HERBEZINNING OP DE PARTIJAUTONOMIE

1

HERBEZINNING OP DE PARTIJAUTONOMIE 1.

P. Ingelse

Inleiding Op de kaart staan drie menu’s. Ik kies het duurste maar vraag het voorgerecht van het goedkoopste. ‘Geen probleem, de klant is hier koning’, antwoordt mij de gérant desgevraagd. ‘Ja ja’, denk ik, ‘was het andersom, had ik moeten bijbetalen.’ Bovendien weet iedereen dat het aanbod de vraag bepaalt en niet omgekeerd. Omdat ik alleen ben, heeft de gérant mij in een hoekje aan een klein tafeltje geplaatst. Mijn gerechten worden razendsnel geserveerd en de rekening heb ik al, voordat ik koffie heb kunnen bestellen. Maar ik moet toegeven: het eten was uitstekend en de bediening – afgezien van het moordende tempo – eveneens. Was ik nu ‘koning’ of niet? Daar kun je verschillend over denken. Enerzijds is het mijn keus om daar te gaan eten, alleen of met anderen. Ook kies ik zelf mijn maaltijd en mijn eetsnelheid. Maar mijn plaatsing in de hoek, de prijs, het bedieningstempo en de kwaliteit worden bepaald door het restaurant. Anderzijds anticipeer ik natuurlijk op de reputatie en kies dus voor die kwaliteit. En voorts: ik kom er nooit meer, want de ‘bedieningsefficiency’ heeft per saldo mijn maaltijd vergald. De aanpak van dit restaurant spreekt het driemanschap Asser, Groen en Vranken, versterkt door Tzankova,1 wel aan: zó moet ook de burgerlijke rechter in Nederland gaan werken, voor zover hij dat niet al doet. Hoewel partijen de start, ‘de inhoud en omvang van de rechtsstrijd’ en het einde nog wel bepalen, is er voor het overige niet veel ruimte meer voor de vrijheid van de rechtsconsument.2 Voor de toekomst geldt dat de ‘partijautonomie niet meer als richtinggevend beginsel kan dienen.’3 Dat klinkt paradoxaal. Start, inhoud en omvang plus einde van het proces: als daar partijautonomie heerst, dan hebben partijen het toch overwegend voor het zeggen? Nee, het is inderdaad net als in het restaurant: al heb je het ten aanzien van de inhoud voor het zeggen, de waardering voor het uiteindelijke resultaat wordt in belangrijke mate medebepaald door de gang van zaken. De vraag laat zich stellen of verwezenlijking van de ideeën van Asser cs4 op het punt van

1

Een nieuwe Balans, Interim-rapport Fundamentele herbezinning Nederlands Burgerlijk Procesrecht, W.D.H. Asser, H.A. Groen en J.B.M. Vranken, met medewerking van I.N. Tzankova, Den Haag 2003, verder IR. 2 IR 6.2.6. 3 IR blz 79. 4 Ik geef aan deze aanduiding de voorkeur boven ‘commissie’ of iets dergelijks. Met enkelvoud of meervoud? Daarover lopen de gemoederen soms hoog op. Bij vertalen gaat het niet om de betekenis van losse woorden maar die van het geheel: men vertaalt ‘Asser cs scribit librum’ mijns inziens niet correct met ‘Asser schrijft met de zijnen een boek’ laat staan met ‘Asser met de zijnen schrijft een boek’, maar met ‘Asser en de zijnen schrijven een boek’. Groen en Vranken zijn geen hulpschrijvers maar ‘co-schrijvers’. Wij loven ‘hen’, niet ‘hem en de zijnen’.

2

partijautonomie en rechterlijke taak de waardering voor het proces gunstig zal beïnvloeden of integendeel ook deze maaltijd zal vergallen. Ik waag een poging tot een antwoord op deze vraag. 2.

Standpunt interim-rapport Bij het bespreken van beginselen verzeilt men gemakkelijk in een discussie over woorden. Het kan voorkomen dat men van mening verschilt over de beginselen en elkaar niettemin vindt in de uitwerking of juist omgekeerd. Er bestaat algemene overeenstemming dat de partijautonomie reeds jaren is gerelativeerd ten gunste van rechterlijke taakverruiming. Aangenomen mag worden dat het evenzeer communis opinio is dat de partijautonomie nooit helemaal zal verdwijnen. Start, inhoud, omvang en einde zullen altijd wel in overwegende mate door partijen worden bepaald. Maar waar zoekt men het evenwicht? Dat is waar het om draait. Duidelijk is dat Asser cs dat evenwicht verder willen verplaatsen ten gunste van de rechter.5 De door hen aangereikte sleutel ter bepaling van het nieuwe evenwicht is ‘de gezamenlijke verantwoordelijkheid van alle betrokkenen, rechter en partijen, voor een voortvarend, efficiënt en effectief verloop van het proces’. Dit moet leiden tot ‘een vorm van samenwerking die wordt gekenmerkt door een algemene plicht tot medewerking aan het bereiken van het doel van het proces’6, dat is naast recht- en titelverschaffing ook bevordering van rechtsontwikkeling en rechtseenheid.7 Zoals reeds opgemerkt kan de partijautonomie volgens Asser cs ‘niet meer als richtinggevend beginsel dienen.’8 Hun devies is dus: staat de rechter in de toekomst voor nieuwe keuzes, dan houde hij zich de gezamenlijke verantwoordelijkheid voor ogen en niet de partijautonomie. Die gezamenlijke verantwoordelijkheid leidt in de ogen van Asser cs tot de verplichting van partijen tot openheid jegens elkaar, dat wil zeggen tot volledigheid en waarheidsgetrouwheid.9 Voor de rechter geldt dat hij moet beslissen op basis van ‘de realiteit en niet op wat door strategie en tactiek van de procespartijen tot “formele waarheid” in het geding is geworden.’10 Dat betekent ook dat de rechter zelfstandig op zoek mag gaan naar de feiten,

5

Zij onderzoeken zelfs alleen of de grenzen verder verlegd moeten worden (IR 6.3.1). Zij besteden geen aandacht aan de vraag of de grenzen – eventueel op onderdelen – verruimd kunnen of moeten worden. 6 IR 6.3.2. 7 IR 4.5. 8 Volgens Hammerstein heeft de partijautonomie zelfs ‘afgedaan’, A. Hammerstein in Een evenwichtig rapport, TCR 2004 blz 60. Overigens blijkt hij daar in Fundamentele herbezinning: graag, NJB 2003 blz 1713 punt 2, genuanceerder over te denken. 9 IR blz 80. 10 IR blz 80.

3

ook bijvoorbeeld als het om niet betwiste of erkende stellingen gaat.11 Daarnaast mag hij zich bemoeien met de door partijen aangevoerde rechtsgronden, hij mag ‘slapende honden’ wakker maken. Samenvattend kan het nieuwe evenwicht aldus worden getypeerd: partijen leggen al hun kaarten open op tafel, de rechter mag er nog kaarten en zelfs spelers bij zoeken, snelle en directe communicatie met een mondelinge behandeling in het centrum, de rechter bepaalt speelwijze en -tempo. 3.

Mijn standpunt: partijautonomie blijft uitgangspunt12 Op zichzelf is het natuurlijk juist dat – zoals Asser cs het formuleren – partijen die procederen ‘de publieke ruimte (betreden) (-) en (gebruik maken) van de diensten die de gemeenschap ter beschikking stelt’ alsmede dat dat ‘verantwoordelijkheden en verplichtingen tegenover de gemeenschap (schept)’.13 Daarmee is echter weinig gezegd. Dat ‘scheppen’ vindt zijn grondslag in het objectieve recht14, kort gezegd de regels van procesrecht en (daarmee) hetgeen een goede procesorde meebrengt. Waar het om draait is het antwoord op de vraag hoever die schepping gaat en in hoeverre zij de partijautonomie doorkruist. Het begrip partijautonomie leidt makkelijk tot misverstanden: het suggereert een ding dat van partijen is, iets gezamenlijks. Dat beeld wordt nog versterkt door de – ook door Asser cs besproken15 – samenhang tussen dit begrip in het materiële recht enerzijds en in het procesrecht anderzijds. Partijautonomie is – zeer kort gezegd – de vrijheid van het individu om wel of niet te onderhandelen over rechtsbetrekkingen, die wel of niet aan te gaan, zich wel of niet te begeven in omstandigheden waaruit rechtsbetrekkingen voortvloeien, die betrekkingen te ‘besturen’ en/of te beëindigen enz én om daarover met een ander een geschil te hebben en dat – vlot of traag – uit te vechten. In de praktijk functioneert de partijautonomie bij bijvoorbeeld het sluiten van een overeenkomst doorgaans anders dan in (de aanloop tot een)

11

IR blz 81. Ik heb het in het navolgende niet over de kantongerechtsprocedure. Daar kan de eis de in persoon procederende partij in bescherming te nemen op onderdelen tot andere uitkomsten leiden. 13 IR blz 63. 14 Die grondslag is dus niet te zoeken in de – in deelneming aan het geding gelegen – aanvaarding van die verantwoordelijkheden en verplichtingen door partijen, zoals sommigen stellen. Vergelijk bijvoorbeeld M. Storme in zijn bespreking van het rapport Een schitterende evenwichtsoefening, Trema 2004 blz 152. Die aanvaarding is fictie. Partijen hebben gezien het verbod van eigen richting respectievelijk de gevolgen van verstek in feite geen keus. 15 Onder meer § 4.2 en 4.3. 12

