In de regel handhaven Een onderzoek naar het in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling geven aan de drie fasen van handhaving (toezicht, het opleggen van een herstelsanctie en de tenuitvoerlegging van een herstelsanctie)
Auteur: Studentnummer: Scriptiebegeleiders: Examencommissie: Datum en plaats:
Mevrouw C.J.M. van Beem 0501549 Dhr. mr. B. Kaya en dhr. mr. L.J.M. Timmermans Prof. mr. R.J.N. Schlössels, mr. B. Kaya en mr. L.J.M. Timmermans 27 augustus 2013, Radboud Universiteit Nijmegen
I: Woord vooraf Ik heb al zo ver moeten kruipen, Het laatste stuk zal ook wel gaan, Tot ik ga staan. Uit: Oceaan, Racoon Het is niet gemakkelijk geweest, maar het is (uit)eindelijk toch zover. Met gepaste trots presenteer ik mijn (tweede) scriptie die het einde van mijn studie Nederlands Recht aan de Radboud Universiteit te Nijmegen in luidt. Op deze plaats wil ik graag een aantal mensen bedanken. Allereerst zijn dat natuurlijk mijn ouders, maar in het bijzonder dank ik mijn moeder voor haar niet aflatende vertrouwen en geduld, haar steun en haar inzet als (onder meer) lezer van vele juridische stukken van mijn hand. Mijn gedachten zijn tevens bij de dierbaren die mij altijd gesteund hebben, maar helaas de afronding van mijn studie niet meer mee hebben mogen maken. Ik bedank ook mevrouw mr. Germaine Rekwest voor haar bemoedigende woorden op de juiste momenten. Het is een gave om mensen te kunnen prikkelen om het beste uit zichzelf te halen, maar tegelijkertijd nooit te óvervragen. Ik dank daarnaast de heer mr. B. Kaya (LL.M) en de heer L.J.M. Timmermans voor hun begeleiding bij het tot stand komen van deze scriptie en het delen van hun passie voor het bestuursrecht. Voorts wens ik mijn dank uit te spreken jegens de bestuursorganen die mij op verzoek de voor deze scriptie benodigde beleidsstukken hebben toegezonden. Last but not least dank ik Patrick en mijn beste vriend Oliver, jullie zijn (ieder op eigen wijze) toppers! Rest mij nog de lezer van deze scriptie veel leesplezier toe te wensen! Heerde, 27 augustus 2013
2
II: Lijst van afkortingen AB ABRvS ACM AFM AGRvS AMvB ARRvS AV&S Awb Bor BW CBb DNB e.a. FR Gst. HR JB JBa JBplus JOR KG LJN M.nt. Mor MvA MvT Mw NJ NJB NMa NTB NTBR NvT Rb. r.o. RZA Stb. Stcrt. T&C TO TvT Vgl. Vz.
Administratiefrechtelijke Beslissingen Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Autoriteit Consument&Markt Autoriteit Financiële Markten Afdeling geschillen van bestuur van de Raad van State Algemene maatregel van bestuur Afdeling rechtspraak van de Raad van State Aansprakelijkheid, Verzekering en Schade Algemene wet bestuursrecht Besluit omgevingsrecht Burgerlijk Wetboek College van Beroep voor het bedrijfsleven De Nederlandsche Bank En andere(n) Tijdschrift voor Financieel Recht Gemeentestem Hoge Raad Jurisprudentie Bestuursrecht Journaal Bestuursrecht Jurisprudentie Bestuursrecht plus Jurisprudentie Onderneming&Recht Kort Geding Landelijk Jurisprudentie Nummer Met noot (ministeriële) Regeling omgevingsrecht Memorie van antwoord Memorie van toelichting Mededingingswet Nederlandse Jurisprudentie Nederlands Juristenblad Nederlandse Mededingingsautoriteit Nederlands tijdschrift voor Bestuursrecht Nederlands tijdschrift voor Burgerlijk Recht Nota van toelichting Rechtbank Rechtsoverweging Rechtspraak Zorgverzekering Staatsblad Staatscourant Tekst&Commentaar Tijdschrift voor Omgevingsrecht Tijdschrift voor Toezicht Vergelijk Voorzitter 3
Vzr. Wabo Wft
Voorzieningenrechter Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Wet op het financieel toezicht
4
III: Inhoudsopgave I: WOORD VOORAF .......................................................................................................................................... 2 II: LIJST VAN AFKORTINGEN .............................................................................................................................. 3 III: INHOUDSOPGAVE ....................................................................................................................................... 5 HOOFDSTUK 1: INLEIDING ................................................................................................................................ 8 1.1. ALGEMEEN ............................................................................................................................................... 8 1.1.1. Het (overkoepelende) begrip handhaving ............................................................................................ 8 1.1.2. Definitiebepaling .................................................................................................................................. 8 1.1.3. Van handhaving als discretionaire bevoegdheid naar de plicht om in de regel te handhaven .......... 11 1.1.4. Het (belang van het) vast kunnen leggen van handhaving in beleid .................................................. 12 1.1.5. De invloed van de (bijzondere) wet en de plicht om in de regel te handhaven op de vaststelling van handhavingsbeleid ....................................................................................................................................... 14 1.2. PROBLEEMSTELLING .................................................................................................................................. 15 1.3. AFBAKENING VAN HET ONDERZOEK............................................................................................................... 15 1.4. OPBOUW VAN HET ONDERZOEK ................................................................................................................... 16 HOOFDSTUK 2: TOEZICHT ............................................................................................................................... 18 2.1. ALGEMEEN ............................................................................................................................................. 18 2.2. HET WETTELIJK KADER TEN AANZIEN VAN TOEZICHT EN TOEZICHTBELEID ................................................................ 20 2.2.1. Toezicht en beleid in het algemene bestuursrecht ............................................................................. 20 2.2.1.1. Toezicht in de Awb ........................................................................................................................................ 20 2.2.1.2. Beleid(-sregels) in de Awb............................................................................................................................. 22
2.2.2. Toezicht en beleid in het omgevingsrecht .......................................................................................... 23 2.2.2.1. Toezicht in de Wabo ..................................................................................................................................... 23 2.2.2.2. Beleid in de Wabo ......................................................................................................................................... 25 2.2.2.3. Toezicht in het Bor ........................................................................................................................................ 26 2.2.2.4. Beleid in het Bor............................................................................................................................................ 27
2.2.3. De praktijk: toetsing aan de wettelijke (kwaliteits-)eisen ten aanzien van handhavingsbeleid in het algemeen en toezichtbeleid in het bijzonder ................................................................................................ 29 2.2.3.1. Het aangetroffen handhavingsbeleid............................................................................................................ 29 2.2.3.2. De wettelijke (kwaliteits-)eisen ten aanzien van handhavingsbeleid in het omgevingsrecht: doelstelling en probleemanalyse ....................................................................................................................................................... 30 2.2.3.3. De wettelijke (kwaliteits-)eisen ten aanzien van handhavingsbeleid in het omgevingsrecht: capaciteit en prioritering ................................................................................................................................................................. 31 2.2.3.4. De wettelijke (kwaliteits-)eisen ten aanzien van handhavingsbeleid in het omgevingsrecht: adequate en behoorlijke uitvoering ................................................................................................................................................ 31 2.2.3.5. De wettelijke (kwaliteits-)eisen ten aanzien van toezichtbeleid in het omgevingsrecht .............................. 32 2.2.3.6. Toezichtbeleid in het kader van de Wabo: een plicht tot in de regel toezicht houden? ............................... 33
2.2.4. Financieel toezicht en beleid ............................................................................................................... 34 2.2.4.1.Toezicht in de Wft .......................................................................................................................................... 34 2.2.4.2. Beleid in de Wft ............................................................................................................................................ 36
2.2.5. De praktijk: het (toezicht-)beleid van DNB en de AFM ....................................................................... 37 2.3. TOEZICHT IN DE BESTUURSRECHTSPRAAK EN DE BESTUURSRECHTELIJKE LITERATUUR ................................................. 38 2.3.1. Enkele complicaties ten aanzien van bestuursrechtelijk onderzoek naar toezicht ............................. 38 2.3.2. Toezicht in de omgevingsrechtelijke jurisprudentie en literatuur ....................................................... 39 2.3.2.1. Geen duidelijke lijn in beperkte omgevingsrechtelijke jurisprudentie ten aanzien van toezicht .................. 39 2.3.2.2. Duiding van de toezichtjurisprudentie: geen consensus in de bestuursrechtelijke literatuur ...................... 41 2.3.2.3. Conclusie: geen plicht om in de regel toezicht te houden, wel een plicht tot adequaat toezicht ................ 43
5
2.3.2.4 De plicht om adequaat toezicht te houden: uitgangspunt in toezichtbeleid in het kader van de Wabo? ..... 45
2.3.3. Financieel toezicht in de (financieel-)bestuursrechtelijke jurisprudentie en literatuur ....................... 46 2.3.3.1. Een beeld van de financieel-bestuursrechtelijke jurisprudentie ten aanzien van toezicht ........................... 46 2.3.3.2. Duiding van de toezichtjurisprudentie in de bestuursrechtelijke literatuur: geen plicht om in de regel toezicht te houden ..................................................................................................................................................... 47 2.3.3.3. Conclusie: (opnieuw) geen plicht om in de regel toezicht te houden, wel een plicht tot adequaat toezicht 49 2.3.3.4. De plicht om adequaat toezicht te houden: uitgangspunt in het handhavingsbeleid van DNB en de AFM? 50
2.4. CONCLUSIE ............................................................................................................................................. 52 HOOFDSTUK 3: HET OPLEGGEN VAN HERSTELSANCTIES ................................................................................. 54 3.1. ALGEMEEN ............................................................................................................................................. 54 3.2. HET WETTELIJK KADER TEN AANZIEN VAN HERSTELSANCTIES EN SANCTIEBELEID ....................................................... 56 3.2.1. Herstelsancties en sanctiebeleid in de Awb ........................................................................................ 56 3.2.2. Herstelsancties en sanctiebeleid in de Wabo ..................................................................................... 57 3.2.3. Herstelsancties en sanctiebeleid in het Bor ........................................................................................ 59 3.2.4. Herstelsancties en sanctiebeleid in de Wft ......................................................................................... 60 3.2.5. Conclusie ............................................................................................................................................. 62 3.3.1. Sanctionering als discretionaire bevoegdheid .................................................................................... 63 3.3.2. Van politieke wens naar de ‘beginselplicht tot handhaving’ .............................................................. 63 3.3.3. De nieuwe formule: ‘in de regel verplicht om op te treden met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom’ .................................................................................................................................. 64 3.3.4. Navolging van de ‘plicht om in de regel op te treden met een last onder dwangsom’ door het College? ........................................................................................................................................................ 65 3.3.5. ABRvS: precisering van de ‘in de regel-verplichting’ (‘Beesel’) ........................................................... 68 3.4. DE PLICHT OM IN DE REGEL EEN SANCTIE OP TE LEGGEN NADER BESCHOUWD .......................................................... 70 3.4.1. De achtergrond en duiding van de plicht om in de regel een sanctie op te leggen ............................ 70 3.4.2. De reikwijdte van de plicht om in de regel een sanctie op te leggen .................................................. 74 3.4.3. Conclusie ............................................................................................................................................. 77 3.5. DE PRAKTIJK: TOETSING VAN SANCTIEBELEID AAN DE BIJZONDERE WET EN DE ‘IN DE REGEL-JURISPRUDENTIE’ ................. 79 3.5.1. Algemeen ............................................................................................................................................ 79 3.5.2. De wettelijke (kwaliteits-)eisen ten aanzien van sanctiebeleid in het omgevingsrecht...................... 79 3.5.3. De ‘in de regel-verplichting’: uitgangspunt in sanctiebeleid in het kader van de Wabo? .................. 81 3.5.4. De invloed van de precisering van de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen (‘Beesel’) op sanctiebeleid in het kader van de Wabo ................................................................................................. 81 3.5.5. De ‘in de regel-verplichting’: uitgangspunt in het handhavingsbeleid van DNB en de AFM? ............ 82 3.6. CONCLUSIE ............................................................................................................................................. 84 HOOFDSTUK 4: DE TENUITVOERLEGGING VAN HERSTELSANCTIES ................................................................. 86 4.1. ALGEMEEN ............................................................................................................................................. 86 4.2. HET WETTELIJK KADER TEN AANZIEN VAN DE TENUITVOERLEGGING VAN HERSTELSANCTIES ......................................... 87 4.2.1.1. De tenuitvoerlegging van herstelsancties onder de derde tranche van de Awb ............................. 87 4.2.1.2. De tenuitvoerlegging van herstelsancties onder de vierde tranche van de Awb ............................. 89 4.2.2. De tenuitvoerlegging van herstelsancties in de Wabo ....................................................................... 93 4.2.3. De tenuitvoerlegging van herstelsancties en tenuitvoerleggingsbeleid in het Bor............................. 94 4.2.4. De tenuitvoerlegging van herstelsancties in de Wft ........................................................................... 95 4.2.5. Conclusie ............................................................................................................................................. 96 4.3. DE TENUITVOERLEGGING VAN HERSTELSANCTIES IN DE BESTUURSRECHTSPRAAK EN DE BESTUURSRECHTELIJKE LITERATUUR 98 4.3.1. De tenuitvoerlegging van herstelsancties in de Afdelingsjurisprudentie onder de derde tranche van de Awb .......................................................................................................................................................... 98 6
4.3.2. De tenuitvoerlegging van herstelsancties in de Afdelingsjurisprudentie onder de vierde tranche van de Awb .......................................................................................................................................................... 99 4.3.3. Duiding van de tenuitvoerleggingsjurisprudentie van de Afdeling: enkele overwegingen ............... 100 4.3.4. Navolging van de ‘plicht om verbeurde dwangsommen in de regel in te vorderen’ door het College? .................................................................................................................................................................... 102 4.3.5. Precisering van de plicht om een opgelegde herstelsanctie in de regel ten uitvoer te leggen? ....... 104 4.3.6. Conclusie ........................................................................................................................................... 106 4.4. DE PRAKTIJK: TOETSING VAN TENUITVOERLEGGINGSBELEID AAN DE ‘IN DE REGEL-VERPLICHTING’ EN TEN AANZIEN VAN DE CAPACITEITSTOEREKENING .............................................................................................................................. 107 4.4.1. Algemeen .......................................................................................................................................... 107 4.4.2. De ‘in de regel-verplichting’: uitgangspunt in tenuitvoerleggingsbeleid in het kader van de Wabo? .................................................................................................................................................................... 108 4.4.3. Voldoende capaciteit ten behoeve van de tenuitvoerlegging van herstelsancties in handhavingsbeleid in het kader van de Wabo? ......................................................................................... 108 4.4.4. De ‘in de regel-verplichting’ en de capaciteitstoerekening ten aanzien van de tenuitvoerlegging in het handhavingsbeleid van DNB en de AFM .............................................................................................. 110 4.5. CONCLUSIE ........................................................................................................................................... 112 HOOFDSTUK 5: CONCLUSIE .......................................................................................................................... 114 IV: LIJST VAN GERAADPLEEGDE LITERATUUR EN OVERIGE BRONNEN .......................................................... 119
7
Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1. Algemeen 1.1.1. Het (overkoepelende) begrip handhaving ‘Regels zijn er om nageleefd te worden!’ Een alom bekend adagium dat zijn gelding heeft binnen alle lagen van de samenleving. Naleving van gestelde regels is essentieel, aangezien bij het ontbreken hiervan de kans groot is dat het doel dan wel de doelen van de regel niet gehaald worden. Naleving levert bovendien geloofwaardigheid op voor zowel de beleidsvoerder als het gevoerde beleid.1 In het bestuursrecht wordt veelal de term handhaving gebezigd als het gaat om de naleving van regels. Zo draagt het vijfde hoofdstuk van zowel de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) als de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) de titel (bestuursrechtelijke) handhaving. Een definitie van wat handhaving nu precies inhoudt ontbreekt echter in beide wetten, hoewel uit de opbouw van hoofdstuk vijf Awb afgeleid kan worden dat handhaving de elementen ‘toezicht’ en ‘sanctionering’ omvat. In het financiële bestuursrecht hanteert bijvoorbeeld de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) echter al een geheel andere definitie, nu hoofdstuk 1.4. van die wet de titel toezicht en handhaving draagt. Het begrip handhaving staat aldus in de Wft klaarblijkelijk specifiek voor het opleggen en ten uitvoer leggen van sancties, het houden van toezicht wordt daarvan onderscheiden. Een eenduidige definitie van het begrip handhaving wordt evenmin gevonden in de literatuur dan wel de bestuurspraktijk, zo stelt Michiels. Hij voegt er echter aan toe dat dit geen problemen op hoeft te leveren, zolang maar helder is welke invulling de schrijver, die de term bezigt, eraan geeft.2 In het kader van deze scriptie, die handhaving als thema heeft, zal het begrip handhaving als overkoepelend begrip gebruikt worden voor ‘het zorg dragen voor de naleving van rechtsregels, waarbij die zorg bestaat uit drie te onderscheiden elementen of ‘fasen’, te weten het uitoefenen van toezicht, het opleggen van een (herstel-)sanctie en het ten uitvoer leggen van die (herstel-)sanctie.’3 Dit onderscheid in drie fasen vormt de basis voor de (verdere) hoofdstukindeling van deze scriptie. 1.1.2. Definitiebepaling Uitgaande van de drie fasen van het overkoepelende begrip handhaving (respectievelijk het uitoefenen van toezicht, het opleggen van (herstel-)sancties en het ten uitvoer leggen van (herstel-)sancties) is definitiebepaling opnieuw van belang. Wat moet immers onder de onderscheiden fasen worden verstaan? De Awb definieert het begrip toezicht niet, derhalve zal voor een definitie naar de parlementaire geschiedenis van die wet moeten worden gekeken. Daaruit blijkt dat het bij 1
Van de Peppel 2006, p. 170. Michiels 2006, p. 8. 3 Vgl. Kamerstukken II 2001/02, 28 271, nr. 1-2, p. 11 waarin de Algemene Rekenkamer de definitie ‘het zorg dragen voor de naleving van rechtsregels voor zover die zorg bestaat uit het uitoefenen van toezicht, en/of het toepassen van een sanctie’ hanteert. 8 2
toezicht (op de naleving van rechtsregels) gaat om het uitvoeren van controles door toezichthouders als bedoeld in artikel 5:11 Awb zonder dat van de overtreding van een wettelijk voorschrift hoeft te zijn gebleken.4 Artikel 5:11 Awb definieert het begrip toezichthouder vervolgens als: ‘een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.’ Van belang is dat het artikel spreekt over ‘een persoon’, waardoor titel 5.2. van de Awb slechts van toepassing is als het gaat om natuurlijke personen die bij of krachtens wettelijk voorschrift tot toezichthouder zijn aangewezen. Bestuursorganen of andere instanties die in bijzondere wetten met toezicht zijn belast, vallen als zodanig niet onder deze definitie en kunnen derhalve in beginsel geen bevoegdheden ontlenen aan titel 5.2. Awb.5 Een voorbeeld hiervan is te vinden in de eerder genoemde Wft. Toezichthouder(s) in de zin van die wet zijn de Nederlandsche Bank (hierna: DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM),6 maar zij zijn niet tevens te kwalificeren als toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb. Om de (zelfstandige) bestuursorganen DNB en de AFM toch te laten beschikken over (enkele) bevoegdheden zoals geformuleerd in titel 5.2. Awb, bepaalt artikel 1:74 lid 2 Wft dat de artikelen 5:13 en 5:20 Awb van overeenkomstige toepassing zijn met betrekking tot de in lid 1 van dat artikel genoemde bevoegdheid van DNB en de AFM om inlichtingen te vorderen. De op grond van artikel 1:72 Wft door DNB en de AFM als toezichthouder aangewezen (natuurlijke) personen, zijn wel te kwalificeren als toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb. Dientengevolge beschikken zij rechtstreeks over de bevoegdheden van titel 5.2. Awb.7 Door middel van toezicht kan blijken dat er gehandeld wordt in strijd met een bij of krachtens de wet gesteld voorschrift, artikel 5:1 lid 1 Awb kwalificeert dit als een overtreding.8 Opgemerkt moet worden dat een nalaten dan wel het in stand laten van een verboden toestand eveneens onder het bereik van artikel 5:1 lid 1 Awb kunnen vallen, aangezien het door het artikel gebezigde begrip ‘gedraging’ ruim opgevat dient te worden en zich derhalve niet beperkt tot ‘handelen’.9 Dat de Awb meteen in het eerste artikel van het hoofdstuk omtrent handhaving een definitie geeft van het begrip overtreding is niet zo vreemd: er moet immers sprake zijn van een overtreding alvorens een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Het opleggen van een bestuurlijke sanctie vormt de tweede fase van het overkoepelende begrip handhaving. Om een bestuurlijke sanctie op te kunnen leggen, moet veelal10 duidelijk zijn wie als overtreder aangemerkt kan worden. Het tweede lid van artikel 5:1 Awb bepaalt hieromtrent dat als overtreder wordt aangemerkt degene die een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift pleegt of medepleegt. Het kan hierbij zowel gaan om een natuurlijk persoon als om een rechtspersoon, zo volgt uit het derde lid van dat artikel. Van belang is dat de overtreder normadressaat van het geschonden 4
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 128 (MvT). De bijzondere wet zal in dat geval zelf specifieke bevoegdheden moeten toekennen. Borman 2011, (T&C Awb), art. 5:11 Awb, aantekening 3. 6 Zie artikel 1:24 en 1:25 Wft. 7 Met uitzondering van de bevoegdheden geformuleerd in de artikelen 5:18 en 5:19 Awb, zo bepaalt artikel 1:73 lid 1 Wft. Grundmann- Van de Krol 2012, p. 710. 8 ‘Een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.’ 9 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 77 (MvT). 10 Zo kan de herstelsanctie last onder dwangsom alleen opgelegd worden aan de overtreder die het in zijn macht heeft de last uit te voeren. 9 5
voorschrift moet zijn, aangezien enkel degene tot wie een voorschrift zich richt het voorschrift ook daadwerkelijk kan overtreden.11 Voorts moet opgemerkt worden dat onder het ‘plegen’ van een overtreding ook in het bestuursrecht het zogenaamde functionele daderschap is begrepen.12 Artikel 5:2 Awb geeft een definitie van het begrip bestuurlijke sanctie. Het artikel bepaalt niet alleen dat onder bestuurlijke sanctie moet worden verstaan ‘een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak’ (lid 1 sub a), maar brengt daarbij tevens een onderscheid aan in herstelsancties enerzijds en bestraffende sancties anderzijds.13 Van belang is met name dat het moet gaan om sancties opgelegd door een bestuursorgaan14 en dat er sprake dient te zijn van een overtreding.15 Zoals reeds opgemerkt brengt artikel 5:2 Awb onderscheid aan tussen herstelsancties enerzijds en bestraffende sancties anderzijds.16 Uit titel 5.3. van de Awb blijkt dat onder het begrip herstelsanctie in ieder geval de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom moeten worden verstaan. Ook het intrekken van een begunstigende beschikking kan in sommige gevallen echter als een herstelsanctie aangemerkt worden.17 De bestuurlijke boete van titel 5.4. Awb is een voorbeeld van een bestraffende sanctie.18 Gelet op het beperkte bestek van deze scriptie blijven de bestraffende sancties in het navolgende echter buiten beschouwing en zal ik mij dientengevolge beperken tot de herstelsancties, meer in het bijzonder de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. De tenuitvoerlegging van een opgelegde herstelsanctie vormt de derde en laatste fase van (het overkoepelende begrip) handhaving. De tenuitvoerlegging van een bestuursdwangbesluit vindt plaats door feitelijk ingrijpen in de illegale situatie door of vanwege het bevoegde gezag (het toepassen van bestuursdwang) waarna, voor zover mogelijk, de kosten daarvan verhaald zullen worden op de overtreder. De tenuitvoerlegging van een last onder dwangsom bestaat uit het invorderen van (van rechtswege) verbeurde dwangsommen.19
11
Borman 2011, (T&C Awb), art. 5:1 Awb, aantekening 3. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 78-79 (MvT). 13 Respectievelijk lid 1 sub b en sub c van artikel 5:2 Awb. 14 Door de straf- of tuchtrechter opgelegde sancties vallen hier derhalve uitdrukkelijk buiten. 15 Bestuursorganen kunnen immers ook verplichtingen, zoals heffingen, opleggen in het geval dat er helemaal geen sprake is van het overtreden van een wettelijk voorschrift. Dit laatste valt echter niet onder de definitie van een bestuurlijke sanctie. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 82-83 (MvT). 16 Uit lid 1 sub b van artikel 5:2 Awb blijkt dat onder herstelsanctie moet worden verstaan ‘de bestuurlijke sanctie die gericht is op het beëindigen of (geheel of gedeeltelijk) ongedaan maken van een overtreding of de gevolgen daarvan, dan wel het voorkomen van herhaling van die overtreding.’ Sub c van hetzelfde artikel bepaalt dat onder bestraffende sancties moet worden verstaan ‘de bestuurlijke sanctie die beoogt de overtreder leed toe te voegen.’ 17 Damen e.a. 2013, p. 654. In de jurisprudentie valt te wijzen op ABRvS 2 februari 2011 LJN: BP2763 (Harry’s American Bar) met verwijzing naar ABRvS 14 februari 2007, AB 2007, 135, m.nt. Vermeer (New Yangste Kiang) waarbij in beide gevallen het intrekken van de exploitatievergunning in het kader van de openbare ordehandhaving door de burgemeester als reparatoire sanctie werd aangemerkt. Verwezen zij echter ook naar de annotatie van Vermeer bij ABRvS 15 december 2010, AB 2011, 238 waarin hij oordeelt dat het in beide genoemde zaken niet om bestuurlijke sancties, maar om bestuurlijke maatregelen gaat. 18 De intrekking van een begunstigende beschikking kan overigens ook een bestraffend karakter hebben en kent derhalve een hybride karakter. Zie ook Albers 2009b, p. 173-184. 19 Blomberg 2010, p. 490-491. 12
10
1.1.3. Van handhaving als discretionaire bevoegdheid naar de plicht om in de regel te handhaven Het opleggen van een herstelsanctie in het kader van handhaving vormt een uiting van het van overheidswege opleggen van een verplichting of het ontnemen van voordelen aan burgers of rechtspersonen.20 Op grond van het legaliteitsbeginsel bestaat de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie dan ook slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend (artikel 5:3 juncto artikel 5:4 lid 1 Awb).21 Deze attributie van de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie in het kader van handhaving wordt echter in beginsel22 niet in de Awb zelf aangetroffen, maar in de bijzondere wetten. Voor decentrale bestuursorganen zoals de organen van de provincie en de organen van de gemeente bevatten de organieke wetten een algemene bevoegdheid,23 voor de organen van de centrale overheid attribueert de bijzondere wet afzonderlijk de bevoegdheid. 24 Bekijkt men de formuleringen van deze bevoegdheidsbepalingen met betrekking tot het opleggen van een last onder bestuursdwang,25 dan duiden deze op een discretionaire bevoegdheid: het bestuursorgaan kàn na een afweging van alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen besluiten om van de hem toekomende sanctiebevoegdheid gebruik te maken, maar hoéft dit niet te doen. Vanaf de jaren negentig van de vorige eeuw begint de overheid echter sterk de nadruk te leggen op handhaving, het gedogen moet aan banden worden gelegd.26 Ook de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State27 begint, met name op het terrein van het omgevingsrecht, de bevoegdheid tot handhaven door middel van het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel een last onder dwangsom steeds meer als een plicht tot handhaven te benaderen. Een (eerste) duidelijk voorbeeld daarvan wordt gegeven in de zaak ‘Lisse’.28 In juni 200429 formuleert de Afdeling vervolgens
20
Damen e.a. 2013, p. 655. Tevens dienen de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift te zijn omschreven alvorens tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie kan worden overgegaan, het zogenaamde ‘lex certa-beginsel’. Zie artikel 5:4 lid 2 Awb. 22 Artikel 5:32 Awb vormt hier een uitzondering op. Dit artikel bepaalt dat het bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom op kan leggen. Hier wordt echter niet voor gekozen indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet. 23 Artikel 122 Provinciewet en artikel 125 Gemeentewet bepalen dat het provinciebestuur respectievelijk het gemeentebestuur bevoegd is tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. 24 Zie bijvoorbeeld artikel 56 van de Mededingingswet en artikel 1:79 Wft. 25 Ingevolge artikel 5:32 Awb is het bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen ook bevoegd om in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom op te leggen. Hier wordt echter niet voor gekozen indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet. 26 Zo verschijnen in de jaren 1990 en 1991 de beleidsnota’s ‘Recht in beweging’, Kamerstukken II 1990/91, 21 829, nr. 1-2 en ‘Met vaste hand’, Kamerstukken II 1990/91, 22 045, nr. 1-2. In 1996 verschijnt de beleidsnota ‘(Grenzen aan) gedogen in Nederland’, Kamerstukken II 1996/97, 25 085, nr. 1-2. 27 In het navolgende kortweg aangeduid als: ‘de Afdeling’. 28 ABRvS 2 februari 1998, AB 1998, 181, m.nt. Michiels. Zie ook Albers 2004, p. 233, Albers 2009, p. 481 en Albers 2005a, p. 194. 29 ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 (Dakkapel Haarlem). 11 21
een algemene ‘beginselplicht'30 tot handhaven die inmiddels als een standaardoverweging31 kan worden gezien en als volgt luidt: ‘Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.’ 32
Wordt vervolgens in herinnering geroepen dat in het voorgaande uiteen is gezet dat handhaving de fasen toezicht, het opleggen van een herstelsanctie en uiteindelijk de tenuitvoerlegging van de herstelsanctie omvat, dan moet geconcludeerd worden dat de door de Afdeling geformuleerde plicht om in de regel te handhaven ziet op de fase waarin de herstelsanctie wordt opgelegd. In die zin zou beter gesproken kunnen worden van een plicht om in de regel sanctionerend op te treden (door middel van het opleggen van een herstelsanctie). Geldt de ‘in de regel-verplichting’ echter ook voor de fasen toezicht en de tenuitvoerlegging van de herstelsanctie? Moeten toezichthouders bijvoorbeeld structureel ingezet worden en moet een opgelegde herstelsanctie ook daadwerkelijk onverwijld ten uitvoer worden gelegd? De plicht om in de regel te handhaven is bovendien geformuleerd in jurisprudentie die met name ziet op het ruimtelijke ordeningsrecht en het milieurecht. In het financiële bestuursrecht is echter ook sprake van handhaving in de zin van het door mij geformuleerde overkoepelende begrip.33 Heeft ook in het financiële bestuursrecht voor alle fasen van handhaving een ‘in de regel-verplichting’ te gelden? Hoe wordt hier door het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) als hoogste (financiële) bestuursrechter mee omgegaan in vergelijking met de Afdeling? 1.1.4. Het (belang van het) vast kunnen leggen van handhaving in beleid Met het oog op het feit dat bestuursorganen gezien de discretionaire formulering van hun handhavingsbevoegdheden de nodige beleids- en beoordelingsvrijheid34 hebben, kan het voor bestuursorganen aantrekkelijk zijn een vaste gedragslijn te (gaan) hanteren en deze ook vast te leggen door middel van handhavingsbeleid.35 Zo heeft een bestuursorgaan slechts een beperkte capaciteit om te handhaven en dientengevolge moeten er (voorafgaande) keuzes gemaakt worden die vastgelegd worden in beleid. Het is voor bestuursorganen 30
Hoewel de term beginselplicht nog steeds wordt aangetroffen in jurisprudentie en literatuur, wordt veelal gesproken van ‘in de regel (gebruikmaken van de bevoegdheid tot) handhaven.’ 31 Albers 2005a, p. 200. 32 ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 (Dakkapel Haarlem) r.o. 2.2. 33 Te weten: Het zorg dragen voor de naleving van rechtsregels, waarbij die zorg bestaat uit drie te onderscheiden elementen of ‘fasen’, te weten het uitoefenen van toezicht, het opleggen van een herstelsanctie en het ten uitvoer leggen van die herstelsanctie. 34 Zo komt het bestuursorgaan vrijwel altijd beoordelingsvrijheid toe bij de zogenaamde feitenkwalificatie: het kwalificeren van de feiten in het licht van de toepasselijke wettelijke bepaling. Klap 2007, p. 183. 35 Tollenaar 2007, p. 83. 12
immers onmogelijk om alle regels te handhaven, derhalve zou het efficiënt kunnen zijn om te bepalen welke regels in dat geval de hoogste prioriteit hebben. De bestaande capaciteit zal bovendien verdeeld moeten worden over de drie genoemde fasen van handhaving, dus ook hieromtrent zullen keuzes gemaakt moeten worden. In de gevallen dat tot handhaving wordt besloten, kan het voor het bestuursorgaan efficiënt zijn om een zekere ‘standaardisering’ in de handelswijze aan te brengen door middel van handhavingsbeleid. Op die manier wordt een kader gecreëerd waarbinnen het bestuursorgaan ten aanzien van handhaving opereert. Zo zou vastgelegd kunnen worden in welke gevallen voor de last onder dwangsom wordt gekozen en in welke gevallen voor de last onder bestuursdwang.36 Modellen die de hoogte van de dwangsom normeren naar gelang de frequentie en ernst van de overtreding behoren eveneens tot de mogelijkheden. 37 De zojuist genoemde vaste gedragslijn van een bestuursorgaan in het kader van handhaving, kan worden vastgelegd in beleidsregels. Artikel 1:3 lid 4 Awb juncto artikel 4:81 lid 1 Awb biedt daar de mogelijkheid toe.38 Artikel 1:3 lid 4 Awb definieert de beleidsregel als ‘een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.’ Handhavingsbeleidsregels moeten derhalve niet alleen bij besluit worden vastgesteld,39 maar mogen bovendien geen algemeen verbindend voorschrift inhouden. Bij besluit vastgesteld handhavingsbeleid voldoet aan deze vereisten aangezien het beleid de aan het desbetreffende bestuursorgaan geattribueerde bevoegdheid om te handhaven normeert. Van een algemeen verbindend voorschrift is dan ook geen sprake. Voorts bepaalt artikel 1:3 lid 4 Awb dat het moet gaan om ‘een afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan’. Hiervan is sprake bij handhavingsbeleid. Een afweging van belangen, de vaststelling van feiten en/of de uitleg van wettelijke voorschriften doet zich met name voor ten aanzien van de fase van sanctieoplegging. Zo kan vastgelegd worden hoe de inhoud van de belangenafweging met betrekking tot de herstelsanctie vorm gegeven wordt en op welke manier de belangenafweging tot stand komt. Wanneer wordt opgetreden met een herstelsanctie? Op welke wijze wordt bij het opleggen van een sanctie getoetst aan evenredigheid en proportionaliteit? Een afweging van belangen doet zich echter ook voor ten aanzien van toezicht. Bestuursorganen kunnen onmogelijk toezicht houden op de naleving van alle regels en zullen zich dus moeten beperken tot het houden van toezicht op naleving van de regels met de hoogste prioriteit.40 In toezichtbeleid kan vastgesteld worden welke regels dit zijn. In toezichtbeleid kan eveneens worden vastgelegd op welke wijze de feiten worden vastgesteld. Op welke wijze wordt toezicht gehouden? Hoe dient een toezichthouder te rapporteren? Ten slotte kan ook ten aanzien van de fase van de tenuitvoerlegging van de herstelsanctie sprake zijn van een afweging van belangen die in 36
Dit uiteraard wel met inachtneming van onder meer artikel 5:32 lid 2 Awb en het feit dat in spoedeisende gevallen voor spoedbestuursdwang moet worden gekozen, zie artikel 5:31 Awb. 37 Tollenaar 2007, p. 83. 38 Tollenaar 2007, p. 83. 39 Een besluit is een bestaansvoorwaarde voor een beleidsregel, zo volgt uit de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel derde tranche Awb. Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 40. Zie ook De Poorter & Van Buuren 2011, (T&C Awb), art. 1:3 Awb, aantekening 5. 40 Tollenaar 2007, p. 83. 13
beleid wordt vastgelegd. Zo kan het bestuursorgaan goede gronden hebben om toch van de tenuitvoerlegging van een reeds opgelegde herstelsanctie af te (willen) zien. Groot voordeel voor het bestuursorgaan bij het in beleid vastleggen van handhaving is niet alleen het bevorderen van een efficiënte werkwijze (het aanbrengen van een ‘kader’), maar ook het feit dat het bestuursorgaan, gelet op artikel 4:82 Awb, voor de motivering van het genomen besluit kan volstaan met een verwijzing naar het desbetreffende beleid. Voor overtreders en (derden-)belanghebbenden bestaat het voordeel daarin dat duidelijk is wat zij kunnen en tevens mogen verwachten van het bestuursorgaan. Keerzijde daarvan, en een mogelijk nadeel voor het bestuursorgaan, is dat (derden-)belanghebbenden ook aanspraak kunnen maken op het feit dat bestuursorganen op grond van artikel 4:84 Awb 41 gehouden zijn om het eigen beleid ook daadwerkelijk toe te passen. Dit is alleen anders als er sprake is van bijzondere omstandigheden42 die ertoe leiden dat toepassing van het beleid onevenredig bezwarend zou zijn voor belanghebbenden in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen, zo bepaalt artikel 4:84 Awb. Wenst het bestuursorgaan aldus af te wijken van het handhavingsbeleid, dan zal deze keuze uitgebreid gemotiveerd moeten worden.43 Komt men naar aanleiding van het voorgaande tot een afweging, dan moet mijns inziens geconcludeerd worden dat de voordelen van het hebben van handhavingsbeleid zwaarder wegen dan de nadelen. Zou het bestuursorgaan immers veelvuldig willen afwijken van het beleid, en daarbij geconfronteerd worden met de beperkte afwijkingsmogelijkheid, dan kan eigenlijk niet meer van een solide beleid gesproken worden. Het te behalen motiveringsvoordeel wordt hierdoor bovendien teniet gedaan, hetgeen voor het bestuursorgaan moet betekenen dat het handhavingsbeleid kennelijk aanpassing behoeft. 1.1.5. De invloed van de (bijzondere) wet en de plicht om in de regel te handhaven op de vaststelling van handhavingsbeleid In het voorgaande is gesteld dat handhaving door bestuursorganen op grond van de wet in beleid(-sregels) vastgelegd kan worden. De (bijzondere) wet kan echter invulling geven aan een discretionaire bevoegdheid door eisen te stellen aan het handhavingsbeleid. Voorts is door mij de vraag opgeworpen of de plicht om in de regel te handhaven voor alle fasen van handhaving (toezicht, de oplegging van een herstelsanctie en het ten uitvoer leggen van de herstelsanctie) geldt en of dit op gelijke wijze geldt voor zowel het omgevingsrecht als het financiële bestuursrecht. Ook het antwoord op deze vraag is bepalend voor het vaststellen van handhavingsbeleid. Zo zag de Afdeling eind 201144 in een casus omtrent overtreding van geluidvoorschriften door een café in Reuver (gemeente Beesel) ‘aanleiding haar rechtspraak inzake handhaving van wettelijke voorschriften te preciseren.’ De wijziging wordt gevonden in het feit dat de plicht om in de regel over te gaan tot handhaven ‘uitgebreid’ wordt (ofwel gepreciseerd wordt, in de bewoordingen van de Afdeling) door tussenvoeging van de zinsnede: ‘In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, 41
Overigens is het bestuursorgaan ook op grond van ongeschreven recht gehouden het eigen beleid daadwerkelijk toe te passen, tenzij toepassing tot een onevenredige uitkomst leidt. Zie Tollenaar 2007, p. 84. 42 Zoals omstandigheden die niet meegewogen zijn bij het vaststellen van de beleidsregel. Zie Tollenaar 2007, p. 84. 43 Tollenaar 2007, p. 84. 44 ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). 14
bijvoorbeeld inhoudende dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden.’45 Door deze uitspraak wordt duidelijk dat de Afdeling redelijk te achten handhavingsbeleid toelaatbaar acht, maar alleen binnen het kader van de plicht om in de regel te handhaven.46 Opgemerkt moet worden dat het in deze uitspraak gaat om de fase van het opleggen van een herstelsanctie. Geldt het voorgaande echter ook voor de andere, door mij onderscheiden fasen van het overkoepelende begrip handhaving? Is het College met betrekking tot het financiële bestuursrecht, waar eveneens wordt gewerkt met handhavingsbeleid, eenzelfde standpunt toegedaan ten aanzien van handhaving(-sbeleid)? En voldoet het in de praktijk aangetroffen handhavingsbeleid op het gebied van het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht aan het kader dat voortvloeit uit de (bijzondere) wet en jurisprudentie? 1.2. Probleemstelling Op grond van het voorgaande zal in mijn scriptie de volgende vraag centraal staan: Hoe kan en wordt in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling gegeven aan de drie fasen van handhaving (toezicht, het opleggen van een herstelsanctie en de tenuitvoerlegging van een herstelsanctie)? 1.3. Afbakening van het onderzoek Het onderzoek in het kader van de zojuist genoemde vraag wordt om praktische redenen in omvang beperkt. Met betrekking tot het omgevingsrecht houdt dit in dat alleen wordt gekeken naar handhaving in het kader van de Wabo en het Besluit omgevingsrecht (hierna: het Bor).47 Met betrekking tot het financiële bestuursrecht wordt enkel de handhaving in het kader van de Wft in ogenschouw genomen. Zoals reeds opgemerkt blijven de bestraffende sancties in deze scriptie buiten beschouwing en dientengevolge beperk ik mij tot de herstelsancties, meer in het bijzonder de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom.48 Deze scriptie kent voorts een bestuursrechtelijke insteek, waardoor ten aanzien van het houden van toezicht geen aandacht zal worden besteed aan de 45
ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). Zie in het bijzonder r.o. 2.3. Zie ook de annotatie van J.M.H.F. Teunissen & P.C.M. Heinen bij ABRvS 5 oktober 2011 (Beesel), Gst. 20127364 (7), p. 32. 47 Daarbij wordt aangetekend dat de inwerkingtreding van de Wabo (op 1 oktober 2010) materieel gezien geen wijziging heeft gebracht in de toetsingskaders van wat voorheen een milieuvergunning of een bouwvergunning was en thans een omgevingsvergunning is. De door de Afdeling op basis van de oude regels gewezen jurisprudentie in het kader van handhaving is ook na de inwerkingtreding van de Wabo voortgezet en dientengevolge zal ook jurisprudentie gewezen voor de inwerkingtreding van de Wabo aan bod komen. De Wabo moet immers worden gezien als een wet die verschillende toetsingsstelsels samenbrengt tot één (vergunning-)stelsel, zo volgt uit de memorie van toelichting bij de Wabo. Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, p. 10 (MvT). Reeds verleende vergunningen of ontheffingen met betrekking tot een activiteit worden gelijkgesteld aan een omgevingsvergunning voor die activiteit als bedoeld in art. 2.1 lid 1 Wabo, zo volgt uit de memorie van toelichting bij de Invoeringswet Wabo. Kamerstukken II 2008/09, 31 953, nr. 3, p. 4 (MvT). 48 Opgemerkt moet worden dat de Wft enkel de last onder dwangsom kent, de last onder bestuursdwang wordt in deze wet niet aangetroffen. 15 46
(civielrechtelijke) aansprakelijkheid van toezichthouders bij falend toezicht. Ten behoeve van de zojuist genoemde onderzoeksvraag, zal het in de praktijk aangetroffen handhavingsbeleid van twee gemeenten, twee provincies en DNB en de AFM bekeken worden. In dat kader moet ten aanzien van het omgevingsrecht worden opgemerkt dat in het onderzoek enkel gekeken wordt naar de uitvoeringsprogramma’s van 2012. Voorts moet worden opgemerkt dat bestuursorganen de werkzaamheden van ‘handhavers’ soms (nader) vastleggen in werkprocesbeschrijvingen. Deze werkprocesbeschrijvingen zullen echter niet in het onderzoek worden betrokken. 1.4. Opbouw van het onderzoek In hoofdstuk 2 staat de vraag centraal hoe in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling kan en wordt gegeven aan het houden van toezicht. In dat kader zal uiteengezet worden hoe de bevoegdheid tot het houden van toezicht in het algemene bestuursrecht (de Awb) en de bijzondere wetten (de Wabo/het Bor en de Wft) is geformuleerd en, of en zo ja, wat de (bijzondere) wetten bepalen ten aanzien van handhavingsbeleid en meer in het bijzonder toezichtbeleid. Ook de wetsgeschiedenis van de genoemde wetten komt daarbij aan de orde. Daarnaast zal er aandacht zijn voor het standpunt ten aanzien van het houden van toezicht in de jurisprudentie van de Afdeling en het College alsmede in de bestuursrechtelijke literatuur. Voorts zal het in de praktijk aangetroffen handhavingsbeleid, en meer in het bijzonder het toezichtbeleid, worden getoetst aan het kader dat voortvloeit uit de (bijzondere) wet en jurisprudentie. Afgerond wordt met een antwoord op de in dit hoofdstuk centraal staande vraag. In hoofdstuk 3 staat de vraag centraal hoe in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling kan en wordt gegeven aan het opleggen van een herstelsanctie. In dat kader zal uiteengezet worden hoe de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie in het algemene bestuursrecht (de Awb) en de bijzondere wetten (de Wabo/het Bor en de Wft) is geformuleerd en, of en zo ja, wat de bijzondere wetten bepalen ten aanzien van sanctiebeleid. Ook de wetsgeschiedenis van de genoemde wetten komt daarbij aan de orde. Vervolgens wordt de totstandkoming in de (Afdelings-)bestuursrechtspraak van de ‘in de regel-verplichting’ weergegeven en wordt aan de hand van de uitspraak ‘Beesel’ uiteengezet wat de jurisprudentie bepaalt ten aanzien van sanctiebeleid. Tevens zal nader worden ingegaan op de plicht in de regel een sanctie op te leggen door aandacht te besteden aan de (politieke) achtergrond, de duiding en de reikwijdte van dit rechtsbeginsel. Voorts zal het in de praktijk aangetroffen sanctiebeleid worden getoetst aan het kader dat voortvloeit uit de (bijzondere) wet en jurisprudentie. Afgerond wordt met een antwoord op de in dit hoofdstuk centraal staande vraag. In hoofdstuk 4 staat de vraag centraal hoe in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling kan en wordt gegeven aan de tenuitvoerlegging van een herstelsanctie. In dat kader zal uiteengezet worden hoe de bevoegdheid tot het ten uitvoer leggen van een herstelsanctie in het algemene bestuursrecht (de Awb) en de bijzondere wetten (de Wabo/het Bor en de Wft) is geformuleerd en, of en zo ja, wat de bijzondere wetten bepalen ten aanzien van 16
tenuitvoerleggingsbeleid. Ook de wetsgeschiedenis van de genoemde wetten komt daarbij aan de orde. In het bijzonder wordt aandacht besteed aan de wijzigingen die de vierde tranche van de Awb in dat kader bracht. Daarnaast zal er aandacht zijn voor het standpunt ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties in de jurisprudentie van de Afdeling en het College alsmede in de bestuursrechtelijke literatuur. Voorts zal het in de praktijk aangetroffen tenuitvoerleggingsbeleid worden getoetst aan het kader dat voortvloeit uit de (bijzondere) wet en jurisprudentie. Afgerond wordt met een antwoord op de in dit hoofdstuk centraal staande vraag. In hoofdstuk 5 zal ik mijn scriptie afronden door het geven van een conclusie. Hierin zal een antwoord worden geformuleerd op de probleemstelling waar het in deze scriptie om draait.
