding van het concurrentiebeding en/of dat er per dag, dat de werknemer het concurrentiebeding overtreedt, een boete zal worden opgelegd. Het bedrag dat als boete kan worden opgelegd dient wel vooraf, schriftelijk, te worden vastgelegd. In titel 10 (Arbeidsovereenkomst) van boek 7 van het Burgelijk Wetboek staat een wetsbepaling inzake het boetebeding in de arbeidsovereenkomst en wel in afdeling 5 (Enkele bijzondere bedingen in de arbeidsovereenkomst), namelijk: artikel 7:650 BW. Dit artikel ziet op een boetebeding dat kan worden overeengekomen tussen werkgever en werknemer bij een arbeidsovereenkomst. Het boetebeding bepaalt dat er een boete verschuldigd is wanneer er een van de voorschriften (die vooraf, bij het aangaan van het beding, zijn vastgesteld) wordt overtreden. Een voorbeeld van zo’n voorschrift is: het niet te laat komen op het werk. De opbrengst van de boete dient te gaan naar een vooraf vermelde bestemming. De opbrengst mag niet strekken tot het persoonlijk voordeel van de werkgever. Het boetebeding uit artikel 7:650 BW is echter niet het boetebeding dat in combinatie met het concurrentiebeding kan worden overeengekomen.20 Het boetebeding dat wel kan worden overeengekomen in combinatie met het concurrentiebeding is het boetebeding van artikel 6:91 BW, dat ziet op een boetebeding bij een overeenkomst in het algemeen, niet op een arbeidsovereenkomst specifiek. Artikel 6:91 BW bepaalt dat ieder beding waarbij is bepaald dat de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is 19 20

Van der Heijden (T&C: Arbeidsrecht), 2008, p. 102. Aldus de Hoge Raad in: HR 4 april 2003, JAR 2003, 107.

14

een geldsom of andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan, als boetebeding wordt aangemerkt. Omdat het boetebeding uit artikel 6:91 BW en niet uit artikel 7:650 BW in combinatie met een concurrentiebeding kan worden overeengekomen, is het bestemmingsvereiste niet verplicht. Dit betekent dat de boete wel tot persoonlijk voordeel van de werkgever mag strekken. De rechter kan op basis van artikel 6:94 BW het boetebedrag matigen en het beding aanvullen. 2.6

Relatiebeding

Het relatiebeding wordt veelal gezien als een concurrentiebeding in beperkte vorm. Een relatiebeding beperkt de werknemer om na het einde van de arbeidsovereenkomst bij relaties van de voormalig werkgever in dienst te treden, relaties mee te nemen, relaties te benaderen en relaties van dienst te zijn. Het ‘van dienst zijn’ ziet op de situatie waarin relaties met een werknemer mee gaan, zonder dat deze zijn benaderd. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen in de dienstverlenende sector. Meestal hebben de werknemer en zijn cliënt in die sector een heel persoonlijke band. De voormalig werknemer was immers het aanspreekpunt van de klant. In een dergelijk geval mag de werknemer met een relatiebeding niet langer de relaties van dienst zijn. Een relatiebeding wordt veelal gezien als een concurrentiebeding in beperkte vorm omdat een relatiebeding de werknemer enkel verbiedt om relaties mee te nemen, te benaderen en van dienst te zijn.21 Een concurrentiebeding daarentegen verbiedt de werknemer om na het einde van de arbeidsovereenkomst concurrerende activiteiten te ondernemen. In de rechtspraak gaat men ervan uit dat het relatiebeding minder beperkend is dan een concurrentiebeding.22 Er is geen wettelijke bepaling inzake een relatiebeding. Omdat het relatiebeding veelal wordt gezien als een variant op het concurrentiebeding wordt aangenomen dat de vereisten uit artikel 7:653 BW ook dienen te worden toegepast voor een geldig overeen te komen relatiebeding. Dit houdt dus in dat een relatiebeding schriftelijk dient te worden overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Een groot verschil tussen het concurrentiebeding en het relatiebeding is dat het concurrentiebeding, op een geoorloofde wijze, inbreuk maakt op het grondrecht: vrijheid van arbeidskeuze, terwijl het relatiebeding dit niet doet. Immers, het relatiebeding verbiedt de werknemer enkel relaties te benaderen, niet om ergens anders, in dezelfde branche, in dienst te treden. Het relatiebeding kan ook tezamen met een concurrentiebeding worden overeengekomen. In een dergelijk geval wordt de werknemer na het einde dienstverband beperkt om concurrerende activiteiten te ondernemen en om bij relaties van de voormalig werkgever in dienst te treden, om relaties mee te nemen, relaties te benaderen en relaties van dienst te zijn. Wanneer de werknemer aan beide bedingen gebonden is kan het voorkomen dat het concurrentiebeding dusdanig beperkend is dat de rechter het concurrentiebeding ex artikel 7:653 lid 2 BW vernietigt, maar het relatiebeding in stand laat. 2.7

Het concurrentiebeding in proeftijd

De situatie waarin er een concurrentiebeding is overeengekomen, maar de arbeidsovereenkomst al in de proeftijd wordt beëindigd is denkbaar. Hoe zit het dan met het concurrentiebeding? Geldt het overeengekomen concurrentiebeding dan? Immers, de proeftijd duurt maar 1 of 2 maanden en het is denkbaar dat de werknemer tot bijvoorbeeld een jaar lang wordt belemmerd in zijn werkkring. Op grond van de wettelijke bepaling (artikel 7:653 lid 1 BW) is de werknemer, als de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd in de proeftijd, gebonden aan het concurrentiebeding. De rechter kan daarentegen wel het beding vernietigen of matigen ex artikel 7:653 lid 2 BW.

21 22

Michielsen 2004, p. 41. Zie voor een aantal voorbeelden: Michielsen 2004, p. 41-43.

15

2.8

Het concurrentiebeding bij overgang van onderneming

Het kan voorkomen dat de werkgever zijn bedrijf verkoopt en dat de onderneming overgaat terwijl het concurrentiebeding tussen de werkgever en werknemer nog van kracht is. Hoe zit het dan vervolgens met het concurrentiebeding? De afdeling die de rechten van de werknemer bij een overgang van een onderneming regelt, is afdeling 8 van boek 7 van het Burgelijk Wetboek. In artikel 7:662 lid 2 BW staat wat onder overgang van onderneming dient te worden verstaan. Afdeling 8 van boek 7 van het Burgelijk Wetboek regelt de rechten van de werknemer bij een overgang van een onderneming. In die afdeling staat echter geen bepaling over het al dan niet van kracht blijven van het concurrentiebeding. In de jurisprudentie is hier wel het een en ander over te vinden. Er zijn twee uitspraken die in het kader van het overgaan van een onderneming en het van kracht blijven van het concurrentiebeding van belang zijn. De eerste is het Ibes/Atmos-arrest23. Daarin heeft de Hoge Raad bepaald dat als een onderneming overgaat, het concurrentiebeding van rechtswege overgaat op de verkrijger van de onderneming. De tweede is het Van der Pasch/Hydraudyne beheer-arrest24. Daarin heeft de Hoge Raad bepaald dat als een onderneming overgaat op een andere wijze dan de wijzen die staan genoemd in artikel 7:662 lid 2 BW, de verkrijger het concurrentiebeding opnieuw dient overeen te komen met de werknemer. 2.9

Het concurrentiebeding bij faillissement

Het kan ook voorkomen dat de werkgever failliet gaat terwijl het concurrentiebeding tussen de werkgever en werknemer nog van kracht is. Hoe zit het dan vervolgens met het concurrentiebeding? Aangezien de werkgever zijn schulden niet meer kan betalen en de gehele boedel ten behoeve van de schuldeisers staat, is het voor de curator zaak om de boedel zo waardevol mogelijk te houden. Personeelskosten zijn niet bevordelijk voor de boedel. Het is dus hoogstwaarschijnlijk dat de arbeidsovereenkomsten met de werknemers door de curator zullen worden opgezegd ex artikel 40 Faillissementswet (Fw). Dit kan vrijwel meteen25 na de uitspraak van het faillissement. Er bestaat geen wettelijke bepaling die regelt hoe er met een concurrentiebeding om moet worden gegaan na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in geval van faillissement van de werkgever. Artikel 7:653 lid 3 BW (verval van rechtswege in verband met schadeplichtig ontslag) gaat in dit geval niet op. Immers, de werkgever is niet schadeplichtig geworden door zijn faillissement. Over het algemeen kan de werknemer er vanuit gaan dat het concurrentiebeding is komen te vervallen, tenzij de curator vordert dat het beding gelding blijft behouden. De curator kan dit vorderen als hij met het bedrijf een doorstart wil maken of bijvoorbeeld bepaalde bedrijfsonderdelen wil doorverkopen. In een dergelijk geval dient de curator aannemelijk te maken dat de boedel (die ten behoeve van de schuldeisers staat) er belang bij heeft dat het concurrentiebeding in stand blijft.26 De boedel kan er bijvoorbeeld belang bij hebben dat het concurrentiebeding in stand blijft als het de doorverkoop van een bedrijfsonderdeel bevordert. De koper van het bedrijfsonderdeel kan het namelijk van belang achten dat de werknemer aan het concurrentiebeding blijft gebonden.

23

HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235 (Ibes/Atmos). HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 (Van der Pasch/Hydraudyne beheer). 25 Let op: de opzegging kan vrijwel meteen. Wel dienen opzegtermijnen in acht te worden genomen, met dien verstande dat in elk geval de arbeidsovereenkomst kan worden opgezegd met een termijn van zes weken. Artikel 40 Faillissementswet. 26 Hof ’s-Hertogenbosch 24 februari 2004, LJN: AO5405. 24

16

2.10

Een concurrentiegeval zonder (geldig) overeengekomen concurrentiebeding

De Hoge Raad heeft bepaald dat, onder bepaalde omstandigheden concurrentie van een exwerknemer zonder geldig overeengekomen concurrentiebeding, toch onrechtmatig in de zin van artikel 6:162 BW kan zijn.27 De gerechtshoven in ‘s-Hertogenbosch en in Leeuwarden hebben daaraan toegevoegd dat het enkele feit dat een voormalig werknemer zonder concurrentiebeding zijn ex-werkgever beconcurreert, niet voldoende is om aan te nemen dat er sprake is van onrechtmatig handelen.28 2.11

Wetsvoorstel 28 167

Er is een zekere mate van kritiek op de huidige wetsbepaling van het concurrentiebeding. 29 Om deze kritiek weg te nemen heeft de werkgroep ‘Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit’30 in 1997 een rapport uitgebracht31,32. Op basis van dit rapport heeft de wetgever een wetsvoorstel tot wijziging van het concurrentiebeding ingediend. Het wetsvoorstel: ‘Wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het concurrentiebeding (28 167)’ is op 17 december 2001 ingediend bij de Tweede Kamer. Met het wetsvoorstel werd beoogd om de rechtszekerheid van de werknemer te bevorderen, het evenwicht tussen de belangen van de werkgever en de werknemer te verbeteren en om het onnodig beroep op het concurrentiebeding tegen te gaan. Op 5 oktober 2004 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel33 aangenomen. Voordat dit wetsvoorstel bij de Tweede Kamer was aangenomen heeft het een aantal wijzigingen ondergaan. Dit was voor de Eerste Kamer fracties van de PvdA en het CDA reden om op 4 november 200534 advies in te winnen bij de Sociaal Economische Raad (SER). Op 17 maart 2006 heeft de SER advies35 uitgebracht. Vervolgens is op 13 juni 2006 het wetsvoorstel, op basis van het SER-advies, verworpen door de Eerste Kamer.36 Hiermee is wetsvoorstel 28 167 definitief van de baan. De belangrijkste wijzigingen/aanvullingen die de wetgever voor ogen hadden, betreffende artikel 7:653 BW, waren als volgt: Voor iedere maand dat de ex-werknemer belemmerd wordt door het concurrentiebeding, moet de werkgever hem een vergoeding betalen, tenzij de werknemer schadeplichtig is geworden of er door de werkgever afstand van het concurrentiebeding is gedaan; Om een geldig concurrentiebeding overeen te komen moeten werkgever en werknemer vaststellen welke werkzaamheden niet mogen worden verricht, zolang de beperking van het concurrentiebeding duurt, en binnen welk gebied dit niet mag (materiële vereisten); De beperking van het concurrentiebeding mag maximaal 1 jaar duren; Als de arbeidsovereenkomst in de proeftijd eindigt, kan de werkgever geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding; Als de werkgever failliet wordt verklaard, vervalt het concurrentiebeding; Het relatiebeding zou worden gecodificeerd in de wet. 27

HR 5 december 1997, NJ 1998, 223 (TPTS/Visser). Hof ‘s-Hertogenbosch 8 juni 2004, JAR 2004, 236 en Hof Leeuwarden 14 april 2004, JAR 2004, 133. 29 Zie bijvoorbeeld: Grapperhaus 1995, p. 371 e.v.. 30 Instellingsbesluit ambtelijke commissie voor marktwerking, deregulering en wetgevingskwaliteit. 31 Bijlage bij Kamerstuk 24 036, nr. 58. 32 Overigens werd al in 1995 in de Nota Flexibiliteit en Zekerheid aangekondigd dat er een onderzoek naar de consequenties van het concurrentiebeding voor de flexibiliteit en mobiliteit van werknemers zou gaan plaatsvinden. 33 Kamerstukken II 2001/02, 28 167, nr. 26. 34 Brief van de Eerste Kamer van 4 november 2005. 35 SER-advies inzake wetsvoorstel 28 167 (advies van 17 maart 2006, SER 06/02), ’s-Gravenhage: SER 2006. 36 Handelingen Eerste Kamer 2005-2006, nr. 31, pag. 1399-1400. 28

17

De SER heeft op verzoek van de Eerste Kamer advies uitgebracht over het wetsvoorstel, dat was toegespitst op de balans tussen enerzijds flexibiliteit in arbeidsrelaties en mobiliteit van de arbeid en anderzijds stabiliteit en rechtszekerheid voor werkgever en werknemer. Op basis van het uitgebrachte advies van de SER heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel behandeld. De Eerste Kamer is niet akkoord gegaan met het wetsvoorstel. Ondanks dat het wetsvoorstel niet door de Eerste Kamer is gekomen, is er de afgelopen jaren in de rechtspraak wel al op het wetsvoorstel geanticipeerd.37 Doch is de invloed van het wetsvoorstel in de rechtspraak minimaal geweest.38 Ondanks dat de invloed van het afgeschoten wetsvoorstel op de rechtspraak minimaal is, toont het wel aan dat het concurrentiebeding een leerstuk is dat nog volop in ontwikkeling is. In de literatuur wordt daarom ook gepleit voor een nieuw wetsvoorstel.39 Bij het schrijven van dit hoofdstuk zijn verscheidene bronnen geraadpleegd. 40

37

Zie bijvoorbeeld: Hof Arnhem 4 januari 2005, JAR 2005, 46. A.E. Peters en E. knipschild, ‘Het wetsvoorstel concurrentiebeding verworpen. Wat geldt nu?’, Amsterdam: Kennedy van der Laan Advocaten november 2006, p. 9. Internetbron: , 24 september 2010. 39 Loonstra 2008, p. 215. 40 - J.L. van den Heuvel, Het concurrentiebeding: wat mag wel en wat niet? (afstudeerscriptie Juridische Hogeschool), Tilburg: 2009, FNV Bondgenoten. - C.J. Loonstra, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, ‘s-Gravenhage: Boom Juridische uitgevers 2008. - J. H. Nieuwenhuis e.a., Tekst en Commentaar: Burgerlijk Wetboek, boeken 6,7 en 8, Deventer: Kluwer 2009. 38

18

3.