4

burgerlijk geding. Schematisch en sterk vereenvoudigd geformuleerd: bij het sluiten van een overeenkomst zijn de individuele vrijheden gericht op het vinden van een gemeenschappelijke noemer, bij het procederen doorgaans niet, staat dat althans niet voorop. Indien de vrijheid van individuen leidt tot een contract, is dat in beginsel het door de betrokkenen beoogde resultaat. Als de autonomie van procespartijen leidt tot een gemeenschappelijke aanpak, is dat meegenomen. Het gaat in beide gevallen steeds om de autonomieën van elk der partijen afzonderlijk. Soms lopen zij parallel, maar versmelten tot één autonomie doen zij nooit. Anders dan Asser cs meen ik dat deze individuele, soms parallel lopende partijautonomie ook in het procesrecht – voorzover het gaat om rechtsverhoudingen die ter vrije bepaling van partijen staan – nog steeds een wezenlijk en richtinggevend uitgangspunt blijft.16 Schoordijk merkt op dat Snijders, Von Schmidt auf Altenstadt en Hammerstein met hun door Schoordijk geciteerde bezwaren tegen een te actieve rechter zich schuldig maken aan een petitio principii en – ‘gepokt en gemazeld’ in en door de rechtspraktijk – bedrijfsblind zijn.17 Ach, een beetje bedrijfsblind zullen zij wel zijn. Dat geldt voor mij – met hier en daar een pok en een mazel – evenzeer. Daarmee is hun – en mijn – standpunt nog niet weerlegd. De ene petitio principii staat tegenover de andere. De petitio dat een geschil in de eerste plaats partijen aangaat en dat de rechter zich daar – ik laat het aanstonds te noemen ‘rechterlijk belang’ even buiten beschouwing – slechts mee bemoeit, indien en voorzover hem dat wordt gevraagd, ligt mijns inziens voor de hand18 en past in ons rechtsstelsel dat nog steeds vrijheid – hoezeer ook beperkt – als uitgangspunt heeft en overheidsbemoeienis koppelt aan beginselen als subsidiariteit en proportionaliteit. De voorstellen van Asser cs betekenen een aanzienlijke versterking van de greep van de overheid op de verhouding tussen procespartijen en dat brengt mee dat de bewijslast op dit punt bij hen ligt. Zonder voldoende rechtvaardiging dient de overheid immers op afstand te blijven. De bewijslast rust dan ook op degene die die andere petitio verdedigt, te weten dat de rechter verder ingrijpt dan partijen vragen en dan noodzakelijk is voor de beslechting van het geschil. Ik zal echter – met alle kaarten op tafel – aan mijn stelplicht voldoen.

16

Zo ook onder meer H.J. Snijders in They have a dream … een fundamenteel nieuw wetboek van rechtspleging, NJB 2003 blz 1700, P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt in Ik ben dol op het gewone volk, NJB blz 1712, de NVvR in Advies inzake Asser/Vranke/Groen: Een nieuwe balans, Trema blz 93, en in mindere mate het Advies van de President van en de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, te raadplegen op www.rechtspraak.nl onder het kopje De verhouding tussen de rechter en partijen, waar dit uitgaat van ‘de vrijheid van partijen het proces (-) binnen de grenzen van een voortvarend verloop daarvan in beginsel naar eigen goeddunken in te richten.’ 17 H.C.F. Schoordijk, De verwezenlijking van het materiële recht in het civiele proces, NJB 2004 blz 165. 18 Ik hoor Schoordijk zeggen: ‘zie je wel, dat bewijst je blindheid’.

5

4.

Belangen(behartiging) Wij moeten het hebben over belangen: Welke belangen spelen in een procedure? Wie behartigt die belangen? Wie beslist bij tegengestelde belangen? Welke belangen spelen in een procedure? Men kan in een procedure – in zijn algemeenheid en in het concrete geval – verschillende belangen onderkennen. Met Asser cs19 onderscheid ik in ieder geval die van partijen (voor elk van hen: de inzet van de procedure en het behalen van hun ‘gelijk’, recht- en titelverschaffing) en die van de rechterlijke organisatie en van de rechtsstaat (onafhankelijke conflictbeslechting, rechtsvorming), hierna: het rechterlijk belang. Ik meen dat de combinatie onafhankelijke conflictbeslechting en recht- en titelverschaffing voorop staat20 en dat de rechtsvorming, hoewel niet minder belangrijk, niettemin daarvan een afgeleide is. Als partijen hun geschil daags voor de aangekondigde uitspraak schikken, dan blijft dat mooie rechtsvormende vonnis of arrest – ook bij de Hoge Raad – in de kast. Er zijn ook deelbelangen zoals kosten, tempo en kwaliteit enz. De hier genoemde deelbelangen gelden voor alle betrokkenen zij het – denk maar aan het tempo – dat de belangen niet steeds parallel lopen. Er zijn ook belangen die specifiek des rechters zijn, zoals werkvoorraad en -last. Wie behartigt die belangen? Ik neem tot uitgangspunt dat in het civiele proces in beginsel een ieder zelf21 voor zijn belangen wil opkomen en dat ook doet. Het belang dient bij voorkeur in handen te zijn van hem die het risico ervan draagt. Die kan daarop ook worden afgerekend. Een andere opvatting is betuttelend22 en bergt gevaren in zich: niet alleen het gevaar van fouten en aansprakelijkheid maar ook van belangenvermenging. De partij die met droge ogen verdedigt dat zij met haar vordering of verweer de rechtsvorming wil bevorderen, verdient ons wantrouwen. Van partijen kan ook zeker niet worden verlangd dat zij in hun standpuntbepaling en proceshouding het belang van de rechtsvorming of rechtseenheid nastreven. Dat is de taak van de rechter. Partijen bepalen wel zelf elk hun vorderingen/verweren en de daartoe aan te

19

IR 4.5. Aldus ook het advies van de president van en de procureur-generaal bij de Hoge Raad, t.a.p. www.rechtspraak.nl onder het kopje Princpiële aspecten sub (i), het NVvR advies t.a.p. Trema 2004 blz 90 en de Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht in haar advies aan de minister van justitie, TCR 2004 blz 2 en Snijders t.a.p. NJB 2003 blz 1698. 21 Vooralsnog vereenzelvig ik de advocaat met zijn cliënt. 22 Snijders heeft het t.a.p. over een ‘sterk autoritair-rechterlijk georiënteerd’ model (NJB 2003 blz 1700). Zie ook R.A.A. Duk in Hoe autoritair wordt de nieuwe civiele rechter?, TCR 2003 blz 63 ev. 20

6

voeren stellingen. Daarmee heeft de rechter weer niets van doen: hij dient niet tot wezenlijke taak te hebben de belangen van partijen (mede) te behartigen. Wie beslist bij tegengestelde belangen? Daar waar partijen het eens zijn (waar de autonomieën dus parallel lopen) – en andere belangen zich daartegen niet verzetten – is er geen reden partijen niet te volgen. Als partijen bijvoorbeeld beiden snel willen procederen of juist tergend langzaam, dan zal doorgaans geen belang zich daartegen verzetten en doet de rechter wat van hem wordt gevraagd. Daar waar de belangen van partijen tegenover elkaar staan, de autonomieën met elkaar botsen, zal de rechter – aan de hand van de regels van procesrecht en de goede procesorde – moeten beslissen welke van de twee voorrang heeft. In die regels en in de procesorde is ook het rechterlijk belang verdisconteerd, maar dat neemt niet weg dat de (individuele) partijautonomie in de regel vertrekpunt is. Wil de een snel en de ander langzaam, dan weegt de rechter de belangen van partijen af: vaak heeft de eiser, soms (ook) de gedaagde, een gerechtvaardigd belang bij voortvarendheid. Dat belang moet worden afgewogen tegen bijvoorbeeld de voor zorgvuldigheid en bewijsgaring vereiste tijd. Ik vermag in dat kader geen eigen relevant rechterlijk belang23 bij een bepaald tempo te zien. Wel bij handhaving van kwaliteit en beperking van kosten. De rechter heeft – vanuit zijn perspectief – voor die belangen te waken. Staat het rechterlijk belang op zijn beurt tegenover die van (één van beide) partijen, dan zal ook daar de rechter beslissen. Hij zal dan in het oog dienen te houden dat hij én behartiger van het rechterlijk belang én beslisser is. Bovendien dient het rechterlijk belang de partijautonomie niet verder te beperken dan voor de behartiging van dat belang noodzakelijk is. Een deelbelang dat vaak ter rechtvaardiging van rechterlijk ingrijpen wordt aangevoerd – ik noemde het al even – vormen de kosten van de rechtspraak. In die zin vallen ook te begrijpen de in het kader van de taakverdeling tussen partijen en rechter door Asser cs gemaakte opmerking dat ‘de gemeenschap in niet geringe mate in deze vorm van conflicthantering (investeert)’24 en de vele verwijzingen naar de efficiency in datzelfde verband.25 Het kostenargument is echter slechts concludent als de extra investering in rechterlijke activiteit zich ook terugverdient. De vraag daarnaar stellen noch beantwoorden Asser cs. Voorts hanteren zij het argument enigszins willekeurig: in hoger beroep vormen de kosten het argument om de rechter af te houden van activiteiten waarmee hij in eerste aanleg op grond van dat zelfde argument nu juist werd belast.26 23

Zoals hiervoor bedoeld: het belang van de rechterlijke organisatie en van de rechtsstaat (onafhankelijke conflictbeslechting, rechtsvorming). 24 IR blz 63. 25 Bijvoorbeeld met het oog op de ‘geïnvolveerde zaaksrechter’, IR blz 85. 26 IR blz 207 onder d.