17
Hoofdstuk 2: Toezicht 2.1. Algemeen Door middel van het houden van toezicht kan blijken dat gehandeld wordt in strijd met een bij of krachtens de wet gesteld voorschrift. Toezicht vormt dan ook het vertrekpunt voor handhaving.49 Zoals in het eerste hoofdstuk reeds is uiteengezet, definieer ik handhaving in het kader van deze scriptie als: het zorg dragen voor de naleving van rechtsregels, waarbij die zorg bestaat uit drie te onderscheiden fasen, te weten toezicht, het opleggen van een herstelsanctie en ten slotte de tenuitvoerlegging van de herstelsanctie.50 In de literatuur en de praktijk lijkt er met name aandacht te zijn voor de tweede fase van handhaving: het opleggen van herstelsancties.51 Ook de door de Afdeling geformuleerde plicht om in de regel te handhaven ziet op de fase waarin een herstelsanctie wordt opgelegd, de overtreding is dan al geconstateerd: ‘Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van [een geconstateerde] overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken.’ 52
Hierdoor verdwijnt echter naar de achtergrond dat toezicht niet alleen overtredingen kan voorkomen, maar ook kan leiden tot het constateren van een overtreding. Het houden van toezicht is daarmee vaak onontbeerlijk voor het opleggen van een herstelsanctie door het bestuursorgaan. Is het bestuursorgaan, gelijk en voorafgaande aan de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen, echter ook in de regel verplicht om toezicht te houden? Enerzijds kan gesteld worden dat een plicht om in de regel toezicht te houden inherent moet worden geacht aan de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen. Het bestuursorgaan moet in dat geval op gestructureerde basis toezicht houden. Anderzijds kan gesteld worden dat uit de formulering van de plicht om in de regel te handhaven, blijkt dat deze plicht specifiek ziet op de fase van sanctionering. Hieruit zou voortvloeien dat de plicht om in de regel te handhaven zich niet uitstrekt tot de aan de sanctie voorafgaande fase van toezicht. Het bestuursorgaan heeft in dat geval geen plicht om in de regel toezicht te houden en het
49
Zie voor de visie van de wetgever op toezicht en het in dat kader gemaakte onderscheid tussen toezicht en handhaving ook de ‘Kaderstellende Visie op toezicht 2005’ en de daarbij behorende bijlage ‘Minder last, meer effect: 6 principes van goed toezicht’, Kamerstukken II 2005/06, 27 831, nr. 15 (inclusief bijlage). 50 Zie in dit kader paragraaf 1.1.1. Zoals in paragraaf 1.1.2. reeds is opgemerkt, richt ik mij in deze scriptie enkel op de herstelsancties, meer in het bijzonder de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. De bestraffende sancties blijven dientengevolge buiten beschouwing. 51 Michiels 2006, p. 9. 52 ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 (Dakkapel Haarlem). De plicht om in de regel te handhaven en de wijze van formuleren kunnen thans als standaardjurisprudentie worden gezien, zie ook Albers 2005a, p. 200. Opgemerkt moet worden dat de facto geen sprake is van een plicht om in de regel te handhaven, maar van een plicht om in de regel sanctionerend op te treden (door middel van het opleggen van een herstelsanctie). Zie hieromtrent ook paragraaf 3.4. 18
bestuursorgaan is dientengevolge in beginsel53 vrij in de wijze waarop het toezicht vorm wordt gegeven. De (mate van) vrijheid die het bestuursorgaan ingevolge de wet en de jurisprudentie toekomt in het kader van het houden van toezicht, beïnvloedt de vaststelling van handhavingsbeleid door het desbetreffende bestuursorgaan. De wet en de jurisprudentie kunnen immers bepalen dat het bestuursorgaan verplicht handhavingscapaciteit vrij moet maken voor het houden van toezicht. De ruimte die het bestuursorgaan heeft om in het kader van handhaving(-sbeleid) een eigen capaciteitstoerekening te maken, wordt daardoor beperkt. Voorts kunnen uit de wet en de jurisprudentie eisen voortvloeien ten aanzien van het (in het kader van handhaving) vaststellen van toezichtbeleid. Dit doet de vraag rijzen hoe in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling kan en wordt gegeven aan het houden van toezicht. Teneinde deze vraag te beantwoorden wordt in paragraaf 2.2. allereerst uiteengezet hoe de bevoegdheid tot het houden van toezicht in het algemene bestuursrecht (de Awb) en de bijzondere wetten (de Wabo/het Bor en de Wft) is geformuleerd en, of en zo ja, wat de (bijzondere) wetten bepalen ten aanzien van handhavingsbeleid en meer in het bijzonder toezichtbeleid. Daarbij wordt ook aandacht besteed aan de wetsgeschiedenis van de genoemde wetten. Vervolgens komt het in de praktijk aangetroffen handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht aan de orde: wat bepaalt dit beleid ten aanzien van het houden van toezicht en voldoet het beleid aan de eisen die de (bijzondere) wet stelt aan het houden van toezicht en, eventueel, toezichtbeleid? In paragraaf 2.3. wordt besproken hoe vanuit bestuursrechtelijke optiek naar het onderwerp toezicht wordt gekeken. Hierbij zal er niet alleen aandacht zijn voor het standpunt van de Afdeling en het College ten aanzien van het houden van toezicht, maar ook voor het standpunt in de literatuur op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht. Daarna komt zowel voor het omgevingsrecht als het financiële bestuursrecht nogmaals het in de praktijk aangetroffen toezichtbeleid aan de orde: voldoet het beleid aan de eisen die de jurisprudentie stelt aan het houden van toezicht? Ten slotte wordt een antwoord geformuleerd op de in dit hoofdstuk centraal staande vraag.
53
In beginsel, aangezien ook de in het kader van een discretionaire bevoegdheid aan het bestuursorgaan toekomende vrijheid veelal niet onbegrensd is. In dit geval kan gedacht worden aan een ‘ondergrens’, in die zin dat het bestuursorgaan ten minste adequaat toezicht zal moeten houden. Hier zal in paragraaf 2.3.2.3. en 2.3.3.3. nader op in worden gegaan. 19
2.2. Het wettelijk kader ten aanzien van toezicht en toezichtbeleid 2.2.1. Toezicht en beleid in het algemene bestuursrecht 2.2.1.1. Toezicht in de Awb
Het thema handhaving wordt in de Awb aangetroffen in hoofdstuk vijf. Toezicht (op de naleving) wordt behandeld in titel 5.2 Awb. Opmerkelijk is dat deze titel geen definitie van het begrip toezicht bevat.54 Artikel 5:11 Awb definieert wel het begrip toezichthouder. Toezichthouder in de zin van de Awb is: ‘een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.’ Het houden van toezicht op de naleving van rechtsregels vormt aldus de kerntaak van een toezichthouder in de zin van de Awb, maar de Awb definieert niet wat onder deze kerntaak moet worden verstaan. Mijns inziens een opmerkelijke omissie van de wetgever. De parlementaire geschiedenis van (de derde tranche van) de Awb daarentegen geeft een definitie van het begrip toezicht. Uit de memorie van toelichting blijkt dat het bij toezicht op de naleving van rechtsregels gaat om ‘het uitvoeren van controles door toezichthouders [als bedoeld in artikel 5:11 Awb] zonder dat van de overtreding van een wettelijk voorschrift hoeft te zijn gebleken.’55 Het houden van toezicht vormt derhalve niet noodzakelijk een reactie op een overtreding en voor het houden van toezicht is dan ook niet vereist dat sprake is van (een vermoeden van) een overtreding van voorschriften.56 Van recentere datum is de ‘Kaderstellende visie op toezicht’ uit 2005.57 Blijkens deze nota wordt onder toezicht verstaan: ‘het verzamelen van informatie over de vraag of een handeling of zaak voldoet aan de daaraan gestelde eisen, het zich daarna vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding daarvan interveniëren.’ 58 Toezicht wordt in de ‘Kaderstellende visie’ dan ook onderscheiden in drie kernactiviteiten: informatie verzamelen, oordelen en ingrijpen.59 Dat geconstateerd hebbende, rijst mijns inziens de vraag wat in dat geval onder handhaving moet worden verstaan en wat het onderscheid tussen toezicht en handhaving (nog) is, indien het ‘ingrijpen’ reeds onder de noemer van toezicht wordt gebracht. Hier wordt in de nota aandacht aan besteed onder het kopje ‘onderscheid toezicht en handhaving.’ Blijkens de ‘Kaderstellende visie’ richt handhaving ‘zich op de vraag of burgers, bedrijven en overheden zich aan de gestelde regels houden.’ Handhaving is daarbij gericht op ‘repressief optreden’, waarbij deze repressie bestaat uit ‘de bevoegdheid om dwang uit te oefenen en vrijheden te beperken.’ De zojuist genoemde bevoegdheid moet worden gebruikt voor het verzamelen van informatie of het opleggen van een sanctie, zo vermeldt de ‘Kaderstellende visie’ ten slotte.60 Naar mijn oordeel wordt 54
Ook de algemene bepalingen van titel 5.1 Awb bevatten overigens geen definitie van het begrip toezicht. Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 128 (MvT). De Raad van State beschouwt de uitoefening van toezicht(-houdende bevoegdheden) als ‘het begin en de grootste feitelijke omvang van de handhaving’, Kamerstukken II 1993/94, 23 700, A, p. 53. 56 Damen e.a. 2013, p. 646. 57 Kamerstukken II 2005/06, 27 831, nr. 15 (inclusief bijlage). In deze nota wordt tevens verwezen naar de voorgaande kaderstellende visie op toezicht uit 2001, Kamerstukken II 2000/01, 27 831, nr. 1. 58 Kamerstukken II 2005/06, 27 831, nr. 15, p. 10. 59 Kamerstukken II 2005/06, 27 831, nr. 15, p. 10. 60 Kamerstukken II 2005/06, 27 831, nr. 15, p. 11. 20 55
hiermee echter helemaal geen duidelijk onderscheid aangebracht tussen toezicht en handhaving. Integendeel, de grenzen lijken ernstig te zijn vervaagd. Zo valt mijns inziens niet met elkaar te rijmen dat het ‘ingrijpen’ enerzijds als onderdeel van toezicht wordt gezien, terwijl anderzijds het opleggen van een sanctie als handhaving wordt beschouwd. Naar mijn oordeel zijn duidelijke grenzen wel te trekken als handhaving wordt beschouwd als een overkoepelend begrip dat drie te onderscheiden fasen kent: toezicht, het opleggen van een herstelsanctie en ten slotte de tenuitvoerlegging van de herstelsanctie.61 Bij de definiëring van het begrip toezicht moet vervolgens duidelijk blijken van een verschil met de (daaropvolgende) fase van sanctionering. Mijns inziens voldoet de eerder genoemde definitie van toezicht uit de memorie van toelichting bij de derde tranche van de Awb hier aan. In het vervolg van dit hoofdstuk wordt dan ook aangesloten bij deze definitie en wordt aldus onder toezicht verstaan: ‘het uitvoeren van controles door toezichthouders [als bedoeld in artikel 5:11 Awb] zonder dat van de overtreding van een wettelijk voorschrift hoeft te zijn gebleken.’62 De Awb bepaalt niet welk bestuursorgaan belast is met het houden van toezicht en dientengevolge toezichthouders in de zin van artikel 5:11 Awb kan aanwijzen. De bijzondere wetten moeten hier uitsluitsel over geven.63 De Awb attribueert in de artikelen 5:15 tot en met 5:20 wel verschillende bevoegdheden ten behoeve van het uitoefenen van toezicht door een toezichthouder. De attributie van bevoegdheden in de Awb laat echter onverlet dat bijzondere wetten de toezichthouder niet alleen meer bevoegdheden kunnen verlenen, maar deze bevoegdheden ook kunnen beperken (artikel 5:14 Awb).64 De Awb voorziet tevens in de normering van (het uitoefenen van) toezicht.65 Zoals opgemerkt, attribueert de Awb verschillende bevoegdheden in het kader van het uitoefenen van toezicht. Is hiermee echter ook gegeven dat een toezichthouder verplicht gebruik moet maken van deze bevoegdheden? Mijns inziens moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Naar de letter van de wet is een toezichthouder immers bevoegd gebruik te maken van de hem ten behoeve van zijn taak ter beschikking gestelde
61
Opnieuw zij verwezen naar paragraaf 1.1.1. Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 128 (MvT). 63 Zo volgt uit artikel 50 van de Mededingingswet dat met het toezicht op de naleving van de voorschriften uit die wet zijn belast de bij besluit van de Autoriteit Consument en Markt aangewezen ambtenaren van de Autoriteit Consument en Markt. 64 Zie voor een voorbeeld van een verruiming van de bevoegdheden van de toezichthouder artikel 8:2 lid 1 en 2 van de Arbeidstijdenwet: een toezichthouder kan bevelen dat een kind de arbeid staakt (lid 1) of, indien sprake is van ernstige overtreding van de arbeidstijdenwetgeving, dat de arbeid tot een nader te bepalen tijdstip gestaakt wordt (lid 2). Artikel 1:73 lid 1 Wft beperkt daarentegen de bevoegdheden van de toezichthouder: de toezichthouder beschikt niet over de bevoegdheden genoemd in de artikelen 5:18 en 5:19 Awb. 65 Op de uitoefening van toezichtbevoegdheden door toezichthouders zijn de algemene normen voor het handelen van bestuursorganen uit hoofdstuk twee Awb en de ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur (rechtstreeks) van toepassing. Hoofdstuk drie van de Awb is niet rechtstreeks van toepassing op de uitoefening van toezicht(-bevoegdheden) doordat de (feitelijke) uitoefening van toezichtbevoegdheden door toezichthouders geen besluit in de zin van de Awb oplevert. Artikel 3:1 lid 2 Awb bepaalt echter dat de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 Awb van overeenkomstige toepassing zijn bij andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet. De uitoefening van toezicht wordt voorts nog genormeerd door de artikelen 5:12 en 5:13 Awb. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011, p. 429. Van Setten 2004, p. 26. Damen e.a. 2013, p. 646-648. 62
21
instrumenten, maar hij hoeft dit niet te doen.66 Aldus is naar mijn oordeel geen sprake van een wettelijke plicht om in de regel toezicht te houden. Uit de parlementaire geschiedenis kan echter een andere opvatting van de wetgever blijken. De parlementaire geschiedenis van de derde tranche van de Awb67 wijst mijns inziens echter evenmin op een plicht om in de regel toezicht te houden. Weliswaar wordt in de memorie van toelichting bij de derde tranche van de Awb benadrukt dat ‘aandacht van de wetgever voor een goede regeling van de handhaving van wettelijke voorschriften [waaronder het houden van toezicht] noodzakelijk is,’ maar uit het vervolg van de toelichting blijkt niet dat deze regeling, in afwijking van de letter van de wet, ook een plicht om in de regel toezicht te houden met zich brengt. Inmiddels is ook de vierde tranche van de Awb in werking getreden, maar dit deel van de Awb heeft ten aanzien van toezicht(-bevoegdheden) geen noviteiten gebracht.68 De memorie van toelichting bij de vierde tranche van de Awb onderscheidt ten aanzien van handhaving weliswaar toezichtbevoegdheden van sanctiebevoegdheden, maar de wetgever richt zich in het vervolg van de memorie van toelichting toch vooral op de sanctiebevoegdheden. In een regeling van de toezichtbevoegdheden is immers reeds bij de derde tranche van de Awb voorzien, aldus de wetgever.69 2.2.1.2. Beleid(-sregels) in de Awb
In het eerste hoofdstuk is reeds benoemd dat het voor bestuursorganen aantrekkelijk kan zijn vaste gedragslijnen ten aanzien van handhaving te hanteren en deze ook vast te leggen door middel van handhavingsbeleid(-sregels).70 Bestuursorganen hebben, naar de letter van de wet, immers de nodige beleidsvrijheid ten aanzien van hun handhavingsbevoegdheden.71 Het aanbrengen van een zekere standaardisering in de wijze waarop deze bevoegdheden ingezet (zullen) worden, kan een efficiënte werkwijze bevorderen. De Awb biedt een algemene wettelijke grondslag voor het vaststellen van handhavingsbeleid door middel van artikel 1:3 lid 4 Awb juncto artikel 4:81 Awb. Artikel 1:3 lid 4 Awb definieert de beleidsregel als ‘een bij besluit vastgestelde algemene regel, niet zijnde een algemeen verbindend voorschrift, omtrent de afweging van belangen, de vaststelling van feiten of de uitleg van wettelijke voorschriften bij het gebruik van een bevoegdheid van een bestuursorgaan.’ De grondslag van de bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels wordt gevonden in artikel 4:81 Awb. Deze bevoegdheid vloeit voort uit het aan het bestuursorgaan toekomen van een bevoegdheid (lid 1) dan wel uit het feit dat dit bij wettelijk voorschrift is bepaald (lid 2). Uit de aan het bestuursorgaan toekomende 66
Vervoegingen van de werkwoorden kunnen of bevoegd zijn, wijzen doorgaans op beleidsvrijheid, aldus Damen e.a. 2013, p. 338. 67 De algemene regeling in de Awb van de bevoegdheden van toezichthouders is tot stand gekomen bij de derde tranche van de Awb. Daarvoor waren deze bevoegdheden in afzonderlijke wetten opgenomen. Uit het oogpunt van rechtszekerheid voor zowel burgers als toezichthouders werd deze situatie echter als onbevredigend ervaren. Kamerstukken II 1996/97, 25 280, nr. 3, p. 134 (MvT). 68 De vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht trad op 1 juli 2009 in werking. Stb. 2009, 266. 69 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 74 (MvT). 70 Tollenaar 2007, p. 83. 71 Zo komt het bestuursorgaan vrijwel altijd beoordelingsvrijheid toe bij de zogenaamde feitenkwalificatie: het kwalificeren van de feiten in het licht van de toepasselijke wettelijke bepaling. Klap 2007, p. 183. 22
bevoegdheid tot het houden van toezicht en dientengevolge tot het aanwijzen van toezichthouders in de zin van artikel 5:11 Awb vloeit derhalve de bevoegdheid voort om in het kader van handhaving toezichtbeleid op te stellen.72 Het belang van het bestuursorgaan bij het vast kunnen stellen van beleid volgt uit artikel 4:82 Awb: voor de motivering van een genomen besluit kan het bestuursorgaan volstaan met een verwijzing naar het desbetreffende beleid. Keerzijde van de medaille is dat belanghebbenden, ingevolge artikel 4:84 Awb, ook aanspraak kunnen maken op het toepassen van het eigen beleid door het bestuursorgaan.73 Dit is alleen anders als er sprake is van bijzondere omstandigheden74 die ertoe leiden dat toepassing van het beleid onevenredig bezwarend zou zijn voor belanghebbenden in verhouding tot de met het beleid te dienen doelen, zo vervolgt artikel 4:84 Awb. 2.2.2. Toezicht en beleid in het omgevingsrecht In paragraaf 2.2.1.1. is geconcludeerd dat noch de wettekst van de Awb noch de parlementaire geschiedenis bij deze wet duidt op het bestaan van een plicht om in de regel toezicht te houden. Bijzondere wetten kunnen, voor het specifieke rechtsgebied waarop zij zien, echter anders bepalen. Met betrekking tot het omgevingsrecht zal in dat kader worden besproken wat de Wabo en het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor) bepalen ten aanzien van toezicht.75 Voorts kunnen in de bijzondere wet nadere eisen worden gesteld ten aanzien van het vaststellen van handhavingsbeleid. Bekeken wordt wat de Wabo en, meer in het bijzonder, het Bor bepalen ten aanzien van (het vastleggen van toezicht in) handhavingsbeleid. Vervolgens wordt bezien wat het in de praktijk aangetroffen beleid (ten aanzien van toezicht) bepaalt en wordt getoetst of het beleid voldoet aan de eisen die de (bijzondere) wet stelt aan (toezicht-)beleid. 2.2.2.1. Toezicht in de Wabo
Evenals in de Awb wordt het thema handhaving in de Wabo aangetroffen in hoofdstuk vijf. Artikel 5.2 lid 1, onder a Wabo bepaalt dat ‘het bevoegde gezag’ tot taak heeft zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving. Artikel 1.1 lid 1 Wabo definieert het begrip bevoegde gezag vervolgens als: ‘het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het nemen van een besluit ten aanzien van een aanvraag om een omgevingsvergunning of ten aanzien van een al verleende omgevingsvergunning.’ In beginsel zijn dat burgemeester en wethouders, zo
72
Artikel 4:83 Awb bepaalt dat bij de bekendmaking van het beleid waar mogelijk melding wordt gemaakt van het wettelijk voorschrift waaruit de bevoegdheid waarop de beleidsregel betrekking heeft, voortvloeit. 73 Overigens is het bestuursorgaan ook op grond van ongeschreven recht gehouden het eigen beleid daadwerkelijk toe te passen, tenzij toepassing tot een onevenredige uitkomst leidt. Zie Tollenaar 2007, p. 84. 74 Zoals omstandigheden die niet meegewogen zijn bij het vaststellen van de beleidsregel. Zie Tollenaar 2007, p. 84. 75 Naast het Bor kent het omgevingsrecht ook de (ministeriële) Regeling omgevingsrecht (hierna te noemen: Mor). Hoewel in de Mor een nadere invulling wordt gegeven aan het Bor, zal ik deze regeling grotendeels buiten beschouwing laten. Hier is voor gekozen omdat de specifieke regelgeving van de Mor uitsluitend betrekking heeft op de handhaving bij inrichtingen en de handhaving van milieuregelgeving. Een uitgebreide bespreking daarvan gaat het bestek van deze scriptie te buiten. 23
volgt uit artikel 2.4 Wabo, tenzij gedeputeerde staten of een minister bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) als het bevoegde gezag zijn aangewezen.76 Artikel 5.10 Wabo regelt de aanwijzing van toezichthouders zoals bedoeld in artikel 5:11 Awb. Het artikel maakt daarbij onderscheid tussen toezicht op rijksniveau en toezicht op decentraal niveau. Ingevolge artikel 5.10 lid 1 Wabo juncto artikel 1.1 lid 1 Wabo is hetzij de minister van Infrastructuur en Milieu hetzij de minister van Economische Zaken bevoegd om toezichthouders op rijksniveau aan te wijzen.77 Op decentraal niveau kunnen ingevolge artikel 5.10 lid 3 Wabo gedeputeerde staten, burgemeester en wethouders en andere - met de uitvoering van de Wabo of één van de in artikel 5.1 Wabo genoemde omgevingswetten belaste - bestuursorganen toezichthouders in de zin van artikel 5:11 Awb aanwijzen.78 De Wabo normeert het uitoefenen van toezicht in beginsel niet. Uiteraard wordt ook het toezicht in het omgevingsrecht genormeerd door het algemene bestuursrecht van de Awb.79 Ook ten aanzien van de Wabo moet vervolgens de vraag gesteld worden of de letter van de wet duidt op een plicht om in de regel toezicht te houden. Mijns inziens moet deze vraag, evenals bij de Awb, ontkennend worden beantwoord. Weliswaar bevat artikel 5.2 lid 1 Wabo de taakstelling dat het bevoegde gezag zorg draagt voor handhaving en ook toeziet op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de wet, maar uit deze taakstelling vloeit mijns inziens geen plicht voort om in de regel toezicht te houden. De voorloper van dit artikel werd in het verleden, voor de inwerkingtreding van de Wabo, aangetroffen in artikel 18.2 Wet milieubeheer. Uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel blijkt dat de wetgever met de toedeling van de bestuurlijke verantwoordelijkheid (zorg) voor de handhaving aan het bevoegde gezag beoogde ‘de doelmatigheid van de handhaving te verbeteren en duidelijkheid te scheppen over de vraag wie verantwoordelijk is voor de handhaving.’80 Vanwege ‘de aard van de handhaving’ is echter niet aangegeven op welke wijze aan deze opdracht gevolg moet worden gegeven.81 Uit de in art. 18.2 Wm neergelegde taakstelling om zorg te dragen voor de handhaving kon aldus geen wettelijke plicht om in de regel
76
De bedoelde AMvB is het Besluit omgevingsrecht (Bor). Hoofdstuk 3 van het Bor wijst het bevoegde gezag aan en deze aanwijzing wordt ten aanzien van inrichtingen verder uitgewerkt in bijlage I bij het Bor. Zo volgt uit artikel 3.3 lid 1 Bor dat gedeputeerde staten het bevoegde gezag zijn voor inrichtingen waartoe een gpbvinstallatie behoort (waarbij gpbv staat voor: geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging). Inrichtingen waartoe een gvbp-installatie behoort zijn vergunningplichtig op grond van artikel 1.1. lid 3 Wabo juncto artikel 2.1 lid 2 Bor. De minister van Infrastructuur en Milieu is het bevoegde gezag als het gaat om defensie-inrichtingen, zo volgt uit artikel 3.3 lid 2 Bor juncto categorie 29 van onderdeel C van bijlage I bij het Bor. 77 De minister hoeft zich daarbij niet te beperken tot ambtenaren die onder zijn ministerie ressorteren, maar kan ook ambtenaren aanwijzen die werkzaam zijn bij andere ministeries. Een dergelijke aanwijzing vereist echter wel overeenstemming met de betrokken andere minister en de wijze van taakvervulling van deze ambtenaren kan alleen in overeenstemming met de andere betrokken minister worden bepaald, zie het eerste en tweede lid van artikel 5.10 Wabo. Blomberg 2010, (T&C Wabo), art. 5.10 Wabo. 78 Zie ook Blomberg 2010, (T&C Wabo), art. 5.10 Wabo. 79 Op de uitoefening van toezichtbevoegdheden door toezichthouders zijn de algemene normen voor het handelen van bestuursorganen uit hoofdstuk twee Awb en de ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur (rechtstreeks) van toepassing. Ingevolge artikel 3:1 lid 2 Awb zijn de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 Awb van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet. Ten slotte wordt het toezicht genormeerd door de artikelen 5:12 en 5:13 Awb. 80 Kamerstukken II 1988/89, 21 087, nr. 3, p. 56-57 (MvT). 81 Kamerstukken I 1991/92, 21 087, nr. 154a, p. 4 (MvA). 24
toezicht te houden worden afgeleid.82 Ook de (enkele) taakstelling van de Wabo behelst niet de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan deze taak. Het bestuursorgaan is bij de uitvoering van de toezichttaak derhalve belast met de wettelijke plicht van een zorgvuldige belangenafweging ex artikel 3:4 lid 1 Awb, maar deze belangenafweging wordt niet ‘ingekleurd’ door een (met de plicht om in de regel sanctionerend op te treden vergelijkbare) plicht om in de regel toezicht te houden.83 In afwijking van de wettekst kan de wetgever in de parlementaire geschiedenis echter blijk geven van een andere bedoeling. Kennisneming van de parlementaire geschiedenis van de Wabo leert dat er bij de totstandkoming van deze wet geen expliciete aandacht is besteed aan het thema toezicht. Van een afwijkende bedoeling van de wetgever blijkt dan ook niet, hetgeen mijn inziens tot de conclusie leidt dat ook ten aanzien van de Wabo geen plicht geldt om in de regel toezicht te houden. 2.2.2.2. Beleid in de Wabo
Artikel 5.3 lid 1 Wabo biedt een wettelijke grondslag zodat regels op het gebied van bestuursrechtelijke handhaving en toezicht bij AMvB kunnen worden gesteld. Deze AMvB is het Besluit omgevingsrecht (hierna: Bor). Ingevolge artikel 5.3 lid 2 Wabo worden in het Bor in ieder geval regels gesteld met betrekking tot ‘een strategische, programmatische en onderling afgestemde uitoefening van de handhavingsbevoegdheden en van het toezicht op de naleving door de toezichthouders.’ Regels van afstemming met betrekking tot de werkzaamheden van andere toezichthoudende en handhavende instanties kunnen in het Bor worden gesteld, zo volgt uit lid 3 van artikel 5.3 Wabo. Artikel 5.3 lid 4 Wabo bepaalt ten slotte dat de bepalingen van het Bor nader uitgewerkt kunnen worden in de Ministeriële regeling omgevingsrecht (Mor).84 Het handhavingsbeleid, en in dat kader het toezichtbeleid, van bestuursorganen wordt aldus met name beïnvloed door hetgeen bepaald is in het Bor en niet zo zeer door hetgeen bepaald is in de Wabo.