Het schriftelijkheidsvereiste

In dit hoofdstuk staat het schriftelijkheidsvereiste centraal. Er zal worden uitgelegd wat het schriftelijkheidsvereiste is, waarom de wetgever het schriftelijkheidsvereiste heeft ingevoerd en wanneer er aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan is. 3.1

Wat is het schriftelijkheidsvereiste?

In paragraaf 2.1 is naar voren gekomen dat het concurrentiebeding twee formele vereisten heeft, namelijk het schriftelijkheidsvereiste en het meerderjarigheidsvereiste. Artikel 7:653 BW omschrijft het schriftelijkheidsvereiste als: ‘schriftelijk overeenkomen’. Het ‘schriftelijk overeenkomen’ ziet louter op een tussen de individuele werkgever en de individuele werknemer te sluiten concurrentiebeding.41 Met andere woorden: het schriftelijkheidsvereiste houdt in dat het concurrentiebeding schriftelijk en persoonlijk tussen werkgever en werknemer moet worden overeengekomen. 3.2

Waarom heeft de wetgever het schriftelijkheidsvereiste ingevoerd?

De wettelijke bepaling van het concurrentiebeding is ingevoerd in 1907. 42 Ook het schriftelijkheidsvereiste stamt uit 1907. De wetgever heeft het schriftelijkheidsvereiste destijds ingevoerd om twee redenen. Allereerst was de bedoeling van de wetgever bij de invoering van het schriftelijkheidsvereiste dat dit vereiste een waarborgfunctie zou vormen voor de werknemer. De tweede reden was die van bewijsvoering.43 Op de waarborgfunctie ligt de nadruk van het schriftelijkheidsvereiste omdat de wetgever het concurrentiebeding als werknemersbezwarend beschouwd.44 De achterliggende gedachte van de waarborgfunctie is dat de werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende concurrentiebeding kan overwegen voordat hij hiermee akkoord gaat. De werknemer kan de consequenties overwegen omdat het voor hem bezwarende beding op schrift staat en hij pas tekent als hij met de voor hem bezwarende bepaling akkoord wil gaan. Met de waarborgfunctie van het schriftelijkheidsvereiste heeft de wetgever geprobeerd om de werknemer te beschermen tegen het voor hem bezwarende concurrentiebeding. De wetgever heeft het schriftelijkheidsvereiste ook ingevoerd vanuit het oogpunt van bewijsvoering. Aangezien het concurrentiebeding, dankzij het schriftelijkheidsvereiste, op schrift staat, kan hetgeen geschreven staat uitsluitsel bieden in een geschil omtrent de reikwijdte van het concurrentiebeding. Toch zal er in de meeste gevallen geen volledig uitsluitsel gegeven kunnen worden uit de tekst van het concurrentiebeding aangezien artikel 7:653 BW geen materiële vereisten stelt. Met andere woorden: er hoeft niet te worden aangegeven voor welke activiteiten en binnen welk gebied de beperking van het concurrentiebeding geldt. Daarom zal, als er sprake is van een geschil omtrent de reikwijdte van het concurrentiebeding en er geen materiële vereisten in het concurrentiebeding zijn opgenomen, alsnog -aan de hand van het Haviltex-arrest45- moeten worden gekeken naar wat partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. 3.3 Wanneer is er aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan? Tot voor kort werd aangenomen dat er uitsluitend aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, als het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst wordt opgenomen. 46 In 2008 heeft de 41

Loonstra 2008, p. 202. Zie ook: Hof Leeuwarden 24 november 2004, JIN 2005, 10 en Ktr. Utrecht 15 juni 2005, JAR 2005, 183. 42 Wet van juli 1907, Stb. 1907, 193 (Wet op de arbeidsovereenkomst). 43 Bles 1908, p. 384. 44 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 35. 45 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). 46 Loonstra 2008, p. 202.

19

Hoge Raad het Philips/Oostendorp-arrest47 gewezen, welke in hoofdstuk vier uitgebreidt aan bod zal komen. In het Philips/Oostendorp-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat er eveneens aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, als de werkgever arbeidsvoorwaarden -met daarin een concurrentiebeding- aan de werknemer toekomt en de werknemer zich akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarden middels een akkoordverklaring. Uit het arrest kan worden afgeleid dat er ook aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als de werknemer zich niet via een akkoordverklaring, maar middels een bepaling uit een arbeidsovereenkomst, die verwijst naar (bijgevoegde) arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding is opgenomen, akkoord verklaart. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding is het overigens niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden, waarnaar verwezen wordt, door de werknemer zijn ondertekend. Er is daarentegen niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste als de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. Naar de mening van de onderzoeker is er nog een mogelijkheid waarbij er aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. In de conclusie van de advocaatgeneraal bij het Phlips/Oostendorp-arrest48 spreekt de advocaat-generaal over een glijdende schaal waarin hij een aantal mogelijkheden beargumenteerd uiteen zet, die zien op hoe een concurrentiebeding overeen kan worden gekomen. In het Philips/Oostendorp-arrest heeft de Hoge Raad vervolgens bepaald bij welke mogelijkheden er wel en niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. De Hoge Raad heeft de lijn getrokken bij het overeenkomen van het concurrentiebeding middels voor akkoord getekende arbeidsvoorwaarden waarin een concurrentiebeding is opgenomen. Een andere mogelijkheid waar de Hoge Raad niet specifiek op ingegaan is, is het concurrentiebeding overeenkomen via een document dat uitsluitend is gericht op het concurrentiebeding. Deze mogelijkheid stond hoger in de glijdende schaal dan de mogelijkheid uit het Philips/Oostendorp-arrest. Daarom kan worden aangenomen er middels een ondertekend document dat uitsluitend is gericht op het concurrentiebeding, eveneens voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste. Tot slot kan nog worden opgemerkt dat er niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als een concurrentiebeding in een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) wordt overeengekomen. 49 Wel mogen in een CAO materiële vereisten worden overeengekomen. Concluderend kan worden gezegd dat er aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als: · het concurrentiebeding is opgenomen in een door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst of · het concurrentiebeding is opgenomen in een door de werknemer ondertekend document dat uitsluitend is gericht op het concurrentiebeding of · het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden waarnaar in de door de werknemer ondertekende arbeidsovereenkomst wordt verwezen èn die bij de arbeidsovereenkomst zijn gevoegd (in de arbeidsovereenkomst dient verwezen te worden naar de arbeidsvoorwaarden, niet specifiek naar het concurrentiebeding) of · het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden waarnaar in een door de werknemer voor akkoord getekende brief verwezen wordt èn die bij de brief zijn gevoegd (in de begeleidende brief dient verwezen te worden naar de arbeidsvoorwaarden, niet specifiek naar het concurrentiebeding) of · Het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden waarnaar in een door de werknemer voor akkoord getekende brief verwezen wordt, maar die niet zijn bijgevoegd. Hierbij is het wel vereist dat de werknemer uitdrukkelijk instemt met het niet zijnde bijgevoegde concurrentiebeding. 47

HR 28 maart 2008, NJ 2008, 503 (Philips/Oostendorp). HR 28 maart 2008, NJ 2008, 503 (concl. A-G Verkade; Philips/Oostendorp, punt 4.9.1). Zie in dit verband ook: A.R. Houweling, ‘Herijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie’, TRA 2008-4, p. 20. 49 Kamerstukken II 1993/94, 23 438, (MvT bij artikel 7:653 BW). 48

20

4.

Het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging

In dit hoofdstuk staat het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging centraal. De arresten van de Hoge Raad die iets zeggen over de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging zullen behandeld worden in paragraaf 4.1. In paragraaf 4.2 zal antwoord worden gegeven op de vraag wanneer er sprake is van een ingrijpende functiewijziging. 4.1

Criteria van de Hoge Raad

De Hoge Raad heeft in het Brabant/Van Uffelen-arrest, de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest, criteria gesteld die antwoord geven op de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW. Brabant/Van Uffelen-arrest In het Brabant/Van Uffelen-arrest50 heeft de Hoge Raad voor het eerst iets gezegd over de manier waarop werkgever en werknemer het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW moeten toepassen bij een functiewijziging. Van Uffelen was in 1968 bij makelaarskantoor Brabant in dienst getreden als assistent-makelaar. In de arbeidsovereenkomst was een concurrentiebeding opgenomen. In 1973 werd Van Uffelen benoemd tot directeur-bestuurder van makelaarskantoor Brabant. Bij de functiewijziging van assistent-makelaar naar directeurbestuurder was geen nieuw concurrentiebeding overeengekomen. In 1976 besloot Van Uffelen om zijn eigen makelaarskantoor te beginnen en diende zijn ontslag in bij Brabant. Brabant wees hem op het concurrentiebeding. Van Uffelen meende dat het concurrentiebeding geen gelding meer had omdat hij inmiddels directeur-bestuurder was en hij het concurrentiebeding was overeengekomen voor de functie van assistent-makelaar. De Hoge Raad overwoog als volgt: ‘De wet heeft voor het aangaan van zulk een beding strengere voorwaarden gesteld dan voor een arbeidsovereenkomst in het algemeen en deze strengere voorwaarden dienen ook te gelden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, hetgeen dan medebrengt dat de in het vereiste van geschrift gelegen bijzondere waarborg, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen hier opnieuw op zijn plaats is.’ Uit deze overweging is het Brabant/Van Uffelencriterium ontstaan. Het Brabant/Van Uffelen-criterium houdt in dat als een feitenrechter wil toetsen of werkgever en werknemer bij een functiewijziging op een juiste wijze invulling hebben gegeven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, hij dient te toetsen of er sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken dan voor de functiewijziging. In de literatuur bestond de nodige kritiek op het Brabant/Van Uffelen-criterium. Grapperhaus en Loonstra betoogden dat de werknemer niet te snel mag aannemen dat er sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’.51 Luttmer-Kat stelde dat er door de feitenrechter apart zou moeten worden beoordeeld of er (I) sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ en (II) dat door deze ‘ingrijpende functiewijziging’ het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken dan voor de functiewijziging. Enkel een ‘ingrijpende functiewijziging’ zou niet voldoende mogen zijn tot verval van de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding. Verder stelde Luttmer-Kat dat het Brabant/Van Uffelen-criterium restrictief zou moeten worden toegepast en het concurrentiebeding dus niet volledig zou mogen komen te vervallen als er

50 51

HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 (Brabant/Van Uffelen). Grapperhaus 1995, p. 220 en Loonstra 1999, p. 178.