7

Waar mijn standpunt toe leidt, zal hierna blijken. Samengevat komt het erop neer, dat de rechter in mijn visie de partijautonomie dient te (blijven) respecteren. Waar de individuele autonomieën uiteen lopen, zal de rechter desgevraagd – mede aan de hand van de goede procesorde – beslissen. Inbreken in de autonomie doet de rechter slechts, indien een overwegend rechterlijk belang dat vergt en ook niet verder dan met het oog op dat belang noodzakelijk is. In de praktijk dient de rechter partijen – uiteraard binnen de regels van het recht27 – vrij te laten. Wel is het goed dat het procesrecht partijen mogelijkheden biedt, ‘faciliteert’. Voorts is een proces een vorm van communicatie28 en moet het de rechter vrij staan op een normale manier deel te nemen aan die communicatie. Dat betekent dat hij ter gelegenheid van een – mondeling of schriftelijk – debat vragen kan stellen en mogelijkheden kan opperen. Hij mag zich echter niet opdringen: ruimte bieden maar geen keurslijf. In mijn ogen zijn Asser cs zich onvoldoende ervan bewust dat hun voorstellen neigen tot het laatste. 5.

Het verband met materieel recht De partijautonomie berust – aldus ook Asser cs29 – op de vrijheid van het individu ‘te beschikken over de rechtsbetrekkingen tot andere individuen.’ Maar onder verwijzing naar § 4.3 van het rapport menen Asser cs dat duidelijk zal zijn ‘dat deze vrijheid maar in beperkte mate leidraad kan zijn in een situatie waarin men in een geschil met een ander is verwikkeld.’ Ik neem aan dat Asser cs in dit citaat in het bijzonder het oog hebben op het slot van de paragraaf, waar zij uiteen zetten dat ‘zorgplichten, informatieplichten, samenwerking, evenredigheid, redelijkheid en billijkheid’ als ‘ankerpunten (-) van het moderne verbintenissenrecht in Nederland’ ook gelding hebben in het procesrecht. Ook daar mag dus volgens Asser cs ‘van partijen een open, actieve houding jegens elkaar’ worden verwacht en is ‘niet langer het eigenbelang maatgevend’.30 Ik meen dat hier relativering op haar plaats is. Zeker, in het verbintenissenrecht – of zelfs breder, in het civiele recht of nog breder, in ‘het recht’ – geldt dat de partijautonomie in de loop van de twintigste eeuw steeds meer terrein heeft verloren: meer en meer dient de deelnemer aan het rechtsverkeer rekening te houden met de belangen van anderen. Dat neemt niet weg dat de vrijheid van het individu met name in het overeenkomstenrecht nog steeds een leidend beginsel is. Het ‘gehele

27

Daarbij valt niet alleen te denken aan de regels van het procesrecht maar ook die van het materiële recht: bijvoorbeeld kwesties die niet aan de vrijheid van partijen zijn overgelaten. 28 IR hoofdstuk 11. 29 IR blz 66. 30 IR blz 42 en 43.

8

privaatrecht is daarop gegrond’, aldus Asser-Hartkamp.31 Hoewel de inbreuken op het beginsel talrijk zijn, is het nog steeds ‘zo essentieel, zowel voor de mogelijkheid van het individu om zich in zijn privé-leven en in het maatschappelijk verkeer te ontplooien en om zijn vermogensrechtelijke belangen te behartigen, als voor de gemeenschap als geheel, dat (het) door sommige schrijvers wordt beschouwd als een grondrecht’.32 Tot die ‘sommigen’ behoort ook de bewerker van het aangehaalde deel uit de Asserserie.33 Bovendien is er ook een tegenbeweging. Bijvoorbeeld door deregulering en privatisering ontstaat juist weer meer vrijheid, zelfs op terreinen die in het verleden bij uitstek tot het publieke domein behoorden: nog niet zo lang geleden konden wij onze telefoon slechts bij de PTT en onze stroom slechts bij het GEB betrekken. Nu hebben wij de vrije keuze. Zelfs in het huurrecht en in het arbeidsrecht worden de grenzen niet alleen verscherpt, maar ook versoepeld.34 Daarnaast dient men in het oog te houden dat de mate van vrijheid in het materiële recht een grote variëteit kent. Het maakt nogal wat uit of wij te maken hebben met een onrechtmatige daad of een overeenkomst. En bij dit laatste: of wij nog in de onderhandelingsfase – en welk stadium daarvan – zijn of reeds een contract hebben afgesloten. Neem de mededelingsplichten. Bij de vraag of een mededelingsplicht is geschonden, spelen tal van omstandigheden een rol, zoals de verhouding tussen partijen, de aard van de overeenkomst, de vraag of partijen als professional opereren enz. De rechtspraak heeft een subtiel stelsel in het leven geroepen waar die omstandigheden telkens worden gewogen.35 Dat stelsel is niet zo maar toepasbaar op het burgerlijk proces.

31

Asser-Hartkamp 4-II elfde druk, nr 34. Asser-Hartkamp 4-II elfde druk, nr 45a. 33 Zie vorige noot. 34 Vrije huurprijzen lijken in aantocht en denk in het arbeidsrecht maar aan flexibele arbeidsverhoudingen. Zie ook E. Verhulp, Een arbeidsovereenkomst? Dat maak ik zelf wel uit! in Privaatrecht tussen autonomie en solidariteit onder redactie van M.W. Hesselink e.a., blz 289 ev, in het bijzonder § V ev. 35 Een willekeurige greep: HR 6 oktober 2000, NJ 2004, 58, WMK, geen mededelingsplicht van de vrouw dat zij kort voor het huwelijk een spaartegoed aan haar moeder heeft geschonken om te voorkomen dat het in de gemeenschap zou vallen. HR 5 september 2003, NJ 2003, 677, geen mededelingsplicht als bedoeld in artikel 228 lid 1 onder b BW in het geval van een professionele wijnverkoper die in de prijscourant vermeldt dat de accijns is betaald maar zijn professionele koper niet informeert over het feit dat hij tegen de heffing bezwaar heeft gemaakt. Wel mededelingsplichten bij een aandelentransactie (HR 16 juni 2000, NJ 2001, 559, JH), koop van verontreinigde grond (HR 28 januari 2000, NJ 2000, 575, WMK), bij het sluiten van een verzekering (HR 10 januari 2003, NJ 2003, 375, MMM), in het geval van een bank die niet waarschuwde dat een bedrag werd overgemaakt naar een rekening met een verrekenbare debetstand (HR 12 juli 2002, NJ 2003, 658). 32

9

Zeker valt niet in te zien op welke grond partijen in de procesfase in het algemeen opener jegens elkaar zouden moeten zijn dan in de ‘materiële fase’. Waarom zouden partijen die een geschil hebben over de uitvoering van een overeenkomst verdergaande verplichtingen hebben dan partijen die onderhandelen over het aangaan ervan?36 Zou bijvoorbeeld hij die stelt dat een overeenkomst niet tot stand is gekomen, omdat hij zijn wederpartij niet voldoende vertrouwde en daarom uiteindelijk ‘nee’ tegen het contract zei, dit motief – en de feitelijke grondslag daarvan – moeten prijs geven, zelfs indien partijen over de relevantie van het motief strijden? Ervan uitgaande dat een individu37 datgene dat privé is, in beginsel ook privé mag houden, bestaat het risico dat de eis van openheid uitpakt als een straf op het procederen. Dat zou een ongewenst effect zijn en zeker voor de gedaagde moeilijk te verklaren. ‘Macro-juridische’ effecten zijn denkbaar. Zo kan de vergaande mededelingsplicht in het proces zijn schaduw vooruit werpen op de bereidheid te contracteren en is het denkbaar dat een geschil makkelijker tot ‘bloei’ komt, omdat het profijtelijk kan zijn de kaarten van de wederpartij in handen te krijgen en eens rustig te bekijken. In het licht van het voorgaande is het ‘kaarten op tafel’ en het verbod het ‘kruit droog te houden’ als credo voor het proces ongerijmd en gevaarlijk ongenuanceerd. Ik kom daarop nog terug. 6.

Quasi-logica, psychologie en werkelijkheid De voorstellen berusten op een idealistisch mensbeeld. ‘Heb vertrouwen in de rechter’, zo klinkt het refrein van het Interim-rapport. ‘Wees niet boos op uw wederpartij’ en ‘werk met elkaar samen’. Het is hier echter als met ‘wees spontaan’: dergelijke vermaningen miskennen de aard van de betrokken sentimenten. Die laten zich niet rationeel sturen en zeker niet door regels of protocollen. Het gaat om aspecten die mede worden beheerst door min of meer psychologische factoren. Ik roer deze factoren aan zonder enige pretentie op het terrein van de psychologie. Mijn boerenverstand zegt mij dat het niet goed is ze over het hoofd te zien. Vertrouwen in de rechter is een goede zaak, maar dat moet worden verworven en worden onderhouden. Indien men de rechter overvraagt – en dat gebeurt bijvoorbeeld indien men hem zoals Asser cs de behartiging van het partijbelang mede in handen geeft –, bestaat het gevaar dat hij gezag verliest respectievelijk dat niet verwerft. Wat aldus verloren kan gaan, laat zich niet eenvoudig herstellen.

36 37

Zo ook de Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht t.a.p. TCR 2004 blz 3. En daarmee bedoel ik natuurlijk ook rechtspersonen.