82
Uylenburg & Visser 2006, p. 266. Uylenburg & Vogelezang 2008, p. 127-129. Belangen die het bestuursorgaan in het kader van artikel 3:4 lid 1 Awb moet afwegen ten aanzien van toezicht zijn onder meer de eigen beperkingen in capaciteit, de prioriteiten die het bestuursorgaan dientengevolge heeft moeten stellen en de belangen van de burger die gediend zijn met het houden van (voldoende) toezicht. Uit de bewoordingen blijkt mijns inziens echter niet dat het bestuursorgaan in die te maken belangenafweging een bijzonder gewicht dient toe te kennen aan ‘het algemeen belang dat gediend is met het houden van toezicht.’ Met andere woorden: er geldt naar mijn oordeel geen verzwaarde motiveringsplicht indien het bestuursorgaan na een zorgvuldige belangenafweging bijvoorbeeld besluit om in bepaalde gevallen geen actief toezicht te houden. In gelijke zin ten aanzien van handhaving Blomberg 2010, (T&C Wabo), art. 5.2 Wabo, aantekening 1a met verwijzing naar Vz. ABRvS 18 augustus 2004, AB 2004, 424, m.nt. Michiels. 84 Zie ook Blomberg 2010, (T&C Wabo), art. 5.3 Wabo. Hoewel in de Mor een nadere invulling wordt gegeven aan het Bor, zal ik deze regeling grotendeels buiten beschouwing laten. Hier is voor gekozen omdat de specifieke regelgeving van de Mor uitsluitend betrekking heeft op de handhaving bij inrichtingen en de handhaving van milieuregelgeving. Een uitgebreide bespreking daarvan gaat het bestek van deze scriptie te buiten. 25 83
2.2.2.3. Toezicht in het Bor
In hoofdstuk 7 van het Bor worden de kwaliteitseisen geformuleerd waaraan ‘een professioneel handhavingsproces op beleids- of strategisch niveau moet voldoen.’85 Zo bepaalt artikel 7.2 Bor niet alleen dat het bestuursorgaan handhavingsbeleid dient vast te stellen, maar ook welke eisen hieraan gesteld worden. Dit handhavingsbeleid moet vervolgens door het bestuursorgaan uitgewerkt worden in een uitvoeringsprogramma (artikel 7.3 Bor). Ook het thema toezicht maakt onderdeel uit van het door het bestuursorgaan vast te stellen handhavingsbeleid en uitvoeringsprogramma (artikel 7.2 lid 4, sub a en b Bor). Het bevoegde gezag moet voorts zorgen voor een adequate en behoorlijke uitvoering van het handhavingsbeleid (artikel 7.4 Bor), moet daartoe over voldoende financiële en personele middelen beschikken (artikel 7.5 Bor), moet de geboekte resultaten en de voortgang in beeld brengen (artikel 7.6 Bor) en zal moeten rapporteren over het behalen van doelen en de uitgevoerde acties (artikel 7.7 Bor).86 Hoewel in paragraaf 2.2.2.4. nader ingegaan zal worden op de kwaliteitseisen die het Bor ten aanzien van handhavingsbeleid stelt, moet thans reeds de aandacht gevestigd worden op artikel 7.2 lid 4, sub a en b juncto artikel 7.4 Bor. Ingevolge artikel 7.2 lid 4, sub a en b Bor hanteert het bevoegde gezag een ‘toezichtstrategie’ die, ingevolge artikel 7.4 Bor, ‘adequaat en behoorlijk’ uitgevoerd dient te worden. De vraag rijst of deze bewoordingen een plicht om in de regel toezicht te houden aanduiden. Uit de nota van toelichting bij het Bor blijkt dat met een ‘adequate en behoorlijke uitvoering’ bedoeld is dat de capaciteit bij het bestuursorgaan zowel in kwantitatief opzicht als in kwalitatief opzicht toereikend moet zijn om het handhavingsbeleid en het uitvoeringsprogramma goed uit te kunnen voeren.87 Dit betekent dat het Bor de uitoefening van toezicht alleen procedureel reguleert. Het bevoegde gezag moet door middel van handhavingsbeleid (dat tevens een toezichtstrategie bevat) en een uitvoeringsprogramma, inzicht verschaffen in welke doelen het zichzelf stelt ten aanzien van handhaving, toezicht daaronder begrepen. Daarbij moet inzicht worden gegeven in de activiteiten die worden uitgevoerd om de gestelde doelen te bereiken. Om te voorkomen dat het handhavingsbeleid en uitvoeringsprogramma een ‘papieren tijger’ vormen, moet het bevoegde gezag ervoor zorgen dat het, zowel in kwalitatief als in kwantitatief opzicht, in staat is het beleid ook daadwerkelijk uit te voeren. Het bevoegde gezag is inhoudelijk echter vrij in het bepalen van de doelen die het zichzelf stelt en in het bepalen van de activiteiten die het in dat kader zal ontplooien.88 Dit wordt ook bevestigd door de nota van toelichting bij het Bor:
85
Zie de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 105 (NvT). In hoofdstuk 10 van de Regeling omgevingsrecht (Mor) wordt een nadere invulling gegeven aan hoofdstuk 7 van het Bor, maar deze regels hebben alleen betrekking op de handhaving bij inrichtingen en de handhaving van de milieuregelgeving. Zie de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 76 (NvT). 86 De opsomming is mede ontleend aan Barendregt e.a. 2010, p. 111. 87 Zie de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 110 (NvT). Opgemerkt moet worden dat literatuur die betrekking heeft op het Bor veelal een weergave van de toelichting bij het Bor vormt. Ik beperk me dan ook tot deze toelichting. 88 Het is aldus aan het bevoegde gezag om, na een zorgvuldige belangenafweging, tot inhoudelijke keuzes ten aanzien van toezicht te komen. 26
‘Het besluit bevat in feite alleen proceseisen, de inhoudelijke beleidskeuzen moeten door het bevoegde gezag worden gemaakt.’89
Aldus bieden ook de tekst en parlementaire geschiedenis van het Bor mijns inziens geen aanknopingspunten voor het aannemen van een (wettelijke) plicht om in de regel toezicht te houden. 2.2.2.4. Beleid in het Bor
In het voorgaande is reeds kort benoemd dat het bevoegde gezag ingevolge artikel 7.2 van het Bor handhavingsbeleid dient vast te stellen. Wat onder handhavingsbeleid moet worden verstaan, definieert het Bor niet. Uit de leden van artikel 7.2 Bor kunnen echter verschillende elementen opgemaakt worden die deel uitmaken van het begrip handhavingsbeleid. Zo moet er sprake zijn van (een schriftelijke vaststelling van) handhavingsdoelstellingen. Om deze doelstellingen te behalen, zullen activiteiten ontplooid moeten worden. Daarbij zal het bevoegde gezag, gezien de beperkte capaciteit die het heeft, een prioriteitenstelling hanteren. Het bevoegde gezag zal tevens moeten bepalen welke strategieën het wenst te volgen en welke werkwijze gehanteerd wordt ten aanzien van onder meer afstemming met andere bestuursorganen. De nota van toelichting bij het Bor omschrijft handhavingsbeleid dan ook als ‘het geheel van handhavingsprioriteiten, -doelstellingen, -strategie en werkwijze.’90 Waar moet het handhavingsbeleid zo al aan voldoen? De doelstellingen die het bevoegde gezag zichzelf stelt, moeten zijn gebaseerd op een probleemanalyse, zo volgt uit artikel 7.2 lid 2 Bor. Het bestuursorgaan moet, ten aanzien van de regelgeving waarvoor het de zorg voor de bestuursrechtelijke handhaving is opgedragen, in kaart brengen wat de kansen op overtreding van die regelgeving zijn en wat de effecten van die overtredingen voor de fysieke leefomgeving zijn. Aan de hand van de uitkomsten van de probleemanalyse bepaalt het bestuursorgaan de handhavingsdoelen. Vervolgens bepaalt het bestuursorgaan welke activiteiten nodig zijn om de in kaart gebrachte handhavingsdoelen te bereiken en welke prioriteiten het daarbij stelt.91 Ten aanzien van het houden van toezicht betekent het voorgaande dat het bestuursorgaan in kaart brengt waar het risico op overtreding het hoogst is en waar de effecten het grootst zijn indien dit risico zich verwezenlijkt. Het toezicht op deze terreinen heeft de hoogste prioriteit. Het houden van toezicht op de terreinen die minder of geen prioriteit genieten, kan dan een meer ‘repressief’ karakter krijgen. Het houden van toezicht vindt in die gevallen vooral plaats naar aanleiding van klachten en vermoedens van overtredingen.92 Naast het feit dat het handhavingsbeleid inzicht moet geven in de prioriteiten die het bevoegde gezag hanteert bij het ontplooien van zijn handhavingsactiviteiten (artikel 7.2 lid 3, sub a Bor), moet ook duidelijkheid geboden worden over de methode waarmee het
89
Nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 75 (NvT). Nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 105-106 (NvT). 91 Nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 105-106 (NvT). 92 Vgl. de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 106 (NvT). 90
27
bevoegde gezag vaststelt of de gestelde handhavingsdoelen gehaald worden (artikel 7.2 lid 3, sub b Bor). Artikel 7.2 lid 4 Bor bepaalt vervolgens niet alleen dat het handhavingsbeleid strategieën dient te bevatten, maar ook ten aanzien van welke onderwerpen dit geldt. Ten aanzien van de fase van toezicht zijn met name sub a en b van artikel 7.2 lid 4 Bor van belang. Zo volgt uit sub a dat er sprake dient te zijn van een strategie ten aanzien van de wijze waarop toezicht wordt uitgeoefend. Sub b bepaalt dat er sprake dient te zijn van een strategie ten aanzien van de wijze waarop toezichthouders rapporteren en tevens welk vervolg aan deze rapportages wordt gegeven.93 Uit de nota van toelichting bij het Bor blijkt dat ten aanzien van de toezichtstrategie van sub a onder meer gedacht moet worden aan zaken als de voorbereiding en het afleggen van periodieke of incidentele controlebezoeken ter plaatse, de controlefrequenties voor het uitvoeren van routinematige bezoeken en het afleggen van incidentele bezoeken naar aanleiding van klachten, meldingen, ongevallen of incidenten.94 Een nadere uitwerking van de strategie zoals bedoeld in artikel 7.2 lid 3, sub b Bor biedt de nota van toelichting niet. De in het handhavingsbeleid gekozen (toezicht-)strategieën zullen een belangrijke rol spelen met betrekking tot de inhoud van het door het bestuursorgaan vast te stellen uitvoeringsprogramma. Artikel 7.3 Bor bepaalt immers dat het bevoegde gezag het handhavingsbeleid uit moet werken in een uitvoeringsprogramma en er bestaat dan ook een direct verband tussen (de inhoud van) het handhavingsbeleid en het uitvoeringsprogramma.95 Het uitvoeringsprogramma van artikel 7.3 Bor moet derhalve gezien worden als een operationalisering van het handhavingsbeleid. De nota van toelichting formuleert het aldus: ‘Het programmeren van de handhavingsactiviteiten moet plaatsvinden in lijn met de prioriteitenstelling van activiteiten die op haar beurt weer in relatie moet staan met de door het bestuursorgaan geformuleerde doelen die met handhaving moeten worden bereikt. Bovendien moet rekening worden gehouden met de frequentie waarmee volgens de toezichtstrategie routinematige controlebezoeken zullen plaatsvinden.’ 96
Ten slotte ook op deze plaats nog kort aandacht voor artikel 7.4 Bor. Dit artikel brengt mijns inziens, zoals reeds opgemerkt, niet met zich dat sprake is van een plicht om in de regel toezicht te houden. Het bevoegde gezag is immers inhoudelijk vrij in het bepalen van de (toezicht-)doelen die het zichzelf stelt in het handhavingsbeleid en is vrij in het bepalen van de te hanteren (toezicht-)strategie. Ook in het operationaliseren van dit beleid in het uitvoeringsprogramma, is het bestuursorgaan vrij. Deze vrijheid mag er echter niet toe leiden dat het (toezicht-)beleid een ‘papieren tijger’ wordt en in dat licht moeten mijns inziens ook de kwaliteitseisen van artikel 7.4 Bor worden geïnterpreteerd. De kwalitatieve en kwantitatieve capaciteit binnen het bestuursorgaan en de handhavingsdoelen en – activiteiten van het bestuursorgaan beïnvloeden elkaar wederzijds en het bestuursorgaan moet hier een evenwichtige balans in zien te vinden. Mijns inziens passend binnen de aan 93
Kortheidshalve kan derhalve gesproken worden van ‘een toezichtstrategie’, maar deze zal de elementen van zowel sub a als sub b van artikel 7.2 lid 4 Bor moeten omvatten. 94 Zie de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 107 (NvT). 95 Zie ook Blomberg 2010, (T&C Wabo), art. 7.3 Wabo. 96 Nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 109 (NvT). 28
het bestuursorgaan toegekende discretionaire ruimte, geeft het bestuursorgaan zelf invulling aan deze balans. Als ondergrens heeft echter wel te gelden, en in die zin mijns inziens ook artikel 7.4 Bor, dat moet worden voorkomen dat er vooral sprake is van (toezicht-)woorden en niet van (toezicht-)daden. 2.2.3. De praktijk: toetsing aan de wettelijke (kwaliteits-)eisen ten aanzien van handhavingsbeleid in het algemeen en toezichtbeleid in het bijzonder In het voorgaande is besproken wat de Awb, de Wabo en het Bor bepalen ten aanzien van toezicht en beleid. Geconcludeerd is onder meer dat, naar de letter van de wet, naar mijn oordeel geen sprake is van een plicht om in de regel toezicht te houden. De bijzondere wet reguleert het vaststellen van handhavingsbeleid, toezichtbeleid daaronder begrepen, echter wel procedureel door daaraan kwaliteitseisen te stellen. In deze paragraaf komt het in de (omgevingsrechtelijke) praktijk aangetroffen handhavingsbeleid aan de orde. Allereerst wordt kort bezien of het beleid voldoet aan de eisen die het Bor in het algemeen stelt aan handhavingsbeleid. Gekeken wordt naar de doelstelling en de probleemanalyse, de capaciteit en de prioritering en het vereiste van een adequate en behoorlijke uitvoering. Vervolgens wordt specifiek gekeken naar het toezichtbeleid: wat bepaalt het beleid ten aanzien van het houden van toezicht en voldoet het beleid aan de eisen die de (bijzondere) wet stelt aan het houden van toezicht en toezichtbeleid? Daarbij is gekozen voor het beleid van de gemeenten Zwolle en Almere en de provincies Overijssel en Flevoland.97 2.2.3.1. Het aangetroffen handhavingsbeleid98
Ingevolge artikel 7.2 Bor dient het bestuursorgaan handhavingsbeleid vast te stellen. Dit handhavingsbeleid moet vervolgens door het bestuursorgaan uitgewerkt worden in een uitvoeringsprogramma (artikel 7.3 Bor). Het gemeentebestuur van Zwolle werkt met een meerjaren (handhavings-)beleidsnota ‘Handhavingsnota 2011-2015 gemeente Zwolle.’99 Het uitvoeringsprogramma wordt gevormd door het ‘Handhavingsprogramma 2012: Oog voor veiligheid en leefbaarheid.’100 Tevens wordt gewerkt met de provinciaal vastgestelde ‘Handhaving- en gedoogstrategie fysieke leefomgeving Overijssel.’101 97
Zijnde respectievelijk de gemeente en de provincie waarin de auteur geboren is en de jongste provincie van Nederland met een van haar grootste gemeenten. 98 Opgemerkt moet worden dat deze scriptie in 2012 is aangevangen en dientengevolge wordt in het onderzoek enkel gekeken naar de uitvoeringsprogramma’s van 2012. Voorts moet worden opgemerkt dat bestuursorganen de werkzaamheden van ‘handhavers’ soms (nader) vastleggen in werkprocesbeschrijvingen. Deze beschrijvingen geven stap voor stap weer hoe (intern) door het bestuursorgaan gehandeld moet worden. Veelal zijn deze interne regelingen echter niet specifieker dan de door het bestuursorgaan in het kader van handhavingsbeleid gehanteerde strategieën. Deze werkprocesbeschrijvingen zijn dan ook niet in het onderzoek betrokken. 99 De beleidsnota is op verzoek verkrijgbaar bij de afdeling fysieke leefomgeving van de gemeente Zwolle. 100 Het uitvoeringsprogramma 2012 is te raadplegen via de website <www.zwolle.nl> door te zoeken op ‘Handhavingsprogramma 2012.’ 101 De strategie is te raadplegen via de website <www.overijssel.nl> door te zoeken op ‘Handhaving- en gedoogstrategie fysieke leefomgeving Overijssel.’ 29
Het gemeentebestuur van Almere werkt eveneens met een meerjarige beleidsnota ‘Integraal handhavingsbeleid gemeente Almere 2012-2014.’102 Het uitvoeringsprogramma wordt gevormd door het ‘Werkplan Toezicht en Handhaving 2012.’103 Het handhavingsbeleid van het provinciebestuur van Overijssel is moeilijk te achterhalen, doordat het over vele documenten verspreid is en het provinciebestuur veel met samenwerkingsverbanden werkt. Voor zover mij bekend wordt ten aanzien van de omgevingsrechtelijke handhaving gewerkt met de ‘Handhavings- en gedoogstrategie Fysieke Leefomgeving Overijssel,‘ die eind 2009 is vastgesteld door het Bestuurlijk provinciaal Handhavingsoverleg. Bij besluit van Gedeputeerde Staten van 16 maart 2010 is dit document vastgesteld als zijnde een beleidsregel in de zin van artikel 1:3 lid 4 Awb onder de titel ‘Handhavingsstrategie voor gecombineerde handhaving in de provincie Overijssel.’ 104 Het uitvoeringsprogramma van het provinciebestuur van Overijssel wordt gevormd door het ‘Jaarprogramma Vergunningverlening en Handhaving 2012.’105 Het provinciebestuur van Flevoland kent de meerjarige beleidsnota ‘Toezicht en handhaving 2011-2015.’106 Het beleid is uitgewerkt in het ‘Provinciaal Uitvoeringsprogramma Leefomgevingstaken 2012.’107 Voorts hanteert het provinciebestuur een ‘separate’ toezichtstrategie108 en een ‘separate’ sanctie- en gedoogstrategie. Voor zover mij bekend gaat het hierbij nog steeds om de sanctie- en gedoogstrategie die is opgenomen in de beleidsregel ‘Gemeenschappelijk kader 2005 regionale milieuhandhaving Flevoland.’109 2.2.3.2. De wettelijke (kwaliteits-)eisen ten aanzien van handhavingsbeleid in het omgevingsrecht: doelstelling en probleemanalyse
Het Bor bepaalt niet alleen dat bestuursorganen handhavingsbeleid vast dienen te stellen, maar ook waar het handhavingsbeleid aan moet voldoen. Zo moeten onder meer de doelstellingen die het bevoegde gezag zichzelf stelt, gebaseerd zijn op een probleemanalyse. In dat kader moet in kaart gebracht worden wat de kansen op overtreding van bepaalde 102
De beleidsnota is te raadplegen via de website <www.almere.nl> door te zoeken op ‘Nota integraal handhavingsbeleid.’ 103 Het uitvoeringsprogramma 2012 is op verzoek verkrijgbaar bij de afdeling vergunning, toezicht en handhaving van de gemeente Almere. 104 Besluit van Gedeputeerde Staten Overijssel van 16 maart 2010 met kenmerk 2010/0045717. Gepubliceerd in Provinciaal blad nr. 2011/0213065 met als datum van inwerkingtreding 8 november 2011. Het beleid is te raadplegen via de website <www.overijssel.nl> door te zoeken op ‘Handhaving- en gedoogstrategie fysieke leefomgeving Overijssel.’ 105 Het uitvoeringsprogramma 2012 is te raadplegen via de website <www.overijssel.nl> door te zoeken op ‘Jaarprogramma Vergunningverlening en Handhaving 2012.’ 106 De beleidsnota is te raadplegen via de website <www.flevoland.nl/wat-doen-we/ruimte-enwater/uitvoering-en-beheer/toezicht-en-handhaving/>. 107 Het uitvoeringsprogramma 2012 is op verzoek verkrijgbaar bij de afdeling vergunning, toezicht en handhaving van de provincie Flevoland. 108 De toezichtstrategie is te raadplegen via de website <www.flevoland.nl/wat-doen-we/ruimte-enwater/uitvoering-en-beheer/toezicht-en-handhaving/>. 109 Het ontwerp van de nieuwe sanctie- en gedoogstrategie (opgenomen in de beleidsregel ‘Gemeenschappelijk Kader Flevoland 2013’) lag tot 3 april 2013 ter inzage en zal later dit jaar worden vastgesteld. De huidige beleidsregel is te raadplegen via de website
door te zoeken op ‘Gemeenschappelijk kader.’
30
regelgeving zijn en wat de effecten van die overtredingen voor de fysieke leefomgeving zijn. Aan de hand van de uitkomsten van de probleemanalyse bepaalt het bestuursorgaan vervolgens de handhavingsdoelen en de prioriteiten die het stelt. Meer specifiek betekent dit ten aanzien van het houden van toezicht dat het bestuursorgaan in kaart brengt waar het risico op overtreding het hoogst is en waar de effecten het grootst zijn indien dit risico zich verwezenlijkt. Het toezicht op deze terreinen heeft de hoogste prioriteit. Het houden van toezicht op de terreinen die minder of geen prioriteit genieten, kan dan een meer ‘repressief’ karakter krijgen.110 Het voorgaande brengt mijns inziens met zich dat verwacht mag worden dat het bevoegde gezag in het beleid niet alleen uiteenzet wat de gekozen handhavingsdoelen zijn en welke prioriteiten worden gesteld, maar deze keuze tevens inzichtelijk maakt door weergave van de daaraan ten grondslag liggende probleemanalyse. Uit het handhavingsbeleid van alle voor deze scriptie onderzochte gemeenten en provincies blijkt dat de daarin gehanteerde doelstellingen zijn gebaseerd op een risicoanalyse. De risicoanalyse en de uitkomsten daarvan maken echter niet in alle gevallen onderdeel uit van het beleid. Dit valt te betreuren, omdat de analyse mijns inziens niet alleen moet worden gezien als een ‘intern’ instrument voor het bestuursorgaan om beleid op te baseren, maar eveneens als een instrument waarmee burgers meer inzicht kunnen verkrijgen in de keuzes die het bestuursorgaan maakt in het kader van handhaving en het handhavingsbeleid. 2.2.3.3. De wettelijke (kwaliteits-)eisen ten aanzien van handhavingsbeleid in het omgevingsrecht: capaciteit en prioritering
Het handhavingsbeleid moet voorts inzichtelijk maken welke prioriteiten het bestuursorgaan stelt, gelet op de beperkte capaciteit bij het bestuursorgaan (artikel 7.2 lid 3, sub a Bor). Het onderzochte beleid geeft in alle gevallen blijk van een prioriteitenstelling en hierbij wordt ook in alle gevallen een duidelijke link gelegd met de (beperkte) capaciteit binnen de organisatie van het bestuursorgaan. Opgemerkt kan worden dat dit niet alleen in overeenstemming is met artikel 7.2 lid 3, sub a Bor, maar ook voortvloeit uit jurisprudentie van de Afdeling (de uitspraak ‘Hek- en bouwwerken Wijk bij Duurstede’).111 Hoe de bestaande capaciteit vervolgens wordt aangewend door het bestuursorgaan (de capaciteitstoerekening), is echter niet in alle gevallen even gedetailleerd uitgewerkt. Het onderzochte beleid is op dat punt dan ook niet altijd inzichtelijk.112 2.2.3.4. De wettelijke (kwaliteits-)eisen ten aanzien van handhavingsbeleid in het omgevingsrecht: adequate en behoorlijke uitvoering
Ingevolge artikel 7.4 Bor moeten het handhavingsbeleid en het uitvoeringsprogramma ten slotte ‘adequaat en behoorlijk’ uitgevoerd worden. Uit de nota van toelichting bij het Bor blijkt dat met een ‘adequate en behoorlijke uitvoering’ bedoeld is dat de capaciteit bij het
110
Het houden van toezicht vindt in die gevallen vooral plaats naar aanleiding van klachten en vermoedens van overtredingen. Nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 106 (NvT). 111 ABRvS 7 februari 2007, JB 2007, 67. 112 Zie hieromtrent ook paragraaf 2.2.3.4. 31
bestuursorgaan zowel in kwantitatief opzicht als in kwalitatief opzicht toereikend moet zijn om het handhavingsbeleid en het uitvoeringsprogramma goed uit te kunnen voeren. 113 In dat kader zou mijns inziens verwacht mogen worden dat bestuursorganen in hun beleid de benodigde en de beschikbare capaciteit opnemen en ook eventuele tekorten daarin benoemen als aandachtspunt. Het in dat kader enkel noemen van de link tussen capaciteit en prioriteitenstelling is mijns inziens onvoldoende om te kunnen voldoen aan het vereiste van artikel 7.4 Bor. Het handhavingsbeleid van alle onderzochte provincie- en gemeentebesturen getuigt ervan dat zij zich bewust zijn van het vereiste van een adequate en behoorlijke uitvoering. De uit het beleid blijkende capaciteitstoerekening is echter niet altijd inzichtelijk. Zo wordt veelal wel vermeld hoeveel capaciteit wordt ingezet, maar blijft in het midden of dit overeenkomt met de benodigde capaciteit. In dat kader moet er naar mijn oordeel voor worden gewaakt dat de te behalen doelen al te eenvoudig worden ‘gelijkgesteld’ aan de beschikbare capaciteit. Aanbevelenswaardig zijn mijns inziens tabellen die duidelijk maken wat de omvang van een bepaalde handhavingstaak/de benodigde capaciteit is en wat de beschikbare capaciteit is, met vermelding van het eventuele tekort in capaciteit. Aangezien het voor bestuursorganen niet altijd mogelijk zal zijn extra capaciteit in huis te halen, zijn aan een capaciteitstekort ook consequenties verbonden. Bepaalde taken zullen daardoor immers niet of slechts in beperkte mate opgepakt kunnen worden. In het licht van artikel 7.4 Bor mag mijns inziens van het bestuursorgaan worden verwacht dat het in het beleid uiteenzet welke taken het ten gevolge van het (uit een overzicht blijkende) capaciteitstekort niet oppakt en waarom het bestuursorgaan tot die keuze is gekomen. 2.2.3.5. De wettelijke (kwaliteits-)eisen ten aanzien van toezichtbeleid in het omgevingsrecht
Op grond van artikel 7.2 lid 4 Bor dient het handhavingsbeleid strategieën te bevatten ten aanzien van verschillende onderwerpen. Het houden van toezicht is een van deze onderwerpen, aldus artikel 7.2 lid 4, sub a en b Bor.114 Uit de nota van toelichting bij het Bor blijkt dat ten aanzien van de toezichtstrategie van sub a onder meer gedacht moet worden aan (het inzichtelijk maken van) zaken als de voorbereiding en het afleggen van periodieke of incidentele controlebezoeken ter plaatse, de controlefrequenties voor het uitvoeren van routinematige bezoeken en het afleggen van incidentele bezoeken naar aanleiding van klachten, meldingen, ongevallen of incidenten.115 Een nadere uitwerking van de strategie zoals bedoeld in artikel 7.2 lid 3, sub b Bor biedt de nota van toelichting niet. Van het bestuursorgaan wordt aldus verwacht dat het inzichtelijk maakt hoe het toezicht houdt op de naleving van rechtsregels. In het beleid van alle voor deze scriptie onderzochte gemeenten en provincies is een toezichtstrategie aangetroffen. In die zin kan geconcludeerd worden dat alle onderzochte decentrale bestuursorganen doordrongen zijn van het feit dat op grond van het Bor
113
Zie de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 110 (NvT). Kortheidshalve kan derhalve gesproken worden van ‘een toezichtstrategie’, maar deze zal de elementen van zowel sub a als sub b van artikel 7.2 lid 4 Bor moeten omvatten. 115 Zie de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 107 (NvT). 32 114
inzichtelijk (transparant) dient te zijn op welke wijze het betreffende bestuursorgaan toezicht houdt. In hoeverre de toezichtstrategieën (conform het Bor) zijn uitgewerkt, zijn echter verschillen waarneembaar. Zo wordt bijvoorbeeld niet in alle gevallen ingegaan op zaken als de voorbereiding van een toezichtbezoek en de wijze van rapporteren. Veel relevante informatie, zoals welke vorm van toezicht wordt toegepast en wat de intensiteit (diepgang) en frequentie is van de controles, lijkt bovendien te zijn vastgelegd in interne (toezicht-)protocollen. Hierdoor blijft enigszins onduidelijk wat burgers en bedrijven in het kader van toezicht van het bestuursorgaan kunnen en mogen verwachten. Opgemerkt moet worden dat wel door alle onderzochte bestuursorganen (in meer of mindere mate) ingegaan wordt op het afleggen van incidentele bezoeken naar aanleiding van klachten/meldingen, ongevallen of incidenten. Aanbevelenswaardig en in lijn met hetgeen mijns inziens op grond van het Bor van bestuursorganen mag worden verwacht, is het toezichtbeleid van het provinciebestuur van Flevoland dat in een aparte strategie uitgebreid ingaat op de wijze van toezicht houden. 2.2.3.6. Toezichtbeleid in het kader van de Wabo: een plicht tot in de regel toezicht houden?
In het voorgaande is reeds uiteengezet dat, naar mijn oordeel, naar de letter van de wet geen sprake is van een plicht om in de regel toezicht te houden. Hoe wordt hier in de praktijk naar gekeken? Duidelijk is dat alle onderzochte bestuursorganen de mate van toezicht baseren op de prioriteit die naar aanleiding van een risicoanalyse aan een taak is toegekend. Naargelang de hoogte van de prioriteit, wordt veelal actiever toezicht gehouden. Ten aanzien van taken van de laagste prioriteit wordt veelal geen toezicht gehouden, tenzij daar door burgers om wordt verzocht (het zogenaamde ‘piepsysteem’). Het onderzochte beleid getuigt derhalve niet van een plicht om in de regel toezicht te houden.
33
2.2.4. Financieel toezicht en beleid In paragraaf 2.2.1.1. is geconcludeerd dat noch de wettekst van de Awb noch de parlementaire geschiedenis bij deze wet duidt op het bestaan van een plicht om in de regel toezicht te houden. Bijzondere wetten kunnen, voor het specifieke rechtsgebied waarop zij zien, echter anders bepalen. Met betrekking tot het financiële bestuursrecht zal in dat kader worden besproken wat de Wft bepaalt ten aanzien van toezicht. Voorts kunnen in de bijzondere wet nadere eisen worden gesteld ten aanzien van het vaststellen van handhavingsbeleid. Bekeken wordt wat de Wft bepaalt ten aanzien van (het vastleggen van toezicht in) handhavingsbeleid. Vervolgens wordt bezien wat het in de praktijk aangetroffen beleid (ten aanzien van toezicht) bepaalt en wordt getoetst of het beleid voldoet aan de eisen die de (bijzondere) wet stelt aan (toezicht-)beleid. 2.2.4.1.Toezicht in de Wft
Waar de Awb en de Wabo beiden een hoofdstuk bevatten dat de titel ‘handhaving’ draagt, is dit in de Wft anders. Hoofdstuk 1.4 Wft draagt de titel ‘toezicht en handhaving’. Het begrip handhaving staat aldus in de Wft klaarblijkelijk specifiek voor het opleggen en ten uitvoer leggen van sancties, het houden van toezicht wordt daarvan onderscheiden. Hoofdstuk 1.2 Wft draagt de titel ‘toezichthouders’ en bepaalt onder meer welk bestuursorgaan belast is met het houden van toezicht.116 De Wft maakt daarbij onderscheid tussen prudentieel toezicht117 en gedragstoezicht.118 Ingevolge artikel 1:24 lid 2 Wft heeft DNB tot taak het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen uit te oefenen. Ingevolge artikel 1:25 lid 2 Wft heeft de AFM tot taak het gedragstoezicht op financiële markten uit te oefenen. Artikel 1:72 Wft bepaalt dat beide toezichthoudende bestuursorganen natuurlijke personen aan zullen wijzen als toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb. Deze toezichthouders beschikken rechtstreeks over de bevoegdheden van titel 5.2. Awb, hoewel artikel 1:73 Wft daarop enkele beperkingen aanbrengt.119 Ook DNB en de AFM als bestuursorganen beschikken echter over (enkele) bevoegdheden zoals geformuleerd in titel 5.2. Awb.120 Evenals de Wabo bevat de wettekst van de Wft aldus taakstellingen ten aanzien van toezicht en ook met betrekking tot de Wft vloeit uit deze taakstellingen mijns inziens geen plicht voort om in de regel toezicht te houden. De Wft bepaalt immers niet op welke wijze invulling moet worden gegeven aan deze taak. De beide tot toezicht bevoegde bestuursorganen zijn bij de uitvoering van hun taak derhalve belast met de wettelijke plicht van een zorgvuldige belangenafweging ex artikel 3:4 lid 1 Awb, maar deze belangenafweging wordt niet 116
En dientengevolge tot het aanwijzen van toezichthouders in de zin van artikel 5:11 Awb. Prudentieel toezicht is gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector, zie artikel 1:24 lid 1 Wft. 118 Gedragstoezicht is gericht op ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten, zie artikel 1:25 lid 1 Wft. 119 Zo beschikken de toezichthouders niet over de bevoegdheden geformuleerd in de artikelen 5:18 en 5:19 Awb, aldus artikel 1:73 lid 1 Wft. Zie ook Grundmann- Van de Krol 2012, p. 710. 120 Zo bepaalt artikel 1:74 lid 2 Wft dat de artikelen 5:13 en 5:20 Awb van overeenkomstige toepassing zijn met betrekking tot de in lid 1 van dat artikel genoemde bevoegdheid van DNB en de AFM om inlichtingen te vorderen. 117
34
‘ingekleurd’ door een (met de plicht om in de regel sanctionerend op te treden vergelijkbare) plicht om in de regel toezicht te houden.121 Opgemerkt moet worden dat in het financiële bestuursrecht bovendien sprake is van het zogenaamde toezichthouderdilemma. Het toezichthouderdilemma houdt in dat enerzijds de belangen van professionele marktpartijen en cliënten op de lange termijn gediend worden door gebonden handhaving, maar anderzijds is het op korte termijn evenzeer in hun belang dat het vertrouwen in en de continuïteit van de bedrijfsvoering van de overtredende financiële onderneming wordt gehandhaafd. 122 Hoewel de naam toezichthouderdilemma wellicht anders doet vermoeden, is het ten aanzien van dit verschijnsel uiterst moeilijk een grens te trekken tussen toezicht enerzijds en sanctionering anderzijds. Het toezichthouderdilemma speelt in feite zowel ten aanzien van de fase van toezicht, als ten aanzien van de fase van sanctionering een rol, aangezien deze fasen in het financiële bestuursrecht amper te onderscheiden zijn.123 Een oorzaak voor dit ontbreken van een duidelijk onderscheid in fasen wordt naar mijn oordeel gevonden in het feit dat de toezichthouders van de Wft, DNB en de AFM, geen toezichthouder ‘pur sang’ zijn.124 DNB en de AFM houden immers niet alleen toezicht, zij leggen tevens (herstel-) sancties op en houden zich ook bezig met de tenuitvoerlegging van deze (herstel-) sancties.125 Dientengevolge is het bijzonder moeilijk om het toezichthouderdilemma te ‘plaatsen’ in één van de drie fasen van handhaving: toezicht, sanctionering en tenuitvoerlegging. Wat daar ook van zij: het toezichthouderdilemma brengt mijns inziens met zich dat het bestaan van een plicht om in de regel toezicht te houden niet aannemelijk is. Kennisneming van de parlementaire geschiedenis van de Wft leert vervolgens dat er, in tegenstelling tot bij de Awb en de Wabo, bij de totstandkoming van deze wet wel aandacht is besteed aan de plicht om in de regel toezicht te houden/te handhaven. Uit de memorie van toelichting bij de Wft kan worden opgemaakt dat de toezichthouder bij het aanwenden van zijn bevoegdheden ten aanzien van zowel toezicht als handhaving126 beschikt over een aanzienlijke discretionaire ruimte. ‘De bevoegdheden kunnen daarom worden ingezet waar dit ten behoeve van het toezicht op de naleving dan wel handhaving nodig wordt geacht 121
Belangen die het bestuursorgaan in het kader van artikel 3:4 lid 1 Awb moet afwegen ten aanzien van toezicht zijn onder meer de eigen beperkingen in capaciteit, de prioriteiten die het bestuursorgaan dientengevolge heeft moeten stellen en de belangen van de burger die gediend zijn met het houden van (voldoende) toezicht. Uit de wettelijke bewoordingen van de Wft blijkt mijns inziens echter niet dat het bestuursorgaan in die te maken belangenafweging een bijzonder gewicht dient toe te kennen aan ‘het algemeen belang dat gediend is met het houden van toezicht.’ Met andere woorden: er geldt naar mijn oordeel geen verzwaarde motiveringsplicht indien het bestuursorgaan na een zorgvuldige belangenafweging bijvoorbeeld besluit om in bepaalde gevallen geen actief toezicht te houden. 122 Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 19 (MvT). 123 In die zin kan gesteld worden dat de term niet helemaal zuiver is. 124 Zoals reeds opgemerkt zijn zij ook geen toezichthouder in de zin van artikel 5:11 Awb. Zie daaromtrent ook Verhey & Verheij 2005, p. 265-266. Beide auteurs kwalificeren het als ‘ongelukkig’ dat de Wft het woord toezichthouder in een andere betekenis gebruikt dan de Awb. 125 Zo volgt uit de op sanctionering betrekking hebbende artikelen 1:75 tot en met 1:80 Wft dat de bevoegde toezichthouder, na constatering van een overtreding van de Wft, ook bevoegd is tot handhaving (in de zin van het opleggen van een sanctie) over te gaan. 126 Opgemerkt moet worden dat de wetgever hier met de term handhaving kennelijk de fase van de sanctionering aanduidt. 35
door de toezichthouders,’ aldus de memorie van toelichting. Wel wordt door de wetgever aangetekend dat ‘alle geschreven en ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur daarbij in acht dienen te worden genomen.’127 Aldus kan geconcludeerd worden dat, evenals bij de Awb en de Wabo, ook de wettekst van de Wft geen aanknopingspunten biedt voor het aannemen van een (wettelijke) plicht om in de regel toezicht te houden. Waar in de parlementaire geschiedenis van respectievelijk de Awb en de Wabo echter niet of nauwelijks aandacht is besteed aan het thema toezicht, is dit met betrekking tot de Wft anders. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wft volgt immers dat de aanzienlijke discretionaire ruimte waar de toezichthouder van de Wft over beschikt bij het aanwenden van zijn bevoegdheden, een bewuste keuze van de wetgever is. 2.2.4.2. Beleid in de Wft
Ook ten aanzien van handhavingsbeleid in het financiële bestuursrecht zal gekeken moeten worden naar het wettelijke kader dat de Wft daaromtrent biedt. De Wft kent verschillende bepalingen ten aanzien waarvan is bepaald dat een nadere uitwerking kan plaatsvinden bij of krachtens AMvB dan wel bij of krachtens ministeriële regeling.128 Bij AMvB kan dan weer zijn bepaald dat de toezichthouders AFM en DNB in nadere regels uitwerking zullen geven aan hetgeen bepaald is bij de desbetreffende AMvB.129 Deze zogenaamde toezichthouderregels moeten echter niet verward worden met de beleidsregels die AFM en DNB op grond van de Awb op kunnen stellen ten aanzien van de uitoefening van hun toezicht- en handhavingsbevoegdheden.130 Zo is de ‘algemene’ nota ‘Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank’ van 10 juli 2008 131 een beleidsregel in de zin van artikel 1:3 lid 4 Awb juncto artikel 4:81 lid 1 Awb en derhalve strikt genomen niet gebaseerd op de Wft.132 Van een plicht tot het vaststellen van handhavingsbeleid en het stellen van kwaliteitseisen daaraan, waarvan sprake is in de Wabo en het Bor, is in de Wft geen sprake. De wetgever lijkt op het gebied van het financiële bestuursrecht DNB en de AFM aldus de vrije hand te laten bij het in het kader van handhaving vaststellen van beleid.133
127
Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 19 (MvT). Vgl. p. 18 van de memorie van toelichting waar zelfs gesteld wordt dat deze beoordelingsruimte, vaak in combinatie met beleidsvrijheid, essentieel is voor een slagvaardig financieel toezicht. 128 Zie bijvoorbeeld artikel 1:80 lid 2 Wft waarin ten aanzien van de bevoegdheid een bestuurlijke boete op te leggen, is bepaald: Bij algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de uitoefening van de bevoegdheid, bedoeld in het eerste lid. Artikel 1:79 lid 2 Wft bepaalt ten aanzien van de bevoegdheid een last onder dwangsom op te leggen, dat bij ministeriele regeling regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de uitoefening van deze bevoegdheid. 129 De nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, afkomstig van de AFM, vormt hier een voorbeeld van. 130 Grundmann- Van de Krol 2012, p. 22-23. 131 Stcrt. 11 juli 2008, nr. 132, p. 30. 132 Pijpers 2010, p. 74. 133 Uiteraard zijn de vereisten van artikel 1:3 lid 4 Awb juncto de artikelen 4:81 tot en met 4:84 Awb onverkort van toepassing op het vaststellen van handhavingsbeleid door DNB en de AFM. 36
2.2.5. De praktijk: het (toezicht-)beleid van DNB en de AFM In het voorgaande is besproken wat de Wft bepaalt ten aanzien van toezicht en (toezicht-) beleid. Geconcludeerd is onder meer dat, naar de letter van de wet, mijns inziens geen sprake is van een plicht om in de regel toezicht te houden in het financiële bestuursrecht. Tevens is opgemerkt dat de wetgever DNB en de AFM de vrije hand lijkt te laten in het kader van het vaststellen van (toezicht-)beleid. Interessant is nu om te bekijken hoe hier in de praktijk door DNB en de AFM mee omgesprongen wordt. DNB en de AFM hebben gezamenlijk handhavingsbeleid vastgesteld en gepubliceerd in juli 2008.134 In mei 2011 publiceerden de AFM en DNB op hun website een nadere toelichting op dit handhavingsbeleid.135 Doel hiervan was het tegemoet komen aan de wens vanuit de markt tot meer openheid van zaken over de door de AFM en DNB gemaakte afwegingen bij (de wijze van) handhaving. De toelichting richt zich echter met name op de fase van sanctionering en niet op de fase van toezicht. De toelichting is daarbij zeer beknopt en Leliveld betwijfelt zelfs de waarde ervan voor de praktijk.136 Ten aanzien van toezicht zal derhalve in het bijzonder naar het handhavingsbeleid moeten worden gekeken. Beziet men dit handhavingsbeleid in het kader van het houden van toezicht dan wordt duidelijk dat ook hierin de nadruk op sanctionering lijkt te liggen.137 Wel moet worden opgemerkt dat door DNB en de AFM geen onderscheid lijkt te worden aangebracht tussen toezicht en sanctionering. Deze opvatting is niet verwonderlijk gezien het feit dat DNB en de AFM zowel toezicht houden als (herstel-)sancties op- en ten uitvoer leggen,138 maar het is mijns inziens geen juiste opvatting.139 DNB en de AFM hanteren in hun beleid, met het oog op de beschikbare capaciteit, een risicogebaseerde aanpak. De hoogste risico’s gelden daarbij als prioriteiten. In tegenstelling tot het omgevingsrecht (hoofdstuk 7 Bor) schrijft de Wft een dergelijke risicoanalyse echter niet voor. In die zin doet zich ten aanzien van het handhavingsbeleid van DNB en AFM dan ook geen wettelijke plicht tot een adequate en behoorlijke uitvoering van het beleid gevoelen. Geconcludeerd kan worden dat het financiële bestuursrecht een veel repressievere inslag lijkt te kennen dan het omgevingsrecht. Gelet op de verschillen in het wettelijke kader wekt dit overigens geen verwondering. De wetgever heeft DNB en de AFM in het kader van de Wft niet alleen (bewust) toegerust met de nodige beleids- en beoordelingsvrijheid ten aanzien van handhaving, maar tevens de vrije hand gelaten ten aanzien van het vaststellen van handhavingsbeleid (toezichtbeleid daaronder begrepen). Dit in tegenstelling tot het omgevingsrecht waar het Bor niet alleen bepaalt dat het bestuursorgaan handhavingsbeleid dient vast te stellen, maar ook de procedurele (kwaliteits-)eisen formuleert waaraan het handhavingsbeleid, toezicht(-beleid) daaronder begrepen, moet voldoen.
