Niet fysieke uitvoer van technologie (en de extraterritoriale rechtsmacht van de Verenigde Staten binnen de Europese Unie)

Niet fysieke uitvoer van technologie (en de extraterritoriale rechtsmacht van de Verenigde Staten binnen de Europese Unie)

Door: Dhr. Y.K.M. Florentinus 2011/2012

Voorwoord Na het succesvol afronden van de registeropleiding (Stichting Post-HBO Nederland) Manager Customs & Trade Affairs (MCTA), kwam ik tot de ontdekking dat er nog een studie op hoog niveau in Nederland wordt gegeven met betrekking tot douanezaken in haar algemeenheid. Na weldra hierdoor geënthousiasmeerd te zijn geraakt werd ik met dispensatie toegelaten tot de bedoelde studie: de Post-Master Douane van de Stichting Europese Fiscale Studies (Erasmus Universiteit Rotterdam). De 12 leergangen heb ik als uitermate leerzaam en plezierig ervaren. Het succesvol afsluiten van de Post-Master is mede afhankelijk van het schrijven van een niveauwaardige verhandeling en de succesvolle verdediging ervan. De zoektocht naar een geschikt onderwerp bleek niet eenvoudig. De multinational waarin ik werkzaam ben, komt in aanraking met de meest opmerkelijke handelsproblematiek, hetgeen veelal door de verstrengeling van verschillende (inter-)nationale wetgeving wordt veroorzaakt. Ik vond uiteindelijk een ongewoon doch bijzonder onderwerp gerelateerd aan de uitvoer van “onzichtbare goederen” dat weliswaar gereglementeerd wordt door internationale regimes en verdragen, maar binnen de EU verstoord wordt door wetgeving van de VS. Het onderwerp betreft de niet fysieke uitvoer van gevoelige technologie uit de EU en de gerelateerde lasten van de extraterritoriale rechtsmacht (jurisdictie) van de VS binnen de EU, feitelijk twee onderwerpen die elkaar raken en bijten. Ik heb deze verhandeling met veel plezier geschreven en hoop lezers te kunnen enthousiasmeren in deze “vreemde eend in de bijt”.

Yuri Florentinus December, 2011

1

Inhoudsopgave 1

Inleiding………………………………………………………………… 1.1.1 Vraagstelling/probleemstelling……………………………….. 1.1.2 Scope van de verhandeling…………………………………… 1.1.3 Regelgeving-inleiding………………………………………….. 1.2 Exportcontrole…………………………………………………… 1.2.1 Exportcontrole vanuit perspectief VS…………………. 1.3 Internationale verdragen en regimes………………………….

3 4 5 6 6 8 8

2

Exportcontrole regelgeving van de EU…………………………….. 10 2.1 Scope van de dual-use verordening…………………………. 10 2.2 Vergunningplicht bij uitvoer van gevoelige technologie ……. 10 2.2.1 Vergunningplicht maar geen douaneaangifte………… 10 2.2.2 Vergunningplicht voor niet gevoelige technologie…… 11 2.2.3 Mededelings- en samenwerkingsmethodiek…………. 12 2.3 Gelijkgestelde uitvoer……………………………………………. 12 2.3.1 Outsourcing………………………………………………. 13 2.3.2 Email en shared databases…………………………….. 14 2.3.3 Exporteur………………………………………………….. 15 2.4 Technologie………………………………………………………. 16

3

Exportcontrole regelgeving van de VS……………………………. 18 3.1 Onderworpen aan de US EAR…………………………………. 18 3.1.1 De extraterritoriale componenten……………………… 19 3.1.2 Effects doctrine…………………………………………… 21 3.1.3 True Conflict doctrine……………………………………. 22 3.1.4 Nationaliteitsbeginsel……………………………………. 23 3.1.4.1 De zaak Fruehauf……………………………….. 23 3.1.4.2 De zaak Sensor Nederland B.V……………….. 24 3.2 Vergunningplicht bij uitvoer van technologie…………………. 24 3.2.1 Wederuitvoer……………………………………………… 25 3.2.2 Gelijkgestelde (weder)uitvoer…………………………… 26 3.3 Technologie………………………………………………………. 26 3.4 Blacklisting………………………………………………………... 27

4

Problematiek…………………………………………………………….. 29 4.1 ELI erkent extraterritoriale toepassing EAR in NL/EU?........... 29 4.2 Gelijkwaardig speelveld…………………………………………. 30 4.3 Niet fysieke uitvoer van technologie is oncontroleerbaar……. 30 4.4 Gelijkgestelde wederuitvoer leidt tot discriminatie……….…... 31

5

Conclusies/aanbevelingen……………………………………………. 34

Literatuurlijst……………………………………………………………………. 37

2

1. Inleiding Ofschoon de oorsprong van exportcontrole regelgeving niet eenduidig valt te herleiden naar één specifieke historische gebeurtenis, lijkt de denkbeeldige bakermat door de voormalig keizer van het Romeinse Rijk en filosoof Marcus Aurelius1 te zijn gelegd. Enkele van zijn citaten zijn in geavanceerde vorm verwerkt in het thans van toepassing zijnde exportcontrolebeleid2. Dit beleid heeft terughoudendheid ter zake van het beschikbaar stellen van gevoelige goederen aan landen van zorg als beoogd doel. Het is opmerkelijk dat in Nederland het exportcontrole beleidskader bepalende orgaan, het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie (hierna: ELI), sedert 2010 ook refereert naar de gevolgen binnen Nederland van het exportcontrolebeleid van de Verenigde Staten (hierna: VS). Hierdoor kan voorzichtig geconcludeerd worden dat ELI het discutabele extraterritoriale exportcontrolebeleid van de VS erkent. Dit heeft (mogelijk) desastreuze gevolgen voor internationaal handelend Nederland. De vraag of het extraterritoriale exportcontrole recht van de VS ook daadwerkelijk rechtens bindend is binnen de Europese Unie (hierna: EU), is echter nimmer concreet beantwoord. De focus ligt de laatste jaren (steeds) meer op de eveneens discutabele toepassing van andere wetgeving van de VS binnen de EU. Hierbij valt de denken aan de FCPA3 en SOX4 waartegen verschillende EU-lidstaten tevergeefs hebben geageerd. Vele multinationals hebben thans omvangrijke interne Compliance programma’s geïmplementeerd om naleving van FCPA en SOX te kunnen waarborgen. Het staat inmiddels onomstotelijk vast dat de extraterritoriale toepassing van de FCPA en SOX binnen de EU stilzwijgend wordt geaccepteerd, getuige de vele opgelegde boetes5. Over exportcontrole regelgeving valt inhoudelijk ook het nodige op te merken. De regelgeving bevat namelijk onder meer de controle op uitvoer van nauwelijks tastbare zaken zoals technologie en programmatuur. 1

Marcus Aurelius (Marcus Annius Verus). De filosoof-keizer Marcus Aurelius (26 april 121 17 maart 180) regeerde over het Romeinse Rijk van 161 tot 180 en was de vijfde en laatste van de adoptiefkeizers. Hij was het toonbeeld van een rechtvaardig en menselijk heerser en belichaamde de voor-christelijke Stoïcijnse deugden van Rome. 2 http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/exportcontrole-strategischegoederen/exportcontrolebeleid 3 The Foreign Corrupt Practices Act of 1977 (FCPA) (15 U.S.C. §§ 78dd-1, et seq.). Federale wet van de Verenigde Staten waarin verplichting inzake transparantie in boekhouding is vastgelegd en welke omkoping poogt te bestrijden. 4 The Sarbanes–Oxley Act of 2002 (Pub.L. 107-204, 116 Stat. 745, enacted July 30, 2002), ook bekend als Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act (binnen het Senaat) als ook de Corporate and Auditing Accountability and Responsibility Act (in the House), is een federale wet van de Verenigde Staten op het terrein van het bestuur van een onderneming. De wet legt tal van regels op aan bedrijven die aan een VS beurs genoteerd zijn (en haar buitenlandse filialen), of een buitenlands bedrijf met een genoteerde vestiging. In 69 artikelen tracht de wet deugdelijk ondernemingsbestuur af te dwingen en nieuwe schandalen te voorkomen. 5 Zie bijvoorbeeld Siemens AG in http://www.shearman.com/files/upload/fcpa_digest.pdf

3

Het moge duidelijk zijn dat gevoelige goederen over het algemeen slechts kunnen worden vervaardigd met gebruikmaking van specifiek op het goed betrekking hebbende technologie (know-how). Hierdoor is technologie feitelijk het meest gevoelige product dat gereglementeerd dient te worden; zij is de moeder der goederen. Technologie laat zich echter niet eenvoudig reglementeren; zij is immers over het algemeen van immateriële aard. Hierbij valt te denken aan specifieke kennis (technologie) die een persoon draagt. Dientengevolge vinden leveranties van technologie (mogelijk) vaker plaats dan door de overheid wordt geregistreerd, ondanks de zeer stringente exportcontrole regelgeving van toepassing op de uitvoer van technologie. Daarnaast blijkt uit diverse studies dat de gereglementeerde uitvoer van technologie (mogelijk) het technologisch leiderschap6 van de regelgevende Staat op de lange termijn niet ten goede komt. Het heeft achteruitgang van technologie ten opzichte van andere Staten c.q. landen7 tot gevolg. Thans wordt in de VS zelfs gesproken van teruggang inzake het concurrentievermogen, louter als gevolg van haar exportcontrolebeleid8. 1.1.1 Vraagstelling/probleemstelling Het onlangs opgestelde (publieke debat stimulerende) groenboek over de werking van het huidige EU systeem voor de controle op uitvoer van producten voor tweeërlei gebruik (hieronder valt tevens gevoelige technologie), verraadt ook enige twijfel inzake de toepasselijkheid9 hetgeen mij brengt tot de volgende vraagstelling: Valt de EU en extraterritoriale VS exportcontrole regelgeving inzake de niet fysieke uitvoer van gevoelige technologie te verwezenlijken? Om te kunnen komen tot een beantwoordende conclusie, is het van belang relevante begrippen nader te beschouwen. Bijgevolg zijn de volgende deelvragen geformuleerd: Wat wordt volgens EU en extraterritoriaal VS recht bedoeld met exportcontrole, (niet fysieke) uitvoer en technologie? Waarin ligt de (mondiale) grondslag verankerd?

6

Hieruit blijkt dat de controle op de uitvoer van technologie twee doelen beoogt t.w., (1) terughoudendheid ten aanzien van het ter beschikking stellen van gevoelige technologie aan landen van zorg (zie voetnoot 13) en (2) het behoud van eigen technologisch leiderschap. 7 Uit “Technology and the Tyranny of Export Controls: Whisper who dares”. St. Martin’s Press, Inc. Stuart Macdonald. 1990. 8 Uit “Impacts of US Export Control Policies on Science and Technology Activities and Competitiveness”, US Congress House of Representives Committee on Science and Technology. US Government Printing Office. Washington 2009. 9 Groenboek “Het systeem van de Europese Unie voor controle op de uitvoer van producten voor tweeërlei gebruik: veiligheid en concurrentievermogen waarborgen in een veranderende wereld” COM(2011) 393. In de inleiding is opgenomen dat in plaats van een geharmoniseerde EU-benadering van uitvoercontroles waarbij per geval veiligheidsoverwegingen in aanmerking worden genomen om wezenlijke veiligheidsbelangen te beschermen en transacties met een hoog risico te vermijden, in de EU verschillende benaderingen van uitvoercontroles worden toegepast.

