Partijautonomie in het nieuwe internationale namenrecht

Emilie C. Maclaine Pont*

Partijautonomie in het ‘nieuwe’ internationale namenrecht Abstract Recently, a bill has been prepared by the Dutch legislature in order to consolidate the rules of Dutch private international law. This ‘Book 10 of the Dutch Civil Code’ includes personal status issues. More specifically, this article focuses on surnames. In two judgments – García Avello and Grunkin-Paul – the Court of Justice of the EU provided incentives for the Member States to reconsider their rules regarding surnames concerning conflict of law rules and the recognition of surnames. The question is whether the Dutch regulations as laid down in the new ‘Book 10 of the Dutch Civil Code’ are in conformity with these decisions. This article reaches the conclusion that this question must be answered in the negative and recommends some adjustments to the current bill with the introduction of a choice of law clause. 1.

Inleiding

Het Nederlands internationaal privaatrecht is in beweging. De afgelopen decennia hebben zich in de verscheidene IPRdeelgebieden al tal van ontwikkelingen voorgedaan, waaronder de codificatie van wettelijke bepalingen van conflictenrecht op zowel landelijk als Europees niveau. Een volgende stap die de Nederlandse wetgever beoogt te nemen, is de consolidatie van ’s lands internationaal privaatrechtelijke regelingen in een nieuw ‘Boek 10’ van het Burgerlijk Wetboek. Een wetsvoorstel daartoe, met bijbehorende Memorie van Toelichting, is inmiddels door de minister van Justitie Hirsch Ballin uitgevaardigd.1 Het omvat mede de bepalingen die in de huidige Wet conflictenrecht namen (WCN)2 zijn neergelegd. Evenals op andere terreinen is het internationaal namenrecht steeds meer onderhevig aan – voornamelijk – Europese rechtspraak. Zo heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, thans het Hof van Justitie van de Europese Unie3 (hierna: Hof) in een aantal uitspraken4 duidelijkheid proberen te verschaffen omtrent de verhouding tussen, enerzijds, het Unieburgerschap en het recht op vrij verkeer van personen5 en, anderzijds, het internationale en materiële namenrecht van de lidstaten. Tot op heden hebben deze arresten niet tot wijzigingen van de WCN geleid. Het is de vraag of dit terecht is, zeker gezien het feit dat het Nederlands recht in overeenstemming met dat van de EU behoort te zijn. Centraal in dit artikel staat dan ook de vraag of, en in hoeverre het Nederlands internationaal namenrecht moet worden aangepast gelet op de (jurisprudentiële) ontwikkelingen binnen het EU-recht. De namenrechtelijke bepalingen in het wetsvoorstel voor Boek 10 BW vormen het uitgangspunt. In deze bijdrage worden twee internationaal privaatrechtelijke vraagstukken betreffende het toepasselijk recht en de erkenning van (in dit geval) namen onafhankelijk van elkaar behandeld. Eerst komt het leerstuk van het toepasselijk recht

op zowel Nederlands als Europees niveau aan de orde (par. 2 en 3). Dit behelst mede een overzicht van de gevolgen van een uitspraak in de zaak García Avello6 van het Hof voor het Nederlands recht (par. 3.1). Ook vindt een kritische analyse plaats, waarin een toetsing van de verenigbaarheid van het Nederlandse recht met de voornoemde uitspraak van het Hof plaatsvindt (par. 3.2). Daarbij komt onder andere de vraag aan de orde of het EU-recht tot een rechtskeuzemogelijkheid noopt (par. 3.3). Vervolgens gaat de aandacht uit naar de regelgeving inzake erkenning (par. 4-6). De focus ligt hierbij op erkenning van een (ongewenste) geslachtsnaamswijziging ten gevolge van een huwelijkssluiting (par. 6). Gegeven de omstandigheid dat dit laatste in Nederland geen consequenties heeft voor de geslachtsnaam, in tegenstelling tot in een aantal andere landen, en de Hoge Raad hieromtrent recentelijk een aantal arresten heeft gewezen, is deze materie relevant. Ook hier wordt de huidige stand van zaken gevolgd door een kritische analyse (par. 6.3). De conclusie geeft weer welke noodzakelijke dan wel wenselijke aanpassingen de wetgever aan de namenrechtelijke bepalingen van Boek 10 BW zou dienen te maken aan de hand van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (par. 7). 2.

De namenrechtelijke bepalingen uit Boek 10 BW

Het Nederlandse internationale namenrecht is van oorsprong geregeld op verdragsniveau. Nederland is één van de 15 landen (waarvan 13 EU-lidstaten) die bij de Internationale Commissie van de Burgerlijke Stand (ICBS)7 zijn aangesloten. Deze intergouvernementele organisatie beoogt onder meer bij te dragen aan de harmonisering en unificatie van de burgerlijke stand en het familierecht door het opstellen van internationale overeenkomsten.8 Slechts de ICBS-Overeenkomst van München van 5 september 1980 inzake het recht dat van toepassing is op geslachtsnamen en voornamen9 is ten aanzien van het conflictenrecht relevant.10 Het Verdrag kent een universele werking: zij is van toepassing ongeacht of de betrokken landen partij zijn bij het Verdrag of niet.11 De WCN geeft uitvoering aan deze Overeenkomst. Daarnaast bevat deze Wet regels betreffende de erkenning van namen die buiten Nederland zijn vastgelegd of tot stand gekomen.12

1

Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nrs. 2 en 3.

2

Wet van 3 juli 1989, Stb. 1989, 288. Inwerkingtreding op 1 januari 1990 bij KB (6 oktober 1989, Stb. 1989, 419).

3

Hierna wordt verwezen naar het toenmalige Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, indien het een specifieke zaak betreft die is gewezen voor de naamswijziging van deze instantie.

4

Zie voornamelijk HvJ EG 2 oktober 2003, nr. C-148/02, NIPR 2004, 4 (García Avello); HvJ EG 14 oktober 2008, nr. C-353/06, NIPR 2008, 253, NJ 2009, 64, m.nt. M.R. Mok (Grunkin-Paul).

5

Neergelegd in de art. 20 en 21 van het thans geheten Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie of Verdrag van Lissabon (voor 1 december 2009: EG-Verdrag), hierna: VwEU (de voormalige art. 17 en 18 EGVerdrag).

6

Zie García Avello (zie noot 4).

7

La Commission Internationale de l’État Civil (CIEC).

8

ICBS, ‘CIEC en bref’, 2009 (<www.ciec1.org/CIECenBref-EN-16-12009.pdf>); Kamerstukken II 1987-1988, 20 121 (R 1333), nr. 3, p. 1-2.

9

Trb. 1989, 131.

10

Naast Nederland hebben slechts Italië, Portugal en Spanje deze Overeenkomst geratificeerd.

11

Art. 2 Overeenkomst van München. De ICBS-Verdragen blijven voor het overige buiten beschouwing in dit artikel.

*

LL.M / B.Sc. Dit artikel is een bewerking van een masterscriptie geschreven aan de Universiteit Utrecht onder begeleiding van Ian Curry-Sumner.

NiPR

2010 Afl. 3

12

Toegevoegd bij Wet van 24 december 1998, Stb. 1999, 2; inwerkingtreding op 15 februari 1999 bij KB (2 februari 1999, Stb. 1999, 43).