134
Stcrt. 2008, 132 (Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële markten en De Nederlandsche Bank). . 136 Leliveld 2011, p. 237-239. 137 Uitsluitend paragraaf 2 en 3 zijn (min of meer) van toepassing op toezicht. 138 Zie in dit kader ook hetgeen ik eerder heb opgemerkt met betrekking tot het toezichthouderdilemma. 139 Handhaving moet naar mijn oordeel immers onderscheiden worden in drie verschillende fasen, te weten: toezicht, sanctionering en tenuitvoerlegging. 37 135
2.3. Toezicht in de bestuursrechtspraak en de bestuursrechtelijke literatuur In paragraaf 2.2. is het wettelijke kader ten aanzien van het houden van toezicht (en toezichtbeleid) geschetst. Het thema toezicht komt echter ook aan de orde in de bestuursrechtspraak en in de bestuursrechtelijke literatuur. In het navolgende wordt derhalve aandacht besteed aan het standpunt van de Afdeling en het College ten aanzien van het houden van toezicht op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht. Voorts komt het standpunt in de bestuursrechtelijke literatuur ten aanzien van het houden van toezicht aan de orde.140 Vervolgens wordt gekeken wat de standpunten in de bestuursrechtelijke jurisprudentie en literatuur betekenen voor het (in de praktijk) in handhavingsbeleid vastleggen van toezicht. Allereerst moet echter worden opgemerkt dat er ten aanzien van bestuursrechtelijk onderzoek naar toezicht enkele complicaties gelden. 2.3.1. Enkele complicaties ten aanzien van bestuursrechtelijk onderzoek naar toezicht Een eerste complicatie ziet op het feit dat (de uitoefening van) toezicht relatief weinig aan een beoordeling van de bestuursrechter onderworpen is (geweest). Waar er ten aanzien van de fase van sanctieoplegging voldoende bestuursrechtelijke jurisprudentie voor handen is, komt het thema toezicht slechts in enkele gevallen aan de orde bij de bestuursrechter. Dit doet zich met name voor ten aanzien van het omgevingsrecht en in mindere mate ten aanzien van het financiële bestuursrecht. Oorzaak hiervan is het feit dat een (herstel-)sanctie bij besluit wordt opgelegd en dientengevolge aan een beoordeling van de bestuursrechter onderworpen is. Het uitoefenen van toezicht daarentegen vormt een feitelijke handeling en levert dientengevolge geen besluit in de zin van de Awb op. Als gevolg hiervan is (het uitoefenen van) toezicht slechts in beperkte mate ter beoordeling van de bestuursrechter gekomen.141 Algemene conclusies zijn daardoor moeilijk(-er) te trekken. Dat er weinig jurisprudentie voor handen is ten aanzien van toezicht, heeft er waarschijnlijk aan bijgedragen dat in de bestuursrechtelijke literatuur verhoudingsgewijs meer aandacht is voor de sanctie(-oplegging) dan voor de andere handhavingsfasen: toezicht en tenuitvoerlegging.142 Punt van zorg daarbij is het feit dat in de rechtspraak en in de literatuur in algemene zin gesproken wordt over de plicht om in de regel te handhaven, terwijl deze plicht de facto alleen op de fase van de sanctieoplegging ziet.143 Handhaving kan daardoor 140
Opgemerkt moet worden dat in deze scriptie geen aandacht zal worden besteed aan de aansprakelijkheid van toezichthouders bij falend toezicht. De daarin geïnteresseerde lezer zij verwezen naar onder andere De Haan, Drupsteen & Fernhout/ Schlössels & Zijlstra 2010, p. 1456 waar een uitgebreide selectie van literatuur aangaande overheidstoezicht en –aansprakelijkheid is opgenomen. Tevens wordt verwezen naar Albers die in verschillende artikelen in gaat op toezichthoudersaansprakelijkheid. Zie bijvoorbeeld Albers 2005b, p. 482-496 en Albers 2007-15, p. 94-105. 141 Michiels is van oordeel dat de bestuursrechter veelal niet toekomt aan het thema toezicht, omdat de meeste zaken gaan over een overtreding die hoe dan ook aan het licht is gekomen. Michiels 2011, p. 85. 142 Met betrekking tot de tenuitvoerlegging moet echter opgemerkt worden dat hierin inmiddels een kentering is ontstaan ten gevolge van de introductie van, met name, de invorderingsbeschikking. 143 Het zou dan ook zuiverder zijn om niet te spreken van een plicht om in de regel te handhaven, maar van een plicht om in de regel een (herstel-)sanctie op te leggen (na constatering van een overtreding). In gelijke zin Michiels 2011, p. 85. 38
eenvoudig worden vereenzelvigd met het opleggen van een (herstel-)sanctie, hetgeen mijns inziens onjuist is en derhalve moet worden voorkomen. Handhaving moet immers, zoals eerder aangegeven, worden onderscheiden in drie fasen, te weten: toezicht, sanctieoplegging en tenuitvoerlegging van de sanctie. Ten aanzien van de fasen toezicht en tenuitvoerlegging moet vervolgens afzonderlijk worden bepaald of het bestuursorgaan bij de uitvoering van de desbetreffende taak, evenals bij de fase van sanctionering, te maken heeft met een ‘in de regel-verplichting’144 en wat dit betekent voor het in handhavingsbeleid vervatten van die fase. Een laatste punt van aandacht is de vraag of voor het bestuursrecht in het algemeen geconcludeerd kan worden of er sprake is van een plicht om in de regel toezicht te houden en wat dit (in de praktijk) betekent voor het in handhavingsbeleid vervatten van toezicht. Mijns inziens is dit niet mogelijk. Het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht moeten, als verschillende rechtsgebieden, ieder op hun eigen merites beoordeeld worden. Zo moet ten aanzien van het financiële bestuursrecht onder meer meegewogen worden dat de wetgever in het toezichthouderdilemma een belangrijk argument heeft gezien om ten aanzien van toezicht te kiezen voor een aanzienlijke discretionaire ruimte.145 In het navolgende bespreek ik de jurisprudentie en de standpunten in de literatuur ten aanzien van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht dan ook afzonderlijk. 2.3.2. Toezicht in de omgevingsrechtelijke jurisprudentie en literatuur 2.3.2.1. Geen duidelijke lijn in beperkte omgevingsrechtelijke jurisprudentie ten aanzien van toezicht
Met betrekking tot het omgevingsrecht bestaat er voldoende jurisprudentie omtrent de plicht om in de regel te handhaven. Deze jurisprudentie ziet echter op de fase waarin een (herstel-)sanctie wordt opgelegd. Er zijn slechts enkele uitspraken van de Afdeling die zien op de daaraan voorafgaande fase van toezicht. Zo heeft de Afdeling in een uitspraak van 17 september 2008 bepaald dat het bestuursorgaan bij serieuze klachten van derden in beginsel onverwijld toezichthouders naar de inrichting dient te sturen.146 Michiels benadrukt het nut van deze uitspraak, ‘omdat er in ons bestuursrecht nauwelijks normen voor de 144
In het geval van een ‘in de regel-verplichting’ wordt de wettelijke plicht van een zorgvuldige belangenafweging ex artikel 3:4 lid 1 Awb ‘ingekleurd.’ Belangen die het bestuursorgaan in het kader van artikel 3:4 lid 1 Awb moet afwegen, zijn onder meer de eigen beperkingen in capaciteit, de prioriteiten die het bestuursorgaan dientengevolge heeft moeten stellen en de belangen van de burger. In het geval dat er sprake is van een ‘in de regel-verplichting’ zal het bestuursorgaan in die te maken belangenafweging echter een bijzonder gewicht moeten toekennen aan ‘het algemeen belang dat gediend is met handhaving.’ Met andere woorden: er geldt in dat geval voor het bestuursorgaan een verzwaarde motiveringsplicht indien het bestuursorgaan na een zorgvuldige belangenafweging besluit om in bepaalde gevallen geen actief toezicht te houden dan wel besluit de opgelegde herstelsanctie niet te effectueren. 145 Reeds is opgemerkt dat het ten aanzien van dit verschijnsel uiterst moeilijk is een grens te trekken tussen toezicht enerzijds en sanctionering anderzijds. Het toezichthouderdilemma speelt in feite zowel ten aanzien van de fase van toezicht, als ten aanzien van de fase van sanctionering een rol, aangezien deze fasen in het financiële bestuursrecht amper te onderscheiden zijn. Dit valt ook op te maken uit de memorie van toelichting bij de Wft waar de wetgever de noodzaak van de nodige beleidsvrijheid ten aanzien van zowel toezicht als sanctionering in het financiële bestuursrecht lijkt te koppelen aan het bestaan van het toezichthouderdilemma. Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 18-19 (MvT). 146 ABRvS 17 september 2008, AB 2008, 320, m.nt. Michiels. 39
frequentie, het tijdstip waarop, et cetera van toezichtbezoeken zijn.’147 In een uitspraak uit 2009148 waarbij appellanten onder meer klaagden dat het uitvoeren van een controle door meer dan vijf toezichthouders strijd met artikel 5:13 Awb opleverde, overwoog de Afdeling: ‘De burgemeester komt bij het vaststellen van de wijze waarop de door toezichthouders uit te voeren controles worden ingericht, een ruime mate van beleidsvrijheid toe. 149
Vermelding verdient ten slotte nog de uitspraak ‘Hek- en bouwwerken Wijk bij Duurstede’ uit 2007.150 In die zaak achtte de Afdeling het aanvaardbaar dat het bestuursorgaan in de handhavingsnota weliswaar had vastgelegd dat bij klachten actie zou worden ondernomen, maar er in de praktijk voor had gekozen in de eerste plaats op te treden tegen recente overtredingen en illegaal gebruik. Dit vanwege de grote hoeveelheid overtredingen in het buitengebied en de beperkt inzetbare capaciteit binnen het bestuursorgaan. 151 Van een duidelijke lijn en normering van (de uitoefening van) toezicht in de jurisprudentie van de Afdeling, kan op basis van een dergelijk beperkt aantal uitspraken niet gesproken worden. Evenmin wordt duidelijk of de Afdeling met deze beperkte jurisprudentie een plicht om in de regel toezicht te houden beoogt. In de uitspraken van 2007 en 2009 staat de discretionaire ruimte van het bevoegde gezag ten aanzien van toezicht immers voorop, waar in de uitspraak van 2008 het bevoegde gezag een tik op de vingers krijgt vanwege ‘stilzitten’ na herhaalde, serieuze klachten van derden. Opgemerkt moet daarbij worden dat in 2007 de aanwezigheid van klachten van derden (nog) niet leek te prevaleren boven de beperkte capaciteit, en de daaruit voortvloeiende prioriteitenstelling, van het bestuursorgaan. Het lijkt er aldus op dat naar het oordeel van de Afdeling wel sprake is van beleidsvrijheid ten aanzien van toezicht, maar dat deze niet zover reikt dat het bevoegde gezag er ook voor kan kiezen helemaal niet te reageren op verzoeken om toezicht. Dit zou betekenen dat er geen sprake is van een plicht om in de regel toezicht te houden, maar mogelijk wel van een ‘ondergrens’: een plicht om adequaat toezicht te houden.152
147
Zie de noot van Michiels bij ABRvS 17 september 2008, AB 2008, 320 waarin hij overigens ook nog lijkt te willen wijzen op het feit dat de wetgever geen normen voor toezicht heeft geformuleerd: ‘Hier wordt door de rechter een norm voor een bepaalde toezichtsverplichting geformuleerd, die aanspreekt en een zekere innerlijke logica kent.’ 148 ABRvS 16 september 2009, AB 2010, 7, m.nt. Vermeer. Het betrof hier overigens toezicht in het kader van de Algemene Politieverordening voor ‘s- Gravenhage 1982. 149 ABRvS 16 september 2009, AB 2010, 7, m.nt. Vermeer, r.o. 2.5.3. Aldus viel volgens de Afdeling niet in te zien dat het verrichten van de controle door een groter aantal personen dan volgens [appellanten] te doen gebruikelijk was, in strijd is met artikel 5:13 van de Awb. 150 ABRvS 7 februari 2007, JB 2007, 67. 151 ABRvS 7 februari 2007, JB 2007, 67, r.o. 2.4. 152 De aanwezigheid van klachten/verzoeken van derden zal hierbij een belangrijke rol spelen. In paragraaf 2.3.2.2. en 2.3.2.3. wordt nader ingegaan op de plicht om adequaat toezicht te houden. 40
2.3.2.2. Duiding van de toezichtjurisprudentie: geen consensus in de bestuursrechtelijke literatuur
Hoe moet de beperkte toezichtjurisprudentie van de Afdeling worden geduid?153 Vormt het houden van toezicht, conform de letter van de wet, een discretionaire bevoegdheid voor het bevoegde gezag of heeft de Afdeling een plicht om in de regel toezicht te houden beoogd? In de literatuur worden verschillende standpunten aangetroffen.154 Michiels constateert in 2006 dat de handhavingsjurisprudentie die (tot op dat moment) voorhanden is, uitsluitend op het opleggen van (herstel-)sancties ziet. Deze jurisprudentie kan naar zijn oordeel ‘geen antwoord verschaffen op de vraag wanneer, hoe vaak en hoe intensief toezicht moet worden gehouden.’155 Enige jaren later, in 2011, is Michiels nog immer van oordeel dat de jurisprudentie geen snel en eenvoudig antwoord biedt op (onder meer) de vraag of het met betrekking tot de plicht om in de regel te handhaven alleen om (herstel-)sancties of ook om toezicht gaat. Op basis van de beperkte jurisprudentie die wel voorhanden is,156 kan naar het oordeel van Michiels enkel worden opgemaakt dat als er in een concreet geval serieuze en herhaalde klachten zijn, het orgaan verplicht is daarnaar onderzoek te doen. Een algemene plicht om naar alle mogelijke overtredingen onderzoek te doen, is hiermee echter niet gegeven. Michiels verklaart dit door erop te wijzen dat de bestuursrechter veelal niet toekomt aan de vraag of toezicht moet worden uitgeoefend, doordat de meeste zaken gaan over een overtreding die hoe dan ook aan het licht is gekomen. Daarnaast wordt door Michiels gewezen op het feit dat het voor bestuursorganen praktisch onmogelijk zou zijn om te voldoen aan een plicht om in de regel toezicht te houden. Hiervoor is simpelweg onvoldoende capaciteit beschikbaar.157 Eind 2012 concludeert Michiels wederom dat er (alleen al) om praktische redenen geen grond bestaat voor een plicht om in de regel toezicht te houden. Zijns inziens mag wel van het bestuursorgaan worden verwacht dat het toezichtbeleid (tevens inhoudende een prioriteitenstelling) voert en dat het een onderzoek in stelt indien het serieuze klachten van derden ontvangt en/of concrete aanwijzingen heeft dat er sprake is van een overtreding.158 Damen e.a.159 en Vermeer160 zijn, met verwijzing naar de uitspraak ‘Hek- en bouwwerken Wijk bij Duurstede’ uit 2007,161 van opvatting dat aldus aanvaard wordt dat het bestuursorgaan, gelet op de beperkte capaciteit, prioriteiten mag aanbrengen in het uitoefenen van toezicht. Vermeer concludeert vervolgens dat deze mogelijkheid van prioritering van het toezicht uitsluit dat er sprake is van een plicht om in de regel toezicht te houden. Op basis van redelijk te achten prioriteringsbeleid bestaat er voor het bestuursorgaan immers ruimte om niet achter alle mogelijke overtredingen aan te gaan. Een plicht om in de regel toezicht te houden, zou daarentegen betekenen dat het bevoegde gezag in beginsel verplicht is alle overtredingen te signaleren, zodat daartegen in de regel 153
De vraagstelling is ontleend aan Van der Keur 2007, p. 15. In dit kader moet opgemerkt worden dat in algemene bestuursrechtelijke handboeken betrekkelijk weinig wordt ingegaan op het vraagstuk of toezicht genormeerd wordt door de plicht om in de regel te handhaven. 155 Michiels 2006, p. 11. 156 Met verwijzing naar ABRvS 17 september 2008, AB 2008, 320, m.nt. Michiels. 157 Michiels 2011, p. 85. 158 Michiels 2012, p. 175. In gelijke zin Klap 2012, p. 334. 159 Damen e.a. 2013, p. 733-734. 160 Vermeer 2011, p. 62. 161 ABRvS 7 februari 2007, JB 2007, 67. 41 154
ook sanctionerend kan worden opgetreden. De beperkte capaciteit die een bestuursorgaan heeft, staat dit echter in de weg.162 Evenals Michiels plaatst Vermeer de kanttekening dat naar zijn oordeel wel sprake is van een plicht om adequaat toezicht te houden. Onder adequaat toezicht moet volgens Vermeer allereerst worden verstaan dat het bestuursorgaan handhavingsbeleid vaststelt waarin ten aanzien van toezicht prioriteiten worden gesteld. Voorts moet een uitvoeringsprogramma inzicht bieden in de wijze waarop het bestuursorgaan hier in de (toezicht-)praktijk uitvoering aan gaat geven. De beperkte capaciteit die het bestuursorgaan heeft, moet bovendien zowel in kwantitatief opzicht als in kwalitatief opzicht toereikend zijn om het toezichtbeleid en het uitvoeringsprogramma goed uit te kunnen voeren. Het bestuursorgaan moet daarbij in het beleid ruimte houden om in incidentele gevallen buiten de geprioriteerde gebieden toezicht uit te oefenen, zo besluit Vermeer.163 Van Rossum daarentegen lijkt van oordeel dat de plicht om in de regel te handhaven wel degelijk ook het toezicht normeert.164 Een verband met de (beperkte) toezichtjurisprudentie legt zij daarbij niet. Ook Albers165 en Van Dam166 hanteren een opvatting die geheel los staat van de zojuist besproken toezichtjurisprudentie. Beiden zijn van oordeel dat, in ieder geval ten aanzien van het omgevingsrecht, een plicht om in de regel toezicht te houden moet worden aangenomen. Dit gelijkluidende oordeel baseren zij echter op verschillende grondslagen. Zo zoekt Albers aansluiting bij de jurisprudentie van de Afdeling inzake de plicht om in de regel te handhaven. Albers toont zich hier een groot voorstander van en is van oordeel dat deze plicht als algemeen uitgangspunt in het bestuursrecht heeft te gelden. Naar het oordeel van Albers is er dan ook geen sprake van een daadwerkelijk beleidsvrije toezicht- en handhavingsbevoegdheid, maar worden deze bevoegdheden genormeerd door de plicht om in de regel te handhaven. De wetgever heeft, aldus Albers, met de formulering van toezichten handhavingstaken als bevoegdheid, met name ruimte willen bieden om in uitzonderlijke gevallen af te kunnen zien van (toezicht en) handhaving.167 Van Dam baseert de plicht om in de regel toezicht te houden überhaupt niet op jurisprudentie van de Afdeling, maar op het ongeschreven recht. Hij doet daarbij allereerst een beroep op het vertrouwensbeginsel: de burger moet erop kunnen vertrouwen dat het bevoegde gezag toeziet op naleving van regels die zijzelf gesteld heeft. Voorts wijst hij op het kennis- en kundeoverschot bij het bevoegde gezag: het bevoegde gezag kan niet alleen op de hoogte zijn van risico’s en overtredingen, maar bezit ook de bevoegdheid en kunde om hier iets tegen te doen. Ten slotte hanteert Van Dam het rechtspolitieke argument dat de geringe afstand tussen vergunninghouders en de toezichthoudende overheid ertoe kan
162
Vermeer 2011, p. 62. Vermeer 2011, p. 62-63. Opgemerkt moet worden dat Vermeer hiermee de kwaliteitseisen benoemd die hoofdstuk 7 van het Bor stelt ten aanzien van een professioneel handhavingsproces. Zie in gelijke zin ook Klap 2012, p. 335. 164 Van Rossum 2005, p. 37-40. 165 Zie bijvoorbeeld Albers 2004, p. 233-243 en Albers 2005b, p. 482-496. 166 Van Dam 2002, p. 103-123. 167 Albers 2005b, p. 488-489. Uit recentere publicaties van de hand van Albers kan opgemaakt worden dat zij nog immer een voorstander is van de plicht om in de regel te handhaven (als algemeen uitgangspunt in het bestuursrecht). Zie bijvoorbeeld Albers & Heinen 2010, p. 501-510. 42 163
leiden dat het bevoegde gezag te veel oog heeft voor de belangen van vergunninghouders en dientengevolge de belangen van derden uit het oog verliest.168 2.3.2.3. Conclusie: geen plicht om in de regel toezicht te houden, wel een plicht tot adequaat toezicht
De standpunten in de literatuur ten aanzien van de vraag hoe de beperkte toezichtjurisprudentie van de Afdeling moet worden geduid, verschillen sterk. Waar Michiels, Vermeer en Damen e.a. van oordeel zijn dat er geen sprake is van een plicht om in de regel toezicht te houden, lijken Van Rossum, Albers en Van Dam de mening toegedaan dat van een dergelijke ‘in de regel-verplichting’ wel degelijk sprake is. Met eerstgenoemde auteurs ben ik van mening dat de beperkte toezichtjurisprudentie van de Afdeling niet duidt op een plicht om in de regel toezicht te houden. Weliswaar heeft de Afdeling in een uitspraak van 17 september 2008169 bepaald dat het bestuursorgaan bij serieuze klachten van derden in beginsel onverwijld toezichthouders naar de inrichting dient te sturen, maar deze uitspraak duidt naar mijn mening niet op een plicht om in de regel toezicht te houden. Op basis van de uitspraak uit 2008, gelezen in combinatie met de genoemde uitspraken uit 2007170 en 2009,171 kan immers geconcludeerd worden dat het houden van toezicht als discretionaire bevoegdheid heeft te gelden, hoewel deze aan het bevoegde gezag toekomende vrijheid niet onbegrensd is. Als ondergrens heeft in dat kader te gelden dat op het bestuursorgaan wel de plicht rust om op adequate wijze toezicht te houden.172 Door Michiels en Vermeer173 wordt er bovendien terecht op gewezen dat het voor bestuursorganen praktisch gezien onmogelijk is om te voldoen aan een plicht om in de regel toezicht te houden. Tegelijkertijd overtuigt de argumentatie van Van Rossum, Albers en Van Dam, dat er wel degelijk sprake zou (moeten) zijn van een plicht om in de regel toezicht te houden, naar mijn oordeel niet. Zo lijkt Albers te miskennen dat de plicht om in de regel te handhaven uitsluitend op de (fase van) sanctieoplegging ziet. Daarbij wijst de omgevingsrechtelijke jurisprudentie van de Afdeling er mijns inziens niet op dat de ‘in de regel-verplichting’ dusdanig ‘algemeen’ moet worden aangemerkt, dat deze ook voor het houden van toezicht onverkort heeft te gelden. Integendeel, de beperkte toezichtjurisprudentie die voorhanden is, geeft juist blijk van discretionaire ruimte. Voorts blijft onduidelijk waar Albers haar oordeel op baseert dat ‘de wetgever met de formulering van toezicht- en handhavingstaken als bevoegdheid, met name ruimte heeft willen bieden om in uitzonderlijke gevallen af te kunnen zien van toezicht en handhaving.’ Noch de wettekst noch de parlementaire geschiedenis biedt hier mijns inziens aanknopingspunten voor. Met betrekking tot de door Van Dam genoemde argumenten kan ik me hooguit vinden in het argument van het vertrouwensbeginsel.174 Bij zowel het gepretendeerde kennis- en kundeoverschot van de
168
Van Dam 2002, p. 112-113. ABRvS 17 september 2008, AB 2008, 320, m.nt. Michiels. 170 ABRvS 7 februari 2007, JB 2007, 67. 171 ABRvS 16 september 2009, AB 2010, 7, m.nt. Vermeer. 172 Op de plicht om adequaat toezicht te houden, zal in het navolgende nader worden ingegaan. 173 Maar ook Klap wijst daarop. Zie Klap 2012, p. 334. 174 Dit enkele argument is mijns inziens echter te mager om daar, in weerwil van de wettekst en de toezichtjurisprudentie, een plicht om in de regel toezicht te houden op te baseren. 43 169
overheid als het rechtspolitieke argument moeten mijns inziens vraagtekens worden geplaatst. Waar valt immers uit af te leiden dat dit inderdaad zo is?175 Aldus kan geconcludeerd worden dat er geen sprake is van een plicht om in de regel toezicht te houden. Desondanks is het bestuursorgaan (ook) niet geheel ‘vrij’ met betrekking tot het houden van toezicht. Met Michiels en Vermeer ben ik van oordeel dat van het bestuursorgaan wordt verwacht dat het op adequate wijze toezicht houdt. Wat moet hier echter onder worden verstaan? In overeenstemming met hoofdstuk 7 van het Bor dient het bestuursorgaan toezichtbeleid vast te stellen waarin (toezicht-)prioriteiten worden opgenomen. Door middel van het uitvoeringsprogramma moet vervolgens blijken hoe het bestuursorgaan hier uitvoering aan gaat geven en de capaciteit binnen het bestuursorgaan dient voldoende te zijn om het (toezicht-)beleid uit te kunnen voeren. Door de Afdeling is voorts bepaald dat het stil blijven zitten van het bestuursorgaan in het geval dat er bij herhaling serieuze klachten en verzoeken tot het uitoefenen van toezicht zijn binnengekomen, als inadequaat toezicht houden wordt aangemerkt.176 Voor het neerleggen van toezicht in handhavingsbeleid brengt dit met zich dat het bestuursorgaan in het (toezicht-)beleid ruimte dient te houden om in onvoorziene gevallen (waarbij er sprake is van serieuze klachten van derden) toezicht uit te kunnen oefenen.177 De aanwezigheid van serieuze klachten van derden vormt immers een ‘omslagpunt’: het bestuursorgaan mag in het kader van redelijk te achten handhavingsbeleid prioriteiten aanbrengen in het uitoefenen van toezicht, maar op het moment dat een derde een serieuze klacht indient, noopt de plicht om adequaat toezicht te houden ertoe dat het bestuursorgaan in beginsel onverwijld toezichthouders stuurt, ongeacht de aan die taak toegekende prioriteit. Zo zijn gedeputeerde staten van de provincie Gelderland niet verplicht om actief toe te zien dat de traumahelikopter van het UMC St. Radboud de vastgestelde aanvliegroute hanteert indien daar een lage prioriteit aan is toegekend. Als omwonenden echter klachten indienen dat zij aanzienlijke geluidhinder ervaren doordat de traumahelikopter (in strijd met de vastgestelde aanvliegroute) meermaals over de woonwijk aan komt vliegen, kan dit veranderen en zal het provinciebestuur van Gelderland in beginsel toezichthouders moeten sturen. Opgemerkt moet worden dat het wel om serieuze klachten van derden moet gaan, maar wat moet hieronder worden verstaan? Artikel 5:7 Awb biedt daartoe een aanknopingspunt. Het artikel bepaalt dat een herstelsanctie ook kan worden opgelegd zodra het gevaar voor overtreding klaarblijkelijk dreigt. Aldus geldt in het algemeen dat een bestuurlijke sanctie slechts kan worden opgelegd indien een overtreding reeds heeft plaatsgevonden (artikel 5:2 Awb), maar het bestuursorgaan hoeft desondanks niet in alle gevallen lijdzaam toe te zien totdat de overtreding daadwerkelijk is gepleegd. Indien met een grote mate van waarschijnlijkheid vaststaat dat de overtreding zal plaatsvinden, kan het bestuursorgaan op grond van artikel 5:7 Awb reeds ingrijpen door het opleggen van een herstelsanctie.178 Het bestuursorgaan moet echter wel op de hoogte zijn van, dan wel geattendeerd worden op het feit dat een overtreding klaarblijkelijk dreigt. Een serieuze klacht zal dientengevolge een daadwerkelijke
175
In gelijke zin Van Rossum 2005, p. 40. ABRvS 17 september 2008, AB 2008, 320, m.nt. Michiels. 177 In gelijke zin Vermeer 2011, p. 62-63. 178 De Poorter & Van Buuren 2011, (T&C Awb), art. 5:7 Awb, aantekening 1 en 2. 176
44
(concrete) aanwijzing moeten bevatten dat er sprake is van een overtreding of dat een overtreding klaarblijkelijk dreigt. 2.3.2.4 De plicht om adequaat toezicht te houden: uitgangspunt in toezichtbeleid in het kader van de Wabo?
In paragraaf 2.2.3. is reeds besproken of het in de praktijk aangetroffen beleid voldoet aan de eisen die het Bor in het algemeen stelt aan handhavingsbeleid. Daarbij is gekeken naar de doelstelling en de probleemanalyse, de capaciteit en de prioritering en het vereiste van een adequate en behoorlijke uitvoering. Vervolgens is bekeken wat het beleid bepaalt ten aanzien van het houden van toezicht en of het beleid voldoet aan de eisen die de (bijzondere) wet stelt aan het houden van toezicht en toezichtbeleid. In het voorgaande is uiteengezet dat hoewel het bestuursorgaan in het kader van redelijk te achten handhavingsbeleid prioriteiten mag aanbrengen in het uitoefenen van toezicht, door de Afdeling is bepaald dat op het moment dat een derde een serieuze klacht indient, de plicht om adequaat toezicht te houden ertoe noopt dat het bestuursorgaan in beginsel onverwijld toezichthouders stuurt, ongeacht de aan die taak toegekende prioriteit. Voor het neerleggen van toezicht in handhavingsbeleid brengt dit met zich dat het bestuursorgaan in het (toezicht-)beleid ruimte dient te houden om in onvoorziene gevallen (waarbij er sprake is van serieuze klachten van derden) toezicht uit te kunnen oefenen.179 Anders gezegd: bestuursorganen doen er mijns inziens verstandig aan om in het (toezicht-)beleid capaciteit te reserveren om bij serieuze klachten van derden adequaat te kunnen reageren door het sturen van toezichthouders. Geeft het in de praktijk aangetroffen en voor deze scriptie onderzochte beleid echter ook blijk van dit uitgangspunt? Het beleid van alle onderzochte provincie- en gemeentebesturen180 getuigt ervan dat zij zich bewust zijn van de plicht om adequaat toezicht te houden. Slechts in een enkel geval is het niet geheel duidelijk of er ook capaciteit gereserveerd is om daadwerkelijk adequaat te kunnen reageren op klachten en verzoeken om toezicht te houden van derden. Wel is het vaak zo dat de gereserveerde capaciteit tevens beschikbaar is voor calamiteiten en (andere) onvoorziene omstandigheden. Aanbevelenswaardig is mijns inziens echter het beleid van het gemeentebestuur van Almere, aangezien dat bestuursorgaan niet alleen structureel capaciteit vrijmaakt voor het afhandelen van verzoeken om toezicht maar daarnaast ook capaciteit reserveert voor onvoorziene omstandigheden/calamiteiten. Naar mijn oordeel wordt daarmee recht gedaan aan het belang van (het houden van) adequaat toezicht.
179 180
In gelijke zin Vermeer 2011, p. 62-63. Te weten de gemeentebesturen van Zwolle en Almere en de provinciebesturen van Overijssel en Flevoland. 45
2.3.3. Financieel toezicht in de (financieel-)bestuursrechtelijke jurisprudentie en literatuur In paragraaf 2.2. is het wettelijke kader ten aanzien van het houden van toezicht (en toezichtbeleid) in het financiële bestuursrecht geschetst. Het thema toezicht komt echter ook aan de orde in de bestuursrechtspraak en in de bestuursrechtelijke literatuur. Hoewel gesteld kan worden dat bijzondere rechtsgebieden niet meer dan noodzakelijk van het algemene bestuursrecht zouden moeten afwijken,181 kunnen de bijzondere wet en de parlementaire geschiedenis wel degelijk op een andere invalshoek van de wetgever duiden.182 Ook de jurisprudentie van de hoogste economische bestuursrechter (het College van Beroep voor het bedrijfsleven) kan blijk geven van een eigen opvatting ten aanzien van toezicht en daarmee afwijken van het standpunt van de Afdeling. In het navolgende wordt derhalve een beeld geschetst van de jurisprudentie van het College ten aanzien van het houden van toezicht in het financiële bestuursrecht. Daarna komt aan de orde hoe deze jurisprudentie in de literatuur wordt geduid.183 Vervolgens wordt gekeken wat de standpunten in de bestuursrechtelijke jurisprudentie en literatuur betekenen voor het (in de praktijk) in handhavingsbeleid vastleggen van toezicht. 2.3.3.1. Een beeld van de financieel-bestuursrechtelijke jurisprudentie ten aanzien van toezicht
Evenals het geval is bij de Afdeling, is ook de hoeveelheid jurisprudentie van het College ten aanzien van toezicht niet bijzonder groot. Er is, voor zover mij bekend, zelfs helemaal geen jurisprudentie beschikbaar met betrekking tot toezicht (dan wel de plicht om in de regel te handhaven) in het kader van de Wft. Met betrekking tot andere wetten uit het financiële bestuursrecht heeft het College zich wel uitgelaten over het houden van toezicht. In 2004184 heeft het College in het kader van de Mededingingswet overwogen: […] ‘dat rechtens niet van de d-g NMa185 kan worden gevergd dat hij naar aanleiding van iedere klacht steeds onderzoek naar alle relevante omstandigheden verricht. De d-g NMa heeft immers beleidsruimte en mag in beginsel zelf bepalen welke onderzoeken het meest opportuun zijn.’186
181
Vgl. Van der Veen 2010, p. 100. Vermeer 2011, p. 66. Ook Polak acht ‘een gedifferentieerde, op de aard van de bijzondere regelgeving gebaseerde benadering waarbij de wil van de wetgever uitgangspunt moet zijn,’ passend. Polak 2005, p. 208209. Michiels daarentegen plaatst de kanttekening dat de wetgever weliswaar kan variëren in de mate van beleidsvrijheid die hij het bestuur geeft bij de toepassing van de wet, maar dat hij niet inziet welke reden de wetgever zou kunnen hebben om meer ruimte dan normaal te geven voor de handhaving ervan. Michiels 2011, p. 90. 183 Opnieuw moet worden opgemerkt dat in deze scriptie geen aandacht zal worden besteed aan de aansprakelijkheid van toezichthouders bij falend toezicht. De daarin geïnteresseerde lezer zij verwezen naar onder andere De Haan, Drupsteen & Fernhout/ Schlössels & Zijlstra 2010, p. 1456 waar een uitgebreide selectie van literatuur aangaande overheidstoezicht en –aansprakelijkheid is opgenomen. Tevens wordt verwezen naar Albers die in verschillende artikelen in gaat op toezichthoudersaansprakelijkheid. Zie bijvoorbeeld Albers 2005b, p. 482-496 en Albers 2007, p. 94-105. 184 CBb 17 november 2004, AB 2005, 81, m.nt. Cartigny. 185 Met deze afkorting wordt de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit aangeduid. Opgemerkt moet worden dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) per 1 april 2013 is opgegaan in de Autoriteit Consument & Markt (ACM). 186 CBb 17 november 2004, AB 2005, 81, m.nt. Cartigny, r.o. 8.5.4. 46 182
Ten gevolge van de beperkte capaciteit bij het bevoegde gezag, kan het bestuursorgaan (in casu: de NMa187) aldus prioriteringsbeleid vaststellen ten aanzien van het uit te oefenen toezicht. Korsten en Van Wanroij188 vermelden in dat kader dat vrijwel vanaf de inwerkingtreding van de Mededingingswet sprake is van prioriteringsbeleid bij de NMa. Dit wordt veroorzaakt door de grote ‘werkvoorraad’ die van meet af aan heeft bestaan. Korsten en Van Wanroij merken voorts nog op dat dit prioriteringsbeleid van de NMa noch in strijd met de wet, noch in strijd met een beginsel van behoorlijk bestuur wordt geacht.189 In 2010190 is door het College echter beslist dat de NMa zich niet te eenvoudig achter het prioriteringsbeleid kan ‘verschuilen’ in gevallen dat hij geen onderzoek wenst in te stellen. In die zaak, die de vliegroute Amsterdam-Paramaribo v.v. betrof, overwoog het College: ‘Bij de afweging een bepaalde klacht al dan niet (nader) te onderzoeken is van belang dat de opdracht die de wetgever aan [de; toevoeging CJMvB] NMa als toezichthouder heeft gegeven meebrengt dat van hem een actieve houding mag worden verlangd. [..] Gelet op dit een en ander zal [de; toevoeging CJMvB] NMa bij afwijzing van een klacht op grond van het prioriteringsbeleid niet kunnen volstaan met een enkele verwijzing naar dat beleid, maar zal hij moeten kunnen motiveren waarom de klacht zelf, gezien de inhoud van de gestelde inbreuk en in het licht van de prioriteringscriteria, geen (nader) onderzoek rechtvaardigt.’ 191
De NMa moet aldus zijn capaciteit ten aanzien van toezicht efficiënt inzetten 192 en mag in dat kader prioriteringsbeleid voeren, maar moet daarbij wel oog hebben voor de zwakkere positie van de verzoekers en moet de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen.193 Andere uitspraken zien niet specifiek op het houden van toezicht, maar op het nemen van maatregelen en het opleggen van sancties door toezichthouders.194 2.3.3.2. Duiding van de toezichtjurisprudentie in de bestuursrechtelijke literatuur: geen plicht om in de regel toezicht te houden
Hoe moet de jurisprudentie van het College worden geduid ten aanzien van een eventuele plicht om in de regel toezicht te houden?195 Vermeer is van oordeel dat ten aanzien van deze vraag niet alleen onderscheid moet worden gemaakt tussen de fase van toezicht en de fase van sanctionering, maar dat eveneens onderscheid moet worden gemaakt naar de betreffende economische/financiële wet.196 187
Opgemerkt moet worden dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) per 1 april 2013 is opgegaan in de Autoriteit Consument & Markt (ACM). Omdat de hier besproken jurisprudentie en literatuur dateert van voor 1 april 2013 wordt in dit kader (nog) de term NMa gehanteerd. 188 Korsten & Van Wanroij 2008. 189 Korsten & Van Wanroij 2008, p. 75-76. 190 CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242. 191 CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242, r.o. 7.2.5.1. 192 In gelijke zin CBb 24 november 2009, RZA 2010, 16. 193 Vgl. Daalder 2010, p. 68-72. 194 Zie bijvoorbeeld CBb 29 april 2004, AB 2004, 308, m.nt. Van der Vlies, CBb 10 november 2005, JOR 2006-47, m.nt. Maatman (Eenmanspensioenfonds), CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242 en CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, m.nt. Overkleeft-Verburgt. 195 De vraagstelling is ontleend aan Van der Keur 2007, p. 15. 196 Vermeer 2011, p. 67. 47
Over het geheel gezien lijkt Vermeer echter ook ten aanzien van het financiële bestuursrecht van oordeel dat, nu uit (jurisprudentie op basis van) verschillende economische/financiële wetten blijkt dat ten aanzien van toezicht een aanzienlijke prioriteringsruimte geboden wordt, uitgesloten is dat er sprake is van een plicht om in de regel toezicht te houden.197 Michiels deelt dit oordeel van Vermeer en stelt klip en klaar: “De beginselplicht betreft niet het toezicht.”198 Wel merkt Michiels op dat het College met de uitspraak ‘Vliegroute Amsterdam-Paramaribo v.v.’199 in het algemeen een actieve houding ten aanzien van toezicht lijkt te verwachten.200 Michiels stelt dat het College hiermee een stap verder lijkt te gaan dan de Afdeling, aangezien de Afdeling ‘slechts’ in het concrete geval dat er serieuze klachten zijn, van het bevoegde gezag verwacht dat er toezichthouders worden gestuurd.201 Desondanks meent Michiels dat ook door het College nimmer een plicht is aangenomen om naar alle mogelijke overtredingen onderzoek te doen.202 Ook Klap meent dat er geen sprake is van een ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van toezicht, maar dat het College wel strenge eisen stelt aan de adequaatheid van het uit te oefenen toezicht. In de regel lijkt immers van het bestuursorgaan verwacht te worden dat het enig (verkennend) onderzoek verricht alvorens besloten kan worden tot het afzien van verder onderzoek.203 Albers, toch een groot voorstander van een algemene beginselplicht tot handhaven binnen het bestuursrecht, stelt dat het College er vanuit lijkt te gaan dat de beginselplicht tot handhaving in het kader van het financiële toezicht niet van toepassing is.204 Polak is van oordeel dat de plicht om in de regel te handhaven moeilijk houdbaar lijkt ten aanzien van de economische (financiële) bestuurswetgeving, maar hij brengt daarbij geen onderscheid aan in de verschillende fasen van handhaving.205 Van Ravels brengt evenmin onderscheid aan naar fasen dan wel rechtsgebied en plaatst de meer algemene opmerking dat de beginselplicht zijns inziens slechts in een deel van het omgevingsrecht geldt.206 Ook Giesen houdt het wat algemeen door erop te wijzen dat het twijfelachtig is of (financiële) toezichthouders een beginselplicht tot handhaving hebben, aangezien ook in bestuursrechtelijke kringen het hele concept van de beginselplicht tot handhaving met twijfels is omgeven.207
197
Vermeer 2011, p. 74. Michiels 2011, p. 85. 199 CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242. 200 Wat precies onder een ‘actieve houding’ moet worden verstaan, maakt het College mijns inziens niet afdoende duidelijk. Michiels wijdt daar overigens ook geen overwegingen aan. 201 Michiels verwijst in dat kader naar ABRvS 17 september 2008, AB 2008, 320, m.nt. Michiels. 202 Michiels 2011, p. 85. 203 Klap 2012, p. 340. 204 Albers 2007, p. 102. De door Albers gehanteerde formulering doet overigens betwijfelen of zij hierbij oog heeft (gehad) voor het onderscheid tussen de fase van toezicht en de fase van sanctieoplegging. 205 Polak 2005, p. 207. 206 Van Ravels 2006, p. 631. 207 Giesen 2002, p. 105. 48 198
2.3.3.3. Conclusie: (opnieuw) geen plicht om in de regel toezicht te houden, wel een plicht tot adequaat toezicht
Waar de standpunten in de literatuur ten aanzien van de vraag hoe de beperkte toezichtjurisprudentie van de Afdeling moet worden geduid sterk verschillen, lijkt ten aanzien van het financiële toezicht meer eenstemmigheid in de literatuur te bestaan. Algemeen lijkt te worden aangenomen dat er geen sprake is van een plicht om in de regel toezicht te houden in ‘het’ financiële bestuursrecht. Door Vermeer wordt er echter op gewezen dat eigenlijk niet gesproken kan worden van ‘het’ financiële bestuursrecht gelet op de verschillen in wettekst en parlementaire geschiedenis, de verschillen tussen de toezichthouders en de specifiek op de verschillende economische/financiële wetten gerichte uitspraken van het College. In zijn algemeenheid kan mijns inziens echter wel geconcludeerd worden dat waar uit (jurisprudentie op basis van) verschillende economische/financiële wetten blijkt dat ten aanzien van toezicht een aanzienlijke prioriteringsruimte geboden wordt, uitgesloten is dat er sprake is van een plicht om in de regel toezicht te houden.208 Ten aanzien van de Wft is het in dat kader complicerend dat er, voor zover mij bekend, tot op heden geen jurisprudentie beschikbaar is met betrekking tot het houden van toezicht. Uit de memorie van toelichting bij de Wft kan echter wel worden opgemaakt dat de toezichthouder van die wet bij het aanwenden van zijn bevoegdheden ten aanzien van het houden van toezicht beschikt over een aanzienlijke discretionaire ruimte.209 Uit jurisprudentie op basis van verschillende andere economische/financiële wetten blijkt voorts dat ten aanzien van toezicht een aanzienlijke prioriteringsruimte geboden wordt. Op basis hiervan kan mijns inziens geconcludeerd worden dat ook ten aanzien van de Wft heeft te gelden dat de mogelijkheid van prioritering van het toezicht uitsluit dat er sprake is van een plicht om in de regel toezicht te houden.210 Nog daargelaten het feit dat, zoals ook Michiels stelt, het bevoegde gezag nooit over voldoende capaciteit zal kunnen beschikken om aan een dergelijke plicht te voldoen.211 Evenals in het omgevingsrecht is er mijns inziens wel sprake van een plicht om adequaat toezicht te houden. Deze plicht brengt naar mijn oordeel in ieder geval met zich dat het bevoegde gezag de beperkte capaciteit die het heeft doordacht aanwendt, zodat deze zowel in kwantitatief opzicht als in kwalitatief opzicht toereikend is om het prioriteringsbeleid goed uit te kunnen voeren.212 Uit de uitspraak ‘Vliegroute Amsterdam-Paramaribo v.v.,’213 kan voorts worden opgemaakt dat het College onder het houden van adequaat toezicht kennelijk ook verstaat dat het bestuursorgaan in het algemeen een ‘actieve houding’ ten aanzien van toezicht aanneemt. Het bevoegde gezag (in casu: de NMa214) dient bij zijn doen 208
Vgl. Vermeer 2011, p. 74. Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 19 (MvT). Vgl. p. 18 van de memorie van toelichting waar zelfs gesteld wordt dat deze beoordelingsruimte, vaak in combinatie met beleidsvrijheid, essentieel is voor een slagvaardig financieel toezicht. 210 In gelijke zin Vermeer 2011, p. 71. 211 Michiels 2011, p. 85. 212 Zo heeft het College ten aanzien van de Mededingingswet expliciet bepaald dat de NMa zijn capaciteit ten aanzien van toezicht efficiënt in moet zetten. Zie CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242 en in gelijke zin CBb 24 november 2009, RZA 2010, 16. 213 CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242, r.o. 7.2.5.1. 214 Opgemerkt moet worden dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) per 1 april 2013 is opgegaan in de Autoriteit Consument & Markt (ACM). 49 209
en laten immers oog te hebben voor de zwakkere positie van de verzoekers, aldus het College. Het College lijkt hiermee ‘een stap verder te gaan dan de Afdeling’215 door ‘in de regel van het bestuursorgaan te verwachten dat het enig (verkennend) onderzoek verricht alvorens besloten kan worden tot het afzien van verder onderzoek.’216 Nadere explicitering en motivering van het College hieromtrent is dan ook zeker gewenst. Met verwijzing naar Vermeer kan nog worden opgemerkt dat verschillen in de wettekst, de parlementaire geschiedenis en tussen de toezichthouders er toe zouden kunnen leiden dat het College ten aanzien van de Wft (en de toezichthouders van de Wft) een ander standpunt inneemt dan ten opzichte van de Mededingingswet (en de NMa). Dit neemt mijns inziens echter niet weg dat onnodige verschillen binnen het financiële bestuursrecht moeten worden voorkomen, nu dit de rechtseenheid binnen het financiële bestuursrecht ten goede komt.217 Vooralsnog zie ik dan ook niet in waarom voor DNB en de AFM (gelijk aan de NMa) niet even goed een plicht geldt om adequaat (en in dat kader actief) toezicht te houden. 2.3.3.4. De plicht om adequaat toezicht te houden: uitgangspunt in het handhavingsbeleid van DNB en de AFM?
