Kwaliteit handhaven in de kinderopvang. Handreiking voor een transparant handhavingsbeleid

Kwaliteit handhaven in de kinderopvang

Handreiking voor een transparant handhavingsbeleid

Kwaliteit handhaven in de kinderopvang

Handreiking voor een transparant handhavingsbeleid

Inhoudsopgave Woord vooraf

5

Inleiding

7

Leeswijzer

9

Deel 1 Kwaliteit wet kinderopvang en de gemeentelijke taken voor handhaving van de kwaliteit

11

1

Kwaliteitsregels kinderopvang

13

1.1.

Wettelijke regels: Wet kinderopvang en Regeling Wet kinderopvang

13

1.2

Beleidsregels kwaliteit kinderopvang

14

1.3

Toetsingskaders dagopvang, buitenschoolse opvang en gastouderopvang

14

1.4

Experiment innovatieve opvang

15

1.5

Ouderparticipatieopvang

16

2

Wettelijke taken en verantwoordelijkheden handhaven kwaliteit kinderopvang

17

2.1

Melding en registratie

17

2.2

Toezicht op naleving van de kwaliteit

19

2.3

Gemeentelijk ingrijpen, handhaven en sanctioneren

19

2.4

Jaarlijkse verantwoording werkzaamheden aan de minister

20

3

3

Praktische adviezen bij de uitvoering van het toezicht en de handhaving van kinderopvang

21

3.1

Toezicht, uitvoering door GGD

21

3.2

Gemeentelijk ingrijpen, handhavings- en sanctiebeleid

22

3.3

Kosten gemeentelijke taken en storting in het Gemeentefonds

23

3.4

Organisatorische en administratieve uitvoering toezicht en handhavingstaken

23

Deel 2 Handreiking toepassen sancties wet kinderopvang

25

Inleiding

27

1

Handhavingsinstrumenten

29

1.1

Bestuursdwang

29

1.2

Last onder dwangsom

31

1.3

Verbod (verdere) exploitatie

33

1.4

Uitschrijving uit het register

36

1.5

Bestuurlijke boete

37

Bijlagen behorende bij deel 2

41

1

Beginselplicht tot handhaving

43

2

Volgorde van sancties

45

3

Aanwijzing en bevel

49

4

Bestuursdwang

53

5

Last onder dwangsom

57

6

Exploitatieverbod

63

7

Bestuurlijke boete

65

Woord vooraf De kinderopvang kan niet zonder gedegen toezicht op de kwaliteit vanuit de overheid. Het gaat immers om de verantwoordelijkheid voor jonge kinderen. Houders zijn verantwoordelijk voor het aanbieden van verantwoorde kinderopvang in een veilige en gezonde omgeving. Ouders moeten de zorg voor hun kinderen met een gerust hart kunnen uitbesteden. Deze handreiking gaat over de verantwoordelijkheid van gemeenten in het kwaliteitsproces. Gemeenten zijn eindverantwoordelijk voor het handhaven van de kwaliteitsregels voor kinderopvang. Het toezicht wordt uitgevoerd door de GGD. Succesvol toezicht valt of staat bij het plegen van de juiste interventies, gebaseerd op de juiste analyses. Hiervoor is een transparant handhavingsbeleid noodzakelijk. Een handhavingsbeleid waarin de beleidskeuzes zijn gebaseerd op een goede risicoanalyse en analyse van de doelgroep. Deze publicatie biedt gemeenten een handreiking bij het uitvoeren van de toezicht- en handhavingstaken. Binnen het project ‘Versterking toezicht en handhaving kwaliteit kinderopvang’ heeft de VNG bovendien tot 2010 extra capaciteit beschikbaar om gemeenten te ondersteunen bij het uitvoeren van de wettelijke taken. Ik wens u veel succes bij het uitvoeren van het toezicht op en het handhaven van de kwaliteit van de kinderopvang. Vereniging van Nederlandse Gemeenten

Namens de directie, Mr. S.E. Korthuis

5

Inleiding In 2005 is de handreiking ‘Kwaliteit handhaven in de kinderopvang, op weg naar een transparant handhavingsbeleid’ gepubliceerd door de VNG. Aanleiding hiervoor was de inwerkingtreding van de Wet op de Kinderopvang (hierna: Wk) op 1 januari 2005. De rol van gemeenten op het terrein van kinderopvang is daarbij ingrijpend gewijzigd. Kinderopvang is een marktsector geworden, waarbij ondernemers en ouders vraag en aanbod bepalen. Kwaliteit in de kinderopvang is een continu en dynamisch proces, waarin houders, gebruikers en lokale overheden elk hun eigen verantwoordelijkheden hebben. De Wet kinderopvang legt de verantwoordelijkheid voor het bieden van voldoende kwaliteit bij de ondernemers in deze sector. Gemeenten zijn wettelijk verantwoordelijk voor het handhaven van de kwaliteit van de kinderopvang. Gemeenten zijn sinds 2005 niet meer verantwoordelijk voor de capaciteit van de kinderopvang, en dus ook niet meer voor de financiering van opvangplaatsen. Om gemeenten te ondersteunen bij de implementatie van de wettelijke handhavingstaken is de VNG in 2006 het Project Versterking Toezicht en Handhaving Kinderopvang gestart. De looptijd van het project is met ingang van 1 januari 2008 verlengd tot 1 januari 2010. Uit onderzoeken van de Inspectie Werk en Inkomen (2e lijnsinspectie kinderopvang, inmiddels ondergebracht bij de Inspectie van het Onderwijs) blijkt dat in de uitvoering van de wettelijke handhavingstaken progressie zit, maar dat een deel van de gemeenten op een aantal punten nog steeds achter blijft. Met de extra ondersteuningsinzet van de VNG verwachten wij voor de komende jaren een verdere vooruitgang in de gemeentelijke handhavingstaken te bewerkstelligen. Meer inzicht in de knelpunten bij de uitvoering van de wettelijke taken en de recente ontwikkelingen in het beleidsterrein zijn aanleiding de handreiking ‘Kwaliteit handhaven in de kinderopvang’ van 2005 aan te passen. De belangrijkste veranderingen zijn het gevolg van de wijziging van de

7

Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en de aanpassing van het Model inspectierapport voor de toezichthouder. De afgelopen jaren is als gevolg van enkele financieel gunstige kabinetsbeslissingen en de nieuwe verplichting voor basisscholen om voor buitenschoolse opvang te zorgen, de vraag naar kinderopvang fors gestegen. Het gevolg is dat er sprake is van een zeer snelle groei van het aantal kindercentra en gastouderbureaus. Het belang van een goed toezicht- en handhavingsbeleid en de druk om te prioriteren krijgt hierdoor steeds meer nadruk. De verwachting is dat de capaciteitsgroei in de kinderopvang voorlopig nog zal voortduren. Voor zowel het kabinet als de VNG staat buiten kijf dat maatregelen voor het oplossen van wachtlijsten niet met kwaliteitsverlies van de opvang gepaard mogen gaan. In mei 2008 heeft de Staatssecretaris van OCW een beleidsnotitie uitgebracht waarin zij de toekomstplannen uiteenvouwt voor het harmoniseren van de wet- en regelgeving voor kinderopvang, peuterspeelzalen en Voor- en vroegschoolse educatie (VVE). Het toekomstige beleid heeft géén gevolgen voor de huidige gemeentelijke verantwoordelijkheid voor het handhaven van de kwaliteit . Deze handreiking is bedoeld om gemeenten te ondersteunen bij de uitvoering van de wettelijke taken en in te spelen op de knelpunten waar gemeenten in de praktijk tegen aanlopen. Nieuw is de handreiking voor de sanctionering volgens de Wet kinderopvang. Hierin wordt beschreven bij welke overtreding en op welke wijze gebruik kan worden gemaakt van de wettelijke sanctiemogelijkheden. Deze publicatie is bedoeld voor ambtenaren die zich bezighouden met het toezicht en handhaven van de kwaliteit van kinderopvang. Maar de publicatie is ook informatief voor Colleges van Burgemeester en Wethouders, raadsleden en houders en oudercommissies van kindercentra en gastouderbureaus in de kinderopvang. Via www.vng.nl > beleidsvelden > jeugd, onderwijs en sport > kinderopvang kunt u voorbeeldmateriaal downloaden om u op weg te helpen met het uitvoeren van de diverse wettelijke taken.

8

Leeswijzer Deze handreiking kent een gewijzigde opbouw en inhoud ten opzichte van de eerdere handreiking ‘Kwaliteit handhaven in de kinderopvang, op weg naar een transparant handhavingsbeleid’ van 2005. In de eerste publicatie lag het accent op het ontwikkelen van het gemeentelijke handhavingsbeleid. Deze tweede publicatie is meer bedoeld als naslagwerk, waarin de wettelijke taken staan verwoord en adviezen worden gegeven voor de praktische uitvoering daarvan. Ook is deze publicatie uitgebreid met een juridsch naslagwerk voor het toepassen van wettelijke sancties. Na de inleiding in hoofdstuk 1 is de handreiking opgebouwd uit 2 hoofdonderdelen en de bijlagen. Deel 1: Kwaliteit Wet kinderopvang en de gemeentelijke taken voor handhaving van de kwaliteit. Hoofdstuk 1 beschrijft hoe de wet- en regelgeving ten aanzien van de kwaliteit in de kinderopvang in elkaar zit. Hoofdstuk 2 beschrijft de wettelijke taken en verantwoordelijkheden die gemeenten hebben voor het handhaven van de kwaliteit in de kinderopvang. In hoofdstuk 3 worden praktische adviezen voor de uitvoering van de wettelijke taken gegeven. Deel 2: Handreiking voor het toepassen van sancties Wet kinderopvang. Na de inleiding beschrijft hoofdstuk 1 welke handhavingsmiddelen de Wet kinderopvang biedt. Bijlagen In de bijlagen worden de handhavingsmiddelen en de juridische stappen nader uitgewerkt Gemeenten die specifiek op zoek zijn naar praktijkvoorbeelden of veelgestelde vragen worden verwezen naar de gekleurde tekstblokken in de verschillende hoofdstukken en de website www.vng.nl > beleidsvelden > jeugd, onderwijs en sport > kinderopvang.

9

1 Kwaliteit wet kinderopvang en de gemeentelijke taken voor handhaving van de kwaliteit

1 Kwaliteitsregels kinderopvang In dit hoofdstuk wordt beschreven hoe het kwaliteitssysteem in Nederland geregeld is en welke wettelijke verantwoordelijkheden bij de gemeente zijn neergelegd.

1.1.

Wettelijke regels: Wet kinderopvang en Regeling Wet kinderopvang

Sinds de invoering van de Wet kinderopvang in 2005 is de kinderopvang een marktgerichte sector. De wet bevat een regeling voor tegemoetkomingen in de kosten van kinderopvang en waarborging van de kwaliteit van de kinderopvang. Omdat kinderen een kwetsbare groep vormen, is een goede kwaliteit van kinderopvang essentieel vanwege het belang dat de samenleving heeft bij een gezonde en optimale ontwikkeling van kinderen. De wet stelt aan instellingen voor kinderopvang de eis dat de houder zorg draagt voor kinderopvang die bijdraagt aan een goede en gezonde ontwikkeling van kinderen in een veilige omgeving. Er zijn globale eisen (‘verantwoorde kinderopvang’) en concrete eisen: o.a. een verplichte verklaring omtrent het gedrag (VOG) voor personeel in de kinderopvang, een risico-inventarisatie veiligheid en gezondheid, het instellen van een oudercommissie en het gebruik van de Nederlandse taal. De sector (ondernemers en ouders) heeft de globale eisen via zelfregulering verder ingevuld in landelijke normen (Convenant kwaliteit kinderopvang). Het gaat dan bijvoorbeeld over het aantal leidsters in verhouding tot het aantal kinderen, eisen aan het ruimtegebruik en de beroepskwalificatie. De rijksoverheid heeft deze normen één op één overgenomen in beleidsregels en deze normen, samen met de concrete eisen uit de wet, toetsbaar uitgewerkt in toetsingskaders voor de GGD; De instellingen zijn dus zelf verantwoordelijk voor de eigen kwaliteit van het aanbod. De wettelijke kwaliteitseisen hebben het karakter van basiseisen waaraan elke instelling voor kin-

13

deropvang moet voldoen. De kwaliteitsregeling is uitputtend van aard, zodat er geen ruimte is voor aanvullende gemeentelijke regelgeving. Naast de wettelijke kwaliteitseisen kent de sector overigens ook een eigen kwaliteitsstelsel met certificering (HKZ, Harmonisatie Kwaliteit in de Zorg). In de wet is in aan aantal artikelen de mogelijkheid opgenomen om nadere regels te stellen. Het gaat vooral om regels voor uitvoering van de gemeentelijke taken. Deze uitvoeringsregels zijn opgenomen in de Regeling Wet kinderopvang.

1.2

Beleidsregels kwaliteit kinderopvang

Zoals in 1.1 staat beschreven zijn instellingen zelf verantwoordelijk voor de eigen kwaliteit van het aanbod. Hiertoe hebben aanbieders en afnemers in de kinderopvang samen gedetailleerde kwaliteitseisen opgesteld voor de kinderopvang. Deze marktpartijen (de MOgroep kinderopvang, de Belangenvereniging Ouders in de Kinderopvang (BOinK) en de Branchevereniging ondernemers in de kinderopvang) hebben de eisen vastgelegd in het convenant ‘Verantwoorde kinderopvang; verdere stappen naar de toekomst’. De eisen die in het convenant worden gesteld aan de houder van een kindercentrum of gastouderbureau hebben gediend als uitgangspunt voor de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang. Deze Beleidsregels kwaliteit kinderopvang zijn door de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op 10 november 2004 vastgesteld. De beleidsregels van de minister geven uitleg aan de globale kwaliteitsnormen van de wet. In artikel 57a van de Wet kinderopvang is de bevoegdheid van de minister om beleidsregels vast te stellen juridisch verankerd. Op 17 januari 2008 is een herziene versie van het convenant door de marktpartijen ondertekend. De Staatssecretaris voor Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen heeft de aangepaste kwaliteitseisen van het convenant overgenomen in de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang (Stcrt. 30 januari 2008). De aangepaste beleidsregels zijn per 3 april 2008 van kracht. Beleidsregels zijn niet algemeen bindend, in tegenstelling tot bijvoorbeeld een Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB). Houders van kindercentra of gastouderbureaus mogen van de regels afwijken. In dat geval dient de houder aan de GGD-inspecteur aannemelijk te maken dat hij op een gelijkwaardige of betere wijze verantwoorde kinderopvang aanbiedt en op die manier toch voldoet aan het doel van de specifieke eis waarvan hij afwijkt (‘het aanvaardbare alternatief’).

1.3

Toetsingskaders dagopvang, buitenschoolse opvang en gastouderopvang

Ter uitvoering van het toezicht in de kinderopvang heeft de staatssecretaris Beleidsregels werkwijze toezichthouder kinderopvang (uitvoering art. 64 Wet kinderopvang) vastgesteld. Als bijlagen bij de Beleidsregels zijn per opvangsoort toetsingskaders vastgesteld. De toetsingskaders zijn opgesteld door GGD Nederland, in opdracht van het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. In de Toetsingskaders wordt een inhoudelijke uitwerking gegeven van de kwaliteitsaspecten, ingedeeld naar domeinen en voorwaarden. Vastgelegd is naar welke kwaliteitsaspecten de toezichthouder kijkt. De verschillende vormen van onderzoek (onderzoek na melding, regulier onderzoek, incidenteel onderzoek en nader onderzoek) vinden plaats op basis van dit kader. Aan de hand van de toetsingskaders komt de toezichthouder tot een oordeel over de mate waarin aan de basiskwaliteitseisen van de betreffende opvangsoort wordt voldaan. De kwaliteitsaspecten die de

14

toezichthouder beoordeelt zijn voor de dagopvang en de buitenschoolse opvang ingedeeld naar de volgende domeinen: 1

ouders;

2

personeel;

3

veiligheid en gezondheid;

4

accommodatie en inrichting;

5

groepsgrootte en beroepskracht-kind-ratio;

6

pedagogisch beleid en praktijk;

7

klachten.

De kwaliteitsaspecten die de toezichthouder beoordeelt voor gastouderopvang, zijn ingedeeld naar de volgende domeinen: 1

ouders

2

personeel

3

veiligheid en gezondheid

4

accommodatie en inrichting

5

pedagogisch beleid en praktijk

6

kwaliteit gastouders en opvangwoning

7

kwaliteit gastouderbureau

8

klachten

Elk domein kent verschillende voorwaarden, criteria waarop wordt getoetst of wordt voldaan aan de kwaliteitsvoorschriften van de Wet kinderopvang en de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang. Voor het domein pedagogische praktijk zijn indicatoren opgenomen waaraan de praktijk wordt getoetst.

1.4

Experiment innovatieve opvang

De Wet kinderopvang biedt in artikel 87 de mogelijkheid tot het aanwijzen van innovatieve vormen van kinderopvang. De regels voor deze experimentele vorm van kinderopvang zijn opgenomen in het Tijdelijk besluit innovatieve kinderopvang. Naar aanleiding van de motie Blok in de Tweede Kamer (2001) is indertijd de mogelijkheid voor deze vorm van kleinschalige kinderopvang in de Wet kinderopvang opgenomen. Het doel van deze extra mogelijkheid was een bijdrage te leveren aan het oplossen van het tekort aan kinderopvang. Het Tijdelijk besluit maakt het mogelijk experimenten op te zetten met een looptijd van ten hoogste vier jaar met een mogelijke verlenging van twee jaar. Innovatieve gastouderopvang is naar aard en inhoud gastouderopvang in de zin van de Wet kinderopvang. Het Tijdelijk besluit bevat een limitatieve opsomming van onderdelen van de Wet kinderopvang waarvan kan worden afgeweken. Volgens artikel 1 van het Tijdelijk besluit innovatieve kinderopvang gaat het om (een experimentele vorm van) gastouderopvang, waarbij gelijktijdig maximaal zes kinderen (exclusief de eigen kinderen) kunnen worden opgevangen. De opvang kan plaatsvinden op het woonadres van de gastouder of van de vraagouder. Hierdoor wordt het mogelijk om gastouderopvang te organiseren in bijvoorbeeld een aan het huis gebouwde serre of een huisje in de tuin dat niet voor de gezinssituatie wordt gebruikt. In het register kinderopvang moet innovatieve opvang als zodanig worden opgenomen. In 2008 worden de experimenten geëvalueerd.