447

Partijautonomie in het ‘nieuwe’ internationale namenrecht In het wetsvoorstel voor Boek 10 BW is titel 2 van deze wet aan het namenrecht gewijd. Het betreft de artikelen 18 tot en met 26.13 De inhoud van de artikelen verschilt nauwelijks van de regels die in de WCN zijn opgetekend. De wetgever maakt onderscheid tussen personen met de nationaliteit van een vreemde staat (par. 2.1 en 2.2) en Nederlanders (par. 2.3). Daarnaast behelst de wet een tweedeling tussen monopatride (par. 2.1) en multipatride (par. 2.2 en 2.3) betrokkenen. 2.1

Het toepasselijk recht: algemene bepalingen voor nietNederlanders

Het voorgestelde artikel 10:19 lid 1, eerste volzin BW14 stelt het nationaliteitsbeginsel centraal. Het bepaalt dat ‘[d]e geslachtsnaam en de voornamen van een vreemdeling worden bepaald door het recht van de Staat waarvan hij de nationaliteit heeft’.15 De tweede volzin van artikel 10:19 lid 1 BW regelt dat de verwijzing naar het nationale recht van de betrokkene niet alleen betrekking heeft op het materiële recht, maar tevens op ‘de regels van internationaal privaatrecht’.16 Tot slot bepaalt artikel 10:19 lid 1, derde volzin BW dat het nationale recht van de betrokkene ook relevant is ten aanzien van familierechtelijke voorvragen. Deze afhankelijke aanknoping is voor Nederland uitzonderlijk. Immers, zelfstandige aanknoping is het uitgangspunt, ook blijkens artikel 4 (van de algemene bepalingen) van Boek 10 BW. Met de afhankelijke aanknoping in het namenrecht heeft de Nederlandse wetgever aansluiting bij (art. 1 lid 1, tweede volzin van) het Verdrag van München gezocht. 2.2

Het toepasselijke recht op niet-Nederlanders met een meervoudige nationaliteit

Het voorgestelde artikel 10:19 lid 2 BW heeft betrekking op multipatride vreemdelingen. De regeling is deels gewijzigd ten opzichte van het vergelijkbare artikel 1 lid 2 WCN. De laatstgenoemde bepaling bevat slechts een effectiviteitstoets. Wanneer een persoon meerdere nationaliteiten heeft, is het recht van de staat toepasselijk ‘waarmee hij alle omstandigheden in aanmerking genomen de sterkste band heeft’. Op advies van de Staatscommissie17 is in artikel 10:19 lid 2, eerste volzin BW bij het samenvallen van één van de nationaliteiten van de betrokkene met diens gewone verblijfplaats het recht van het land waar deze gewoonlijk verblijft van toepassing.18 Dit komt aldus neer op een combinatie van het nationaliteitsmet het domiciliebeginsel. In de overige gevallen handhaaft de wetgever het effectiviteitsbeginsel. Op grond van objectieve en subjectieve factoren dient te worden bepaald met welk land de persoon in kwestie het sterkst is verbonden. Wel zal in de praktijk het oordeel van de betrokken partijen van groot gewicht zijn. Vooral in twijfelgevallen is aldus een wilselement mogelijk doorslaggevend.19 Van een rechtskeuze is echter geen sprake.

zal zijn bij Nederlanders die ook tenminste één andere nationaliteit bezitten.20 3.

Wat regelt het Europese internationaal namenrecht inzake het toepasselijk recht?

Hoewel de aanloop naar een Europees internationaal namenrecht begin jaren negentig werd ingezet met de zaken Micheletti21 en Konstantinidis,22 waarin de exclusieve bevoegdheid van de lidstaten in het domein van het namenrecht is beperkt, voltrok de ‘doorbraak’23 zich met de uitspraak van het Hof op 2 oktober 2003 in de zaak García Avello/België.24 Centraal in deze zaak stond de naam van de twee bipatride kinderen van de Spaanse Carlos García Avello en de Belgische Isabelle Weber, gevieren woonachtig in België. De ouders wilden in de geboorteaktes van hun kinderen, op grond van Spaans recht, de geslachtsnaam ‘García Weber’ laten opnemen. De Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand paste bij de registratie echter Belgisch recht toe, vanwege het feit dat de kinderen tevens de Belgische nationaliteit bezitten. Naar Belgisch IPR prevaleert bij een meervoudige nationaliteit, evenzo dat in Nederland voor de Nederlandse nationaliteit geldt, immers de Belgische nationaliteit.25 Naar Belgisch materieel recht kregen de kinderen dientengevolge de volledige (dubbele) geslachtsnaam van hun vader, ‘García Avello’.26 Nadat een verzoek tot geslachtsnaamswijziging was afgewezen, stapten de ouders naar de rechtbank om dit weigeringsbesluit aan te vechten. De Raad van State in België – belast met de zaak – besloot tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Europese Hof van Justitie. Nadat dit Hof had geoordeeld dat de zaak onder het Europees recht valt vanwege het enkele feit dat de kinderen bipatride zijn, luidde het dictum:

13

Zie tevens de artikelsgewijze toelichting van S.W.E. Rutten, ‘Boek 10 BW,

14

Vergelijk art. 1 lid 1 WCN.

15

Daar multipatride personen meer dan één nationaliteit kennen, is de eer-

16

Zie tevens Kamerstukken II 1987-1988, 20 121 (R 1333), nr. 3, p. 11 (onder 3.2).

art. 18 tot en met 26: IPR – Naam’, WPNR (2010) 6832, p. 149-155.

ste zin van deze bepaling in wezen niet op hen toepasselijk. 17

Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht, Rapport aan de minister van Justitie, Algemene Bepalingen Wet internationaal privaatrecht 1 juni 2002, ’s-Gravenhage: Staatscommissie IPR 2002 (<www.justitie.nl/onder werpen/wetgeving/over_wetgeving/privaatrecht/commissies-privaat recht/staatscommissie-ipr.aspx#paragraph5>).

18

Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3, p. 27.

19

Kamerstukken II 1987-1988, 20 213, nr. 3, p. 5. Zie tevens een brief uit 1992 van de toenmalige Staatssecretaris van Justitie, de heer A. Kosto, in Personeel Statuut november/december 1992, p. 18-20.

20

Uit art. 10:22 lid 2 BW (art. 4 lid 2 WCN) volgt echter wel dat bij een in het buitenland geregistreerde multipatride Nederlander rekening wordt gehouden met de naar het vreemde recht verkregen naam. Vergelijk art. 10:24 BW dat de erkenning van elders geregistreerde of verkregen geslachtsnamen betreft, los van (verandering van) nationaliteit.

2.3

Het toepasselijke recht op Nederlanders met een meervoudige nationaliteit

Evenals in artikel 2 WCN laat artikel 10:20 BW de effectiviteitstoets bij multipatride Nederlanders geheel los. Ongeacht een sterkere verbondenheid met het land van een andere nationaliteit van de betrokkene, is Nederlands recht van toepassing. Dit geldt ook indien op de voorvraag voor wat betreft de familierechtelijke betrekkingen vreemd recht van toepassing is. Er bestaat dus uitdrukkelijk geen mogelijkheid tot het beïnvloeden van de keuze van het toepasselijk recht, daar altijd automatisch het Nederlands recht van toepassing 448

21

HvJ EG 7 juli 1992, nr. C-369/90 (Micheletti).

22

HvJ EG 30 maart 1993, nr. C-168/91 (Konstantinidis).

23

Aldus onder meer: E. Gubbels, ‘Recente ontwikkelingen in het Europese recht, Over rijbewijzen, omwegen en… een dubbele naam voor iedereen!’, B&R 2003, p. 374; P. Lagarde, annotatie in Revue critique du droit international privé 2004, p. 192-202; B. Weijgers, ‘Op weg naar eenheid in het toepassen van het namenrecht dat continue in beweging is’, B&R 2008, p. 300.

24

García Avello (zie noot 4).

25

Deze voorrang is gebaseerd op algemeen gebruik, anders dan in Nederland waar art. 2 WCN de wettelijke grondslag voor dit privilege vormt (De Groot (Personen- en familierecht, IPR), art. 1, aant. 7).

26

Zie art. 335 lid 1 van het Belgisch burgerlijk wetboek.

2010 Afl. 3

NiPR

E.C. Maclaine Pont ‘De artikelen 12 EG en 17 EG (…) verzetten [zich ertegen] dat in omstandigheden als die van het hoofdgeding de overheid van een lidstaat weigert een gunstig gevolg te geven aan een verzoek om naamsverandering met betrekking tot minderjarige kinderen die in die staat verblijven en de dubbele nationaliteit, die van die staat en die van een tweede lidstaat, bezitten, wanneer dat verzoek tot doel heeft dat die kinderen de naam kunnen dragen die zij zouden dragen op grond van het recht en de gebruiken van de tweede lidstaat.’27

3.1

Wat zijn de gevolgen van deze uitspraak voor het Nederlands recht?