21

sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer gaat drukken.52 AVM-arresten In de AVM-arresten53 heeft de Hoge Raad het Brabant/Van Uffelen-criterium aangevuld. AVM besloot in 2000 een nieuwe marktstrategie toe te passen. De nieuwe marktstrategie hield in dat de fiscalisten van AVM, de klantrelatie van de accountants zouden overnemen. AVM koos voor deze benadering omdat accountants regelmatig advies nodig hadden van fiscalisten. Dit was, naar de mening van AVM accountants, omslachtig. In 1994 was Spaan in dienst getreden bij AVM accountants als fiscalist. Door de nieuwe marktstrategie wijzigde de functie van Spaan. Spaan zou klantrelaties moeten gaan beheren en zou daarnaast verantwoordelijk worden voor de fiscale adviesomzet. Door de nieuwe marktstrategie wijzigde ook de functie van Osinga. Osinga was in 1993 in dienst getreden als vestigingsdirecteur, maar door een andere functiewijziging -in 1996- had Osinga ten tijde van de nieuwe marktstrategie van AVM de functie van accountant. Na de functiewijziging bestonden de taken van Osinga slechts uit boekhoudkundige werkzaamheden omdat de fiscalisten de klantrelaties waren gaan beheren. Daarnaast had Osinga, door zijn eerdere functiewijziging, ook geen organisatorische en leidinggevende taken meer. Zowel Spaan als Osinga zijn begin 2001 uit dienst getreden bij AVM. Vervolgens vorderden Spaan en Osinga een verklaring voor recht waaruit zou blijken dat het concurrentiebeding zijn gelding had verloren. Spaan en Osinga stelden dat er sprake was van een ingrijpende functiewijziging en dat vanwege die ingrijpende functiewijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder op hen was gaan drukken. Het hof oordeelde dat de concurrentiebedingen hun gelding hadden verloren omdat er in beide gevallen sprake was van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder ging drukken. AVM ging in cassatie. De Hoge Raad vond de motivering van het hof onvoldoende gemotiveerd en vernietigde het arrest. De motivering van het hof was onvoldoende omdat het hof vond dat het concurrentiebeding door de functiewijziging al zwaarder was gaan drukken bij de mogelijkheid dat de positie van de werknemer op de arbeidsmarkt door de wijziging van zijn functie nadelig zou worden beïnvloed. De Hoge Raad bepaalde dat een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding en zwaarder drukken los van elkaar moeten worden beoordeeld. Daarbij stelde de Hoge Raad dat als er sprake is van een voorzienbare functiewijziging dat er dan geen sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ die het concurrentiebeding zwaarder doet drukken. Daarnaast heeft de Hoge Raad in de AVM-arresten gesteld dat het concurrentiebeding niet alleen zwaarder op de werknemer moet gaan drukken, maar dat het concurrentiebeding ook een grotere belemmering voor hem moet opleveren om een gelijkwaardige werkkring te vinden. Hiermee heeft de Hoge Raad het Brabant/Van Uffelen-criterium aangevuld. Als een feitenrechter nu wil toetsen of werkgever en werknemer bij een functiewijziging op een juiste wijze invulling hebben gegeven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, dan dient hij cumulatief te toetsen of er (I) sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ en (II) dat door deze ‘ingrijpende functiewijziging’ het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken dan voor de functiewijziging. Omdat de rechter ook waarde mag hechten aan de voorzienbaarheid van de functiewijziging en omdat het concurrentiebeding niet alleen zwaarder op de werknemer moet gaan drukken, maar dat het concurrentiebeding ook een grotere belemmering voor de werknemer moet opleveren om een gelijkwaardige werkkring te vinden, kan het Brabant/Van Uffelen-criterium worden beschouwd als een dubbele cumulatieve toets. In het Brabant/Van Uffelen-arrest ging het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer drukken omdat Van Uffelen als directeur-bestuurder onder meer geen bescherming meer 52

A.M. Luttmer-Kat, ‘zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding: een ongelukkig criterium!’, SR 1996, p. 10 e.v.. 53 HR 5 januari 2007, JAR 2007, 37 (AVM/Osinga) en HR 5 januari 2007, JAR 2007, 38 (AVM/Spaan).

22

kon ontlenen aan het opzegverbod van artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA), waardoor hij gemakkelijker kon worden ontslagen.54 In de feitenrechtspraak daarentegen werd voordat de AVM-arresten waren gewezen, al snel geconcludeerd dat het concurrentiebeding na een ‘ingrijpende functiewijziging’ ook zwaarder is gaan drukken. 55 In de AVM-arresten heeft de Hoge Raad in feite het ‘zwaarder drukken’-gedeelte van het Brabant/Van Uffelen-arrest verder toegelicht. Uit de AVM-arresten kan geconcludeerd worden dat een concurrentiebeding zwaarder op de werknemer gaat drukken als door de functiewijziging de arbeidsmarktpositie van de werknemer ten gevolge van die functiewijziging in relevante mate verslechterd is. Wanneer de arbeidsmarktpositie van de werknemer in relevante mate verslechterd is, is daarmee eveneens de toegenomen belemmering om een gelijkwaardige werkkring te vinden gegeven. Hoe de Hoge Raad het Brabant/Van Uffelen-criterium heeft aangevuld met de AVM-arresten is enigszins verrassend aangezien de Hoge Raad in 2002 zich reeds eerder boog over de vraag wanneer er sprake is van zwaarder drukken, namelijk in het Epenhuysen/Van Baarlen-arrest.56 De Hoge Raad was het eens met de (appel)rechter toen deze bepaalde dat het concurrentiebeding zwaarder was gaan drukken omdat er sprake was van een ingrijpende functiewijziging die naar het oordeel van de rechter een wijziging in maatschappelijke status met zich zou brengen. Daarbij hechtte de kantonrechter waarde aan de leeftijd van Van Baarlen. In de AVM-arresten stelde de Hoge Raad dat het concurrentiebeding daadwerkelijk zwaarder moet gaan drukken en dat er sprake moet zijn van een belemmering voor de werknemer om een gelijkwaardige werkkring te vinden. In het Epenhuysen/Van Baarlen-arrest werd -ten opzichte van de AVM-arresten- dus eigenlijk te snel aangenomen dat het concurrentiebeding zwaarder was gaan drukken. Tot slot heeft de Hoge Raad in de AVM-arresten bepaald dat wanneer er geen nieuw concurrentiebeding is overeengekomen, terwijl er sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken -en er door werkgever en werknemer dus niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste-, dat dan enkel dat deel van het concurrentiebeding zijn werking verliest voor zover dat betrekking zou hebben op de nieuwe/gewijzigde situatie. Kortom, het concurrentiebeding dat is overeengekomen voor de ‘vorige functie’ blijft van kracht. Hiermee heeft de Hoge Raad geprobeerd het alles-of-niets-karakter van het Brabant/Van Uffelencriterium terug te brengen. Dankzij de AVM-arresten is het Brabant/Van Uffelen-criterium meer in lijn met artikel 3:41 BW, dat bepaalt dat indien een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, deze voor het overige in stand blijft voor zover dit gelet op de inhoud en de strekking van die handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Ook op de AVM-arresten is in de literatuur enige kritiek waar te nemen. Kerkhof is van mening dat de werknemer die stelt dat het concurrentiebeding is komen te vervallen op grond van het Brabant/Van Uffelen-criterium, zo mogelijk een te zware stelplicht heeft.57 Kerkhof meent dat er met de vraag wat iemands positie op de arbeidsmarkt is, onzekerheden gepaard gaan en dat de positie voor iedere werknemer anders ligt. Door de werknemer zal een vergelijking moeten worden gemaakt tussen zijn positie op de arbeidsmarkt voor en na de ingrijpende functiewijziging. Wat al dan niet van een werknemer verlangd mag worden daar waar het zijn stelplicht betreft, zal volgens Kerkhof in de lagere rechtspraak uitgemaakt moeten worden. Naar de mening van de onderzoeker is het voor de werknemer geen onmogelijke opgave om aan te tonen dat zijn arbeidsmarktpositie is verslechterd. De werknemer dient dit enkel goed te motiveren. Uiteraard zal, in het geval van 54

Loonstra 2008, p. 205. HR 25 oktober 2002, JAR 2002, 277 (concl. A-G Spier; Epenhuysen/Van Baarlen). HR 25 oktober 2002, JAR 2002, 277 (Epenhuysen/Van Baarlen). 57 M.B. Kerkhof, ‘Brabant/Van Uffelen-criterium ingrijpend gewijzigd: het concurrentiebeding gaat aanmerkelijk zwaarder drukken’, Arbeidsrecht 2010-4, p. 15-21. 55

56

23

een ingrijpende functiewijziging, door de werknemer moeten worden bekeken hoe zijn verslechterde arbeidsmarktpositie kan worden aangetoond. Dit kan de werknemer bijvoorbeeld doen door te stellen dat er minder gelijkwaardige functies bestaan op het niveau waarop de werknemer nu, na de functiewijziging, verkeert. De werknemer zou dit kunnen onderbouwen door een vergelijking te laten zien in het aantal vacatures voor zijn oude functie en voor zijn nieuwe functie. Dat de werknemer zou moeten bewijzen in hoeverre en in welke mate de ingrijpende functiewijziging voor hem een belemmering vormt om een nieuwe, gelijkwaardige werkkring te vinden, gaat Kerkhof te ver. Aan een dergelijke opdracht is in de meeste gevallen immers niet of nauwelijks te voldoen, aldus Kerkhof. Volgens Kerkhof zal het al dan niet zwaarder drukken van het concurrentiebeding moeten afhangen van de omstandigheden van het geval, waaronder de ingrijpendheid van de functiewijziging. Kingma is van mening dat de fors verzwaarde stelplicht met zich mee brengt dat enkel meer onzekerheid kan bestaan over de geldigheid en reikwijdte van een concurrentiebeding.58 Daarnaast is Kingma van mening dat de huidige benadering van het functiewijzigingsvraagstuk door de Hoge Raad weinig werknemersvriendelijk mag worden genoemd. Daarmee refereert Kingma onder andere aan wetsvoorstel 28 167. Wetsvoorstel 28 167 is door de Eerste Kamer verworpen. De Eerste Kamer heeft het wetsvoorstel verworpen omdat het voorstel volgens de SER zou leiden tot onduidelijkheid. De wetgever is de regering tezamen met de Eerste Kamer en de Tweede Kamer der Staten-Generaal. Als de Eerste Kamer het wetsvoorstel heeft verworpen, dan betekent dit dus dat het wetsvoorstel door de wetgever is afwezen. De stelling dat de criteria van de Hoge Raad uit de AVMarresten niet in lijn zouden zijn met de bedoeling van de wetgever, lijkt daarom niet verdedigbaar. Wel zou men kunnen stellen dat de Hoge Raad, met de huidige benadering van het functiewijzigingsvraagstuk, een andere koers heeft ingezet dan de wetgever, terwijl de bestemming hetzelfde is. Philips/Oostendorp In het Philips/Oostendorp-arrest59 heeft de Hoge Raad iets gezegd over de manier waarop er aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Het arrest is niet specifiek gewezen voor het geval van een functiewijziging, wel is het denkbaar dat bij een functiewijziging het concurrentiebeding opnieuw wordt overeengekomen via de manier waarnaar het Philips/Oostendorp-criterium verwijst. Er bestaat bij functiewijziging immers al een arbeidsovereenkomst. Het lijkt daarom voor de handliggend dat een nieuw concurrentiebeding bijvoorbeeld wordt overeengekomen via nieuwe arbeidsvoorwaarden of een addendum. Philips was in april 1987 als assistent-accountant in dienst getreden bij accountantskantoor Oostendorp c.s.. In de arbeidsovereenkomst tussen Philips en Oostendorp waren arbeidsvoorwaarden van toepassing verklaard. In die arbeidsvoorwaarden was een concurrentiebeding opgenomen. In 1997 heeft Oostendorp nieuwe arbeidsvoorwaarden opgesteld, die bedoeld waren om de oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden te vervangen. Op 12 december 1997 heeft Oostendorp per brief de nieuwe arbeidsvoorwaarden aan Philips toegzonden. In de brief stond onder andere de volgende tekst: ‘Het doet ons een genoegen u hierbij het nieuwe exemplaar van onze arbeidsvoorwaarden zoals deze per 1 januari 1998 zal gelden te mogen aanbieden. Deze arbeidsvoorwaarden treden in de plaats van het eerder aan u overhandigde exemplaar. Door mede ondertekening verklaart u zich accoord met de inhoud van de gewijzigde voorwaarden. Graag ontvangen wij één exemplaar van deze brief van u retour.’ Philips heeft deze brief ondertekend terug gestuurd naar Oostendorp. Op de brief schreef Philips de volgende tekst: ‘deze zijn door mij geaccordeerd’. De arbeidsvoorwaarden zelf heeft Philips niet ondertekend. In 2003 heeft Oostendorp wederom nieuwe arbeidsvoorwaarden per brief naar Philips gestuurd. Philips is daar destijds niet op ingegaan. Op 28 februari 2006 is Philips door 58

E.W. Kingma, ‘De AVM-arresten van januari 2007: nadruk op de cumulatieve toets’, Sociaal Recht 2008-2, p. 6-11. 59 HR 28 maart 2008, NJ 2008, 503 (Philips/Oostendorp).