15

1.5

Ouderparticipatieopvang

Indien de opvang in een kindercentrum geschiedt uitsluitend en onbezoldigd door tenminste één van de ouders van de opgevangen kinderen, worden voor toepassing van artikel 50, eerste lid, ouders gelijkgesteld met personeel en beroepskrachten (art. 57 Wk). Voor ouderparticipatieopvang gelden de kwaliteitseisen van de Wk en Beleidsregels kwaliteit, met uitzondering van de eisen voor gekwalificeerd personeel en de verplichte oudercommissie. De teksten van de in dit hoofdstuk genoemde wet- en regelgeving zijn te vinden op: www.vng.nl > Beleidsvelden > Jeugd, onderwijs en sport > Jeugd > Kinderopvang

16

2 Wettelijke taken en verantwoordelijkheden handhaven kwaliteit kinderopvang 2.1

Melding en registratie

Voordat de exploitatie van een gastouderbureau of een kindercentrum van start kan gaan, dient de ondernemer zich te melden bij het college van de gemeente van vestiging (art. 45 lid 1 Wk). Een gastouderbureau meldt zich in de gemeente waar het bureau statutair gevestigd is. Het adres waar de gastouderopvang daadwerkelijk plaats vindt is dus niet van belang voor de registratie. De gastouders worden niet in het register opgenomen, uitsluitend de gastouderbureaus. Voor franchiseorganisaties van gastouderopvang geldt dat elke franchisenemer zich in de gemeente van vestiging moet melden voor opname in het register. Een franchisenemer wordt in de zin van de Wet kinderopvang aangemerkt als zelfstandige ondernemer. Het gaat om franchisenemers die als bemiddelaar voor gastouderopvang werken. Dit geldt dus niet voor gastouders die als zelfstandige op basis van een franchiseformule werken. Gastouders hoeven zich immers niet te laten registreren. Het college houdt een register bij van gemelde kindercentra en gastouderbureaus. Na een melding worden de gegevens onverwijld in het register opgenomen (art. 46 lid 1 Wk). Een gemeente kan registratie niet weigeren. De melding wordt gedaan op een formulier waarvan het model wordt vastgesteld door het college. De houder verstrekt bepaalde informatie, zoals vestigingsgegevens en andere gegevens die belangrijk zijn voor de uitvoering van het toezicht en die informatief zijn voor burgers. De gegevens die de houder moet verschaffen en de informatie die het college in het register moet opnemen, zijn vastgelegd in artikel 5 van de Regeling Wet kinderopvang. Het gaat om naam en adresgegevens,

17

de rechtsvorm en inschrijfnummer bij de Kamer van Koophandel, het maximum aantal kindplaatsen per opvangsoort en het aanvangstijdstip van exploitatie. Een kindercentrum of gastouderbureau wordt niet in exploitatie genomen voordat een termijn van 8 weken na melding is verstreken of voordat uit het inspectieonderzoek eerder is gebleken dat de exploitatie redelijkerwijs zal plaatsvinden in overeenstemming met de kwaliteitseisen van de wet en de Beleidsregels. Elke wijziging van de gegevens die opgenomen staan in het register deelt de houder onverwijld mee aan het college (art. 47 Wk). De houder wordt schriftelijk op de hoogte gesteld van opname van de (gewijzigde) gegevens in het register. Het college kan wijzigingen in het register aanbrengen, indien is gebleken dat de opgenomen gegevens niet overeenstemmen met de werkelijke situatie. Van de wijziging wordt de houder schriftelijk op de hoogte gesteld (art. 8 Regeling Wk). Verwijdering van gegevens uit het register kan het college doen op verzoek van de houder of indien is gebleken dat de houder het kindercentrum of het gastouderbureau niet langer exploiteert. Het college kan ook tot verwijdering van gegevens overgaan indien uit inspectieonderzoek blijkt dat de houder naar verwachting niet dan wel niet langer voldoet aan de kwaliteitseisen van de wet, respectievelijk de Beleidsregels kwaliteit (art. 9 Regeling Wet kinderopvang). Elke opneming (inclusief elke wijziging in de gegevens) in het register wordt openbaar bekend gemaakt in een lokaal verspreid dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad. Het register ligt kosteloos voor een ieder ter inzage op het gemeentehuis. Tegen betaling van de werkelijke kosten kan het college aan een ieder op aanvraag een uittreksel uit het register verstrekken (art. 7 Regeling Wk). Het verdient daarnaast aanbeveling het register digitaal op de gemeentelijke website te publiceren. Niet-gemelde kinderopvang Houders van kindercentra en gastouderbureaus die zich niet bij de gemeente hebben gemeld voor registratie plegen in principe een economisch delict in de zin van de Wet Economische Delicten. Het actief strafrechtelijk opsporen van niet-gemelde kinderopvang hoort niet tot de taak van de toezichthouder. Krijgt de gemeente echter een signaal dat in haar gemeente kinderopvang of gastouderopvang plaats vindt zonder dat de houder in het register is opgenomen dan kan de gemeente de GGD opdracht geven een zogenaamde voorselectie te doen. De GGD moet in dat geval onderzoeken of sprake is van kinderopvang of gastouderopvang in de zin van art 1, eerste lid van de Wk. Weigert de houder mee te werken aan het onderzoek, en bestaat een vermoeden dat opvang in de zin van de Wk plaats vindt, kan aangifte gedaan worden bij de politie. De gemeente doet er dus goed aan om afspraken te maken met de GGD over hoe moet worden omgegaan met niet-gemelde kinderopvang. Voor ouders is het overigens niet aantrekkelijk gebruik te maken van niet geregistreerde kinderopvang of gastouderopvang. Buiten het feit dat de kwaliteit van de opvang niet “gegarandeerd” is, en geen overheidstoezicht plaats vindt, komen de ouders niet in aanmerking voor een kinderopvangtoeslag van de Belastingdienst.

18

2.2

Toezicht op naleving van de kwaliteit

Het College van burgemeester en wethouders ziet toe op de naleving van de kwaliteitseisen van de Wet kinderopvang, de Regeling Wet kinderopvang en de Beleidsregels kwaliteit (art. 61 lid 1 Wk). Voor het uitvoeren van het toezicht benoemt het college ambtenaren van de GGD als toezichthouder. Toezichthouders kunnen zowel individueel als categoraal worden aangewezen (NB Dit is een verduidelijking van de aanvankelijke uitleg). Momenteel worden de juridische mogelijkheden van aanpassing van artikel 61 lid 1 Wk onderzocht. Het gaat om de mogelijkheid ook andere personen dan ambtenaren, die voldoen aan de vereiste kwalificatie te benoemen als toezichthouder. Van een benoeming als toezichthouder maakt het college melding in een lokaal verspreid dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad (art. 61 lid 2 Wk). Benoeming geeft de toezichthouder de bevoegdheid om met of zonder toestemming, onder bepaalde voorwaarden, een woning binnen te treden waar een kindercentrum of gastouderbureau is gevestigd. 2.2.1

Nieuwe melding kindercentrum/gastouderbureau

Binnen 8 weken na een melding door de houder onderzoekt de toezichthouder of de exploitatie van het kindercentrum of gastouderbureau redelijkerwijs zal plaatsvinden in overeenstemming met de kwaliteitseisen genoemd in hoofdstuk 3, paragraaf 2 en 3 van de Wet kinderopvang (Regeling Wk art. 10). 2.2.2

Jaarlijkse inspectie en incidenteel onderzoek

De toezichthouder onderzoekt jaarlijks of elk kindercentrum of gastouderbureau aan de kwaliteitseisen voldoet (art. 62 lid 1 Wk). Ook kan de toezichthouder incidenteel onderzoek uitvoeren (art. 63 lid 3 Wk). De toezichthouder legt zijn bevindingen vast in een inspectierapport. De houder krijgt de gelegenheid zijn zienswijze over het rapport kenbaar te maken. De zienswijze wordt in een bijlage bij het inspectierapport opgenomen. Binnen 3 weken na vaststelling wordt het rapport openbaar gemaakt en een afschrift wordt voor ouders en personeel ter inzage gelegd (art. 63 lid 4 en 5 Wk). Voor de te hanteren werkwijze voor het uitvoeren van het onderzoek heeft de minister op grond van art. 64 Wk ‘Beleidsregels werkwijze toezichthouder kinderopvang’ vastgesteld.

2.3

Gemeentelijk ingrijpen, handhaven en sanctioneren

Indien uit het rapport van de inspecteur blijkt dat een houder van kinderopvang of van een gastouderbureau niet voldoet aan één of meer kwaliteitsvoorwaarden moet de gemeente in beginsel een handhavingsactie starten. De bevoegdheid om handhavend op te treden ligt bij het college van Burgemeester en Wethouders. Het college kan een keuze maken uit de volgende wettelijke sanctiemogelijkheden om naleving van de kwaliteitseisen af te dwingen: t
"BOXJK[JOH
EPPS
DPMMFHF
PG
CFWFM
EPPS
UPF[JDIUIPVEFS

t
#FTUVVSTEXBOH t
-BTU
POEFS
EXBOHTPN t
&YQMPJUBUJFWFSCPE t
6JUTDISJKWJOH
VJU
SFHJTUFS t
#FTUVVSMJKLF
#PFUF In de meeste gevallen moet het College eerst een aanwijzing opleggen alvorens tot een zwaardere handhavingsmiddel wordt overgegaan. In spoedeisende gevallen heeft de toezichthouder de mo-

19

gelijkheid een bevel op te leggen. Voorwaarde voor het opleggen van een bevel is dat de toezichthouder van oordeel is dat de tekortkomingen bij een kindercentrum zodanig zijn dat het nemen van maatregelen redelijkerwijs geen uitstel kan lijden. De gemeente kan, voordat de eerste juridische stap van aanwijzing wordt gezet, overwegen eerst een schriftelijke waarschuwing te geven. Ook kan overwogen worden eerst op basis van mondelinge overreding de houder te bewegen de overtreding te herstellen. Zowel de waarschuwing als de overreding hebben geen juridische status en betekenen daarom een uitstel van het sanctioneringtraject. Bij de keuze van de te nemen maatregel moeten motieven van de overtreder worden meegewogen. Het Ministerie van Justitie heeft een model ontwikkeld, de Tafel van Elf, dat kan helpen bij het kiezen van de meest geschikte handhavingsmaatregel. De Tafel van Elf is te downloaden op: www.vng.nl > Beleidsvelden > Jeugd, onderwijs en sport > Jeugd > Kinderopvang In deel 2 van deze handreiking vindt u uitgebreide juridische informatie over de gemeentelijke sanctioneringbevoegheden voor kinderopvang.

2.4

Jaarlijkse verantwoording werkzaamheden aan de minister

De Minister van OCW houdt toezicht op de rechtmatigheid en doeltreffendheid van de uitvoering van de wettelijke taken door het college (art. 68 Wk). Het zgn. tweedelijntoezicht wordt onder gezag van de Minister van OCW uitgevoerd door de Inspectie van het Onderwijs (voorheen IWI). De Minister kan in geval van ernstige tekortkomingen een aanwijzing geven aan de gemeente. In een aanwijzing wordt een termijn opgenomen waarbinnen het college de uitvoering in overeenstemming met de aanwijzing moet brengen. Het college van burgemeester en wethouders stelt jaarlijks voor 1 juli een verslag vast van alle toezicht- en handhavingstaken die de gemeente in een kalenderjaar in het kader van de wet heeft verricht (art. 12 lid 1 Regeling Wk). Het verslag bevat een overzicht van en geeft inzicht in: t
EF
VJUHFWPFSEF
POEFS[PFLFO
EPPS
EF
UPF[JDIUIPVEFS
HFTQFDJmDFFSE
OBBS
POEFS[PFL
OB
NFMding, jaarlijks onderzoek en incidenteel onderzoek; t
EF
TJUVBUJFT
EJF
BBOMFJEJOH
IFCCFO
HFHFWFO
UPU
FFO
JODJEFOUFFM
POEFS[PFL t
EF
XJK[F
XBBSPQ
EF
POEFS[PFLFO
[JKO
VJUHFWPFSE t
EF
POEFS[PFLTSFTVMUBUFO t
EF
XJK[F
XBBSPQ
IBOEIBWJOH
WBO
EF
LXBMJUFJUTFJTFO
IFFGU
QMBBUTHFWPOEFO Het college zendt het verslag naar de gemeenteraad en naar de minister. Het verslag wordt opgesteld overeenkomstig het bij de Regeling Wet kinderopvang vastgestelde model. De minister stelt jaarlijks een verslag op van de werkzaamheden in het kader van het tweedelijntoezicht van het voorafgaande kalenderjaar (art. 70 Wk). Het verslag wordt naar de Tweede Kamer gestuurd. Het gemeentelijke jaarverslag heeft aldus twee belangrijke functies: 1

de beoordeling van het gemeentelijke toezicht op het aanbod van kinderopvang en

2

de verzameling van aanvullende informatie ten aanzien van de effectiviteit van het systeem van het eerstelijntoezicht Wet kinderopvang.

20

3 Praktische adviezen bij de uitvoering van het toezicht en de handhaving van kinderopvang 3.1

Toezicht, uitvoering door GGD

Het college is volgens de wet verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van de kwaliteitsregels in de kinderopvang. In de wet is vastgelegd dat het toezicht op de naleving feitelijk is neergelegd bij de GGD. Om de gemeentelijke verantwoordelijkheid te kunnen waarmaken is het belangrijk schriftelijke afspraken met de GGD te maken over de uitvoering van het toezicht. In veel gemeenten is de GGD een regionale organisatie, die in de vorm van een gemeenschappelijke regeling onder verantwoordelijkheid van meerdere gemeenten werkt. De jaarlijkse begroting wordt door het bestuur van de gemeenschappelijke regeling vastgesteld. De toezichttaken voor kinderopvang maken onderdeel uit van een breed pakket van gezondheidsactiviteiten van de GGD. In de praktijk blijkt dat veel gemeenten voor de uitvoering van de kinderopvangtaken geen specifieke afspraken maken. De VNG adviseert nadrukkelijk specifieke, aparte, schriftelijke afspraken te maken met de GGD over de uitvoering van het toezicht. Immers, gemeenten zijn wettelijk verplicht de kindercentra jaarlijks te inspecteren. Gemeenten moeten voorkomen dat bijvoorbeeld algemene bezuinigingsmaatregelen ten koste gaan van de uitvoering van het aantal jaarlijkse inspecties. De VNG beveelt nadrukkelijk aan de jaarlijkse afspraken in een contract vast te leggen. In het contract moeten minimaal de volgende zaken worden opgenomen: t
&FO
PWFS[JDIU
WBO
EF
UF
JOTQFDUFSFO
MPDBUJFT
FO
HBTUPVEFSCVSFBVT t
%F
QMBOOJOH
WBO
EF
KBBSMJKLTF
JOTQFDUJFT t
)FU
BBOUBM
VSFO
QFS
JOTQFDUJF
HFTQFDJmDFFSE
OBBS
TPPSU
PQWBOH t
)FU
VVSUBSJFG t
&FO
SBNJOH
WPPS
IFU
BBOUBM
JOTQFDUJFT
WBO
OJFVXF
NFMEJOHFO

21

t
&FO
SBNJOH
WBO
IFU
BBOUBM
JODJEFOUFMF
IFS JOTQFDUJFT t
%F
XJK[F
XBBSPQ
EF
JOTQFDUJFT
XPSEFO
VJUHFWPFSE t
%F
XJK[F
XBBSPQ
EF
JOTQFDUJF
SBQQPSUFFSU
BBO
EF
HFNFFOUF Voorts is het aan te raden schriftelijk vast te leggen op welke wijze en hoe frequent gemeente en toezichthouder contact onderhouden over de uitvoering van de toezichttaken en het toepassen van handhavingsacties. Op www.vng.nl is een checklist te downloaden voor het overleg tussen gemeente en toezichthouder (19-punten overleg). In het geval van een regionaal werkende GGD is het aan te raden op regionaal niveau regelmatig overleg te voeren. Voor de uitvoering van eenduidig toezicht in alle gemeenten is het belangrijk zoveel mogelijk een gezamenlijke lijn te volgen in de uitvoering van het toezicht en het handhavend optreden van de gemeenten. Eénduidig toezicht kan ook meerwaarde hebben bij de aanpak van houders die in meerdere gemeenten overtredingen begaan.