4

Ter beantwoording zullen in hoofdstuk 2 en 3 de voornaamste elementen van de EU en VS exportcontrole regelgeving, binnen de reikwijdte van het onderhavige onderwerp, worden beoordeeld. De van toepassing zijnde regelgeving zal door mij met gebruikmaking van publieke stukken, literatuur en/of praktijkvoorbeelden worden becommentarieerd. De beantwoording van de vraagstelling zal voorts in de uiteindelijke conclusies worden vervat. 1.1.2 Scope van de verhandeling In deze verhandeling worden onder gevoelige goederen uitsluitend goederen voor tweeërlei gebruik verstaan10, in het bijzonder technologie voor tweeërlei gebruik. Producten, met inbegrip van programmatuur en technologie, die zowel een civiele als een militaire bestemming kunnen hebben, met inbegrip van alle goederen die voor niet-explosieve doeleinden gebruikt kunnen worden en op enige manier bijdragen in de vervaardiging van nucleaire wapens of andere nucleaire explosiemiddelen, zijn door de Raad van de Europese Unie aangewezen als goederen voor tweeërlei gebruik11. Militaire goederen, met inbegrip van gerelateerde regelgeving zoals ITAR12, Wwm13, sanctie- en embargo regelgeving vormen geen onderdeel van deze verhandeling. Er zal uitsluitend worden ingegaan op de exportcontrole problematiek inzake de niet fysieke uitvoer van technologie voor tweeërlei gebruik (hierna: gevoelige technologie). Aangezien in een eerdere verhandeling14 de aandachtsgebieden rondom de doorvoer van en tussenhandel in gevoelige goederen ruimschoots aan bod zijn gekomen, vallen ook deze onderwerpen buiten de reikwijdte van deze verhandeling.

10

Gevoelige goederen (goederen van zorg) worden officieel aangeduid als strategische goederen welke voorts gegroepeerd zijn in enerzijds (i) militaire goederen, anderzijds (ii) goederen voor tweeërlei gebruik. 11 Krachtens Verordening (EG) Nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik. Artikel 2, lid 1. 12 The International Traffic in Arms Regulations, 22 CFR 120-130. Betreft een codificatie van regelgeving inzake de controle op in- en uitvoer van aan defensie gerelateerde artikelen en technische bijstand vermeld op de munitielijst van de Verenigde Staten. http://www.pmddtc.state.gov/regulations_laws/itar_official.html 13 Wet Wapens en Munitie (Wwm). WET van 5 juli 1997, houdende regels inzake het vervaardigen, verhandelen, vervoeren, voorhanden hebben, dragen enz. van wapens en munitie. http://www.st-ab.nl/wetten/0980_Wet_wapens_en_munitie_Wwm.htm 14 Doorvoer van strategische goederen. Europese Fiscale Studies Erasmus Universiteit Rotterdam, Post-Master Douane. Mr. D.G. Leenman.

5

1.1.3 Regelgeving - Inleiding De noodzakelijkheid gevoelige goederen15 louter na zorgvuldige afweging toe te laten tot het internationale handelsverkeer is eeuwen geleden ontstaan uit beschermingsbeginselen ten aanzien van de volksveiligheid en vrede. Verondersteld werd dat gevoelige goederen een aannemelijke bedreiging ten aanzien van de (wereld-)vrede vormden indien beschikbaar gesteld aan kwaadwilligen. Thans spreekt men van landen van zorg16 en terroristen, welke frequente onderwerpen zijn op de sanctie- en embargoregelgeving veroorzakende internationale (handels-) politieke agenda’s. Aan bescherming en handhaving van de internationale veiligheid wordt een zwaarder gewicht toegekend dan aan economische (handels-)belangen. Op communautair niveau is dit geregeld in het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie17. Exportcontrole doet zich voor als een rechtsapparaat dat: de intracommunautaire, internationale en intercontinentale grenzen (denkbeeldig) bewaakt ten aanzien van precaire goederenstromen en toezicht tracht te houden door zorgwekkende transacties met vergunning- en/of verbodsbepalingen te reglementeren. Degene die zou verwachten dat de grondslag van exportcontrole regelgeving dan ook, vanuit internationaal perspectief, eenvoudigweg te vinden en vastgelegd is in de WTO18, komt echter bedrogen uit. 1.2 Exportcontrole Alvorens ik de internationale grondslag zal toelichten is beantwoording van onderstaande vraag essentieel: Wat wordt met exportcontrole (in haar algemeenheid) bedoeld? Exportcontrole kan wellicht het best worden omschreven als een uit twee niveaus bestaand internationale transacties beoordelend rechtsapparaat. a) toetsing van het (eind-)gebruik en (eind-)gebruiker(s) Het eerste niveau omvat de toetsing van de door de (exporterende) ondernemer voorgenomen internationale transactie. Dit bestaat uit de controle op en beoordeling van: de gebruiker(s) en het gebruik van de te leveren goederen en/of diensten.

15

In het verleden werden wapens en gerelateerd materieel zoals zwaarden, schilden en harnassen aangemerkt als gevoelige goederen. De huidige definitie van gevoelige goederen is beschreven in voetnoot 10. 16 Landen die in spanningsgebieden gelegen zijn, waar de mensenrechten ernstig worden geschonden, waartegen een embargo is overeengekomen of waar sprake is van overbewapening. 17 Artikel 34-36 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). 18 World Trade Organization. Thans de enige internationale organisatie die zich op mondiaal niveau bezighoudt met handelsregelgeving tussen naties. http://www.wto.org

6

In het bijzonder wordt getoetst of: de gebruiker als gesanctioneerd19 te boek staat in van toepassing zijnde sanctieregelgeving; landen van zorg zijn betrokken en of de leverantie enkel aan civiele (lees: niet precaire) toepassing is voorbehouden20. b) toetsing van het te leveren product Het tweede niveau omvat de productspecifieke toetsing op hetgeen de (exporterende) ondernemer wenst te leveren. Hier wordt in het bijzonder getoetst of gevoelige goederen deel uitmaken van de voorgenomen leverantie en in zulks geval, welke maatregelen genomen dienen te worden. De bevindingen resulterende uit de toetsing van het eerste niveau worden hierbij in overweging genomen.

De 2 niveaus van exportcontrole

19

Gesanctioneerde natuurlijke- en rechtspersonen worden door zowel de Europese Unie als de Verenigde Staten publiekelijk bekend gemaakt. Enkele voorbeelden: Denied Persons List. http://www.bis.doc.gov/complianceandenforcement/liststocheck.htm Specially Designated Nationals List. http://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/SDNList/Pages/default.aspx Terrorist Groups (Foreign Terrorist Organizations). http://eeas.europa.eu/cfsp/sanctions/docs/measures_en.pdf 20 Deze vorm van toetsing heeft voor een groot deel te maken met sancties en embargo’s maar ook met precair eindgebruik (militair, nucleair, wapenvervaardiging e.d.). Nederland volgt op het gebied van sancties en wapenembargo’s het beleid van de EU, maar zet de EUbesluiten daarover wel om in (nationale) Sanctieregelingen onder de Sanctiewet 1977 om te waarborgen dat overtredingen strafbaar gesteld worden. Handboek Strategische Goederen. Pag. 30.

7

1.2.1 Exportcontrole vanuit perspectief VS De Universiteit van Tennessee definieert (extraterritoriale) exportcontrole van de VS als volgt: Federale wetgeving welke de uitvoer van bepaalde goederen of informatie (= technologie naar later zal blijken) om redenen van nationale veiligheid of bescherming van handel kan verbieden wegens: de aard van de uitvoer; zorgen betreffende het (voorgenomen) land van bestemming; zorgen betreffende het (voorgenomen) eindgebruik of zorgen omtrent de eindgebruiker(s)21. De handhavinginstantie BIS22 van de VS heeft haar missie als volgt geformuleerd: Het bevorderen van de nationale veiligheid, het buitenlands beleid en de economische doelstellingen middels een op exportcontrole (verdragen) gebaseerd compliance systeem, evenals het bevorderen van het strategisch technologisch leiderschap van de VS23. 1.3 Internationale verdragen en regimes De basis van exportcontrole regelgeving ligt in internationale verdragen en exportcontrole regimes. Vooropgesteld moet worden dat de deelnemende Staten zelf tot instemming zijn gekomen met de ratificering en bekrachtiging van de verdragen en regimes. Volledigheidshalve volgt hieronder een overzicht van de bedoelde regimes en verdragen: Het Verdrag chemische wapens Het Verdrag biologische wapens

Het non-proliferatie Verdrag

De Australië Groep Missile Technology Control Regime Nuclear Suppliers Group

Is door Nederland in 1995 geratificeerd en in 1997 in werking getreden Is in 1975 in werking getreden maar werd, ofschoon reeds in 1972 ondertekend, in 1981 door Nederland geratificeerd Dit verdrag van de Verenigde Naties is in 1968 opgesteld. Nederland is sedert de start van dit verdrag lid Nederland is sedert 1985 lid Nederland is in 1990 tot dit regime toegetreden Nederland is in 1976 tot dit regime

21

Gedefinieerd op https://my.tennessee.edu/portal/page?_pageid=43,618777&_dad=portal&_schema=PORTAL 22 US Bureau of Industry & Security. Betreft een handhavinginstantie ressorterend onder het Ministerie van Handel (Department of Commerce) van de VS welke zich bezig houdt met complexe onderwerpen waaronder nationaal veiligheidsbeleid en reglementatie van hoogwaardige technologie. http://www.bis.doc.gov/ 23 Zie noot 8. Thans een betwist onderwerp binnen de VS.

8

Wassenaar Arrangement

toegetreden Dit regime is ontstaan in 1996 uit diens voorloper COCOM24. Nederland is vanaf de start van dit regime lid.

De exportcontrole richtsnoeren liggen bijgevolg verankerd in vorenstaande verdragen en regimes. Belangrijk gegeven is dat de VS eveneens lid hiervan zijn. Terugkerende elementen in de richtsnoeren zijn de overzichten van gevoelige goederen en de daarop van toepassing zijnde bepalingen. Deze richtsnoeren zijn echter niet rechtens bindend maar voorts in de wetgeving van deelnemende Staten verwerkt zodat de exportcontrole is gelegaliseerd. Gelet op een door Prof. Dr. R.A. Wessel opgestelde definitie van internationaal recht, zouden de verdragen en exportcontrole regimes aangemerkt kunnen worden als internationaal recht. Hij ziet internationaal recht als het geheel van regels die de internationale betrekkingen beheersen25. In de volgende hoofdstukken zal ik de EU en VS uitwerking van de internationale rechtsbronnen uiteenzetten en deels becommentariëren.