24

opzegging uit dienst getreden bij Oostendorp, waarna hij als relatiebeheerder in dienst was getreden bij Contour. Bij brief van 17 februari 2006 heeft Oostendorp, Philips gewezen op het tussen hen bestaande concurrentiebeding. Philips stapte naar de rechter en verzocht om (voorlopige) schorsing van het concurrentiebeding. Philips stelde dat het concurrentiebeding niet rechtsgeldig was overeengekomen, omdat hij de arbeidsvoorwaarden niet had ondertekend. De kantonrechter wees het verzoek van Philips toe. Het hof vernietigde de beslissing van de kantonrechter en oordeelde dat er wel was voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste en het concurrentiebeding dus rechtsgeldig was overeengekomen. De Hoge Raad heeft vervolgens bevestigd dat er aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan -en het concurrentiebeding dus rechtsgeldig was overeengekomen- middels de akkoordverklaring via de begeleidende brief. Omdat Phlips meervoud gebruikte, ‘deze (lees: voorwaarden) zijn door mij geaccordeerd’, concludeerde de Hoge Raad dat Philips zich bewust was, of behoorde te zijn, van het feit dat hij onder andere een concurrentiebeding was overeengekomen. De uitspraak van de Hoge Raad was opmerkelijk omdat het ten tijde van de overeenkoming van het concurrentiebeding in de nieuwe arbeidsvoorwaarden, het wettelijk gezien niet mogelijk was om een concurrentiebeding via een reglement (arbeidsvoorwaarden) overeen te komen. Voorheen was dit wel mogelijk. De wetgever heeft de mogelijkheid om een concurrentiebeding bij reglement overeen te komen geschrapt omdat het concurrentiebeding een beding zou zijn ‘van een zo persoonlijk karakter dat bovendien zo een inbreuk op de vrijheid van de werknemer na het einde van de arbeidsovereenkomst inhoudt, dat het met de werknemer persoonlijk aangegaan behoort te worden’.60,61 Uit het Philips/Oostendorp-arrest kan de volgende rechtsregel worden ontleend: er is aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan, als de werkgever arbeidsvoorwaarden -met daarin een concurrentiebeding- aan de werknemer toekomt en de werknemer zich akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarden middels een akkoordverklaring. Deze rechtsregel wordt aangemerkt als het Philips/Oostendorp-criterium. In de literatuur62 wordt het Philips/Oostendorp-criterium aangeduid als de ‘paardensprong constructie’. De ‘paardensprong constructie’ houdt het volgende in: door (I) ondertekening van een akkoordverklaring (één stap vooruit) wordt het (II) concurrentiebeding dat staat opgenomen in (III) bijgevoegde bijlagen schriftelijk overeengekomen (twee stappen opzij). In de arbeidsovereenkomst of in de begeleidende brief bij de toekoming van de arbeidsvoorwaarden hoeft niet te worden vermeld, dat in de bijlagen (arbeidsvoorwaarden) een concurrentiebeding staat opgenomen. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding is het overigens niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden, waarnaar verwezen wordt, door de werknemer zijn ondertekend. Er is daarentegen niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste als de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. In de literatuur wordt aangenomen dat in het geval van een functiewijziging er wel aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaard met arbeidsvoorwaarden die niet als bijlage zijn bijgevoegd. 63 Dit is enkel het geval als de arbeidsvoorwaarden hetzelfde zijn gebleven na de functiewijziging. Ook op het Philips/Oostendorp-arrest bestaat in de literatuur de nodige kritiek. Stamhuis is van mening dat de door de Hoge Raad voorgestane invulling van het schriftelijkheidsvereiste

60

Loonstra 2008, p. 202. Zie in dit verband: Hof ‘s-Hertogenbosch 4 mei 2004, JAR 2004, 286. Het hof oordeelde dat er aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan nu de werknemer de algemene voorwaarden, waarin het concurrentiebeding was opgenomen, had ondertekend en voldoende bedenktijd had gekregen. 62 A.R. Houweling, ‘Herijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie’, TRA 2008-4, p. 18. 63 A.R. Houweling, ‘Herijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie’, TRA 2008-4, p. 18. 61

25

tot onduidelijkheden kan leiden ten nadele van de werknemer. 64 Daarnaast zegt Stamhuis dat het feit dat een werknemer de arbeidsvoorwaarden heeft kunnen inzien, niet zegt dat hij deze ook daadwerkelijk heeft gelezen en aanvaard. Houweling heeft hetzelfde bezwaar. 65 Houweling zegt dat de bijvoeging van de algemene arbeidsvoorwaarden de kans vergroot dat deze ook daadwerkelijk zijn geraadpleegd, maar daarmee is nog niet gezegd dat de werknemer zich daadwerkelijk bewust is van de inhoud van alle bedingen die in de arbeidsvoorwaarden staan. Houweling noemt het voorbeeld waarbij een werknemer zich bij het tekenen van de arbeidsovereenkomst onder druk voelt worden gezet door zijn werkgever om de arbeidsvoorwaarden gelijk te tekenen, als formaliteit. Onder deze druk kan de werknemer zich, zonder dat hij zich bewust is van de consequenties, akkoord verklaren met het voor hem bezwarende concurrentiebeding. Naar de mening van de onderzoeker hoeft het in een geval van functiewijziging eveneens niet vanzelfsprekend te zijn dat de werknemer de arbeidsvoorwaarden ook daadwerkelijk leest en dat hij akkoord gaat met de arbeidsbepalingen. Hierbij kan gedacht worden aan een situatie waarin een werknemer die een promotie maakt (wat een ingrijpende functiewijziging kan inhouden) de arbeidsvoorwaarden onder druk van formaliteit voor akkoord tekent, terwijl de fles champagne al ontkurkt is. Wanneer vervolgens wordt gezegd dat het niet bestuderen of het onder druk van formaliteit tekenen van de arbeidsvoorwaarden voor het risico van de werknemer valt, is volgens de onderzoeker iets te kort door de bocht. De bedoeling van de wetgever was namelijk om de werknemer te beschermen tegen het voor hem bezwarende beding. Aan de andere kant acht Houweling het een voordeel dat de werkgever juist wordt beschermd tegen kwaadwillige werknemers. Werkgevers zullen zich voortaan gesterkt zien ten opzichte van werknemers die zich wel degelijk bewust zijn van het bestaan van het concurrentiebeding, maar er op grond van een formeel punt ‘onderuit weten te komen’ op het moment dat de werking van dit beding zich in voor hen negatieve zin laat gelden. Loonstra meent dat als aanvullende eis zou moeten gelden dat een werknemer enige bedenktijd moet hebben gekregen, althans in de gelegenheid moet zijn gesteld kennis te kunnen nemen van de inhoud van de bijlagen.66 Stamhuis komt tot dezelfde conclusie. 4.2

Functiewijziging

De Hoge Raad heeft in de hiervoor genoemde arresten, noch in andere arresten, niet duidelijk aangegeven wanneer er nou precies sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’. Wel zegt de Hoge Raad dat er geen sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ als de functiewijziging bij het aangaan van het oorspronkelijke concurrentiebeding niet was te voorzien. De Hoge Raad heeft namelijk in de AVM-arresten bepaald dat er geen sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer gaat drukken als de functiewijziging voorzienbaar is bij het aangaan van het oorspronkelijke concurrentiebeding.67 In de literatuur werd dit al langer aangenomen. 68 Volgens Grapperhaus is er sprake van een ingrijpende functiewijziging wanneer het dienstverband een wezenlijk andere inhoud heeft gekregen. 69 Naar de mening van de onderzoeker zal het erg van de omstandigheden van het geval afhangen of er al dan niet sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’. De werknemer zal onderbouwend moeten stellen dat er sprake is van een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding. Het is vervolgens aan de rechter om daar al dan niet in mee te gaan.

64

J.N. Stamhuis, ‘Deformalisering van het schriftelijkheidsvereiste ex art. 7:653 BW?’, Sociaal Recht 2008-9, p. 255-258. 65 A.R. Houweling, ‘Herijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie’, TRA 2008-4, p. 16-20. 66 C.J. Loonstra, ‘Betutteling af?’, Dossier arbeid&recht, juni 2008 (special), p.2. 67 HR 5 januari 2007, JAR 2007, 38, r.o. 3.4.3 (AVM/Osinga). 68 Zie bijvoorbeeld: A.M. Luttmer-Kat, ‘zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding: een ongelukkig criterium!’, SR 1996, p. 10 e.v.. 69 Grapperhaus 1995, p. 221.

26

5.

Hoe gaan lagere rechters om met de criteria van de Hoge Raad?

Het jurisprudentieonderzoek dat is gehouden om te onderzoeken hoe de lagere rechtspraak omgaat met de criteria van de Hoge Raad zal in dit hoofdstuk aan bod komen. 5.1

Het jurisprudentieonderzoek

In dit hoofdstuk zal een overzicht worden gegeven van de uitspraken die zijn gewezen na 5 januari 2007 en gepubliceerd tot en met 10 december 2010 in de juridische databanken van JAR, RAR, Kluwer NJ en op www.rechtspraak.nl. Er is gekozen voor de periode van 5 januari 2007 tot en met 10 december 2010 omdat 5 januari 2007 de datum is waarop de AVM-arresten zijn gewezen en 10 december 2010 de laatste stagedag was. In de verscheidene databanken is gezocht met de zoekterm ‘functiewijziging’ tezamen met de zoekterm ‘concurrentiebeding’ en met de zoekterm ‘wijziging’ tezamen met de zoektermen ‘arbeidsverhouding’ en ‘concurrentiebeding’. De gevonden uitspraken zullen worden gerubriceerd naar onderwerp. Aan de hand van de uitspraken zal worden gekeken hoe de lagere rechtspraak omgaat met de criteria van de Hoge Raad uit de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest. In totaal zijn er 35 uitspraken gevonden die bruikbaar zijn in het kader van het onderzoek. Waarvan er 22 zijn gewezen na de datum waarop het Philips/Oostendorp-arrest is gewezen. Alle gevonden uitspraken zijn uitspraken in kortgedingprocedures. In de zoekresultaten van de geraadpleegde databanken kwamen meer resultaten naar boven, maar die bleken niet allemaal bruikbaar omdat, bijvoorbeeld, de geldigheid van het concurrentiebeding niet ter discussie stond70 of omdat er geen sprake was van een functiewijziging, maar van een stilzwijgende voortzetting van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7:668 BW 71. Ook zijn er uitspraken gevonden waarin de rechter niet in ging op de al dan niet ingrijpende functiewijziging omdat het concurrentiebeding reeds op basis van andere grieven werd geschorst.72 In totaal zijn er zo’n 50 uitspraken bestudeerd. 5.2

Toetsing aan het Brabant/Van Uffelen-criterium

Het Brabant/Van Uffelen-criterium houdt in dat werkgever en werknemer ingeval van functiewijziging het concurrentiebeding opnieuw dienen overeen te komen als er (I) sprake is van een van een ‘ingrijpende functiewijziging’ en (II) dat door deze ‘ingrijpende functiewijziging’ het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken dan voor de functiewijziging. Het Brabant/Van Uffelen-criterium bestaat uit meerdere onderdelen. Hieronder zal per onderdeel worden toegelicht hoe feitenrechters invulling geven aan het Brabant/Van Uffelen-criterium. Ingrijpende functiewijziging In de meeste uitspraken die zijn bestudeerd is er sprake van een ingrijpende functiewijziging. In vrijwel alle gevallen dat er geen sprake is van een ingrijpende functiewijziging, was de functiewijziging voorzienbaar. Als er namelijk geen sprake is van een voorzienbare functiewijziging, wordt vaak aangenomen dat er sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Vermoedelijk komt dit omdat de Hoge Raad niet duidelijk heeft gesteld wanneer er sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Bij één gevonden arrest73 daarentegen, oordeelde de rechter dat er geen sprake was van een functiewijziging. De werknemer was namelijk altijd algemeen commercieel medewerker geweest. De conclusie was dan ook dat het concurrentiebeding niet opnieuw overeen diende te worden gekomen. 70

Zie bijvoorbeeld: Vzr. Rb. Arnhem 20 maart 2008, LJN: BC8270 Ktr. Emmen 30 januari 2010, LJN: BC6341 72 Hof ’s-Hertogenbosch 16 september 2008, LJN: BG1080 73 Vzr. Rb. Arnhem 16 juni 2008, LJN: BD6849. 71

27

In een andere uitspraak, van de kantonrechter Arnhem, was er tot tweemaal toe sprake van een ingrijpende functiewijziging.74 Voorzienbaarheid De Hoge Raad heeft in de AVM-arresten bepaald dat er geen sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer gaat drukken als de functiewijziging voorzienbaar is bij het aangaan van het oorspronkelijke concurrentiebeding. Een goed voorbeeld waarbij er sprake is van een voorzienbare functiewijziging is de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam van 20 februari 2007.75 In deze zaak lag de functiewijziging in de lijn der verwachting. Bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst zat namelijk een begeleidende brief waarin stond dat de werknemer na 2 maanden een andere functie zou krijgen. De functiewijziging was dus voorzienbaar. Het concurrentiebeding hoefde bij de functiewijziging dus niet opnieuw te worden overeengekomen. Een ander goed voorbeeld waarbij er sprake is van een voorzienbare functiewijziging is de uitspraak van het hof Amsterdam van 20 november 2007.76 Het hof oordeelde als volgt: ‘(...) werknemer is begonnen als ‘’technical support engineer’’ en heeft daarna voorzienbare, in de normale lijn der verwachtingen liggende, loopbaanstappen gemaakt naar de functie van ervaren ‘’senior service engineer’’, zodat moet worden aangenomen dat werknemer een normale carrieéreontwikkeling heeft doorgemaakt.’ Omdat de functiewijziging voorzienbaar was oordeelde het hof dat er geen sprake was van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding niet opnieuw hoefde te worden overeengekomen om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen. Omdat de Hoge Raad heeft bepaald dat er geen sprake is van een ingrijpende functiewijziging als er sprake is van een voorzienbare functiewijzing, is het voor de handliggend dat rechters nadat zij toetsen of er sprake is van een functiewijzing die er de schijn van heeft ingrijpend te zijn, beoordelen of de functiewijziging voorzienbaar was. In de meeste gevallen gebeurt dit ook.77 In sommige gevallen daarentegen behandelen rechters het voorzienbaarheidsgedeelte van het criterium pas nadat zij hebben beoordeeld of het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken. Sommige rechters hebben dus hun eigen volgorde van het toetsen aan de onderdelen van het Brabant/Van Uffelencriterium. Omdat sommige rechters hun eigen volgorde van het toetsen aan het Brabant/Van Uffelen-criterium hebben, kan het voorkomen dat het voorzienbaarheidsgedeelte van het Brabant/Van Uffelen-criterium door de rechter niet wordt behandeld omdat de rechter bijvoorbeeld van oordeel is dat het concurrentiebeding niet zwaarder op de werknemer is gaan drukken.78 Hierdoor is de cumulatieve toets soms niet helemaal volledig aangezien het beroep van de werknemer op een ingrijpende functiewijziging al eerder strandt. Zwaarder drukken Naast dat er sprake moet zijn van een ingrijpende functiewijziging moet door die ingrijpende functiewijziging het concurrentiebeding ook zwaarder op de werknemer gaan drukken. Als de rechter oordeelt dat er geen sprake is van een ingrijpende functiewijziging, omdat de functiewijziging bijvoorbeeld voorzienbaar was, gaat hij soms niet meer in op het ‘zwaarder 74