In paragraaf 2.2.5. is besproken dat de wetgever DNB en de AFM de vrije hand lijkt te laten in het kader van het vaststellen van (toezicht-)beleid. In het voorgaande is uiteengezet dat hoewel het bestuursorgaan prioriteiten mag aanbrengen in het uitoefenen van toezicht, door het College is bepaald dat het bestuursorgaan wel adequaat toezicht dient te houden. In dat kader zal het bevoegde gezag de beperkte capaciteit die het heeft doordacht aan moeten wenden218 en lijkt van het bestuursorgaan een ‘actieve houding’ te worden verwacht. Getuigt het beleid van DNB en de AFM hier echter ook van? Zoals eerder opgemerkt ligt de nadruk in het handhavingsbeleid van DNB en de AFM sterk op de fase van sanctionering. Het is dientengevolge moeilijk om het beleid van DNB en de AFM puur naar de fase van toezicht te beoordelen. Duidelijk is echter dat DNB en de AFM met het oog op de beperkte capaciteit, op basis van een risicogebaseerde aanpak prioriteiten stellen in het houden van toezicht. In het financiële bestuursrecht is, zoals reeds opgemerkt, geen sprake van een plicht om handhavingsbeleid vast te stellen. In die zin geeft het handhavingsbeleid van DNB en de AFM ook geen blijk van een capaciteitstoerekening in het kader van de te verrichten handhavingstaken. Een gevolg hiervan is dat onduidelijk blijft hoe het bij DNB en de AFM gesteld is met de voor de fase van toezicht beschikbare capaciteit en of deze doordacht wordt aangewend.219
215
Zie ook Michiels 2011, p. 85 Klap 2012, p. 340. 217 Dit zal enkel anders zijn indien er een noodzaak tot afwijken bestaat. Vgl. Van der Veen 2010, p. 100. 218 Zo heeft het College ten aanzien van de Mededingingswet expliciet bepaald dat de NMa zijn capaciteit ten aanzien van toezicht efficiënt in moet zetten. Zie CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242 en in gelijke zin CBb 24 november 2009, RZA 2010, 16. 219 In herinnering zij geroepen dat het College ten aanzien van de Mededingingswet expliciet heeft bepaald dat de NMa zijn capaciteit ten aanzien van toezicht efficiënt in moet zetten. Zie CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242 en in gelijke zin CBb 24 november 2009, RZA 2010, 16. 50 216
Geeft het beleid ten slotte ook blijk van een ‘actieve houding’ van de toezichthouder? Hoewel een nadere explicitering en motivering van het College ter zake zal moeten worden afgewacht, moet mijns inziens betwijfeld worden of de zeer repressieve insteek van DNB en de AFM en de nadruk die derhalve in het handhavingsbeleid wordt gelegd op de fase van sanctionering, de toets van het College met betrekking tot een actieve houding ten aanzien van toezicht kan doorstaan.
51
2.4. Conclusie In dit hoofdstuk heeft de vraag centraal gestaan hoe in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling kan en wordt gegeven aan het houden van toezicht. In dat kader is in het voorgaande niet alleen aandacht besteed aan de (bijzondere) wet, de jurisprudentie en de literatuur, maar ook aan het in de praktijk aangetroffen handhavingsbeleid, toezichtbeleid daaronder begrepen. Aldus kan het navolgende worden geconcludeerd. Zowel in het algemene bestuursrecht (de Awb) als in het omgevingsrecht (de Wabo) en het financiële bestuursrecht (de Wft) geeft de wettelijke formulering geen blijk van een plicht om in de regel toezicht te houden. In het omgevingsrecht wordt de ruimte om op eigen wijze invulling te geven aan handhavingsbeleid, toezichtbeleid daaronder begrepen, echter procedureel ingevuld door middel van (kwaliteits-)eisen in het Bor. Een van die eisen is dat het bevoegde gezag ervoor dient te zorgen dat het, zowel in kwalitatief als in kwantitatief opzicht, in staat is het handhavingsbeleid ook daadwerkelijk uit te voeren (‘adequate en behoorlijke uitvoering’). In het financiële bestuursrecht daarentegen is van een plicht tot het vaststellen van handhavingsbeleid, toezichtbeleid daaronder begrepen, en het stellen van kwaliteitseisen daaraan geen sprake. Redengevend hiervoor is het feit dat de wetgever beleidsvrijheid in het kader van het financiële bestuursrecht essentieel acht met het oog op het zogenaamde toezichthouderdilemma. In de jurisprudentie van zowel de Afdeling als het College220 is aanvaard dat het bestuursorgaan, met het oog op de beperkte capaciteit, prioriteringsbeleid hanteert in het kader van toezicht. Een plicht om in de regel toezicht te houden, is daarmee mijns inziens uitgesloten. Het bevoegde gezag dient de beperkte capaciteit die het heeft echter wel doordacht aan te wenden. In die zin wordt van bestuursorganen verwacht dat zij adequaat toezicht houden. In dat kader is door de Afdeling bepaald dat het stil blijven zitten van het bestuursorgaan in het geval dat er bij herhaling serieuze klachten en verzoeken tot het uitoefenen van toezicht zijn binnengekomen, als inadequaat toezicht houden wordt aangemerkt. Voor het neerleggen van toezicht in handhavingsbeleid brengt dit met zich dat het bestuursorgaan in het (toezicht-)beleid ruimte dient te houden om in onvoorziene gevallen (waarbij er sprake is van serieuze klachten van derden) toezicht uit te kunnen oefenen. Ook het College is dit standpunt toegedaan, maar lijkt daarbij tevens te verwachten dat het bestuursorgaan in het algemeen een ‘actieve houding’ ten aanzien van toezicht aanneemt.221 Hoewel een nadere explicitering en motivering van het College hieromtrent moet worden afgewacht, lijkt het College hiermee ‘een stap verder te gaan dan de Afdeling.’222 Voor het neerleggen van toezicht in handhavingsbeleid zou dit mogelijk betekenen dat het bestuursorgaan (nog) meer capaciteit zal moeten reserveren om ‘actief’ toezicht te kunnen houden. 220
Opgemerkt moet worden dat ten aanzien van de Wft, voor zover mij bekend, (nog) geen jurisprudentie is gewezen met betrekking tot het houden van toezicht. Uit jurisprudentie van het College ten aanzien van toezicht in andere economische/financiële wetten kunnen mijns inziens echter ook conclusies getrokken worden ten aanzien van de Wft. 221 Zie CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242 en in gelijke zin CBb 24 november 2009, RZA 2010, 16. Opgemerkt moet worden dat beide uitspraken de Mededingingswet, en dientengevolge de NMa, betreffen. 222 Zie ook Michiels 2011, p. 85 52
In de praktijk blijkt dat de onderzochte decentrale bestuursorganen op het gebied van de Wabo223 op de hoogte zijn van de (procedurele) kwaliteitseisen die het Bor in het algemeen stelt aan handhavingsbeleid. Ten aanzien van de capaciteitstoerekening in het kader van de vereiste ‘adequate en behoorlijke uitvoering’ moet mijns inziens echter een kanttekening worden geplaatst. In het aangetroffen beleid wordt veelal wel vermeld hoeveel capaciteit er voor een bepaalde taak wordt ingezet, maar blijft in het midden of dit overeenkomt met de benodigde capaciteit. Aldus wordt voorbijgegaan aan het feit dat deze kwaliteitseis naar mijn oordeel een zekere bewustwording bij het bestuursorgaan beoogt: hoe kan efficiënt om worden gegaan met de (beperkt) beschikbare capaciteit? De waarde van deze kwaliteitseis zit mijns inziens immers in het feit dat het bestuursorgaan in het beleid inzichtelijk maakt hoe het zijn (beperkt) beschikbare capaciteit zo efficiënt mogelijk inzet. Daardoor wordt ook naar burgers uitgedragen dat het bestuursorgaan zo efficiënt mogelijk handhaaft. In dat kader wordt naar mijn oordeel van bestuursorganen verwacht dat zij in hun beleid een overzicht opnemen van de benodigde en de beschikbare capaciteit voor de verschillende handhavingstaken. Indien er daarbij sprake is van een capaciteitstekort, zal het bestuursorgaan in het beleid inzichtelijk moeten maken welke taken het ten gevolge van dit capaciteitstekort niet oppakt en waarom het bestuursorgaan tot die keuze is gekomen. Dit beeld heb ik in de praktijk echter niet aangetroffen. Hetzelfde geldt met betrekking tot de kwaliteitseisen die het Bor stelt ten aanzien van toezichtbeleid. Alle onderzochte decentrale bestuursorganen zijn weliswaar doordrongen van het feit dat op grond van het Bor inzichtelijk (transparant) dient te zijn op welke wijze het betreffende bestuursorgaan toezicht houdt, maar de uitwerking daarvan in de verschillende toezichtstrategieën laat naar mijn oordeel te wensen over. Daardoor wordt niet in alle gevallen duidelijk wat burgers en bedrijven in het kader van toezicht van het bestuursorgaan kunnen en mogen verwachten, hetgeen mijns inziens op grond van het Bor wel van bestuursorganen wordt verwacht. Conform de jurisprudentie van de Afdeling wordt in vrijwel al het onderzochte toezichtbeleid in het kader van de Wabo ruimte gereserveerd om in onvoorziene gevallen, waarbij er sprake is van serieuze klachten van derden, toezicht uit te kunnen oefenen. Het verdient mijns inziens echter wel aanbeveling om deze gereserveerde capaciteit niet tevens aan te wenden voor calamiteiten. Naar mijn oordeel wordt daarmee recht gedaan aan het belang van (het houden van) adequaat toezicht. In het financiële bestuursrecht wordt de ruimte waarover DNB en de AFM beschikken om op eigen wijze in handhavingsbeleid invulling te geven aan het houden van toezicht niet (procedureel) ingevuld door wettelijke kwaliteitseisen. In die zin wekt het geen verbazing dat het beleid een repressieve inslag kent en aldus weinig aandacht besteedt aan de fase van toezicht. Een gevolg hiervan is wel dat onduidelijk blijft hoe het bij DNB en de AFM gesteld is met de voor de fase van toezicht beschikbare capaciteit en of deze doordacht wordt aangewend. Daar komt bij dat het College een actieve houding ten aanzien van toezicht lijkt te verwachten. Hoewel een nadere explicitering en motivering van het College ter zake zal moeten worden afgewacht, moet mijns inziens betwijfeld worden of de zeer repressieve insteek van DNB en de AFM en de nadruk die derhalve in het handhavingsbeleid wordt gelegd op de fase van sanctionering, de toets van het College kan doorstaan.
223
Te weten de gemeentebesturen van Zwolle en Almere en de provinciebesturen van Overijssel en Flevoland. 53
Hoofdstuk 3: Het opleggen van herstelsancties 3.1. Algemeen Nadat een overtreding (door het houden van toezicht) is geconstateerd, kan een bestuurlijke sanctie worden opgelegd.224 Sanctionering vormt daarmee de tweede fase van handhaving.225 Zoals in het vorige hoofdstuk226 reeds is opgemerkt, is er in de literatuur en de praktijk veel aandacht (geweest) voor de fase van sanctionering.227 De door de Afdeling geformuleerde plicht om in de regel te handhaven,228 die ziet op de fase waarin (de overtreding reeds is geconstateerd en) een herstelsanctie229 wordt opgelegd, geldt inmiddels als gemeengoed in uitspraken van de Afdeling die zien op handhaving.230 Ook het CBb lijkt zich inmiddels te hebben aangesloten bij het standpunt van de Afdeling ten aanzien van sanctionering.231 De wetgever heeft het opleggen van een herstelsanctie echter als een discretionaire bevoegdheid toegekend aan het bestuursorgaan en in lijn daarmee benaderde ook de rechter (zowel de burgerlijke rechter als de bestuursrechter) in het verleden het opleggen van een herstelsanctie als een discretionaire bevoegdheid. De (mate van) vrijheid die het bestuursorgaan ingevolge de wet en de jurisprudentie toekomt in het kader van het opleggen van een herstelsanctie, beïnvloedt de vaststelling van handhavingsbeleid door het desbetreffende bestuursorgaan. De wet en de jurisprudentie kunnen immers er toe nopen dat het bestuursorgaan verplicht handhavingscapaciteit vrij moet maken voor sanctionering. De ruimte die het bestuursorgaan heeft om in het kader van handhaving(-sbeleid) een eigen capaciteitstoerekening te maken, wordt daardoor
224
Artikel 5:2 lid 1, sub a Awb definieert een bestuurlijke sanctie als: ‘Een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak.’ Uit sub b en c van artikel 5:2 lid 1 Awb volgt dat de bestuurlijke sanctie moet worden onderscheiden in herstelsancties enerzijds (sub b) en bestraffende sancties anderzijds (sub c). Gelet op het beperkte bestek van dit onderzoek wordt thans echter alleen aandacht besteed aan de herstelsancties, in het bijzonder de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. De bestraffende sancties, zoals de bestuurlijke boete, blijven dientengevolge buiten beschouwing. 225 Hierbij definieer ik handhaving als: het zorg dragen voor de naleving van rechtsregels, waarbij die zorg bestaat uit drie te onderscheiden fasen, te weten toezicht, het opleggen van een herstelsanctie en ten slotte de tenuitvoerlegging van de herstelsanctie. 226 Verwezen zij naar hoofdstuk 2, paragraaf 2.1. 227 Dit in tegenstelling tot de andere twee fasen van handhaving (toezicht en de tenuitvoerlegging van de herstelsanctie) die relatief gezien minder in de belangstelling staan. 228 Deze plicht luidt: ‘Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van [een geconstateerde] overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken.’ ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 (Dakkapel Haarlem). 229 Meer specifiek een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom. 230 Zie voor enkele recente voorbeelden bijvoorbeeld ABRvS 31 oktober 2012, LJN: BY1746, ABRvS 8 augustus 2012, LJN: BX3900 en ABRvS 2 mei 2012, LJN: BW4519. In gelijke zin Albers 2005a, p. 200. 231 Timmermans 2012, p. 621 met verwijzing naar CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, m.nt. Overkleeft-Verburgt en CBb 13 juli 2012, LJN: BX3511. Hierbij moet echter de kanttekening worden geplaatst dat het College, in tegenstelling tot de Afdeling, de plicht om in de regel een sanctie op te leggen niet lijkt te beperken tot herstelsancties, maar hierin ook de bestuurlijke boete betrekt. CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, m.nt. Overkleeft-Verburgt. 54
beperkt. Voorts kunnen uit de wet en de jurisprudentie eisen voortvloeien ten aanzien van het (in het kader van handhaving) vaststellen van sanctiebeleid. Dit doet de vraag rijzen hoe in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling kan en wordt gegeven aan de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie. Teneinde deze vraag te beantwoorden wordt in paragraaf 3.2. allereerst uiteengezet hoe de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie in het algemene bestuursrecht (de Awb) en de bijzondere wetten (de Wabo/het Bor en de Wft) is geformuleerd en, of en zo ja, wat de bijzondere wetten bepalen ten aanzien van sanctiebeleid. Daarbij komt ook de wetsgeschiedenis van de genoemde wetten aan de orde. In paragraaf 3.3. zal vervolgens de totstandkoming in de (Afdelings-) bestuursrechtspraak van de ‘in de regel-verplichting’ worden weergegeven. Tevens wordt aan de hand van de uitspraak ‘Beesel’ uiteengezet wat de jurisprudentie bepaalt ten aanzien van het vaststellen van sanctiebeleid. In paragraaf 3.4. wordt nader ingegaan op de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen. In dat kader wordt aandacht besteed aan de (politieke) achtergrond, de duiding en de reikwijdte van dit rechtsbeginsel. In paragraaf 3.5. komt het in de praktijk aangetroffen handhavingsbeleid aan de orde: wat bepaalt dit beleid ten aanzien van het opleggen van een herstelsanctie en voldoet het beleid aan de eisen die de (bijzondere) wet en de jurisprudentie stellen aan sanctionering en, eventueel, sanctiebeleid? Ten slotte wordt een antwoord geformuleerd op de in dit hoofdstuk centraal staande vraag.
55
3.2. Het wettelijk kader ten aanzien van herstelsancties en sanctiebeleid 3.2.1. Herstelsancties en sanctiebeleid in de Awb In tegenstelling tot het thema toezicht kent de Awb geen algemene titel voor bestuurlijke sancties. Artikel 5:2 lid 1, sub a Awb definieert wat onder een bestuurlijke sanctie moet worden verstaan: ‘een door een bestuursorgaan232 wegens een overtreding233 opgelegde verplichting of onthouden aanspraak.’ Uit sub b en c van artikel 5:2 lid 1 Awb blijkt vervolgens dat de bestuurlijke sanctie moet worden onderscheiden in herstelsancties enerzijds (sub b) en bestraffende sancties anderzijds (sub c).234 Artikel 5:2 lid 1, sub b Awb definieert het begrip herstelsanctie als: ‘de bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.’ De herstelsancties worden vervolgens uitgewerkt in een afzonderlijke titel (titel 5.3. Awb). De Awb kwalificeert de last onder bestuursdwang (artikel 5:21 Awb) en de last onder dwangsom (artikel 5:31d Awb) als een herstelsanctie.235 Op grond van het legaliteitsbeginsel (artikel 5:3 juncto artikel 5:4 lid 1 Awb) bestaat de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.236 Deze attributie van de bevoegdheid tot het opleggen van herstelsancties in het kader van handhaving wordt echter in beginsel237 niet in de Awb zelf aangetroffen, maar in de bijzondere wetten. Voor decentrale bestuursorganen zoals de organen van de provincie en de organen van de gemeente bevatten de organieke wetten een algemene bevoegdheid voor het opleggen van een last onder bestuursdwang,238 voor de 232
Aldus moet het specifiek gaan om een sanctie opgelegd door een bestuursorgaan en zijn door de straf- of tuchtrechter opgelegde sancties wegens het niet-naleven van bestuursrechtelijke regels uitdrukkelijk uitgesloten. 233 Uit artikel 5:1 lid 1 Awb blijkt dat er sprake moet zijn van een overtreding alvorens een bestuurlijke sanctie opgelegd kan worden. Wel moet in dit kader opgemerkt worden dat op grond van artikel 5:7 Awb een herstelsanctie, zijnde een bestuurlijke sanctie, ook reeds opgelegd kan worden als het gevaar voor een overtreding klaarblijkelijk dreigt. Aan de toepassing van dit artikel worden in de jurisprudentie echter wel eisen gesteld, zie onder meer ABRvS 25 januari 2006, AB 2006, 229, m.nt. Michiels en ABRvS 11 januari 2006, AB 2006, 240, m.nt. Vermeer. 234 Zoals reeds opgemerkt, wordt thans echter niet ingegaan op de bestraffende sancties. 235 Overigens kan ook het intrekken van een begunstigende beschikking in sommige gevallen als een herstelsanctie in de zin van de Awb worden aangemerkt. De intrekking van een begunstigende beschikking kan daarnaast echter ook bestraffend van aard zijn en de sanctie kent derhalve een hybride karakter. Damen e.a. 2013, p. 654. Zie ook Albers 2009b, p. 173-184. Gelet op het beperkte bestek van dit onderzoek zal de intrekking van een begunstigende beschikking verder buiten beschouwing blijven. 236 Tevens dienen de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift te zijn omschreven alvorens tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie kan worden overgegaan, het zogenaamde ‘lex certa-beginsel’. Zie artikel 5:4 lid 2 Awb. 237 Artikel 5:32 Awb vormt hier een uitzondering op. Dit artikel bepaalt dat het bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, bevoegd is in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom op te leggen (lid 1). Voor een last onder dwangsom wordt echter niet gekozen indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet (lid 2). 238 Respectievelijk artikel 122 Provinciewet en artikel 125 Gemeentewet. Ingevolge artikel 5:32 lid 1 Awb is het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het opleggen van een last onder bestuursdwang ook bevoegd om als alternatief daarvoor te kiezen voor het opleggen van een last onder dwangsom. 56
organen van de centrale overheid moet de bijzondere wet afzonderlijk de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie attribueren.239 Opgemerkt moet worden dat de attributie van de bevoegdheid om een herstelsanctie op te kunnen leggen, mijns inziens niet betekent dat het bestuursorgaan verplicht is om gebruik te maken van deze bevoegdheid. Naar de letter van de (bijzondere) wet is het bestuursorgaan immers bevoegd een herstelsanctie op te leggen, maar het is niet verplicht dit te doen.240 Uit de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie vloeit ingevolge artikel 1:3 lid 4 Awb juncto artikel 4:81 lid 1 Awb voort dat het bestuursorgaan sanctiebeleid op kan stellen. De Awb biedt (naar de letter van de wet) geen aanknopingspunten die duiden op een plicht tot het opleggen van een herstelsanctie. Dit ligt mijns inziens ook niet voor de hand gelet op de discretionaire formulering van de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie in de bijzondere wetten. Dat er op grond van de Awb (en de bijzondere wet) geen sprake is van een wettelijke plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen, is verklaarbaar vanuit de gedachte dat de wetgever simpelweg niet in alle situaties kan voorzien. Sanctionering kan in bepaalde gevallen van normovertreding immers niet gerechtvaardigd of niet opportuun zijn.241 Uit de parlementaire geschiedenis kan echter een andere opvatting van de wetgever blijken. Zo wordt in de jaren negentig van de vorige eeuw duidelijk dat de overheid het belang van sanctionering meer wenst te benadrukken.242 Dat er naar de letter van de Awb (en de bijzondere wet) sprake is van een sanctiebevoegdheid in plaats van een sanctieplicht, lijkt niet (langer) te betekenen dat het met handhaving belaste bestuursorgaan de (volledige) vrijheid heeft naar eigen inzicht te beslissen al dan niet tot sanctionering over te gaan. ‘Naast de plicht voor de burger om normen na te leven, staat de plicht voor de overheid om bij nietnaleving van wettelijke normen (in beginsel) handhavingsmiddelen in te zetten,’ zo blijkt uit de nota ‘Grenzen aangedogen.’243 Ook nu nog lijkt de wetgever dit standpunt voor te staan. Uit de memorie van toelichting bij de vierde tranche van de Awb blijkt dat de Awb ‘een bescheiden, maar wezenlijke bijdrage kan leveren aan de gewenste versterking van de bestuurlijke handhaving, door te zorgen voor een goede regeling van bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden, voor zover dit past in de doelstellingen van de Algemene wet bestuursrecht.’244 3.2.2. Herstelsancties en sanctiebeleid in de Wabo Hoofdstuk vijf van de Wabo behandelt het thema (bestuursrechtelijke) handhaving. Paragraaf 5.4. van de Wabo bevat regels ten aanzien van het opleggen van de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Een definitie (en nadere uitwerking) van zowel 239
Zie bijvoorbeeld artikel 56 van de Mededingingswet en artikel 1:79 Wft. Vervoegingen van de werkwoorden kunnen of bevoegd zijn, wijzen doorgaans op beleidsvrijheid voor het bestuursorgaan, aldus Damen e.a. 2013, p. 338. 241 Zie ook Kamerstukken II 1996/97, 25 085, nr. 2, p. 12-13. 242 Zie onder meer de beleidsnota’s ‘Recht in beweging’, Kamerstukken II 1990/91, 21 829, nr. 1-2, ‘Met vaste hand’, Kamerstukken II 1990/91, 22 045, nr. 1-2 en ‘Grenzen aan gedogen’, Kamerstukken II 1996/97, 25 085, nr. 1-2. In gelijke zin Albers 2004, p. 237. 243 Kamerstukken II 1996/97, 25 085, nr. 2, p. 13-14 en p. 35. Daarbij is aannemelijk dat met de term ‘handhavingsmiddelen’ in het bijzonder gedoeld is op (het opleggen van) bestuurlijke sancties. 244 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 74 (MvT). 57 240
de last onder bestuursdwang als de last onder dwangsom wordt aangetroffen in titel 5.1. en 5.3. van de Awb en is derhalve niet in de Wabo opgenomen. Voor het college van burgemeester en wethouders bevat artikel 125 van de Gemeentewet de algemene bevoegdheid om met een last onder bestuursdwang op te treden in het kader van handhaving van regels die het gemeentebestuur uitvoert. Voor gedeputeerde staten wordt deze algemene bevoegdheid aangetroffen in artikel 122 van de Provinciewet.245 Op rijksniveau is een dergelijke organieke wet echter niet voor handen, terwijl een minister246 wel als het tot handhaving bevoegde gezag in het kader van de Wabo kan zijn aangewezen. Artikel 5.15 Wabo biedt de betrokken minister derhalve een wettelijke bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang in de gevallen dat hij het bevoegde gezag is, maar daarnaast ook in de gevallen dat geen enkel ander bestuursorgaan bevoegd is.247 Ingevolge artikel 5.2 lid 1, onder a Wabo heeft het bevoegde gezag248 tot taak zorg te dragen voor de bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde bij of krachtens de wet. De vraag rijst of uit artikel 5.15 Wabo dan wel uit de taakstelling van artikel 5.2. lid 1, sub a Wabo een wettelijke (ver-)plicht(-ing) tot het opleggen van een herstelsanctie blijkt. Mijns inziens moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Opgemerkt moet worden dat artikel 5.15 Wabo spreekt over ‘bevoegd zijn.’249 Ook uit de taakstelling dat het bevoegde gezag zorg draagt voor handhaving en in dat kader zorg draagt voor sanctionering van overtredingen (artikel 5.2. lid 1, sub a Wabo) vloeit mijns inziens geen wettelijke plicht voort om in de regel een herstelsanctie op te leggen. De voorloper van dit artikel werd in het verleden, voor de inwerkingtreding van de Wabo, aangetroffen in artikel 18.2 Wet milieubeheer. Uit de parlementaire geschiedenis van dit artikel blijkt dat de wetgever met de toedeling van de bestuurlijke verantwoordelijkheid (zorg) voor de handhaving aan het bevoegde gezag beoogde ‘de doelmatigheid van de handhaving te verbeteren en duidelijkheid te scheppen over de vraag wie verantwoordelijk is voor de handhaving.’250 Vanwege ‘de aard van de handhaving’ is echter niet aangegeven op welke wijze aan deze opdracht gevolg moet worden gegeven.251 Uit de in art. 18.2 Wm neergelegde taakstelling om zorg te dragen voor de handhaving kon aldus geen wettelijke plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen worden afgeleid.252 Ook de (enkele) taakstelling van de Wabo behelst niet de wijze waarop invulling moet worden gegeven aan deze taak. Het bestuursorgaan is bij de uitvoering van zijn sanctionerende taak derhalve belast met de wettelijke plicht van een zorgvuldige belangenafweging ex artikel 3:4 lid 1 Awb, maar uit de wettekst volgt niet dat in die te maken belangenafweging een bijzonder gewicht dient te 245
Op grond van artikel 5:32 Awb zijn zowel het college van burgemeester en wethouders als gedeputeerde staten ook bevoegd om in plaats van een last onder bestuursdwang een last onder dwangsom op te leggen. 246 Dit kan de minister van Infrastructuur en Milieu zijn of de minister van Economische Zaken. 247 Op grond van artikel 5:32 Awb is de betrokken minister ook bevoegd om in plaats van een last onder bestuursdwang een last onder dwangsom op te leggen. 248 Artikel 1.1 lid 1 Wabo definieert het begrip bevoegd gezag als: ‘Het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het nemen van een besluit ten aanzien van een aanvraag om een omgevingsvergunning of ten aanzien van een al verleende omgevingsvergunning.’ In beginsel zijn dat burgemeester en wethouders, zo volgt uit artikel 2.4 Wabo, tenzij gedeputeerde staten of een minister bij AMvB als het bevoegde gezag zijn aangewezen. 249 Vervoegingen van de werkwoorden kunnen of bevoegd zijn, wijzen doorgaans op beleidsvrijheid voor het bestuursorgaan, aldus Damen e.a. 2013, p. 338. 250 Kamerstukken II 1988/89, 21 087, nr. 3, p. 56-57 (MvT). 251 Kamerstukken I 1991/92, 21 087, nr. 154a, p. 4 (MvA). 252 Uylenburg & Visser e.a. 2006, p. 266. Uylenburg en Vogelezang 2008, p. 127-129. 58
worden toegekend aan ‘het algemeen belang dat gediend is met het opleggen van een herstelsanctie.’253 Wel moet opgemerkt worden dat artikel 5.3 van de Wabo een wettelijke grondslag biedt voor het bij AMvB stellen van kwaliteitseisen waaraan ‘een professioneel handhavingsproces op beleids- of strategisch niveau moet voldoen.’254 De taakstelling van artikel 5.2. lid 1, sub a Wabo ten aanzien van sanctionering kan derhalve procedureel in worden gevuld door het bij AMvB (het Bor) stellen van (kwaliteits-)eisen aan het sanctiebeleid.255 Hoewel de wettekst van de Wabo mijns inziens geen blijk geeft van een wettelijke plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen, kan uit de parlementaire geschiedenis een andere opvatting van de wetgever blijken. Kennisneming van de parlementaire geschiedenis van de Wabo leert echter dat er bij de totstandkoming van deze wet geen expliciete aandacht is besteed aan de vraag of er voor de overheid een plicht bestaat om bij nietnaleving van wettelijke normen (in beginsel) handhavend op te treden door het opleggen van een herstelsanctie.256 Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet Milieubeheer valt evenwel af te leiden dat de wetgever met de toedeling van de bestuurlijke zorg voor de handhaving aan het bevoegde gezag niet heeft beoogd een plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen te realiseren.257 Nu de Wabo moet worden gezien als een wet die verschillende toetsingsstelsels, waaronder die uit de Wet milieubeheer, samenbrengt tot één (vergunning-)stelsel en daarbij materieel gezien geen wijziging brengt in die toetsingskaders,258 kan dit oogmerk van de wetgever mijns inziens ook worden doorgetrokken naar de Wabo. 3.2.3. Herstelsancties en sanctiebeleid in het Bor Ingevolge artikel 5.3 lid 2 Wabo worden in hoofdstuk 7 van het Bor kwaliteitseisen geformuleerd waaraan ‘een professioneel handhavingsproces op beleids- of strategisch niveau moet voldoen.’259 In dat kader dient het bestuursorgaan handhavingsbeleid vast te stellen (artikel 7.2 Bor) en dit beleid uit te werken in een uitvoeringsprogramma (artikel 7.3 Bor). Ook het thema sanctionering maakt hiervan onderdeel uit (artikel 7.2 lid 4, sub c Bor). Zo dient het handhavingsbeleid inzicht te geven in de door het bestuursorgaan gehanteerde 253
Met andere woorden: er geldt naar mijn oordeel geen wettelijke verzwaarde motiveringsplicht indien het bestuursorgaan na een zorgvuldige belangenafweging besluit om in een bepaald geval geen herstelsanctie op te leggen. In gelijke zin Blomberg 2010, (T&C Wabo), art. 5.2 Wabo, aantekening 1a met verwijzing naar Vz. ABRvS 18 augustus 2004, AB 2004, 424, m.nt. Michiels. 254 Deze AMvB is het Besluit omgevingsrecht (Bor). De term is ontleend aan de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 105 (NvT). In paragraaf 3.2.3. zal nader op het Bor worden ingegaan. 255 Dat het om een procedurele invulling gaat en niet om een inhoudelijke invulling van het sanctiebeleid, blijkt uit de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht: ‘Het besluit bevat in feite alleen proceseisen. De inhoudelijke beleidskeuzen moeten door het bevoegd gezag worden gemaakt.’ Nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 75 (NvT). 256 Vgl. Kamerstukken II 1996/97, 25 085, nr. 2, p. 13-14 en p. 35. 257 Kamerstukken II 1988/89, 21 087, nr. 3, p. 56-57 (MvT). 258 Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3 , p. 10 (MvT). 259 Zie de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 105 (NvT). In hoofdstuk 10 van de Regeling omgevingsrecht (Mor) wordt een nadere invulling gegeven aan hoofdstuk 7 van het Bor, maar deze regels hebben alleen betrekking op de handhaving bij inrichtingen en de handhaving van de milieuregelgeving. Zie de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 76 (NvT). 59