10

Asser cs verlangen van procespartijen dat zij beseffen dat zij ‘gezamenlijk verantwoordelijkheid’ dragen voor de gang van zaken in het geding.38 Dit is óf een petitio principii óf een spel met woorden en quasi-logica.39 Asser cs voorzien hun standpunt niet van argumenten. Zeker, partijen zijn elk verantwoordelijk voor hun eigen handelen en nalaten in de procedure. Maar het is net als bij de partijautonomie: de som van twee verantwoordelijkheden blijft twee verantwoordelijkheden en versmelt niet tot één gezamenlijke verantwoordelijkheid. Waarom zou ik – tegen mijn zin meegesleept in een geding – de verantwoordelijkheid voor de goede afloop daarvan delen met de veroorzaker van mijn ellende? Partijen hebben hun eigen verantwoordelijkheid en zullen begrijpen dat zij daarop worden aangesproken. Zij zullen het niet begrijpen indien zij als gezamenlijkheid voorwerp van die aanspraak worden. Het feit dat ‘het ook in het eigen belang van een partij is om aan een goed procesverloop mee te werken’40 is niet concludent. Ook hier, net als met de partijautonomie en de zo-even besproken gezamenlijke verantwoordelijkheid: één en één is twee en blijft twee. Het leidt niet tot versmelting. Het goede procesverloop41 van de één is niet het goede procesverloop van de ander42 en samen vormen zij niet het goede procesverloop. Asser cs ‘verbieden’ partijen een ‘conflictueuze houding’ aan te nemen en het civiele proces te beschouwen als ‘strijd of zelfs oorlog’.43 Natuurlijk moeten partijen zich netjes houden aan de regels van het procesrecht. Ook doen zij er verstandig aan beleefd te blijven, tijdens pleidooi elkaar niet in de rede te vallen, zich vooral tot de voorzitter te richten enzovoorts. Maar biedt erkenning van het conflictueuze, van het ‘strijd’-karakter niet juist het perspectief om het geding in goede banen te leiden? Zullen partijen anders nog wel begrijpen wat rechtspraak is? En wat erger is: als wij onze regelgeving daarop ook inrichten, drukken wij dan niet de werkelijkheid weg en wat zijn daarvan de gevolgen? Zal niet het bloed blijven kruipen waar het niet gaan kan? Zullen bijvoorbeeld de ‘handige jongens’ niet de meesters in het vredelievende en coöperatieve procederen worden en wat worden we daar wijzer van? Het lijkt erop dat Asser cs partijen willen verplichten zich ‘kwetsbaar’ op te stellen, onder meer tot uitdrukking komend in de eis meteen ‘alles’ te vertellen (‘kaarten op tafel’). In het maatschappelijk verkeer wekt iemand 38

IR blz 64 en 77. ‘Newspeak’, aldus Duk namens Orwell, Duk t.a.p. TCR 2003, blz 65. 40 IR blz 77. 41 Ik heb het hier uiteraard niet over de uitkomst, maar over de gang van zaken, het wel of niet toestaan van conclusies, mogen wijzigen van de eis, het horen van getuigen enz. 42 Hoeft dat althans niet te zijn. 43 IR blz 64 en 77. 39

11

die zijn hele hebben en houwen op tafel legt veelal ergernis op. Hij wordt als weinig subtiel of zelfs onwellevend en bot ervaren. Hebben wellevendheid, diplomatie en tactiek niet – mede – een positieve relatie? Bij Asser cs komt tactiek met het oog op het eigen belang in een kwaad daglicht te staan.44 Bluf is ook tactiek en niet denkbaar zonder gesloten kaarten en dat zou niet meer mogen? Wel in de materiële fase en niet in het proces? Waarop berust dat onderscheid of mag het helemaal niet meer? Ik zie een brave, saaie maar onwerkelijke wereld voor mij. Ook het bridgespel kent informatieplichten45, maar dat neemt niet weg dat men zijn troeven en andere kaarten voor het juiste moment bewaart. Als men dat verbiedt, bederft men het spel. Voor het onderhandelen over een overeenkomst geldt hetzelfde. Op zijn minst zou (uitbreiding van) de eis van openheid de wijze van onderhandelen veranderen en waarschijnlijk ook het resultaat, te weten de overeenkomsten die daaruit voortvloeien. Er dient evenzeer rekening te worden gehouden met dergelijke ‘macro’-effecten, als ‘kwetsbaar’ procederen voorschrift wordt. Het is natuurlijk – afgezien van de wenselijkheid – nog maar de vraag of het überhaupt mogelijk is de psychologie uit het proces weg te reguleren. Mijns inziens dienen de hier besproken aspecten van menselijk gedrag in de volgende fase van de herbezinning in ieder geval de nodige aandacht te krijgen. 7.

Consequenties: gang van de procedure Wat betekent mijn standpunt nu voor de praktijk? Ik geef een aantal voorbeelden.46 Inhoud dagvaarding Er bestaat geen behoefte aan een regel die voorschrijft dat de eiser het verweer van zijn wederpartij reeds in de dagvaarding uiteenzet.47 Het leidt maar tot metadiscussies omtrent de naleving van dat voorschrift, met een beetje kwade wil door te voeren tot in drie instanties. Indien partijen volgens het geldend standaardmodel procederen – en de eiser zal doorgaans met die mogelijkheid rekening moeten houden – zal de eiser het geschil voldoende uiteenzetten. Dat is – bij de kans die hij loopt dat de dagvaarding zijn enige schriftelijke uitlating is – zijn eigen belang. Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor de gedaagde. Niet voor niets beantwoordden dagvaarding en conclusie van antwoord in een verkorte-termijnprocedure – zonder enig

44

IR blz 77. Ten aanzien van het biedsysteem. 46 Het gaat steeds – ik heb het eerder opgemerkt – om rechtsverhoudingen die ter vrije bepaling van partijen staan. 47 Artikel 111 lid 3 Rv. 45

12

voorschrift daaromtrent – in het verleden de facto reeds aan de nu geldende norm van artikel 111 lid 3 Rv, eerste zin. Kaarten op tafel? Uit het in de vorige paragrafen geponeerde zal duidelijk zijn dat ik geen voorstander ben van een ongenuanceerd ‘meteen alle kaarten op tafel’. De ervaring leert dat het debat daardoor aan scherpte verliest en wolligheid wint. De regel heeft bovendien geen zin als men er geen adequate sanctie aan verbindt. Doet men dat wel, dan staat de regel voorts ongetwijfeld borg voor nog meer metadiscussies met verzwaring van de procedure als gevolg.48 Voortaan som ik inderdaad direct álles op wat in mijn voordeel pleit. Al die kaarten vragen om tegenkaarten en ongewild liggen juist escalatie en verscherping van de verhoudingen op de loer. De regel straft degene af die in een burgerlijk geding verzeild raakt en verstoort of – op zijn minst: – verlegt het voordien bestaande evenwicht tussen partijen. Het beslissen omtrent mededelingsplichten in de materiële fase is al niet eenvoudig. Het komt mij voor dat het beslissen daaromtrent in de procesfase nog moeilijker zal zijn, nu toch rekening ermee moet worden gehouden dat de ander tegenpartij is, hetgeen op zijn minst een extra rechtvaardiging voor bescheidenheid met informatie vormt. En naarmate deze regel in verband hiermee genuanceerder wordt toegepast, groeit het risico van rechtsonzekerheid. Ik vrees hier de persoonlijke smaak van de rechter: het ‘kordate’ type dat vindt dat partijen niet ‘kinderachtig’ moeten zijn, zal tot geheel andere uitkomsten komen dan het type dat voor discretie gevoelig is. Rechtsmiddelen zullen daartegen slechts in beperkte mate een remedie geven, nu het hier bij uitstek gaat om beslissingen en ‘verlangens’ van de rechter die zich afspelen in de in zoverre minder controleerbare mondelinge fase van het geding. Er is dan uiterlijk wellicht rechtseenheid maar in werkelijkheid niet. En dan heb ik het nog niet gehad over het verschijnsel van de slimmerik die de rechter met een eerlijk gezicht ervan weet te overtuigen dat ‘hij niet eerder aan die getuige of dat bewijsstuk dacht of het nu pas gevonden heeft’. Die zal het verder brengen dan de sloeber die het allemaal maar scrupuleus op tafel gooit. Het voorgaande geldt ook voor het vereiste ‘de bewijsmiddelen waarover eiser kan beschikken en de getuigen die hij kan doen horen ter staving van de (-) betwiste gronden van de eis’ reeds in de dagvaarding respectievelijk de conclusie van antwoord te presenteren.49 Waarom zou ik mijn wederpartij mijn zwakke bewijspositie moeten meedelen? Waarom zou ik ook hier niet mogen bluffen? Kennelijk moet ik niet alleen open kaart maar ook in de kaart van mijn wederpartij spelen. Immers, als ik in mijn 48

Zo ook het advies van de president van en de procureur-generaal bij de Hoge Raad, t.a.p. www.rechtsrpaak.nl onder het kopje Praktische aspecten sub (iii) en de Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht t.a.p. TCR 2004 blz 3 en 5. 49 Artikel 111 Rv lid 3 tweede zin. Er staat ‘de bewijsmiddelen’ en ‘de getuigen’. Dat is dus alle.