In Nederland heeft de uitspraak inzake García Avello voor beweging gezorgd binnen het namenrecht. Zoals Jessurun d’Oliveira het verwoordt, werkt het arrest als een richtlijn. Elke lidstaat dient zorg te dragen voor het implementeren van de mogelijkheid om bipatride kinderen met nationaliteiten van EU-lidstaten de geslachtsnaam te dragen die overeenkomt met de naam naar het rechtssysteem van hun andere nationaliteit. De bewerkstelliging hiervan kan ofwel geschieden via het materiële recht, ofwel deze kan plaatsvinden middels regels van IPR.28 De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor de eerste oplossing, ‘[o]mdat de wijziging van de WCN complex is vanwege verplichtingen die voortvloeien uit internationale verdragen waarop de wet mede is gebaseerd, en Nederland deze niet zo maar eenzijdig kan wijzigen’.29 Op grond van artikel 1:7 BW bestond al een mogelijkheid om een geslachtsnaam te wijzigen. De gronden hiervoor zijn via artikel 1:7 lid 5 BW in het Besluit geslachtsnaamswijziging30 opgenomen. Artikel 3a van het Besluit bevatte eerst slechts de mogelijkheid tot het wijzigen van de geslachtsnaam van een minderjarige indien er verschil van naam binnen het gezin bestaat. Uit de uitspraak van het Hof blijkt echter dat deze regeling ontoereikend is. Daarom voorziet de huidige regeling tevens in de mogelijkheid tot naamswijziging van een kind met een meervoudige nationaliteit, indien het kind naast de Nederlandse nationaliteit, de nationaliteit van een andere staat bezit.31 Potentieel kan het dus zowel om een wijziging in de naam naar Nederlands recht als om wijziging in de naam naar het vreemde nationale recht van de minderjarige gaan. Opvallend is dat de wijzigingsmogelijkheid van artikel 3a van het Besluit niet beperkt is tot EU-burgers, maar tevens toepasselijk is op ‘derdelanders’. Daarnaast ontstond de discussie of als consequentie van het García Avello-arrest ook een rechtskeuzemogelijkheid zou moeten worden geïntroduceerd. Mede op advies van de Staatscommissie is de wetgever hiertoe echter niet overgegaan. De Staatscommissie meende dat de wijziging in het materiële namenrecht voorshands voldoende was.32

geachte betrokken partij.34 Echter, waar partijautonomie in het verleden slechts bestond binnen rechtsgebieden als het overeenkomstenrecht, lijkt een rechtskeuzebevoegdheid binnen het personen- en familierecht geleidelijk aan meer geaccepteerd. Had de wetgever niet moeten meegaan in deze ontwikkeling door niet te kiezen voor het neerleggen van een mogelijkheid tot geslachtsnaamswijziging nadat de naam al eerder is vastgesteld, maar voor een rechtskeuze ten aanzien van het toe te passen recht in gevallen van meervoudige EUnationaliteiten? Hiervoor pleit dat – naast de genoemde ontwikkeling – het ontbreken van een rechtskeuzebevoegdheid ook strijdig met het recht van de EU zou kunnen zijn. Of beter geformuleerd: de huidige procedure tot geslachtsnaamswijziging is – ondanks de wijziging van het Besluit geslachtsnaamswijziging – potentieel contra EU-recht. Immers, aan deze procedure zijn kosten verbonden. De huidige hoogte bedraagt € 487,50.35 In de literatuur zijn twijfels gerezen over de vraag of dit bedrag niet te hoog is in het licht van het EUrecht, zeker bedenkende dat een rechtskeuze bij de geboorteaangifte van een kind een redelijk alternatief kan zijn.36 Een verschil tussen een wijzigings- en een rechtskeuzeprocedure is bovendien dat het wijzigen pas mogelijk is na de geboorteaangifte en na de vaststelling van een geslachtsnaam, hetgeen een extra actie van de aanvrager vergt. Het kan voor EU-burgers een obstakel vormen, wanneer zij eerst een geslachtsnaam dienen te registreren onder de toepassing van het Nederlandse recht en vervolgens pas tot de gewenste geslachtsnaam kunnen komen door wijziging van de vastgelegde naam. Bovendien blijft het in een geboorteakte altijd zichtbaar dat het kind ooit een andere naam heeft gehad, indien deze gewijzigd is. Ligt daarom het maken van een directe rechtskeuze tussen bijvoorbeeld de rechtsstelsels waarvan de betrokkene de nationaliteit bezit niet voor de hand? Daarbij is het de vraag of de Nederlandse wetgever er verstandig aan heeft gedaan om via het materiële recht, door een wijziging van het Besluit geslachtsnaamswijziging,37 de uit-

27

García Avello, r.o. 45 en dictum (zie noot 4).

28

H.U. Jessurun d’Oliveira, ‘Het Europees Hof activeert het Europees bur-

29

Citaat van drs. S. Oulhaj van ‘Europa Decentraal’ in Weijgers 2008, p. 302

gerschap’, NJB 2003, p. 2243-2244. (zie noot 23). 30

Besluit geslachtsnaamswijziging van 6 oktober 1997, houdende regels voor geslachtsnaamswijziging, Stb. 1997, 463.

31

Art. 3a lid 1 aanhef en sub b Besluit geslachtsnaamswijziging luidt: ‘1. Op verzoek van de wettelijke vertegenwoordiger wordt de geslachtsnaam van een minderjarig kind gewijzigd: b. in de geslachtsnaam naar het recht van een staat waarvan het kind de nationaliteit bezit, een en ander met inacht-

3.2

Kritische analyse

neming van de artikelen 12, eerste lid, en 17 van het Verdrag tot de oprichting van de Europese Gemeenschap en, waar mogelijk, van de gelijkheid

Is de wijze waarop de Nederlandse wetgever met de uitspraak in García Avello is omgesprongen als EU-conform te beschouwen? Op het eerste gezicht lijkt dit wel het geval te zijn. De redenering van Jessurun d’Oliveira volgend, is immers aan de lidstaten de mogelijkheid open gehouden om dan wel het IPR, dan wel het interne recht aan te passen, mits kinderen met een meervoudige EU-nationaliteit de kans hebben om de achternaam te dragen volgens het rechtssysteem – inclusief het IPR – van hun andere nationaliteit.33 Maar had de Nederlandse wetgever niet beter een actievere houding ten aanzien van de ontwikkelingen op het gebied van het Europees personen- en familierecht, het IPR inclusief, kunnen aannemen? Dit personen- en familierecht is tot op heden voornamelijk dwingendrechtelijk van karakter, bijvoorbeeld ter bescherming van de economisch en/of sociaal zwakker NiPR

2010 Afl. 3

van geslachtsnaam van minderjarige kinderen van dezelfde ouders die tot hetzelfde gezin behoren.’ 32

Advies van de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht van 18 juni 2004.

33 34

Jessurun d’Oliveira 2003, p. 2242-2243 (zie noot 28). L. Strikwerda, Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 38.

35

Ministerie van Justitie, ‘Naamrecht: Procedure en kosten’, Den Haag: Ministerie van Justitie 2010, (<www.justitie.nl/onderwerpen/familie_ en_gezin/naamrecht/naamswijziging/procedure-kosten/index.aspx>).

36

De Groot (Personen- en familierecht, IPR), art. 1, aant. 7; C. HoogbergenWillems, ‘Collegae & Vinden: Nogmaals de Wet conflictenrecht namen…’, B&R 2004, p. 219; E.C.C. Punselie, Naamrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2007, p. 101.

37

Zie par. 3.1.