sanctiestrategie. Uit de nota van toelichting bij het Bor blijkt dat de sanctiestrategie inzicht dient te geven in: ‘[…] het ter zake van een overtreding geven […] van beschikkingen tot het toepassen van bestuursdwang, het opleggen van een last onder dwangsom […] of het juist expliciet achterwege laten van handhaving in een situatie waarin dat beter op zijn plaats is dan handhaving.’260 De nota van toelichting bij het Bor maakt voorts duidelijk hoe het bevoegde gezag de wijze van sanctioneren inzichtelijk moet maken. Dit dient te geschieden door het vermelden van de termijnen die worden gehanteerd en de (zwaarte van de) sanctie die wordt opgelegd bij veel voorkomende overtredingen. Uitgangspunt daarbij is dat geconstateerde overtredingen worden beantwoord met een bij hun aard passende reactie en dat reacties zwaarder worden naarmate overtredingen voortduren of wanneer van herhaling sprake is. Bij het zoeken naar een passende reactie op geconstateerde overtredingen moet voorts rekening gehouden worden met het bepaalde in hoofdstuk vijf van de Awb, aldus de nota van toelichting.261 Naar mijn oordeel biedt noch het Bor noch de toelichting op het Bor aanknopingspunten voor een wettelijke plicht om een herstelsanctie op te leggen. Zo blijkt uit de nota van toelichting bij het Bor dat ook een gedoogstrategie onderdeel uit kan maken van de sanctiestrategie. Het gedogen wordt echter wel begrensd door de ‘in de regel-jurisprudentie’ van de Afdeling en de landelijke gedoognota’s van het kabinet, aldus de nota van toelichting.262 Ook uit het feit dat de sanctiestrategie ingevolge artikel 7.4 Bor ‘adequaat en behoorlijk’ uitgevoerd dient te worden, kan naar mijn oordeel niet worden afgeleid dat sprake is van een wettelijke herstelsanctieplicht. Uit de nota van toelichting bij het Bor blijkt immers dat met een ‘adequate en behoorlijke uitvoering’ bedoeld is dat de capaciteit bij het bestuursorgaan zowel in kwantitatief opzicht als in kwalitatief opzicht toereikend moet zijn om het handhavingsbeleid en het uitvoeringsprogramma goed uit te kunnen voeren.263 Dit betekent dat het Bor het vaststellen van sanctiebeleid weliswaar procedureel reguleert, maar dat het bevoegde gezag inhoudelijk vrij is in het maken van de beleidskeuzen.264 3.2.4. Herstelsancties en sanctiebeleid in de Wft Hoofdstuk 1.4. van de Wft is getiteld ‘toezicht en handhaving’ en is vervolgens onderverdeeld in een aparte paragraaf ten aanzien van toezicht (1.4.1.) en een aparte paragraaf ten aanzien van handhaving (1.4.2.).265 In paragraaf 1.4.2. Wft zijn verschillende instrumenten opgenomen die kunnen worden gehanteerd in het kader van handhaving,266 waaronder de aanwijzing (artikel 1:75), de benoeming van een curator (artikel 1:76) en de last onder dwangsom (artikel 1:79). Benadrukt moet worden dat niet al deze instrumenten (in alle gevallen) te kwalificeren zijn als een bestuurlijke (herstel-)sanctie in de zin van artikel 260
Zie de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 107 (NvT). Nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 108 (NvT). 262 Nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 107 (NvT). 263 Zie de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 110 (NvT). 264 In gelijke zin ook de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 75 (NvT). 265 Opgemerkt moet worden dat de wetgever hier met de term handhaving kennelijk de fase van de sanctionering aanduidt. 266 Buiten paragraaf 1.4.2. zijn opgenomen het geven van een openbare waarschuwing (artikel 1:94 Wft) en het intrekken van een vergunning, ontheffing of verklaring van geen bezwaar (artikel 1:104 Wft). 60 261
5:2 lid 1, sub a en b Awb. Zo bestaat de mogelijkheid om een curator te benoemen ook indien er geen sprake is van een overtreding (artikel 1:76 lid 3 Wft), waardoor in die gevallen niet gesproken kan worden van een (herstel-)sanctie in de zin van artikel 5:2 lid 1, sub a en b Awb.267 Doets en Tillema stellen echter dat alle in paragraaf 1.4.2. van de Wft opgenomen instrumenten,268 met uitzondering van de bestuurlijke boete, (in beginsel) als herstelsancties moeten worden aangemerkt.269 Het is onduidelijk waar zij dit oordeel op baseren.270 Opgemerkt moet worden dat de Wft de last onder bestuursdwang niet kent. Voor de praktijk is voorts nog van belang dat de (tot sanctionering bevoegde) toezichthouder het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom in beginsel dient te publiceren wanneer de dwangsom is verbeurd (artikel 1:99 Wft).271 Bestudering van de wettelijke bepalingen leert dat alle handhavingsbevoegdheden discretionair geformuleerd zijn (zogenaamde ‘kan-bepalingen’). Naar de letter van de wet is dan ook geen sprake van een (ver-)plicht(-ing) tot het opleggen van een herstelsanctie. Om echter toch enige openheid van zaken te geven over de door de AFM en DNB gemaakte afwegingen bij het opleggen van een herstelsanctie, beschikken DNB en AFM in het kader van handhaving over sanctiebeleid.272 Van een plicht tot het vaststellen van sanctiebeleid en het stellen van kwaliteitseisen daaraan, vergelijkbaar met de bepalingen daaromtrent in de Wabo en het Bor, is in de Wft echter geen sprake. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wft blijkt echter dat wel degelijk de vraag aan de orde is gesteld of er geen wettelijke verplichting tot het opleggen van een (herstel-)sanctie zou moeten worden opgenomen. Met verwijzing naar het toezichthouderdilemma werd door de wetgever echter opgemerkt dat hij geen noodzaak zag om: ‘de beginselplicht tot handhaving zoals die is uitgekristalliseerd in de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State wettelijk te verankeren.’273 DNB en de AFM dienen, gelet op het toezichthouderdilemma, de ruimte te hebben om van geval tot geval een belangenafweging te maken om te bepalen of, wanneer en hoe de (sanctie-) bevoegdheden worden ingezet, aldus de memorie van toelichting.274 Wel wordt door de 267
Grundmann- Van de Krol 2012, p. 739. En daarnaast ook het het intrekken van een vergunning, ontheffing of verklaring van geen bezwaar (artikel 1:104 Wft). 269 Doets & Tillema 2010, p. 869-870. ‘In beginsel’ aangezien het intrekken van een vergunning hybride van karakter is en in dat kader zowel reparatoir als punitief van karakter kan zijn. Zie ook Albers 2001, p. 11571162. Albers 2009b, p. 173-184. Damen e.a. 2013, p. 654. 270 Doets & Tillema 2010, p. 869-870. ‘In beginsel’ aangezien het intrekken van een vergunning hybride van karakter is en in dat kader zowel reparatoir als punitief van karakter kan zijn. Zie ook Albers 2001, p. 11571162. Albers 2009b, p. 173-184. Damen e.a. 2013, p. 654. 271 Ingevolge de artikelen 1:97 en 1:98 Wft dient ook het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete in beginsel gepubliceerd te worden. 272 Dit beleid berust niet op enige grondslag in de Wft, maar op artikel 1:3 lid 4 Awb juncto artikel 4:81 lid 1 Awb. Het handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank van 10 juli 2008, Stcrt. 11 juli 2008, nr. 132, p. 30 en de toelichting daarop is te raadplegen via < http://www.afm.nl/nl/professionals/afm-actueel/nieuws/2011/mei/handhavingsbeleid-afm-dnb.aspx>. 273 Kamerstukken II 2004/05, 29 708, nr. 9, p. 26. 274 Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 19 (MvT). Vgl. p. 18 van de memorie van toelichting waar zelfs gesteld wordt dat ‘deze beoordelingsruimte, vaak in combinatie met beleidsvrijheid, essentieel is voor een slagvaardig financieel toezicht en het de toezichthouder in staat stelt (i) optimaal rekening te houden met de omstandigheden van het geval, (ii) zijn expertise volledig te benutten en (iii) in te spelen op nieuwe marktontwikkelingen bij gevallen waarin de regelgeving daarop nog niet is toegespitst.’ 61 268
wetgever aangetekend dat: ‘als eenmaal is gekozen om sanctionerend op te treden, dit zorgvuldig dient te gebeuren en in dat kader dienen alle geschreven en ongeschreven beginselen van behoorlijk bestuur in acht te worden genomen.’275 3.2.5. Conclusie Zowel in het algemene bestuursrecht (de Awb) als in het omgevingsrecht (de Wabo) en het financiële bestuursrecht (de Wft) kan uit de wettelijke formulering afgeleid worden dat de wetgever het opleggen van een herstelsanctie als een discretionaire bevoegdheid, er is immers sprake van beleidsvrijheid,276 heeft toegekend aan het bestuursorgaan.277 Ook de taakstelling van artikel 5.2. lid 1, sub a Wabo brengt naar mijn oordeel geen wettelijke plicht tot het opleggen van een herstelsanctie met zich. Uit de parlementaire geschiedenis van de (vierde tranche van de) Awb valt desondanks op te maken dat de wetgever waarde hecht aan (het belang van) sanctionering en dit ook (meer) wil benadrukken. Dat er naar de letter van de wet sprake is van een sanctiebevoegdheid in plaats van een sanctieplicht, lijkt naar het oordeel van de wetgever niet (langer) te betekenen dat het met handhaving belaste bestuursorgaan de (volledige) vrijheid heeft naar eigen inzicht te beslissen al dan niet tot sanctionering over te gaan. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wft blijkt daarentegen dat de wetgever ten aanzien van die wet, met het oog op het toezichthouderdilemma, bewust niet gekozen heeft voor een (wettelijke) plicht om een herstelsanctie op te leggen. In overeenstemming met de discretionaire formulering van de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie beschikt het bestuursorgaan ook in het kader van het vaststellen van sanctiebeleid over de nodige vrijheid. In het omgevingsrecht wordt deze ruimte echter deels ingevuld doordat, ingevolge artikel 5.3 lid 2 Wabo, hoofdstuk 7 van het Bor (kwaliteits-)eisen stelt aan het sanctiebeleid. Niettemin reguleert het Bor het vaststellen van sanctiebeleid enkel procedureel. Het bevoegde gezag blijft inhoudelijk vrij in het maken van de beleidskeuzen ten aanzien van sanctionering.278 Van een plicht tot het vaststellen van sanctiebeleid en het stellen van kwaliteitseisen daaraan is in de Wft geen sprake. Dit is mijns inziens niet verwonderlijk gelet op de bewuste keuze van de wetgever om aan DNB en de AFM een aanzienlijke discretionaire ruimte toe te kennen in het kader van handhaving van de Wft. Uit eigen beweging beschikken DNB en de AFM echter wel over sanctiebeleid.279
275
Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 19 (MvT). Vgl. p. 18 van de memorie van toelichting waar zelfs gesteld wordt dat deze beoordelingsruimte, vaak in combinatie met beleidsvrijheid, essentieel is voor een slagvaardig financieel toezicht. 276 Zie ook Damen e.a. 2013, p. 338. 277 Opgemerkt moet worden dat voor decentrale bestuursorganen, zoals de organen van de provincie en de organen van de gemeente, de organieke wetten een algemene bevoegdheid voor het opleggen van een last onder bestuursdwang bevatten. Voor de organen van de centrale overheid moet de bijzondere wet afzonderlijk de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie attribueren. 278 In gelijke zin ook de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 75 (NvT). 279 Dit beleid berust niet op enige grondslag in de Wft, maar op artikel 1:3 lid 4 Awb juncto artikel 4:81 lid 1 Awb. 62
3.3. De totstandkoming in de (Afdelings-)bestuursrechtspraak van de plicht om in de regel een sanctie op te leggen 3.3.1. Sanctionering als discretionaire bevoegdheid In paragraaf 3.2. is uiteengezet dat, zowel ten aanzien van de Awb als de Wabo en de Wft, geconcludeerd kan worden dat de letter van de wet niet duidt op een plicht voor het bevoegde gezag tot het opleggen van een herstelsanctie. Ook in de jurisprudentie van zowel de bestuursrechter als de civiele rechter is dit geruime tijd het uitgangspunt geweest. Zo oordeelde de Hoge Raad in 1971 in het Westerschouwense duinpolderarrest: ‘Dat geen wettelijk voorschrift de gemeente verplicht zelf tegen overtreders op te treden; dat in het bijzonder artikel 210 gemeentewet [oud, thans: artikel 125 Gemeentewet] slechts de bevoegdheid verleent tot het verrichten op kosten van de overtreders van de daar genoemde handelingen, maar daartoe niet verplicht […].’280
Ook de Afdeling (toen nog de Afdeling rechtspraak van de Raad van State) overweegt in 1990 nog in gelijke zin: ‘Het toepassen van bestuursdwang is geen verplichting, doch een bevoegdheid.’ 281
3.3.2. Van politieke wens naar de ‘beginselplicht tot handhaving’ In het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw begint de politiek zich echter te roeren. Het belang van handhaving (en in dat kader sanctionering) wordt meer en meer benadrukt. Er was sprake van een handhavingstekort, zo luidde de politieke tendens, en dat tekort moest worden teruggedrongen. In dat kader verschijnen onder meer de beleidsnota’s ‘Recht in beweging’, ‘Met vaste hand’ en ‘Grenzen aan gedogen.’282 Vermoedelijk naar aanleiding van dit politieke standpunt, begint zich ook een wijziging af te tekenen in de jurisprudentie van de bestuursrechter, meer in het bijzonder de Afdeling rechtspraak van de Raad van State (later: de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State). Ook de Afdeling geschillen van bestuur van de Raad van State overweegt in 1992: ‘Als uitgangspunt dient […] te gelden dat in het kader van handhaving tegen niet-naleving behoort te worden opgetreden. […] Daarbij kan in gevallen als thans aan de orde […] bestuursdwang worden uitgeoefend. Er kunnen zich echter situaties voordoen waarbij in bepaalde uitzonderlijke gevallen van handhaving door middel van bestuursdwang kan worden afgezien, het zogenaamde gedogen.’ 283
Met Michiels moet echter opgemerkt worden dat de formulering (van wat later de beginselplicht tot handhaving is gaan heten) toentertijd nog weinig verplichtend van 280
Hoge Raad 12 maart 1971, NJ 1971, 265, m.nt. Prins (Westerschouwense duinpolder). ARRvS 25 september 1990, AB 1991, 460. 282 ‘Recht in beweging’, Kamerstukken II 1990/91, 21 829, nr. 1-2, ‘Met vaste hand’, Kamerstukken II 1990/91, 22 045, nr. 1-2 en ‘Grenzen aan gedogen’, Kamerstukken II 1996/97, 25 085, nr. 1-2. In gelijke zin Albers 2004, p. 237. 283 AGRvS 11 september 1992, AB 1993, 208. 63 281
karakter was.284 Dit verplichtende karakter wordt door de Afdeling, naar algemeen wordt aangenomen,285 voor het eerst duidelijk tot uitdrukking gebracht in de uitspraak ‘Lisse’ (1998): ‘Vooropgesteld moet worden dat in een geval als dit, waarin is gebouwd zonder vergunning en die activiteit niet kan worden gelegaliseerd, burgemeester en wethouders niet slechts bevoegd zijn om daartegen met bestuursdwang op te treden, maar ook in beginsel — behoudens eventuele bijzondere omstandigheden — daartoe gehouden zijn, aangezien de (algemene) belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en met het voorkomen van ongewenste precedentwerking dit vorderen. Voor het vooropstellen van zodanige gehoudenheid bestaat te meer reden, indien […] door een belanghebbende derde uitdrukkelijk is verzocht om tegen de illegale situatie op te treden.’286
In de jaren negentig van de vorige eeuw hanteert de Afdeling echter (nog) niet consequent dezelfde formulering ten aanzien van de ‘beginselplicht tot handhaving’ en bovendien tekenen zich verschillen af tussen het ruimtelijk bestuursrecht en het milieurecht.287 Zo overweegt de Afdeling in 1997 in een zaak die ziet op strijd met het bestemmingsplan: ‘Wanneer […] sprake is van een illegale situatie die op grond van de geldende bestemmingsplanvoorschriften niet kan worden gelegaliseerd, kunnen de omwonenden — gezien de ruimtelijke bescherming die het bestemmingsplan biedt — er in beginsel aanspraak op maken dat appellanten met bestuursdwang optreden. Appellanten zijn daarbij gehouden na te gaan of zij, de in aanmerking te nemen belangen afwegende, tot bestuursdwang zullen overgaan. Indien zij besluiten daartoe niet over te gaan, dienen zij, mede met het oog op de precedentwerking die van hun beslissing zal uitgaan, aan te geven welke bijzondere omstandigheden het naar hun mening rechtvaardigen dat van handhaving van het bestemmingsplan wordt afgezien. Anders dan appellanten menen, komt hun op dit punt dan ook geen grote mate van beleidsvrijheid toe.’288
In een milieurechtelijke zaak overweegt de Afdeling in 1999 daarentegen: ‘Vaststaat dat ten tijde van het verzoek een besluit tot toepassing van bestuursdwang te nemen, het crematorium zonder de daartoe krachtens de Wm benodigde vergunning in werking was. Verweerders waren dan ook bevoegd om een besluit te nemen tot het toepassen van bestuursdwang. Het geding is daarmee beperkt tot de vraag of verweerders in redelijkheid hebben kunnen afzien van het gebruik maken van deze bevoegdheid.’289
3.3.3. De nieuwe formule: ‘in de regel verplicht om op te treden met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom’ In de zomer van 2004 komt er een einde aan de wisselende formuleringen van de ‘beginselplicht tot handhaving.’ In de uitspraak ‘Dakkapel Haarlem’ formuleert de Afdeling
284
Michiels 2011, p. 83. Albers 2005a, p. 194. 286 ABRvS 2 februari 1998, AB 1998, 181, m.nt. Michiels (Lisse). 287 In gelijke zin Michiels 2011, p. 83 en Vermeer 2010, 57-59. 288 ABRvS 15 mei 1997, Gst. 1998-7071 (8), m.nt. Teunissen. 289 ABRvS 13 juli 1999, AB 2000, 140. 285
64
de ‘in de regel-verplichting’ die inmiddels als een standaardoverweging kan worden gezien290 en als volgt luidt: ‘Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.’ 291
Opgemerkt moet worden dat in deze formulering twee argumenten (ten behoeve van een beginselplicht) ontbreken die in het verleden veelal uitdrukkelijk werden gebezigd naast het argument van het algemeen belang: het argument van (het voorkomen van ongewenste) precedentwerking en het argument dat derden (in beginsel) aanspraak hebben op sanctionerend optreden bij overtredingen.292 Desondanks spelen de belangen van derden293 en het voorkomen van ongewenste precedentwerking nog steeds een rol in het kader van de ‘in de regel-verplichting.’294 Over de vraag of de Afdeling met deze formulering nu juist heeft willen benadrukken dat handhaving uitgangspunt is dan wel heeft willen benadrukken dat een volledige belangenafweging het uitgangspunt is, maar dan wel met bijzondere nadruk op het (algemeen) belang van handhaving, verschillen de meningen in de literatuur. Zo is bijvoorbeeld Albers295 van oordeel dat uit de formulering van de Afdeling (en uit latere ‘in de regel’-jurisprudentie) voortvloeit dat handhaving (sanctionering) het uitgangspunt is, behoudens (beperkt voorkomende) bijzondere omstandigheden. Michiels296 en Vermeer297 menen daarentegen dat een volledige belangenafweging ex artikel 3:4 Awb nog steeds het uitgangspunt is, maar dat deze ‘ingekleurd’ wordt door het bijzonder gewicht dat toegekend dient te worden aan ‘het algemeen belang dat gediend is met het opleggen van een sanctie.’ In paragraaf 3.4. zal ik nog terugkomen op deze verschillende standpunten. 3.3.4. Navolging van de ‘plicht om in de regel op te treden met een last onder dwangsom’ door het College? Met de ‘in de regel-verplichting’ als standaardoverweging in uitspraken van de Afdeling ten aanzien van het opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel een last onder 290
Albers 2005a, p. 200. ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293, m.nt. Albers (Dakkapel Haarlem). 292 Zie bijvoorbeeld ABRvS 15 mei 1997, Gst. 1998-7071 (8), m.nt. Teunissen en ABRvS 2 februari 1998, AB 1998, 181, m.nt. Michiels (Lisse). Zie in dit kader ook Van Buuren, Jurgens & Michiels 1999,p. 75-78 en Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 85-89. 293 Overigens moet opgemerkt worden dat de ‘in de regel-verplichting‘ zowel wordt aangetroffen in uitspraken die zien op handhaving naar aanleiding van een verzoek van een derde als in uitspraken die zien op ambtshalve handhaving. Vermeer 2011, p. 61. 294 In gelijke zin Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 87-89. In paragraaf 3.4.1. wordt kort op de (beginsel-) aanspraak van derden en het voorkomen van precedentwerking ingegaan. 295 Albers 2004, p. 233-243. Albers 2005a, p. 207. Albers 2005b, p. 488-489. Albers & Heinen 2010, p. 501-510. 296 Michiels 2011, p. 87-88. 297 Vermeer 2001, p. 79-80. Vermeer 2011, p. 60-61. 65 291
dwangsom, rijst al gauw de vraag of de ‘in de regel-verplichting’ eveneens als standaardoverweging heeft te gelden in uitspraken van één van de andere hoogste bestuursrechters die geconfronteerd wordt met soortgelijke handhavingsbesluiten, het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb). Ook het College heeft als hoogste bestuursrechter in onder meer het financiële bestuursrecht immers te maken met sanctionering door middel van het opleggen van een last onder dwangsom. Er is, voor zover mij bekend, echter geen jurisprudentie beschikbaar met betrekking tot de Wft en een eventuele plicht om in de regel te handhaven. Met betrekking tot andere wetten uit het economisch/financiële bestuursrecht heeft het College zich wel uitgelaten over de plicht om in de regel te handhaven.298 Uit deze jurisprudentie kan afgeleid worden dat het College geruime tijd weinig heeft willen weten van een ‘in de regel-verplichting’ en vasthield aan een terughoudende toetsing ten aanzien van de (discretionair geformuleerde) handhavingsbevoegdheden van het bevoegde gezag.299 Zo oordeelde het College in 2004300 ten aanzien van de Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb):301 ‘[…] een terughoudende toetsing is op zijn plaats nu primair ter beoordeling van een toezichthouder [in casu DNB] staat welke maatregel(en) hij in een concreet geval doelmatig acht in het kader van een goede uitvoering van zijn taken.’302
In de uitspraak ‘Eenmanspensioensfonds’ uit 2005303 oordeelde het College: ‘[…] Het College volgt de rechtbank niet in zijn oordeel dat DNB [als rechtsopvolger van de toezichthouder], gelet op de algemene belangen die worden gediend met de handhaving van wettelijke voorschriften en het voorkomen van ongewenste precedentvorming, in beginsel ook gehouden was een aanwijzing te geven.’ 304
Het College wijst daarbij expliciet op het discretionaire karakter van de betreffende wetsbepaling uit de Pensioen- en spaarfondsenwet.305 Meer recent lijkt het College echter een andere koers te zijn gaan varen met betrekking tot het opleggen van (herstel-)sancties. Op het gebied van de Mededingingswet306 werd in de zaak ‘Vliegroute Amsterdam-Paramaribo v.v.’ door het College overwogen:
298
Uit deze uitspraken kan afgeleid worden dat de plicht om in de regel te handhaven als vaste rechtspraak van het CBb heeft te gelden en dientengevolge ook van toepassing is op de Wft. Verwezen zij naar onder meer CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242, m.nt. Sewandono, CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, m.nt. Overkleeft-Verburgt en CBb 13 juli 2012, LJN: BX3511. 299 Opgemerkt moet worden dat het in de genoemde twee uitspraken niet specifiek gaat om het opleggen van de herstelsanctie last onder dwangsom, maar om het toepassen van handhavingsinstrumenten in ruime zin. Niet alle aan het bevoegde gezag toekomende handhavingsinstrumenten zijn immers (in alle gevallen) te kwalificeren als een bestuurlijke (herstel-)sanctie in de zin van artikel 5:2 lid 1, sub a en b Awb. 300 CBb 29 april 2004, AB 2004, 308, m.nt. Van der Vlies. 301 Deze wet is opgegaan in de Wet op het financieel toezicht en dientengevolge per 1 januari 2007 vervallen. 302 CBb 29 april 2004, AB 2004, 308, m.nt. Van der Vlies, r.o. 6.6. 303 CBb 10 november 2005, JOR 2006-47, m.nt. Maatman (Eenmanspensioenfonds), waarover ook Busch in zijn oratie over aansprakelijkheid van financiële toezichthouders. Busch 2011, p. 8-9. 304 CBb 10 november 2005, JOR 2006-47, m.nt. Maatman (Eenmanspensioenfonds), r.o. 5.2. 305 Ook deze wet is overigens vervallen per 1 januari 2007. 306 Opgemerkt moet worden dat de toezichthouder in het kader van de Mededingingswet, de Nederlandse Mededingings autoriteit (NMa), per 1 april 2013 is opgegaan in de Autoriteit Consument & Markt (ACM). 66
‘Een klacht van een belanghebbende waarbij aan [de] NMa wordt voorgelegd dat een of meer ondernemingen inbreuk maken op regels waarvan [de] NMa ingevolge de Mw toeziet op de naleving, moet worden aangemerkt als een aanvraag tot handhaving van deze regels, in het bijzonder om met toepassing van artikel 56 en 62 Mw een boete of last onder dwangsom aan de desbetreffende onderneming(-en) op te leggen. [De] NMa is gehouden op deze aanvraag te beslissen. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving zal, in geval van geconstateerde overtreding van een of meer van deze regels, [de] NMa ook gebruik moeten maken van zijn bevoegdheden in de Mw om deze regels te handhaven. Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen.’307
Sewandono concludeert in zijn noot dat het College met deze uitspraak, in navolging van de Afdeling, uitgaat van de plicht om in de regel te handhaven. Wel merkt hij op dat de formuleringen niet geheel gelijkluidend zijn, nu er door het College niet op gewezen wordt dat handhaving in bijzondere gevallen in strijd met het evenredigheidsvereiste kan zijn. Desalniettemin ligt het niet voor de hand dat het College een kennelijk onevenredig handhavingsbesluit zal laten passeren [en derhalve zou hebben beoogd af te wijken van de lijn van de Afdeling], aldus Sewandono.308 Vermeer309 spreekt van een ‘wat ongelukkige formulering’ door het College, nu de woorden ‘in beginsel’ ontbreken. Doordat het College voorts spreekt over ‘gebruik moeten maken’ meent Vermeer dat de suggestie wordt gewekt dat het zou gaan om een ‘heilige handhavingsplicht zonder uitzonderingen.’ Dit kan zijns inziens niet de bedoeling van het College zijn geweest.310 Michiels311 meent dat het niet de bedoeling van het College is geweest een ongeclausuleerde handhavingsplicht te formuleren, gelet op de toevoeging: ‘Slechts in bijzondere omstandigheden kan hij weigeren dit te doen.’312 Met Michiels moet voorts opgemerkt worden dat opvallend is dat het College bepaalt dat bij een overtreding in beginsel een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete opgelegd dient te worden. Dit zou betekenen dat het bevoegde gezag naar het oordeel van het College in beginsel een bestuurlijke sanctie dient op te leggen die reparatoir dan wel punitief van karakter kan zijn. De Afdeling daarentegen hanteert een enger bereik en spreekt ten aanzien van de ‘in de regel-verplichting’ enkel over de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom, beiden herstelsancties.313 Op de reikwijdte van de ‘in de regel-verplichting’ met betrekking tot het karakter van de sanctie zal in paragraaf 3.4. nog worden teruggekomen. Met verwijzing naar de uitspraak ‘Vliegroute Amsterdam-Paramaribo v.v.’314 bevestigt het College medio 2011 de ingeslagen koers. In een zaak die de Telecommunicatiewet betrof, overweegt het College dat het een (met de Afdeling) vergelijkbaar uitgangspunt hanteert ten aanzien van sanctionering.315 Ook nu is de door het College gekozen formulering echter wat 307
CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242, m.nt. Sewandono. CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242, m.nt. Sewandono. 309 Vermeer 2011, p. 59-74. 310 Vermeer 2011, p. 69. 311 Michiels 2011, p. 81-96. 312 Michiels 2011, p. 84. 313 Michiels 2011, p. 85. 314 CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242, m.nt. Sewandono. 315 CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, m.nt. Overkleeft-Verburgt (Spamklacht). 308
67
ongelukkig, zo merkt Michiels terecht op.316 Zo is opvallend dat het College stelt een ‘vergelijkbaar’ uitgangspunt te hanteren, maar kennelijk geen ‘gelijk’ uitgangspunt. 317 Het verschil zou, gelet op hetgeen overwogen is in de uitspraak ‘Vliegroute AmsterdamParamaribo v.v.’,318 kunnen zitten in de reikwijdte van de ‘in de regel-verplichting’ met betrekking tot het karakter van de op te leggen sanctie.319 Het College wijdt hier echter geen nadere uitleg aan, hetgeen mijns inziens valt te betreuren. Aldus kan geconcludeerd worden dat het College thans, in navolging van de Afdeling, de ‘in de regel-verplichting’ als uitgangspunt lijkt te (willen) hanteren in het kader van handhaving (sanctionering). Ten aanzien van de uitwerking daarvan resteren echter nog de nodige vragen. Zo lijkt het College ten aanzien van de ‘in de regel-verplichting’ een ruimer bereik met betrekking tot het soort sanctie voor te staan dan de Afdeling. Het ligt mijns inziens op de weg van het College om daar duidelijkheid over te gaan bieden. 3.3.5. ABRvS: precisering van de ‘in de regel-verplichting’ (‘Beesel’) Sinds 2004 heeft de formule van de ‘in de regel-verplichting’ vrijwel geen verandering ondergaan. De formule kan inmiddels, zoals reeds opgemerkt, als een standaardoverweging320 worden gezien in uitspraken van de Afdeling (die zien op sanctionering) en ook het College geeft er in zijn jurisprudentie inmiddels blijk van de ‘in de regel-verplichting’ als uitgangspunt te hanteren. Eind 2011 heeft de Afdeling in de zaak ‘Beesel’321 aanleiding gezien de ‘in de regel-verplichting’ te ‘preciseren’ in het geval dat het bestuursorgaan handhavingsbeleid heeft geformuleerd. De Afdeling overweegt: ‘Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader 322 redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. [cursivering; CJMvB] Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien.’ 323
316
Michiels 2011, p. 84. In gelijke zin Michiels 2011, p. 84. 318 CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242, m.nt. Sewandono. 319 Het College spreekt immers over het gebruik maken van de bevoegdheid om een last onder dwangsom (herstelsanctie) of een boete (bestraffende sanctie) op te leggen, terwijl de Afdeling specifiek spreekt over de bevoegdheid tot het opleggen van de herstelsancties last onder bestuursdwang dan wel last onder dwangsom. 320 Albers 2005a, p. 200. 321 ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). 322 Dat wil zeggen: binnen de ‘in de regel-verplichting.’ 323 ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel) r.o. 2.3. 68 317
Door de [cursief weergegeven] tussenvoeging in deze uitspraak biedt de Afdeling het bevoegde gezag de ruimte om, in het geval dat een overtreding is geconstateerd, in eerste instantie te volstaan met de inzet van een ‘zachter handhavingsinstrument dan een sanctie’,324 zoals een waarschuwing. Dat het bestuursorgaan er door het geven van een waarschuwing de facto blijk van geeft te weigeren om (direct) gebruik te maken van de bevoegdheid tot oplegging van een bestuurlijke sanctie, zal in beginsel niet onrechtmatig worden geacht. 325 Dit is zelfs niet anders als er sprake is van een handhavingsverzoek door een derde.326 De Afdeling verbindt echter wel voorwaarden aan deze ‘uitbreiding’ van de ‘in de regel-verplichting.’ Zo moet het gaan om handhavingsbeleid dat redelijk te achten is in het kader van de plicht om in de regel te handhaven. Zo zal beleid dat de mogelijkheid biedt de waarschuwing (meermaals) te herhalen indien de overtreding niet reeds na de eerste waarschuwing beëindigd is, de rechterlijke toets vermoedelijk niet kunnen doorstaan.327 Ook de ernst van de overtreding kan maken dat het niet redelijk geacht wordt (in eerste instantie) te kiezen voor het opleggen van een waarschuwing.328 Met Vermeer moet overigens opgemerkt worden dat het opmerkelijk is dat de Afdeling kiest voor de term ‘redelijk te achten beleid.’ Nu het opleggen van een herstelsanctie naar de letter van de wet een discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan is, had het immers voor de hand gelegen te spreken van handhavingsbeleid dat niet onredelijk te achten is.329 Heeft het bestuursorgaan eenmaal handhavingsbeleid opgesteld, dan zal het zich daaraan (in beginsel330) ook moeten houden, aldus de Afdeling.331 Dit brengt met zich dat niet alleen de overtreder, maar ook een derde zich er jegens het bestuursorgaan op kan beroepen dat het bestuursorgaan zich dient te houden aan het eigen handhavingsbeleid. Voor zover mij bekend, is thans door het College nog geen jurisprudentie gewezen waaruit blijkt of het College de Afdeling ook volgt in diens ‘precisering van de beginselplicht.’