24

Coordinating Committee on Export Controls. Organisatie destijds (vanaf 1950) gemoeid met de controle op uitvoer van gevoelige materialen en technologie naar landen onder communistisch regime. CoCom ging 31 maart 1994 ter ziele maar werd in 1996 opgevolgd door het Wassenaar Arrangement. Controle op gevoelige materialen en technologie werd gedurende de tussenliggende periode onderhouden door de deelnemende Staten en landen. http://en.wikipedia.org/wiki/CoCom 25 Uit “Internationaal recht in ontwikkeling” door Prof.dr.R.A. Wessel. 2007 Pag.6-10. http://www.utwente.nl/mb/legs/research/wessel/wessel9.pdf

9

2. Exportcontrole regelgeving van de EU De rechtens bindende EU exportcontrole regelgeving met betrekking tot de uitvoer van gevoelige technologie, is vastgelegd in de zogenaamde dual-use verordening26. De richtsnoeren uit eerdergenoemde verdragen en regimes zijn op gemeenschappelijk niveau door de Raad bij verordening vastgelegd. Als gevolg van twee prejudiciële beslissingen van het Europese Hof van Justitie27 is sedert 1995 algemeen erkend dat exportcontrole ter zake van de uitvoer van gevoelige goederen een exclusieve bevoegdheid van de EU is en dientengevolge valt onder de gemeenschappelijke handelspolitiek. EU-lidstaten zijn tot het aannemen en toepassen van kwantitatieve uitvoerbeperkingen zelf bevoegd indien dit onder andere uit hoofde van bescherming van de openbare veiligheid is gerechtvaardigd28. 2.1 Scope van de dual-use verordening Uitvoer, doorvoer van, en tussenhandel in gevoelige technologie, is onderworpen aan de dual-use verordening en raken elke als exporteur29 aangemerkte natuurlijke- of rechtspersoon of elk partnerschap. 2.2 Vergunningplicht bij uitvoer van gevoelige technologie Krachtens artikel 3, lid 1, van de dual-use verordening, is voor de uitvoer van gevoelige technologie opgenomen in bijlage I een vergunning vereist. Bijlage I betreft een omvangrijke lijst30 van in tien afzonderlijke categorieën onderverdeelde gevoelige goederen (waaronder technologie). Dit is de technische implementatie van de internationaal overeengekomen vergunningsregelingen voor goederen van zorg. Aan gevoelige technologie is een uit minimaal vijf karakters bestaand alfanumerieke SGP31 code toegekend waaruit valt op te maken: welk categorie technologie het betreft en krachtens welk verdrag of regime de technologie als gevoelig aangemerkt wordt. 2.2.1 Vergunningplicht maar geen douaneaangifte In de kabinetsreactie op het eerdergenoemde groenboek32 wordt gesteld dat ongeveer 800 bedrijven in Nederland betrokken zijn bij de uitvoer van 26

Verordening (EG) Nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik. Pb.2009 L134. 27 zaak C-70/94 - Fritz Werner Industrie-Ausrüstungen GmbH tegen Bondsrepubliek Duitsland en zaak C-83/94 - Strafzaak tegen Peter Leifer, Reinhold Otto Krauskopf en Otto Holzer. 28 Artikel 11 Verordening (EEG) nr. 2603/69 van de Raad van 20 december 1969 houdende de totstandbrenging van een gemeenschappelijke regeling voor de uitvoer. PB L 324. 29 Zie definitie van exporteur, artikel 2 lid 3 Verordening (EG) Nr. 428/2009. 30 Bijlage I Verordening (EG) Nr. 428/2009 lijst van goederen voor tweeërlei gebruik. 31 SGP staat voor strategische goederenpost. In de volksmond bekend als dual use code. 32 Kabinetsreactie Groenboek exportcontrole dual-usegoederen. BEB/HPG / 11108623. Datum 20-09-2011. Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie.

10

goederen voor tweeërlei gebruik. Deze schatting is gebaseerd op de (door de overheid) geregistreerde uitvoer van deze goederen. Gelet op deze bewoording is men er dus vanuit gegaan dat: het bedrijfsleven zelf heeft kunnen beoordelen of de betreffende goederen aangemerkt werden als goederen voor tweeërlei gebruik of de Douane voldoende waarborgen binnen haar sagitta risicoanalyse heeft vastgelegd. Vorenstaande moet hebben geleid tot correcte aangiften ten uitvoer33 waardoor van toepassing zijnde vergunningsbepalingen gehandhaafd konden worden. De risicoanalyse berust op een correlatielijst tussen enkele postonderverdelingen uit de gecombineerde goederennomenclatuur34 en de gemeenschappelijke lijst inzake gevoelige goederen. Technologie is echter een immaterieel goed waarvoor doorgaans geen aangifte ten uitvoer wordt gedaan. Zij is bijgevolg niet aan douanecontroles onderworpen35. Hier kan voorts voorzichtig de conclusie worden getrokken dat bij uitvoer van gevoelige technologie, de overheid volledig afhankelijk is van het bedrijfsleven. Hoe weet en stelt zij zeker dat het bedrijfsleven geen gevoelige technologie uitvoert zonder uitvoervergunning? (deze vraag speelt overigens ook bij de uitvoer van gevoelige programmatuur indien dat “online” geschiedt)36. 2.2.2 Vergunningplicht voor niet gevoelige technologie Het tweede lid van artikel 3 behelst een voor het bedrijfsleven lastige bepaling. Dit artikel stelt dat mogelijk vergunningplicht geldt aangaande bepaalde technologie, welke niet opgenomen is in de gevoelige goederenlijst. Met andere woorden: de lijst zelf blijkt dus niet allesomvattend. De oorsprong van deze bepaling is terug te leiden naar het Wassenaar Arrangement (hierna: WA). Hierin hebben de deelnemende Staten in 2003 overeenstemming bereikt over controle op niet in de lijst van gevoelige goederen opgenomen goederen37.

33 Aangifte ten uitvoer onder bescheidcode X002. http://www.douane.nl/bibliotheek/handboeken/vgem/hvgem_30-06-00-07.html#P788_72659 34 De Gecombineerde Nomenclatuur bevat de goederenindeling die door de Europese Unie wordt voorgeschreven. De GN kent een 8-cijferige indeling. De jaarlijkse veranderingen vloeien voort uit aanpassingen die zowel voor de Douane als voor de statistiek nodig zijn. 35 Technologie kan overigens ook een materieel goed zijn indien zich bevindend op fysieke gegevensdragers. Deze variant is wel gebonden aan douaneaangiften. Ik beperk mij echter in deze verhandeling tot de immateriële tak. 36 Het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie publiceert maandelijks rapportages met overzichten van toegekende vergunningen voor de uitvoer van goederen voor tweeërlei gebruik. Deze overzichten bevatten nauwelijks uitvoervergunningen m.b.t. technologie en programmatuur behoudens die van toepassing op de nucleaire sector. 37 Statement of Understanding on Control of Non-Listed Dual-Use Items. Part II Guidelines & Procedures, including the Initial Elements. Pag. 36 WA.

11

Deze goederen zijn onder andere gedefinieerd38 als producten welke geheel of gedeeltelijk bestemd zijn of kunnen zijn voor gebruik in verband met: de ontwikkeling, de productie, de behandeling, de bediening, het onderhoud, de opslag, de opsporing, de herkenning of de verspreiding van chemische, biologische of nucleaire wapens of andere nucleaire explosiemiddelen, of voor de ontwikkeling, de productie, het onderhoud of de opslag van raketten die dergelijke wapens naar hun doel kunnen voeren. 2.2.3 Mededelings- en samenwerkingsmethodiek Opvallend element in vorenstaande definitie is de weging van het bestemde of voorgenomen gebruik van de bedoelde goederen, hetgeen enige onduidelijkheid veroorzaakt. De oorzaak van deze onduidelijkheid ligt aan het feit dat eerdergenoemde tweeledige exportcontrole niveaus zijn vermengd, waardoor enige precisering ontbreekt. Voorts heeft dit tot effect dat het bedrijfsleven zelf, nauwelijks kan beoordelen of zij met bepaalde technologie van doen heeft. Dit komt in het betreffende artikel dan ook tot uitdrukking middels een mededelings- en samenwerkingsmethodiek. Deze methodiek stelt dat vergunningplicht slechts ontstaat nadat: de desbetreffende exporteur door de bevoegde autoriteit van de lidstaat waarin hij is gevestigd het (mogelijk) zorgwekkend (eind- )gebruik is meegedeeld, of nadat de exporteur dit zelf heeft geconstateerd en heeft meegedeeld aan de bevoegde autoriteit. De mededeling door de bevoegde autoriteit dient bij beschikking te worden gedaan en treedt slechts in werking na bekendmaking, door toezending, uitreiking of andere geschikte wijze, aan de desbetreffende exporteur. Krachtens artikel 8 van de dual-use verordening kan om redenen van openbare veiligheid of uit mensenrechtenoverwegingen, overigens ook een verbod op de uitvoer van bepaalde technologie worden ingesteld. 2.3 Gelijkgestelde uitvoer Het begrip uitvoer39, zoals gedefinieerd in de dual-use verordening, bevat een tweetal afwijkende bepalingen ten opzichte van de gelijknamige bepaling uit het CDW 40. Ik heb echter reeds opgemerkt dat geen douanecontrole wordt uitgeoefend op de niet fysieke uitvoer van gevoelige technologie gezien het immateriële

38

Artikel 4, lid 1, Verordening (EG) Nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik. 39 Artikel 2, punt 2 i) Verordening (EG) nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik. 40 Artikel 161. Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992 tot vaststelling van het communautair douanewetboek.

12

karakter. Dientengevolge zijn de bepalingen uit het CDW en het TCDW41 niet van toepassing. De in het WA tot uitdrukking gekomen bezorgdheid inzake immateriële overdracht van gevoelige programmatuur en technologie42 is verwerkt in de definitie van uitvoer in de dual-use verordening43 door hieraan overdracht, door middel van elektronische media, met inbegrip van faxapparaten, telefoon, elektronische post (email) of elk ander elektronisch middel, naar een bestemming buiten de Europese Gemeenschap gelijk te stellen. Ook het in elektronische vorm beschikbaar stellen van gevoelige programmatuur en technologie aan natuurlijke personen, rechtspersonen of partnerschappen buiten de Gemeenschap is gelijkgesteld aan uitvoer. 2.3.1 Outsourcing Nu de van toepassing zijnde bepalingen op gevoelige technologie zeer ruim geformuleerd zijn betwijfel ik of met vorenstaande bepaling rekening wordt gehouden voordat het bedrijfsleven als antwoord op de thans ontstane economische crisis besluit ICT dienstverlening, zoals onderhoud en helpdeskfunctionaliteiten (1st level support), te outsourcen44 aan lage kosten landen buiten de Gemeenschap. Ingeval aan lage kosten landen in elektronische vorm toegang wordt verleend tot gegevensbanken (database, servers e.d.) wordt immers de inhoud hiervan elektronisch beschikbaar gesteld. Indien hierin gevoelige technologie ligt opgeslagen wordt dit gelijkgesteld aan uitvoer. Deze problematiek wordt op dit moment onderkend door enkele multinationals45 en vormt een ernstige belemmering voor hun omvangrijke ICT-outsourcingprojecten46. De (voormalige) staatssecretaris van ELI zegt in een reactie op een schrijven van een multinational47, omtrent haar voornemen te outsourcen, het volgende: 41

Verordening (EEG) nr. 2454/93 van de Commissie van 2 juli 1993 houdende vaststelling van enkele bepalingen ter uitvoering van Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad tot vaststelling van het communautair douanewetboek. 42 Best Practices for Implementing Intangible Transfer of Technology Controls (ITT). Pag. 39 + 84 WA. 43 Artikel 2 tweede lid, iii) Verordening (EG) nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik. 44 Outsourcing is een lastige term welke doorgaans ook wordt aangeduid als uitbesteding, inshoring en offshoring. Bij de outsourcing van een ICT-voorziening moet worden gedacht aan het aan derden overdragen van het netwerk, het rekencentrum, de werkplekautomatisering of uitwijkvoorzieningen. 45 Siemens AG worstelt met deze belemmering vanuit exportcontrole perspectief en blijkt thans nog niet in staat het volledige ICT pakket te outsourcen naar lage kosten landen. De autoriteiten van enkele lidstaten ageren zelfs tegen het outsourcing-concept van Siemens. 46 Zie ook “Export Control Issues in Technology Services Outsourcing”. John W. Brooks en Lenin Lopez. 2008. http://blog.law-scribe.com/2008/07/export-control-issues-in-technology.html 47 Reactie aan Siemens Nederland NV ter zake van immateriële overdracht van programmatuur en technologie voor goederen van tweeërlei gebruik en militaire goederen. Kenmerk BEB/HPG/9186359. 11-11-2009.