3.2

Gemeentelijk ingrijpen, handhavings- en sanctiebeleid

Het is verstandig dat gemeenten in een beleidsnota vast leggen op welke wijze wordt toegezien op de naleving van de kwaliteitsregels voor kinderopvang. Transparantie en consistentie in het gemeentelijke optreden is van belang voor de rechtszekerheid van de houders van kindercentra en gastouderbureaus. Houders moeten vooraf kunnen inzien op welke wijze de gemeente toezicht houdt en op welke wijze en op basis van welke criteria handhavend wordt opgetreden. Bovendien biedt het in mogelijke bezwaar- en beroepsprocedures houvast voor het beslissende bestuursorgaan. De juridische toetsing vindt in het geval van transparant gemeentelijk beleid slechts marginaal plaats. Als een gemeente geen handhavingsbeleid heeft vastgesteld, moet elk besluit en de onderbouwing daarvan juridisch getoetst worden. Als hulpmiddel om een algemeen gemeentelijk beleidskader vast te stellen voor het sanctioneren van overtredingen heeft de VNG een ‘Afwegingsmodel handhavingsbeleid + boetebeleidsregels ontwikkeld. Het model kunt u downloaden via www.vng.nl. De VNG raadt gemeenten aan het afwegingsmodel voor handhaving in het gemeentelijke handhavingsbeleidsplan op te nemen. Het VNG model is nadrukkelijk bedoeld als voorbeeld. Gemeenten moeten hun eigen afwegingen maken bij het vaststellen van de hoogte van de prioriteiten, de hersteltermijnen en de op te leggen sanctie. Raadzaam is om het handhavingsmodel voor kinderopvang af te stemmen met handhavingsbepalingen op andere gemeentelijke toezichtterreinen. De gemeente hanteert het Afwegingsmodel Handhaving Kinderopvang bij het uitvoeren van de handhavingsacties die nodig zijn als een houder van een kindercentrum of een gastouderbureau niet voldoet aan een of meer kwaliteitseisen van de Wet Kinderopvang en de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang van de staatssecretaris van OCW. In het model worden de algemeen geldende regels opgenomen die de gemeente kan hanteren bij het overtreden van de kwaliteitseisen. Het gemeentelijke handhavingstraject begint direct na ontvangst van het inspectierapport van de GGD (zie figuur 1). Het rapport bevat een advies aan de gemeente om al dan niet handhavend op te treden. In het rapport is het ‘Overzicht bevindingen toezichthouder per inspectiedomein’ de basis voor het afwegen van de te ondernemen handhavingsactie. In dit overzicht beschrijft de toezichthouder per domein de context van de voorwaarden waar de houder niet aan voldoet. De gemeente

22

Figuur 1 Stappenplan handhaven

Inspectierapport

Oordeel per voorwaarde

Voldoet

Voldoet niet

Afronding

(Waarschuwing)

- Verzachtende omstandigheden - Verzwarende omstandigheden

Fase 1: Aanwijzing + hersteltermijn

Voldoet

Voldoet niet

Afronding

Fase 2: sancties

kan de aangegeven verzwarende of verzachtende omstandigheden, de inspanning van de houder etc. mee laten wegen bij het beoordelen van de te nemen handhavingsactie. De gemeente kan in bijzondere gevallen, voordat de eerste juridische stap van aanwijzing wordt gezet, overwegen eerst een schriftelijke waarschuwing te geven. Ook kan overwogen worden eerst op basis van mondelinge overreding de houder te bewegen de overtreding te herstellen. Zowel de waarschuwing als de overreding hebben geen juridische status en betekenen daarom een uitstel van het handhavingstraject. De eerste (juridische) stap zal meestal het opleggen van een aanwijzing zijn. Ingeval de GGD al een bevel heeft gegeven, dan kan dit worden beschouwd als fase 1. De gemeente kan dan direct overgaan naar fase 2: het opleggen van andere sancties. Het opleggen van een aanwijzing is dan niet nodig. De GGD geeft alleen een bevel indien hij van mening is dat de kwaliteit bij een kindercentrum zodanig tekortschiet dat het nemen van maatregelen redelijkerwijs geen uitstel kan lijden. Ingeval van overtredingen met een lage of gemiddelde prioriteit zal hier niet snel sprake van zijn. De zwaarte van de prioriteit komt tot uiting in de hersteltermijn van de aanwijzing. De hersteltermijn in het afwegingsmodel wordt aangegeven in een bandbreedte. De handhaver dient per geval de exacte hersteltermijn aan te geven. Na het verstrijken van een hersteltermijn dient de overtreding beëindigd te zijn. Ter controle hiervan kan de handhaver schriftelijke bewijsstukken opvragen dan wel de GGD de opdracht geven voor een herinspectie. Hiervoor moeten afspraken worden gemaakt met de GGD.

23

In deel 2 van deze handreiking bieden wij een uitvoerige handreiking voor het toepassen van sancties. Deze handreiking is bedoeld als juridisch naslagwerk.

3.3

Kosten gemeentelijke taken en storting in het Gemeentefonds

Met de invoering van de Wet kinderopvang in 2005 heeft het Rijk voor de kosten van toezicht en handhaving van de gemeenten € 7 miljoen toegevoegd aan het Gemeentefonds. Gemeenten kunnen met behulp van een verdeelsleutel berekenen welk bedrag in het Gemeentefonds bestemd is voor uitvoering van het toezicht en de handhaving op de kinderopvang. Verdere info over de toedeling van de extra middelen vindt u op www.vng.nl > Beleidsvelden > Jeugd, onderwijs en sport > Jeugd > Kinderopvang Vanwege zowel de uitbreiding van het aantal locaties in de opvang als het intensiveren van het toezicht op de gastouderopvang is het budget voor gemeenten voor de toezicht en handhaving van de kwaliteit van de kinderopvang met ingang van 2008 structureel met € 3 miljoen euro verhoogd. Met de verhoging en de ophoging van het accrès in de afgelopen jaren bedraagt de storting in het Gemeentefonds per 1-1-2008 circa 11,2 miljoen euro. De VNG adviseert gemeenten de kosten voor toezicht en handhaving en de jaarlijkse rijksbijdrage in het gemeentefonds separaat in de gemeentebegroting op te nemen. De uitvoering van de jaarlijkse inspecties en het handhavend optreden is immers een wettelijke verplichting. Vervolgens moeten gemeenten met de GGD afspraken maken over de kosten van de uitvoering van deze inspecties.

3.4

Organisatorische en administratieve uitvoering toezicht en handhavingstaken

Om aan de wettelijke verantwoordelijkheid voor het handhaven van de kwaliteit in de kinderopvang te kunnen voldoen is het aan te bevelen dat gemeenten het administratieve proces beschrijven en implementeren in de gemeentelijke organisatie. Gemeenten moeten bij het onderbrengen van de taken in de organisatie rekening houden met een jaarlijkse administratieve last. Bovendien is het belangrijk in overweging te nemen dat het toepassen van handhavingsacties juridische kennis vereist. Voorts is het aan te raden op een systematische manier een administratie bij te houden van alle handelingen die de gemeente doet voor het uitvoeren van het toezicht en de handhaving van de kwaliteit van kinderopvang in de gemeente. De voorgeschiedenis van een kindercentrum kan een rol te spelen bij de afweging van het instellen van een handhavingsactie. Bovendien biedt een systematische administratie de mogelijkheid het handhavingsbeleid te analyseren en te evalueren. Ook maakt een goede administratie het invullen van het jaarverslag eenvoudiger. GGD Nederland en de VNG ontwikkelen in samenwerking met de Landelijke Inspectieraad een model voor digitalisering van het toezicht en handhavingstraject. Hierbij wordt de mogelijkheid meegenomen om ook het model jaarverslag kinderopvang daarin onder te brengen. Eind 2008 worden de eerste resultaten verwacht.

24

2 Handreiking toepassen sancties wet kinderopvang

Inleiding

1

De Wet Kinderopvang (hierna ook: de wet of Wk) belast het college van burgemeester en wethouders (hierna ook: het college) met het toezicht op de naleving van de kwaliteiteisen voor de in hun gemeente georganiseerde kinderopvang (als bedoeld in artikel 1, onder b van de wet). De kwaliteitseisen zijn neergelegd in hoofdstuk 3 van de wet en nader uitgewerkt in de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang (Stcrt. 2004, nr. 222, p. 18, laatst gewijzigd bij Stcrt. 2008, nr. 63, p. 22). Toezicht op de naleving valt uiteen in feitelijk toezicht en het opleggen van bestuursrechtelijke sancties indien een overtreding van de wet is geconstateerd. Het feitelijke toezicht wordt verricht door de gemeentelijke gezondheidsdienst (hierna: GGD) die door het college als toezichthouder moet worden aangewezen. De bevoegdheid om handhavend op te treden berust bij het college. De wet biedt daarvoor de volgende mogelijkheden: t
"BOXJK[JOH
EPPS
DPMMFHF
PG
CFWFM
EPPS
UPF[JDIUIPVEFS

t
#FTUVVSTEXBOH t
-BTU
POEFS
EXBOHTPN t
&YQMPJUBUJFWFSCPE t
6JUTDISJKWJOH
VJU
SFHJTUFS t
#FTUVVSMJKLF
#PFUF In deze handleiding wordt besproken bij welke overtreding en op welke wijze gebruik kan worden gemaakt van de sancties bestuursdwang, last onder dwangsom, verbod tot exploitatie, uitschrijving uit het register en de bestuurlijke boete. De bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing of bevel zal ook kort in bijlage 3 aan de orde komen.

27

2

Indien uit een inspectierapport blijkt dat een kindercentrum of gastouderbureau (hierna tezamen ook aangeduid als kinderopvangcentrum) niet voldoet aan de in de wet neergelegde kwaliteitseisen dient het college in beginsel handhavend op te treden (bijlage 1). De Wet kinderopvang biedt verschillende mogelijkheden om naleving van de wet af te dwingen. In de regel zal eerst een aanwijzing of een bevel moeten worden opgelegd alvorens andere handhavingsmiddelen worden ingezet (bijlage 2). Een bevel kan alleen worden opgelegd door de toezichthouder. De bevoegdheid tot het geven van een aanwijzing berust bij het college. Voorwaarde voor het opleggen van een bevel is dat de toezichthouder van oordeel is dat de tekortkomingen bij een kindercentrum zodanig zijn dat het nemen van maatregelen redelijkerwijs geen uitstel kan lijden. In minder spoedeisende gevallen kan in plaats van een bevel een aanwijzing worden opgelegd. In bijlage 3 zal nader worden ingegaan op de aanwijzing en het bevel.

3

Deze handleiding biedt een richtsnoer dat kan worden gebruikt bij het opstellen van een sanctiebeleid. Uit het oogpunt van rechtszekerheid en zorgvuldigheid verdient het opstellen van een sanctiebeleid aanbeveling. De omstandigheden van het geval kunnen evenwel maken dat in een concreet geval van de handleiding of het eventuele sanctiebeleid wordt afgeweken. Het college zal per geval moeten beoordelen of er sprake is van bijzondere omstandigheden die een afwijking rechtvaardigen.

28

1 Handhavingsinstrumenten 1.1

Bestuursdwang

1.1.1

Bestuursdwang wordt omschreven in artikel 5:21 van de Algemene Wet Bestuursrecht (hierna: Awb). Deze bepaling luidt: Onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.

De bevoegdheid van het college om naleving van de Wet Kinderopvang met toepassing van bestuursdwang af te dwingen, volgt uit artikel 125 Gemeentewet. 1.1.2

Door toepassing van bestuursdwang maakt het college op kosten van de overtreder door feitelijk handelen zelf een einde aan een overtreding. Bestuursdwang kan ook worden toegepast om de gevolgen van een overtreding ongedaan te maken, herhaling van een gepleegde overtreding te voorkomen of om het voortduren ervan tegen te gaan.

Toelichting: Herhaling van de overtreding: Het college heeft de houder op grond van artikel 66 van de wet verboden de exploitatie van een kindercentrum voort te zetten. De houder negeert dit verbod en zet de kinderopvang voort. Het college kan met toepassing van bestuursdwang naleving van het verbod afdwingen door de toegang tot het pand te belemmeren. Hierbij kan gedacht worden aan het verzegelen van het pand (5:28 Awb) en/of het dichttimmeren van de toegangsdeur van het pand. Wel zal de houder in beginsel een korte termijn moeten worden geboden voordat de aanzegging wordt geëffectueerd (zie bijvoorbeeld Vzr. Rb. Amsterdam, LJN: BA3953 (www.rechtspraak.nl)).

29

Voortdurende overtreding: Op de buitenspeelplaats van een kindercentrum staat – in strijd met artikel 49 Wk - een onveilig speeltoestel. Het college heeft aan de houder een bevel opgelegd om het speeltoestel te verwijderen. Uit een herinspectie blijkt dat de houder aan dit bevel geen gehoor heeft gegeven. Het college besluit met toepassing van bestuursdwang het speeltoestel zelf te (laten) verwijderen.

1.1.3

De feitelijke uitvoering van de bestuursdwang hoeft niet door ambtenaren van de gemeente te worden verricht. Het staat het college vrij om hiervoor derden, zoals een sloopbedrijf of aannemer, in te schakelen. Degene aan wie bestuursdwang is aangezegd, zal deze feitelijke werkzaamheden moeten gedogen. Hoewel de uitoefening van bestuursdwang in de regel niet door politieambtenaren wordt gedaan, kan de assistentie van de politie wel worden ingeroepen indien dit noodzakelijk blijkt ter handhaving van de openbare orde. De politie kan ook een rol spelen bij de uitoefening van bestuursdwang indien er (ook) strafbare feiten moeten worden opgespoord.

1.1.4

Bestuursdwang is effectief. Doordat de gemeente zelf optreedt of daartoe aan derden opdracht geeft, wordt een einde gemaakt aan (herhaling van) een overtreding of worden de gevolgen daarvan ongedaan gemaakt. Hierin is tegelijkertijd ook de beperking van de bevoegdheid gelegen. Tegen niet alle overtredingen kan feitelijk worden opgetreden. Een norm die een verplichting tot het verrichten van een rechtshandeling inhoudt, kan in ieder geval niet met toepassing van bestuursdwang worden afgedwongen.

Een voorbeeld hiervan is artikel 58 Wk dat de houder verplicht tot het instellen van een oudercommissie en aan die commissie een recht van advies te verlenen.

1.1.5

Maar ook normen die wel een verplichting tot feitelijk handelen aan de houder opleggen, kunnen soms niet met bestuursdwang worden gehandhaafd. In het algemeen geldt dat bestuursdwang met name geschikt is om de gevolgen van een overtreding ongedaan te maken of voortdurende overtredingen te beëindigen. Het voorkomen van herhaling van een overtreding kan in de regel moeilijk met bestuursdwang worden afgedwongen. Hetzelfde geldt voor handelingen die naar hun aard door de houder zelf moeten worden verricht.

Toelichting: De verplichting tot het opstellen van een risico-inventarisatie als bedoeld in artikel 51 Wk is een voorbeeld van een dergelijk handeling. De risico-inventarisatie kan alleen door de houder zelf worden opgesteld. Dit kan moeilijk met bestuursdwang worden afgedwongen. Het ligt dan meer in de rede om te kiezen voor een last onder dwangsom. In het Afwegingsmodel Handhaving Kinderopvang (VNG model) zal per overtreding worden aangegeven of handhaving met toepassing van bestuursdwang in de rede ligt.

1.1.6

In bijlage 5 wordt dieper ingegaan op bestuursdwang en de vereisten waaraan een bestuursdwangbeschikking moet voldoen.

30

1.2

Last onder dwangsom

1.2.1

Artikel 5:32 Awb gaat in op de last onder dwangsom. Deze bepaling luidt:

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. 2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. 3. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet. 4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. 5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

De bevoegdheid van het college om naleving van de Wet Kinderopvang met oplegging van een last onder dwangsom af te dwingen volgt uit artikel 125 Gemeentewet jo 5:32, lid 1, Awb. Een last onder dwangsom kan alleen aan de overtreder worden opgelegd. In het kader van de Wet Kinderopvang zal de houder in de meeste gevallen als overtreder aangemerkt moeten worden. De bepalingen richten zich immers voornamelijk tot de houder. Richt de overtreden bepaling zich op de ouder in de zin van artikel 1, lid 1, onder i, Wk, dan moet de ouder als overtreder worden aangemerkt (bijvoorbeeld artikel 28 Wk). 1.2.2

De last onder dwangsom kan er op zijn gericht de overtreder de overtreding ongedaan te laten maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtreding te voorkomen. Een voordeel van dit instrument is dat de bijbehorende (administratieve) lasten relatief beperkt zijn.

Toelichting: Zo zal het vanuit het oogpunt van bestuurlijke lasten de voorkeur verdienen om de overtreder eerst zelf in staat te stellen het kindercentrum aan de eisen voor de binnenspeelruimte, slaapruimte dan wel buitenspeelruimte te laten voldoen. Hiermee wordt voorkomen dat de gemeente zelf de (eventuele) verbouwing moet (doen) verrichten. Als blijkt dat de dwangsom geen effect sorteert, kan alsnog gekozen worden voor het aanzeggen van bestuursdwang of een andere sanctie.

1.2.3

De last onder dwangsom is bij uitstek geschikt om naleving van een bepaling af te dwingen die de overtreder verplicht tot een handeling die eigenlijk alleen door hem zelf kan worden verricht.

31

Toelichting: De verplichtingen om een risico-inventarisatie, een pedagogisch beleidsplan en een reglement oudercommissie (met adviesrecht) op te stellen zijn dergelijke handelingen. Deze verplichtingen kunnen goed met een last onder dwangsom worden afgedwongen. Hetzelfde geldt voor de verplichting dat de werknemers bij een kindercentrum in het bezit moeten zijn van een verklaring omtrent het gedrag.

1.2.4

De last onder dwangsom is ook een geschikt instrument om herhaling van een overtreding te voorkomen en om een voortdurende overtreding te beëindigen. Een last kan er bijvoorbeeld op zijn gericht om te voorkomen dat een houder een bepaalde overtreding of gedraging herhaalt. Door het opleggen van een last onder dwangsom ontstaat voor de overtreder een constante financiële prikkel om de desbetreffende voorschriften na te leven.

Een goed voorbeeld in dit verband is de handhaving van de bepalingen over beroepskracht-kind ratio, de opvang in niet te grote groepen en het gebruik van de voorgeschreven voertaal. Indien de houder weet dat overtreding van deze voorschriften bij een controle een flink financieel nadeel betekent, vervalt het economisch voordeel dat overtreding van de voorschriften oplevert.