324
De term is ontleend aan de annotatie van Vermeer bij deze uitspraak. ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). 325 In gelijke zin Vermeer in zijn annotatie bij deze uitspraak. ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). 326 Ook in de zaak ‘Beesel’ was sprake van een verzoek tot handhaving door een derde. Het was echter niet de aanwezigheid van dit verzoek dat leidde tot het alsnog door het college van burgemeester en wethouders moeten opleggen van een last onder bestuursdwang dan wel een last onder dwangsom, maar het feit dat het college zich niet aan het eigen handhavingsbeleid had gehouden. Opgemerkt moet worden dat de precisering van de ‘in de regel-verplichting’ met zich brengt dat, in de gevallen dat de waarschuwing niet het gewenste (gunstige) effect sorteert, het voor een derde langer kan duren voordat een overtreding wordt beëindigd. Zie in gelijke zin Vermeer in zijn annotatie bij deze uitspraak. ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). 327 Dit zou immers de facto kunnen resulteren in een gedogen dat strijdig moet worden geacht met de plicht om in de regel te handhaven. In gelijke zin Vermeer in diens annotatie bij ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307 (Beesel). 328 Aldus ook Vermeer in diens annotatie bij ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307 (Beesel). Zie ook de annotatie van J.M.H.F. Teunissen & P.C.M. Heinen bij ABRvS 5 oktober 2011 (Beesel), Gst. 2012-7364 (7), p. 32. 329 Vermeer in diens annotatie bij ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307 (Beesel). 330 Zwaarwegende belangen van derden of een (ander) zwaarwegend zouden met zich kunnen brengen dat het bevoegde gezag aan zijn handhavingsbeleid voorbijgaat, aldus Vermeer. ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). 331 In casu ondervindt het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Beesel dat aan den lijve, nu het college heeft nagelaten uitvoering te geven aan de tweede stap van hun handhavingsbeleid. Zie in dit kader ook artikel 4:84 Awb. 69
3.4. De plicht om in de regel een sanctie op te leggen nader beschouwd 3.4.1. De achtergrond en duiding van de plicht om in de regel een sanctie op te leggen In paragraaf 3.3.2. is uiteengezet dat de jurisprudentie van de Afdeling in de jaren negentig van de vorige eeuw langzamerhand een kentering laat zien. In de jaren daarvoor zagen de bestuursrechter en de civiele rechter sanctionering nog als een discretionaire bevoegdheid, maar uit een uitspraak uit 1992332 van de Afdeling geschillen van bestuur van de Raad van State kan worden afgeleid dat dan inmiddels uitgangspunt behoort te zijn dat door het bestuursorgaan tegen niet-naleving wordt opgetreden met het opleggen van een herstelsanctie. Gelet op de jaargang van de beleidsnota’s ‘Recht in beweging’ en ‘Met vaste hand’,333 beiden 1990/1991, kan een verband worden gelegd tussen de politieke opinie van dat moment en het veranderende standpunt van de bestuursrechter. Eenzelfde verband tussen politieke opinie en een verandering in een rechterlijk standpunt kan enkele jaren daarna ook worden gelegd. Door Michiels is terecht opgemerkt dat de formulering (van wat later de beginselplicht tot handhaving is gaan heten) in 1992 nog weinig verplichtend van karakter was.334 In het parlementair jaar 1996/1997 verschijnt echter de beleidsnota ‘Grenzen aan gedogen.’335 Het verplichtende karakter van de in die nota aangetroffen formuleringen336 wordt vervolgens in 1998 door de Afdeling overgenomen in de zaak ‘Lisse.’ De politieke opinie lijkt aldus een (belangrijke) rol te hebben gespeeld bij het wijzigen van het rechterlijke standpunt ten aanzien van sanctionering. De Afdeling zelf heeft zich echter, voor zover mij bekend, nimmer uitgelaten over de achtergrond van de gewijzigde opvatting in de jurisprudentie ten aanzien van sanctionering. Uit de huidige formulering van de ‘in de regel-verplichting’ is de achtergrond evenmin duidelijk op te maken.337 De vraag waarom bestuursorganen ten aanzien van sanctionering een minder grote beleidsvrijheid hebben dan bij andere discretionaire bevoegdheden, wordt immers niet sluitend beantwoord door de zinsnede ‘gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving.’338 Michiels merkt in dat kader terecht op dat met de uitoefening van elke overheidsbevoegdheid een algemeen belang is gediend.339 Het College wijdt, in tegenstelling tot de Afdeling, in zijn uitspraak van 15 juni 2011340 wel enige overwegingen aan de (mogelijke) achtergrond van de ‘in de regel-verplichting’ en refereert 332
AGRvS 11 september 1992, AB 1993, 208. ‘Recht in beweging’, Kamerstukken II 1990/91, 21 829, nr. 1-2 en ‘Met vaste hand’, Kamerstukken II 1990/91, 22 045, nr. 1-2. 334 Michiels 2011, p. 83. 335 ‘Grenzen aan gedogen’, Kamerstukken II 1996/97, 25 085, nr. 1-2. 336 Zo wordt in de nota ‘Grenzen aan gedogen’ onder meer opgemerkt: ‘Naast de plicht voor de burger [om] normen na te leven, staat de plicht voor de overheid [om] bij niet-naleving van wettelijke normen handhavingsmiddelen in te zetten. ‘Grenzen aan gedogen’, Kamerstukken II 1996/97, 25 085, nr. 1-2, p. 35. 337 In de periode van omstreeks 1992 tot 1998 worden in de bestuursrechtspraak, naast het argument van het algemeen belang, nog aangetroffen het argument van (het voorkomen van ongewenste) precedentwerking en het argument dat derden (in beginsel) aanspraak hebben op sanctionerend optreden bij overtredingen. Deze twee argumenten maken echter niet langer expliciet onderdeel uit van de formulering van de ‘in de regelverplichting.’ Desondanks worden deze argumenten nog wel meegewogen in het kader van de ‘in de regelverplichting.’ Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 87-89 en p. 98-100. 338 Michiels 2011, p. 86. 339 Michiels 2011, p. 86. 340 CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, m.nt. Overkleeft-Verburgt (Spamklacht). 70 333
in dat kader aan het rechtsstaatprincipe. Met het standpunt dat het leven in een rechtsstaat met zich brengt dat door het bevoegde gezag vastgestelde regels nageleefd dienen te worden, kan mijns inziens worden ingestemd.341 Een volstrekt stilzitten van bestuursorganen ten aanzien van sanctionering, zal in dat kader niet aanvaardbaar (kunnen) zijn. Het College vervolgt echter met de zinsnede dat de praktijk leert dat de overheid niet in staat is om tegen alle overtredingen sanctionerend op te treden. Dit brengt Michiels tot de terechte constatering dat ‘de feitelijke vraag is wanneer het bevoegde gezag wel sanctionerend dient op te treden (en wanneer het daar van af kan zien), maar dat het antwoord op die vraag niet gegeven wordt door te refereren aan het principe van de rechtsstaat.’342 De achtergrond van de ‘in de regel-verplichting’ is voorts bijzonder weinig aan bod gekomen in de literatuur343 en de literatuur biedt dientengevolge weinig aanknopingspunten ter beantwoording van de vraag naar het ‘waarom’ van de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen. Ook de Awb biedt in dat kader weinig soulaas. De Awb bepaalt immers niet wanneer een sanctie moet worden opgelegd (en wanneer daarvan kan worden afgezien). Van een wettelijke beperking van de beleidsvrijheid of zelfs een wettelijke plicht ten aanzien van sanctionering is geen sprake.344 In herinnering moet voorts worden geroepen dat de (bijzondere) wetgever voor een discretionaire formulering van handhavingsbevoegdheden in de bijzondere wetten heeft gekozen. Michiels concludeert dan ook dat de reden voor de ‘in de regel-verplichting’ gezocht moet worden in de beantwoording van de vraag wanneer het bevoegde gezag, gelet op zijn discretionair geformuleerde sanctiebevoegdheid, sanctionerend dient op te treden en wanneer het daarvan (gerechtvaardigd) af kan zien. Het bevoegde gezag dient weloverwogen en gemotiveerd te beslissen of in het concrete geval sanctionerend wordt opgetreden tegen een geconstateerde overtreding. Daartoe dient het bestuursorgaan conform artikel 3:4 Awb een belangenafweging te maken waarbij de belangen die door de overtreden bepaling worden beschermd in het algemeen zwaar wegen, maar waarbij ook de belangen van de overtreder, de (bijzondere) omstandigheden van het concrete geval en de (on-)evenredigheid gewicht in de schaal leggen, aldus Michiels.345 Neerhof en Verhoeven lijken een met Michiels vergelijkbaar oordeel te zijn toegedaan door te stellen dat met de ‘in de regel-verplichting’ vooral (beter) wordt uitgedrukt welke afwegingen het bestuursorgaan ten aanzien van sanctionering moet maken en hoe de bestuursrechter dat dient te toetsen.346 Ik onderschrijf de visie van Michiels en ben van oordeel dat de reden voor het formuleren van de ‘in de regel-verplichting’ gezocht moet worden in de beantwoording van de vraag wanneer het bevoegde gezag, gelet op zijn discretionair geformuleerde sanctiebevoegdheid, sanctionerend dient op te treden en wanneer het daarvan (gerechtvaardigd) af kan zien. 341
In gelijke zin Michiels 2011, p. 87. Michiels 2011, p. 86-87 met verwijzing naar Jurgens 1996, hoofdstuk 3. 343 Daar waar in de literatuur wel aandacht is voor het ‘waarom’ van de ‘in de regel-verplichting’ vindt veelal verwijzing plaats naar het principe van de rechtsstaat. Zie bijvoorbeeld Albers in haar annotatie bij ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 waar zij stelt dat ‘het doel van wetgeving is dat deze wordt nageleefd.’ Overigens betwijfel ik, met Michiels, of naleving als het doel van wetgeving moet worden gezien. Wetgeving wordt gemaakt om een bepaald doel te bereiken en naleving ervan is in dat kader wenselijk om het doel te bereiken. Michiels 2011, p. 87. 344 In gelijke zin Michiels 2011, p. 86-87. 345 Michiels 2011, p. 86-88. 346 Neerhof & Verhoeven 2005, p. 244. 71 342
Ingevolge artikel 3:4 Awb zal het bestuursorgaan bij een geconstateerde overtreding een afweging moeten maken tussen de belangen die voor het opleggen van een sanctie pleiten en de belangen die tegen het opleggen van een sanctie pleiten. Het bevoegde gezag zal daartoe de af te wegen belangen op waarde moeten schatten. Daar komt bij dat het een politieke wens is om (het belang van) handhaving voorop te stellen en er in dat kader veel gewicht aan toe te kennen. In dat licht bezien voorkomt de ‘in de regel-verplichting’ dat het bestuursorgaan te weinig waarde (kan) hecht(-en) aan de belangen die de overtreden bepaling beschermt: deze dienen in het algemeen zwaar te wegen.347 De vraag naar de reden voor het formuleren van een ‘in de regel-verplichting’ heeft grote raakvlakken met de vraag hoe de ‘in de regel-verplichting’ moet worden geduid. De vraag rijst immers hoe de ‘in de regel-verplichting’ moet worden ‘ingepast’ in het wettelijk kader dat uitgaat van beleidsvrijheid en het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb.348 In de literatuur bestaat daaromtrent geen eenstemmigheid. Zo is Albers349 van oordeel dat uit de formulering van de Afdeling (en uit latere ‘in de regel’-jurisprudentie) voortvloeit dat handhaving (sanctionering) het uitgangspunt is behoudens (beperkt voorkomende) bijzondere omstandigheden. Hierbij moet naar haar oordeel vooral gedacht worden aan ‘pietluttige overtredingen die het algemeen belang geen schade toebrengen en veelal ter kennis van de Afdeling komen als gevolg van een uit de hand gelopen burenruzie.’350 Dit is, in de visie van Albers, ook in overeenstemming met de wil van de wetgever die ‘met de formulering van de toezichts- en handhavingstaken als bevoegdheid […] met name ruimte heeft willen bieden om in uitzonderlijke gevallen af te kunnen zien van handhaving.’351 Bakker en Bastein menen dat uit de overwegingen van de Afdeling in de zaak ‘Lisse’ duidelijk blijkt dat, ondanks de plicht om in de regel een sanctie op te leggen, een belangenafweging plaats moet vinden. Dat het belang van [het bestuursorgaan en derden bij] handhaving van de wettelijke regeling zwaar weegt, staat voor de auteurs buiten kijf.352 Ook Michiels353 en Vermeer354 menen dat uit de door de Afdeling gehanteerde bewoordingen blijkt dat een volledige belangenafweging ex artikel 3:4 Awb nog steeds het uitgangspunt is, maar dat deze ‘ingekleurd’ wordt door het bijzonder gewicht dat toegekend dient te worden aan ‘het algemeen belang dat gediend is met het opleggen van een sanctie.’ Michiels merkt voorts op dat zijns inziens het belang dat de overtreden bepaling beschermt als species van het genus ‘algemeen belang’ moet worden gezien en, met eventuele355 belangen van derden, moet worden afgewogen tegen de belangen van de overtreder.356 Terzijde moet ten aanzien van de belangen van derden worden opgemerkt dat in paragraaf 3.3.3. is vastgesteld dat in de huidige formulering van de ‘in de regel-verplichting’ niet langer expliciet is opgenomen dat derden in beginsel aanspraak kunnen maken op sanctionerend 347
Zie in dit kader ook Bakker & Bastein 2004, p. 335. Het wettelijk kader vormt immers het uitgangspunt voor de (bestuurs-)rechter. 349 Albers 2004, p. 233-243. Albers 2005a, p. 207. Albers 2005b, p. 488-489. Albers & Heinen 2010, p. 501-510. 350 Albers 2005b, p. 488. Ook Polak noemt een dergelijk voorbeeld, Polak 2005, p. 205-206. 351 Albers 2005b, p. 489. 352 Bakker & Bastein 2004, p. 334-335. 353 Michiels 2011, p. 87-88. Zie ook Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 86-87. 354 Vermeer 2001, p. 79-80. Vermeer 2011, p. 60-61. 355 Michiels lijkt hiermee te verwijzen naar het feit dat de belangen van derden veelal parallel lopen aan het algemene belang dat met handhaving wordt gediend. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 89. 356 Michiels 2011, p. 87 72 348
optreden. De belangen van derden spelen echter nog steeds een rol in het kader van de ‘in de regel-verplichting’, ongeacht of er sprake is van een verzoek tot handhaving van derden. Gelet op artikel 3:2 Awb zullen de belangen van derden immers (ook los van een dergelijk handhavingsverzoek) dienen te worden betrokken in de afweging.357 Het feit dat er door derden expliciet om sanctionerend optreden is verzocht, kan mijns inziens echter wel meer gewicht toekennen aan hun belangen.358 In dat kader kan worden gewezen op de uitspraak ‘Lisse’ waarin de Afdeling overweegt dat: ‘[…] voor de gehoudenheid om in de regel sanctionerend op te treden te meer reden bestaat indien door een derde uitdrukkelijk is verzocht handhavend op te treden.’359 Ook het voorkomen van ongewenste precedentwerking wordt niet meer expliciet genoemd in de formulering van de ‘in de regelverplichting’, maar speelt in dat kader nog steeds een rol. Zowel het bestuursorgaan als een derde kan zich beroepen op het belang van het voorkomen van (ongewenste) precedentwerking.360 Terugkerende naar de vraag hoe de ‘in de regel-verplichting’ moet worden geduid, moet ten slotte opgemerkt worden dat uit de bewoordingen van het College in de uitspraak ‘Spamklacht’361 afgeleid kan worden dat ook het College in de door de Afdeling gebruikte bewoordingen ‘leest’ dat een belangenafweging het uitgangspunt is. Zo overweegt het College in rechtsoverweging 5.6.2. dat de vraag of kan worden afgezien van handhavingsmaatregelen zal ‘moeten worden beoordeeld aan de hand van een afweging van alle in de concrete situatie spelende belangen.’362 Uit de uitspraak blijkt naar mijn oordeel tevens dat het College zich aan deze duiding conformeert.363 Met Michiels en Vermeer ben ik aldus van mening dat uit de bewoordingen van de Afdeling ten aanzien van de ‘in de regel-verplichting’ kan worden afgeleid dat, ter beantwoording van de vraag of het bevoegde gezag in het concrete geval van zijn sanctiebevoegdheid gebruik moet maken, een volledige belangenafweging conform artikel 3:4 Awb nog steeds het uitgangspunt is. Ook het College lijkt van die duiding uit te gaan. Een dergelijke duiding lijkt ten slotte in overeenstemming met de wens van de (Awb-)wetgever.364 Deze belangenafweging wordt echter wel ‘ingekleurd’ door het feit dat de belangen die geschonden worden bij overtreding van een bepaalde regel in het algemeen zwaar dienen te wegen. Het is dientengevolge nog steeds aan het bestuursorgaan om een belangenafweging te maken en de ‘uitkomst’ daarvan is mijns inziens ook zeker niet gegeven. Enkel het gewicht van één van de mee te wegen ‘elementen’ is gegeven. Op basis van deze belangenafweging zal het bevoegde gezag vervolgens gemotiveerd moeten beslissen of in het concrete geval sanctionerend wordt opgetreden tegen een geconstateerde overtreding. In die zin brengt de
357
Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 89. Van Buuren, Jurgens & Michiels 1999, p. 112-113. In gelijke zin Vermeer 2010, p. 63 en Van Buuren, Jurgens & Michiels 1999, p. 113-114. 359 ABRvS 2 februari 1998, AB 1998, 181, m.nt. Michiels (Lisse). 360 Zie voor een voorbeeld waarin een derde zich beriep op het belang van het voorkomen van ongewenste precedentwerking: ABRvS 9 september 2009, LJN: BJ7196. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 98-100. 361 CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, m.nt. Overkleeft-Verburgt (Spamklacht). 362 CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, r.o. 5.6.2., m.nt. Overkleeft-Verburgt (Spamklacht). 363 In paragraaf 3.4.2. wordt besproken of dit ten aanzien van de reikwijdte van de plicht om in de regel een sanctie op te leggen evenzeer geldt. 364 Zo vermeldt de memorie van toelichting bij de vierde tranche van de Awb dat: ‘De toepassing van een bestuurlijke sanctie dient te berusten op een concrete en volledige afweging van alle betrokken belangen.’ Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 89 (MvT). 73 358
‘in de regel-verplichting’ een verzwaring van de motiveringsplicht voor het bestuursorgaan met zich. 3.4.2. De reikwijdte van de plicht om in de regel een sanctie op te leggen Naast de vraag naar de achtergrond en duiding van de plicht om in de regel een sanctie op te leggen, staat de vraag naar de reikwijdte van de ‘in de regel-verplichting.’365 Evenals ten aanzien van de achtergrond van de plicht om in de regel een sanctie op te leggen, laat de Afdeling zich echter niet expliciet uit over de reikwijdte. Ook de formulering biedt in dit kader weinig houvast.366 De ‘in de regel-verplichting’ wordt echter aangetroffen in jurisprudentie van de Afdeling op het gehele gebied van het omgevingsrecht.367 De door de Afdeling geformuleerde plicht om in de regel een sanctie op te leggen strekt zich niet automatisch uit tot rechtsgebieden zoals het economisch bestuursrecht en het ambtenarenrecht.368 Op deze rechtsgebieden zijn respectievelijk het College en de Centrale Raad van Beroep het hoogste rechtscollege. Thans heeft het College echter kenbaar gemaakt in het economisch bestuursrecht uit te gaan van een met de Afdeling gelijk te stellen standpunt ten aanzien van het opleggen van een sanctie. Ten aanzien van de reikwijdte met betrekking tot de soort sanctie is de Afdeling echter wel expliciet: het moet gaan om sanctionering door middel van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom.369 Had echter niet even goed in het algemeen gesproken kunnen worden van sanctionering door middel van een herstelsanctie?370 Uit het feit dat zowel de last onder bestuursdwang als de last onder dwangsom een herstelsanctie is, zou immers afgeleid kunnen worden dat het in het kader van de plicht om in de regel een sanctie op te leggen met name gaat om het bereiken van herstel door een sanctie. Ook de intrekking van een begunstigende beschikking in de zin van een herstelsanctie, zou daarmee onder de reikwijdte van de beginselplicht vallen.371 De intrekking van een begunstigende beschikking kan echter niet alleen reparatoir, maar ook bestraffend van aard zijn en kent derhalve een hybride karakter.372 Gelet op de expliciete bewoordingen van de Afdeling lijkt aldus geconcludeerd te moeten worden dat de Afdeling de reikwijdte van de ‘in de regelverplichting’ bewust heeft willen beperken tot zuiver herstellende sancties. Het in het algemeen spreken van sanctionering door middel van een herstelsanctie zou in dat kader,
365
Onder de reikwijdte kan de vraag worden geschaard of de ‘in de regel-verplichting’ geldt ten aanzien van alle fasen van handhaving, te weten toezicht, sanctionering en tenuitvoerlegging van de sanctie. De vraag of de plicht in de regel een sanctie op te leggen zich ook uitstrekt tot de fase van toezicht (een plicht om in de regel toezicht te houden) is door mij in het vorige hoofdstuk echter negatief beantwoord. De vraag of de plicht in de regel een sanctie op te leggen zich ook uitstrekt tot de fase van tenuitvoerlegging van de sanctie (een plicht om in de regel een opgelegde sanctie ten uitvoer te leggen) komt in hoofdstuk vier aan de orde. 366 De Haan, Drupsteen & Fernhout/ Schlössels & Zijlstra 2010, p. 977-978. 367 In gelijke zin Vermeer 2011, p. 61-62. De ‘in de regel-verplichting’ wordt bijvoorbeeld niet aangetroffen in het vreemdelingenrecht, hoewel de Afdeling ook ten aanzien van dat rechtsgebied het hoogste rechtscollege is. 368 De Haan, Drupsteen & Fernhout/ Schlössels & Zijlstra 2010, p. 977-978. Michiels 2011, p. 84. 369 ‘Het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, zal in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken.’ 370 Vragen aangaande een ‘in de regel-verplichting’ en bestraffende sancties vallen buiten het bestek van dit onderzoek en zullen derhalve buiten beschouwing worden gelaten. 371 In gelijke zin Michiels 2011, p. 88. 372 Zie ook Albers 2009b, p. 173-184. Damen e.a. 2013, p. 654. 74
gelet op het hybride karakter van een sanctie als de intrekking, de scheidslijn met bestraffende sancties erg dun hebben gemaakt.373 In het licht van de kennelijk bewuste beperking door de Afdeling van de reikwijdte van de ‘in de regel-verplichting’ tot de sancties last onder bestuursdwang en last onder dwangsom, is opvallend dat het College in de uitspraak ‘Vliegroute Amsterdam-Paramaribo v.v.’,374 heeft bepaald dat bij een overtreding in beginsel een last onder dwangsom of een boete opgelegd dient te worden. In 2011375 overweegt het College vervolgens dat het een (met de Afdeling) vergelijkbaar uitgangspunt hanteert ten aanzien van sanctionering, maar er wordt niet nader ingegaan op de door het College beoogde reikwijdte met betrekking tot het soort sanctie. De huidige overwegingen van het College duiden er aldus op dat het bevoegde gezag naar het oordeel van het College in beginsel een bestuurlijke sanctie dient op te leggen die reparatoir dan wel punitief van karakter kan zijn. Toegesneden op het financiële bestuursrecht van de Wft ligt het naar mijn oordeel echter voor de hand dat het College, bij aanvaarding en navolging van de door de Afdeling geformuleerde plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen, deze gelet op het toezichthouderdilemma zal beperken tot zuiver herstellende sancties, zoals de last onder dwangsom (artikel 1:79 Wft). In herinnering moet immers worden geroepen dat het toezichthouderdilemma376 een belangrijke rol heeft gespeeld in de keuzes die de wetgever heeft gemaakt bij de totstandkoming van de Wft. ‘DNB en de AFM dienen, gelet op het toezichthouderdilemma, de ruimte te hebben om van geval tot geval een belangenafweging te maken om te bepalen of, wanneer en hoe de (sanctie-) bevoegdheden worden ingezet,’ aldus de memorie van toelichting bij de Wft.377 De vraag of DNB en de AFM gebruik moeten maken van hun sanctiebevoegdheden in het kader van handhaving, wordt thans echter beantwoord door de ‘in de regel-verplichting’: aan de hand van een volledige belangenafweging (conform artikel 3:4 Awb) die wordt ‘ingekleurd’ door het feit dat de belangen die geschonden worden bij overtreding van een bepaalde regel in het algemeen zwaar dienen te wegen en waarbij ook het toezichthouderdilemma een rol speelt, dienen DNB en de AFM te bepalen of in het concrete geval sanctionerend op moet worden getreden.378 Ook de vraag wanneer gebruik moet worden gemaakt van handhavingsbevoegdheden wordt beantwoord door de ‘in de regel-verplichting’: op het moment dat een overtreding wordt geconstateerd, is het bevoegde gezag in de regel verplicht sanctionerend op te treden. Welke sanctie DNB en de AFM in het concrete geval 373
Michiels merkt voorts terecht op dat bij overtredingen waarbij intrekking van de begunstigende beschikking als sanctie in beeld komt, in eerste instantie door middel van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom getracht kan worden de overtreder tot naleving van de vergunningvoorschriften aan te zetten. Michiels 2011, p. 88. 374 CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242, m.nt. Sewandono. 375 CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, m.nt. Overkleeft-Verburgt (Spamklacht). 376 Het toezichthouderdilemma houdt in dat enerzijds de belangen van professionele marktpartijen en cliënten op de lange termijn gediend worden door gebonden handhaving, maar anderzijds is het evenzeer op korte termijn in hun belang dat het vertrouwen in en de continuïteit van de bedrijfsvoering van de overtredende financiële onderneming wordt gehandhaafd. Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 19 (MvT). 377 Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 19 (MvT). Vgl. p. 18 van de memorie van toelichting waar zelfs gesteld wordt dat ‘deze beoordelingsruimte, vaak in combinatie met beleidsvrijheid, essentieel is voor een slagvaardig financieel toezicht en het de toezichthouder in staat stelt (i) optimaal rekening te houden met de omstandigheden van het geval, (ii) zijn expertise volledig te benutten en (iii) in te spelen op nieuwe marktontwikkelingen bij gevallen waarin de regelgeving daarop nog niet is toegespitst.’ 378 Daarbij is sprake van een verzwaarde motiveringsplicht indien het bestuursorgaan afziet van het opleggen van een (herstel-)sanctie. 75
opleggen, wordt echter eveneens beïnvloed door het toezichthouderdilemma. Naar mijn oordeel zou een plicht om in de regel op te treden met een punitieve sanctie daar in (te) grote mate afbreuk aan doen. Met het in het kader van de Wft beperken van de reikwijdte van de ‘in de regel-verplichting’ tot zuiver herstellende sancties (zoals de last onder dwangsom), kan mijns inziens wel recht worden gedaan aan het toezichthouderdilemma. Met de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen, wordt immers het signaal afgegeven dat (het belang van) handhaving voorop staat en in het algemeen zwaar weegt. Tegelijkertijd hoeft het opleggen van een herstelsanctie zoals een last onder dwangsom, de continuïteit van de bedrijfsvoering van de overtredende financiële onderneming niet te schaden indien de onderneming gehoor geeft aan de last.379 Derden kunnen er door het opleggen van een zuiver herstellende sanctie niet alleen op vertrouwen dat de continuïteit van de overtredende onderneming (in beginsel) niet in het geding is, maar ook dat de overtreding (in principe) zal worden beëindigd. Het moet worden afgewacht hoe het College met betrekking tot de Wft zal oordelen aangaande de ‘in de regel-verplichting.’ Gelet op het feit dat het College zich met betrekking tot andere wetten uit het economisch/financiële bestuursrecht wel heeft uitgelaten over de plicht om in de regel te handhaven, en deze als vaste rechtspraak heeft aanvaard,380 ligt het naar mijn oordeel echter niet voor de hand dat het College ten aanzien van de Wft een ander standpunt in zal nemen.381 In dat kader vormt het toezichthouderdilemma mijns inziens geen reden om af te zien van een ‘in de regel-verplichting.’ Het toezichthouderdilemma kan immers worden betrokken in de volledige belangenafweging die het bevoegde gezag conform artikel 3:4 Awb zal moeten maken ten aanzien van de vraag of sanctionerend dient te worden opgetreden. Het toezichthouderdilemma noopt er mijns inziens echter wel toe dat het College de ‘in de regel-verplichting’, in het kader van de Wft, zal beperken tot de zuiver herstellende sancties, zoals de last onder dwangsom. Hoe dan ook is het zeer gewenst dat het College duidelijkheid biedt met betrekking tot de toepassing van de ‘in de regel-verplichting’ in het financiële bestuursrecht. Tevens zal moeten blijken of het College de Afdeling ook volgt in diens ‘precisering van de beginselplicht.’ In de praktijk hanteren DNB en de AFM immers niet alleen handhavingsbeleid, maar beide bestuursorganen maken in dat kader ook gebruik van (zachtere) handhavingsinstrumenten als de waarschuwingsbrief en het normoverdragende gesprek. Opgemerkt moet worden dat het hier ingevolge artikel 5:4 lid 1 Awb niet gaat om bestuurlijke (herstel-)sancties. Gelet op het zojuist genoemde toezichthouderdilemma zie ik op voorhand echter niet in waarom in het financiële bestuursrecht het bevoegde gezag enkel gebruik zou mogen maken van wettelijke (herstel-)sanctiemogelijkheden382 en niet (in eerste instantie) een ‘zachter instrument’ zou mogen aanwenden op grond van (in het licht van de ‘in de regel-verplichting’) niet onredelijk te achten handhavingsbeleid.
379
In dat kader moet er ook op worden gewezen dat de toezichthouder het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom pas bij het verbeuren van die dwangsom openbaar moet maken, artikel 1:99 Wft. 380 Verwezen zij naar onder meer CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242, m.nt. Sewandono, CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, m.nt. Overkleeft-Verburgt en CBb 13 juli 2012, LJN: BX3511. 381 De plicht om in de regel te handhaven is aldus ook van toepassing op de Wft. 382 Zo lijkt geconcludeerd te kunnen worden uit de uitspraak ‘Vliegroute Amsterdam-Paramaribo v.v.’ waarin het College stelt dat de NMa gebruik moet maken van zijn bevoegdheden uit de (Mededingings-)wet. CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242, m.nt. Sewandono. 76
3.4.3. Conclusie In paragraaf 3.2.5. is reeds geconcludeerd dat er naar de letter van de (bijzondere) wet geen sprake is van een sanctieplicht, maar van een sanctiebevoegdheid. Dit dient naar het oordeel van de wetgever echter niet te betekenen dat het met handhaving belaste bestuursorgaan de (volledige) vrijheid heeft naar eigen inzicht te beslissen al dan niet tot sanctionering over te gaan. Met het formuleren van de ‘in de regel-verplichting’ lijkt de Afdeling tegemoet gekomen te zijn aan deze politieke wens. Door middel van de ‘in de regel-verplichting’ kan immers de vraag worden beantwoord wanneer het bevoegde gezag, gelet op zijn discretionair geformuleerde sanctiebevoegdheid, sanctionerend dient op te treden en wanneer het daarvan (gerechtvaardigd) af kan zien.383 Hoewel het College zich ten aanzien van de Wft nog niet heeft uitgesproken aangaande de ‘in de regel-verplichting’, heeft het College zich met betrekking tot andere wetten uit het economisch/financiële bestuursrecht wel uitgelaten over de plicht om in de regel te handhaven en deze als vaste rechtspraak aanvaard.384 Daarmee is naar mijn oordeel niet aannemelijk dat het College ten aanzien van de Wft een ander standpunt in zal nemen en de ‘in de regel-verplichting’ is dientengevolge ook van toepassing op de Wft. In dat kader vormt het toezichthouderdilemma naar mijn oordeel geen reden om ten aanzien van de Wft af te zien van een ‘in de regel-verplichting.’ Over de vraag hoe de ‘in de regel-verplichting’ moet worden ingepast in het wettelijk kader dat uitgaat van beleidsvrijheid en het evenredigheidsbeginsel van artikel 3:4 lid 2 Awb, bestaat geen eenstemmigheid in de literatuur. Mijns inziens is een volledige belangenafweging conform artikel 3:4 Awb nog steeds het uitgangspunt onder de ‘in de regel-verplichting.’385 Deze belangenafweging wordt echter wel ‘ingekleurd’ door het feit dat de belangen die geschonden worden bij overtreding van een bepaalde regel in het algemeen zwaar dienen te wegen. Op basis van deze belangenafweging zal het bevoegde gezag vervolgens gemotiveerd386 moeten beslissen of in het concrete geval sanctionerend wordt opgetreden tegen een geconstateerde overtreding. Ook het College interpreteert de door de Afdeling gebruikte bewoordingen als zodanig en heeft zich aan deze duiding geconformeerd.387 Ten aanzien van de reikwijdte van de ‘in de regel-verplichting’ met betrekking tot het soort sanctie lijkt echter sprake van een significant verschil tussen beide rechtscolleges. Waar de Afdeling deze reikwijdte bewust heeft beperkt tot de zuiver herstellende sancties, de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom, lijkt het College dit bereik te verruimen tot de bestraffende sancties. Het toezichthouderdilemma noopt er mijns inziens echter toe dat het College de ‘in de regel-verplichting’, in het kader van de Wft, zal beperken tot de zuiver herstellende sancties, zoals de last onder dwangsom (artikel 1:79 Wft).
383
In gelijke zin Michiels 2011, p. 86-88. Verwezen zij naar onder meer CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242, m.nt. Sewandono, CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, m.nt. Overkleeft-Verburgt en CBb 13 juli 2012, LJN: BX3511. 385 Een dergelijke duiding lijkt ook in overeenstemming met de wens van de (Awb-)wetgever. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 89 (MvT). 386 Ten aanzien van de beslissing om in het concrete geval niet sanctionerend op te treden, brengt de ‘in de regel-verplichting’ een verzwaarde motiveringsplicht met zich. 387 CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, r.o. 5.6.2., m.nt. Overkleeft-Verburgt (Spamklacht). 77 384
Het zal moeten blijken of het College de Afdeling ook volgt in diens ‘precisering van de beginselplicht.’ Met het oog op het eerder al genoemde toezichthouderdilemma zie ik op voorhand echter niet in waarom in het financiële bestuursrecht het bevoegde gezag enkel gebruik zou mogen maken van wettelijke (herstel-)sanctiemogelijkheden en niet (in eerste instantie) een ‘zachter instrument’ zou mogen aanwenden op grond van (in het licht van de ‘in de regel-verplichting’) niet onredelijk te achten handhavingsbeleid. Vaststaat dat het zeer gewenst is dat het College duidelijkheid biedt met betrekking tot de toepassing van de ‘in de regel-verplichting’ in het financiële bestuursrecht. Daarop vooruitlopende ben ik echter van oordeel dat de plicht om in de regel een (herstel-)sanctie op te leggen op gelijke wijze uitgangspunt zou moeten zijn bij zowel de Afdeling als het College.
78
3.5. De praktijk: toetsing van sanctiebeleid aan de bijzondere wet en de ‘in de regeljurisprudentie’ 3.5.1. Algemeen In het voorgaande is geconcludeerd dat, in overeenstemming met de discretionaire formulering in de (bijzondere) wet van de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie, bestuursorganen in het kader van het vaststellen van sanctiebeleid over de nodige vrijheid beschikken. In het omgevingsrecht wordt deze ruimte echter deels ingevuld doordat, ingevolge artikel 5.3 lid 2 Wabo, hoofdstuk 7 van het Bor (kwaliteits-)eisen stelt aan het door bestuursorganen te formuleren sanctiebeleid. Niettemin gaat het hier enkel om procedurele regulering.388 De Wft bevat daarentegen geen plicht tot het vaststellen van sanctiebeleid en in die wet worden dan ook geen kwaliteitseisen ten aanzien van sanctiebeleid aangetroffen. Naast het wettelijke kader is ook de jurisprudentie van invloed op het (in het kader van handhaving) vaststellen van sanctiebeleid. Uiteengezet is dat zowel de Afdeling als het College ten aanzien van sanctionering de ‘in de regel-verplichting’ als uitgangspunt hanteert. De Afdeling heeft aanleiding gezien om de ‘in de regel-verplichting’ te preciseren in het geval dat het bestuursorgaan handhavingsbeleid heeft geformuleerd. Indien het bestuursorgaan handhavingsbeleid heeft geformuleerd dat niet onredelijk te achten is in het kader van de plicht om in de regel te handhaven, dan mag het bevoegde gezag, in het geval dat een overtreding is geconstateerd, in eerste instantie volstaan met de inzet van een ‘zachter handhavingsinstrument dan een (herstel-)sanctie’,389 zoals een waarschuwing. Het College heeft zich nog niet uitgelaten over een eventuele precisering van de ‘in de regelverplichting.’ De (bijzondere) wet en de jurisprudentie leveren aldus de toetsingscriteria voor het in het kader van deze scriptie onderzochte sanctiebeleid van twee gemeenten en twee provincies390 en van DNB en de AFM. 3.5.2. De wettelijke (kwaliteits-)eisen ten aanzien van sanctiebeleid in het omgevingsrecht In het omgevingsrecht is, ingevolge artikel 5.3 lid 2 Wabo, hoofdstuk 7 van het Bor bepalend voor het in het kader van handhaving vaststellen van sanctiebeleid.391 Het Bor bepaalt in artikel 7.2. lid 4, sub c niet alleen dat het handhavingsbeleid van de provincie en de gemeente blijk dient te geven van een sanctiestrategie, maar bepaalt ook waar deze aan dient te voldoen. De sanctiestrategie moet inzichtelijk maken op welke wijze het bestuursorgaan sanctionerend optreedt en derhalve dient vermeld te worden welke termijnen worden gehanteerd voor het opheffen van de overtredingen en wat de (zwaarte 388
In gelijke zin ook de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 75 (NvT). De term is ontleend aan de annotatie van Vermeer bij deze uitspraak. ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). 390 Te weten de gemeenten Zwolle en Almere en de provincies Overijssel en Flevoland. 391 In het financiële bestuursrecht is geen sprake van een wettelijke plicht tot het vaststellen van sanctiebeleid en het stellen van kwaliteitseisen daaraan, vergelijkbaar met de bepalingen daaromtrent in de Wabo en het Bor. In deze paragraaf komt het sanctiebeleid van DNB en de AFM derhalve niet aan de orde. 389
79
van de) sanctie is die wordt opgelegd bij veel voorkomende overtredingen. Dit brengt met zich dat naar mijn oordeel van het bevoegde gezag verwacht mag worden dat het in het beleid (globaal) uiteenzet wat veel voorkomende overtredingen zijn, welke herstelsanctie de overtreder in beginsel kan verwachten en welke begunstigingstermijnen in beginsel worden gehanteerd. Kanttekening hierbij is wel dat uiteraard geen sprake zal (kunnen) zijn van een vaststaand schematisch overzicht zonder afwijkingsmogelijkheden. Zo is de keuze voor de op te leggen herstelsanctie (last onder bestuursdwang of last onder dwangsom) in het concrete geval een discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan, met dien verstande dat ingevolge artikel 5:32 lid 2 Awb niet voor het opleggen van een dwangsom wordt gekozen indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen zich daartegen verzet.392 Ook uit de nota van toelichting bij het Bor kan afgeleid worden dat er discretionaire ruimte is bij het, met inachtneming van het bepaalde in hoofdstuk vijf Awb, ‘zoeken naar een passende reactie op geconstateerde overtredingen.’393 In het handhavingsbeleid van alle voor deze scriptie onderzochte gemeenten en provincies is een sanctiestrategie aangetroffen. In die zin kan geconcludeerd worden dat alle onderzochte decentrale bestuursorganen doordrongen zijn van het feit dat op grond van het Bor inzichtelijk (transparant) dient te zijn op welke wijze het betreffende bestuursorgaan sanctionerend optreedt. In hoeverre de sanctiestrategieën (conform het Bor) zijn uitgewerkt, zijn echter verschillen waarneembaar. Zo is het vanuit het oogpunt van (de door het Bor verlangde) transparantie mijns inziens aanbevelenswaardig dat bestuursorganen, hoewel de keuze voor de op te leggen herstelsanctie een discretionaire bevoegdheid betreft, duidelijk maken welke overwegingen een rol spelen bij die keuze. In twee gevallen betreft de uitwerking op dit punt echter niet veel meer dan een uiteenzetting van hetgeen in (hoofdstuk 5 van) de Awb is bepaald. Door één bestuursorgaan wordt in het beleid helemaal niet ingegaan op deze keuze. Een mogelijke verklaring hiervoor lijkt de vrees voor het daardoor creëren van een vaststaand schematisch sanctieoverzicht zonder afwijkingsmogelijkheden dan wel de vrees dat een (te) gedetailleerd beleid calculerend gedrag bij overtreders in de hand werkt. Deze vrees acht ik echter ongegrond. Daarbij moet niet vergeten worden dat het in beleid vastleggen van de (overwegingen die een rol spelen bij de) keuze voor een herstelsanctie als voordeel heeft dat het bestuursorgaan voor de motivering van de gemaakte keuze kan volstaan met een verwijzing naar het sanctiebeleid. Ten aanzien van de gehanteerde begunstigingstermijnen biedt het onderzochte sanctiebeleid een soortgelijk beeld. Slechts in drie van de vier onderzochte gevallen wordt duidelijk welke begunstigingstermijnen het bestuursorgaan hanteert. Aanbevelenswaardig en in lijn met hetgeen mijns inziens op grond van het Bor van bestuursorganen mag worden verwacht, is het sanctiebeleid van het provinciebestuur van Flevoland. Dit beleid bevat een stappenplan waaruit afgeleid kan worden welke procedure gevolgd wordt indien een overtreding van een wettelijk voorschrift wordt geconstateerd. Als vervolgens via dit stappenplan blijkt dat bestuursrechtelijke stappen moeten worden
392
Zie bijvoorbeeld ABRvS 2 juni 2010, LJN: BM6434. Het bestuursorgaan hoeft de gemaakte keuze vervolgens niet afzonderlijk te motiveren. Ook de hoogte van de dwangsom wordt overigens slechts marginaal getoetst door de bestuursrechter en wel aan de ‘redelijkheidstoets’ van artikel 5:32b lid 3 Awb. 393 Nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 108 (NvT). 80
genomen, kan via een afwegingsmodel bepaald worden welke sanctievorm wordt toegepast in het concrete geval. Door middel van een richtlijn wordt ten slotte inzichtelijk gemaakt wat (in beginsel) de hoogte van de dwangsom is en welke begunstigingstermijnen (in beginsel) worden gehanteerd.394 Hierdoor is op een globale, maar doeltreffende manier in beeld gebracht wat de overtreder kan verwachten en wat derden van het bestuursorgaan mogen verwachten ten aanzien van het opleggen van een herstelsanctie. 3.5.3. De ‘in de regel-verplichting’: uitgangspunt in sanctiebeleid in het kader van de Wabo? In het voorgaande is uiteengezet dat de Afdeling de plicht om in de regel een last onder bestuursdwang dan wel een last onder dwangsom op te leggen als uitgangspunt hanteert in het kader van handhaving. Geeft het in de praktijk aangetroffen en voor deze scriptie onderzochte sanctiebeleid echter ook blijk van dit uitgangspunt?395 Het handhavingsbeleid van alle onderzochte provincie- en gemeentebesturen getuigt ervan dat zij zich bewust zijn van de in de jurisprudentie geformuleerde plicht om in de regel een (herstel-)sanctie op te leggen. Interessant is dat ten aanzien van de uitwerking daarvan in het beleid naar mijn oordeel een parallel getrokken kan worden met de verschillende standpunten in de literatuur ten aanzien van de duiding van de ‘in de regel-verplichting.’ Zo lijkt het gemeentebestuur van Zwolle met Albers396 van oordeel dat uit de formulering van de Afdeling (en uit latere ‘in de regel’-jurisprudentie) voortvloeit dat handhaving (sanctionering) het uitgangspunt is behoudens (beperkt voorkomende) bijzondere omstandigheden. De beide provinciebesturen lijken daarentegen meer te neigen naar het, door mij onderschreven, standpunt van Michiels397 en Vermeer398 dat een volledige belangenafweging ex artikel 3:4 Awb het uitgangspunt is, hoewel deze afweging ‘ingekleurd’ wordt door het bijzonder gewicht dat toegekend dient te worden aan ‘het algemeen belang dat gediend is met het opleggen van een sanctie.’399 3.5.4. De invloed van de precisering van de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen (‘Beesel’) op sanctiebeleid in het kader van de Wabo Eind 2011 heeft de Afdeling in de zaak ‘Beesel’400 aanleiding gezien de ‘in de regelverplichting’ te ‘preciseren’ in het geval dat het bestuursorgaan handhavingsbeleid heeft geformuleerd. Het bevoegde gezag wordt de ruimte gelaten om, in het geval dat een overtreding is geconstateerd, in eerste instantie te volstaan met de inzet van een ‘zachter
394
Zie de beleidsregel ‘Gemeenschappelijk kader 2005 regionale milieuhandhaving Flevoland.’ Deze is te raadplegen via de website <www.flevoland.nl> door middel van de zoekterm ‘gemeenschappelijk kader.’ 395 In deze paragraaf gaat het specifiek om de vraag of en hoe de ‘in de regel-verplichting’ is neergelegd in handhavingsbeleid in het kader van de Wabo. De ‘precisering van de beginselplicht’, zoals deze is geformuleerd in ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307 (Beesel), komt in paragraaf 3.5.4. aan de orde. Alsdan wordt ingegaan op de vraag of het onderzochte beleid blijk geeft van een soort ‘ladder van handhavingsmaatregelen.’ 396 Albers 2004, p. 233-243. Albers 2005a, p. 207. Albers 2005b, p. 488-489. Albers & Heinen 2010, p. 501-510. 397 Michiels 2011, p. 87-88. 398 Vermeer 2001, p. 79-80. Vermeer 2011, p. 60-61. 399 Zie hieromtrent ook paragraaf 3.4.1. 400 ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). Zie hieromtrent paragraaf 3.3.5. 81
handhavingsinstrument dan een (herstel-)sanctie’,401 zoals een waarschuwing. Het bevoegde gezag wordt aldus de ruimte gelaten om in het beleid een soort ‘ladder van handhavingsmaatregelen’ te hanteren. Maken de onderzochte bestuursorganen echter gebruik van de ruimte om sanctiebeleid te formuleren binnen het kader van de uitspraak ‘Beesel’? Uit het onderzochte beleid blijkt dat de sanctieaanpak per bestuursorgaan verschilt en deze verschillen lijken samen te hangen met de visie die het desbetreffende orgaan heeft op sanctionering. Indien bij het bevoegde gezag sprake is van een visie waarbij sanctionering het uitgangspunt is behoudens (beperkt voorkomende) bijzondere omstandigheden, dan wordt in het beleid geen gebruik gemaakt van de ruimte die de Beesel-uitspraak biedt ten aanzien van ‘zachtere handhavingsinstrumenten.’402 Andersom geldt dat de bestuursorganen die meer neigen naar het uitgangspunt van een volledige belangenafweging ex artikel 3:4 Awb met ‘inkleuring’ daarvan door het bijzonder gewicht dat toegekend dient te worden aan het algemeen belang, eerder geneigd lijken te zijn om in het beleid de mogelijkheid op te nemen dat in bepaalde gevallen in eerste instantie wordt volstaan met de inzet van een ‘zachter handhavingsinstrument dan een (herstel-)sanctie.’403 Opvallend is echter dat uit het beleid blijkt dat de meerderheid van de onderzochte bestuurorganen in het verleden wel gebruik maakte van een soort ‘ladder van handhavinsgmaatregelen,’ maar hier in het huidige beleid niet meer voor kiest. Onduidelijk blijft of de bestuursorganen bewust kiezen voor een ‘hardere’ aanpak of dat zij in het kader van het vaststellen van sanctiebeleid onvoldoende op de hoogte zijn van (de betekenis van) de uitspraak ‘Beesel.’ 3.5.5. De ‘in de regel-verplichting’: uitgangspunt in het handhavingsbeleid van DNB en de AFM? Zoals reeds opgemerkt is er in het kader van de Wft geen sprake van een plicht tot het vaststellen van sanctiebeleid en het stellen van kwaliteitseisen daaraan, vergelijkbaar met de bepalingen daaromtrent in de Wabo en het Bor. Desondanks hebben DNB en de AFM in 2008 gezamenlijk handhavingsbeleid vastgesteld en gepubliceerd.404 Een nadere toelichting op dit handhavingsbeleid staat sinds mei 2011 op de website van beide bestuursorganen. 405 Voorts is uiteengezet dat het College zich ten aanzien van de Wft nog niet heeft uitgesproken aangaande de ‘in de regel-verplichting’, maar dat het College zich met betrekking tot andere wetten uit het economisch/financiële bestuursrecht wel heeft uitgelaten over de plicht om in de regel te handhaven en deze als vaste rechtspraak heeft
401
De term is ontleend aan de annotatie van Vermeer bij deze uitspraak. ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). 402 De term is ontleend aan de annotatie van Vermeer bij deze uitspraak. ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). 403 De term is ontleend aan de annotatie van Vermeer bij deze uitspraak. ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). 404 Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank, Stcrt. 2008, 132. 405 . 82
aanvaard.406 Hieruit kan worden afgeleid dat de ‘in de regel-verplichting’ ook van toepassing is op de Wft. Is de ‘in de regel-verplichting’ echter ook het uitgangspunt in het beleid? Noch het handhavingsbeleid noch de toelichting daarop is eenduidig met betrekking tot het standpunt van DNB en de AFM ten aanzien van handhavend optreden door het opleggen van een (herstel-)sanctie. De onduidelijkheid lijkt voort te vloeien uit het feit dat, zoals uit het handhavingsbeleid blijkt, DNB en de AFM zowel over ‘wettelijk geregelde’ als over ‘buitenwettelijke’ handhavingsinstrumenten beschikken. Zo is de last onder dwangsom (artikel 1:79 Wft) een bestuurlijke (herstel-)sanctie in de zin van artikel 5:2 lid 1, sub a en b Awb, maar zijn de waarschuwingsbrief en het normoverdragende gesprek dit niet.407 DNB en de AFM lijken in hun beleid uit te gaan van een soort ‘ladder van handhavingsmaatregelen.’ In eerste instantie wordt een waarschuwing gegeven en zal gelegenheid tot herstel worden geboden. Leidt dit niet tot het gewenste resultaat dan zal in beginsel opgetreden worden met een (herstel-)sanctie. Een dergelijke werkwijze past mijns inziens binnen de door de Afdeling in 2011408 geformuleerde ‘precisering van de beginselplicht’, maar op dit moment is nog onduidelijk of het College de Afdeling hierin volgt. Desalniettemin concludeerde ik reeds dat ik, met het oog op het toezichthouderdilemma, op voorhand geen reden zie waarom in het financiële bestuursrecht het bevoegde gezag enkel gebruik zou mogen maken van wettelijke (herstel-) sanctiemogelijkheden en niet (in eerste instantie) een ‘zachter instrument’ zou mogen aanwenden op grond van (in het licht van de ‘in de regel-verplichting’) niet onredelijk te achten handhavingsbeleid. Voldoet het sanctiebeleid van DNB en de AFM aldus aan de door het College aanvaarde ‘in de regel-verplichting’? In de uitspraak ‘Vliegroute Amsterdam-Paramaribo v.v.’ is door het College overwogen dat de NMa,409 gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in het geval van een geconstateerde overtreding van één of meer regels, gebruik moet maken van zijn bevoegdheden in de Mededingingswet om deze regels te handhaven.410 Een enge interpretatie van deze uitspraak brengt mijns inziens met zich dat (ook in het kader van de Wft) in de regel handhavend opgetreden moet worden door het opleggen van een (herstel-)sanctie. Een beleid waarbij in eerste instantie een zachter handhavingsinstrument (zoals een normoverdragend gesprek) wordt ingezet, zou hier strijdig mee zijn. Het is echter zeer de vraag of dit de bedoeling van het College is geweest. Aldus is het zeer gewenst dat het College inzichtelijk maakt wat de beoogde uitwerking is van het in navolging van de Afdeling aanvaarden van de ‘in de regel-verplichting.’ Van de wetgever hoeven dergelijke antwoorden mijns inziens niet te worden verwacht, gelet op diens bewuste keuze om aan DNB en de AFM een aanzienlijke discretionaire ruimte toe te kennen in het kader van handhaving van de Wft. 406
Verwezen zij naar onder meer CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242, m.nt. Sewandono, CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, m.nt. Overkleeft-Verburgt en CBb 13 juli 2012, LJN: BX3511. Zie hieromtrent ook Vermeer 2011, p. 65-71. Grundmann- Van de Krol 2012, p. 721-722. 407 Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank, p. 5. Zie in dit kader ook artikel 5:4 lid 1 Awb. De waarschuwingsbrief en het normoverdragende gesprek zijn aldus weliswaar handhavingsinstrumenten, maar geen bestuurlijke (herstel-)sancties in de zin van de Awb. 408 ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). 409 Opgemerkt moet worden dat de Nederlandse Mededingings autoriteit (NMa) per 1 april 2013 is opgegaan in de Autoriteit Consument & Markt (ACM). 410 CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242, m.nt. Sewandono. 83
3.6. Conclusie In dit hoofdstuk heeft de vraag centraal gestaan hoe in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling kan en wordt gegeven aan de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie. In dat kader is in het voorgaande niet alleen aandacht besteed aan de (bijzondere) wet, de jurisprudentie en de literatuur, maar ook aan het in de praktijk aangetroffen (sanctie-)beleid. Aldus kan het navolgende worden geconcludeerd. Zowel in het algemene bestuursrecht (de Awb) als in het omgevingsrecht (de Wabo) en het financiële bestuursrecht (de Wft) kan uit de wettelijke formulering afgeleid worden dat het opleggen van een herstelsanctie als een discretionaire bevoegdheid geldt. Desondanks beschikken de bestuursorganen in het financiële bestuursrecht over meer ruimte om op eigen wijze in handhavingsbeleid invulling te geven aan de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie, dan de bestuursorganen in het omgevingsrecht. Dit verschil vloeit voort uit het feit dat de wetgever beleidsvrijheid in het kader van het financiële bestuursrecht essentieel acht gelet op het toezichthouderdilemma. In het omgevingsrecht daarentegen wordt deze ruimte juist deels (procedureel) ingevuld, door middel van kwaliteitseisen in het Bor, om de doelmatigheid van de handhaving te verbeteren. Transparantie, in die zin dat het bestuursorgaan de wijze van sanctionerend optreden inzichtelijk moet maken, lijkt het uitgangspunt van de kwaliteitseisen in het Bor te vormen. De (mate van) vrijheid die het bestuursorgaan heeft ten aanzien van het in handhavingsbeleid invulling geven aan de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie, wordt echter het sterkst beïnvloed door de ‘in de regel’-jurisprudentie. De plicht om in de regel sanctionerend op te treden ten aanzien van een geconstateerde overtreding, die is geformuleerd door de Afdeling en inmiddels ook is aanvaard door het College,411 beïnvloedt de vaststelling van het beleid immers inhoudelijk. Op grond van deze jurisprudentie zal het bestuursorgaan verplicht handhavingscapaciteit vrij moet maken voor het sanctionerend optreden bij een geconstateerde overtreding. Tegelijkertijd biedt de Afdeling door middel van de zogenaamde ‘precisering van de beginselplicht’ (‘Beesel’412) weer enige ruimte aan bestuursorganen ten aanzien van het vaststellen van sanctiebeleid. Immers, in het geval dat het bestuursorgaan handhavingsbeleid heeft vastgesteld dat redelijk te achten is in het kader van de plicht om in de regel te handhaven, bijvoorbeeld inhoudende dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich in beginsel aan dit beleid te houden. Het College heeft zich (nog) niet uitgelaten ten aanzien van de vraag of de ‘precisering van de beginselplicht’ ook in het financiële bestuursrecht van toepassing is. Met het oog op het toezichthouderdilemma meen ik echter dat hiertoe aanleiding bestaat. 411
Hoewel het College zich ten aanzien van de Wft nog niet heeft uitgesproken aangaande de ‘in de regelverplichting’, heeft het College zich met betrekking tot andere wetten uit het economisch/financiële bestuursrecht wel uitgelaten over de plicht om in de regel te handhaven en deze als vaste rechtspraak aanvaard. Daarmee is mijns inziens niet aannemelijk dat het College ten aanzien van de Wft een ander standpunt in zal nemen en de ‘in de regel-verplichting’ is dientengevolge ook van toepassing op de Wft. 412 ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). 84
In de praktijk blijkt dat de onderzochte decentrale bestuursorganen op het gebied van de Wabo413 doordrongen zijn van het feit dat op grond van het Bor inzichtelijk (transparant) dient te zijn op welke wijze het betreffende bestuursorgaan sanctionerend optreedt. De mate waarin dit uitgangspunt zijn weerslag heeft in het sanctiebeleid, verschilt echter. Daardoor wordt niet in alle gevallen duidelijk wat de overtreder kan verwachten en wat derden van het bestuursorgaan mogen verwachten ten aanzien van het opleggen van een herstelsanctie, hetgeen mijns inziens op grond van het Bor wel van bestuursorganen wordt verwacht. Een mogelijke verklaring hiervoor is de vrees dat een vastliggend sanctiebeleid zonder afwijkingsmogelijkheden wordt gecreëerd dan wel de vrees dat een (te) gedetailleerd beleid calculerend gedrag bij overtreders in de hand werkt. Deze vrees acht ik echter ongegrond. Bovendien moet niet vergeten worden dat een gestructureerd en inzichtelijk sanctiebeleid ook voordelen biedt voor het bestuursorgaan zelf. Een dergelijk beleid is immers niet alleen bevorderlijk voor een efficiënte werkwijze, maar het bestuursorgaan kan in het kader van de motivering van een beslissing bovendien volstaan met een verwijzing naar het beleid. Het handhavingsbeleid op het gebied van de Wabo getuigt er tevens van dat de onderzochte decentrale bestuursorganen zich bewust zijn van de in de jurisprudentie geformuleerde plicht om in de regel een (herstel-)sanctie op te leggen. Opvallend is echter dat de meerderheid van de onderzochte bestuurorganen geen gebruik maakt van de uit de ‘precisering van de beginselplicht’ voortvloeiende ruimte ten aanzien van het vaststellen van sanctiebeleid. Onduidelijk blijft of in dit kader sprake is van een bewuste keuze of dat bestuursorganen onvoldoende op de hoogte zijn van de betekenis van de uitspraak ‘Beesel’ ten aanzien van het vaststellen van sanctiebeleid. De in het kader van deze scriptie onderzochte decentrale bestuursorganen lijken op het gebied van de Wabo aldus niet ten volle de mogelijkheden te benutten die zowel de bijzondere wet als de jurisprudentie biedt ten aanzien van het vaststellen van sanctiebeleid. In het financiële bestuursrecht wordt de ruimte waarover DNB en de AFM beschikken om op eigen wijze in handhavingsbeleid invulling te geven aan de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie, enkel begrensd door de ‘in de regel-jurisprudentie.’ Opmerkelijk is dat het in de praktijk aangetroffen beleid past binnen de door de Afdeling geformuleerde ‘precisering van de beginselplicht,’ terwijl het College zich hieromtrent (nog) niet heeft uitgesproken. Indien aangenomen zou worden dat in het kader van de Wft in de regel handhavend opgetreden dient te worden door het opleggen van een (herstel-)sanctie, zou het beleid hiermee in strijd zijn. Tot het moment dat duidelijkheid wordt verschaft aangaande de (uitwerking van de) ‘in de regel-verplichting’ in het financiële bestuursrecht, zullen DNB en de AFM echter naar alle waarschijnlijkheid hun eigen koers blijven varen.