13

dagvaarding moet toegeven dat ik geen bewijsmiddelen heb, kan de wederpartij risicoloos mijn stellingen betwisten. In het verleden bracht de sobere dagvaarding respectievelijk conclusie van antwoord voor de wederpartij onzekerheid mee, die niet zelden ertoe leidde dat (bepaalde) stellingen niet werden betwist. Er kleeft nog een bezwaar aan vroegtijdig presenteren van al het bewijsmateriaal en het noemen van alle getuigen. Het nodigt mij uit reeds in een vroeg stadium bij die getuigen bevestiging van mijn standpunt te zoeken. En dat geldt natuurlijk niet alleen voor mij, maar ook voor mijn wederpartij. Of dat gezond is, waag ik te betwijfelen. Asser cs vinden het horen van getuigen ‘van wie tevoren onduidelijk is wat zij zullen en kunnen verklaren (-) inefficiënt.’50 Ik deel die mening, maar acht het een mooi voorbeeld van goede inefficiency. Ter vermijding van misverstanden ten slotte nog twee opmerkingen. - Partijen mogen natuurlijk geen ‘kaarten in de mouw’ houden. Dat levert vals spel op en dat is – ook in het kaartspel – niet hetzelfde als de kaarten voor zich houden. Tegen vals spel bestaan ook thans reeds voldoende remedies.51 - Helderheid is niet hetzelfde als openheid. Asser cs lijken dat enigszins uit het oog te verliezen waar zij in verband met de aan een open communicatie te stellen eisen van raadslieden verwachten dat zij het standpunt van hun cliënt helder presenteren.52 Dat verlangen ondersteun ik graag, maar openheid staat daar buiten. De conclusie luidt dat het derde lid van artikel 111 en het vijfde lid van artikel 128 Rv in het kader van een fundamentele herbezinning dienen te worden geschrapt. Re- en dupliek Partijen zouden (weer) moeten kunnen kiezen voor twee schriftelijke ronden. Dat model heeft zijn diensten bewezen. Waarom daarvan geen verder profijt getrokken, in ieder geval als partijen daaraan de voorkeur geven? Dit betekent dat aan lid 3 van artikel 132 Rv moet worden toegevoegd: ‘of indien beide partijen dat verzoeken’. Het huidige standaardmodel kan – indien de evaluatie van het nieuwe procesrecht positief uitvalt53 en met inachtneming van het hierna volgende met betrekking tot de comparitie – worden gehandhaafd, zodat dat bij het ontbreken van overeenstemming toepassing vindt. Voor verdere conclusieof aktewisseling is toestemming van de rechter nodig. Bij verzadiging door 50

IR blz 87. Sanctie op schending stelplicht, gedekte stellingen en weren, goede procesorde. 52 In het slot van § 11.6.1 53 Vijf jaar na invoering, dus per 1 januari 2007, Memorie van toelichting bij wetsvoorstel 26 855, zie Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, blz 20. 51

14

schriftelijke stukken is immers ook een rechterlijk belang betrokken. Hij moet die stukken lezen. Zo ben ik in het algemeen geen voorstander van conclusies na enquête. Daarin pleegt – vrijwel zonder uitzondering en geheel voorspelbaar – de ene partij met overtuiging uiteen te zetten dat het bewijs is geleverd en de ander met evenveel overtuiging dat dat niet het geval is. Een zinloze exercitie. Mondelinge behandeling Een goed voorbereide mondelinge behandeling kan wonderen doen. Het verhandelde moet dan wel adequaat worden vastgelegd. Nu gebeurt dat vaak summier of in het geheel niet. Dat leidt tot vonnissen waarin wordt overwogen dat ‘uit hetgeen partijen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben gesteld blijkt dat …..’ zonder dat partijen54 enige controle kunnen uitoefenen welke stellingen de rechter bedoelt en of die wel goed zijn begrepen. Maar ook daar waar een behoorlijk proces-verbaal wordt opgemaakt, is dat veelal niet afdoende en vormt het slechts een extra bron van discussie. Menig advocaat geeft er de voorkeur aan zelf zijn standpunt op schrift te stellen. Ook het vonnis wordt in schriftelijke vorm neergelegd en de wens daarop controle uit te oefenen, tenminste waar het de weergave van het eigen standpunt betreft, is niet onredelijk. De rechter heeft – anders dan de advocaat – nu eenmaal niet een partijondersteunende taak. Hij heeft bij de vastlegging een ander belang en ook hem is gemakzucht niet (altijd) vreemd. Als de rechter het proces-verbaal vaststelt, bereidt hij zich mede voor op de uitspraak en zal hij onvermijdelijk neigen tot een daarop gerichte selectie en interpretatie. En het is ook makkelijker een onbeholpen geuit standpunt op een comparitie ‘weg te vastleggen’ dan een onbeholpen schriftelijk ingenomen standpunt. De thans in de wet geregelde comparitie van partijen na antwoord55 is niet een echte mondelinge behandeling zoals bijvoorbeeld die van artikel 279 Rv, de verzoekschriftprocedure. Dat betekent dat partijen bij een comparitie niet het recht hebben hun standpunten uiteen te zetten. Als een partij toch een poging daartoe waagt, zal de rechter daar doorgaans voorzichtig mee omgaan, omdat de wederpartij daarop mogelijk niet heeft gerekend. In dat licht is ook begrijpelijk dat het in de praktijk vaak voorkomt dat de rechter overlegging van ‘pleitnotities’ weigert. Maar niet goed kan ik begrijpen de regel van artikel 134 lid 1 Rv, tweede zin, die de rechter de bevoegdheid geeft het recht op pleidooi te passeren in het geval dat partijen tijdens een comparitie na antwoord ‘hun standpunt in voldoende mate mondeling hebben kunnen uiteenzetten’. Dat is toch slechts te verdedigen als partijen tevoren is meegedeeld dat zij – ondanks het andersluidende karakter van de comparitie – tot zodanige uiteenzetting de gelegenheid zullen krijgen? Hoe 54 55

Of de appelrechter. Artikelen 131 jo 87 en 88 Rv.

15

kan de rechter anders weten wat het – zich nog in het achterhoofd van partijen bevindende – standpunt is dat ‘voldoende is uiteengezet’?56 Ik pleit daarom ervoor de comparitie na antwoord te verheffen tot een echte mondelinge behandeling waar de rechter partijen en partijen elkaar vragen kunnen stellen en waar partijen hun standpunten – desgewenst met overlegging van een notitie bij mondelinge behandeling – kunnen toelichten. Ook Asser cs spreken over ‘mondelinge behandeling’ en willen daarbij ruimte voor ‘het mondelinge debat’ en ‘voldoende gelegenheid (-) voor partijen om hun standpunten uiteen te kunnen zetten.’57 Daarover zijn wij het dus eens.58 Casemanagement Ik heb niets tegen casemanagement, maar stel daaraan wel de eis dat de rechter de partijautonomie niet uit het oog verliest en dus in de eerste plaats faciliteert. Het is de vraag of dat niet beter via de rol kan geschieden. Weliswaar denkt men bij de rol doorgaans aan een archaïsch instituut, maar de rol is de laatste jaren sterk gemoderniseerd. Casemanagement zal ongetwijfeld zijn vruchten kunnen afwerpen, maar zal ook aanmerkelijk duurder zijn. Differentiatie Ik zie geen bezwaar tegen de door Asser cs voorgestelde differentiatie59, mits die in beginsel weer faciliterend is. Procestempo Volgens Asser cs toont het civiele proces onder meer op het punt van het procestempo ‘zijn zwakste kanten’: ‘de lange duur van processen en de stroperigheid en de gecompliceerdheid van de procesgang.’60 Ik deel dit standpunt tot op zekere hoogte. Nuancering is echter op haar plaats. Ook is een analyse van de oorzaak noodzakelijk alvorens een oplossing te kiezen.61 De klacht is niet nieuw. Ruim een eeuw geleden hervormde de LexHartogh62 het burgerlijk procesrecht met name om te komen tot sneller en goedkoper procederen. En ook overigens klonk de klacht ‘voortdurend’63. Het is mijn stellige overtuiging dat snel en effectief procederen onder het sinds 1 januari 2002 ingevoerde procesrecht zeer wel mogelijk is. Even 56

Hier kan de opmerking dat je dan je kaarten maar op tafel had moeten leggen, hoe dan ook geen doel treffen: je wist immers niet dat dat op dat moment mocht, laat staan moest. 57 IR blz 86. 58 En Schoordijk ook, t.a.p. NJB 2004 blz 167. 59 IR § 8.7. 60 IR blz 74. 61 Zie ook Duk t.a.p. TCR 2003 blz 64 onder 3. 62 Wet van 7 juli 1896 S 103. 63 Burgerlijke Rechtsvordering, F.M.J. Jansen, boek I, derde titel, opschrift, aantekening 2 en 3.

16

stellig geldt dat wat mij betreft voor het voordien geldende recht.64 Daarin ontbrak het niet aan faciliteiten om voortvarend te procederen (zoals peremptoirstelling en bref délai). Niet minder stellig is mijn overtuiging dat traagheid en stroperigheid in ieder model dreigt. Hoewel betrouwbare cijfers daarover niet voorhanden zijn, zijn wel geluiden te horen dat het procederen in eerste aanleg thans beter gaat.65 Indien dat juist is, betekent dat nog geenszins dat dat aan het per 1 januari 2002 voor de eerste aanleg ingevoerde66 model is te danken. Om dat in te zien, hoeft men maar naar de rechtspleging in hoger beroep te kijken. Daar geldt reeds lang standaard een model met slechts twee memories, in feite dus een stroomlijning van het nieuwe eerstelijns model. Niettemin duurt het hoger beroep nog steeds veel te lang. Nu eerst iets over procespartijen die geen van beiden haast hebben of hun zaak tijdelijk willen laten rusten. Ik mag zelf weten of ik mij te voet of per fiets verplaats van Amsterdam naar Rotterdam dan wel per auto of per trein. Steeds zal ik gebruik maken van het Nederlandse wegennet, dat (vrijwel) geheel betaald wordt door de overheid. Ik mag mijn reis beginnen en onderbreken wanneer ik wil en zo hard of langzaam rijden als ik wil. Als ik haast heb, neem ik de snelweg en rijd ik hard. Zo niet, dan kies ik een alternatieve route en rijd flanerend door het ‘groene hart’ van Holland. Zolang ik mij maar aan de verkeersregels houd. Die regels dienen (vrijwel) uitsluitend de veiligheid en de vrijheid van het verkeer, de doorstroming voor wie haast heeft. Soms ook bestrijden zij de kosten (parkeergelden) en laten mij verder vrij. Waarom zou dat anders zijn in procesland? Volgens artikel 20 Rv waakt de rechter tegen onredelijke vertraging van het proces. Maar wat is onredelijk, als partijen geen haast hebben? Het burgerlijk proces moet ‘voortvarend en efficiënt (zijn) vanwege het beslag op de middelen van de overheid en van partijen zelf’67. Dit lijkt mij niet concludent. Langzaam procederen kost immers nauwelijks meer of misschien zelfs minder dan snel procederen. Enig ander belang om partijen aan te sporen de strijdbijl geslepen te houden is er evenmin.68 De overheid bemoeit zich ook niet met het onderhandelingstempo in de materiële fase of bij een preprocessuele schikkingspoging. Zolang partijen hetzelfde procestemperament hebben, is er dan ook geen taak voor de rechter. De ‘slaaprol’, of hoe men het ook noemt, is geduldig en de gemeenschap heeft er geen last van. Hooguit zal het verloop van de tijd de belangstelling van partijen bij hun zaak en daarmee bij het eigen gelijk doen verminderen 64