1.2.5

In het indirecte karakter van de dwangsom is echter ook het nadeel van het instrument gelegen. In verband hiermee is in artikel 5:32, lid 3, Awb bepaald dat voor het opleggen van een last onder dwangsom niet wordt gekozen indien het belang van de overtreding zich daartegen verzet. Uit rechtspraak blijkt evenwel dat niet snel op die grond wordt aangenomen dat ten onrechte een last onder dwangsom is opgelegd. Zie: t
"#34

KVOJ

"#

 t
"#34

BVHVTUVT

"#


SPW
 Ook in het kader van de Wk zal er niet snel sprake zijn van een situatie waarin het belang van de overtreding zich verzet tegen het opleggen van een last onder dwangsom. Hiervan zal in de regel alleen sprake zijn indien de overtreding een ernstig en acuut gevaar oplevert voor de veiligheid of gezondheid van de kinderen (of andere personen). In een dergelijk geval is bestuursdwang het aangewezen middel om de overtreding te beëindigen.

1.2.6

Het bovenstaande betekent echter niet dat er een verplichting bestaat om eerst een last onder dwangsom op te leggen alvorens met toepassing van bestuursdwang kan worden opgetreden. Het college heeft beleidsvrijheid bij de keuze van een geschikt handhavingsinstrument. Het is goed voorstelbaar dat niet voor de dwangsom wordt gekozen omdat er sprake is van een ernstige inbreuk of omdat naleving van de overtreden norm prioriteit heeft binnen de gemeente.

1.2.7

In bijlage 5 wordt nader ingegaan op de last onder dwangsom en vereisten waaraan een dwangsombeschikking moet voldoen.

32

1.3

Verbod (verdere) exploitatie

1.3.1

Op grond van artikel 66 Wk heeft het college de bevoegdheid om de houder te verbieden om een kindercentrum of gastouderbureau te exploiteren. Deze bepaling luidt:

1. Het college van burgemeester en wethouders kan de houder verbieden de exploitatie van een kindercentrum of gastouderbureau voort te zetten, zolang hij een bevel of aanwijzing niet opvolgt en het toepassen van bestuursdwang niet mogelijk is. 2. Indien uit een onderzoek als bedoeld in artikel 62 blijkt dat het kindercentrum of het gastouderbureau naar verwachting niet dan wel niet langer aan de bij of krachtens hoofdstuk 3, paragraaf 2, gegeven voorschriften zal voldoen, kan het college van burgemeester en wethouders zolang die situatie zich voordoet, de houder verbieden dat kindercentrum in exploitatie te nemen.

Het opleggen van een verbod tot (verdere) exploitatie is een ingrijpende sanctie die niet licht kan worden toegepast. In artikel 66 Wk worden twee situaties onderscheiden waarin een exploitatieverbod kan worden opgelegd. Sluiting na aanwijzing of bevel 1.3.2

Het eerste lid bepaalt dat de houder kan worden verboden de exploitatie voort te zetten zolang de houder een aanwijzing of bevel niet opvolgt en toepassing van bestuursdwang niet mogelijk is.

Toelichting: Hierbij is van belang dat een bevel een geldigheidsduur heeft van zeven dagen. Na die zeven dagen is het bevel uitgewerkt en bestaat voor de houder dus in beginsel geen verplichting meer om aan het bevel te voldoen tenzij de geldigheidsduur door het college is verlengd. Aangezien de bevoegdheid tot het opleggen van een exploitatieverbod op grond van artikel 66, lid 1, Wk is gekoppeld aan de voorwaarde dat de houder een bevel (of aanwijzing) niet nakomt, verdient het aanbeveling de geldigheidsduur van het bevel te verlengen indien het exploitatieverbod ook na afloop van de eerste zeven dagen na de oplegging van het bevel moet blijven voortduren.

Het exploitatieverbod is bedoeld voor de situatie waarin de houder na herhaalde controle en waarschuwingen in de vorm van aanwijzing(en) of bevelen in combinatie met een last(en) onder dwangsom en/of boetes geen (afdoende) aanpassingen heeft aangebracht om aan de kwaliteitseisen te voldoen. Daarnaast moet het gaan om overtredingen waartegen niet met bestuursdwang kan worden opgetreden.

Zie kamerstukken II, 28 447, nr. 3, p. 89. In de memorie van toelichting wordt als voorbeeld genoemd een langdurige overtreding van de beroepskracht-kind ratio waardoor als gevolg van structureel te weinig inzet van beroepskrachten de veiligheid van de kinderen in gevaar is.

Wanneer tot het opleggen van een exploitatieverbod kan worden overgegaan, zal sterk afhangen van de ernst van de overtreding en de zwaarte van het geschonden belang. Voor dit laatste kan worden aangesloten bij de in de in het afwegingsmodel aangegeven

33

prioritering van overtredingen. In het algemeen geldt dat hoe ernstiger de inbreuk(en), hoe sneller tot het opleggen van een verbod kan worden overgegaan. In beginsel zal eerst getracht moeten worden de naleving van een aanwijzing en/of bevel af te dwingen met een last onder dwangsom. Blijft de houder in gebreke, dan kan – afhankelijk van de ernst van inbreuk – nogmaals een aanwijzing met een (hogere) dwangsom worden opgelegd. Het opleggen van een verbod zal met name in de rede liggen indien de overtredingen een gevaar opleveren voor de veiligheid dan wel de gezondheid van de opgevangen kinderen (en daartegen niet met bestuursdwang kan worden opgetreden). Ook de omstandigheid dat er sprake is van meerdere (minder ernstige) overtredingen kan het opleggen van een exploitatieverbod (na herhaaldelijk waarschuwen) rechtvaardigen. Het verdient aanbeveling om de houder in de (laatste) aanwijzing, bevel of dwangsombeschikking te waarschuwen dat het niet-naleven kan leiden tot het opleggen van een exploitatieverbod. 1.3.3

De houder die in weerwil van een exploitatieverbod het kinderopvangcentrum in bedrijf houdt, kan worden bestraft met een bestuurlijke boete. In plaats daarvan kan ook strafrechtelijk worden opgetreden. Voortzetting van de exploitatie tijdens een exploitatieverbod is een economisch delict. Artikel 75, tweede lid, Wk verplicht het college om in een dergelijk geval met het Openbaar Ministerie af te stemmen wie tot het opleggen van een sanctie zal overgaan (zie bijlage 7).

1.3.4

In bijlage 6 is in het kort weergegeven welke stappen moeten worden doorlopen bij het opleggen van een exploitatieverbod.

Sluiting na controle 1.3.5

Op grond van het tweede lid van artikel 66 Wk kan het college ook een exploitatieverbod opleggen aan de houder van een kindercentrum of gastouderbureau dat op grond van een onderzoek als bedoeld in artikel 62 Wk naar verwachting niet dan wel niet langer aan de bij of krachtens artikel 49 tot en met 57a Wk gegeven voorschriften zal voldoen. Artikel 62 Wk maakt onderscheid tussen drie verschillende onderzoeken. In de eerste plaats het onderzoek na een melding van degene die voornemens is een nieuw kinderopvangcentrum te starten. In de tweede plaats het jaarlijkse onderzoek en in de derde plaats het incidentele onderzoek. In het geval dat uit één van deze onderzoeken blijkt dat een kinderopvangcentrum niet aan de regels voldoet, kan het college de (verdere) exploitatie verbieden. In het onderstaande zal op deze drie situaties worden ingegaan.

Onderzoek na melding 1.3.6

Op grond van artikel 45 Wk is de (toekomstig) houder verplicht te melden dat hij van plan is een kinderopvangcentrum te starten. Een houder mag het kinderopvangcentrum (pas) acht weken na de melding in exploitatie nemen of zo veel eerder als uit onderzoek van de toezichthouder is gebleken dat de exploitatie redelijkerwijs zal plaatsvinden in overeenstemming met het kwaliteitseisen van de wet. Indien uit het onderzoek na de melding blijkt dat er sprake is van ernstige tekortkomingen in de kwaliteit en de houder niet in staat zal zijn om voor de opening van het opvangcentrum de tekortkomingen te verhelpen, kan de houder op grond van artikel 66, lid

34

2, Wk worden verboden de exploitatie aan te vangen. Zie kamerstukken II 28 447, nr. 3, p. 89. In de memorie van toelichting wordt als voorbeeld genoemd de situatie dat uit het onderzoek blijkt dat de locatie waar het opvangcentrum is gevestigd niet geschikt is om kinderen op te vangen. Verder is denkbaar dat van ernstige tekortkomingen sprake is ingeval de kwaliteit of integriteit van het personeel dusdanig te wensen overlaat dat exploitatie van het kindercentrum onverantwoord zou zijn. Ook hier geldt dat de ernst van de tekortkomingen het exploitatieverbod moet kunnen rechtvaardigen. Wat dit betreft kan worden verwezen naar het voorgaande. Daarbij is wel van belang dat over het algemeen het sluiten van een opvangcentrum dat nog niet is geopend minder ingrijpend zal zijn dan een sluiting van een reeds geopend kindercentrum. In zoverre zal het opleggen van een exploitatieverbod aan een nog niet geopend kinderopvangcentrum eerder gerechtvaardigd zijn. Dit geldt te meer omdat het college voor de opening van een kinderopvangcentrum geen andere handhavingsinstrumenten tot zijn beschikking heeft om naleving van de normen af te dwingen. Het bovenstaande neemt niet weg dat een exploitatieverbod – ook indien de exploitatie nog niet is aangevangen – ingrijpend zal zijn. De (toekomstig) houder zal daarom in de gelegenheid moeten worden gesteld op het onderzoeksrapport te reageren. Voorafgaand aan het opleggen van het verbod zal de houder moeten worden gehoord. Het verbod kan worden afgedwongen door aanzegging en toepassing van bestuursdwang. Jaarlijks of incidenteel onderzoek 1.3.7

In artikel 62 van de wet worden ook nog twee andere soorten onderzoek beschreven. Op basis van het tweede lid dient de toezichthouderin beginsel jaarlijks te onderzoeken of een kinderopvang voldoet aan de bij of krachtens artikel 49 tot en met 60 van de wet gestelde voorschriften. Het derde lid bepaalt dat de toezichthouder ook incidenteel onderzoek kan verrichten. Op grond van artikel 66, tweede lid, van de wet kan het college, in het geval dat uit onderzoek blijkt dat er sprake is van ernstige tekortkomingen, verdere exploitatie van het kindercentrum verbieden. In het oorspronkelijke wetsvoorstel kon op grond van artikel 66, lid 2, Wk alleen aan een nog niet geopende kinderopvang een exploitatieverbod worden opgelegd. Bij derde nota van wijziging is het tweede lid zodanig aangepast dat ook jaarlijkse of incidentele onderzoeken aanleiding kunnen geven om de (verdere) exploitatie van reeds geopend kinderopvangcentrum te verbieden. Uit de toelichting bij de derde nota van wijziging blijkt dat alleen in geval van ernstige tekortkomingen tot sluiting kan worden overgegaan. Zie kamerstukken II 28 447, nr. 20, p. 11. Mede gelet op artikel 66, lid 1 Wk, zal in geval van een reeds geopende kinderopvangcentrum alleen van de bevoegdheid in artikel 66, lid 2 Wk gebruik gemaakt kunnen worden indien de gebreken redelijkerwijs niet door middel van het opleggen van een aanwijzing of bevel – al dan niet met aanzegging bestuursdwang – kunnen worden opgelost. Dit is bijvoorbeeld het geval indien er sprake is van overtredingen die een dusdanig (ernstig)

35

gevaar voor de veiligheid en/of gezondheid van de kinderen opleveren dat het niet verantwoord is de kinderopvang in bedrijf te laten tijdens de periode die nodig is voor het opheffen van die gevaren. 1.3.8

In bijlage 6 is in het kort weergegeven welke stappen doorlopen moeten worden bij het opleggen van een exploitatieverbod na één van de bovenbedoelde onderzoeken.

1.4

Uitschrijving uit het register

1.4.1

Artikel 46 van de wet bepaalt dat het college een register bijhoudt van gemelde kindercentra en gastouderbureaus. Op grond van artikel 9, tweede lid, van de Regeling Wet Kinderopvang kan het college besluiten de gegevens van een kinderopvangcentrum uit het register te verwijderen indien het kinderopvangcentrum niet voldoet aan de bij of krachtens de artikelen 49 tot en met 60 van de wet gegeven voorschriften. Artikel 9, tweede en derde lid van de Regeling Wet Kinderopvang luidt:

2. Verwijdering door het college van de gegevens van een kindercentrum of gastouderbureau uit het register kan plaatsvinden, indien uit onderzoek als bedoeld in artikel 62 van de wet is gebleken dat de houder naar verwachting niet dan wel niet langer voldoet aan de bij en krachtens hoofdstuk 3, paragrafen 2 en 3, van de wet gegeven voorschriften. 3. Het college maakt de verwijdering van gegevens uit het register bekend in een lokaal verspreid dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad.

1.4.2

Tot uitschrijving uit het register kan in de regel alleen in geval van ernstige overtredingen of recidive worden overgegaan. Onder recidive moet ook het herhaaldelijk plegen van nieuwe, ander soortige overtredingen worden begrepen. Voordat tot uitschrijving uit het register wordt besloten, zal eerst geprobeerd moeten worden om door middel van het opleggen van een aanwijzing of bevel, eventueel gevolgd door het opleggen van een last onder dwangsom of het aanzeggen van bestuursdwang, naleving van de wet af te dwingen. Indien blijkt dat toepassing van bestuursdwang of het opleggen van een last onder dwangsom niet mogelijk is, of onvoldoende effect sorteert, kan een kinderopvangcentrum worden uitgeschreven uit het register. Zie Nota van toelichting bij de Regeling Wet Kinderopvang (Stcrt. 2004, nr. 192, p. 17), p. 5.

1.4.3

Uitschrijving uit het register brengt echter niet automatisch met zich mee dat het kinderopvangcentrum met toepassing van bestuursdwang kan worden gesloten. Daarvoor zal eerst een exploitatieverbod als bedoeld in artikel 66 Wk opgelegd moeten worden. Zowel de beslissing tot uitschrijving uit het register als het opleggen van een exploitatieverbod is een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Zie bijvoorbeeld: t
7[S
3C
-FFVXBSEFO

EFDFNCFS

-+/
";

36

Samenvatting 1

vaststellen (herhaalde, voordurende of nieuwe) overtredingen ondanks aanwijzing en/of bevel al dan niet gevolgd door bestuursdwang of last onder dwangsom;

2

versturen voornemen uitschrijving uit register en vragen zienswijze/horen;

3

versturen definitief besluit tot uitschrijving.

1.5

Bestuurlijke boete

1.5.1

Op grond van artikel 72 Wk is het college bevoegd een bestuurlijke boete op te leggen ingeval een verplichting bij krachtens de Wet Kinderopvang niet wordt nageleefd. Artikel 72 Wk luidt:

1. Het college van burgemeester en wethouders kan: a. de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens hoofdstuk 3, een aanwijzing onderscheidenlijk een bevel als bedoeld in artikel 65 of artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht niet nakomt dan wel handelt in strijd met een verbod krachtens artikel 66, een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45 000; b. de houder die een verplichting als bedoeld in artikel 28, vierde lid, niet nakomt een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 5000; c. de ouder die een verplichting als bedoeld in artikel 28, eerste tot en met derde lid, niet nakomt een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 2269. 2. De hoogte van de bestuurlijke boete wordt afgestemd op de ernst van de overtreding, de mate waarin de overtreding de natuurlijke persoon of rechtspersoon verweten kan worden en de omstandigheden waarin die persoon verkeert. Van het opleggen van een bestuurlijke boete wordt in elk geval afgezien, indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. 3. In afwijking van het eerste lid kan de overtreding van de houder niet met een bestuurlijke boete worden afgedaan, indien de overtreding opzettelijk of roekeloos geschiedt en een direct gevaar voor de gezondheid of de veiligheid van personen tot gevolg heeft. 4. Het bedrag, bedoeld in het eerste lid, komt toe aan de gemeente.

Het college kan in de volgende gevallen aan de houder van een kinderopvangcentrum een bestuurlijke boete op te leggen van ten hoogste € 45.000. In geval: t
WBO
PWFSUSFEJOH
WBO
FFO
PG
NFFS
WBO
EF
CFQBMJOHFO
CJK
PG
LSBDIUFOT
EF
BSUJLFMFO

UPU
en met 60 Wk; t
EF
IPVEFS
FFO
PQHFMFHEF
BBOXJK[JOH
PG
CFWFM
OJFU
OBLPNU t
EF
IPVEFS
FFO
LJOEFSPQWBOHDFOUSVN
FYQMPJUFFSU
UFSXJKM
PQ
HSPOE
WBO
BSUJLFM

8L
BBO
hem een exploitatieverbod is opgelegd; t
EF
IPVEFS
OJFU
NFFXFSLU
BBO
FFO
WPSEFSJOH
WBO
FFO
UPF[JDIUIPVEFS

"XC  1.5.2

De hoogte van de boete moet op grond van artikel 72, tweede lid, Wk worden afgestemd op de ernst van de overtreding, de mate waarin de overtreding de (rechts)persoon kan worden verweten en de omstandigheden waarin die persoon verkeert. In het model boetebeleidsregels Wk (vanaf najaar 2008 2008 in te zien op vng.nl) is aan de hand van deze criteria per overtreding een boetebedrag vastgesteld. Het model is te downloaden via www. VNG.nl. De concrete omstandigheden van het geval kunnen maken dat van de in het model

37

vastgestelde boetebedragen moet worden afgeweken. Omdat het om een punitieve sanctie gaat, zal de rechter de hoogte van de boete vol toetsen aan het evenredigheidsbeginsel. 1.5.3

De bestuurlijke boete is een punitieve sanctie. De sanctie is gericht op leedtoevoeging. Daarmee onderscheidt de boete zich van de reeds besproken handhavingsmiddelen die reparatoir van karakter zijn. Een reparatoire sanctie is gericht op het ongedaan maken of beëindigen van een overtreding in de (nabije) toekomst terwijl met een punitieve sanctie is beoogd een overtreding in het verleden te bestraffen. Dit verschil brengt mee dat de bestuurlijke boete al dan niet in combinatie met een last onder dwangsom, bestuursdwang of een andere reparatoire sanctie kan worden opgelegd. Zie bijvoorbeeld Rb Rotterdam 17 april 2003, AB 2003, 333.