Ktr. Arnhem 19 februari 2009, LJN: BH5957. Vzr. Rb. Rotterdam 20 februari 2007, JAR 2007, 83. Hof Amsterdam 20 november 2007, LJN: BC4439. 77 Zie bijvoorbeeld: Hof ’s-Gravenhage 16 juli 2007, RAR 2008, 27 en Ktr. Roermond 21 november 2008, LJN: BG5192. 78 Zie bijvoorbeeld: Vzr. Rb. Arnhem 26 februari 2010, LJN: BL6865, Vzr. Rb. Rotterdam 16 juli 2008, LJN: BD7603, Vzr. Rb. Rotterdam 17 december 2008, LJN: BH1628 en Ktr. Den Helder 1 november 2007, LJN: BC2010. 75

76

28

drukken’-gedeelte van het Brabant/Van Uffelen-criterium. Ook in een dergelijk geval is de cumulatieve toets niet helemaal volledig. Als de rechter van oordeel is dat er wel sprake is van een ingrijpende functiewijziging, gaat hij onderzoeken of het concurrentiebeding door de functiewijziging zwaarder op de werknemer is gaan drukken. Vrijwel alle rechters passen dit onderdeel van het Brabant/Van Uffelen-criterium strikt toe. Aangezien vaak wordt aangenomen dat er sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’, leggen feitenrechters de nadruk op het al dan niet zwaarder drukken van het concurrentiebeding. In feite is het ‘zwaarder drukken’-gedeelte van het Brabant/Van Uffelen-criterium van doorslaggevende factor om te beoordelen of er is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijzing. Dat rechters de nadruk leggen op het ‘zwaarder drukken’-gedeelte van het Brabant/Van Uffelen-criterium is geheel in overeenstemming met de bepalingen uit de AVM-arresten. Daarin heeft de Hoge Raad immers gezegd dat een ingrijpende functiewijziging en het zwaarder drukken van het concurrentiebeding los van elkaar moeten worden beoordeeld. Daar komt bij dat het onduidelijk is wanneer er nou precies sprake is van een ingrijpende functiewijziging. In een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem 79, die eerder in het onderzoek reeds naar voren is gekomen omdat er tot twee keer aan toe sprake was van een ingrijpende functiewijziging, oordeelde de rechter dat het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer was gaan drukken omdat de inhoud van zijn nieuwe functies een dusdanig andere inhoud hadden dan zijn oorspronkelijk functie (ingrijpende functiewijziging). Daar kwam bij dat het salaris van de werknemer aanzienlijk was gestegen en dat het in de toekomst voor hem mogelijk zou worden om te participeren in de eigendom van het bedrijf. Gezien de laatst beklede functie van de werknemer en de daarbij behorende mogelijkheden, was zijn arbeidsmarktpositie door het concurrentiebeding verslechterd. Omdat de arbeidsmarktpositie van de werknemer was verslechterd ten opzichte van voor de functiewijziging, was het concurrentiebeding zwaarder op hem gaan drukken. Een voorbeeld waarbij er sprake is van een ingrijpende functiewijziging, maar waarbij het concurrentiebeding niet zwaarder is gaan drukken, is de uitspraak van de kantonrechter Dordrecht van 11 september 2007.80 De kantonrechter bepaalde dat: ‘Het enkele gegeven dat eiser meer klanten is gaan bedienen leidt niet zonder meer tot de conclusie dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken.’ Een ander voorbeeld is de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch van 27 november 2007.81 Daarin bepaalde het hof dat het concurrentiebeding niet zwaarder was gaan drukken na een ingrijpende functiewijziging omdat tussen werkgever en werknemer was overeengekomen dat het concurrentiebeding enkel betrekking had op cliënten van de werkgever. Een functiewijziging veranderde hier dus niks aan. Immers, wanneer de werknemer de functiewijziging niet had gehad, was hij na het einde dienstverband aan dezelfde beperking gebonden. Het concurrentiebeding hoefde na de functiewijziging dus niet opnieuw te worden overeengekomen om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen. Regelmatig wordt het concurrentiebeding na een functiewijziging in stand gelaten omdat de werknemer onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat als gevolg van de functiewijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Met andere woorden: de werknemer heeft onvoldoende gemotiveerd dat het concurrentiebeding door de functiewijziging zwaarder op hem is gaan drukken en een grotere belemmering voor hem vormt om een gelijkwaardige werkkring te vinden dan voor de functiewijziging. Zie bijvoorbeeld de uitspraak van het hof ’s-Gravenhage van 16 juli 2007.82 Daarin bepaalde het hof als volgt: ‘hetgeen geïntimeerden in dit kort geding hebben aangevoerd is in ieder geval 79

Ktr. Arnhem 19 februari 2009, LJN: BH5957. Ktr. Dordrecht 11 september 2007, LJN: BB3615. 81 Hof ’s-Hertogenbosch 27 november 2007, JAR 2008, 12. 82 Hof ’s-Gravenhage 16 juli 2007, RAR 2008, 27. 80

29

onvoldoende om de conclusie te trekken dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.’ In een vergelijkbaar geval oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam83 dat het onvoldoende is komen vast te staan dat het concurrentiebeding door de functiewijziging zwaarder op de werknemer is gaan drukken. En zo zijn er meerdere vergelijkbare uitspraken.84 Als de werknemer wel voldoende zou hebben gemotiveerd dat er sprake was van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op hem was gaan drukken, hoeft dat natuurlijk nog niet te betekenen dat de rechter het daarmee eens zou zijn. Wel betekent het dat als de werknemer beter had gemotiveerd dat het concurrentiebeding door de functiewijziging zwaarder op hem was gaan drukken, dat de rechter dan dieper in had kunnen gaan op hetgeen de werknemer heeft gesteld om te beoordelen of het concurrentiebeding daadwerkelijk zwaarder is gaan drukken. Belemmering In de AVM-arresten heeft de Hoge Raad bepaald dat niet zomaar mag worden aangenomen dat het concurrentiebeding door een functiewijziging zwaarder is gaan drukken. Er moet sprake zijn van een belemmering om een gelijkwaardige werkkring te vinden. In het jurisprudentieonderzoek is naar voren gekomen dat als het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken, het meestal ook een grotere belemmering vormt om een gelijkwaardige werkkring te vinden. Rechters voegen de onderdelen ‘zwaarder drukken’ en ‘belemmering’ dan ook vrijwel altijd samen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam85 zei hier het volgende over: ‘Voor beantwoording van de vraag of door de wijziging van de arbeidsverhouding het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken, is van belang of, en zo ja, in hoeverre en in welke mate, die ingrijpende wijziging na een eventuele beëindiging van het dienstverband van de werknemer, bij handhaving van het concurrentiebeding een belemmering op de arbeidsmarkt zal vormen. Met andere woorden: een concurrentiebeding is aanmerkelijk zwaarder gaan drukken ten gevolge van een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding indien de arbeismarktpositie van de werknemer ten gevolge van die ingrijpende wijziging in relevante mate verslechterd is.’ Een concurrentiebeding gaat dus zwaarder op de werknemer drukken als door de functiewijziging de arbeidsmarktpositie van de werknemer ten gevolge van die functiewijziging in relevante mate verslechterd is. Wanneer de arbeidsmarktpositie van de werknemer in relevante mate verslechterd is, is daarmee de belemmering gegeven. Een goed voorbeeld waarbij de rechter in ging op de, door de functiewijziging, toegenomen belemmering is de uitspraak van de kantoorrechter Assen van 19 maart 2009.86 De kantonrechter oordeelde met betrekking tot belemmering dat het concurrentiebeding door de functiewijziging een belemmering voor de werknemer vormt om binnen zijn specifieke vakgebied een nieuwe, gelijkwaardige werkkring in loondienst te vinden, zodat het concurrentiebeding opnieuw diende te worden overeengekomen. Het concurrentiebeding was dus zwaarder op de werknemer gaan drukken. Geconcludeerd kan worden dat de lagere rechtspraak goed invulling geeft aan het Brabant/Van Uffelen-criterium. 5.3

Toetsing aan het Philips/Oostendorp-criterium

Het Philips/Oostendorp-criterium houdt in dat er aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als de werkgever arbeidsvoorwaarden -met daarin een concurrentiebeding-, aan de 83

Vzr. Rb. Rotterdam 17 december 2008, LJN: BH1628. Zie bijvoorbeeld: Ktr. Roermond 21 november 2008, LJN: BG5192, Ktr. Haarlem 16 december 2008, LJN: BG8810, Ktr. Enschede 3 september 2009, LJN: BJ9332, Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN: BM6826 en Ktr. Lelystad 16 juli 2010, LJN: BN3346. 85 Vzr. Rb. Rotterdam 29 oktober 2010, LJN: BO4891, r.o.: 4.5.7. 86 Ktr. Assen 19 maart 2009, LJN: BH8243. 84

30

werknemer toekomt en de werknemer zich akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarden middels een akkoordverklaring. Het Philips/Oostendorp-criterium is minder goed vertegenwoordigd in de resultaten van het onderzoek. Een mogelijke reden voor de ondervertegenwoordiging is dat het Philips/Oostendorp-arrest ruim een jaar na de AVMarresten is gewezen en in het onderzoek is gezocht naar uitspraken die zijn gewezen na de AVM-arresten. Toch zijn er 22 van de 35 gevonden uitspraken, die gewezen zijn na de datum waarop het Philips/Oostendorp-arrest is gewezen. Een andere reden kan zijn dat de situatie waarin er sprake is van een situatie die zich leent voor het Philips/Oostendorpciterium, simpelweg minder voorkomend is. Uiteindelijk zijn er van die 22 uitspraken slechts 6 uitspraken waar het Philips/Oostendorp-criterium door de rechter behandeld werd. Voor wat betreft die uitspraken, kan geconcludeerd worden dat de lagere rechtspraak over het algemeen goed invulling geeft aan het Philips/Oostendorp-criterium. De voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam oordeelde op 12 februari 2009 87 dat er niet aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan nadat een werknemer een functiewijziging had ondergaan omdat, zowel bij de aanstellingsbrief van de arbeidsovereenkomst als bij de aanstellingsbrief van de contractverlenging niet werd verwezen naar een bijlage met concurrentiebeding. Dit terwijl de werkgever stelde dat hij de bijlage had toegekomen aan de werknemer en hij deze voor akkoord had ondertekend. De werkgever kon het originele document (de bijlage met het concurrentiebeding) echter niet overhandigen. Wel had de werkgever een kopie (met de handtekening van de werknemer) van de bijlage. De voorzieningenrechter oordeelde dat deze kopie, met oog op vervalsing, onvoldoende was en dat er niet voldaan was aan het Philips/Oostendorp-criterium. Naast dat er dus niet was voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste op grond van het Philips/Oostendorp-criterium, was er ook sprake van een ingrijpende functiewijziging die het concurrentiebeding zwaarder deed drukken. Het concurrentiebeding werd door de voorzieningenrechter geschorst. In een uitspraak van de president van de rechtbank Leeuwarden88 ging het niet om een concurrentiebeding, maar om een relatiebeding. In de uitspraak ging de rechter in op het Philips/Oostendorp-criterium omdat de werknemer stelde dat er niet aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan bij een bedrijfsovername ex artikel 7:662 BW. De president van de rechtbank oordeelde dat er aan het Philips/Oostendorp-criterium was voldaan door de mededeling van de werkgever dat de arbeidsvoorwaarden van kracht bleven bij de overname van de arbeidsovereenkomst. Daarbij achtte de president het van belang dat het hier ging om een ongewijzigde voortzetting van een bestaande arbeidsovereenkomst, waarvan de inhoud en reikwijdte bij de werknemer volledig bekend waren. Tevens beriep de werknemer zich in deze uitspraak op het feit dat het relatiebeding zijn werking had verloren omdat na een functiewijziging het relatiebeding niet opnieuw was overeengekomen. De president van de rechtbank oordeelde dat er sprake was van een functiewijziging, maar dat deze niet ingrijpend was omdat de functiewijziging te voorzien was. Ook was het relatiebeding niet zwaarder gaan drukken. In een zaak van de kantonrechter Dordrecht89 had een werknemer op 1 mei 2000 een arbeidsovereenkomst ondertekend waarbij hij een concurrentiebeding met de werkgever was overeengekomen. Bij de invoering van de Euro in 2002 heeft de werkgever een nieuw concurrentiebeding opgesteld (met de bedragen in euro’s) en opgenomen in het personeelshandboek. De werknemer heeft het personeelshandboek niet ondertekend, noch een akkoordverklaring. Helaas is de rechter niet ingegaan op het Philips/Oostendorpcriterium. De rechter oordeelde nadat hij het Brabant/Van Uffelen-criterium had behandeld: ‘wellicht ten overvloede wordt overwogen dat gelet op het voorgaande thans geen oordeel behoeft te worden gegeven over de vraag of het beding opgenomen in een latere versie van 87

Vzr. Rb. Amsterdam 12 februari 2009, JAR 2009, 87. Pres. Rb. Leeuwarden 17 juni 2008, LJN: BD4540. 89 Ktr. Dordrecht 30 juni 2008, LJN: BD6984. 88