13

“voor het beantwoorden van de vraag of een uitvoervergunning is vereist, is niet van belang of er sprake is van een overdracht van een (civielrechtelijke) beschikkingsbevoegdheid (van de gevoelige technologie), maar louter of uw dienstverlenende wederpartij zich toegang kan verschaffen tot de betreffende technologie om die vervolgens aan derden beschikbaar te stellen. Is dat inderdaad het geval, dan is een uitvoervergunning vereist. Zijn daarentegen in uw administratie voldoende waarborgen geschapen om te voorkomen dat derden zoals werknemers van een buiten de EU gevestigde dienstverlener zich toegang kunnen verschaffen, dan is er geen sprake van een immateriële overdracht van technologie en is dan ook geen uitvoervergunning vereist” Als de inhoud van gegevensbanken elektronisch beschikbaar wordt gesteld aan een dienstverlenende wederpartij buiten de EU, dient dus eerst een uitvoervergunning te zijn verkregen indien de inhoud gevoelige technologie bevat. Daarbij dient overigens opgemerkt te worden dat eventuele verboden uit hoofde van geldende sancties of embargo’s voor gaan48.

Outsourcing ICT

2.3.2 Email en shared databases Gelet op de bepalingen inzake gelijkgestelde uitvoer dient bijzonder accuraat te worden omgegaan met het uitsturen van email. Dat het verzenden van een gevoelige technologie bevattende email aan een natuurlijke persoon buiten de Gemeenschap gelijk wordt gesteld aan uitvoer, behoeft geen nadere toelichting en klinkt logisch; maar hoe wordt deze bepaling nageleefd?

48

Het kan voorkomen dat op grond van de dual-use verordening een vergunning vereist is, terwijl op basis van een sanctieregeling een verbod geldt. Dit verbod gaat dan voor. Pag. 30 Handboek strategische goederen.

14

En wat te doen indien exportcontrole gevoelige email correspondentie binnen de Gemeenschap (lees: EU) plaatsvindt, terwijl de server hierbuiten is gelokaliseerd? Bijgevolg ontstaat de bijzondere en enigszins ridicule omstandigheid dat twee tegenover elkaar zittende collega’s binnen een concern corresponderen per email, terwijl mogelijk een vergunning voor deze immateriële en onzichtbare overdracht is vereist. Een ander voorbeeld waarbij de complexiteit kan worden benadrukt betreft het gebruik van zogenaamde gedeelde gegevensbanken (shared databases zoals Microsoft Sharepoint)49 waarbij de toegang tot dergelijke gegevensbanken, krachtens de bepaling gelijkgestelde uitvoer, in beginsel gelijk is gesteld aan uitvoer indien buiten de Gemeenschap gevestigde internationale collega’s (bijvoorbeeld binnen een multinational) hier toegang toe hebben. Deze manier van het internationaal delen van informatie is thans eerder regel dan uitzondering. Vergunning- en/of verbodsbepalingen kunnen van toepassing zijn zodra de informatie gevoelige technologie bevat. 2.3.3 Exporteur Nu we ervan uit moeten gaan dat het in elektronische vorm beschikbaar stellen van gevoelige technologie en het per email versturen van gevoelige technologie gelijk is gesteld aan uitvoer, wie wordt dan aangemerkt als exporteur? Artikel 2, lid 3 ii), tracht dit te beantwoorden door elke natuurlijke persoon, rechtspersoon of partnerschap die of dat besluit via elektronische media, daaronder begrepen fax, telefoon en e-mail, of via enig ander elektronisch middel programmatuur of technologie naar een bestemming buiten de Gemeenschap te zenden of daaraan beschikbaar te stellen, als exporteur aan te merken. Wat verstaat de wetgever hier onder “die of dat besluit”? Stel dat een buiten de EU gelegen moederorganisatie heeft besloten dat haar binnen de EU gelegen dochterorganisaties (lees: natuurlijke personen of rechtspersonen) elektronische bestanden buiten de Gemeenschap beschikbaar moeten stellen, wordt de moederorganisatie dan aangemerkt als exporteur? Als een buiten de EU gevestigde superior een binnen de EU gevestigde persoon opdraagt een gevoelige technologie bevattende email naar een bestemming buiten de Gemeenschap te versturen, is deze superior dan exporteur in de zin van artikel 2 lid 3?

49

De exportcontrole problematiek bij Microsoft Sharepoint is in de VS reeds onderkend. Zie bijvoorbeeld http://www.nextlabs.com/html/?q=nextlabs-export-control-newsletter. Er worden zelfs software oplossingen ontwikkeld en aangeboden om de problematiek tegen te gaan. Sommige software oplossingen blijken inhoud van email en documentatie zelfs te kunnen scannen op zeer gevoelige exportcontrole elementen (ITAR). Zie bijvoorbeeld http://www.titus.com/solutions/compliance/itar.php

15

Het moge duidelijk zijn dat hier precisering ontbreekt. Het niet voorhanden zijn van enige jurisprudentie op dit gebied verraadt dat dergelijke problematiek nooit eerder ter sprake is gekomen. Ik vermoed echter dat hier nimmer bij stil is gestaan. Hoogste tijd om de definitie van technologie nader te beschouwen. 2.4 Technologie Technologie is een term die thans te pas en te onpas wordt gebruikt en in beginsel inherent is aan de systematische toepassing van een wetenschap in de techniek50. De dual-use verordening definieert technologie echter als: specifieke technische gegevens zoals blauwdrukken, tekeningen, schema’s, modellen, formules, tabellen, technische ontwerpen en specificaties, handboeken en instructies, in geschreven vorm of vastgelegd op andere media of apparaten zoals schijf, magneetband en leesgeheugens (ROM’s), alsmede specifieke technische bijstand zoals instructie, vaardigheden, opleiding, praktijkkennis e.d. benodigd voor de ontwikkeling, productie of het gebruik van een product. Vorenstaande impliceert eenvoudigweg dat handleidingen en technische tekeningen worden aangemerkt als technologie. Verderop in de dual-use verordening wordt dit enigszins genuanceerd door de NTN51 en ATN52 bepalingen. De vergunningsregelingen blijken hierdoor niet van toepassing op voor iedereen beschikbare of voor fundamenteel wetenschappelijk onderzoek bestemde technologie. De ATN stelt daarnaast dat vergunningplicht niet geldt voor de minimaal noodzakelijke technologie voor installatie, bediening, onderhoud en reparatie van niet onder de vergunningsplicht vallende goederen, of op de goederen waarvan de uitvoer is toegestaan. Kwablijkelijk bestaat er onderscheid tussen enerzijds (i) technologie ter zake van het gebruik van een product en anderzijds (ii) minimaal noodzakelijke technologie ter zake van de bediening (synoniem van gebruik?) van een product. Handleidingen bevatten over het algemeen beide vormen van technologie; beknopte handleidingen daarentegen mogelijk alleen 50

Vergelijk de verschillende definities op http://www.encyclo.nl/begrip/technologie Oude Van Dale: leer van de handelingen waardoor de mens de voortbrengselen van de natuur tot stoffen verwerkt tot bevrediging van zijn behoeften; het veranderen der natuurprodukten in kunstprodukten; systematische toepassing van natuurwetenschap of andere georganiseerde kennis voor praktische doeleinden. 51 Nucleaire technologienoot. Onderdeel van de algemene noten bij bijlage I Verordening (EG) nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik. 52 Algemene technologienoot. Onderdeel van de algemene noten bij bijlage I Verordening (EG) nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik.

16

laatstgenoemde vorm. Hoe dit moet worden geïnterpreteerd is lastig wegens eveneens het ontbreken van enige jurisprudentie op dit gebied. Identificatie en lokalisatie van gevoelige technologie moet dientengevolge , bij voorkeur gecentraliseerd, binnen het bedrijfsleven gewaarborgd zijn om de vergunningsregelingen na te kunnen leven. Immateriële overdracht van programmatuur en technologie zonder toestemming van de Minister is zelfs nationaal expliciet strafbaar gesteld53. Het moge duidelijk zijn dat technologie zeer ruim is gedefinieerd terwijl precisering ontbreekt.

53

De strafrechtelijke handhaving van het verbod van uitvoer zonder vergunning is geregeld bij de Regeling strafbaarstelling ongeoorloofde overdracht van programmatuur en technologie van strategische goederen door middel van elektronische media, faxapparatuur of telefoon, waardoor overtredingen van dit verbod als economisch delict zijn aangemerkt. Stcrt. 2006 Nr. 245.

17

3 Exportcontrole regelgeving van de VS Ofschoon de Koude Oorlog reeds in 1949 leidde tot een handelsblokkerende Export Control Act, wordt als grondslag van de exportcontrole regelgeving van de VS de EAA54 aangemerkt. De EAA kende juridische macht toe aan de President van de VS waarmee hij de controle op gevoelige en zeer gevoelige goederen (inclusief technologie) kon voorschrijven. De EAA verloor in 1989 officieel haar geldigheid maar werd enkele malen verlengd uiteindelijk tot augustus 2001. De vergunningsregelingen met betrekking tot de uitvoer van (zeer) gevoelige goederen en technologie werden en worden thans gecontinueerd op grond van de IEEPA55. De daadwerkelijke uitwerking van de EAA resulteerde in de EAR56, equivalent van de dual-use verordening, zij het dat deze meerdere goederen (op grond van onder andere nationale veiligheidsbelangen van de VS) heeft aangemerkt als gevoelig goed. Dit heeft geresulteerd in een lijst met gevoelige goederen die omvangrijker is dan de EU variant, als ook een groter aantal (complexe) bepalingen. De EAR spreekt overigens van (gevoelige) handelsgoederen (Commerce Goods). Ook de richtsnoeren uit de verdragen en regimes zijn op doeltreffende wijze binnen de EAR geïmplementeerd en daardoor verbindend in al haar onderdelen. De EAR is thans nog steeds van kracht en bevat discutabele extraterritoriale componenten. 3.1 Onderworpen aan de US EAR Wanneer en in hoeverre goederen, als ook technische bijstand, onderworpen zijn aan de EAR is geregeld in §734.3. De EAR is in de codificatie van het administratief recht van de VS te raadplegen onder titel 15 “Internationale Handel” van de CFR57 , delen 730 t/m 774. Krachtens §734.3 zijn aan de EAR onderworpen: 1. alle items58 in de VS (ook indien in doorvoer of zich bevindend in een vrijhandelszone van de VS); 2. alle items van oorsprong VS; 3. buiten de VS vervaardigde producten indien hierin onderdelen, componenten, materiaal en overige grondstoffen van oorsprong VS

54

Export Administration Act of 1979, 50 U.S.C. app. 2401-2420. International Emergency Economic Powers Act, P.L. 95-223. Betreft federale wetgeving welke de president van de Verenigde Staten autoriseert handel te kunnen reglementeren in geval van noodtoestanden of soortgelijks. 56 Export Administration Regulations. http://www.bis.doc.gov/policiesandregulations/index.htm#ear 57 Code of Federal Regulations. Betreft een uit 50 titels bestaande codificatie van administratief recht zoals door de overheid van de VS gepubliceerd in haar federale register. 58 Onder items worden volgens het recht van de VS verstaan: goederen, technologie, productiedocumentatie, documentatie in relatie tot technologie, technische gegevens, technische procedures en programmatuur (incl. broncodes). Zie bijvoorbeeld deel 772 EAR. 55

18

4.

5.

6.

7. 8.

zijn geïntegreerd in geval de waarde van het VS-aandeel de zogenaamde “De Minimus” grens overschrijdt; buiten de VS vervaardigde producten indien gebundeld met programmatuur van oorsprong VS indien de waarde van het VSaandeel de “De Minimus” grens overschrijdt; buiten de VS ontwikkelde programmatuur indien vermengd met programmatuur van oorsprong VS in geval de waarde van het VS-aandeel de “De Minimus” grens overschrijdt; buiten de VS ontwikkelde technologie indien vermengd met technologie van oorsprong VS indien de waarde van het VS-aandeel de “De Minimus” grens overschrijdt; enkele buiten de VS geproduceerde producten welke middels van oorsprong VS zijnde programmatuur of technologie zijn vervaardigd en bepaalde activiteiten van VS-personen (US Persons).