1.5.4

Reparatoire en punitieve sancties hebben gemeen dat met beide een individuele (speciale) preventieve werking wordt beoogd. Dat betekent dat beide soorten sancties er op zijn gericht de overtreder te bewegen verdere of herhaling van de overtreding te voorkomen. Van een punitieve sanctie gaat echter, meer dan van een reparatoire sanctie ook een algemene (generale) preventieve werking uit. De bestuurlijke boete is bedoeld om leed toe te voegen. Dit heeft een afschrikwekkend effect.

1.5.5

Het punitieve karakter van de bestuurlijke boete brengt met zich dat de procedure tot het opleggen van de boete met extra waarborgen is omgeven. Deze waarborgen vloeien voort uit artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en zijn deels ook neergelegd in de artt. 72 tot en met 86 van de wet. In bijlage 7 zal hier nader op worden ingegaan.

1.5.6

Bovenstaande kenmerken van de bestuurlijke boete pleiten ervoor boetes alleen op te leggen voor overtredingen van enig gewicht. Dit gewicht kan voortvloeien uit de ernst van de overtreding maar ook uit het voortduren daarvan ondanks dat de houder op de overtreding is geattendeerd. Gelet daarop is het goed voorstelbaar dat ervoor wordt gekozen om alleen de niet-naleving van aanwijzingen en bevelen te beboeten. In een aanwijzing of bevel kan er nadrukkelijk op worden gewezen dat indien de aanwijzing of het bevel niet wordt nageleefd een bestuurlijke boete kan worden opgelegd van ten hoogste € 45.000.

Voorbeeld: Een toezichthouder constateert dat in een bepaald kindercentrum één van de beroepskrachten niet in het bezit is van een verklaring omtrent het gedrag. De houder handelt daarmee in strijd met artikel 50, lid 2 van de wet jo. artikel 10 van de Beleidsregels kwaliteit. In het Afwegingsmodel handhaving kinderopvang (model VNG) is aan deze verplichting een hoge prioriteit toegekend. Het college legt aan de houder een aanwijzing op dat alle beroepskrachten binnen zes weken in het bezit moeten zijn van een verklaring omtrent het gedrag. In de aanwijzing is (standaard) opgenomen dat bij niet-naleving van de aanwijzing het college bevoegd is daarvoor een boete op te leggen van maximaal € 45.000. Na zes weken blijkt dat de houder niet aan de aanwijzing heeft voldaan. In lijn met bovenstaand beleid legt het college als gevolg van deze constatering een boete op. Overwogen kan worden om naast de bestuurlijke boete ook een last onder dwangsom op te leggen om naleving van de aanwijzing alsnog af te dwingen.

38

Een ander voorbeeld waarin het opleggen van een bestuurlijke boete voor de hand ligt, is het volgende. De toezichthouder constateert dat een houder van een kindercentrum waar buitenschoolse opvang plaatsvindt geen pedagogisch beleidsplan heeft opgesteld. Dit is in strijd met artikel 50 van de wet jo artikel 2 van de Beleidsregels kwaliteit. Het college heeft de houder een aanwijzing opgelegd om binnen twaalf weken een pedagogisch beleidsplan op te stellen dat voldoet aan de eisen als bedoeld in onderdeel 6.1 van het Afwegingsmodel handhaving kinderopvang (model VNG). De houder dient het beleidsplan uiterlijk 12 weken na het opleggen van de aanwijzing aan het college toe te sturen. Het college heeft na twaalf weken geen beleidsplan ontvangen. Tijdens een herinspectie blijkt dat de houder ook geen beleidsplan heeft opgesteld. Het college legt een boete op vanwege het niet-naleven van de aanwijzing. Ook hier kan overwogen worden om naast de bestuurlijke boete ook een last onder dwangsom op te leggen om naleving van de aanwijzing alsnog af te dwingen.

1.5.7

Op grond van artikel 72, lid 3, Wk kan echter geen bestuurlijke boete worden opgelegd voor opzettelijke of roekeloze overtredingen die een direct gevaar voor de gezondheid of veiligheid van personen oplevert. Het gaat hier om overtredingen die de maatschappelijke orde zodanig schokken dat afdoening door middel van een bestuurlijke boete niet langer een adequate en bevredigende weg is. Strafrechtelijke handhaving is in dat geval de aangewezen weg. De samenloop tussen de bestuurlijke boete en strafrechtelijke sanctionering is verder geregeld in artikel 75 Wk. Dit artikel bepaalt onder meer dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd voor een gedraging waartegen strafrechtelijk wordt of is opgetreden. In bijlage 7 zal verder op deze samenloop worden ingegaan.

39

Bijlagen behorende bij deel 2

1

Beginselplicht tot handhaving

In de Wet Kinderopvang en de Beleidsregels werkwijze toezichthouder kinderopvang (Stcrt. 2004, nr. 222, p. 10, laatst gewijzigd bij Stcrt. 2008, nr, 63, p. 8) zijn nadere regels opgenomen over de wijze en de frequentie waarmee toezicht moet worden gehouden op de kindercentra en gastouderbureaus.

Toelichting: Artikel 62 Wk bepaalt bijvoorbeeld dat de toezichthouder voordat een kinderopvangcentrum in exploitatie wordt genomen controleert of aan de eisen van de wet wordt voldaan. Dit onderzoek dient plaats te vinden binnen acht weken na een melding als bedoeld in artikel 45 Wk. Verder moet elk kinderopvangcentrum in de regel minimaal één keer per jaar worden geïnspecteerd. Verder kan de toezichthouder daarnaast ook incidenteel onderzoek verrichten, bijvoorbeeld in de vorm van herinspecties.

Indien uit het onderzoek van de toezichthouder blijkt dat een kinderopvangcentrum aan één of meer vereisten van de wet niet voldoet, zal het college in beginsel handhavend moeten optreden. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hanteert in dit verband de volgende standaardoverweging:

‘Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.’

43

Zie bijvoorbeeld: t
"#34

BVHVTUVT

"#

 In het kader van de Wet Kinderopvang is allereerst van belang dat het college naast de last onder dwangsom en bestuursdwang beschikt over de bevoegdheid om een aanwijzing op te leggen. Ook dat is een vorm van handhaving (evenals het bevel) waarmee het college vorm kan geven aan de op hem rustende beginselplicht. In de tweede plaats is van belang dat hoewel handhavend optreden het uitgangspunt is in bijzondere omstandigheden van handhaving kan en soms zelfs moet worden afgezien. Aan iedere handhavingsbeslissing in het concrete geval dient een belangenafweging vooraf te gaan. Die belangenafweging kan ertoe leiden dat in geval van een geringe overtreding of van handhaving moet worden afgezien of dat (in eerste instantie) kan worden volstaan met een waarschuwing. Zie bijvoorbeeld: t
"#34

BQSJM

"#

 t
"#34

NBBSU

"#

 t
"#34

NBBSU

"#



44

2 Volgorde van sancties 1. Het systeem van de Wet Kinderopvang lijkt ervan uit te gaan dat eerst een aanwijzing of bevel wordt opgelegd voordat andere, meer ingrijpende sancties worden ingezet. Dit verdient niet alleen vanuit het oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit aanbeveling maar ook het rechtszekerheidbeginsel en lex-certa-beginsel pleiten hiervoor. In een aanwijzing of bevel wordt immers gemotiveerd aangegeven op welke punten de houder in gebreke is en welke maatregelen hij moet treffen om zijn zaken weer op orde te krijgen.

Toelichting: Hierbij moet worden bedacht dat de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en het Afwegingsmodel handhaving kinderopvang (model VNG) weliswaar invulling geven aan de globale (kwaliteits)normen uit de wet, maar dat beleidsregels niet rechtstreeks verplichtingen kunnen opleggen aan burgers. Dit betekent dat schending van de in de beleidsregels neergelegde normen niet automatisch een overtreding van de wet oplevert. Indien een kinderopvangondernemer op een andere gelijkwaardige of betere wijze aan de betreffende wettelijke voorschriften voldoet, kan de schending van de beleidsregels hem niet worden tegengeworpen (zie ook toelichting op Beleidsregels kwaliteit, Stcrt. nr. 222, p. 18).

Opgemerkt zij evenwel dat de tekst van de wet er niet aan in de weg staat dat niet eerst een aanwijzing of bevel wordt opgelegd maar dat direct een verdergaande sanctie wordt opgelegd. Artikel 61 en 72 Wk geven het college immers de mogelijkheid om niet alleen tegen de niet-naleving van een aanwijzing of bevel op te treden maar ook rechtstreeks tegen een overtreding van een kwaliteitsnorm uit de wet. Voorwaarde is wel dat of de norm voldoende concreet in de wet is omschreven of dat de gedraging van de houder dusdanig is dat er geen twijfel kan zijn dat de (globale) norm is overtreden.

45

Verder moet worden bedacht dat in het Afwegingsmodel handhaving kinderopvang (model VNG) is vastgelegd dat aan de houder in beginsel eerst een aanwijzing of bevel wordt opgelegd. Indien direct tot het opleggen van een andere sanctie wordt overgegaan, zal er sprake moeten zijn van bijzondere omstandigheden die de afwijking van de beleidsregel rechtvaardigen. Een andere mogelijkheid is dat het desbetreffende college de beleidsregels op dit punt wijzigt.

2. In spoedeisende gevallen kan in plaats van een aanwijzing een bevel worden opgelegd. Het bevel is bij uitstek bedoeld voor de situatie dat er sprake is van zodanige gebreken dat het nemen van maatregelen geen uitstel kan lijden. De houder kan op die manier worden verplicht onmiddellijk of op zeer korte termijn (een dag of enkele uren) een aantal maatregelen te treffen. Indien de houder niet onmiddellijk aan het bevel voldoet, kan bestuursdwang worden aangezegd met een zeer korte begunstigingstermijn. Indien de vereiste spoed zich daartegen verzet, hoeft zelfs in het geheel geen begunstigingstermijn te worden geboden (5:24, lid 5, Awb). Ook kan in dat geval van het horen van de betrokkene(n) worden afgezien (4:11, onder a, Awb). Het college kan in dergelijke acute situaties waarin zelfs het doorlopen van een korte begunstigingstermijn niet kan worden afgewacht, door zelf op te treden onmiddellijk een einde maken aan de overtreding dan wel er voor zorgdragen dat de in het bevel omschreven maatregelen worden genomen. In zeer spoedeisende gevallen kan zelfs eerst worden opgetreden alvorens de beslissing tot toepassing van bestuursdwang op schrift wordt gesteld (5:24, lid 6, Awb).

Toelichting: Hoewel het ook in dergelijke situaties de voorkeur verdient dat aan de overtreder eerst een bevel wordt opgelegd, is het niet goed voorstelbaar dat de rechter onder dusdanige spoedeisende omstandigheden een bestuursdwangbeschikking zal vernietigen op de enkele grond dat niet eerst een bevel is opgelegd. De Wet Kinderopvang kent geen verplichting op grond waarvan het college verplicht is in alle gevallen eerst een aanwijzing of bevel op te leggen. De bijzondere omstandigheden (spoed en ernst van de overtreding) rechtvaardigen in dat geval een afwijking van het Afwegingsmodel handhaving kinderopvang (model VNG).

Dergelijk voortvarend optreden is onder meer gerechtvaardigd in het geval de overtreding een zodanig acuut gevaar oplevert dat onmiddellijk optreden is vereist en de gerechtvaardigde verwachting bestaat dat de houder een eventueel bevel (of aanwijzing) niet zal opvolgen.

De toezichthouder constateert dat de inrichting of het functioneren van een kindercentrum een ernstig en direct gevaar oplevert voor de veiligheid of gezondheid van de kinderen. Er zijn geen, dan wel veel te weinig beroepskrachten aanwezig. Het college kan dan besluiten, op kosten van de overtreder, zelf één of meer verzorgers in te schakelen. Daarnaast zou het college bijvoorbeeld de ouders van de kinderen kunnen verzoeken hun kind(eren) op te halen.

46

3. In het uiterste geval kan een exploitatieverbod op grond van artikel 62, tweede lid, Wk worden opgelegd (zie bijlage 6). Daarvan kan sprake zijn indien gebreken zijn geconstateerd die redelijkerwijs niet door middel van het opleggen van een aanwijzing of bevel – al dan niet met aanzegging bestuursdwang – op korte termijn kunnen worden opgelost, terwijl de overtreding een dusdanig gevaar voor de veiligheid en/of gezondheid van de kinderen oplevert dat het niet verantwoord is de kinderopvang in bedrijf te laten tijdens de periode die nodig is voor het opheffen van die gevaren. De naleving van dat verbod kan dan weer met (onmiddellijke) toepassing van bestuursdwang worden afgedwongen.

Een situatie die onmiddellijke sluiting kan rechtvaardigen is bijvoorbeeld de constatering van kindermishandeling of seksueel misbruik. In dergelijke situaties zal overigens (ook) strafrechtelijk optreden in de rede liggen.

Combinatie 4. De praktijk dat een aanwijzing of bevel wordt opgelegd waarbij de aanwijzing of bevel tegelijkertijd met een last onder dwangsom of bestuursdwang wordt gehandhaafd, is juridisch kwetsbaar. In een dergelijk geval is in feite sprake van preventieve handhaving. Van een overtreding van de aanwijzing of het bevel is dan immers nog geen sprake. Preventieve handhaving is slechts toegestaan indien aannemelijk kan worden gemaakt dat de overtreding met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid zal worden gepleegd. Daarnaast moet uit het oogpunt van rechtszekerheid de toekomstige overtreding duidelijk worden omschreven. Zie: t
"#34

KBOVBSJ

"#

 t
"#34

KBOVBSJ

"#



47

3 Aanwijzing en bevel Aanwijzing 1. In artikel 65, lid 3, Wk zijn de eisen neergelegd waaraan een aanwijzing moet voldoen. Deze bepaling luidt:

In een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid geeft het college van burgemeester en wethouders met redenen omkleed aan op welke punten de in het eerste lid bedoelde voorschriften niet of in onvoldoende mate worden nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen.

Een aanwijzing is een besluit in de zin van artikel 1:3, lid 1, Awb. De aanwijzing is immers een schriftelijke beslissing op grond van een publiekrechtelijke bevoegdheid, te weten artikel 65 Wk, die is gericht op rechtsgevolg. Een aanwijzing schept voor de desbetreffende houder de verplichting om bepaalde maatregelen te nemen. Een aanwijzing moet in ieder geval uit de volgende onderdelen bestaan. t
%F
WPPSTDISJGUFO
EJF
[JKO
PWFSUSFEFO t
0Q
XFMLF
QVOUFO
FO
PQ
XFMLF
NBOJFS
EF
WPPSTDISJGUFO
[JKO
PWFSUSFEFO t
%F
EPPS
EF
IPVEFS
UF
OFNFO
NBBUSFHFMFO
IBOEFMFO
PG
OBMBUFO  t
%F
UFSNJKO
XBBSCJOOFO
EJF
NBBUSFHFMFO
NPFUFO
[JKO
HFOPNFO t
&FO
SFDIUTNJEEFMFODMBVTVMF 2. Voordat een aanwijzing kan worden opgelegd zal vastgesteld moeten worden in hoeverre de houder de wet daadwerkelijk overtreedt. Daar zal onderzoek aan vooraf moeten gaan waarbij sprake is van hoor en wederhoor en wellicht van uitwisseling van gegevens. De aanwijzing kan betrekking hebben op de wijze waarop de houder de kinderopvang organiseert of op het niet

49

naleven van een of meer voor de het kindercentrum geldende kwaliteitseisen. Ook aan een gastouderbureau kan een aanwijzing worden opgelegd (Zie kamerstukken II 28 447, nr. 3, p. 88-89). 3. Het aan een aanwijzing voorafgaande onderzoek zal veelal zijn neergelegd in een inspectierapport van de toezichthouder. Op grond van artikel 63, lid 3, Wk wordt de houder in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze te geven op het rapport voordat dit wordt vastgesteld. Indien het college vervolgens besluit om een aanwijzing op te leggen, zal het college de houder op grond van artikel 4:8 Awb in beginsel moeten horen. Artikel 4:11, onder b, Awb bepaalt evenwel dat van het horen kan worden afgezien indien de belanghebbende reeds eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan. Gelet hierop is het goed verdedigbaar dat de houder voorafgaand aan het opleggen van de aanwijzing niet wordt gehoord, mits de aanwijzing is gebaseerd op een rapport waarover de houder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze te geven. Bevel 4. In plaats van een aanwijzing kan door de toezichthouder een bevel worden opgelegd indien de kwaliteit van een kindercentrum zodanig tekortschiet dat het nemen van maatregelen redelijkerwijs geen uitstel kan lijden. Een bevel kan alleen aan de houder van een kindercentrum en niet aan de houder van een gastouderbureau worden opgelegd. De wetgever is van mening dat de bevelbevoegdheid niet past bij het toezicht op gastouderbureaus omdat bij gastouderbureaus nooit sprake kan zijn van een situatie die acuut ingrijpen vergt (Zie kamerstukken II 28 447, nr. 3, p. 89). 5. Voor de inhoud van een bevel gelden in beginsel dezelfde eisen als voor een aanwijzing. Ook het bevel is een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Aangezien het toezicht door de GGD wordt uitgeoefend onder gezag en namens het college, ligt het voor de hand dat een houder die het niet eens is met het bevel zijn bezwaarschrift moeten richten aan het college. Verdedigbaar is dat het college bevoegd is om op het bezwaar te beslissen.