Zie hierover Een magistrale samenzwering, mijn bijdrage aan de Asscher-bundel, Kabaal in Holland, Arnhem 1993. 65 Zie bijvoorbeeld het NVvR advies, t.a.p. Trema blz 93 noot 4, en Th.S. Röell in Fundamentele herbezinning, TCR 2004 blz 39. Maar zie ook Duk t.a.p. TCR 2003 blz 64 onder 3.1. 66 Dat model was in veel arrondissementen toen al gangbaar. 67 IR blz 90. 68 Uitzondering: bescherming door de kantonrechter van de in persoon procederende partij.

17

hetgeen tot schikking en daarmee tot verlichting van de case-load kan leiden. Anders dan Asser cs suggereren69, is een beroep op artikel 6 EVRM niet sterk. Weliswaar mogen de rechterlijke autoriteiten het tempo niet overlaten aan het initiatief van partijen en wordt van hen op bespoediging gerichte activiteit verwacht, maar door partijen zelf verkozen traagheid kan in beginsel niet worden toegeschreven aan de staat en kan daarom op zichzelf geen grond zijn voor het aannemen van schending van deze bepaling.70 Traagheid door het wachten op getuigenverhoren en op vonnissen kan wel zodanige schending opleveren, maar daarop hebben en hadden partijen geen invloed en hun autonomie op die grond beperken is dan ook niet te verdedigen. Veel belangrijker dan het coûte que coûte partijen het door de rechter gewenste tempo opleggen is voortvarendheid faciliteren waar het nodig is, te weten indien één van partijen daaraan behoefte heeft. Dat moet – binnen de grenzen van zorgvuldigheid en kwaliteit – mogelijk zijn. In de doorsneeprocedure kan dat ook nu en kon dat ook vroeger, voor zover dat afhangt en afhing van het procesrecht. De kwaadwillende kon en kan met incidenten en chicanes het geding wel vertragen, maar om dat tegen te gaan, is geen ingrijpende wijziging van het procesrecht nodig. Er zijn twee oorzaken waardoor het desondanks ook los van incidenten en chicanes nog steeds niet altijd lukt en vroeger niet lukte: een qua omvang en efficiency niet toereikend rechterlijk apparaat en de op dit punt inadequate behartiging van het cliëntenbelang door de advocatuur. Daarop kom ik terug. 8.

Consequenties: inhoud Ook over de inhoud van de rechtsstrijd geef ik enkele voorbeelden, voorzien van een beknopte toelichting. De feiten zijn van partijen ‘Maar was de reparateur dan in verzuim?’ vroeg een Haagse comparitierechter mij midden jaren tachtig . ‘Ja’, antwoordde ik, ‘mijn cliënt heeft hem in gebreke gesteld.’ Rare vraag, dacht ik ondertussen: bij conclusie van eis had ik de ingebrekestelling overgelegd en daar had mijn confrère verder geen woorden aan vuil gemaakt. ‘Staat dat vast?’ging de rechter voort. ‘Ja, het is niet betwist’, was mijn voor de hand liggende antwoord. De comparitierechter wendde zich rechtstreeks tot de reparateur: ‘betwist u de ontvangst van de ingebrekestelling?’ Ik betwijfelde of de

69

IR blz 74. Onder meer EHRM 6 mei 1981, NJ 1987, 827 (Buchholz/BRD), EHRM 25 juni 1987, NJ 1990, 231 (Capuano/Italië), EHRM 23 november 1993, Serie A no 278, EHRM 8 februari 1996, NJ 1997, 286 (Feldskov ea/Denemarken). 70

18

goede man de vraag begreep, maar hij had wel door wat hij moest antwoorden: ‘nee, edelachtbare, ik heb zoiets nooit ontvangen.’ De rechter was zijn tijd ver vooruit. Te ver. Asser cs vinden dat artikel 149 Rv de rechter te veel bindt. Ook als feiten niet worden betwist – ik moet aannemen: zelfs als de feiten worden erkend – moet de rechter de bevoegdheid hebben ‘het volledigheids- en waarheidsgehalte’ te toetsen.71 Immers, nu ‘de rechter een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de uitkomst van het geding’ dienen ‘rechterlijke beslissingen (te) berusten op de realiteit en niet op wat door strategie en tactiek van de procespartijen tot “formele waarheid” in het geding is geworden.’72 Daargelaten dat dit een cirkelredenering is en dat de werkelijke waarheid niet bestaat, wil ik de uitkomst van de redenering met kracht bestrijden.73 Welk belang kan ermee gediend zijn het beter te willen weten dan partijen die het over de feiten a, b en c gloeiend eens zijn?74 Er is nog genoeg waarover ze het oneens zijn. Maar moet de rechter in dergelijke gevallen dan recht doen op twijfelachtige inconsistenties, onbegrijpelijkheden en onwaarschijnlijkheden? Ja, consistentie, begrijpelijkheid en waarschijnlijkheid zijn immers geen doorslaggevende maatstaf voor de ‘waarheid’. Iets heel anders is dat het de rechter die het debat van partijen aanhoort of leest, natuurlijk vrij staat naar aanleiding van inconsistenties, onbegrijpelijkheden en onwaarschijnlijkheden vragen te stellen.75 Soms zullen deze verschijnselen ook kunnen worden ‘afgestraft’ door vast te stellen dat een partij aldus haar stellingen niet voldoende heeft toegelicht. Het blijft echter altijd denkbaar dat de rechter weet dat hij recht doet op een feitensubstraat dat wringt. Nu is hij dat wel gewend: dat gevoel bekruipt hem ook vaak genoeg als hij moet beslissen omtrent wel betwiste feiten. Wie hij ook gelijk geeft, kloppen doet het niet. Het is dan ook onvoldoende grond om een goed principe overboord te zetten voor tamelijk zeldzame gevallen.76 Volgens Asser cs zou de rechter een ‘grotere behoefte’ hebben zich ‘te bemoeien met de feitelijke grondslag van vordering of verweer’.77 Ik betwijfel of die behoefte professioneel gezien – ik heb het niet over gewone 71

IR blz 81. IR blz 80, ook eerder geciteerd. 73 En weet ik mij onder meer gesteund door het NVvR advies, t.a.p. Trema 2004 blz 92 ev, en tot op zekere hoogte ook door het advies van de president van en de procureur-generaal bij de Hoge Raad, t.a.p. www.rechtspraak.nl onder het kopje Praktische aspecten sub (iv), en door het advies van de Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht, t.a.p. TCR 2004 blz 4 onder 78. 74 Ik herhaal nog maar eens, dat het hier niet gaat om rechtsverhoudingen die niet ter vrije bepaling van partijen staan. 75 Zie ook NVvR advies t.a.p. Trema 2004 blz 93. 76 Zie ook Hammerstein t.a.p. TCR 2003 blz 60 onder 5. 77 IR blz 70. 72

19

menselijke nieuwsgierigheid – daadwerkelijk bestaat. Maar als dat zo is, is er des te meer reden om terughoudend te zijn. Nu zeggen Asser cs wel dat zij niet bepleiten ‘dat de rechter niet of onvoldoende betwiste feiten steeds ook zelf ambtshalve zou moeten onderzoeken’, die bevoegdheid zou hij slechts moeten uitoefenen bij ‘twijfel’78. Daarmee is bij de actieve rechter – zoals in Haagse voorbeeld van zojuist – de geest al uit de fles. Zeker nu Asser cs de rechter deze bevoegdheid willen toekennen op grond van zijn ‘eigen verantwoordelijkheid voor de uitkomst van het geding’. Dat is immers een zware, in dit verband mijns inziens te zware verantwoordelijkheid. En dan heb ik het al niet meer over het kostenaspect. Ten slotte merk ik op dat de rechterlijke zoektocht naar de werkelijke waarheid in de knoop dreigt te raken met andere voorstellen van Asser cs. Hiervoor merkte ik op dat tandeloze subtantiërings- en exhibitieplichten geen betekenis zullen hebben. In aanbeveling 16 stellen Asser cs onder x naast andere sancties ook ‘uitsluiting van gegevens, stellingen of bewijsmateriaal’ voor.79 Die sanctie beperkt echter het waarheidsgehalte van de uitkomst.80 In hoger beroep wordt dat nog versterkt: die instantie zou zich – zo begrijp ik Asser cs – niet moeten lenen voor een nieuwe feitelijke benadering of het aandragen van nieuwe bewijsmiddelen.81 Nu vind ik het al moeilijk te vatten op grond waarvan het hoger beroep wel zou mogen dienen voor het herstel van fouten van de rechter en niet van die van partijen zelf82, maar in ieder geval leidt deze benadering tot de volgens Asser cs juist te vermijden beslissingen die berusten op de ‘formele waarheid’.83 De grenzen van de rechtsstrijd zijn van partijen Óf een partij gaat procederen en óf zijn wederpartij het daarop ook laat aankomen, mogen zij – zie ik het goed – zelf blijven bepalen. En wat zij met de procedure willen bereiken en wat zij daartoe in stelling brengen ook. Even dacht ik dat Asser cs verdedigen dat de rechter ook beslissingsbevoegdheid ten aanzien van de omvang van de rechtsstrijd zou hebben, waar zij stellen dat ‘de rechter niet gehouden is om de door partijen gekozen gronden voor vordering/verzoek en verweren zonder meer te aanvaarden’. Maar dit blijkt mee te vallen: de rechter mag die grenzen ‘ter