3.1.1 De extraterritoriale componenten Zoals hiervoor beschreven heeft de wetgever van de VS ruime uitleg gegeven aan “het onderworpen zijn aan de EAR”. Hierdoor kent de EAR een aanzienlijke reikwijdte. Zo wordt onder meer gerefereerd naar een zogenaamde “De Minimus” bepaling waarvan de omvangrijke en complexe beschrijving in §734.4 ligt verankerd. Deze bepaling houdt in beginsel in dat ingeval een buiten de VS vervaardigd product onderdelen van oorsprong uit de VS bevat, het product alsnog onderworpen is aan de EAR indien de waarde van de VS onderdelen meer dan 10% vertegenwoordigt van de af fabriek verkoopprijs van het buiten de VS vervaardigde product. Feitelijk is deze 10%-grens de “De Minimus” grens59. Vorenstaande bepaling dient ook te worden gelezen in relatie tot buiten de VS vervaardigde technologie. Indien technologie uit de VS wordt “vermengd” met buitenlandse technologie dient dus eveneens rekening te worden gehouden met de “De Minimus” bepaling in welk geval een zogeheten OTR60 moet worden ingediend bij de BIS. De bepaling genoemd in punt 1 (zie vorige paragraaf) impliceert dat alle technologie binnen het territoriale gebied van de VS onderworpen is aan de EAR61. Voorts is in de bepaling genoemd in punt 2 de term oorsprong opgenomen waaronder in beginsel wordt verstaan, de oorsprong overeenkomstig de bepalingen uit de Kyoto Conventie62 van de WCO63. Maar alweer: de 59

Er bestaat ook een 25%-grens welke ik verder buiten beschouwing laat. OTR staat voor One Time Report. Dit houdt in dat de “vermenging” voorgelegd dient te worden aan de BIS. Zij zal beoordelen of de technologie uiteindelijk wel of niet onderworpen is aan de EAR. Supplement 2 van Part 734 EAR. 61 Het is dan ook van belang te beseffen dat naar de VS (per email) verzonden technologie vanaf ontvangst aldaar onderworpen is aan de EAR. 62 Internationale Conventie inzake vereenvoudiging en harmonisatie van douaneprocedures. Is sinds 1974 van kracht en is in 1999 herzien (Herziene Kyoto Conventie). 63 World Customs Organization. De voormalige Internationale Douaneraad welke zich bezighoudt met intergouvermentele douanezaken. 60

19

technologie in casu is van immateriële aard en derhalve niet door de Kyoto Conventie, noch de WCO gereglementeerd. Ofschoon het onderwerp oorsprong geen onderdeel dezer verhandeling vormt moet toch worden afgevraagd wanneer dan gesproken kan worden van technologie van oorsprong VS? Dit is namelijk nergens geregeld. In theorie zou de bepaling in punt 1 door de VS zelfs zo uitgelegd kunnen worden dat naar de VS (per email) verzonden “Nederlandse technologie”, vanaf ontvangst in de VS wordt beschouwd als “VS technologie”. Het Engelse woord origin is namelijk naast oorsprong tevens gedefinieerd als herkomst64. Stel dat de in de VS ontvangen “Nederlandse technologie” voorts wordt “doorgemaild” naar een ander land, dan kan de technologie vanaf dat moment ook worden beschouwd als “US origin technology”. Terugkomende op de bepaling genoemd in punt 2 dient goed te worden beseft dat technologie van oorsprong uit de VS, waar zich dan ook ter wereld bevindend, te allen tijde onderhevig is aan de bepalingen van de EAR. De technologie van toonaangevende merken uit de VS zoals Apple, Microsoft, HP, Cisco, Oracle en IBM, valt zo goed als zeker onder voornoemde bepaling. Een buiten de VS gevestigde ondernemer, handelend in dergelijke technologie, wordt krachtens voornoemde bepaling geraakt door de extraterritoriale jurisdictie van de EAR. Sommige ondernemers passen hun inkoopbeleid zodanig aan waarbij wordt beoogd geen door de EAR gereglementeerde technologie in te kopen. Dit resulteert derhalve in een negatief effect op de economie van de VS65 en het stagneren van de missie van de BIS. Uit recentelijk onderzoek blijkt dat het technologisch leiderschap en concurrentievermogen van de VS enorm aan kracht is ingeboet, hetgeen te wijten is aan het zeer complexe exportcontrole recht van de VS66. Het besef dat het huidige exportcontrole systeem van de VS de economie en handel (van de VS) meer schaadt dan goed doet, is inmiddels in diverse studies en onderzoeken vermeld67. De bepaling genoemd in punt 8 oefent rechtsmacht uit op VS personen waaronder uitdrukkelijk worden verstaan: burgers van de VS (met inbegrip van buiten de VS verblijvende natuurlijke personen die de burgerstatus van de VS behouden) vreemdelingen met permanente verblijfstatus in de VS (bijvoorbeeld zogenaamde groene kaart houders); beschermde personen (zoals ambassadeurs van de VS); 64

Zie verschillende definities op bijvoorbeeld http://www.thefreedictionary.com/ Uit “Technology Markets and Export Controls in the 1990s”. New York University Press. David M. Kemme, 1991. 66 Uit “Impacts of US Export Control Policies on Science and Technology Activities and Competitiveness”. U.S. Government Printing Office, Washington 2009. 67 Zie bijvoorbeeld The Export Administration Act: Evolution, Provisions, and Debate. Ian F. Fergusson. Congressional Research Service, July 15, 2009. 65

20

-

onder het recht van de VS opererende natuurlijke- en rechtspersonen (inclusief diens buitenlandse branches) en elke persoon in de VS.

Vorenstaande heeft raakvlak met het zogeheten nationaliteitsbeginsel. Ook mede onder het recht van de VS opererende binnen de EU gevestigde rechtspersonen (zoals dochtermaatschappijen) kunnen worden getroffen. 3.1.2 Effects doctrine Een populair onderwerp van discussie binnen diverse studies en rechtspraak is de hypothese dat het extraterritoriale (exportcontrole-) recht van de VS geen jurisdictie heeft in landen buiten de VS, en in strijd is met de beginselen van het internationaal recht. De zeer controversiële effects doctrine68 lijkt deze hypothese echter deels te ontkrachten. Deze doctrine stelt dat indien de belangen van een extraterritoriaal reglementerend land (met name haar nationale veiligheidsbelang) aantoonbaar kan worden geschaad door gedrag dat buiten dit land plaatsvindt, alsnog het recht van het extraterritoriaal reglementerende land van toepassing is in het land van de “veroorzaker”. Volgens Cedric Ryngaert aanvaarden zowel de VS als de EU rechtsmacht op grond van de effects doctrine slechts voor zover er directe, substantiële en redelijk voorzienbare effecten zijn69. Het wekt geen verbazing dat de effects doctrine door de VS werd ontwikkeld met als doel de antritrust wetgeving (van de VS) extraterritoriaal te kunnen toepassen. Hierdoor kon (en kan) de VS optreden tegen kartelvorming welke niet vanuit fysiek perspectief binnen de VS heeft plaatsgevonden (en plaatsvindt). Bijgevolg verklaart het Gerechtshof van de VS de werking van deze antritrust wetgeving van toepassing op buitenlands gedrag dat binnen de VS substantiële negatieve effecten veroorzaakt. Onomstotelijk feit dat zich veelal voordoet bij toepassing van de effects doctrine is het conflict met territoriaal van toepassing zijnde wetgeving. De tegenreactie op extraterritoriale regelgeving resulteert vaak in, door de territoriaal reglementerende Staat ontwikkelde, blokkerende of beschermende regelgeving70. 68

Zie bijvoorbeeld Objective Territorial Principle or Effects Doctrine? In.Law 6(2006). M. Hayashi GSICS, Kobe University. 69 Uit “de verenigbaarheid van de Amerikaanse Sarbanes-Oxley Act met Internationaal en Belgisch recht”. C. Ryngaert. Instituut voor Internationaal Recht. K.U. Leuven. 70 Voorbeeld: Verordening (EG) Nr. 2271/96 van de Raad van 22 november 1996 tot bescherming tegen de gevolgen van de extraterritoriale toepassing van rechtsregels uitgevaardigd door een derde land en daarop gebaseerde of daaruit voortvloeiende handelingen. Deze verordening beoogt de Gemeenschap te beschermen ten aanzien van extraterritoriale jurisdictie zoals onder andere voortvloeiend uit de Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act of 1996 (ook bekend als Helms-Burton Act) en Iran and Libya Sanctions Act of 1996 (ILSA) waarbij in een helder betoog mogelijke schade voor de EU belangen zijn uiteengezet.

21

Canada en Australië zijn hiervan in de zeventiger jaren, met hun wetgeving tegen de extraterritoriale antitrust regelgeving van de VS71, uitstekende voorbeelden. Zeer berucht is ook de Yahoo Internet zaak72 waarbij een Franse rechter werd geconfronteerd met een geding tegen verspreiding van antisemitisme via Yahoo. Gelet op het Franse recht geldt op verspreiding daarvan een strikt verbod; maar hoe is dit verbod (rechtens) toepasbaar op buiten Frankrijk gevestigde natuurlijke personen die verantwoordelijk zijn voor de verspreiding van antisemitisme op het internet (waarvan zelfs de server buiten Frankrijk is gelegen), en bijgevolg het (volgens Frans recht) strafbare feit pleegden? Een zeer bijzondere zaak waarbij Yahoo uiteindelijk niet werd veroordeeld maar wel de belofte had uitgesproken naar beste kunnen de Franse wet te betrachten en antisemitisme via Yahoo, binnen haar technische mogelijkheden, te verbannen. Extraterritoriaal exportcontrole recht wordt thans betwist en in strijd met het internationaal recht geacht, behoudens indien gerechtvaardigd volgens algemeen geaccepteerde principes binnen de rechtspraak, zoals eerdergenoemd nationale veiligheidsbeginsel. Het moge echter duidelijk zijn dat een dergelijke toepassing doorgaans gekenmerkt wordt door afwezigheid van enig waarneembaar (negatief) effect op het benadeelde extraterritoriaal reglementerende land. Extraterritoriaal exportcontrole recht wordt dan ook als onrechtvaardig beschouwd onder de effects doctrine. Dit geldt uiteraard niet indien civielrechtelijke overeenkomsten zijn afgesloten waarin toepassing van territoriaal recht uit een ander land is opgenomen. Indien de toepassing van de bepalingen uit de EAR, contractueel is overeengekomen tussen een leverancier uit de VS en zijn afnemer uit de EU, is laatstgenoemde gehouden aan de EAR. Grote leveranciers, zowel uit de VS als EU, hebben dergelijke bepalingen standaard in hun overeenkomsten opgenomen waartegen nauwelijks kan worden geageerd. Het gevolg is dat thans niet de overheid, maar deze leveranciers indirect fungeren als “handhavers” van het extraterritoriale exportcontrole recht van de VS. 3.1.3 True conflict doctrine Tegenhanger van de effects doctrine is de true conflict doctrine. Deze doctrine stelt dat de regelgeving van een extraterritoriaal reglementerende Staat in beginsel niet van toepassing mag zijn indien deze in strijd is met de 71

Uit “American Export Controls and Extraterritoriality”. Masterthesis van Isabelle Clement. University of Georgia School of Law. 1988. http://digitalcommons.law.uga.edu/cgi/viewcontent 72 Yahoo! V. LICRA case, www.ca9.uscourts.gov