Hierbij moet worden opgemerkt dat op grond van de wet niet kan worden uitgesloten dat de toezichthouder inzake het bevel zelf als het bevoegde bestuursorgaan wordt aangemerkt. Op grond van artikel 61 Wk en de toelichting in de wetsgeschiedenis daarop lijkt er evenwel van te moeten worden uitgegaan dat de toezichthouder het bevel oplegt namens en onder gezag van het college (Zie kamerstukken II 28 447, nr. 3, p. 86.)

6. Uit de omstandigheid dat een bevel in spoedeisende situaties wordt opgelegd, volgt dat aan de motivering van een bevel minder strenge eisen worden gesteld. Dit neemt niet weg dat de te nemen maatregelen zo moeten worden omschreven dat voor de houder duidelijk is welke maatregelen van hem worden verlangd. Verder volgt uit de aard van het bevel dat aan de overtreder slechts een zeer korte termijn of zelfs helemaal geen termijn behoeft te worden geboden waarbinnen hij aan de te omschrijven maatregelen moet voldoen. 7. Een bevel heeft een geldigheidsduur van zeven dagen. Hieruit volgt dat de houder in beginsel na zeven dagen is ontheven van de verplichting om aan het bevel te voldoen. Het college kan echter besluiten de geldigheidsduur van het bevel te verlengen indien en voor zover de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Het college kan ook besluiten na afloop van

50

de geldigheidsduur van het bevel een aanwijzing op te leggen. Deze aanwijzing kan bijvoorbeeld inhouden dat de door de toezichthouder bevolen maatregelen van kracht blijven tot de vereiste maatregelen zijn genomen die leiden tot een verantwoorde kinderopvang. Meerdere overtredingen 8. In het Afwegingsmodel handhaving kinderopvang (model VNG) is aangegeven in welke gevallen een aanwijzing of bevel zal worden opgelegd en welke termijn de houder kan worden geboden om de gebreken te herstellen. Indien uit een onderzoek naar voren komt dat de houder niet voldoet aan de kwaliteitseisen van de wet zal het in veel gevallen echter gaan om meerdere overtredingen. Gelet op het Afwegingsmodel handhaving kinderopvang (model VNG) zal in dergelijke gevallen onderscheid moeten worden gemaakt tussen de overtredingen die een bevel en de overtredingen die een aanwijzing rechtvaardigen. Indien een toezichthouder meerdere overtredingen constateert, kan hij alleen voor de overtredingen waartegen onmiddellijk moet worden opgetreden een bevel opleggen. De andere overtredingen moeten met een aanwijzing (of waarschuwing) worden afgedaan.

Het systeem van de wet en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur brengen mee dat er in ieder geval onderscheid wordt gemaakt tussen overtredingen die een bevel rechtvaardigen en overtredingen waarvoor een aanwijzing aangewezen is. Uit het oogpunt van proportionaliteit en subsidiariteit zal verder per overtreding moeten worden bekeken binnen welke (passende) termijn de beschreven maatregelen moeten zijn genomen. Er bestaat evenwel geen bezwaar tegen om de verschillende “aanwijzingen” in één brief op te nemen.

51

4 Bestuursdwang Het bestuursdwangbesluit 1. In artikel 5:24 Awb zijn de eisen neergelegd waaraan een beslissing tot het toepassen van bestuursdwang dient te voldoen. Dit artikel luidt:

1. Een beslissing tot toepassing van bestuursdwang wordt op schrift gesteld. De schriftelijke beslissing is een beschikking. 2. De beschikking vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden. 3. De bekendmaking geschiedt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast en aan de aanvrager. 4. In de beschikking wordt een termijn gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Het bestuursorgaan omschrijft de te nemen maatregelen. 5. Geen termijn behoeft te worden gegund, indien de vereiste spoed zich daartegen verzet. 6. Indien de situatie dermate spoedeisend is dat het bestuursorgaan de beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet tevoren op schrift kan stellen, zorgt het alsnog zo spoedig mogelijk voor de opschriftstelling en voor de bekendmaking.

Schriftelijk 2. Een bestuursdwangbesluit moet op schrift worden gesteld. Ingevolge artikel 5:24, zesde lid, Awb kan echter in spoedeisende gevallen die opschriftstelling tijdelijk achterwege blijven (zie bijlage 2). Het verdient aanbeveling om in het bestuursdwangbesluit te motiveren dat is besloten tot handhaving en waarom is gekozen voor het bestuursdwanginstrument. In dit verband wordt gewezen op de handleiding ‘Bestuursrechtelijke handhaving’ van de gemeente Den Haag en het Ministerie van Justitie (Den Haag, 2002).

53

Overtreden voorschrift en last 3. In de bestuursdwangbeschikking moet de bepaling worden vermeld die is overtreden en daarbij moeten de maatregelen worden omschreven die de rechthebbende kan nemen om toepassing van bestuursdwang te voorkomen. Indien bestuursdwang wordt aangezegd nadat een aanwijzing of bevel is opgelegd en deze niet is nagekomen, kan op eenvoudige wijze aan deze eisen worden voldaan. In dat geval is de overtreden bepaling artikel 65, lid 4, Wk en voor de te nemen maatregelen kunnen de reeds in de aanwijzing genoemde maatregelen worden overgenomen. Daarbij is wel van belang dat alleen die maatregelen worden overgenomen die de rechthebbende, naar blijkt uit de herinspectie, niet heeft verricht. Indien bestuursdwang wordt aangezegd vanwege het niet naleven van een bevel moet bedacht worden dat een bevel in beginsel slechts een geldigheidsduur heeft van zeven dagen. Na die zeven dagen zal het college de geldigheidsduur moeten verlengen of een aanwijzing van gelijke strekking moeten opleggen.

Toelichting: Bij het aanzeggen van bestuursdwang moet vaststaan dat er sprake is van een overtreding. Dit betekent dat de periode tussen het nemen van het bestuursdwangbesluit en de constatering van de overtreding niet te lang mag zijn. Een tussenliggende periode van 14 maanden acht de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in beginsel te lang. In een dergelijk geval zal (opnieuw) moeten worden vastgesteld dat de houder (nog steeds) in overtreding is. In het algemeen geldt dat het college enkele weken na het moment waarop de overtreding is geconstateerd er vanuit mag gaan dat de houder nog steeds in overtreding is. Dit is alleen anders indien er min of meer concrete aanwijzingen zijn dat de overtreding inmiddels is beëindigd.

4. De rechtszekerheid vereist dat de te nemen maatregelen duidelijk worden omschreven. Het moet voor degenen tot wie de bestuursdwangbeschikking is gericht helder zijn welke maatregelen kunnen worden genomen om effectuering van bestuursdwang te voorkomen. Begunstigingstermijn 5. Tot slot moet in de beschikking ook een termijn worden gesteld waarbinnen de belanghebbende de in het besluit omschreven maatregelen kan nemen. De rechtszekerheid vereist dat de geboden termijn duidelijk en concreet is. Termijnen als “met onmiddellijke ingang” of “binnen een redelijke termijn” zijn niet toegestaan. Alleen in spoedeisende gevallen behoeft geen termijn te worden gegeven (artikel 5:24, lid 5 en 6, Awb). In de beschikking zal moeten worden gemotiveerd waarom er sprake is van zodanige spoedeisendheid dat geen begunstigingstermijn is geboden. Het is niet goed mogelijk om algemene regels te geven over de lengte van de begunstigingstermijn behalve dan dat die redelijk moet zijn. Veel zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen de volgende vuistregels tot leidraad dienen: t
%F
CFHVOTUJHJOHTUFSNJKO
NPFU
JO
JFEFS
HFWBM
MBOH
HFOPFH
[JKO
PN
EF
WPPSHFTDISFWFO
NBBUregelen te verrichten. Is de bestuursdwangaanschrijving gericht op een nalaten dan kan het stellen van een termijn onder omstandigheden achterwege worden gelaten (ABRS 12 januari 2005, JB 2005, 68). t
)PF
HSPUFS
IFU
UF
CFTDIFSNFO
CFMBOH
IPF
LPSUFS
EF
CFHVOTUJHJOHTUFSNJKO
NBH
[JKO
"#34

maart 2004, AB 2004, 218). In dit opzicht kan worden aangesloten bij de in de beleidsregel aangegeven prioritering. Met name in geval van overtredingen die een (acuut) gevaar opleveren voor de veiligheid dan wel de gezondheid van de opgevangen kinderen is een korte begunstigingstermijn gerechtvaardigd.

54

t
#JK
IFU
CFQBMFO
WBO
EF
CFHVOTUJHJOHTUFSNJKO
LBO
SFLFOJOH
XPSEFO
HFIPVEFO
NFU
EF
WSBBH
in hoeverre het voor de rechthebbende duidelijk was dat hem bestuursdwang aangezegd zou worden. Als de overtreding al geruime tijd bekend is en er desondanks niet is opgetreden, gebiedt de evenredigheid een langere begunstigingstermijn (ABRS 20 december 2006, LJN AZ4824). Indien de rechthebbende er al meerdere keren op de overtreding is gewezen, al dan niet met de waarschuwing dat anders een sanctie zal worden opgelegd, is een kortere begunstigingstermijn gerechtvaardigd. (ABRS 2 april 1998, AB 1998, 239). In het geval de aanzegging van bestuursdwang is voorafgegaan door een aanwijzing of bevel en een voornemen tot bestuursdwangaanzegging, kan de begunstigingstermijn in het uiteindelijke besluit derhalve korter zijn. Wel zal de termijn in beginsel – spoedeisende gevallen daargelaten – voor de overtreder lang genoeg moeten zijn om de last uit te voeren. t
%F
PNTUBOEJHIFJE
EBU
IFU
PNTUSFEFO
WPPSTDISJGU
SFFET
MBOHF
UJKE
CJK
EF
PWFSUSFEFS
CFLFOE
JT
of dat hij heeft aangegeven toch niet aan de last te zullen voldoen, mag niet meewegen bij het bepalen van de begunstigingstermijn (Vrz. ABRS 3 oktober, AB 2007, 389, LJN: BB5206). Bekendmaking 6. Artikel 5:24, lid 3, Awb bepaalt dat het bestuursdwangbesluit moet worden bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast en aan de (eventuele) aanvrager. De in de wet neergelegde bepalingen over kwaliteit richten zich uitsluitend tot de (toekomstig) houder. De houder is in artikel 1, lid 1, onder j, Wk omschreven als degene die een kindercentrum of gastouderbureau exploiteert. In beginsel zal degene die de melding als bedoeld in artikel 45 Wk heeft gedaan als houder aangemerkt moeten worden. Dit kan een natuurlijk persoon of een rechtspersoon zijn. In het geval de kwaliteitsbepalingen van de wet niet worden nageleefd moet de houder van het desbetreffende kindercentrum of gastouderbureau als overtreder worden beschouwd. Veelal zal de houder ook de rechthebbende zijn in bovenbedoelde zin maar indien de houder niet tevens de eigenaar is van het object waarop bestuursdwang zal worden toegepast, zal het bestuursdwangbesluit niet alleen aan de houder maar ook aan de eigenaar en eventueel verhuurder moeten worden bekendgemaakt. Het is dan aan de verschillende belanghebbenden om uit te maken wie de meest gerede partij is om de geboden maatregelen uit te voeren.

Een voorbeeld waarin het bestuursdwangbesluit ook aan de eigenaar van het pand waarin de kinderopvang plaatsvindt, bekendgemaakt zal moeten worden, is als voor naleving van de wet een bouwkundige aanpassing van het pand noodzakelijk is. Indien de houder van het kinderopvangcentrum niet tevens de eigenaar is van het gebouw waarin de kinderopvang plaatsvindt, zal ook de eigenaar in de gelegenheid gesteld moeten worden om een de toepassing van bestuursdwang te voorkomen door zelf de geboden maatregelen te treffen. Zie bijvoorbeeld ABRS 15 september 2004, LJN: AR2179.

7. Indien rechtsopvolging van de houder plaatsvindt nadat het bestuursdwangbesluit is bekendgemaakt zal het besluit ook aan de nieuwe houder moeten worden opgestuurd. Het is goed verdedigbaar dat in geval van overgang van het houderschap niet een nieuw bestuursdwangbesluit hoeft te worden genomen maar dat het bestaande bestuursdwangbesluit ook geldt voor de rechtsopvolger. Dit kan anders zijn indien de persoonlijke omstandigheden van de houder een (belangrijke) rol hebben gespeeld bij de beslissing tot aanzegging.

55

Zie: t
7BO
#VVSFO
1++
FB
#FTUVVSTEXBOH
FO
EXBOHTPN
EFSEF
ESVL
%FWFOUFS



Q
 Kosten 8. Op grond van artikel 5:25 Awb kunnen de aan de toepassing van bestuursdwang verboden kosten op de overtreder worden verhaald tenzij de kosten redelijkerwijze niet of niet geheel voor zijn rekening behoren te komen. In het besluit moet worden vermeld of en, zo ja, in hoeverre de kosten op de overtreder zullen worden verhaald. Kostenverhaal is geen verplichting. In uitzonderingsgevallen zal kostenverhaal zelfs achterwege moeten blijven. Het zal dan vaak gaan om gevallen waarin het algemeen belang in die mate betrokken is bij de toepassing van bestuursdwang dat de kosten in redelijkheid niet voor rekening van de overtreder kunnen komen (ABRS 31 juli 1995, AB, 1997/16 ). Hiervan zal in het kader van de handhaving van de wet niet snel sprake zijn. Niet alleen de kosten van het feitelijk handelen kunnen worden verhaald, maar ook de kosten ter voorbereiding van het feitelijk handelen. Voorwaarde is wel dat deze kosten zijn gemaakt na het verstrijken van de begunstigingstermijn.

In het geval waar het college met toepassing van bestuursdwang overgaat tot sluiting van een inrichting kunnen dus niet alleen de kosten van het daadwerkelijk verzegelen of dichttimmeren worden verhaald maar ook de kosten van eventuele voorafgaande besprekingen en/of beveiliging tijdens het verzegelen. Hierbij kan gedacht worden aan arbeidsuren van ambtenaren of door een derde (de aannemer) in rekening gebrachte kosten van vooroverleg.

Samenvatting 1

vaststellen overtreding (van aanwijzing of bevel);

2

versturen voornemen tot aanzeggen bestuursdwang en vragen zienswijze van de belanghebbenden (4:8 en 4:9 Awb);

3

opstellen en versturen bestuursdwangbesluit met aanzegging kostenverhaal aan de overtreder en belanghebbenden;

56

4

vaststellen overtreding;

5

versturen aankondiging effectuering bestuursdwangaanzegging;

6

effectuering bestuursdwang;

7

invordering kosten van toepassing, voorbereiding en effectuering bestuursdwangbesluit.

5 Last onder dwangsom Het dwangsombesluit 1. In artikel 5:32, lid 4 en lid 5, Awb zijn de eisen neergelegd waaraan een dwangsombeschikking moet voldoen. De bepaling geeft daarbij ook de mogelijke modaliteiten van een dwangsombeschikking weer.

lid 4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastgestelde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. lid 5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

2. Net zoals een bestuursdwangbeschikking dient de last onder dwangsom een onvoorwaardelijk karakter te hebben en dient de beslissing – uit het oogpunt van rechtszekerheid – op schrift te worden gesteld. Hoewel de wet niet vereist dat de dwangsombeschikking vermeldt welke bepaling is of wordt overtreden, moet worden aangenomen dat die verplichting wel bestaat. Met artikel 5.0.9 van het wetsvoorstel Vierde tranche Awb zal die verplichting ook nadrukkelijk in de wet worden opgenomen.

57

Verder is van belang dat bij het opleggen van een last onder dwangsom moet vaststaan dat er sprake is van een overtreding of dat herhaling van de overtreding dreigt. Dit betekent dat de periode tussen het nemen van het dwangsombesluit en de constatering van de overtreding niet te lang mag zijn. Een tussenliggende periode van 14 maanden acht de Afdeling in beginsel te lang. In een dergelijk geval zal (opnieuw) moeten worden vastgesteld dat de houder (nog steeds) in overtreding is. In het algemeen geldt dat het college enkele weken na het moment waarop de overtreding is geconstateerd vanuit mag gaan dat de houder nog steeds in overtreding is dan wel dat herhaling van de overtreding dreigt. Dit is alleen anders indien er min of meer concrete aanwijzingen zijn dat de overtreding inmiddels is beëindigd.

Begunstigingstermijn 3. In het geval de dwangsom strekt tot het ongedaan maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding dient in de dwangsombeschikking een termijn te worden opgenomen waarin de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd. Dit betekent dat volgens de letter van de wet geen begunstigingstermijn behoeft te worden geboden indien de last is gericht op het voorkomen van een herhaling van de overtreding. Uit de rechtspraak blijkt echter dat ook als de last strekt tot het voorkomen van een herhaling van de overtreding een begunstigingstermijn soms op zijn plaats is. Hiervan kan sprake zijn als de overtreder voorbereidingen of maatregelen moet treffen om herhaling van de overtreding te voorkomen. Zie bijvoorbeeld: t
"#34

PLUPCFS

"#

 t
"#34

GFCSVBSJ

+#

 4. Voor het bepalen van de lengte van de begunstigingstermijn kan worden aangesloten bij de opmerkingen die in dit verband zijn gemaakt over het aanzeggen van bestuursdwang (zie bijlage 4). Inhoud van de last 5. De opmerkingen in bijlage 4 over de in de bestuursdwangbeschikking te omschrijven maatregelen die de rechthebbende kan nemen om toepassing van bestuursdwang te voorkomen, gelden onverkort voor de last onder dwangsom.

Toelichting: Aan het formuleren van de last moet de nodige aandacht worden besteed. Voorkomen moet worden dat in eventuele latere procedures – bijvoorbeeld over het dwangsombesluit zelf of over de invordering van de verbeurde dwangsommen - onduidelijkheid kan bestaan of de houder de last heeft overtreden. Een last als “u moet de bovengenoemde overtredingen beëindigen” moet worden vermeden. Het verdient de voorkeur om zo concreet mogelijk te omschrijven welke maatregelen de houder moet nemen. Daarbij kan worden aangesloten bij het Afwegingsmodel handhaving kinderopvang (model VNG).