449

Partijautonomie in het ‘nieuwe’ internationale namenrecht spraak van het Hof in de zaak García Avello te implementeren in plaats van via het Nederlandse IPR inzake het namenrecht. De mogelijkheid om via het materiële recht alsnog de naam te wijzigen in de geslachtsnaam die volgt uit de toepassing van een ander rechtsstelsel, is voor Nederland uniek. Normaliter kan alleen in het IPR een verwijzing naar vreemd recht plaatsvinden. Nu gebeurt dat in het Besluit geslachtsnaamswijziging ook niet direct. Immers, dit Besluit regelt enkel dat de geslachtsnaam niet meer luidt zoals die zou klinken wanneer het Nederlands recht toepasselijk zou zijn. In plaats daarvan wordt de geslachtsnaam neergelegd in de Nederlandse registratie op grond van de toepassing van een ander nationaal recht van de betrokkene. Wat gebeurt er echter wanneer een geslachtsnaam volgens Nederlandse opvattingen onbehoorlijk is? In het IPR zou in een dergelijke situatie een beroep op de openbare orde uitkomst kunnen bieden, maar valt deze naam ook in het materieelrechtelijke namenrecht te pareren? De openbare orde-exceptie is niet bedoeld om in te roepen tegen toepassing van het eigen recht, hoogstens zou de naam wegens onaanvaardbaarheid kunnen worden geweigerd.38 Of dit echter afdoende is om onbehoorlijke namen niet toe te staan, valt te bezien. Dat het lastiger is om de wijziging in de WCN door te voeren, omdat tevens rekening dient te worden gehouden met de Overeenkomsten van het ICBS waarbij Nederland partij is,39 lijkt mij geen excuus. Immers, ook deze Overeenkomsten zullen in overeenstemming met de Europese rechtspraak dienen te zijn wanneer er EU-lidstaten zijn betrokken. De huidige vorm lijkt dan ook meer een tussenoplossing te zijn. Zeker gezien het gegeven dat García Avello mogelijkerwijs veel verdergaande implicaties heeft dan enkel het kunnen wijzigen van de geslachtsnaam van een EU-multipatride minderjarige, die zich in toekomstige Europese uitspraken kunnen uitkristalliseren. Voor de Staatscommissie IPR was dit laatste juist een reden om nog niet al te voorbarig, op grond van de García Avello-zaak, de conclusie te trekken dat nieuwe, voortschrijdende IPR-wetgeving wenselijk of zelfs noodzakelijk zou zijn. Vooral een uitspraak van het Hof van Justitie EG in de zaak Grunkin-Paul40 achtte de Staatscommissie het afwachten waard. Zij meende dat de beslissing in die zaak van invloed zou kunnen zijn op de beantwoording van de vraag of de WCN herziening behoeft.41 Dit is opvallend, gezien het feit dat Grunkin-Paul het erkenningsvraagstuk betreft en dus geen betrekking heeft op de vraag naar het toepasselijke recht. Inmiddels heeft het Hof uitspraak gedaan, waarover in paragraaf 5 meer, maar de Nederlandse wetgever stelt zich nog steeds behoudend op42 en ziet nog altijd geen aanleiding tot aanpassing van de wet; noch in de WCN, noch in Boek 10 BW. Daar komt bij dat de wijziging in het interne recht mogelijk onvoldoende tegemoet komt aan de door het Hof gestelde eisen die volgen uit García Avello. Immers, artikel 3a van het Besluit geslachtsnaamswijziging verwijst enkel naar bipatride Nederlanders. Kortom, wanneer ex artikel 10:20 BW Nederlands recht van toepassing is, is het mogelijk om een wijziging van de naam te verlangen volgens het recht van de lidstaat waarvan de betrokkene óók de nationaliteit bezit. Als daarentegen bipatride niet-Nederlanders hun naam gewijzigd willen zien, dan voorziet het Besluit niet in deze mogelijkheid. Op basis van artikel 10:19 lid 2 BW zal dan enkel het leerstuk van de effectieve nationaliteit, eventueel in combinatie met het domiciliebeginsel, van toepassing zijn. Dat deze leerstukken echter niet doorslaggevend mogen zijn bij EUburgers met een meervoudige (EU-)nationaliteit zou kunnen betekenen dat het Nederlands recht niet alleen momenteel, maar ook in de nieuwe wetgeving, te weinig recht doet aan het Europees recht. Dit pleit te meer voor het bijstellen van 450

Boek 10 BW, hetgeen bijvoorbeeld eenvoudig zou kunnen geschieden middels een aanpassing van artikel 10:21 BW, het huidige artikel 3 WCN op grond waarvan een multipatride persoon de naam, die hij voert overeenkomstig het niet toegepaste recht van één van zijn nationaliteiten, op zijn geboorteakte kan laten vermelden.43 Nu heeft de vermelding van deze naam geen naamswijziging als rechtseffect doch het zou een snelle oplossing kunnen zijn als een verklaring ex artikel 10:21 BW wel een dergelijk effect zou kunnen hebben. Bovendien is het afleggen van een verklaring kosteloos, terwijl voor een geslachtsnaamswijziging een behoorlijk bedrag moet worden neergelegd, hetgeen als eerder genoemd mogelijk in strijd met het EU-recht is.44 Het voorgestelde artikel 10:21 BW zou bijvoorbeeld de multipatride persoon, in een tweede volzin, expliciet de mogelijkheid kunnen bieden om zijn naam te wijzigen op basis van hetgeen het (niet toegepaste) recht van zijn andere nationaliteit regelt. 3.3

Geeft de Nederlandse rechtspraak een opening naar een rechtskeuze?

Een zaak waarvan de feiten overeenkomen met die uit García Avello is in januari 2004 door het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch behandeld. Een Spaanse man en een Spaanse vrouw zijn in Nederland geboren, alhier woonachtig en tevens in Nederland getrouwd. In 2003 wordt uit dit huwelijk in Nederland een kind geboren, dat bij de geboorte zowel de Spaanse als de Nederlandse nationaliteit verkreeg.45 De ouders wensten dat het kind in de geboorteakte de geslachtsnaam verwierf zoals volgens Spaans recht gebruikelijk is, dus een dubbele geslachtsnaam bestaande uit het eerste gedeelte van de achternaam van de vader, gevolgd door het eerste deel van de achternaam van de moeder. De ambtenaar van de burgerlijke stand (abs) paste artikel 2 WCN toe, op basis waarvan het Nederlands recht van toepassing is. De ouders waren het niet eens met dit besluit en spanden op grond van artikel 1:27 BW een rechtszaak aan om – anders dan in García Avello – het besluit van de ambtenaar om het Nederlands recht toe te passen, aan te vechten. Zij verzochten om een verbetering van de geboorteakte door wijziging van de geslachtsnaam van het kind naar Spaans recht. De Rechtbank ’s-Hertogenbosch wees op 11 juni 2003 het verzoek tot akteverbetering toe op grond van artikel 8 van het Verdrag inzake de rechten van het kind.46 Het zou een aantasting van de identiteit van het kind zijn, als beschermd in dat artikel, als de toepasselijkheid van het Spaanse recht op de geslachtsnaam van het kind niet zou zijn toegestaan. De abs ging in hoger beroep en droeg hierbij onder meer argumenten aan die verwant zijn aan het beginsel van de nauwste betrokkenheid.47 Het Gerechtshof ’s Hertogenbosch

38

G.-R. de Groot & S. Rutten, ‘Op weg naar een Europees IPR op het gebied

39

Zie par. 3.1 (noot 29).

van het personen- en familierecht’, NIPR 2004, p. 276. 40

Grunkin-Paul (zie noot 4).

41

Advies van de Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht van

42

Uitzondering is de reikwijdte die aan art. 3a van het Besluit geslachts-

43

De Groot & Rutten 2004, p. 276 (zie noot 38).

44

Zie par. 3.2.

45

Op grond van art. 17 Código civil español resp. art. 3 lid 3 RWN.

46

Verdrag inzake de rechten van het kind; New York, 20 november 1989, Trb.

47

Hof ’s-Hertogenbosch 27 januari 2004, LJN: AO2510, NIPR 2004, 106, r.o.

18 juni 2004. naamswijziging is gegeven, nu het ook op derdelanders van toepassing is.

1990, 170. 4.4.

2010 Afl. 3

NiPR

E.C. Maclaine Pont stelde de betrokken ambtenaar echter niet in het gelijk. Het maakte het zichzelf in zijn uitspraak gemakkelijk door de kernoverweging uit García Avello te citeren48 en vervolgens te oordelen dat op grond van die uitspraak door het Hof van Justitie EG het verzoek van de ouders tot verbetering van de geboorteakte van het kind door wijziging van de geslachtsnaam naar Nederlands recht in de geslachtsnaam naar Spaans recht dient te worden ‘ingewilligd, nu van omstandigheden die tot een ander oordeel moeten leiden niet is gebleken’.49 3.3.1

Een rechtskeuzemogelijkheid aanvaard?