22

wetgeving van de territoriaal reglementerende Staat. Hiervan is bijvoorbeeld sprake indien de ene Staat een gedraging verplicht die de andere Staat verbiedt. Dit dient ook vanuit een ander perspectief te worden gelezen; de true conflict doctrine geeft Staten schijnbaar wel de macht om extraterritoriale wetgeving toe te passen op gedragingen in andere Staten indien laatstgenoemden bepaalde gedragingen niet hebben geregeld. 3.1.4 Nationaliteitsbeginsel De problematiek resulterend uit de toepassing van de effects doctrine werd al snel door de VS erkend waardoor een aangepaste strategie moest worden ontwikkeld en toegepast. Deze strategie ontaardde in een nationaliteitsbeginsel waardoor ondernemingen buiten de VS alsnog getroffen konden worden door de rechtsmacht, uitsluitend in die gevallen dat de betreffende ondernemingen eigendom waren van VS ondernemingen, en bijgevolg indirect geschaard werden onder de noemer VS ondernemingen. Bovendien moe(s)t dit beginsel eveneens worden bezien in het licht van de VS nationaliteit van goederen/technologie. Sterker nog: de exportcontrole regelgeving was eveneens van toepassing op buitenlandse goederen indien vervaardigd c.q. voortgebracht met gebruikmaking van VS technologie. 3.1.4.1 De zaak Fruehauf De eerste grote zaak onderworpen aan het nationaliteitsbeginsel was de Fruehauf case73. In deze zaak had het Ministerie van Financiën van de VS een verbod opgelegd aan de Franse onderneming Fruehauf. Zij werd door de VS gedwongen haar verkoopovereenkomst met China onmiddellijk te beëindigen, onder dreiging dat bij weigering juridische stappen zouden worden ondernomen tegen Fruehauf’s moederorganisatie in de VS. Het Ministerie achtte de dwang gerechtvaardigd aangezien de moederorganisatie een meerderheidsbelang had in het aandeel van Fruehauf en dacht daardoor de nationaliteit VS toe te kunnen kennen. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep concludeerde de Franse rechter echter, dat niet aan het litigieuze verbod behoefde te worden voldaan zodat uitvoering van de verkoopovereenkomst alsnog doorgang kon vinden. De VS respecteerde deze uitspraak en ging hier opvallend genoeg niet tegenin. Aangezien de Franse rechter de toepassing van de extraterritoriale rechtsmacht prima facie had aanvaard, kan worden geconcludeerd dat de VS (bijna) onopgemerkt enige winst had geboekt. Hierbij moet opgemerkt worden dat de zaak Fruehauf nauwelijks als gerechtvaardigd aangemerkt kan worden. De handel met China kon namelijk geen (waarneembaar) negatief

73

Societe Fruehauf Corp. V. Massardy. 1968 D.S. Jur. 147 (Ct. Appel Paris 1965).

23

effect in de VS veroorzaken en ook geen aannemelijke bedreiging voor hen vormen74. 3.1.4.2 De zaak Sensor Nederland B.V. De zaak Sensor Nederland B.V. die speelde voor een Nederlands Gerechtshof betrof die van een (dubieuze) toepassing van de Soviet Pipeline Regulations75. Deze zaak betrof de levering van geofoons aan een Franse onderneming door Sensor Nederland B.V., 100% dochter van een VS concern. Sensor Nederland B.V. claimde dat zij als gevolg van de extraterritoriale werking van het handelsembargo van de VS tegen de Sovjet Unie onder het nationaliteitsbeginsel gebonden was aan het verbod. Het Hof oordeelde daarentegen dat het embargo geen onderdeel vormde van het contract, en bijgevolg niet van toepassing was op de overeenkomst met de Franse onderneming. Ook in onderhavige zaak werd benadrukt dat niet kon worden aanvaard dat uitvoer naar de Sovjet Unie van niet van VS oorsprong zijnd materieel, door exporteurs buiten de VS, directe en ongeoorloofde negatieve effecten binnen de VS kon veroorzaken. Het Hof oordeelde tevens dat het extraterritoriale recht van de VS niet verenigbaar is met het internationaal recht. Dit kan niet als consequentie hebben dat het Nederlandse Gerechtshof het handelsembargo van de VS tegen de Sovjet Unie in acht zal nemen, aldus het Hof76. 3.2 Vergunningplicht bij uitvoer van technologie De in tien categorieën onderverdeelde lijst van gevoelige goederen uit de EAR wordt de handelscontrolelijst (CCL)77 genoemd. Aan elk in de handelscontrolelijst opgenomen gevoelig handelsproduct (hieronder wordt ook technologie verstaan), is eveneens een alfanumerieke code toegekend die ECCN78 code wordt genoemd. De methodiek beschreven in hoofdstuk 2.2 geldt ook hier. Technologie dat niet opgenomen is in de handelscontrolelijst, maar wel onderworpen is aan de EAR, dient blijkens deel 732 van de EAR aangeduid te worden met het generieke nummer EAR9979. Dit generieke nummer kan 74

Uit “Extraterritorial Export Controls (Secondary Boycotts)”. Oxford University Press 27-082009 Pag. 629-630. 75 houdende (bewerkstelling en handhaving van) een verbod buiten de VS vervaardigd materiaal te leveren aan de Sovjet Unie op grond van het nationaliteitsbeginsel. 76 Compagnie europeenne des Petroles S.A. v. Sensor Nederland B.V. Haagse Gerechtshof. 17 september 1982, 22 ILM (1983). Zie ook D 155 The Non-Application of Foreign Export Control Legislation. 77 Commerce Control List. Supplement I, deel 774 Export Administration Regulations. Hoofdstuk VII Bureau of Industry and Security, Department of Commerce, subhoofdstuk C. 78 ECCN staat voor Export Control Classification Number. 79 Zie bijvoorbeeld Supplement 1 van deel 732 Export Control Decision Tree als ook paragraaf 732.3 steps regarding the ten general prohibitions.

24

worden beschouwd als een ECCN vangnetkenmerk voor ongevoelige, doch aan de EAR onderworpen zijnde technologie. Vergunningplicht bij uitvoer of wederuitvoer is binnen de EAR zeer complex geregeld. Er is sprake van vergunningplicht indien zulks afgeleid wordt uit de bij het ECCN kenmerk vermelde (i) vergunningvereisten, (ii) controlereden80 en (iii) zwaarte van de controle welke voorts afgeleid wordt uit het zogeheten handelslandendiagram81. De EAR kent daarnaast vele uitzonderingen op vergunningplicht82. Ook de EAR kent een methodiek vergelijkbaar met hetgeen bepaald in artikel 3 van de dual-use verordening, ofschoon dit in breder verband moet worden gezien. De EAR stelt dat gehandeld dient te worden vanuit het “ken je klant” principe. Dit betekent dat de ondernemer een zogenaamde rode kaart83 inzet op het moment dat er sprake kan zijn van precair eindgebruik, precaire eindgebruiker(s) of anderszins zorgwekkende gegevens. De rode kaart dient voorts te worden geëvalueerd door de ondernemer waarbij in geval van blijvende twijfel: de voorgenomen transactie dient te worden beëindigd of aan de BIS voorgelegd dient te worden84. 3.2.1 Wederuitvoer De EAR definieert wederuitvoer als: het wezenlijk verzenden of overdragen van aan de EAR onderworpen zijnde items tussen buiten de VS gelegen landen; het vrijgeven (het beschikbaar stellen) van (onderworpen aan de EAR zijnde) technologie aan buitenlandse ingezetenen buiten de VS85. Onderscheid, discriminatie? Onder een buitenlandse ingezetene wordt in casu verstaan: een vreemdeling aan wie geen verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd regulier is toegekend, of een vreemdeling aan wie geen (staats-)burgerschap van de betreffende Staat is toegekend. Dit lijkt in strijd met de EU als ook nationale bepalingen inzake nondiscriminatie. Vorenstaande impliceert namelijk dat onderscheid tussen personen op grond van nationaliteit wordt gemaakt. Ook moet het ogenschijnlijk onopvallende detail “buiten de VS gelegen landen” worden aangestipt, hetgeen letterlijk inhoudt dat intracommunautaire

80

Reason for Control (RfC). Aanduiding en verwijzing naar de van toepassing zijnde controleregimes en verdragen. 81 Commerce Country Chart. Supplement 1 deel 738 Export Administration Regulations. 82 License Exceptions. Zijn opgenomen bij elk ECCN kenmerk. 83 Soort (denkbeeldig) waarschuwingskenmerk in de EAR Red Flag genoemd. 84 Supplement 3 deel 732 Export Administration Regulations. BIS’s Know Your Customer Guidance and Red Flags. 85 Zie §734.2 (b) EAR.

25

leveranties krachtens de EAR als wederuitvoer worden beschouwd; de wetgever van de VS refereert immers naar landen. 3.2.2 Gelijkgestelde wederuitvoer De (discutabele) bepaling inzake de vrijgave van technologie aan buitenlandse ingezetenen is voorts uitgewerkt in de bepaling gelijkgestelde wederuitvoer (Deemed Reexport). Deze bepaling stelt dat vrijgave van (aan de EAR onderworpen zijnde) technologie of broncodes86 aan een buitenlandse ingezetene, wordt gelijkgesteld aan wederuitvoer naar het land van afkomst (of indien van toepassing landen van afkomst) van de desbetreffende buitenlandse ingezetene. Deze vrijgave geschiedt ingevolge de EAR eenvoudigweg op het moment dat de technologie (of broncode): aan buitenlandse ingezetenen beschikbaar wordt gesteld ten behoeve van visuele inspectie (bijvoorbeeld door het (laten) lezen van technische specificaties, plannen, blauwdrukken e.d.); verbaal aan buitenlandse ingezetenen wordt overgedragen (bijvoorbeeld tijdens trainingen). Dientengevolge blijkt vorenstaande bepaling een enorme reikwijdte tot gevolg te hebben. Immers, om volledig “EAR-compliant” te handelen dient de bepaling gelijkgestelde wederuitvoer in acht te worden genomen voordat tewerkgestelde buitenlandse ingezetenen vergaderingen, trainingen, inspecties of anderszins equivalente zaken kunnen bijwonen. Het “beschikbaar stellen” ten behoeve van visuele inspectie geschiedt uiteraard ook indien elektronisch toegang wordt verleend aan, gevoelige technologie bevattende, bestanden en gegevensbanken. 3.3 Technologie De EAR en de dual-use verordening hebben technologie gelijkluidend gedefinieerd. Terugkomende op outsourcing (zie paragraaf 2.3.1) , voorts bezien vanuit de bepaling (gelijkgestelde) wederuitvoer van de VS, moet geconcludeerd worden dat zelfs intracommunautaire overdracht van (aan de EAR onderworpen zijnde) technologie wordt beschouwd als wederuitvoer. Dat dit in strijd is met de beginselen uit het VEU87 kan eenvoudigweg worden aangetoond met ECCN 2E20188 gecodeerde technologie. Dergelijke technologie vanuit Nederland beschikbaar gesteld aan België of Spanje valt namelijk niet onder vergunningplicht van de EAR, terwijl 86

Een broncode (ook wel brontekst of in het Engels: source code) van een computerprogramma is de code die door de programmeur in een formele programmeertaal is geschreven. Zowel de EAR als de dual use verordening definieren een broncode als een geschikte expressie van één of meer processen, die door een programmeersysteem kan worden omgezet in een door apparatuur uitvoerbare vorm (″objectcode″ (of doeltaal)). 87 Verdrag betreffende de Europese Unie. Publicatieblad Nr. C 191 van 29 juli 1992 88 Betreft bijvoorbeeld technologie voor het gebruik van specifieke geheel van aluminium vervaardigde afsluiters.