31

het personeelshandboek tussen partijen geldt.’ Overigens vond de rechter dat er geen sprake was van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder was gaan drukken. Het concurrentiebeding bleef van kracht. In een zaak van de kantonrechter Haarlem 90 was er sprake van een functiewijziging. Ten tijde van de functiewijziging is door de werkgever per brief gesteld dat de arbeidsvoorwaarden van kracht blijven, waaronder dus het concurrentiebeding. De werknemer heeft deze brief niet voor akkoord getekend, maar wel terug gestuurd. In de procedure beriep de werknemer zich op het feit dat het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk was overeengekomen na de functiewijziging. De rechter heeft vervolgens op basis van het Brabant/Van Uffelen-criterium vastgesteld dat er geen sprake was van een ingrijpende functiewijziging die het concurrentiebeding zwaarder deed drukken. Vervolgens is de rechter niet meer ingegaan op het Philips/Oostendorp-criterium. Het concurentiebeding hoefde namelijk niet opnieuw overeen gekomen te worden omdat er geen sprake was van een ingrijpende functiewijziging die het concurrentiebeding zwaarder deed drukken. Dit is in het kader van de jurisprudentie op het gebied van het Philips/Oostendorp-criterium erg jammer. Het zou namelijk interessant zijn geweest om van de rechter te horen of er aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan middels de brief die de werknemer ongetekend terug had gestuurd. In een andere zaak van de kantonrechter Haarlem 91 oordeelde de rechter dat er bij een functiewijziging niet aan schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW was voldaan. De werknemer kreeg namelijk een brief van zijn werkgever thuisgestuurd waarin zijn functiewijziging werd bevestigd en de mededeling ‘voor de rest blijft alles hetzelfde’ werd gedaan. De arbeidsbepalingen (concurrentiebeding) waren niet bijgevoegd. De werknemer heeft deze brief niet voor akkoord ondertekend. De rechter oordeelde, in het licht van Philips/Oostendorp, dat er met de brief van de werkgever niet aan schriftelijkheidsvereiste was voldaan. Daarnaast oordeelde de rechter dat de functiewijziging ingrijpend was en niet voorzienbaar. Door de ingrijpende functiewijziging was het concurrentiebeding ook zwaarder op de werknemer gaan drukken, zodat het voor de werknemer een grotere belemmering werd om na het einde van het dienstverband een gelijkwaardige werkkring te vinden dan dat het deed voor de functiewijziging. Het concurrentiebeding werd dan ook geschorst. In een vergelijkbare situatie oordeelde de kantonrechter ’s-Hertogenbosch92 dat er wel aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan. De kantonrechter overwoog: ‘In de schriftelijke bevestiging van de functiewijziging is volstaan met op te merken dat de overige arbeidsvoorwaarden ongewijzigd van toepassing blijven.’ De kantonrechter oordeelde dat er wel aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan omdat de werknemer de brief voor akkoord had ondertekend en hij, de werknemer, de voor hem bezwarende bedingen nogmaals heeft kunnen overwegen. Met betrekking tot het Brabant/Van Uffelen-criterium oordeelde de kantonrechter dat er geen sprake was van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer ging drukken. De slotsom was dan ook dat het concurrentiebeding in stand bleef. De rechter oordeelde echter wel dat de werknemer, met zijn nieuwe werkkring, het concurrentiebeding niet overtrad. De nieuwe werkgever van de werknemer was namelijk geen concurrent van de voormalig werkgever, aldus de kantonrechter. Verder is, in het kader van Philips/Oostendorp, de uitspraak van de voorzieningenrechter van het kantongerecht Eindhoven van 3 maart 200993 noemenswaardig. In deze uitspraak ging het namelijk niet om een functiewijziging maar om verlenging van de arbeidsovereenkomst. Op basis van het Philips/Oostendorp-arrest oordeelde de rechter dat het concurrentiebeding zijn werking had verloren: ‘In de brief van de werkgever aan de werknemer van 31 januari 90

Ktr. Haarlem 16 december 2008, LJN: BG8810. Ktr. Haarlem 25 maart 2009, LJN: BH8835. 92 Ktr. ’s-Hertogenbosch 8 juli 2010, LJN: BN0899. 93 Vzr. Kantongerecht Eindhoven 3 maart 2009, JAR 2009, 134. 91

32

2006 heeft de werkgever enkel gesteld dat de afspraken die zijn gemaakt in de arbeidsovereenkomst van 8 juni 2005 van toepassing zijn. Er zijn bij deze brief geen arbeidsvoorwaarden of enig ander geschrift waarin een concurrentiebeding is opgenomen, bijgevoegd. Er is derhalve niet aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan en het concurrentiebeding heeft haar werking verloren.’ Overigens kan worden opgemerkt dat de brief door de werknemer voor akkoord was getekend. Hoewel het hier gaat om een verlenging van de arbeidsovereenkomst, is de uitspraak niet in lijn met de overige gevonden uitspraken. Tot slot is de uitspraak van de kantonrechter Tilburg94 van 4 juni 2007 noemenswaardig! De kantonrechter oordeelde namelijk dat er sprake was van een ingrijpende functiewijziging die het concurrentiebeding zwaarder deed drukken. Daarnaast oordeelde de rechter, dat er niet aan het schriftelijkheidsvereiste was voldaan door de enkele algemene verwijzing naar alle in de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst opgenomen bepalingen, waaronder het concurrentiebeding, in het addendum dat was opgesteld bij de functiewijziging. Dit addendum was ondertekend door de werknemer. Het is duidelijk dat deze uitspraak voor het Philips/Oostendorp-arrest is gewezen. Vermoedelijk zou de kantonrechter met betrekking tot de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste anders hebben geoordeeld als het Philips/Oostendorp-arrest reeds was gewezen. 5.4

Opvallende uitspraken

In het jurisprudentieonderzoek zijn ook een aantal opvallende en noemenswaardige uitspraken gevonden die opvallend of noemenswaardig zijn omdat er bijvoorbeeld geen sprake is van een functiewijziging of omdat de rechter op een bijzondere wijze omgaat met de criteria van de Hoge Raad. Zeker opvallend is de uitspraak van het hof Arnhem van 1 juni 201095. Het hof citeerde namelijk de rechtsregel uit het AVM/Osinga-arrest, maar verwees naar het NJ-nummer van het Philips/Oostendorp-arrest.96 Een andere opvallende uitspraak is het reeds eerder genoemde arrest van het hof ‘s-Gravenhage van 16 juli 2007.97 Het hof schorste het concurrentiebeding namelijk niet, maar zette het om in een relatiebeding. Verder is de uitspraak van de kantonrechter Haarlem van 12 november 2007 98 opvallend te noemen. In het geschil ging het namelijk niet om een functiewijziging, maar om een voortzetting van de arbeidsovereenkomst van bepaalde naar onbepaalde tijd. Het is een opvallende uitspraak omdat de kantonrechter in deze uitspraak wel toetste aan het Brabant/Van Uffelen-criterium, terwijl dat is gewezen voor de gevallen waarin er sprake is van een functiewijziging. De kantonrechter vond echter niet dat het concurrentiebeding zwaarder was gaan drukken. In deze lijn is ook de uitspraak van de kantonrechter Utrecht van 19 mei 200899 noemenswaardig. In dit geval ging het eveneens niet om een functiewijziging, maar om een fusie. De kantonrechter refereerde wel aan het Brabant/Van Uffelen-criterium, maar de werknemer motiveerde onvoldoende waarom het concurrentiebeding zwaarder op hem was gaan drukken. Een heel opvallende uitspraak is die van de kantoorrechter Rotterdam van 19 februari 2008. 100 Toen de kantonrechter diende te beslissen of het concurrentiebeding nog rechtsgeldig was na de functiewijziging, bepaalde de rechter als volgt: ‘Partijen dienen de gelegenheid te krijgen hierover verder te procederen, gelet op de zeer gedetailleerde criteria die de Hoge Raad in het AVM-arrest noemt (...).’ Kortom, de kantonrechter ging niet in op het Brabant/Van Uffelencriterium, maar wees het van de hand. 94

Ktr. Tilburg 4 juni 2007, JAR 2007, 154. Hof Arnhem 1 juni 2010, LJN: BM6826. Een opvallend detail is dat NJ-nummers van AVM/Osinga-arrest (NJ 2008, 502) en Philips/Oostendorp-arrest (NJ 2008, 503) opvolgend zijn. 97 Hof ’s-Gravenhage 16 juli 2007, RAR 2008, 27. 98 Ktr. Haarlem 12 november 2007, LJN: BC0136. 99 Ktr. Utrecht 19 mei 2008, RAR 2008, 108. 100 Ktr. Rotterdam 19 februari 2008, LJN: BD7668. 95

96

33

6.

Conclusies en aanbevelingen

In dit hoofdstuk zullen conclusies worden getrokken en zal de centrale vraag: ‘Hoe verhoudt de huidige toetsing van rechters naar de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, zich tot de bedoeling van de wetgever, de wet en de arresten van de Hoge Raad?’ beantwoord worden. In paragraaf 6.2 zullen aanbevelingen worden gedaan op basis van de conclusies. 6.1

Conclusies

1.

Een concurrentiebeding beperkt een werknemer in zijn recht om na het einde van zijn arbeidsovereenkomst werkzaam te zijn op een wijze die hem goeddunkt. De wettelijke bepaling van het concurrentiebeding, artikel 7:653 BW, bepaalt dat een concurrentiebeding slechts geldig is indien het schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. Het concurrentiebeding heeft dus twee vereisten: het schriftelijkheidsvereiste en het meerderjarigheidsvereiste. Als de werkgever schadeplichtig is geworden of als het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken, komt het concurrentiebeding te vervallen.

2.

Het schriftelijkheidsvereiste houdt in dat het concurrentiebeding schriftelijk en persoonlijk moet worden overeengekomen.

3.

De wetgever heeft het schriftelijkheidsvereiste ingevoerd om twee redenen. Allereerst was de bedoeling van de wetgever bij de invoering van het schriftelijkheidsvereiste dat dit vereiste een waarborgfunctie zou vormen voor de werknemer. De tweede reden was die van bewijsvoering. Uit de parlementaire geschiedenis is gebleken dat het creëren van een waarborgfunctie de belangrijkste reden was van het invoeren van het schriftelijkheidsvereiste. De achterliggende gedachte van de waarborgfunctie is dat de werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende concurrentiebeding kan overwegen voordat hij hiermee akkoord gaat.

4.

Er is aan het schriftelijkheidsvereiste voldaan als: · het concurrentiebeding is opgenomen in een door beide partijen ondertekende arbeidsovereenkomst of · het concurrentiebeding is opgenomen in een door de werknemer ondertekend document dat uitsluitend is gericht op het concurrentiebeding of · het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden waarnaar in de door de werknemer ondertekende arbeidsovereenkomst wordt verwezen èn die bij de arbeidsovereenkomst zijn gevoegd (in de arbeidsovereenkomst dient verwezen te worden naar de arbeidsvoorwaarden, niet specifiek naar het concurrentiebeding) of · het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden waarnaar in een door de werknemer voor akkoord getekende brief verwezen wordt èn die bij de brief zijn gevoegd (in de begeleidende brief dient verwezen te worden naar de arbeidsvoorwaarden, niet specifiek naar het concurrentiebeding) of · het concurrentiebeding is opgenomen in arbeidsvoorwaarden waarnaar in een door de werknemer voor akkoord getekende brief verwezen wordt, maar die niet zijn bijgevoegd. Hierbij is het wel vereist dat de werknemer uitdrukkelijk instemt met het niet zijnde bijgevoegde concurrentiebeding.

5.

De Hoge Raad heeft in het Brabant/Van Uffelen-arrest, de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest, criteria gesteld die antwoord geven op de vraag hoe werkgever en werknemer bij een functiewijziging invulling dienen te geven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW.

34

Als er sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer gaat drukken, dan dienen werkgever en werknemer volgens de Hoge Raad een nieuw concurrentiebeding overeen te komen om aan het schriftelijkheidsvereiste te voldoen. De Hoge Raad heeft deze regel gesteld omdat het concurrentiebeding dusdanig werknemersbezwarend is dat de werknemer de mogelijkheid dient te krijgen om de consequenties van het voor hem bezwarende beding nogmaals te kunnen overwegen als het concurrentiebeding hem, als gevolg van een ingrijpende functiewijziging, meer belemmert dan voor de functiewijziging. Een concurrentiebeding gaat zwaarder op de werknemer drukken als door de functiewijziging de arbeidsmarktpositie van de werknemer ten gevolge van die functiewijziging in relevante mate verslechterd is. Wanneer de arbeidsmarktpositie van de werknemer in relevante mate verslechterd is, is daarmee eveneens de toegenomen belemmering om een gelijkwaardige werkkring te vinden gegeven. Als een feitenrechter wil toetsen of werkgever en werknemer bij een functiewijziging op een juiste wijze invulling hebben gegeven aan het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:653 BW, dan dient hij cumulatief te toetsen of er (I) sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ en (II) dat door deze ‘ingrijpende functiewijziging’ het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken dan voor de functiewijziging. Tezamen vormen deze criteria het zogeheten Brabant/Van Uffelencriterium. Het Brabant/Van Uffelen-criterium, zoals hierboven omschreven, is aangevuld door de AVM-arresten. Met de AVM-arresten heeft de Hoge Raad benadrukt dat een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding en zwaarder drukken los van elkaar moeten worden beoordeeld. Daarbij stelde de Hoge Raad dat als er sprake is van een voorzienbare functiewijziging dat er dan geen sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ die het concurrentiebeding zwaarder doet drukken. Daarnaast heeft de Hoge Raad in de AVM-arresten gesteld dat het concurrentiebeding niet alleen zwaarder op de werknemer moet gaan drukken, maar dat het concurrentiebeding ook een grotere belemmering voor hem moet opleveren om een gelijkwaardige werkkring te vinden. Het Brabant/Van Uffelen-criterium kan hierom worden aangemerkt als een dubbele cumulatieve toets. Tot slot heeft de Hoge Raad in de AVM-arresten bepaald dat wanneer er geen nieuw concurrentiebeding is overeengekomen terwijl er sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer is gaan drukken -en er door werkgever en werknemer dus niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste-, dat dan enkel dat deel van het concurrentiebeding zijn werking verliest voor zover dat betrekking zou hebben op de nieuwe/gewijzigde situatie. Kortom, het concurrentiebeding dat is overeengekomen voor de ‘vorige functie’ blijft van kracht. In het Philips/Oostendorp-arrest heeft de Hoge Raad bepaald dat er aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan, als de werkgever arbeidsvoorwaarden -met daarin een concurrentiebeding- aan de werknemer toekomt en de werknemer zich akkoord verklaart met die arbeidsvoorwaarden middels een akkoordverklaring. In de literatuur wordt het Philips/Oostendorp-criterium aangeduid als de ‘paardensprong constructie’. De ‘paardensprong constructie’ houdt het volgende in: door (I) ondertekening van een akkoordverklaring (één stap vooruit) wordt het (II) concurrentiebeding dat staat opgenomen in (III) bijgevoegde bijlagen schriftelijk overeengekomen (twee stappen opzij). In de arbeidsovereenkomst of in de begeleidende brief bij de toekoming van de arbeidsvoorwaarden hoeft niet te worden vermeld, dat in de bijlagen (arbeidsvoorwaarden) een concurrentiebeding staat opgenomen. Voor de geldigheid van het concurrentiebeding is het overigens niet vereist dat de bijgevoegde arbeidsvoorwaarden, waarnaar verwezen wordt, door de werknemer zijn ondertekend. Er is daarentegen niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste als de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage

35

bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt. In de literatuur wordt aangenomen dat in het geval van een functiewijziging er wel aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan als de werknemer zich via een brief akkoord verklaard met arbeidsvoorwaarden die niet als bijlage zijn bijgevoegd. Dit is enkel het geval als de arbeidsvoorwaarden hetzelfde zijn gebleven na de functiewijziging. De Hoge Raad heeft het Philips/Oostendorp-criterium niet specifiek gewezen voor gevallen waarin er sprake is van een functiewijziging. Wel is het denkbaar dat een concurrentiebeding bij een functiewijziging opnieuw overeen wordt gekomen via de manier waarnaar het Philips/Oostendorp-criterium verwijst. Er bestaat bij functiewijziging immers al een arbeidsovereenkomst. Het lijkt daarom voor de handliggend dat een nieuw concurrentiebeding bijvoorbeeld wordt overeengekomen via nieuwe arbeidsvoorwaarden of een addendum. 6.