Onder meer De Groot & Rutten en Boele-Woelki leiden uit deze uitspraak af dat het gerechtshof ‘kennelijk’ een rechtskeuze toelaat in geval van gelijktijdig bezit van de Nederlandse en Spaanse nationaliteit, hetgeen uit García Avello zou volgen.50 Mijns inziens volgt uit de uitspraak van het gerechtshof niet direct dat de rechter toestemming geeft tot het maken van een rechtskeuze. Immers, de ouders verzochten om een wijziging van de geslachtsnaam in de zin van een verbetering ex artikel 1:24 BW en niet om een wijziging als bedoeld in artikel 1:7 lid 5 BW jo. artikel 3a van het Besluit geslachtsnaamswijziging. Artikel 1:24 BW betreft de verbetering van onvolkomenheden in de registers van de burgerlijke stand: dit is het geval wanneer een akte onvolledig is of een misslag bevat.51 Artikel 3a van het Besluit gaat niet om de verbetering van de naam in een akte, maar om een naamswijziging in het geval een Nederlander ook een andere nationaliteit heeft en wil dat het andere nationale recht op de naamgeving van toepassing is. Het gerechtshof spreekt slechts van ‘verbetering (…) door wijziging’.52 Dit zou naar mijn mening wel op een verkapte vorm van wijziging van de geslachtsnaam kunnen duiden, al biedt artikel 1:24 BW die mogelijkheid niet direct. Met zekerheid valt in elk geval te stellen dat het volgen van de procedure die noopt tot het corrigeren van de geslachtsnaam in een akte ertoe leidt dat het doorlopen van een procedure tot geslachtsnaamswijziging niet meer nodig is. Immers, door de akteverbetering is de naam gelijk aan de naam wanneer deze naar Spaans recht zou zijn vastgesteld. In dat opzicht kan ik mij wel aansluiten bij de mening van bovengenoemde auteurs dat het gerechtshof hier een rechtskeuze heeft geïntroduceerd. In strikte zin echter, is niet het Spaans recht toepasselijk, maar is slechts de naam verbeterd naar de naam zoals die op grond van Spaans recht zou luiden. Bovendien is hier geen sprake van een rechtstreekse keuze, maar van een verbetering van de akte door een wijziging van de naam. Deze verandering zal in de GBA zichtbaar blijven. Daarnaast vergt het indienen van een verzoek tot verbetering voor partijen een extra handeling.53 In elk geval was een nadere motivering van het gerechtshof op zijn plaats geweest. Nu verwijst het enkel, zonder enige vergelijking tussen de onderhavige zaak en de feiten als gepresenteerd in García Avello, naar de uitspraak van het Hof van Justitie EG in deze zaak. Hier was een nuancering mijns inziens wenselijk, bijvoorbeeld omdat de ouders in de zaak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch beiden alleen de Spaanse nationaliteit bezitten en de ouders in de zaak García Avello onderdanen van verschillende EU-lidstaten (Spanje respectievelijk België) zijn. Bij gebreke hieraan valt uit deze beschikking nochtans weinig te concluderen, hoewel de uitspraak een opening lijkt te creëren voor een rechtskeuzemogelijkheid in geval van het bezit van een meervoudige nationaliteit.54

3.4

De Nederlandse wetgever is vooralsnog terughoudend in het aanpassen van de materiële en internationale namenrechtelijke regelingen ten gevolge van jurisprudentiële ontwikkelingen op het Europese vlak. De huidige oplossing doet mijns inziens onvoldoende recht aan de vrijheid die EU-burgers vanuit het Hof hebben gekregen. Ik kom hierop terug in paragraaf 7. Eerst wordt aandacht besteed aan een ander leerstuk in het internationaal namenrecht, namelijk dat van de erkenning van geslachtsnamen. 4.

2010 Afl. 3

De erkenning van namen

Naast het leerstuk van het toepasselijk recht is ook de erkenning van (geslachts)namen in het Nederlands recht neergelegd. Het voorgestelde artikel 10:24 BW bepaalt dat een bij de geboorte buiten Nederland vastgelegde naam of een wijziging in de persoonlijke staat die buiten Nederland tot stand is gekomen, deze naam in Nederland wordt erkend onder de voorwaarde dat de naam is neergelegd in een overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie opgemaakte akte. Ten opzichte van het huidige artikel 5a WCN is één voorwaarde geschrapt, namelijk het vereiste dat de buitenlandse regels van IPR bij de registratie in acht zijn genomen. Hieromtrent bestond verwarring: de vraag was of deze voorwaarde ook tot een conflictenrechtelijke toets noopt. De Staatscommissie sloot de laatstgenoemde benadering al uit in haar advies van 30 september 2002, welk door de Commissie van advies voor de zaken betreffende de burgerlijke staat en de nationaliteit is overgenomen.55 Omwille van de duidelijkheid meent de wetgever dat de betreffende zinsnede in artikel 10:24 BW geheel achterwege kan blijven.56 Ten aanzien van de reikwijdte van de naamskeuze die het materiële Nederlandse namenrecht (ex art. 1:5 BW) biedt, is artikel 10:25 BW relevant. Bij geboorte, erkenning, wettiging, adoptie en vaststelling van het vaderschap in het buitenland bestaat namelijk ingevolge artikel 1:5 BW de mogelijkheid om binnen twee jaar na dat feit een naamskeuze te doen. Ten opzichte van de artikelen 5b en 5c WCN zijn wijzigingen van geringe aard doorgevoerd. Dit betreft ten eerste de aanwijzing van de abs bij wie de verklaring houdende de naamskeuze dient te worden afgelegd. Voorts preciseert artikel 10:25 BW dat het irrelevant voor een naamskeuze is of het betrokken kind een andere, naast de Nederlandse, nationaliteit bezit.57

48

Zie par. 3.

49

Hof ’s-Hertogenbosch 27 januari 2004, r.o. 4.7 (zie noot 47).

50

K. Boele-Woelki, ‘Internationaal privaatrecht, Wijziging besluit geslachtsnaamswijziging’, AA 2004, p. 5053; De Groot & Rutten 2004, p. 275 (zie noot 38).

51

M.J.C. Koens, ‘Boek 1’, in: Nieuwenhuis et al., Tekst en Commentaar Burgerlijk Wetboek, boeken 1, 2, 3 en 4, Deventer: Kluwer 2007, p. 48.

52

Hof ’s-Hertogenbosch 27 januari 2004, r.o. 4.7 (zie noot 47).

53

Zie par. 3.2.

54

Zo ook De Groot & Rutten 2004, p. 275 (zie noot 38); C. HoogbergenWillems, ‘Wet conflictenrecht namen, artikel 2. Wat doen we ermee?’, B&R 2004, p. 81. Laatstgenoemde verzocht als betrokken abs om cassatie in het belang der wet. De Hoge Raad heeft echter nooit gecasseerd in deze zaak.

55

NiPR

Conclusie

Officiële Mededeling 3/2002, Stcrt. 14 februari 2003, nr. 32, p. 9.

56

Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3, p. 29.

57

Ibid., p. 30.

451

Partijautonomie in het ‘nieuwe’ internationale namenrecht 5.

Wat regelt het Europese internationaal namenrecht inzake de erkenning van namen?