26

daarentegen dezelfde technologie beschikbaar gesteld aan Estland wel onder de vergunningplicht valt. Dit lijkt sterk op onderscheid en (mogelijk) discriminatie. Immers, blijkens voornoemde meten de VS in relatie tot de lidstaten met twee maten. De dual-use verordening heeft exact dezelfde technologie (SGP 2E201) gereglementeerd, maar in tegenstelling tot de bepalingen uit de EAR valt deze niet onder vergunningplicht ter zake van intracommunautair verkeer. Het enige verschil tussen ECCN 2E201 en SGP 2E201 is de nationaliteit of oorsprong van de technologie. 3.4 Blacklisting Ofschoon ik de straf- en sanctiebepalingen van zowel de EU als VS van toepassing op overtredingen buiten beschouwing laat, wil ik de meest gevreesde en krachtigste vorm van sancties niet onvermeld laten: blacklisting. Dit is feitelijk een algemene benaming voor hetgeen de EAR aanduidt met “verhinderen van het recht te mogen (weder-)uitvoeren”. Deze strafmethodiek is geregeld in §766.24 en §766.25 van de EAR. Indien een overtreder het recht te mogen uitvoeren (exporteren) voor bepaalde tijd wordt ontnomen, wordt hij geregistreerd en gepubliceerd op de sanctielijst89 van de VS. Het ontnemen van dit recht wordt opgelegd middels een bindend document waarin het “het bevel” (Denial Order) is opgenomen. Hierin wordt doorgaans standaard aan de veroordeelde opgelegd dat hij voor bepaalde tijd geen enkele aan de EAR onderworpen export gerelateerde transactie, direct of indirect, mag uitvoeren. Tevens is standaard opgenomen dat geen enkele persoon aan de EAR onderworpen zijnde items aan de veroordeelde mag leveren. Dit laatste is catastrofaal voor de veroordeelde aangezien hij op geen enkele manier aan items (dus ook technologie) van de VS kan komen. Ondernemers uit de EU dienen zich goed te realiseren dat de blacklisting methodiek door de VS kan worden toegepast bij geconstateerde overtredingen op bepalingen uit de EAR, terwijl daarentegen de litigieuze leveranties van de EU ondernemers volledig overeenkomstig de dual-use verordening kunnen zijn afgewikkeld90. 89 In casu de zogenaamde “Denied Persons List” (DPL). Er bestaan echter meerdere sanctielijsten van de VS welke gerelateerd zijn aan de van toepassing zijnde wetgeving. In deze verhandeling beperk ik mij tot de EAR en diens DPL. 90 Interessante zaak betreft die van Aviation Services International BV te Heerhugowaard. Dit concern heeft niet in conflict met Nationaal en Europees recht gehandeld, maar is krachtens de EAR het recht te mogen exporteren ontnomen. De Douane en FIOD-ECD hebben op grond van samenwerkingsverdragen tussen de EG en VS medewerking verleend aan het rechtshulpverzoek van de VS. Het lid Van Velzen (SP) heeft m.b.t. deze zaak destijds enkele kritische vragen gesteld aan o.a. de staatssecretaris van EZ. Met name het ontwijkende antwoord op vraag 8 is interessant. Zie brief BEB/HP/7130301. http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/exportcontrole-strategische-goederen/documentenen-publicaties/kamerstukken/2007/11/13/beantwoording-vragen-van-het-lid-van-velzen-overde-export-van-goederen-naar-iran.html

27

Met andere woorden: ook al worden alle bepalingen uit de dual-use verordening nageleefd, wil dit nog niet zeggen dat niet in strijd met de EAR wordt gehandeld.

Overigens betreft dit een zaak waarbij ik van mening ben dat toepassing van de EAR overeenkomstig de effects doctrine niet in strijd was met de beginselen uit het Internationaal recht. Zie ook http://efoia.bis.doc.gov/exportcontrolviolations/e2010.pdf

28

4. Problematiek Nu de deelvragen zijn beantwoord door in de voorgaande hoofdstukken de van toepassing zijnde regelgeving te hebben beoordeeld, zal ik in dit hoofdstuk, voor zover nog niet gedaan, een aantal opmerkelijke details becommentariëren. 4.1 ELI erkent extraterritoriale toepassing EAR in NL/EU? De extraterritoriale werking en toepassing van (nationale) wetgeving uit de VS heeft mij altijd geïntrigeerd. Intuïtief voel ik (en met mij vele anderen) aan dat hier iets niet in de haak is. Alvorens ik startte met dit onderzoek, als ook tijdens dit onderzoek, heb ik mezelf echter meerdere malen afgevraagd of het wel zin heeft de casuïstiek ter zake van de extraterritoriale werking van de exportcontrole wetgeving van de VS te onderzoeken. Aan deze twijfel lag slechts één reden ten grondslag: het feit dat ELI thans op internet refereert aan de gevolgen van het exportcontrole beleid van de VS. Volgens ELI moeten ondernemers de betreffende regelgeving echter zelf in de gaten houden91. Deze enigszins nonchalante instelling staat haaks tegenover de inspanningen die o.a. de voormalig premier van het Verenigd Koninkrijk Margaret Thatcher, ruim twee decennia geleden heeft geleverd tegen toepassing van het exportcontrolebeleid van de VS in de UK92. Volgens Stuart Macdonald is het bedrijfsleven van de (voormalige) Europese Gemeenschap bang voor het exportcontrolebeleid van de VS, en is louter compliant uit angst voor represailles van de VS93. De EU heeft immers haar eigen exportcontrolebeleid, of moet deze als ontoereikend worden beschouwd? Heeft ons exportcontrolebeleid in beginsel niet exact hetzelfde doel? Wij volgen immers de richtsnoeren uit dezelfde internationale regimes en verdragen? Dit laatste kan bevestigend worden beantwoord. De missie van BIS (zie hoofdstuk 1.2) ziet echter op een afwijkend doel t.w. “het bevorderen van het technologisch leiderschap van de VS”. Met andere woorden: naleving in de EU van het exportcontrolebeleid van de VS dient dus (indirect) bij te dragen aan het bevorderen van het technologisch leiderschap van de VS. Voor de duidelijkheid: dat is hetgeen thans wordt geaccepteerd door ELI(!).

91

Oorspronkelijke tekst luidt: De exportcontrole in de Verenigde Staten (VS) heeft veel overeenkomsten met het Nederlandse beleid, maar er zijn ook een aantal verschillen. De Amerikaanse wetgeving heeft extraterritoriale werking. Dit betekent dat de regels in bepaalde gevallen ook kunnen gelden voor bedrijven en personen buiten de VS. Ondernemers moeten de Amerikaanse wetgeving zelf in de gaten houden. De Nederlandse overheid controleert goederen hier niet op. Het Amerikaanse Bureau of Industry and Security beantwoordt vragen over het exportcontrolebeleid van de VS. 92 Uit “Technology and the Tyranny of Export Controls:whisper who dares”. Pag.121-124 (zie voetnoot 7). 93 Idem Pag.120

29

Interessant om de doelstelling van de (reeds verouderde) strategie van Lissabon ernaast te leggen: de EU moe(s)t de meest vooruitstrevende en concurrerende kenniseconomie ter wereld worden94. In mijn beleving is kennis (know-how) inherent aan technologie waardoor de missie van het exportcontrole beleid van de VS haaks staat op de strategie van Lissabon. Hoe kan dan van het bedrijfsleven in de EU worden verlangd “in bepaalde gevallen”95 de exportcontrole regelgeving van de VS na te leven? 4.2 Gelijkwaardig speelveld Op grond van de effects doctrine, true conflict doctrine alsmede de zaken Fruehauf en Sensor Nederland B.V., moet de conclusie worden getrokken dat de extraterritoriale toepassing van de EAR in strijd is met de beginselen van het internationaal recht. Daarnaast controleert de Nederlandse (lees: EU) overheid de naleving op de bepalingen uit de EAR niet. Toch zijn de gevolgen op niet-naleving van de EAR, met name voor multinationals, desastreus. Nietnaleving kan resulteren in blacklisting door de VS. Dit heeft tot gevolg dat thans veel EU ondernemingen zich, zover als mogelijk, conformeren aan de EAR. De overeenkomsten die binnen integrale ketens onderling tussen de diverse partijen worden afgesloten, bevatten bijna standaard bepalingen met betrekking tot de naleving van de EAR. Dit is voor de VS een uitstekende situatie aangezien de EAR vanuit civielrechtelijke sfeer hierdoor alsnog bindend is geworden. Staat deze enigszins versnipperde toepassing en erkenning van de EAR binnen de EU niet haaks op het zogenaamde Level Playing Field? Om van een gelijkwaardig speelveld binnen de EU te kunnen spreken is het noodzaak dat iedere marktdeelnemer de bepalingen uit de EAR naleeft. Marktdeelnemers met weinig tot geen belangen in de VS kunnen echter het risico op blacklisting voor lief nemen, daarentegen is dit onmogelijk voor bijvoorbeeld VS beursgenoteerden. 4.3 Niet fysieke uitvoer van technologie is oncontroleerbaar Een ander bijzonder doch onontkoombaar aspect is het ontbreken van enige controle op de niet fysieke uitvoer van (gevoelige) technologie. Men is bezorgd over diens immateriële overdracht en heeft bijgevolg een aantal vormen van overdracht gedefinieerd en, zowel bezien vanuit de EU als VS, gelijkgesteld aan uitvoer. Desondanks blijft naleving van deze specifieke bepalingen een verantwoordelijkheidsgebied van het bedrijfsleven zelf.

94

Zie http://ec.europa.eu/archives/growthandjobs_2009/ en/of http://nl.wikipedia.org/wiki/Strategie_van_Lissabon. De huidige EU 2020 strategie bouwt voort op de strategie van Lissabon maar heeft haar focus vooral op de economische crisis liggen. 95 ELI hanteert de bewoording “in bepaalde gevallen” Zie noot 91. Bedoelde bepaalde gevallen zijn beschreven in hoofdstuk 3.1 van deze verhandeling (“onderworpen aan de US EAR”).

30

Dat voor de uitvoer van aan nucleaire goederen, explosieven en ballistische raketten gerelateerde technologie vergunning- en/of verbodsbepalingen van toepassing zijn, moge duidelijk zijn. Degene die hierin illegaal handelt, zal dit echter nimmer melden. De controlelijst van gevoelige technologie bestaat echter niet louter uit dergelijke zeer gevoelige technologie. Relatief eenvoudig encryptografisch werkende producten en gerelateerde technologie vallen eveneens onder een stringent, doch nauwelijks controleerbaar controleregime96. Het staat inmiddels onomstotelijk vast dat de mogelijkheid delen van ICT activiteiten zondermeer te kunnen outsourcen, sterk wordt belemmerd door het exportcontrolebeleid van de EU en VS. Veelal zullen slechts weinig ondernemingen hieraan denken. Zelfs email-correspondentie kan door de wetgeving worden getroffen97. We stellen in dit technologisch tijdperk, dat zich continu doorontwikkelt, meer technologie dan we weten elektronisch beschikbaar. De wetgever is echter misschien (iets) te ver gegaan om dit in haar algemeenheid gelijk te stellen aan uitvoer. Ook heeft de wetgever technologie misschien iets te ruim gedefinieerd. Met andere woorden: de wetgever heeft uitvoer te eng geformuleerd maar daarentegen technologie te ruim. 4.4 Gelijkgestelde wederuitvoer leidt tot discriminatie De EAR stelt dat onderscheid moet worden gemaakt ter zake van de overdracht/vrijgave van (aan de EAR onderworpen zijnde) technologie tussen enerzijds (i) natuurlijke personen met de nationaliteit van het territoriaal reglementerende land en anderzijds (ii) buitenlandse ingezetenen (zie 3.2.2). In praktische zin impliceert dit dat indien, bij een onderneming van een territoriaal reglementerend land (bijvoorbeeld Nederland) een tewerkgestelde buitenlandse ingezetene in dienst is, de mogelijkheid bestaat dat de betreffende buitenlandse ingezetene niet in aanraking mag komen met aan de EAR onderworpen zijnde technologie; dit in tegenstelling tot het nationale personeel. Aangezien het thans van kracht zijnde Immigratie- en Naturalisatie beleid in Nederland erop toeziet dat pas na een periode van vijf jaar een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd regulier aan vreemdelingen kan worden toegekend98, is het zeer aannemelijk dat een aanzienlijk aantal buitenlandse ingezetenen, overeenkomstig de definitie uit de EAR, werkzaam zijn binnen het Nederlandse bedrijfsleven. 96

Encryptografisch werkende badges (personeelspassen) kunnen bijvoorbeeld gereglementeerd zijn onder SGP kenmerk 5A002. 97 Zie ook “Managing Export Controlled Data in the Cloud”. Marsha McIntyre. 19-11-2010. http://www.informationweek.com/news/government/policy/228300179. 98 http://www.indklantdienstwijzer.nl/Dialog.aspx?knowledge_id=%2fdialoogvreemdeling%3fini t%3dtrue%26prefill%3dtrue%26WensKlant%3dInNederlandBlijven Zie ook Vreemdelingenwet 2000.