78

IR blz 81. IR blz 267. 80 Aldus ook het advies van de president van en de procureur-generaal bij de Hoge Raad, t.a.p. www.rechtspraak.nl onder het kopje Praktische aspecten sub (iii). 81 Afgezien van bijzondere gevallen zoals nieuw bewijsmateriaal dat niet eerder beschikbaar was. IR blz 208 onder e. 82 Vergelijk ook het advies van de president van en de procureur-generaal bij de Hoge Raad, t.a.p. www.rechtspraak.nl onder het kopje Functies van het hoger beroep. 83 Zie voor een bespreking van het rapport in relatie tot het hoger beroep J.M.J. Chorus, Het hoger beroep in het interim-rapport van mei 2003, in TCR 2003 blz 104 ev. 79

20

discussie’ stellen.84 Dat is gelukkig niet hetzelfde als ‘bepalen’. Natuurlijk mag de rechter partijen bij een duurovereenkomst – het voorbeeld van Asser cs – die strijden over het verleden, suggereren de zaak ook voor de toekomst goed te regelen en daaromtrent eventueel een beslissing te vragen. Dat kon de rechter en deed de rechter 25 jaar geleden ook al. Maar als partijen daaraan geen behoefte hebben, is er geen taak voor de rechter. Attenderen op mogelijke stellingen en weren Volgens Asser cs brengt ‘een volwassen benadering van het proces’ mee dat de rechter ‘slapende honden mag wakker maken’ en de gedaagde aan een verweer mag helpen.85 Als voorbeelden geven zij het attenderen op een gemist verjaringsberoep of beroep op gezag van gewijsde. Ik vind dit een lastig probleem. Des te pregnanter wordt dit probleem, indien men zich realiseert dat de actieve rechter in de voorstellen van Asser cs niet alleen mogelijke verweren zal kunnen onderzoeken maar ook mag en zal speuren naar de feiten, een combinatie die we hiervoor bij de Haagse comparitierechter tegen kwamen. Enerzijds meen ik dat partijen hun eigen belangen moeten behartigen. Rolvermenging brengt risico’s mee: bewaart de rechter wel het evenwicht tussen partijen? Anderzijds meen ik – ik merkte dat hiervoor al op – dat de rechter op een normale manier moet kunnen deelnemen aan de communicatie, die een proces nu eenmaal is. Dat betekent dat hij de verjaringsvraag die als het ware in het geding omhoog borrelt, moet kunnen stellen. Maar voorzichtigheid is geboden. Mag hij ook – en zo neen, wat is het verschil met verjaring – vragen waarom een partij zich niet beroept op misbruik van omstandigheden, dwaling, overmacht, ontbreken van een ingebrekestelling, niet tijdig reclameren, opschortingsrechten, de eis van toezending van algemene voorwaarden, rechtsverwerking enz enz enz? Mag de rechter zich ook bemoeien met strategische keuzes? Waarom zou hij niet ook de eiser mogen attenderen op een betere grondslag voor de eis? Voor mij is het communicatie-aspect beslissend. Dat betekent dat de rechter ook niet verder moet gaan dan wat de gewone gang van de communicatie meebrengt. Voor de hand liggende vragen kan hij gerust – moet hij wellicht – stellen. Maar hij moet partijen niet voor de voeten lopen en zijn menselijke nieuwsgierigheid naar het naadje van de kous onderdrukken. Maak je dit soort ingrijpen tot onderdeel van de taak van de rechter, dan wordt het proces te zeer ‘van de rechter’. Het kan zijn gezag ondermijnen (waarom heeft hij jou op die verjaring gewezen en mij niet op de stuiting ervan?86) en doet de vraag rijzen hoe gemakkelijk hij nog afstand kan nemen van het door hemzelf geopperde verweer (onpartijdigheid). 84

IR blz 82. IR blz 83. 86 Nog aan te vullen met: en mag ik die stuiting nu in hoger beroep niet meer aanvoeren (IR blz 208 onder e)? 85

21

De gewone communicatie als grondslag brengt ook mee dat regulering niet op haar plaats is. Wij bevinden ons immers op het terrein van het gezonde verstand en wel dat van de rechter. Regulering tast het gezonde verstand aan. Ten slotte wil ik in dit verband aan Asser cs nog de volgende vraag voorleggen. Zou men over het voorgaande anders denken en hier toch een verdergaande taak aan de rechter willen toekennen, brengt dan de eerder besproken ‘gezamenlijke verantwoordelijkheid’ mee dat de partij die ziet dat zijn wederpartij een mogelijkheid over het hoofd ziet, dat moet melden? Dit lijkt een flauwe vraag. Maar moet dat niet de consequentie zijn, als men de signaleringstaak en de gezamenlijke verantwoordelijkheid ernstig neemt? Derden in het geding betrekken Asser cs willen de rechter de bevoegdheid geven om – zelfs tegen de wil van partijen, indien zich ‘zwaarwichtige redenen’ voordoen – derden in het geding op te roepen.87 Een dergelijke algemene bevoegdheid komt mij onwenselijk voor. Ik verwijs hier kortheidshalve naar Snijders.88 De voorfase Asser cs wijden boeiende beschouwingen aan de voorfase van het proces.89 Zij prikkelen tot een reactie onder meer in verband met de verhouding materieel recht en procesrecht. Om deze bijdrage niet eindeloos uit te laten dijen beperk ik mij hier tot één enkele opmerking. Indien de rechter – ook op verzoek van één van partijen – een belangrijke rol speelt in de voorfase van het proces, bereikt men in feite dat het proces – en daarmee de overheidsbemoeienis en de kosten – eerder begint. Daarom geldt hier eens te meer dat de voorgestelde mogelijkheden – een ‘voorlopige’ comparitie van partijen90 lijkt me een goed idee – slechts als faciliteit moeten worden aangeboden. Verder zou ik niet willen gaan. Een tegen haar zin in de voorfase betrokken wederpartij voelt zich uiteraard ‘voor de rechter gesleept’. Voorfase of proces is voor haar dan louter een kwestie van woorden. 9.

De professionele procesdeelnemers Procederen is mensenwerk en de mensen die daarvan hun vak maken, zijn – in hoofdzaak – advocaat of rechter. Als er iets mis is met die mensen of de wijze waarop zij hun vak uitoefenen, richte men zijn aandacht eerst eens op die mensen. Anders gedraagt men zich als de tennisser die zijn falen in het

87

IR blz 83 ev. T.a.p. NJB 2003 blz 1703 ev. 89 IR hoofdstuk 7. 90 Vergelijk IR blz 117. 88

22

materiaal zoekt en voortdurend op zoek is naar een beter racket. Op sommige plaatsen van het rapport klinkt inderdaad kritiek door op vooral de advocaat.91 Zo berust de benadering van de voorfase in het rapport voor een niet onbelangrijk deel in feite op de gedachte dat de advocaten onvoldoende geneigd en/of in staat zijn zinvolle werkafspraken te maken, schikkingsmogelijkheden te onderzoeken en escalatie te voorkomen. De advocaat behoeft echter geen nieuw racket of nieuwe regels maar een betere techniek. In het begin van mijn betoog heb ik tot uitgangspunt genomen dat in het civiele proces in beginsel een ieder zelf voor zijn belangen wil opkomen en dat ook doet. Daarbij heb ik gemakshalve advocaat en cliënt vereenzelvigd. Dat kon ook, aangezien de cliënt zijn belangen in handen legt van de advocaat en deze uit hoofde van zijn opdracht verplicht is die belangen als een bekwaam en redelijk handelend advocaat te behartigen. Er is in mijn ogen één aspect van het werk van de advocaat waar zijn belangen en die van zijn cliënt zo zeer uiteen lopen, dat die vereenzelviging in de praktijk in een fictie blijft steken. Dat betreft het werktempo, met name in het civiele geding. Beziet men de doorsneeprocedure, dan brengt het belang van de eisende cliënt92 doorgaans mee dat gedagvaard wordt op een korte termijn van zeg twee weken onder gelijktijdige aanzegging van een peremptoir uitstel van maximaal 4 weken voor antwoord. Bij toepassing van dezelfde voortvarendheid – ook van de rechter, waarover hierna – kan acht weken later de mondelinge behandeling of de tweede schriftelijke ronde93 achter de rug zijn en spreekt de rechter na nog eens vier à zes weken, dus vier à vijf maanden na dagvaarding, het (eerste) vonnis uit. Verreweg de meeste advocaten handelen hiernaar niet94 en vragen respectievelijk geven uitstel na uitstel, een beetje omdat de organisatie van hun werk dat vraagt, maar vooral omdat slagvaardig procederen – zonder aansporing moeilijk op te brengen – discipline vraagt. Dat de advocaat wel eens worstelt met een conclusie valt nog te begrijpen, maar met een aan zijn confrère gerichte brief tot peremptoirstelling? Daarom sprak ik hiervoor over – en herhaal ik – ‘inadequate behartiging van het cliëntenbelang door de advocatuur.’ Ik geloof niet in een – beklijvende – oplossing door het stellen van regels of door (verdere) rechterlijke sturing. Een rechter die zelf de zaak een half jaar op de plank moet laten alvorens vonnis te wijzen, is niet de aangewezen persoon om met gezag de advocaat aan te sporen. Maar zelfs indien het rechterlijk apparaat ooit qua omvang en efficiency toereikend zal zijn, ligt het niet voor de hand op dit punt het cliëntenbelang in zijn handen te leggen. Het is nu eenmaal geen rechterlijk belang. Bovendien kent hij het 91

Dat ook kritiek op de rechter op zijn plaats is blijkt uit de behartigenswaardige woorden van Hammerstein, t.a.p. TCR 2004, blz 59 onder 3. 92 Soms geldt mutatis mutandis hetzelfde voor de gedaagde cliënt. 93 Oud recht of artikel 132 Rv. 94 Ik ben advocaat geweest en vormde op deze regel geen uitzondering.