Meer nog dan het conflictenrecht staat het erkenningsvraagstuk op Europees niveau in de kinderschoenen. Feitelijk is een ontwikkeling op dit gebied pas in gang gezet door het eerder genoemde arrest Grunkin-Paul.58 In deze zaak was de geslachtsnaam van een jongen, Leonhard Matthias, in het geding. Leonhard bezit (alleen) de Duitse nationaliteit en heeft twee Duitse ouders. De vader heet Grunkin, de moeder Paul; zij hebben geen gemeenschappelijke (huwelijks)geslachtsnaam. Ten tijde van zijn geboorte in 1998 woonden zijn ouders in Denemarken, waar Leonhard ook opgroeide. Volgens de Deense regels van IPR beheerst de wetgeving van de gewone verblijfplaats van de betrokkene de aangelegenheden betreffende de vaststelling van iemands familienaam. Nu de jongen in Denemarken woonachtig was tijdens zijn geboorte, gold naar Deens recht dus het Deens materiële namenrecht toen zijn ouders aangifte van zijn geboorte deden. Volgens artikel 1 van de Deense wet inzake de persoonsnaam59 dienden de ouders te kiezen voor één van hun beider achternamen. Artikel 9 van dezelfde wet maakt een administratieve wijziging van de geslachtsnaam mogelijk, waarbij een koppeling van de achternamen van beide ouders plaatsvindt met een streepje ertussen. De ouders volgden deze procedure, op grond waarvan hun zoon volgens de Deense geboorteakte ‘Grunkin-Paul’ als geslachtsnaam draagt. Echter, naar Duits IPR is op basis van het nationaliteitsbeginsel het nationale recht van de betrokkene toepasselijk op de geslachtsnaam (§ 10 lid 1 EGBGB). Dit betekent voor Leonhard dat de bepaling van zijn naam, met twee Duitse ouders, op grond van Duits recht zou moeten geschieden. Naar Duits recht, ex § 1617 BGB, dienden de ouders kiezen voor de geslachtsnaam van één van hen: een samengestelde familienaam behoort in Duitsland niet tot de mogelijkheden. Na de echtscheiding van zijn ouders verhuisde zijn vader naar Duitsland en wilde Leonhard zich tevens in Duitsland registreren. Hiertoe oordeelden de Duitse autoriteiten echter negatief, wegens de strijd van de naam met het Duitse namenrecht. Centraal stond aldus de vraag of § 10 lid 1 EGBGB geldig is voor zover volgens deze bepaling het namenrecht uitsluitend afhangt van de nationaliteit, gelet op de artikelen 12 (discriminatieverbod) en 18 (recht op vrij verkeer van reis en verblijf) van het toen geheten EG-Verdrag.60 Het Hof beantwoordde deze vraag – in lijn met zijn uitspraak in de zaak García Avello – ontkennend, althans waar het artikel 18 EG betreft. ‘Artikel 18 EG staat er in omstandigheden als die van het hoofdgeding aan in de weg dat de autoriteiten van een lidstaat onder toepassing van het nationale recht weigeren de familienaam van een kind te erkennen zoals die is vastgesteld en ingeschreven in een andere lidstaat, waar dit kind is geboren en waar het sindsdien verblijft, terwijl dit kind evenals zijn ouders uitsluitend de nationaliteit van de eerste lidstaat bezit.’61

Het voorgestelde artikel 10:24 BW brengt hierin geen verandering.63 5.2

Kritische analyse

Kan de Nederlandse wetgever het inderdaad hierbij laten? Het heeft in eerste instantie de schijn van wel. Weijgers en Gubbels constateren echter dat de kans stijgt dat een rechter vraagtekens zal plaatsen bij de beperkte uitleg die door de Nederlandse wetgever aan het arrest García Avello, voornamelijk op internationaal privaatrechtelijk gebied, is gegeven.64 Anders gezegd: dat het Hof in de zaak Grunkin-Paul opnieuw heeft gekozen voor meer vrijheid en partijautonomie inzake de keuze voor een bepaalde geslachtsnaam, zou een extra ‘trigger’ voor de wetgever moeten zijn om bepalingen in de huidige WCN te herzien en om in Boek 10 BW af te stappen van de huidige, relatief rigide regeling. De hierna te bespreken problematiek rondom de erkenning van de door het huwelijk gewijzigde geslachtsnamen, is mijns inziens illustratief voor de stelling dat de Nederlandse wetgever met artikel 10:24 BW niet kan volstaan. 6.

De erkenning van een geslachtsnaamswijziging door een huwelijk

6.1

Geslachtsnaamswijziging

6.1.1

Gewenste geslachtsnaamswijziging

Vragen omtrent de geslachtsnaam kunnen rijzen met betrekking tot afstammings-, adoptie- en huwelijkskwesties. In Nederland is afstamming de primair bepalende factor voor de geslachtsnaam. Ook de mogelijkheden voor een naamskeuze die artikel 1:5 BW biedt, maken op dit uitgangspunt geen uitzondering. Artikel 1:9 BW geeft slechts recht op het dragen van de geslachtsnaam van de echtgenoot respectievelijk echtgenote, al dan niet in combinatie met de eigen geslachtsnaam.65 In een aantal landen bestaat echter de mogelijkheid tot het dragen van een dubbele naam en in sommige verandert de geslachtsnaam van rechtswege, dus automatisch, door het huwelijk. Kan erkenning van een wijziging van een geslachtsnaam naar aanleiding van een huwelijk in het buitenland hier te lande plaatsvinden? Erkenning van een elders verkregen naam als gevolg van een buiten Nederland tot stand gekomen ‘wijziging in de per-

58

Grunkin-Paul (zie noot 4).

59

Oftewel de ‘Lov om personnavne’, wet nr. 193 van 29 april 1981; sinds 1 april 2006 vervangen door wet nr. 524 van 24 juni 2005 (Navnelov – wet inzake de naam). Hierin is een ruimere keuzemogelijkheid voor de geslachtsnaam opgenomen.

60

Het Standesamt Niebüll, de Duitse autoriteit die de samengestelde achternaam van Leonhard weigerde in te schrijven, had al eerder deze prejudiciële vraag aan het HvJ EG voorgelegd. Nu deze instantie geen rechtspre-

5.1

Wat zijn de gevolgen van deze uitspraak voor het Nederlands recht?

kende functie vervult, verklaarde het Hof zich echter onbevoegd om de vraag te beantwoorden (HvJ EG 27 april 2006, nr. C-96/04 (Standesamt Stadt Niebüll)).

Uit het feit dat artikel 10:24 BW – evenals artikel 5a WCN – stelt dat een elders verkregen naam in Nederland wordt erkend, volgt dat de uitspraak in Grunkin-Paul voor Nederland niet direct grote gevolgen heeft. Nederland kent (nog) niet de optie om te kiezen voor een samengestelde geslachtsnaam voor een kind,62 maar erkent dus wél een in bijvoorbeeld Denemarken verkregen dubbele achternaam. Het nationaliteitsbeginsel was in artikel 5a WCN al expliciet losgelaten. 452

61

Grunkin-Paul, r.o. 39 en dictum (zie noot 4).

62

Het amendement Van der Laan van 24 januari 2006 opteert wel voor de mogelijkheid om voor een dubbele naam te kiezen (Kamerstukken II 20052006, 29 353, nr. 18).

63

R. Verkijk, ‘Perestroijka in Namenland’, FJR 2003, p. 62.

64

Weijgers 2008, p. 301 (zie noot 23) en Gubbels, aangehaald in: Weijgers

65

Art. 1:9 BW.

2008, p. 301.

2010 Afl. 3

NiPR

E.C. Maclaine Pont soonlijke staat’ is op grond van artikel 5a WCN mogelijk. In een zaak die de Rechtbank ’s-Gravenhage op 16 september 2002 behandelde,66 had een Nederlandse man zijn naam ter gelegenheid van zijn huwelijk in Oekraïne naar Oekraïens recht gewijzigd, opdat de geslachtsnaam van zijn Oekraïense echtgenote achter zijn eigen naam werd geplaatst. De Nederlandse ambtenaar meende dat de registratie van deze naam in Nederland onmogelijk is, omdat het huwelijk niet zou vallen onder de ‘persoonlijke staat’. De rechtbank bepaalde daarentegen dat het huwelijk hier wel onder valt. Dientengevolge is de erkenning van een naamswijziging als gevolg van een huwelijk in het buitenland toegestaan. In latere rechtspraak wordt naar deze beslissing verwezen. 6.1.2