31

Indien voornoemde stelling wordt gekoppeld aan de zeer eenvoudige manieren van vrijgave c.q. overdracht van technologie, zoals reeds behandeld, kan het dan zo zijn dat het bedrijfsleven vaak, mogelijk zeer vaak, onbewust zonder vergunning (aan de EAR onderworpen zijnde) technologie uitvoert? Sterker nog, kan het zo zijn dat het bedrijfsleven vaak, mogelijk zeer vaak, zonder het te weten (aan de EAR onderworpen zijnde) technologie uitvoert terwijl dit krachtens de EAR is verboden? Van verboden kan sprake zijn indien de betrokken (benadeelde) buitenlandse ingezetenen afkomstig zijn uit landen van zorg (vanuit embargoregelgeving uit de VS) zoals Iran, Noord Korea, Syrië, Soedan of Cuba. Ik stel mij hier op het standpunt dat dit het geval is. Dit ridicule gegeven kan middels een voorbeeld worden verduidelijkt: Krachtens de EAR is een vergunning vereist ter zake van de gelijkgestelde wederuitvoer van aan de EAR onderworpen gevoelige technologie99 aan buitenlandse ingezetenen afkomstig uit Syrië100. Er wordt echter een beleid in de VS gevoerd, inhoudende het niet afgeven van dergelijke vergunningen101. Wetende dat documentatie van bijvoorbeeld Cisco producten102 is onderworpen aan de EAR en zelfs is opgenomen in de handelscontrolelijst, dient er hier in het bijzonder op gelet te worden dat dergelijke documentatie niet beschikbaar gesteld mag worden aan personeel dat aangemerkt wordt als buitenlandse ingezetenen van Syrische afkomst. Dit blijkt slechts mogelijk indien de BIS deze gelijkgestelde wederuitvoer middels vergunning toestaat, zo stelt de EAR. Het VEU stelt echter dat binnen de werkingssfeer van de Verdragen en onverminderd de bijzondere bepalingen, daarin gesteld, elke discriminatie op grond van nationaliteit is verboden103. Krachtens artikel 5 van de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) 104 is onderscheid105 zelfs verboden bij arbeidsbemiddeling, arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden. Indien het onderscheid is gebaseerd op algemeen verbindende voorschriften of geschreven of ongeschreven regels van

99

In casu gevoelige technologie welke is opgenomen op de handelscontrolelijst (CCL). Krachtens de algemene order nummer 2, supplement 1 deel 736 EAR. 101 General policy of denial. http://www.bis.doc.gov/policiesandregulations/syriaguidance8_07_09.htm#6 102 Eenvoudigweg te bepalen middels de compliance tool van Cisco: http://tools.cisco.com/legal/export/pepd/Search.do Zie bijvoorbeeld documentatie met productnummer 15327-DOC4.6.0PP, Sys. Doc. Rel. 4.6.0 English, Paper, ECCN kenmerk 5E991, US HS 49019900. 103 Artikel 18 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (oud artikel 12 VEG). 104 WET van 2 maart 1994, houdende algemene regels ter bescherming tegen discriminatie op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. 105 Onderscheid is gedefinieerd als onderscheid tussen personen op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat. 100

32

internationaal recht, geldt het in deze wet neergelegde verbod op onderscheid echter niet (artikel 2 lid 5 letter a Awgb). Gezien mijn betoog in hoofdstuk 3, stel ik me hier op het standpunt dat de EAR niet in overeenstemming is met de regels van het internationaal recht. Zij wordt ook niet aangemerkt als algemeen verbindend voorschrift. Mijns inziens behelst uitvoering van gelijkgestelde wederuitvoer van aan de EAR onderworpen zijnde technologie aan buitenlandse ingezetenen dan ook discriminatie, exact zoals bedoeld in de Awgb. Op grond van de Awgb en true conflict doctrine zou aan de uitvoering geen gevolg mogen worden gegeven.

33

5. Conclusies/aanbevelingen Samengevat komen de volgende zaken naar voren: -

De overheid van de EU en VS kan niet zeker weten of het bedrijfsleven gevoelige technologie uitvoert zonder toestemming c.q. vergunning. Zij is namelijk afhankelijk van het bedrijfsleven en controle ontbreekt;

-

Het bedrijfsleven stelt gevoelige technologie mogelijk onbewust elektronisch beschikbaar buiten de EU vanwege (i) uitbesteding van ICT, (ii) het uitsturen van email en (iii) het delen van servers (gegevensbanken). Daarnaast kan het elektronisch beschikbaar stellen van gevoelige technologie aan lidstaten binnen de EU (het intracommunautair beschikbaar stellen) ook gebonden zijn aan toestemming c.q. vergunning van de VS;

-

Precisering betreffende de definitie van exporteur is noodzakelijk, met name de bewoording “degene die besluit of beslist” veroorzaakt onduidelijkheid;

-

De definitie van technologie is erg ruim en hierdoor juist onduidelijk, specifiek met betrekking tot technologie ter zake van het gebruik van een product;

-

De EAR reglementeert technologie van oorsprong VS. Het bepalen van deze oorsprong is echter nergens geregeld;

-

Het Haagse Gerechtshof oordeelde eerder dat extraterritoriaal recht van de VS niet verenigbaar is met het internationaal recht;

-

Grote leveranciers in de EU fungeren thans als handhavers van de EAR door naleving hiervan in civielrechtelijke overeenkomsten met afnemers te waarborgen wat een uitstekend perspectief biedt voor de VS;

-

Gelijkgestelde wederuitvoer leidt tot discriminatie, exact zoals bedoeld in de Awgb. Ook het VEU lijkt dit te classificeren als discriminatie. Op grond van de Awgb en true conflict doctrine zou aan de uitvoering geen gevolg mogen worden gegeven terwijl daarentegen vanuit de EAR bezien mogelijk zelfs verboden worden overtreden (zie het voorbeeld met buitenlandse ingezeten van Syrische afkomst);

-

ELI “erkent” het exportcontrole beleid van de VS door hiernaar te refereren op internet;

-

Hierdoor wordt van het bedrijfsleven verlangd een missie na te streven die haaks staat op de strategie van Lissabon;

34

-

Sommige EU-bedrijven zijn gebonden aan de EAR, andere niet. Dit verstoort het gelijke speelveld.

Valt de EU- en extraterritoriale VS exportcontrole regelgeving inzake de niet fysieke uitvoer van gevoelige technologie te verwezenlijken? Nee, gezien de conclusies is dit niet mogelijk. Niet fysieke uitvoer van technologie geschiedt in mijn beleving, elk moment van de dag. Wellicht dat dit in mindere mate geldt voor gevoelige technologie. Dit brengt mij tot een aantal aanbevelingen: Het is mijns inziens van uitermate belang dat de inhoud van de EAR tot in de details bekend is, alvorens de extraterritoriale werking van de EAR wordt erkend. Zoals in mijn betoog naar voren komt, zijn er een aantal zaken welke beslist niet zondermeer geaccepteerd kunnen worden gezien het conflict met EU maar ook nationale wetgeving. De toepassing van de bepaling gelijkgestelde wederuitvoer is onacceptabel aangezien dit leidt tot discriminatie van natuurlijke personen. Ook het gegeven dat voor intracommunautaire overdracht van identieke technologie op grond van de EAR vergunningen noodzakelijk kunnen zijn, terwijl dit daarentegen op grond van de dual-use verordening niet het geval is, mag niet mogelijk zijn. Het verdient aanbeveling dit nader te onderzoeken en te bediscussiëren met de overheden van de VS. Het komen tot een consensus tussen de VS en EU is van uitermate groot belang, mede om een gelijk speelveld binnen de EU te kunnen waarborgen. Dit geldt uiteraard slechts indien de extraterritoriale werking ook daadwerkelijk geaccepteerd wordt door de EU. Ook hierover dient consensus binnen de EU te worden bereikt. Hierbij moet rekening worden gehouden met het feit dat, ondanks enkele sterke uitspraken van gerechtshoven, multinationals te allen tijde zullen worden getroffen door de EAR. Dit komt met name door de gevreesde blacklisting methodiek. De te ruime definitie van technologie en te enge definitie van exporteur zouden moeten worden heroverwogen. Juist bij de niet fysieke uitvoer van technologie is precisering van belang. Aangezien deze definities hun oorsprong vinden in de richtsnoeren van de exportcontrole regimes en verdragen, zou heroverweging hiervan op de agendapunten van toekomstige bijeenkomsten van de regimes en verdragen moeten worden meegenomen. Als laatste wil ik niet onvermeld laten dat, om de regelgeving inzake de niet fysieke uitvoer van gevoelige technologie na te kunnen leven, het bedrijfsleven zich er verstandig aan doet gevoelige informatie te allen tijde gescheiden (elektronisch), en bij voorkeur gecentraliseerd, te beheren. Hun beleid (interne beheersing) zou erop moeten toezien dat gevoelige technologie apart gebundeld en opgeslagen wordt. Dit vergt naast het trainen en informeren van personeel, een nauwlettende samenwerking met overige

35

interne beheersingsafdelingen zoals informatiebeveiliging (IT) en compliance, hetgeen op zichzelf al een enorme uitdaging is. Temeer omdat deze vreemde eend in de bijt (“niet fysieke uitvoer van technologie”) vanuit algemeen perspectief niet lijkt te passen in de bijzonder brede omgeving onder de simpele naam “douane”, en bijgevolg (onterecht) onbekend terrein is.

36

Literatuurlijst Technology Markets and Export Controls in the 1990s David M. Kemme. New York University Press. 1991 Technology and the Tyranny of Export Controls Whisper who dares. Stuart Macdonald. St. Martin’s Press. New York 1990 International Law of Export Control Jurisdictional Issues, Karl M. Meessen. Graham & Trotman/Martinus Nijhoff. 1992 Impacts of US Export Control Policies on Science and Technology Activities and Competitiveness US Congress House of Representives Committee on Science and Technology. US Government Printing Office. Washington 2009 Nonproliferation: Strategy needed to strengthen multilateral export control regimes. A Study by United States General Accounting Office. BiblioGov. 2002 Verordening (EG) Nr. 428/2009 van de Raad van 5 mei 2009 tot instelling van een communautaire regeling voor controle op de uitvoer, de overbrenging, de tussenhandel en de doorvoer van producten voor tweeërlei gebruik Handboek strategische goederen Ministerie van Economische Zaken, Landbouw & Innovatie http://www.rijksoverheid.nl/documenten-enpublicaties/rapporten/2006/10/23/handboek-strategische-goederen.html 2011 Export Administration Regulations Code of Federal Regulations Title 15, (“Commerce and Foreign Trade”), Volume 2, chapter VII, subchapter C, Parts 730-774 (denoted 15 C.F.R. § 730-774)

37