De Hoge Raad heeft in de hiervoor genoemde arresten, noch in andere arresten, niet duidelijk aangegeven wanneer er nou precies sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’. Wel zegt de Hoge Raad dat er geen sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’ als de functiewijziging bij het aangaan van het oorspronkelijke concurrentiebeding niet was te voorzien. Het zal erg van de omstandigheden van geval afhangen of er sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’.

7.

Feitenrechters passen de gestelde criteria van de Hoge Raad uit het Brabant/Van Uffelen-arrest, de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest goed toe. In het jurisprudentieonderzoek zijn enkel kortgedinguitspraken gevonden en bestudeerd. Vrijwel altijd worden de arresten, waaruit de rechtsregel ontleend wordt, in de uitspraak genoemd alvorens de rechter gaat toetsen aan de criteria. Alle uitspraken die zijn bestudeerd, zijn gewezen nadat het Brabant/Van Uffelen-criterium is aangevuld door de AVM-arresten. In de meeste uitspraken die zijn bestudeerd is er sprake van een ingrijpende functiewijziging. In de gevallen dat er geen sprake is van een ingrijpende functiewijziging, was de functiewijziging voorzienbaar. Als er geen sprake is van een voorzienbare functiewijziging dan wordt vaak aangenomen dat er sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Vermoedelijk komt dit omdat de Hoge Raad niet duidelijk heeft gesteld wanneer er sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Als de rechter oordeelt dat er geen sprake is van een ingrijpende functiewijziging, omdat de functiewijziging bijvoorbeeld voorzienbaar was, gaat hij soms niet meer in op het ‘zwaarder drukken’-gedeelte van het Brabant/Van Uffelen-criterium. Hierdoor is de cumulatieve toets soms niet helemaal volledig. Als er, naar het oordeel van de rechter, sprake is van (of voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake kan zijn van) een ingrijpende functiewijziging die het concurrentiebeding zwaarder op de werknemer laat drukken en er dus niet is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste, wordt er wel altijd aan alle vereisten getoetst en past de rechter de (dubbele) cumulatieve toets goed toe. De meeste rechters behandelen het voorzienbaarheidsgedeelte van het Brabant/van Uffelen-criterium tezamen met de beoordeling of er al dan niet sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Sommige rechters daarentegen, behandelen het voorzienbaarheidsgedeelte pas nadat zij het zwaarder drukken-gedeelte hebben behandeld. Nadat de rechter heeft vastgesteld of er al dan niet sprake is van een ingrijpende functiewijziging, gaat hij in op het ‘zwaarder drukken’-gedeelte van het Brabant/Van Uffelen-criterium. Omdat er vaak wordt aangenomen dat er sprake is van een ‘ingrijpende functiewijziging’, leggen feitenrechters de nadruk op het al dan niet zwaarder drukken van het concurrentiebeding. In feite is het ‘zwaarder drukken’gedeelte van het Brabant/Van Uffelen-criterium van doorslaggevende factor om te beoordelen of er is voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijzing.

36

Regelmatig wordt het concurrentiebeding na een functiewijziging in stand gelaten omdat de werknemer onvoldoende heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat als gevolg van de functiewijziging het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Met andere woorden: de werknemer heeft onvoldoende gemotiveerd dat het concurrentiebeding door de functiewijziging zwaarder op hem is gaan drukken en een grotere belemmering voor hem vormt om een gelijkwaardige werkkring te vinden dan voor de functiewijziging. Dit hoeft natuurlijk niet te betekenen dat als de werknemer wel voldoende zou hebben gemotiveerd dat het concurrentiebeding zwaarder op hem was gaan drukken, dat de rechter het daarmee eens zou zijn. Wel betekent het dat als de werknemer meer had gemotiveerd dat het concurrentiebeding door de functiewijziging zwaarder op hem was gaan drukken, dat de rechter dan dieper in had kunnen gaan op hetgeen de werknemer heeft gesteld om te beoordelen of het concurrentiebeding daadwerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het Philips/Oostendorp-criterium is minder goed vertegenwoordigd in de resultaten van het onderzoek. Een mogelijk reden voor de ondervertegenwoordiging is dat het Philips/Oostendorp-arrest ruim een jaar na de AVM-arresten is gewezen en in het onderzoek is gezocht naar uitspraken die zijn gewezen na de AVM-arresten. Een andere reden kan zijn dat de situatie waarin er sprake is van een situatie die zich leent voor het Philips/Oostendorp-citerium, simpelweg minder voorkomend is. Toch zijn er 22 van de 35 gevonden uitspraken, die gewezen zijn na de datum waarop het Philips/Oostendorp-arrest is gewezen. Uiteindelijk zijn er van die 22 uitspraken slechts 6 uitspraken waar het Philips/Oostendorp-criterium door de rechter behandeld werd. Voor wat betreft die uitspraken, kan geconcludeerd worden dat feitenrechters over het algemeen goed invulling geven aan het Philips/Oostendorp-criterium. Feitenrechters oordelen dat er voldaan is aan het schriftelijkheidsvereiste van het concurrentiebeding als bij een functiewijziging het beding opnieuw wordt overeengekomen middels een schrijven dat verwijst naar arbeidsvoorwaarden (waarin een concurrentiebeding is opgenomen). Wel is het vereist dat de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaard met die arbeidsvoorwaarden. 8.

In de AVM-arresten heeft de Hoge Raad het eerder gewezen Brabant/Van Uffelenarrest verder verduidelijkt. Dankzij de AVM-arresten wordt nu niet zomaar aangenomen dat het concurrentiebeding zwaarder gaat drukken. Aan de hand van, naar de mening van de onderzoeker, redelijke toetscriteria dienen rechters te beoordelen of het concurrentiebeding door de functiewijziging substantieel meer belemmerend is dan voor de functiewijziging. De onderzoeker is daarom van mening dat de rechterlijke toets aan het Brabant/Van Uffelen-criterium niet per definitie tot een versoepeling van de waarborgfunctie van het schriftelijkheidsvereiste leidt. Vooral in een kortgedingprocedure, waarin de werknemer enkel aannemelijk dient te maken dat het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken, leidt de rechterlijke toets aan het Brabant/Van Uffelen-criterium niet tot een versoepeling van het schriftelijkheidsvereiste. In een bodemprocedure, waarin de werknemer moet bewijzen dat het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken en een grotere belemmering voor hem vormt dan voor de functiewijziging, kan, naar de mening van de onderzoeker, het aangevulde Brabant/Van Uffelen-criterium wel tot een versoepeling van het schriftelijkheidsvereiste leiden. De rechtspraak in bodemzaken, waarin dus bewezen moet worden dat het beding zwaarder is gaan drukken, zal dit de komende jaren moet uitmaken. Daarnaast is de onderzoeker van mening dat de toetsing van lagere rechtspraak aan het Brabant/Van Uffelen-criterium op het punt van ‘voorzienbaarheid’ niet in overeenstemming met de bedoeling van de wetgever is. Ondanks dat toekomstige functies voorzienbaar kunnen zijn, kan het concurrentiebeding te zijner tijd zwaarder gaan drukken op de werknemer. Het is de vraag of ook het zwaarder drukken van het concurrentiebeding voorzienbaar was bij het aangaan van het concurrentiebeding en of de werknemer zich hiervan bewust was. De gedachte achter het

37

schriftelijkheidsvereiste is dat de werknemer de consequenties van het voor hem bezwarende beding goed kan overwegen. De onderzoeker is van mening dat het niet redelijk is om van een werknemer te verlangen dat hij de consequenties van toekomstige functies gaat overwegen bij het aangaan van een concurrentiebeding. Daarnaast is de Hoge Raad onduidelijk op dit punt. Want hoeveel functies kunnen eigenlijk voorspelbaar zijn bij het aangaan van het concurrentiebeding? Gaat dat, hypothetisch gezien, van magazijnmedewerker naar directeur? En waar ligt de grens tussen wel en niet voorspelbaar? Het moge duidelijk zijn dat het criterium dat de Hoge Raad heeft gesteld op het gebied van voorzienbaarheid als vaag valt te beschouwen. Naar de mening van de onderzoeker is met het Philips/Oostendorp-criterium het schriftelijkheidsvereiste eveneens versoepeld. De werknemer kan zich namelijk aan een concurrentiebeding binden terwijl de vraag bestaat of hij de consequenties van het voor hem beperkende beding wel goed heeft overwogen. Deze versoepeling van het schriftelijkheidsvereiste staat op gespannen voet met de waarborgfunctie. Aangezien de lagere rechtspraak goed invulling geeft aan het Philips/Oostendorpcriterium staat de invulling van lagere rechtspraak op gespannen voet met de bedoeling van de wetgever. Vervolgens resteren nog de vragen hoe de toetsing van lagere rechtspraak zich verhoudt tot de wet en hoe de toetsing van lagere rechtspraak zich verhoudt tot de gestelde criteria van de Hoge Raad. Met het schriftelijkheidsvereiste gaat de wet niet specifiek in op functiewijziging. Het onderzoek staat in het teken van de toepassing van het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging en aangezien de wet niet spreekt over functiewijziging, kan geconcludeerd worden dat de huidige toetsing van lagere rechtspraak in overeenstemming met de wet is. Rechtsregels met betrekking tot toepassing van het schriftelijkheidsvereiste bij functiewijziging zijn gegeven door de Hoge Raad. In het onderzoek is naar voren gekomen dat de lagere rechtspraak goed invulling geeft aan de gestelde criteria van de Hoge Raad in het Brabant/Van Uffelenarrest, de AVM-arresten en het Philips/Oostendorp-arrest. De huidige toetsing van lagere rechtspraak is dan ook in overeenstemming met de arresten van de Hoge Raad. 6.2

Aanbevelingen

Na bestudering van de conclusies aanbevelingen worden gedaan: ·

van

het

onderzoek

kunnen

de

volgende

Wanneer er sprake is van een geschil tussen werkgever en werknemer over de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding na een ingrijpende functiewijziging, dan verdient het aanbeveling om een kortgedingprocedure te starten. Dit is met name voor de werknemer interessant aangezien hij de bewijslast heeft. De werknemer die stelt dat er sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken dan voor de functiewijziging, moet in een bodemprocedure bewijzen dat het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken. In een kortgedingprocedure hoeft geen bewijs te worden geleverd. Hetgeen gesteld wordt dient enkel aannemelijk te worden gemaakt. In een kortgedingprocedure hoeft de werknemer dus niet te bewijzen dat er sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken. Daarnaast ligt een kortgedingprocedure voor de hand omdat er bij een geschil omtrent de geldigheid van het concurrentiebeding snel een oplossing vereist is. Als de werknemer bij de concurrent in dienst wil treden dan wil hij namelijk snel weten of een concurrentiebeding hem daartoe belemmert. De beslissing die wordt gegeven in een kortgedingprocedure is overigens niet de uiteindelijke, dat doet de