58

Een voorbeeld. Uit een inspectierapport blijkt dat de binnenspeelruimte van een kindercentrum kleiner is dan 3,5m2 per kind. Verder is de binnenspeelruimte niet passend ingericht met de leeftijd van de op te vangen kinderen. De toezichthouder heeft geconstateerd dat in de binnenspeelruimte speelgoed beschikbaar is dat een gevaar kan opleveren voor de kinderen van 0-4 jaar. De houder handelt daarmee in strijd met artikel 49 en 50 Wk, nader uitgewerkt in artikel 5 van de beleidsregels kwaliteit. Het college legt aan de houder een aanwijzing op om binnen 2 maanden ervoor zorg te dragen dat de binnenspeelruimte minimaal 3,5 m2 bruto-oppervlakte per kind bedraagt en in de binnenspeelruimte alleen speelgoed beschikbaar is dat mede gelet op de leeftijd van de aanwezige kinderen voor hen geen gevaar kan opleveren. Uit de herinspectie blijkt dat de houder geen gevolg heeft gegeven aan de aanwijzing. Het college legt aan de houder een last onder dwangsom op. Het overtreden voorschrift is artikel 65, lid 4 Wk, te weten dat de houder verplicht is aan een aanwijzing gevolg te geven. Het verdient de voorkeur om de last in dit geval als volgt te formuleren: t
%F
CJOOFOTQFFMSVJNUF
EJFOU
NJOJNBBM
 
N2 bruto-oppervlakte per kind te bedragen. t
0Q
EF
CJOOFOTQFFMSVJNUF
NBH
BMMFFO
TQFFMHPFE
PG
BOEFSF
HPFEFSFO
BBOXF[JH
[JKO
EBU
HFFO
HFWBBS
kan opleveren voor de aanwezige kinderen.

6. Voor de last onder dwangsom geldt verder dat de last zo moet zijn geformuleerd dat het voor de overtreder zowel feitelijk als juridisch mogelijk is om de last uit te voeren. Zou dit anders zijn dan fungeert de last onder dwangsom in feite als een boete. In de rechtspraak wordt niet snel aangenomen dat de overtreder het niet in zijn macht heeft om de last uit te voeren. Als voorbeeld kan worden gewezen op de volgende uitspraken.

Zie: t
"#34

OPWFNCFS


XBBSJO
EF
"GEFMJOH
PPSEFFMEF
EBU
EF
4UBBU
IFU
BMT
FJHFOBBS
WBO
FFO
stuk grond in zijn macht had het met het bestemminsplan strijdige gebruik van die grond door een derde te beëindigen. Hoewel het stuk grond – zonder toestemming van de Staat - door derden in gebruik was, oordeelde de Afdeling dat de Staat de overtreding kon beëindigen door een civielrechtelijk kort geding aan te spannen tegen die derden. t
"#34

KVMJ

+#


XBBSJO
IFU
WFSXFFS
WBO
EF
PWFSUSFEFS
EBU
IJK
BMT
IVVSEFS
WBO
IFU
QBOE
op grond van het huurcontact niet in staat was aan de last te voldoen werd verworpen. De Afdeling oordeelde dat de huurder de contractuele verhouding dan maar moest wijzigen. De omstandigheid dat een houder geen eigenaar maar huurder is van het kindercentrum, behoeft in beginsel dus niet aan het opleggen van een last onder dwangsom in de weg staan. t
"#34

KVMJ

"#


XBBSJO
EF
PNTUBOEJHIFJE
EBU
IFU
WPPS
EF
PWFSUSFEFS
GFJUFMJKL
POmogelijk was om de last uit te voeren, niet aan het opleggen van een dwangsom in de weg stond aangezien de overtreder deze feitelijke onmogelijkheid zelf had gecreëerd.

Modaliteit en hoogte van de dwangsom 7. Op grond van artikel 5:32, lid 4, Awb zijn er verschillende mogelijkheden waarop een last kan worden vastgesteld. De last kan worden vastgesteld op een bedrag ineens, op een bedrag per tijdseenheid of per overtreding van de last. Afhankelijk van het voorschrift dat is overtreden en de geformuleerde last zal voor één van de mogelijkheden moet worden gekozen. In het algemeen geldt dat bij voortdurende overtredingen een verbeurte per tijdseenheid of voor een

59

bedrag ineens in de rede ligt. Hetzelfde geldt voor een last die erop gericht is om de gevolgen van een overtreding ongedaan te maken. Een last die strekt tot het verrichten van een eenmalige handeling voor een bepaalde datum kan ook goed met verbeurte van een bedrag ineens worden afgedwongen.

Een voorbeeld van een overtreding met een continu karakter is de verplichting om een risico-inventarisatie of een pedagogisch beleidsplan op te stellen. De last zal dan de strekking hebben dat dit plan alsnog (deugdelijk) moet worden opgesteld (en aan de gemeente moet worden opgestuurd). In een dergelijk geval kan goed gekozen worden voor verbeurte van een bedrag ineens. Voldoet de houder niet binnen de gestelde termijn aan de last, dan heeft hij het vastgestelde bedrag verbeurd. Daarna kan of nogmaals een (hogere) dwangsom worden opgelegd. Een andere mogelijkheid is om de voortzetting van de exploitatie op grond van artikel 66 Wk te verbieden.

8. Indien de last ook of uitsluitend is bedoeld om herhaling van een overtreding te voorkomen kan ook worden gekozen voor verbeurte van een bedrag per (geconstateerde) overtreding.

Als voorbeeld kan wederom worden gewezen op de verplichting ten aanzien van beroepskracht-kind ratio, de opvang in niet te grote groepen en het gebruik van de voorgeschreven voertaal. Elke keer dat bij een controle blijkt dat de houder niet aan de opgelegde last voldoet, heeft hij (van rechtswege) het vastgestelde bedrag verbeurd.

9. Indien wordt gekozen voor verbeurte van een bedrag per tijdseenheid of per overtreding moet in de dwangsombeschikking een (maximum) bedrag worden vastgesteld waarboven geen dwangsommen meer worden verbeurd. 10. De hoogte van de dwangsom moet ingevolge artikel 5:32, lid 4, Awb in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Het college komt hierbij een ruime mate van beleidsvrijheid toe. De hoogte (en modaliteit) van de dwangsom kan door de bestuursrechter slechts marginaal worden getoetst. Zie bijvoorbeeld: t

"#34

BVHVTUVT

"#

 t

"#34

TFQUFNCFS

"#

 De hoogte van de dwangsom zal bepaald moeten worden aan de hand van de omstandigheden van het geval. Net als bij het vaststellen van de begunstigingstermijn bestaan hiervoor geen algemene regels. Wel is het mogelijk een aantal aandachtspunten te noemen. t
)PF
HSPUFS
IFU
HFTDIPOEFO
CFMBOH
IPF
IPHFS
EF
EXBOHTPN
*O
EJU
WFSCBOE
[PV
BBOHFsloten kunnen worden bij de in het Afwegingsmodel Handhaving Kinderopvang (Model VNG) aan de overtreding toegekende prioriteit. Een hogere prioriteit betekent een groter geschonden belang. Een hogere dwangsom is dan gerechtvaardigd. t
#JK
IFU
WBTUTUFMMFO
WBO
EF
IPPHUF
WBO
EF
EXBOHTPN
LBO
SFLFOJOH
XPSEFO
HFIPVEFO
NFU
IFU
voordeel dat de overtreder zou behalen met het voortzetten of herhalen van de overtreding. De dwangsom mag “ruimschoots” hoger zijn dan het te verwachten voordeel (Het reeds behaalde voordeel mag echter geen rol spelen (ABRS 13 maart 2001, JB 2001, 95). Een

60

mogelijkheid is om bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom aan te sluiten bij het aantal kinderen dat (gemiddeld) in het kinderopvangcentrum wordt opgevangen. Een groter aantal kinderen zal in veel gevallen betekenen dat het voordeel bij het voortzetten van de overtreding ook groter is. t
0PL
NBH
SFLFOJOH
XPSEFO
HFIPVEFO
NFU
EF
LPTUFO
EJF
EF
PWFSUSFEFS
OBBS
WFSXBDIUJOH
[BM
moeten maken om aan de last te voldoen (ABRS 5 juni 2001, JB 2002/202 en ABRS 10 december 2003, JB 2004, 51). t
*OEJFO
CFMFJETSFHFMT
[JKO
WBTUHFTUFME
UFO
BBO[JFO
WBO
IFU
CFQBMFO
WBO
EF
IPPHUF
WBO
EF
dwangsom, kan daar alleen in geval van bijzondere omstandigheden worden afgeweken. In het dwangsombesluit zullen deze bijzondere omstandigheden moeten worden uiteengezet (12 december 2005, AB 2006, 141). t
#JK
IFU
CFQBMFO
WBO
EF
IPPHUF
WBO
EF
EXBOHTPN
CFIPFGU
HFFO
SFLFOJOH
UF
XPSEFO
HFhouden met de (slechte) financiële situatie van de overtreder. Alleen de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van het dwangsominstrument zijn hiervoor bepalend (ABRS 9 mei 2007, JB 2007, 126 en ABRS 10 december 2003, no. 200304169/1). Samenvatting 1

vaststellen overtreding (van aanwijzing of bevel);

2

versturen voornemen tot opleggen last onder dwangsom en vragen zienswijze van de over-

3

opstellen en versturen dwangsombesluit aan overtreder en belanghebbenden;

4

vaststellen naleving last (zonodig bij herhaling);

5

versturen mededeling verbeurte dwangsom en nota (zonodig bij herhaling per overtreding

6

invordering verbeurde dwangsom(men).

treder en (derde-) belanghebbenden (4:8 en 4:9 Awb);

of tijdseenheid);

61

6 Exploitatieverbod In artikel 66 Wk worden twee situaties onderscheiden waarin een exploitatieverbod kan worden opgelegd. Het eerste lid gaat over de situatie dat een aanwijzing of bevel niet wordt opgevolgd. Het tweede lid ziet op de situatie dat uit een onderzoek als bedoeld in artikel 62 Wk is gebleken dat een houder niet dan wel niet langer aan de kwaliteitseisen van de wet voldoet. Voor beide situaties zal hieronder stapsgewijs de procedure tot het opleggen van een exploitatieverbod worden weergegeven. Artikel 66, lid 1, Wk (exploitatieverbod na aanwijzing of bevel) Het eerste lid van artikel 66 Wk bepaalt dat de houder kan worden verboden de exploitatie voort te zetten zolang de houder een aanwijzing of bevel niet opvolgt en toepassing van bestuursdwang niet mogelijk is. De procedure tot het opleggen van een exploitatieverbod op grond van art. 66, lid 1, Wk bestaat, afhankelijk van de ernst van de overtredingen, uit de volgende stappen. A) In geval van zeer ernstige overtreding(en) die een acuut gevaar voor de gezondheid en/of veiligheid oplevert/opleveren: 1

vaststellen overtreding (van bevel en eventueel aanwijzing);

2

versturen voornemen tot opleggen exploitatieverbod met aanzegging bestuursdwang met (korte) termijn en vragen zienswijze (eventueel telefonisch);

3

opleggen exploitatieverbod met aanzegging bestuursdwang;

4

zonodig effectuering bestuursdwang.

B) In geval van ernstige overtredingen die een gevaar voor de gezondheid en/of veiligheid zouden kunnen opleveren: 1

vaststellen overtreding (van aanwijzing of bevel);

2

opleggen last onder dwangsom;

63

3

vaststellen overtreding (eventueel in het kader van naleving last)

4

versturen voornemen tot opleggen exploitatieverbod met aanzegging bestuursdwang met (korte) termijn en vragen zienswijze/horen;

5

vaststellen overtreding;

6

opleggen exploitatieverbod met aanzegging bestuursdwang;

7

zonodig effectuering bestuursdwang.

C) In geval van minder ernstige overtredingen: 1

vaststellen overtreding (van aanwijzing of bevel);

2

opleggen last onder dwangsom;

3

vaststellen overtreding (eventueel in het kader van naleving last);

4

opleggen nieuwe (hogere) last onder dwangsom;

5

vaststellen overtreding;

6

versturen voornemen tot opleggen exploitatieverbod met aanzegging bestuursdwang en vragen zienswijze;

6

vaststellen overtreding;

7

opleggen exploitatieverbod met aanzegging bestuursdwang;

8

zonodig effectuering bestuursdwang.

Artikel 66, lid 2, Wk (exploitatieverbod na controle) Op grond van het tweede lid van artikel 66 Wk kan het college een exploitatieverbod opleggen aan de houder van een kindercentrum of gastouderbureau dat op grond van een onderzoek als bedoeld in artikel 62 Wk naar verwachting niet dan wel niet langer aan de bij of krachtens artikel 49 tot en met 57a Wk gegeven voorschriften zal voldoen. Artikel 62 Wk maakt onderscheid tussen drie verschillende onderzoeken: het onderzoek na een melding van degene die een nieuw kinderopvangcentrum wil starten, het (reguliere) jaarlijkse onderzoek en het incidentele onderzoek. In het onderstaande zijn in het kort de stappen weergeven van de procedure tot het opleggen van een exploitatieverbod op grond van art. 66, lid 2, Wk. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen enerzijds het opleggen van een exploitatieverbod op basis van het onderzoek na bovenbedoelde melding en anderzijds het opleggen van een exploitatieverbod op basis van het jaarlijkse dan wel incidentele onderzoek. Exploitatieverbod op basis van onderzoek na melding 1

uit het inspectierapport van het naar aanleiding van de melding gehouden onderzoek blijkt van ernstige tekortkomingen;

2

aanschrijven (toekomstig) houder met verzoek om tekortkomingen te herstellen met waarschuwing dat anders een exploitatieverbod zal worden opgelegd (totdat gebreken zijn hersteld);

3

vaststellen of tekortkomingen zijn hersteld;

4

versturen voornemen tot opleggen exploitatieverbod en vragen zienswijze/horen;

5

opleggen exploitatieverbod (tot dat gebreken zijn hersteld).

Exploitatieverbod op basis van jaarlijks of incidenteel onderzoek 1

uit het inspectierapport blijkt van ernstige overtredingen die een (onmiddellijke) sluiting rechtvaardigen. De tekortkomingen kunnen niet op korte termijn worden hersteld;

2

versturen voornemen tot opleggen exploitatieverbod met aanzegging bestuursdwang met (korte) termijn en vragen zienswijze (eventueel telefonisch);

64

3

opleggen exploitatieverbod met aanzegging bestuursdwang;

4

zonodig effectuering bestuursdwang.

7 Bestuurlijke boete 1. Voor het bepalen van de hoogte van de boete kan gewerkt worden met verschillende systemen. In geval van eenvoudige overtredingen en relatief lage boetes wordt vaak gewerkt met vaste boetebedragen. De hoogte van de boete in een concreet geval kan worden vastgelegd bij of krachtens formele wet of in een beleidsregel. Bij dit systeem legt het bestuursorgaan alleen in bijzondere omstandigheden een lagere boete op dan het vooraf bepaalde bedrag. De hoogte van boetes voor ernstige overtredingen worden vaak vastgesteld door voor elke (groep) overtreding(en) een bandbreedte te bepalen. De hoogte van de boete dient in beginsel binnen die bandbreedte te liggen. Aan de hand van een aantal nadere criteria wordt het exacte boetebedrag vastgesteld. Dit systeem heeft als voordeel dat de hoogte van de boete exact kan worden toegesneden op de concrete omstandigheden van de overtreding en overtreder. Aan de andere kant is deze wijze van vaststelling arbeidsintensiever en minder transparant dan de eerste methode. 2. Voor de vaststelling van hoogte van de boetes in het kader van de Wet Kinderopvang is een model boetebeleidsregels Wk (VNG) ontwikkeld. Het model is te downloaden via www.VNG. nl. Het college kan dit model desgewenst overnemen. In dat geval zullen de boetebeleidsregels en het afwegingsmodel handhaving Wet Kinderopvang (model VNG) als beleidsregels moeten worden vastgesteld. Er is gekozen voor een mengvorm van bovenbeschreven systemen. Daarmee geven de boetebeleidsregels voldoende houvast voor het bepalen van de hoogte van de boete en tegelijkertijd houdt het college voldoende armslag om de boete aan te passen aan de omstandigheden van het geval. Het staat het college vrij om een ander systeem of werkwijze te kiezen.

65

De procedure en het boetebesluit 3. Net zoals bij andere beschikkingen vloeit uit artikel 3:2 Awb voort dat een zorgvuldige voorbereiding aan het opleggen van bestuurlijke boete vooraf moet gaan. Het bestuursorgaan dient de relevante feiten te verzamelen en vervolgens aan de hand van een afweging van de betrokken belangen te bepalen of een boete wordt opgelegd. De Wet Kinderopvang stelt, gebaseerd op het wetsvoorstel 4e tranche Awb, een aantal aanvullende eisen aan de procedure voorafgaand aan het opleggen van een bestuurlijke boete. 4. Artikel 77 Wk bepaalt dat het college of de toezichthouder van de overtreding een rapport kunnen opmaken. Hoewel de wettekst strikt gesproken ruimte laat om het opstellen van een rapport achterwege te laten, lijkt dit niet de bedoeling van de wetgever te zijn geweest. Ook uit het oogpunt van zorgvuldigheid verdient het aanbeveling om in alle gevallen een rapport op te maken.

In dit verband kan ook worden gewezen op artt. 5.4.2.1 en 5.4.2.6 van het wetsvoorstel Vierde tranche Awb. Op grond van deze artikelen moet van een overtreding altijd een rapport (of proces-verbaal) worden opgemaakt indien voor de overtreding een bestuurlijke boete van meer dan € 340 kan worden opgelegd. Dit is zal in beginsel bij de overtredingen van de Wet Kinderopvang het geval zijn.