Ongewenste geslachtsnaamswijziging

Wat is echter de situatie, indien een burger de geslachtsnaamswijziging door het aangaan van een huwelijk echter niet wenst. Is erkenning dan vereist of kan de betrokkene ook zijn oorspronkelijke naam behouden? De zaak Hongaars huwelijk, waarin de Hoge Raad op 26 september 2008 uitspraak deed, heeft duidelijkheid omtrent het antwoord op deze vraag verschaft.67 Twee Nederlanders, tevens in Nederland woonachtig, traden in 2004 in Hongarije in het huwelijk. Volgens de Hongaarse huwelijksakte had de vrouw gekozen voor de geslachtsnaam van haar man. Bij de inschrijving van de huwelijksakte in Nederland, werd ex artikel 5a WCN de gewijzigde naam van de vrouw erkend en aldus als zodanig ingeschreven. Dit tot ongenoegen van de vrouw, die een dergelijke geslachtsnaamswijziging geheel niet had beoogd. De rechtbank en het gerechtshof stellen de vrouw in het gelijk: erkenning hoeft niet als de betrokkene dit niet wenst. De Hoge Raad stemt hiermee in. Het college verwijst naar de Conclusie van A-G Strikwerda en meent dat artikel 5a WCN als ‘uitzondering’ is te beschouwen op de ‘hoofdregel’ van de artikelen 1 en 2 WCN.68 Verder stelt de Hoge Raad op grond van de Memorie van Toelichting van de WCN dat het erkennen geen imperatief, maar een facultatief karakter draagt. Bovendien geeft het gebruik van het woord ‘kan’ volgens het college aan dat hier veeleer sprake is van een bevoegdheid in plaats van een verplichting.69 6.2

Het fait accompli-beginsel

Strikwerda legt in zijn Conclusie een verband tussen artikel 5a WCN (art. 10:24 BW) en artikel 10:9 BW.70 De laatstgenoemde algemene bepaling betreft het ‘fait accompli’. Dit houdt kort gezegd in dat als een door een buitenlands conflictenrecht aangewezen recht bepaalde rechtsgevolgen verbindt aan een feit of een handeling, deze gevolgen moeten worden geëerbiedigd indien het niet toekennen van deze gevolgen het gerechtvaardigde vertrouwen van de partijen of de rechtszekerheid onaanvaardbaar zou schenden – ongeacht de inhoud van het recht waar de eigen conflictregel naar verwijst. Het betreft aldus een correctie van de eigen conflictregel, of het buiten toepassing laten daarvan. Strikwerda meent dat de voorwaarden voor toepassing van artikel 10:9 BW op één lijn te stellen zijn met die van artikel 5a lid 1 WCN. Ten eerste moet de Nederlandse conflictregel naar ander recht verwijzen dan de conflictregel van een betrokken vreemde staat. Verder dient het negeren van het fait accompli een onaanvaardbare schending op te leveren van (ten derde) het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen of van de rechtszekerheid.71 Het gaat hier om het vertrouwen dat betrokkenen hebben dat hun rechtspositie door een IPR-systeem is bepaald dat afwijkt van het Nederlandse.72 NiPR

2010 Afl. 3

In casu zou aan de tweede voorwaarde niet zijn voldaan. Immers, de vrouw heeft niet gerechtvaardigd vertrouwd op het feit dat haar geslachtsnaam luidt zoals deze met toepassing van het recht via de Hongaarse conflictregel in de in Hongarije opgemaakte huwelijksakte is neergelegd. Sterker nog: de vrouw vertrouwde juist op toepassing van het Nederlands recht, die volgens de Nederlandse conflictregel van artikel 2 WCN in Nederland op haar van toepassing zou zijn geweest. Dus, zo concludeert Strikwerda: nu aan één van de voorwaarden van artikel 5a WCN niet is voldaan, mist deze bepaling toepassing. Nu de ‘uitzondering’ toepassing mist, kan op de ‘hoofdregel’ van artikel 2 WCN worden teruggegrepen; waaruit volgt dat Nederlands recht op de situatie van toepassing is. Derhalve dient de vraag hoe de geslachtsnaam van de vrouw dient te worden bepaald naar Nederlands recht te worden beantwoord.73 Het Nederlands materiële namenrecht kent geen wijziging aan de geslachtsnaam ten gevolge van het aangaan van een huwelijk toe, dus behoudt de vrouw haar oorspronkelijke naam. De Hoge Raad volgt de A-G. Bij de inschrijving van een buitenlandse huwelijksakte in Nederland waarin een geslachtsnaamswijziging is opgenomen, anders dan via het Nederlandse internationale namenrecht het geval zou zijn, krijgt de betrokkene een keuzemogelijkheid. Of hij verklaart de gewijzigde geslachtsnaam te wensen, of hij wijst deze af. In het laatste geval moet de abs aan de wens gevolg geven.74 6.3

Kritische analyse

De reikwijdte van de door de Hoge Raad nieuw geïntroduceerde keuzemogelijkheid blijft voorlopig beperkt, omdat zij vooralsnog slechts in te zetten is ‘bij gelegenheid van de inschrijving van de buitenlandse huwelijksakte’.75 Desalniettemin kan er op de redeneringen van de Hoge Raad mijns inziens toch kritiek worden geleverd. Het introduceren van een hoofd- en uitzonderingsregel waar het twee verschillende vraagstukken betreft, te weten het toepasselijk recht en de erkenning van namen, is naar mijn mening een eerste vreemde eend in de internationaal privaatrechtelijke bijt. Opnieuw76 ben ik van mening dat hier twee van elkaar af te bakenen vraagstukken uit het IPR onterecht met elkaar verweven worden. Artikel 5a WCN (art. 10:24 BW) betreft niet de aanwijzing van het toepasselijk recht, maar betreft de situaties van erkenning van rechtsfeiten die in buitenlandse akten zijn neergelegd.77 Een tweede opmerkelijke redenering is mijns inziens het op één lijn stellen van het fait accompli en artikel 5a WCN en de voorwaarden voor toepassing van beide regels. Op het eerste gezicht lijkt de vergelijking tussen de erkenning van artikel 5a

66

Rb. ’s-Gravenhage 16 september 2002, LJN: AT9588, NIPR 2004, 9.

67

HR 26 september 2008, NIPR 2008, 255, NJ 2010, 317, m.nt. A.V.M. Struycken (Hongaars huwelijk); zie tevens E.N. Frohn, ‘Wijziging geslachtsnaam na huwelijk in het buitenland’, FJR 2008, p. 279-283.

68

Hongaars huwelijk, r.o. 3.4.1 (zie noot 67).

69

Ibid., r.o. 3.4.2; Conclusie van A-G Strikwerda, onder overweging 23;

70

Ten tijde van het schrijven van de Conclusie betrof het nog art. 10:10 BW.

71

Conclusie van A-G Strikwerda, onder overweging 18.

72

Staatscommissie IPR 2002, p. 42 (nr. 62) (zie noot 17).

Kamerstukken II 1997-1998, 25 971, nr. 3, p. 2.

73

Conclusie van A-G Strikwerda, onder overweging 23.

74

Hongaars huwelijk, r.o. 3.4.3-3.4.4 (zie noot 67).

75

Ibid., r.o. 3.4.3.

76

Zie par. 3.2.

77

Zo ook H.U. Jessurun d’Oliveira, ‘Hinkende namen’, MR 2009, p. 42; in vergelijkbare zin Verkijk 2003, p. 62 (zie noot 63).