38

·

·

·

rechter in de bodemprocedure in de zaak in principale. De beslissing in een kortgedingprocedure is daarentegen wel de uiteindelijke beslissing indien partijen de zaak in principale niet voortzetten en dus genoegen nemen met de beslissing van de kortgedingprocedure. Voor de werkgever is het vanuit het oogpunt van de bewijslast interessanter om een bodemprocedure te starten. Laat de werknemer namelijk maar eens bewijzen dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken als gevolg waarvan zijn arbeidsmarktpositie is verslechterd. Toch is de werkgever ook gebaat bij een spoedige beslissing omtrent het geschil. De periode waarover de beperking van het concurrentiebeding geldt is namelijk, zo mogelijk al verlopen als het geschil door de (gewone, niet kortgeding)rechter wordt beslecht. Ook uit oogpunt van kostenefficiëntie kan een kortgedingprocedure aantrekkelijk zijn. Verder verdient het aanbeveling om de cliënt (ongeacht of dit een werkgever of een werknemer is) te adviseren om ingeval van een functiewijziging altijd opnieuw en op schrift een concurrentiebeding overeen te komen. Dit advies kan enkel uitgebracht worden als de cliënt ten tijde van de functiewijziging komt om advies in te winnen omtrent zijn situatie of voor een eventuele vervolgsituatie. Daarbij kan worden aanbevolen, met oog op het Philips/Oostendorp-criterium, om het concurrentiebeding in een nieuwe arbeidsovereenkomst op te nemen om zo zeker te zijn dat er aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. In de resultaten van het onderzoek is geconstateerd dat feitenrechters met enige regelmaat bepalen dat het concurrentiebeding niet zwaarder op de werknemer is gaan drukken omdat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat het concurrentiebeding na de functiewijziging een grotere belemmering -dan voor de functiewijziging- vormt om een gelijkwaardige werkkring te vinden. Aan de opdrachtgever wordt dan ook aanbevolen om, als de cliënt werknemer is, naast te stellen dat het concurrentiebeding door een ingrijpende functiewijziging zwaarder is gaan drukken dit goed te motiveren. Er dient goed te worden onderbouwd dat er sprake is van een ingrijpende functiewijziging en dat de functiewijziging niet was te voorzien bij het aangaan van het concurrentiebeding. Daarbij kan worden aangevoerd dat het Brabant/Van Uffelen-criterium op dit punt onvoldoende duidelijkheid biedt. Ook dient goed te worden onderbouwd dat het concurrentiebeding daadwerkelijk zwaarder is gaan drukken en dat door de ingrijpende functiewijziging het concurrentiebeding een grotere belemmering vormt om een gelijkwaardige werkkring te vinden dan voor de functiewijziging. Kortom, dat de arbeidsmarktpositie van de werknemer is verslechterd. Indien de cliënt de werkgever is in een geschil waarin de werknemer stelt dat er sprake is van een ingrijpende functiewijziging waardoor het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken, dan dient de werkgever hier gemotiveerd verweer tegen te voeren. De werkgever zal moeten onderbouwen dat er geen sprake is van een ingrijpende functiewijziging. Bijvoorbeeld omdat de functiewijziging voorzienbaar was. Daarnaast zal de werkgever moeten onderbouwen dat het concurrentiebeding door de functiewijziging niet zwaarder op de werknemer is gaan drukken en dat het concurrentiebeding geen grotere belemmering voor hem vormt om een gelijkwaardige werkkring te vinden dan dat het deed voor de functiewijziging. Er kan bijvoorbeeld worden aangevoerd dat de functiewijziging niet zwaarder op de werknemer is gaan drukken, maar dat de werknemer door de functiewijziging juist breder inzetbaar is bij niet-concurrerende werkgevers. Tot slot kan aan de opdrachtgever worden aanbevolen dat de cliënt geadviseerd wordt om onderling (werkgever en werknemer) een relatiebeding overeen te komen en afstand te nemen van het concurrentiebeding indien zij een geschil hebben omtrent de geldigheid van een concurrentiebeding als gevolg van een functiewijziging. Deze aanbeveling staat los van de onderzoeksresultaten, maar komt voort uit observatie van onderhandelingen van de opdrachtgever omtrent juridische geschillen. Indien partijen hiertoe bereidwillig zijn, scheelt dit een gang naar de

39

rechter. Het voordeel voor de werknemer is dat hij minder beperkt wordt na het einde van zijn dienstverband. Het voordeel voor de werkgever is dat de werknemer zich met een relatiebeding wat minder in zijn vaarwater begeeft en dat hij zekerheid heeft. Een procedure omtrent de geldigheid van een concurrentiebeding kan de werkgever immers ook verliezen en dan heeft hij geen bescherming van zijn bedrijfsdebiet. De advocaat kan dit advies echter alleen uitbrengen als de situatie het toelaat. De verhouding tussen werkgever en werknemer dient nog niet dusdanig verslechterd te zijn dat de werkgever en werknemer niet meer met elkaar door één deur kunnen. Het hangt ook van de omstandigheden van het geval af of dit advies aan de cliënt kan worden uitgebracht. Het is denkbaar dat een werkgever niets ziet in een relatiebeding als de functie van de werknemer ‘recruiter’ was. Daar gaat het immers om het aantrekken van nieuwe klanten en is een relatiebeding overbodig.

40

Bibliografie Elektronische bronnen: - http://www.vzb.nl/, 6 september 2010. - http://www.kvdl.nl/NR/rdonlyres/DC122B76-5DEF-47B3-B771-CEE9413E3E55/0/ AnnelotenEvaWetsvoorstelconcurrentiebeding.pdf>, 24 september 2010. Overig: - Brief van de Eerste Kamer van 4 november 2005 aan de SER inzake dossier 28 167. - Nota ‘Flexibiliteid en Zekerheid’: ’s-Gravenhage 3 april 1996, publicatienr. 2/96. - Rapport Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit 25 augustus 1997. Bijlage bij: Kamerstukken II 1997/1998, 24 036, nr. 58. - SER-advies inzake wetsvoorstel 28 167 (advies van 17 maart 2006, SER 06/02), ’sGravenhage: SER 2006. Parlementaire stukken: - Handelingen Eerste Kamer 2005-2006, nr. 31, pag. 1399-1400. - Kamerstukken II 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 35. - Kamerstukken II 1993/94, 23 438 (MvT bij artikel 7:653 BW). - Wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het concurrentiebeding, Kamerstukken II 2001/02, 28 167, nr. 26. Wet- en regelgeving: - Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA). - Burgerlijk Wetboek (BW), boek 3, boek 6, boek 7. - Europees Sociaal Handvest (ESH). - Faillissementswet (Fw). - Internationaal Verdrag Inzake Economische, Sociale en Culturele Rechten (IVESCR). - Universele Verklaring van de Rechten van de Mens (UVRM). - Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). - Wet van juli 1907, Stb. 1907, 193 (Wet op de arbeidsovereenkomst). - Verdrag betreffende werkgelegenheidspolitiek, nr. 122 van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO).

41

Literatuurlijst Boeken: Baarda 2005 D.B. Baarda, M.P.M. de Goede & J. Teunissen, Kwalitatief Onderzoek, Groningen: Stenfert Kroese 2005. Bles 1908 A. Bles, De wet op de arbeidsovereenkomst, ’s-Gravenhage: Belinfante 1908, deel II, p. 384. Grapperhaus 1995 F.B.J. Grapperhaus, Werknemersconcurrentie, beperkingen aan concurrerende activiteiten van de ex-werknemer ten opzichte van zijn voormalig werkgever, Deventer: Kluwer 1995, p. 221, p. 371 e.v. en p. 388. Van der Heijden (T&C: Arbeidsrecht) 2008 P.F. van der Heijden e.a., Tekst en Commentaar: Arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 102. Loonstra 2008 C.J. Loonstra, W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, ‘s-Gravenhage: Boom Juridische uitgevers 2008, p. 200-216. Loonstra 1999 C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, ‘s-Gravenhage: Elsevier 1999, p. 201-208. Michielsen 2004 Y. Michielsen, Het concurrentiebeding: Handleiding voor de praktijk, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2004, p. 41-43. Nieuwenhuis (T&C: BW) 2009 J.H. Nieuwenhuis e.a., Tekst en Commentaar: Burgerlijk Wetboek, boeken 6, 7 en 8, Deventer: Kluwer 2009. Tijdschriften en wetenschappelijke publicaties: - J.L. van den Heuvel, Het concurrentiebeding: wat mag wel en wat niet? (afstudeerscriptie Juridische Hogeschool), Tilburg: 2009, FNV Bondgenoten. - A.R. Houweling, ‘Herijking van het schriftelijkheidsvereiste van het concurentiebeding; afscheid van de waarborgfunctie’, TRA 2008-4, p. 16-20. - C.J. Loonstra, ‘Betutteling af?’, Dossier arbeid&recht, juni 2008 (special), p.2. - A.M. Luttmer-Kat, ‘zwaarder gaan drukken van het concurrentiebeding: een ongelukkig criterium!’, SR 1996, p. 10 e.v.. - M.B. Kerkhof, ‘Brabant/Van Uffelen-criterium ingrijpend gewijzigd: het concurrentiebeding gaat aanmerkelijk zwaarder drukken’, Arbeidsrecht 2010-4, p. 15-21. - E.W. Kingma, ‘De AVM-arresten van januari 2007: nadruk op de cumulatieve toets’, Sociaal Recht 2008-2, p. 6-11. - A.E. Peters en E. Knipschild, ‘Het wetsvoorstel concurrentiebeding verworpen. Wat geldt nu?’, Amsterdam: Kennedy van der Laan Advocaten november 2006, p. 9. - J.N. Stamhuis, ‘Deformalisering van het schriftelijkheidsvereiste ex art. 7:653 BW?’, Sociaal Recht 2008-9, p. 255-258.

42

Jurisprudentielijst In deze jurisprudentielijst staat zowel aangehaalde als geraadpleegde jurisprudentie. Als de jurisprudentie is aangehaald, dan staat dit ook in de kerntekst. Hoge Raad: - HR 29 april 1966, NJ 1966, 301. - HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467 (Brabant/Van Uffelen). - HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex). - HR 1 juli 1983, NJ 1984,88. - HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 234 (Van der Pasch/Hydraudyne beheer). - HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 235 (Ibes/Atmos). - HR 5 december 1997, NJ 1998, 233 (TPTS/Visser). - HR 25 oktober 2002, JAR 2002, 277 (Epenhuysen/Van Baarlen). - HR 4 april 2003, JAR 2003, 107. - HR 5 januari 2007, JAR 2007, 37 (AVM/Osinga). - HR 5 januari 2007, JAR 2007, 38 (AVM/Spaan). - HR 28 maart 2008, NJ 2008, 503 (Philips/Oostendorp). Gerechtshoven: - Hof - Hof - Hof - Hof - Hof - Hof - Hof - Hof - Hof - Hof - Hof - Hof - Hof - Hof - Hof - Hof - Hof - Hof

Amsterdam 20 november 2007, LJN: BC4439. Arnhem 4 januari 2005, JAR 2005, 46. Arnhem 20 februari 2007, LJN: BA6107. Arnhem 23 oktober 2007, NJF 2008, 89. Arnhem 1 juni 2010, LJN: BM6826. ‘s-Gravenhage 2 september 2005, JAR 2005, 267. ’s-Gravenhage 16 juli 2007, RAR 2008, 27. ’s-Gravenhage 28 april 2009, LJN: BK0398. ’s-Gravenhage 19 oktober 2010, LJN: BO2092. ‘s-Hertogenbosch 24 februari 2004, LJN: AO5405. ‘s-Hertogenbosch 4 mei 2004, JAR 2004, 286. ‘s-Hertogenbosch 8 juni 2004, JAR 2004, 236. ’s-Hertogenbosch 27 november 2007, JAR 2008, 12. ’s-Hertogenbosch 16 september 2008, LJN: BG1080. Leeuwarden 31 maart 1971, NJ 1971, 423. Leeuwarden 14 april 2004, JAR 2004, 133. Leeuwarden 24 november 2004, JIN 2005, 10 Leeuwarden 5 september 2007, RAR 2008,40.

Rechtbanken: - Rb. Amsterdam 16 december 1992, JAR 1993, 11. - Rb. Amsterdam 4 oktober 1995, JAR 1995, 23. - Pres. Rb. Leeuwarden 17 juni 2008, LJN: BD4540. - Vzr. Rb. Amsterdam 12 februari 2009, JAR 2009, 87. - Vzr. Rb. Arnhem 20 maart 2008, LJN: BC8270. - Vzr. Rb. Arnhem 16 juni 2008, LJN: BD6849. - VZr. Rb. Arnhem 26 februari 2010, LJN: BL6865. - Vzr. Rb. Dordrecht 21 december 2007, LJN: BC0857. - Vzr. Rb. Rotterdam 20 februari 2007, JAR 2007, 84. - Vzr. Rb. Rotterdam 16 juli 2008, LJN: BD7603. - Vzr. Rb. Rotterdam 17 december 2008, LJN: BH1628. - Vzr. Rb. Rotterdam 29 oktober 2010, LJN:BO4891.

43

Kantongerechten: - Ktr. Arnhem 19 februari 2009, LJN: BH5957. - Ktr. Assen 19 maart 2009, LJN: BH8243. - Ktr. Den Helder 1 november 2007, LJN: BC2010. - Ktr. Dordrecht 11 september 2007, LJN: BB3615. - Ktr. Dordrecht 30 juni 2008, LJN: BD6984. - Ktr. Emmen 30 januari 2010, LJN: BC6341. - Ktr. Emmen 3 februari 2010, LJN: BL6404. - Ktr. Enschede 3 september 2009, LJN: BJ9332. - Ktr. ‘s-Gravenhage 31 maart 2003, JAR 2003, 132. - Ktr. Haarlem 17 augustus 1971, NJ 1972, 446. - Ktr. Haarlem 16 december 2008, LJN: BG8810. - Ktr. Haarlem 25 maart 2009, LJN: BH8835. - Ktr. ’s-Hertogenbosch 8 juli 2010, LJN: BN0899. - Ktr. Hoorn 12 november 2007, LJN: BC0136. - Ktr. Lelystad 16 juli 2010, LJN: BN3346. - Ktr. Roermond 21 november 2008, LJN: BG5192. - Ktr. Rotterdam 19 februari 2008, LJN: BD7668. - Ktr. Tilburg 4 juni 2007, JAR 2007, 154. - Ktr. Utrecht 15 juni 2005, JAR 2005, 183. - Ktr. Utrecht 19 mei 2008, RAR 2008, 108. - Vzr. Kantongerecht Eindhoven 3 maart 2009, JAR 2009, 134.

44