23

partijbelang slechts in abstracto en dat is geen goede maatstaf. Wil hij het in concreto kennen, dan moet hij weer bij diezelfde advocaat te rade gaan. Ik geloof meer in beïnvloeding van de advocatuur en informatie aan de cliënt. Dit laatste kan bijvoorbeeld door middel van spotjes van postbus 51 of folders in de wachtruimten van de gerechten: ‘als u dat wenst, dan kunt u een (eerste) uitspraak hebben binnen vier à vijf maanden.’ Hier ligt ook een taak voor de Nederlandse orde van advocaten. Dit klinkt optimistisch. Dat ben ik ook: als de cliënt weet dat het snel kan, zal hij zijn advocaat erop aanspreken snel te concluderen en de wederpartij peremptoir te stellen, wordt tempo een element van concurrentie en kan een cultuuromslag plaatsvinden. Dat zal ook worden bevorderd, als de rechter zelf zijn werk op tijd af heeft. Dan is het immers – anders dan nu – duidelijk waar de zwarte piet zit. Daarmee zijn we gekomen bij de periode tussen laatste partijhandeling enerzijds en zitting of uitspraak anderzijds: het tempo van de rechter. Overbelasting door een teveel aan zaken drukt dit tempo aanzienlijk. Maar die overbelasting drukt ook de kwaliteit, hier bedoeld in de klassieke betekenis: het beslechten van geschillen door juridisch en feitelijk goed gemotiveerde en overtuigende beslissingen na een behandeling waarin de standpunten van partijen tot hun recht hebben kunnen komen. Ik ga ervan uit dat de rechtzoekende – moet hij kiezen – de voorkeur geeft aan kwaliteit in deze zin verstaan boven tempo, uiteraard binnen redelijke grenzen. Maar ik geef toe, de klant heeft liever kwaliteit én tempo. Verbetering van efficiency en vooral uitbreiding van het aantal rechters, griffiers en verdere ondersteuning zullen zeker soelaas bieden en zijn dan ook het minimum. Zelfs dan blijft het echter de vraag of de rechter zich voldoende op het tempo zal richten, met name ook in tijden dat de maatschappelijke aandacht daarvoor geringer is dan nu. Rechters zijn ook maar mensen: ze zijn niet ongevoelig voor maatschappelijke kritiek en evenmin voor het hedendaagse puntensysteem waarop zij worden afgerekend95. Een degressief puntenstelsel naar gelang van de tijd die de rechter verbruikt, zal ongetwijfeld helpen. Daarvoor pleit ik bepaald niet, want dan zal de kwaliteit, die minder makkelijk in een incentive is te vatten, ongetwijfeld (nog verder) het onderspit delven. We zullen het voorlopig ook hier moeten hebben van de prikkel die uitgaat van de cultuuromslag in de advocatuur, die ik eerder besprak. Snel procederende partijen zullen ongetwijfeld de rechter evenzeer tot slagvaardigheid prikkelen: de ene cultuuromslag stimuleert de andere. En laat de klant klagen, dat helpt ook.

95

De zogeheten Lamicie-normen. ‘Lamicie’ staat voor ‘Last minute commissie’. Die normen waren net op tijd klaar voordat het werklastmetingssysteem voor de rechtspraak, de officiële benaming van de normen, werd ingevoerd. Het systeem berust sinds 1 januari 2002 op artikel 2 van het Besluit financiering rechtspraak van 13 juli 2002, Stb 390.

24

Alweer (te) optimistisch? Het is een kwestie van geloof. Het is weliswaar moeilijk om mensen – hier in hun bedrijfscultuur – te veranderen. Maar het kan en het is het proberen waard. Als onze energieke Raad voor de Rechtspraak zich er achter zet, lukt het vast. In een nieuw tennisracket voor een onveranderde speler heb ik geen enkel vertrouwen. Hij vervalt al snel weer in zijn oude fouten en opteert ook dan weer voor het racket van de nieuwste mode, dat de markt hem ongetwijfeld zal bieden. 10.

Conclusie Tot nog toe bepalen partijen binnen de wettelijke kaders in belangrijke mate vorm, inhoud en tempo van het civiele geding. Volgens Asser cs moet hun die ruimte in verregaande mate worden ontnomen. Waarom? Doen partijen het – in aanmerking nemende dat zij een geschil hebben en hun belangen daardoor vaak tegengesteld zijn – niet goed? Soms bekruipt mij het gevoel dat Asser cs zich niet zozeer met een fundamentele herbezinning als wel met een fundamentele koersverlegging (of beter –versnelling?) bezig houden. Artikel 111 lid 3 Rv en de afschaffing van re- en dupliek worden kennelijk – en nog voor de door de wetgever beloofde evaluatie – als verworvenheden aangemerkt en zelfs niet ter discussie gesteld, terwijl zeker niet iedereen gelukkig ermee is.96 Ik mis dan ook de afweging ‘enerzijds, anderzijds’ en proef de reeds gemaakte keus tegen de uit de gratie gevallen partijautonomie. In het begin heb ik mij de vraag gesteld of verwezenlijking van de ideeën van Asser cs op het punt van partijautonomie en rechterlijke taak de waardering voor het burgerlijk proces gunstig zal beïnvloeden. Gezien het voorgaande moet daarop het antwoord ontkennend luiden. De rechter gaat de gang van zaken en zelfs in toenemende mate de inhoud van de rechtsstrijd zozeer beheersen, dat partijen zich hun geschil, de aanpak ervan én daarmee de oplossing ontnomen zien. De behartiging van het partijbelang hoort echter bij de partij(en) zelf thuis. Substantiële verlegging naar de rechter is onnodig, zal voor partijen onbegrijpelijk zijn en ondermijnt het gezag van de rechter. De partijautonomie dient wezenlijk uitgangspunt van het burgerlijk proces te blijven. Dat betekent niet dat dus alles bij het oude moet blijven. Zolang niet voorschrijven maar faciliteren het motto is, kunnen verschillende voorstellen ook zeer wel worden verwezenlijkt in een model waar de partijautonomie voorop staat. Zelfs indien men uiteindelijk de voorkeur eraan zou geven toch voor te schrijven, zou een voorafgaande periode van faciliteren de gelegenheid bieden ervaring op te doen en te evalueren voordat het procesveld volledig is omgeploegd.

96

Bijvoorbeeld Duk t.a.p. TCR 2003 4.7 en 5.1 ev.

25

Maatregelen die de kwaliteit versterken/bewaken en gelijktijdig het tempo verhogen zijn uiterst welkom. Daartoe behoren bevordering van een cultuuromslag bij de advocatuur en verbetering van de efficiency en uitbreiding van het rechterlijk apparaat. Daarnaast zal een – niet afdwingbare – voorlopige comparitie van partijen om afspraken te maken over de procesvoering of om (onderdelen van) het geschil te schikken wellicht haar diensten kunnen bewijzen. Ook de mogelijkheid van differentiatie zal nuttig kunnen zijn. Er is ongetwijfeld meer, maar ik beoog met deze bijdrage vooral de plaats voor de partijautonomie te bepalen: het leidende uitgangspunt voor het civiele proces. Met vele uitzonderingen, maar niettemin uitgangspunt. De eerste fase van de herbezinning is te vroeg afgesloten. Alvorens zo verregaande keuzes te maken als Asser cs doen, is meer onderzoek vereist. Mijns inziens geeft hetgeen hiervoor is opgemerkt over psychologische aspecten, daartoe reeds aanleiding. Daarnaast bestaat er behoefte aan betrouwbare gegevens (duur procedure met en zonder interlocutoiren, aantallen interlocutoiren, schikkingen, appellen enz). Dit laatste erkennen Asser cs ook, maar zij trekken daaruit voor deze fase van hun onderzoek geen gevolg.97 Zij kiezen immers voor een ‘hoofdmodel’ dat ruwweg gelijk is aan het thans geldende standaardmodel.98 Zij geven daarvoor geen argumentatie99 en wachten de nog door henzelf uit te voeren evaluatie van het geldende model af. Dat betekent ook dat wij, het ‘veld’, pas bij ‘dupliek’ goed op deze in de eerste schriftelijke ronde door Asser cs gemaakte keus zullen kunnen antwoorden. In een civiel geding beschouwt men dat als ‘tactisch gedrag vanuit het eigen belang en verwaarlozing van het processueel belang van de wederpartij.’100 Van zodanig gedrag wil ik Asser cs zeker niet betichten, maar ‘inefficiënt’ en misschien zelfs ‘ineffectief’101 is het wel. Ik behoud mij dan ook alle rechten voor.

97

Slot § 8.7.1. § 8.7.1. 99 Je verwacht een verantwoording van die keuze in hoofdstuk 8 of 11. Ik heb het er niet kunnen vinden. 100 IR blz 77. 101 IR blz 77. 98