453

Partijautonomie in het ‘nieuwe’ internationale namenrecht WCN en het fait accompli-beginsel uit Boek 10 BW gerechtvaardigd. Immers, in beide gevallen vindt eerbiediging plaats van in het buitenland ontstane rechtsgevolgen wegens de toepassing van buitenlandse conflictregels. Echter, uit een nadere lezing van het toelichtend rapport bij de algemene bepalingen door de Staatscommissie IPR volgt toch dat er mogelijk een verschil tussen beide bepalingen bestaat. De Staatscommissie voert hierin eerst aan dat de codificatie geen regeling behelst inzake de erkenning van door buitenlandse rechters gegeven beslissingen.78 Later noemt zij dat het leerstuk inzake fait accompli ook wel wordt aangeduid als leerstuk inzake de erkenning of bescherming van verkregen rechten.79 Er staat dus niet dat het de erkenning van een (door een bevoegde instantie opgemaakte) akte betreft. Jessurun d’Oliveira noemt het ‘misplaatst om het correctiemechanisme van het fait accompli los te laten op de interpretatie van een erkenningsregel als art. 5a WCN’, omdat dit mechanisme bedoeld is ter correctie van de eigen conflictregels.80 Dit laatste strookt ook met hetgeen de Staatscommissie verderop stelt: ‘de fait accompli-uitzondering [berust] op de werking van de Nederlandse conflictregels, of zo men wil: deze algemene limiet van onze verwijzingsregels’.81 Echter, ondanks deze kritiek verwijst ook de wetgever in de Memorie van Toelichting bij Boek 10 BW naar het verband tussen het fait accompli-beginsel uit Boek 10 BW en artikel 5a WCN.82 De Hoge Raad zelf blijft ook overtuigt van zijn eigen argumentatie, getuige het op 10 juli 2009 gewezen arrest in een zaak waarbij het ging om een huwelijk dat in New York (tijdens een korte vakantie) was gesloten en waarbij de in Nederland wonende vrouw haar geslachtsnaam in die van haar man gewijzigd zag volgens het recht van de Staat New York.83 Met vergelijkbare omstandigheden als in de zaak Hongaars huwelijk en een door opnieuw Strikwerda geschreven Conclusie, grijpt het college terug op zijn redenering uit de zaak van 26 september 2008 en komt het tot een gelijke uitkomst. Dat personen een keuze hebben om geen gevolgen voor de geslachtsnaam van een huwelijk in het buitenland te verbinden, is naar mijn mening wél een goede ontwikkeling. Immers, als gezegd treedt in het personen- en familierecht de partijautonomie steeds meer op de voorgrond. Dit geldt ook voor het namenrecht. Ook de EU juicht individuele keuzevrijheid toe, zo volgt bijvoorbeeld uit de mogelijkheid tot naamswijziging die het Hof in García Avello heeft geboden.84 Tegenover de keuzevrijheid om geen gevolgen te verbinden aan een geslachtsnaamswijziging door een huwelijk in het buitenland staat de situatie waarin een burger juist wel wenst dat zijn elders voltrokken huwelijk gevolgen voor zijn naam heeft. Te betogen is dat in dat geval de erkenning van zijn gewijzigde geslachtsnaam met een beroep op het Unieburgerschap (art. 20 VwEU; oud art. 17 EG-Verdrag), het recht op vrij verkeer van personen (art. 21 VwEU; oud art. 18 EGVerdrag) en eventueel discriminatie op grond van nationaliteit (art. 18 VwEU; oud art. 12 EG-Verdrag) verplicht is. Niettegenstaande het feit dat de EU ook tot doel heeft om hinkende geslachtsnamen te beperken, zo volgt onder andere uit Grunkin-Paul.85 7.

Conclusie

Op het gebied van het toepasselijk recht meen ik ten eerste dat sprake is van een inbreuk op het EU-recht vanwege de hoogte van het bedrag om een geslachtsnaam te wijzigen. Een geslachtsnaamswijziging zou ofwel kostenvrij dienen te zijn, ofwel betrokkenen zouden direct voor de toepassing van een ander rechtsstelsel ter vaststelling van de geslachtsnaam moeten kunnen kiezen. Ten tweede bestaat de wijzigingsmogelijkheid nu slechts voor personen met de Nederlandse nationaliteit, via artikel 10:20 BW jo. artikel 1:7 lid 5 BW jo. artikel 3a lid 1 sub b Besluit geslachtsnaamswijziging. Dit kan schending van het vrije verkeer van personen (art. 21 VwEU) en discriminatie op grond van nationaliteit (art. 18 VwEU) opleveren. Daarnaast zou het naar mijn mening wenselijk zijn als de wetgever zou voorzien in een wijzigingsmogelijkheid in Boek 10 BW, in plaats van middels het materiële recht. Een andere vraag is of de nationaliteit als exclusief aanknopingspunt uitgangspunt mag vormen voor het toewijzen van het toepasselijke recht. Het lijkt erop dat op Europees niveau het nationaliteitsbeginsel aan waarde inboet ten gunste van de partijautonomie. Dit geldt eveneens voor het effectiviteitsbeginsel, als neergelegd in artikel 10:19 lid 2 BW. Deze toets behoort in feite niet (meer) thuis in het internationale namenrecht: een wijziging kan immers plaatsvinden los van de betrokkenheid met de nationale staat en tevens onafhankelijk van de gewone verblijfplaats van betrokkene. Verder is het de vraag waarom artikel 10:20, eerste volzin BW bepaalt dat het Nederlandse recht te allen tijde exclusief van toepassing is op Nederlanders, ongeacht of zij ook andere nationaliteiten bezitten. Het Hof heeft zich in García Avello niet uitgelaten over bepalingen, die regelen welk recht van toepassing is, maar heeft zich enkel uitgesproken over de wijziging van een geslachtsnaam.86 Daarom schendt dit artikel het EU-recht op dit punt (nog) niet direct. Dit zou anders zijn wanneer de betrokkenen een rechtskeuzemogelijkheid zouden hebben. Dan zou het Nederlandse recht dus niet altijd automatisch toepasselijk mogen zijn. Hoewel het Hof in het arrest García Avello aan betrokkenen nog geen rechtskeuze verschafte, ligt mijns inziens het introduceren van een dergelijke mogelijkheid in de toekomst voor de hand. Dit voorkomt mede dat betrokkenen een extra horde moeten nemen om tot de gewenste geslachtsnaam te komen. De toevoeging aan het Besluit geslachtsnaamswijziging was een kleine noodgreep om de eerste namenrechtelijke tegenstrijdigheden met het EU-recht weg te werken, maar is naar mijn mening uiteindelijk niet meer dan een symptoombestrijding. De Nederlandse wetgever zou er goed aan doen om in Boek 10 BW alvast op toekomstige Europese ontwikkelingen te anticiperen. Het voorgestelde artikel 10:24 BW biedt de in Grunkin-Paul voorgeschreven mogelijkheid tot erkenning. Hoewel de noodzaak tot aanpassing op grond van deze uitspraak ontbreekt, zou de wetgever meer duidelijkheid dienen te verschaffen omtrent het karakter van de erkenning. Móet (impe-

78

Staatscommissie IPR 2002, p. 4 (nr. 5) (zie noot 17).

79

Ibid., p. 42 (nr. 61) (zie noot 17).

80

Jessurun d’Oliveira 2009, p. 43 (zie noot 77).

81

Staatscommissie IPR 2002, p. 43 (nr. 63) (zie noot 17). Vergelijk Th.M. de Boer, ‘Uitzonderingen en correctieven: de artikelen 8 tot en met 12’, WPNR

De internationaal namenrechtelijke bepalingen in het wetsvoorstel voor Boek 10 BW komen grotendeels overeen met de regels uit de WCN. Behoeven deze regels wijziging, om strijdigheid met het EU-recht te voorkomen, of zijn aanpassingen wenselijk om praktische of maatschappelijke redenen, mede anticiperend op mogelijk toekomstige EU-rechtspraak? 454

(2003) 6537, p. 468. 82

Kamerstukken II 2009-2010, 32 137, nr. 3, p. 29.

83

HR 10 juli 2009, JPF 2009, 121, m.nt. E. Maclaine Pont, NIPR 2009, 177.

84

Zie par. 3.

85

Zie par. 5.

86

Zie par. 3.

2010 Afl. 3

NiPR

E.C. Maclaine Pont ratief) of mág (facultatief) een abs een geslachtsnaam erkennen? Het laatste zou – in het licht van de partijautonomie – gewenst zijn. Daarbij dient tegelijk te worden aangetekend wat dit vrijwillige karakter inhoudt: mag de abs erkenning weigeren? Of ligt het vrijwillige element juist in het feit dat betrokkenen kunnen aangeven of zij willen dat erkenning geschiedt of dat zij in Nederland hun naam volgens de Nederlandse wetgeving vaststellen dan wel behouden? Hoewel het Hof dit niet met zoveel woorden zegt in GrunkinPaul, lijkt mij dat de laatstgenoemde interpretatie (ook) vanuit Europa de norm is.

NiPR

2010 Afl. 3

Tevens zou de wetgever grondig moeten bezien of de vergelijking die deze maakt met het fait accompli-beginsel gerechtvaardigd is, aangezien het fait accompli betrekking heeft op het conflictenrecht in plaats van de erkenning van namen. Concluderend schiet mijns inziens de wetgever met de namenrechtelijke bepalingen in het wetsvoorstel van Boek 10 BW tekort en zal het nog flink moeten sleutelen om deze in overeenstemming met het (toekomstige) EU-recht te brengen. De invoering van Boek 10 BW is een uitgelezen kans om tot een herziening van de namenrechtelijke bepalingen over te gaan!

455