5. Het onderzoek naar de relevante feiten zal in de in de meeste gevallen worden verricht door de GGD als toezichthouder. Op grond van artikel 63 Wk moeten de resultaten van dit onderzoek worden vastgelegd in een inspectierapport. Dit inspectierapport zal in de meeste gevallen ook de functie kunnen vervullen van een rapport als bedoeld in art. 77 Wk. Het eerste lid van artikel 77 Wk laat evenwel ruimte dat ook anderen dan de toezichthouder de feiten kunnen verzamelen. Het college zal op basis daarvan dan vervolgens een rapport opstellen. Verder kunnen ook door opsporingsambtenaren opgestelde processen-verbaal als rapport fungeren. 6. In het tweede lid van artikel 77 Wk zijn de eisen opgesomd waaraan een rapport in ieder geval moet voldoen. Het rapport moet zijn gedagtekend en de volgende gegevens bevatten: a) de naam van de overtreder; b) de overtreding alsmede het overtreden voorschrift; c) zo nodig een aanduiding van de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd; d) de feiten en omstandigheden op grond waarvan is vastgesteld dat een overtreding is begaan; e) de verklaring van de vermoedelijke overtreder, indien afgelegd. 7. Indien het college op basis van het rapport van plan is een boete op te leggen, dient de overtreder op grond van artikel 80 Wk hierover te worden ingelicht. Daarbij moet worden aangegeven op welke gronden het voornemen berust. Verder moet een afschrift van het rapport aan de overtreder worden toegestuurd. Indien blijkt dat de overtreder de Nederlandse taal niet of onvoldoende machtig is, dient het college er zo veel mogelijk zorg voor te dragen dat de gegevens aan de overtreder worden meegedeeld in een voor hem begrijpelijke taal (artikel 79 Wk). De overtreder moet vervolgens de gelegenheid worden geboden om schriftelijk of mondeling op het rapport en het voornemen te reageren. Het horen van de overtreder kan echter achterwege worden gelaten indien de overtreder al eerder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan.

66

Dit betekent dat in het geval dat een inspectierapport van de GGD fungeert als boeterapport het horen veelal achterwege gelaten kan worden. Artikel 63 Wk bepaalt immers dat de toezichthouder het inspectierapport pas vaststelt nadat de overtreder in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze te geven. Als zich sindsdien geen nieuwe feiten of omstandigheden hebben voorgedaan, kan het horen voorafgaand aan het opleggen van een bestuurlijke boete dus achterwege worden gelaten. Dit geldt te meer nu de bestuurlijke boete strekt tot het vaststellen van een financiële verplichting. Op grond van artikel 4:12 Awb kan het horen dan achterwege worden gelaten. Het college zal de vermoedelijke overtreder overigens ook dan op te hoogte moeten stellen van het voornemen in combinatie met de toezending van het boeterapport. 8. Op grond van artikel 81 Wk moet het college uiterlijk dertien weken na de dagtekening van het rapport een boetebesluit hebben genomen dan wel hebben besloten om er van af te zien. Deze beslistermijn loopt niet vanaf het moment dat de overtreding op grond van artikel 75, lid 2 Wk aan het openbaar ministerie is voorgelegd. Op grond van artikel 77, lid 5, Wk mag aan degene die het boeterapport heeft opgemaakt niet ook de bevoegdheid tot het opleggen van de bestuurlijke boete worden gemandateerd. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete vervalt als vijf jaren zijn verstreken nadat de overtreding heeft plaatsgevonden. Deze termijn loopt echter niet tijdens een eventuele bezwaar- en beroepsprocedure. 9. In de boetebeschikking moet in ieder geval de naam van de overtreder, de overtreding, het overtreden voorschrift en de boete worden vermeld (artikel 82 Wk). De overtreder moet de boete binnen zes weken na inwerkingtreding hebben betaald. Bij het uitblijven van betaling zal het college de overtreder nog eenmaal schriftelijk in de gelegenheid dienen te stellen om de boete, verhoogd met de kosten van de aanmaning, binnen twee weken te betalen. Als ook dan betaling uitblijft, kan het college de boete, verhoogd met de kosten van aanmaning en invordering, bij dwangbevel invorderen. Het dwangbevel levert een executoriale titel op in de zin van het Tweede Boek van het Wetboek van Rechtsvordering. Artikel 84 Wk bepaalt tot slot dat als blijkt dat de bestuurlijke boete ten onrechte is opgelegd de betaalde geldsom, vermeerdert met de wettelijke rente, binnen zes weken na de vernietiging of intrekking van het besluit moet worden terugbetaald. Zwijgrecht en nemo tenetur 10. Aangezien de bestuurlijke boete een punitieve sanctie is, komt de vermoedelijke overtreder op grond van artikel 6 EVRM het zwijgrecht toe. In de Wet Kinderopvang is het zwijgrecht geregeld in artikel 78 Wk. Dit artikel bepaalt dat degene die aan een handeling van het college of toezichthouder redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een bestuurlijke boete zal worden opgelegd niet verplicht is om ten behoeve van die oplegging inlichtingen te verstrekken. Vanaf dat moment is er sprake van een ‘criminal charge’ en kan de vermoedelijke overtreder zich beroepen op het zwijgrecht. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat van een ‘criminal charge’ in ieder geval sprake is op het moment dat aan de overtreder wordt medegedeeld dat van de overtreding een (boete)rapport zal worden opgemaakt. 11. Als er eenmaal sprake is van een ‘criminal charge’ moet de vermoedelijke overtreder op grond van artikel 78 Wk op zijn zwijgrecht worden gewezen (de cautie) alvorens hem wordt gevraagd mondeling inlichtingen te verstrekken. De cautie hoeft in beginsel niet te worden gegeven in geval van schriftelijke informatieverzoeken.

67

12. Het zwijgrecht is onderdeel van het nemo tenetur-beginsel. Het nemo tenetur-beginsel houdt – kort gezegd – in dat niemand mag worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Hoewel dit beginsel niet expliciet is neergelegd in het EVRM, heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens dit beginsel wel ingelezen in het eerste lid van artikel 6 EVRM. Het nemo tenetur-beginsel geldt vanaf het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’. Zie: t
&)3.

GFCSVBSJ

/+


NOU
,OJHHF
'VOLF


SPW
 t
&)3.

EFDFNCFS

/+


NOU
,OJHHF
4BVOEFST


SPW
 13. Het nemo tenetur-beginsel gaat echter niet zo ver dat iemand op geen enkele wijze kan worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mee te werken. In de fase van het bestuursrechtelijk toezicht, dus voordat sprake is van een ‘criminal charge’, kan de betrokkene worden gedwongen (onder bedreiging van een sanctie), bijvoorbeeld op grond van 5:16 jo 5:20 Awb een verklaring af te leggen, ongeacht of hij zichzelf hiermee incrimineert. Ook kan een houder, bijvoorbeeld op grond 5:17 en 5:18 jo 5:20 Awb, worden gedwongen inzage te geven in zakelijke gegevens en bescheiden of ander stoffelijk bewijsmateriaal. Deze gegevens mogen echter niet onverkort worden gebruikt. Van de gegevens die onder dwang zijn verkregen, mag in het kader van de bewijsvoering terzake de oplegging van een bestuurlijke boete alleen die informatie worden gebruikt die ‘onafhankelijk’ van de wil van de betrokkene is ontstaan, zoals documenten en ander stoffelijk bewijsmateriaal. Bij informatie afhankelijk van de wil van de betrokkene moet worden gedacht aan schriftelijke en mondelinge verklaringen. Zie: t
&)3.

EFDFNCFS

/+


NOU
,OJHHF
4BVOEFST


SPW
 t
)3

PLUPCFS

/+

 t
,BNFSTUVLLFO
**


OS

Q
 14. In het kader van de Wet Kinderopvang brengen het zwijgrecht en het nemo teneturbeginsel in beginsel met zich dat de verklaring die de houder onder dwang heeft afgelegd in de toezichtsfase niet voor de bewijsvoering van de bestuurlijke boete kan worden gebruikt, tenzij aan de houder daaraan voorafgaand de cautie is gegeven. Hetzelfde geldt voor verklaringen die door de werknemers van het kinderopvangcentrum zijn afgelegd. Indien in de toezichtsfase vrijwillig verklaringen zijn afgelegd, dus zonder dat hieraan een vordering ex 5:20 Awb aan ten grondslag heeft gelegen, kunnen de verklaringen in beginsel wel worden gebruikt. In de regel zal ook de overige verzamelde informatie wel als bewijs kunnen dienen in het kader van de bestuurlijke boete. Artikel 78 Wk bepaalt dat de betrokkene nadat sprake is van een ‘criminal charge’ niet meer verplicht is ten behoeve van de overtreding inlichtingen te verstrekken. Dit ontslaat de betrokkene echter niet van de verplichting om mee te werken aan het verzamelen van informatie die onafhankelijk van de wil van betrokkene bestaat. De houder zal dus moeten meewerken bij het verzamelen van dit type informatie. Dit kan anders zijn indien het gaat om bewijsmateriaal, waarvan het bestaan slechts wordt vermoed, maar niet vaststaat. Het verstrekken van dergelijke documenten betekent immers dat de betrokkene het bestaan en het bezit van de documenten erkent. Dat kan in strijd zijn met het nemo tenetur-beginsel of het zwijgrecht. Indien het bestuursorgaan reeds uit een andere bron van het bestaan van de documenten op de hoogte is, lijkt hiervan geen sprake te zijn.

68

Zie: t
&)3.

KVMJ

/+

NOU
4DI
+BMMPI
t
&)3.

NFJ

/+


NOU
4DI
+#
UFHFO
;XJUTFSMBOE  t
3C
3PUUFSEBN

PLUPCFS

+03
 Ne bis in idem 15. Het ne bis in idem-beginsel houdt in dat niemand twee maal bestraft mag worden voor dezelfde overtreding. Dit beginsel is neergelegd in artikel 74 Wk. Dit artikel bepaalt dat het college geen bestuurlijke boete oplegt indien de overtreder wegens dezelfde gedraging reeds eerder is beboet, dan wel indien het college voor die gedraging aan de overtreder heeft meegedeeld dat geen bestuurlijke boete zal worden opgelegd of dat de overtreding aan het openbaar ministerie zal worden voorgelegd. In artikel 74 wordt overigens gesproken van een kennisgeving als bedoeld in artikel 80, tweede lid, Wk. Bedoeld zal zijn artikel 80, vierde lid, Wk. 16. Voor de vraag wanneer sprake is van “dezelfde gedraging” kan aansluiting worden gezocht bij de strafrechtelijke jurisprudentie van de Hoge Raad. Deze jurisprudentie komt er kort gezegd op neer dat sprake is van “dezelfde gedraging” indien de gedraging min of meer gelijktijdig is gepleegd en er wezenlijke samenhang bestaat in het handelen en de schuld van de dader. Zie bijvoorbeeld: t
)3

OPWFNCFS

/+
 t
)3

GFCSVBSJ

/+

 17. In het kader van de Wet Kinderopvang is voorstelbaar dat met één gedraging meerdere bepalingen van de Wet Kinderopvang worden overtreden. De overtreding van artikel 50 of 51 Wk zal in veel gevallen ook een schending van de globale norm van artikel 49 Wk betekenen Er is dan sprake van eendaadse samenloop. Ingevolge artikel 74 kan de houder voor die overtreding slechts eenmaal worden beboet.

Een voorbeeld Een houder die in strijd met artikel 50 Wk kinderen in te grote groepen opvangt, handelt eveneens in strijd met de verplichting van artikel 49 Wk om verantwoorde kinderopvang aan te bieden.

18. Een andere situatie waarin artikel 74 Wk een rol kan spelen is bij voortdurende overtredingen. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn indien een kindercentrum niet voldoet aan de eisen ten aanzien van de binnen- of buitenruimte. Het zou onredelijk zijn indien aan een houder voor die overtreding in korte tijd meerdere boetes worden opgelegd. Er moet sprake zijn van een dusdanig tijdsverloop tussen de verschillende boetes dat de overtreder in redelijkheid in staat was na de eerste bestraffing alsnog aan de overtreden norm te voldoen. Bovendien moet het voor de overtreder duidelijk zijn dat, ook na het opleggen van een boete, nog steeds van hem wordt verwacht dat hij de overtreding beëindigt.

69

Samenloop bestuurlijke boete en strafrechtelijke handhaving 19. Een aantal overtredingen van de Wet Kinderopvang kan zowel met een bestuurlijke boete als strafrechtelijk worden gehandhaafd. Artikel 72, lid 3 Wk en artikel 75 Wk geven nadere regels over deze samenloop. 20. Ingevolge artikel 75 Wk kan een gedraging in ieder geval niet met een bestuurlijke boete worden bestraft indien tegen de overtreder voor die gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen. Hetzelfde geldt indien het openbaar ministerie dan wel de politie de strafrechtelijke vervolging terzake de gedraging heeft afgedaan met een transactie (art. 74 en 74c Sr). 21. Indien hiervan geen sprake is maar de overtreding van de Wet Kinderopvang niettemin (ook) als een strafbaar feit kan worden aangemerkt, zal het college aan het openbaar ministerie moeten voorleggen of het strafrechtelijk wil optreden. Het college kan alleen een bestuurlijke boete opleggen indien het openbaar ministerie heeft aangegeven van strafrechtelijke handhaving af te zien dan wel indien het openbaar ministerie na dertien weken nog niet heeft gereageerd op de vraag van het college.

De volgende delicten uit het Wetboek van Strafrecht zouden van toepassing kunnen zijn op gedragingen die (tevens) een overtreding van de Wet Kinderopvang leveren. Het gaat dan om delicten uit de volgende titels van het Wetboek van Strafrecht: t
UJUFM
9*7
4S
NJTESJKWFO
UFHFO
EF
[FEFO
t
UJUFM
97
4S
7FSMBUJOH
IVMQCFIPFWFOEFO

4S

t
UJUFM
99
4S
NJTIBOEFMJOH
t
UJUFM
99*
WFSPPS[BLFO
WBO
EF
EPPE
PG
WBO
MJDIBNFMJKL
MFUTFM
EPPS
TDIVME

Verder kan nog worden gewezen op artikel 184 Sr dat het niet voldoen aan een vordering van een toezichthouder strafbaar stelt. Hieruit volgt dat het college een overtreding van artikel 5:20 Awb aan het openbaar ministerie moet voorleggen voordat zij daarvoor een bestuurlijke boete kan opleggen. Verder kan worden gewezen op artikel 1, lid 2, Wet economische delicten dat het handelen in strijd met artikel 45 en 66 Wk (respectievelijk meldingsplicht en exploitatieverbod) als economische delict aanmerkt. Daartegen kan strafrechtelijk worden opgestreden. Het verdient aanbeveling, met name ten aanzien van artikel 184 Sr en de economische delicten, om in overleg met het openbaar ministerie criteria te formuleren voor de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening. Deze criteria kunnen worden neergelegd in een convenant of in de vervolgingsrichtlijnen van het openbaar ministerie (Zie kamerstukken II 28 447, nr. 3, p. 93).

22. Op grond van artikel 72, lid 3, Wk kunnen opzettelijke of roekeloze overtredingen die een direct gevaar voor de gezondheid of veiligheid van personen opleveren niet met een bestuurlijke boete worden afgedaan. Strafrechtelijke handhaving is in dat geval de aangewezen weg. Uit de wetsgeschiedenis komt naar voren dat hierbij gedacht moet worden aan overtredingen die de maatschappelijke orde zodanig schokken dat afdoening door middel van een bestuurlijke boete niet langer een adequate en bevredigende weg is. Hierbij kan gedacht worden aan de delicten uit de volgende titels van het Wetboek van Strafrecht.

70

t
UJUFM
9*7
4S
NJTESJKWFO
UFHFO
EF
[FEFO  t
UJUFM
97
4S
7FSMBUJOH
IVMQCFIPFWFOEFO  t
UJUFM
9*9
4S
NJTESJKWFO
UFHFO
IFU
MFWFO
HFSJDIU  t
UJUFM
99
4S
NJTIBOEFMJOH  t
UJUFM
99*
WFSPPS[BLFO
WBO
EF
EPPE
PG
WBO
MJDIBNFMJKL
MFUTFM
EPPS
TDIVME 

23. Aan de hand van de omstandigheden van het geval zal per gedraging moeten worden bepaald in hoeverre artikel 72, lid 3, Wk van toepassing is. In dat geval zal het opleggen van bestuurlijke boete voor die specifieke gedraging achterwege moeten worden gelaten. Dit betekent overigens niet dat ook van het opleggen van reparatoire sancties moet worden afgezien. Integendeel, in dergelijke omstandigheden lijkt bestuurlijk optreden juist aangewezen. Samenvatting 1

vaststellen overtreding (van aanwijzing/bevel);

2

opstellen boeterapport;

3

vaststellen mogelijke samenloop strafrechtelijke handhaving;

4

opstellen voornemen tot het opleggen van een bestuurlijke boete;

5

versturen voornemen en boeterapport aan overtreder;

6

horen overtreder tenzij overtreder al zijn zienswijze heeft kunnen geven;

7

versturen boetebesluit (binnen dertien weken na dagtekening rapport);

8

bij uitblijven betaling na minimaal zes weken betalingsherinnering sturen met verzoek tot betalen binnen twee weken;

9

invordering boete bij dwangbevel.

71

Colofon Samenstelling Vereniging van Nederlandse Gemeenten Uitgebracht in opdracht van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) Tekst Elly Dekker (VNG) (deel 1) 3FJNFS
7FMEIVJT
1FMT
3JKDLFO

%SPPHMFFWFS
'PSUVJKO
/7
EFFM

Opmaak en vormgeving VNG, Chris Koning Druk Hega Drukkerij, Den Haag VNG Postbus 30435 2500 GK Den Haag T 070 3738393 www.vng.nl

Den Haag 2008