413
Te weten de gemeentebesturen van Zwolle en Almere en de provinciebesturen van Overijssel en Flevoland. 85
Hoofdstuk 4: De tenuitvoerlegging van herstelsancties 4.1. Algemeen Een herstelsanctie beoogt het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of het beëindigen van een overtreding, het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding (artikel 5:2 lid 1, sub b Awb). Het enkel opleggen van een herstelsanctie aan een overtreder garandeert het bestuursorgaan echter niet dat dit doel bereikt wordt.414 Zo kan de overtreder die een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom opgelegd heeft gekregen, besluiten geen gehoor te geven aan de last. In dat kader vormt de tenuitvoerlegging van herstelsancties de derde en tevens laatste fase van handhaving.415 Is het bestuursorgaan, gelijk aan en aansluitend op de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen, echter ook in de regel verplicht om een opgelegde herstelsanctie te effectueren? Gesteld kan immers worden dat het (in ruime mate) toekennen van beleidsvrijheid aan het bestuursorgaan ten aanzien van de fase van tenuitvoerlegging, afbreuk doet aan de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen. 416 Daarnaast rijst de vraag of derden kunnen afdwingen dat het bestuursorgaan overgaat tot effectuering van een reeds opgelegde herstelsanctie. De (antwoorden op) beide vragen zijn van belang aangezien een (door derden jegens het bestuursorgaan afdwingbare) plicht om in de regel een reeds opgelegde herstelsanctie ten uitvoer te leggen een beroep doet op de beschikbare handhavingscapaciteit van het bestuursorgaan. In het kader van het vaststellen van handhavingsbeleid zal het desbetreffende bestuursorgaan daar rekening mee moeten houden. In dit hoofdstuk staat dan ook de vraag centraal hoe in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling kan en wordt gegeven aan de tenuitvoerlegging van een herstelsanctie. Teneinde deze vraag te beantwoorden wordt in paragraaf 4.2. allereerst uiteengezet hoe de bevoegdheid tot het ten uitvoer leggen van een herstelsanctie in het algemene bestuursrecht (de Awb) en de bijzondere wetten (de Wabo/het Bor en de Wft) is geformuleerd en, of en zo ja, wat de bijzondere wetten bepalen ten aanzien van tenuitvoerleggingsbeleid. Daarbij komt ook de wetsgeschiedenis van de genoemde wetten aan de orde. In het bijzonder wordt aandacht besteed aan de wijzigingen die de vierde tranche van de Awb in dat kader bracht. In paragraaf 4.3. wordt zowel het standpunt ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties in de jurisprudentie van de Afdeling en het College alsmede in de literatuur weergegeven. In paragraaf 4.4. komt het in de praktijk aangetroffen handhavingsbeleid aan bod: wat bepaalt dit beleid ten aanzien van het ten uitvoer leggen van een herstelsanctie en voldoet het beleid aan de eisen die de (bijzondere) wet en de jurisprudentie in dat kader eventueel stellen aan het handhavingsbeleid? Ten slotte wordt een antwoord geformuleerd op de in dit hoofdstuk centraal staande vraag.
414
In gelijke zin Rogier 2006, p. 79. Hierbij definieer ik handhaving als: het zorg dragen voor de naleving van rechtsregels, waarbij die zorg bestaat uit drie te onderscheiden fasen, te weten toezicht, het opleggen van een herstelsanctie en ten slotte de tenuitvoerlegging van de herstelsanctie. 416 Timmermans 2012, p. 622. Michiels 2011, p. 85. 86 415
4.2. Het wettelijk kader ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties 4.2.1.1. De tenuitvoerlegging van herstelsancties onder de derde tranche van de Awb Sinds de invoering van de derde tranche417 bevat de Awb regels omtrent de tenuitvoerlegging van de last onder bestuursdwang (toentertijd nog ‘bestuursdwang’ geheten) en de last onder dwangsom.418 De bevoegdheid van het bestuursorgaan om bestuursdwang toe te passen en aldus door feitelijk ingrijpen een overtreding te beëindigen, vloeide onder de derde tranche rechtstreeks voort uit artikel 5:21 Awb (oud). De bevoegdheid om bestuursdwang te effectueren moet worden onderscheiden van de (attributie van de) bevoegdheid om bestuursdwang op te leggen (‘aan te zeggen’). Laatstgenoemde bevoegdheid werd (en wordt) immers niet in de Awb, maar in de bijzondere wetten aan het bestuursorgaan geattribueerd.419 In tegenstelling tot de fase van het aanzeggen van bestuursdwang bevatte de wettekst onder de derde tranche geen zogenaamde ‘kan-bepalingen’ ten aanzien van de effectuering van bestuursdwang. Hieruit zou afgeleid kunnen worden dat er ten aanzien van de tenuitvoerlegging van bestuursdwang geen sprake was van een discretionaire bevoegdheid. Van een expliciete plicht om de aangezegde bestuursdwang daadwerkelijk te effectueren indien de overtreding voortduurde, gaf de wettekst echter evenmin blijk. Impliciet kon uit de formulering van artikel 5:24 lid 4 Awb (oud) worden afgeleid dat het bestuursorgaan op het moment van het nemen van het bestuursdwangbesluit ook bereid en voornemens moest zijn zelf de noodzakelijke maatregelen in het kader van effectuering van de bestuursdwang te nemen, indien de normadressaten van de aanschrijving nalieten deze uit te voeren.420 Artikel 5:24 lid 4 Awb (oud) bepaalde immers dat aan de normadressaten van de aanschrijving een termijn moest worden gegund waarbinnen zij zelf maatregelen konden nemen teneinde tenuitvoerlegging van het bestuursdwangbesluit door of vanwege het bestuursorgaan te voorkomen. In de parlementaire geschiedenis bij de derde tranche van de Awb is de wetgever echter niet ingegaan op de vraag of uit deze formulering een plicht voortvloeit om aangezegde bestuursdwang in de regel te effectueren indien de overtreding voortduurt. Aldus is aannemelijk dat van het bestuursorgaan werd verwacht dat het een (onherroepelijk) bestuursdwangbesluit in de regel ook daadwerkelijk ten uitvoer legde, maar dit bleek onder het oude recht niet uitdrukkelijk uit de (parlementaire toelichting op de) wettekst.421 Ten aanzien van de last onder dwangsom bepaalde artikel 5:33 lid 1 Awb (oud) dat de (verbeurde) dwangsom toekwam aan het bestuursorgaan en bij dwangbevel kon worden ingevorderd. Het bestuursorgaan dat een last onder dwangsom oplegde, was aldus ook bevoegd tot tenuitvoerlegging en bovendien gerechtigde tot de verbeurde dwangsommen. 417
De Wet van 20 juni 1996, Stb. 1996, 333, tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Derde tranche Algemene wet bestuursrecht) trad op 1 januari 1998 in werking. 418 Zie in dit kader ook Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 132-133 (MvT). 419 Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 148-149 (MvT). 420 Van Buuren 2011, (T&C Awb), art. 5:24 Awb, aantekening 2b. 421 Van Buuren, Jurgens & Michiels 1999, p. 123-125. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 171-172. In de memorie van toelichting bij de Vierde tranche van de Awb geeft de wetgever wel uitdrukkelijk aan dat: ‘als regel van een bestuursorgaan dat bestuursdwang aanzegt, mag worden verwacht dat het de bestuursdwang ook effectueert als de overtreder niet bereid blijkt binnen de gestelde termijn aan zijn verplichtingen te voldoen.’ Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 108 (MvT). 87
De ‘kan-bepaling’ van dit artikel zag echter op het al dan niet invorderen bij dwangbevel en niet op de vraag of het bestuursorgaan in de regel verplicht was de verbeurde dwangsom in te vorderen.422 Had het bestuursorgaan eenmaal besloten verbeurde dwangsommen in te vorderen, dan diende het bestuursorgaan dit wel met de nodige voortvarendheid te doen. Ingevolge artikel 5:35 lid 1 Awb (oud) verjaarde de bevoegdheid tot invordering een half jaar nadat de dwangsommen waren verbeurd.423 De parlementaire geschiedenis van de derde tranche van de Awb biedt evenmin aanknopingspunten ten aanzien van de vraag of het bestuursorgaan onder het oude recht in de regel verplicht was om een verbeurde dwangsom daadwerkelijk in te vorderen. Gelet echter op de samenhang tussen enerzijds de aanzegging van bestuursdwang en de effectuering van bestuursdwang en anderzijds de oplegging van een last onder dwangsom en de invordering van (verbeurde) dwangsommen, is aannemelijk dat ook ten aanzien van de last onder dwangsom in de regel van het bestuursorgaan werd verwacht dat het verbeurde dwangsommen invorderde.424 Indien wordt aangenomen dat onder het oude recht in beginsel van het bestuursorgaan werd verwacht dat het bestuursdwang toepaste of verbeurde dwangsommen invorderde indien de overtreding niet werd beëindigd, rijst de vraag of derden onder het oude recht ook de mogelijkheid hadden het bestuursorgaan te dwingen om tot effectuering van de reeds opgelegde herstelsanctie over te gaan. In een groot deel van de gevallen heeft het bestuursorgaan immers een herstelsanctie opgelegd nadat daarom is verzocht door derden. Deelde het bestuursorgaan onder het oude recht echter mede dat het weigerde om een bestuursdwangbesluit ten uitvoer te leggen of niet over wenste te gaan tot invordering van verbeurde dwangsommen, dan stonden derden in principe met lege handen. De weigering om de bestuursdwangaanschrijving dan wel de last onder dwangsom te effectueren werd immers gezien als een mededeling inzake feitelijk handelen.425 Aldus is geen sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb en derhalve stond ingevolge de artikelen 7:1 juncto 8:1 Awb geen rechtsbescherming voor derden open bij de bestuursrechter.426 Weliswaar konden derden een civielrechtelijke procedure (kort geding) tegen de overtreder aanspannen op de voet van artikel 6:162 BW dan wel bij de burgerlijke rechter een vordering instellen strekkende tot een bevel aan de rechtspersoon waartoe het betrokken bestuursorgaan behoorde om op te treden, maar hier werd in de praktijk zelden gebruik van gemaakt.427 In de memorie van toelichting bij de derde tranche van de Awb erkent de wetgever dit probleem (ten aanzien van de last onder dwangsom) overigens ook: ‘[…] aan de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht zal worden verzocht om bij gelegenheid van de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht tevens een uniforme regeling te ontwerpen die voorziet in bestuursrechtelijke rechtsbescherming tegen de invordering van geldschulden door de overheid. Hierbij zal vanzelfsprekend ook de 422
Van Buuren, Jurgens & Michiels 1999, p. 159-160. De verjaring kon echter worden gestuit door het verrichten van een handeling waarbij aanspraak op betaling van de verbeurde dwangsommen werd gemaakt. Van Buuren, Jurgens & Michiels 1999, p. 165-166. 424 Van Buuren, Jurgens & Michiels 1999, p. 159. 425 Van Buuren, Jurgens & Michiels 1999, p. 167-168 en p. 176. Blomberg 2010, p. 491-493. 426 Blomberg 2010, p. 491-493. Dit was ook de reden dat in de rechtspraak op dit punt geen ‘in de regel-plicht’ kon worden ontwikkeld. 427 Lam 2004, p. 23. 88 423
rechtsbescherming bij het niet-invorderen van dwangsommen worden betrokken [cursivering; CJMvB].’428 4.2.1.2. De tenuitvoerlegging van herstelsancties onder de vierde tranche van de Awb Bij de vierde tranche van de Awb429 is de voorheen gebruikelijke aanduiding ‘bestuursdwang’ veranderd in ‘last onder bestuursdwang’ en is tevens de definitie in artikel 5:21 Awb gewijzigd.430 Met betrekking tot de last onder dwangsom is bij de vierde tranche voor het eerst een definitie in de wet opgenomen (artikel 5:31d Awb). Door de wetgever wordt echter benadrukt dat met deze wijzigingen geen materiële wijziging van het (voorheen geldende) recht is beoogd.431 Het bestuursorgaan dat (op grond van de bijzondere wet) bevoegd is een last onder bestuursdwang dan wel een last onder dwangsom op te leggen, is derhalve op grond van de Awb bevoegd de desbetreffende herstelsanctie ook ten uitvoer te leggen. Uit deze bevoegdheid vloeit ingevolge artikel 1:3 lid 4 Awb juncto artikel 4:81 lid 1 Awb voort dat het bestuursorgaan in dat kader beleid (hierna: tenuitvoerleggingsbeleid) op kan stellen. De vierde tranche van de Awb heeft wel de nodige procedurele wijzigingen gebracht ten aanzien van de tenuitvoerlegging van de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. De al bij de derde tranche van de Awb bestaande wens432 om voor derden een rechtsingang bij de bestuursrechter te creëren in de gevallen dat het bestuursorgaan weigert bestuursdwang toe te passen dan wel weigert verbeurde dwangsommen in te vorderen terwijl de overtreding voortduurt, heeft daarbij een belangrijke rol gespeeld.433 Zo blijkt uit de memorie van toelichting bij de vierde tranche van de Awb dat de wetgever van oordeel is dat: ‘burgers over een effectief middel dienen te beschikken om het bestuur zo nodig tot daadwerkelijk optreden te bewegen.’ De wetgever merkt daarbij echter op dat het niet zo zeer gaat om een absolute plicht om opgelegde sancties te effectueren, maar met name om het creëren van een toetsingsmogelijkheid door de bestuursrechter ten aanzien van de door het bestuursorgaan te nemen beslissing omtrent effectuering.434
428
Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 164 (MvT). Zie eveneens Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. A, p. 63. 429 De Wet van 25 juni 2009, Stb. 2009, 264, tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht) trad op 1 juli 2009 in werking. 430 Naar het oordeel van de wetgever kwam de voormalige wettelijke regeling niet overeen met de werkelijkheid doordat deze deed voorkomen alsof optreden door het bestuursorgaan de regel is en herstel door de overtreder zelf de uitzondering. Voorts brengt de nieuwe definitie de parallel tussen de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom beter tot uitdrukking, aldus de memorie van toelichting. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 100-101 (MvT). 431 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 100-101 en p. 112(MvT). 432 Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 164 (MvT). Zie eveneens Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. A, p. 63. 433 Een ander motief voor de wijzigingen ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties bij de vierde tranche was de wens om in algemene zin geschillen omtrent uit beschikkingen voortvloeiende geldschulden van en aan de overheid, geschillen met betrekking tot de tenuitvoerlegging van herstelsancties daaronder begrepen, zoveel mogelijk onder de rechtsmacht van de bestuursrechter te brengen. Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. A, p. 63 onder punt 8.18. Blomberg 2010, p. 493-494. 434 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 102-103 (MvT). 89
De toepassingsbeschikking Bij de vierde tranche werd ten aanzien van de last onder bestuursdwang de zogenaamde toepassingsbeschikking geïntroduceerd. Ingevolge artikel 5:31a Awb kan zowel de derde die heeft verzocht om het opleggen van een last onder bestuursdwang alsmede een andere belanghebbende die door de overtreding wordt benadeeld,435 het bestuursorgaan verzoeken bestuursdwang toe te passen. Het bestuursorgaan dient binnen vier weken te beslissen op dit verzoek en de beslissing is een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 2 Awb (artikel 5:31a lid 3 Awb). Doordat de beslissing op het verzoek om bestuursdwang toe te passen als een besluit wordt aangemerkt, de toepassingsbeschikking, verkrijgen derden (die door de overtreding worden benadeeld) de mogelijkheid om de eventuele weigering van het bestuursorgaan om de reeds aangezegde bestuursdwang toe te passen, door de bestuursrechter te laten toetsen.436 Zowel uit de specifieke formulering van artikel 5:31a lid 1 Awb als uit de toelichting op dit artikel blijkt dat de overtreder, en andere rechthebbenden wiens belangen parallel lopen aan die van de overtreder, door de wetgever uitdrukkelijk zijn uitgesloten van de mogelijkheid een toepassingsbeschikking te verzoeken.437 Zij kunnen wel bezwaar of beroep instellen indien het bestuursorgaan positief beslist op het verzoek van derden om bestuursdwang toe te passen. Dit bezwaar of beroep schorst de (feitelijke) toepassing van bestuursdwang echter niet (artikel 6:16 Awb).438 Opgemerkt moet worden dat de toepassingsbeschikking alleen ziet op de vraag of bestuursdwang wordt toegepast en derhalve niet ziet op de wijze waarop het bestuursdwangbesluit ten uitvoer wordt gelegd door of namens het bestuursorgaan. Bij geschillen over de feitelijke bestuursdwang, geschillen met betrekking tot de kosten uitgezonderd,439 moet men zich ook onder de vierde tranche van de Awb tot de burgerlijk rechter wenden, aangezien het hierbij om feitelijke handelingen gaat.440 De invorderingsbeschikking Ook ten aanzien van de last onder dwangsom beschikken derden sinds de invoering van de vierde tranche over de mogelijkheid de bestuursrechter om een oordeel te vragen indien het bestuursorgaan de opgelegde herstelsanctie niet effectueert en aldus verbeurde dwangsommen niet invordert. Deze zogenaamde invorderingsbeschikking (artikel 5:37 Awb) vindt zijn grondslag in de bij de vierde tranche in de Awb opgenomen regeling met
435
Blijkens de memorie van toelichting kan hierbij gedacht worden aan ‘een omwonende die hinder of overlast ondervindt van de overtreding, maar zelf destijds niet om het opleggen van de sanctie heeft gevraagd. Dat laatste behoeft immers niet te betekenen dat de kwestie hem niet raakt.’ Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 108 (MvT). 436 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 108 (MvT). 437 De overtreder zou hiermee immers kunnen trachten de tenuitvoerlegging te voorkomen althans uit te stellen. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 108-109 (MvT). In gelijke zin Blomberg 2010, p. 496. 438 De overtreder zal derhalve bij de voorzieningenrechter om een schorsing van de toepassing van bestuursdwang dienen te verzoeken. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 109 (MvT). 439 Ingevolge artikel 5:25 lid 6 Awb is de vaststelling van de kosten van bestuursdwang door het bestuursorgaan een besluit waartegen bezwaar of beroep openstaat. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 107 (MvT). 440 Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 176-177. 90
betrekking tot bestuursrechtelijke geldschulden (titel 4.4. Awb).441 De verplichting tot het betalen van verbeurde dwangsommen vloeit immers voort uit het besluit waarbij de last onder dwangsom is opgelegd.442 Ingevolge artikel 4:85 lid 1 Awb is titel 4.4. van de Awb daarmee van toepassing op de tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom.443 Artikel 4:86 lid 1 Awb bepaalt dat een verplichting tot betaling van een geldsom bij beschikking wordt vastgesteld. Dit is de invorderingsbeschikking van artikel 5:37 Awb. Uit de opbouw blijkt reeds dat artikel 5:37 Awb een tweeledig doel dient. Ingevolge het eerste lid dient het bestuursorgaan een invorderingsbeschikking te nemen voordat de overtreder ex artikel 4:112 Awb aangemaand kan worden tot betaling van de dwangsom.444 In de beschikking zal het bestuursorgaan gemotiveerd op dienen te nemen dat tot invordering wordt overgegaan. Hierdoor kan de (vermeende) overtreder ten aanzien van geschillen over de vraag of er wel of geen dwangsommen zijn verbeurd en tot welk bedrag dwangsommen zijn verbeurd, voortaan445 bij de bestuursrechter terecht.446 Daarnaast kunnen derden447 het bestuursorgaan verzoeken om een invorderingsbeschikking te nemen (artikel 5:37 lid 2 Awb). In het geval dat de beschikking inhoudt dat geen dwangsommen worden ingevorderd, hebben derden, zoals reeds opgemerkt, de mogelijkheid deze beschikking ter toetsing aan de bestuursrechter voor te leggen. Anders dan ten aanzien van de toepassingsbeschikking met betrekking tot de last onder bestuursdwang, kan ook de overtreder het bestuursorgaan verzoeken een invorderingsbesluit te nemen. Een eventueel verschil van mening tussen de overtreder en het bestuursorgaan over de vraag of de last correct is uitgevoerd, kan daardoor snel aan de bestuursrechter worden voorgelegd.448 De verjaringstermijn met betrekking tot de bevoegdheid van het bestuursorgaan om verbeurde dwangsommen in te vorderen, is onder de vierde tranche verlengd tot in beginsel één jaar (artikel 5:35 Awb).449 Naast de invorderingsbeschikking ten aanzien van verbeurde dwangsommen vloeit uit artikel 4:86 lid 1 Awb voort dat het bestuursorgaan dat de kosten van (de toepassing van) bestuursdwang op de overtreder wil verhalen, deze kosten bij beschikking vast zal moeten stellen. Deze kostenbeschikking (artikel 5:25 lid 6 Awb) brengt met zich dat geschillen over de hoogte van de kosten voortaan onder de rechtsmacht van de bestuursrechter vallen.450 441
Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115 (MvT). Dit geldt eveneens ten aanzien van de verplichting tot het betalen van de kosten van door of namens het bestuursorgaan toegepaste bestuursdwang, deze verplichting vloeit voort uit het besluit waarbij de last onder bestuursdwang is opgelegd. IJdema & Hoekstra 2009, p. 617. 443 Vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 101-102 (MvT). 444 De aanmaning vormt op haar beurt een voorwaarde voor het door het bestuursorgaan kunnen uitvaardigen van een dwangbevel inzake invordering, artikel 5:10 lid 2 Awb juncto artikel 4:117 Awb. 445 Onder de derde tranche van de Awb kon men hiervoor enkel bij de civiele rechter (als ‘restrechter’) terecht. 446 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115 (MvT). 447 Ingevolge de memorie van toelichting kunnen dit zowel de derden zijn die hebben verzocht om het opleggen van een last onder dwangsom alsmede andere derdenbelanghebbenden. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115-116 (MvT). 448 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 116 (MvT). In gelijke zin Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 197-198. 449 De verjaringstermijn kan ingevolge artikel 4:11 Awb worden verlengd. Ingevolge artikel 4:110 Awb juncto de artikelen 4:105 en 4:106 Awb kan het bestuursorgaan de verjaring stuiten. 450 Onder de derde tranche kon een geschil tussen de overtreder en het bestuursorgaan ten aanzien van de hoogte van de in rekening gebrachte kosten van bestuursdwang enkel bij de burgerlijke rechter aan de orde komen. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 101 (MvT). 91 442
Voor derdenbelanghebbenden is de kostenbeschikking echter minder van belang, zij zijn vooral gebaat bij de onder de vierde tranche geïntroduceerde mogelijkheid om door middel van de toepassingsbeschikking of de invorderingsbeschikking het bestuursorgaan te dwingen om tot effectuering van respectievelijk de last onder bestuursdwang of de last onder dwangsom over te gaan.451 Een plicht om in de regel te effectueren? Ten aanzien van de vraag of onder de vierde tranche van de Awb sprake is van een plicht voor het bestuursorgaan om opgelegde herstelsancties in de regel ook te effectueren, moet allereerst opgemerkt worden dat de wetgever met de vierde tranche geen absolute plicht (om opgelegde herstelsancties te effectueren) lijkt te hebben voorgestaan. Enerzijds merkt de wetgever in de memorie van toelichting op dat: ‘[…] de burger, die niets heeft aan louter papieren [herstel-]sancties, over een effectief middel dient te beschikken om het bestuur zo nodig tot daadwerkelijk optreden te bewegen.’ Anderzijds blijkt uit de memorie van toelichting dat: ‘[…] daarmee niet gezegd is dat het bestuur nimmer goede gronden kan hebben om van de effectuering van een eenmaal opgelegde [herstel-]sanctie af te zien.’452 Dat de wetgever echter wel een ‘in de regel-verplichting’ met betrekking tot de tenuitvoerlegging van herstelsancties voorstaat, blijkt uitdrukkelijk uit de parlementaire toelichting op de vierde tranche. Ten aanzien van de last onder bestuursdwang overweegt de wetgever: ‘Als regel mag van een bestuursorgaan dat bestuursdwang aanzegt, worden verwacht dat het de bestuursdwang ook effectueert als de overtreder niet bereid blijkt binnen de gestelde termijn aan zijn verplichtingen te voldoen. Zowel de door de overtreden voorschriften beschermde belangen als de geloofwaardigheid van de overheid nopen tot dit uitgangspunt. Slechts in bijzondere omstandigheden kan er aanleiding zijn om bijvoorbeeld de overtreder nog iets meer tijd te gunnen dan aanvankelijk was voorzien.’453
In gelijke zin overweegt de wetgever ten aanzien van de last onder dwangsom: ‘Een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen ook worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.’454
Waar aldus uit de (parlementaire toelichting op de) wettekst van de derde tranche van de Awb niet geheel duidelijk bleek wat het standpunt van de wetgever was ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties, is dit onder het huidige recht anders. Uit de parlementaire toelichting op de vierde tranche van de Awb blijkt naar mijn oordeel duidelijk
451
Op de kostenbeschikking wordt in het navolgende dan ook niet nader ingegaan. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 103 (MvT). 453 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 108 (MvT). 454 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115 (MvT). 452
92
dat de wetgever een ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties voorstaat.455 4.2.2. De tenuitvoerlegging van herstelsancties in de Wabo De Wabo bevat vrij weinig bepalingen die zien op de tenuitvoerlegging van herstelsancties. Hetgeen het algemene bestuursrecht (de Awb) ten aanzien van tenuitvoerlegging bepaalt, is dientengevolge ook in het kader van het omgevingsrecht het uitgangspunt. Omdat het in het omgevingsrecht echter mogelijk is dat een ander bestuursorgaan door een verandering van het betrokken project bevoegd wordt tot handhaving, bepaalt artikel 5.2 lid 2 Wabo dat het oorspronkelijk tot handhaving bevoegde bestuursorgaan bevoegd blijft een reeds genomen sanctiebesluit te effectueren.456 Artikel 5.26 Wabo ziet op privaatrechtelijk kostenverhaal in het kader van afvalbeheer en moet derhalve uitdrukkelijk worden onderscheiden van de (tenuitvoerlegging van de) last onder bestuursdwang met publiekrechtelijk kostenverhaal. 457 Opgemerkt moet worden dat artikel 5.2 lid 2 Wabo een discretionair geformuleerde bevoegdheid bevat om een reeds opgelegde herstelsanctie te effectueren. Zoals in het vorige hoofdstuk reeds is opgemerkt ten aanzien van het opleggen van een herstelsanctie458 blijkt uit de taakstelling van artikel 5.2. lid 1, sub a Wabo evenmin een wettelijke plicht tot tenuitvoerlegging van een opgelegde herstelsanctie. Desondanks is mijns inziens ook in het omgevingsrecht sprake van een plicht om een reeds opgelegde herstelsanctie in beginsel ten uitvoer te leggen. Artikel 5.2 lid 2 Wabo ziet immers met name op de bevoegdheidsverdeling tussen twee bestuursorganen, de tenuitvoerlegging wordt gereguleerd door de Awb. Nu uit de parlementaire toelichting op de vierde tranche van de Awb blijkt dat de wetgever een ‘in de regel-verplichting’ voorstaat ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties, is naar mijn oordeel niet aannemelijk dat de wetgever ten aanzien van de Wabo van een afwijkend standpunt uitgaat. In de parlementaire geschiedenis van de Wabo is noch aan de tenuitvoerlegging noch aan de vraag of er voor de overheid een plicht bestaat om een reeds opgelegde herstelsanctie (in beginsel) ten uitvoer te leggen aandacht besteed. Gelet op het feit dat de Wabo weinig bepaalt ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties, is dat niet opmerkelijk. Ten aanzien van de tenuitvoerlegging moet ten slotte opgemerkt worden dat artikel 5.3 van de Wabo een wettelijke grondslag biedt voor het bij AMvB stellen van kwaliteitseisen waaraan ‘een professioneel handhavingsproces op beleids- of strategisch niveau moet voldoen.’459 Bij AMvB (het Bor) kunnen derhalve procedurele (kwaliteits-)eisen worden gesteld aan het tenuitvoerleggingsbeleid.460 455
Gelet op de overeenkomsten met de door de Afdeling geformuleerde ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van het opleggen van een herstelsanctie is naar mijn oordeel aannemelijk dat de wetgever zich door de bewoordingen van de Afdeling heeft laten inspireren in het kader van de tenuitvoerlegging van herstelsancties. 456 Blomberg 2010, (T&C Wabo), art. 5.2 Wabo, aantekening 3. 457 Blomberg 2010, (T&C Wabo), art. 5.26 Wabo, aantekening 1. 458 Verwezen zij naar paragraaf 3.2.2. 459 Deze AMvB is het Besluit omgevingsrecht (Bor). De term is ontleend aan de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 105 (NvT). In paragraaf 3.2.3. zal nader op het Bor worden ingegaan. 460 Dat het om een procedurele invulling gaat en niet om een inhoudelijke invulling van het sanctiebeleid, blijkt uit de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht: ‘Het besluit bevat in feite alleen proceseisen. De inhoudelijke beleidskeuzen moeten door het bevoegd gezag worden gemaakt.’ Nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 75 (NvT). 93
4.2.3. De tenuitvoerlegging van herstelsancties en tenuitvoerleggingsbeleid in het Bor Ingevolge artikel 5.3 lid 2 Wabo worden in hoofdstuk 7 van het Bor kwaliteitseisen geformuleerd waaraan ‘een professioneel handhavingsproces op beleids- of strategisch niveau moet voldoen.’461 In dat kader dient het bestuursorgaan handhavingsbeleid vast te stellen (artikel 7.2 Bor) en dit beleid uit te werken in een uitvoeringsprogramma (artikel 7.3 Bor). Op het eerste gezicht lijkt het handhavingsbeleid, in tegenstelling tot de handhavingsfasen toezicht en sanctionering, geen ‘strategie’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging te hoeven bevatten. Artikel 7.2 lid 4, sub c Bor bepaalt echter dat het handhavingsbeleid inzicht dient te geven in de strategie die het bestuursorgaan hanteert met betrekking tot ‘de wijze waarop bestuurlijke sancties alsmede de termijnen die bij het geven en uitvoeren daarvan worden gehanteerd.’ Aldus dient het bestuursorgaan, naar de letter van de wet, in het handhavingsbeleid ook aandacht (en in dat kader capaciteit) te besteden aan de tenuitvoerlegging van opgelegde herstelsancties.462 De nota van toelichting bij het Bor gaat echter niet nader in op het ten uitvoer leggen van herstelsancties, meer specifiek de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. 463 Evenmin wordt ingegaan op de eisen die in dat kader aan het beleid worden gesteld. Weliswaar wordt in de nota van toelichting opgemerkt dat de strategie ‘inzicht moet geven in het bestuursrechtelijk optreden door het bestuursorgaan, dat wil zeggen het ter zake van een overtreding […] uitvoeren van beschikkingen tot het toepassen van bestuursdwang [en] het opleggen van een last onder dwangsom […]’,464 maar deze zinsnede is weinig verhelderend. Onduidelijk blijft immers hoe het bevoegde gezag de wijze van ten uitvoer leggen inzichtelijk moet maken. Aldus kan naar mijn oordeel de facto niet gesproken worden van (kwaliteits-)eisen ten aanzien van tenuitvoerleggingsbeleid. In paragraaf 4.2.2. is uiteengezet dat aannemelijk is dat de wetgever ook met betrekking tot de Wabo een ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties voorstaat. Noch het Bor noch de toelichting op het Bor bevat mijns inziens aanknopingspunten voor de aanname van een ander uitgangspunt. Ingevolge artikel 5.3 Wabo worden in het Bor procedurele (kwaliteits-)eisen gesteld aan het
461
Zie de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 105 (NvT). In hoofdstuk 10 van de Regeling omgevingsrecht (Mor) wordt een nadere invulling gegeven aan hoofdstuk 7 van het Bor, maar deze regels hebben alleen betrekking op de handhaving bij inrichtingen en de handhaving van de milieuregelgeving. Zie de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 76 (NvT). 462 Na het verstrijken van de begunstigingstermijn zal het bestuursorgaan immers moeten controleren of de overtreding beëindigd is. Blijkt dit niet het geval te zijn, dan zal bestuursdwang uitgeoefend moeten worden dan wel zullen verbeurde dwangsommen moeten worden geïnd. In dit kader moet ook gewezen worden op het feit dat indien derden het bestuursorgaan verzoeken een besluit te nemen ten aanzien van het effectueren van een reeds opgelegde herstelsanctie, het bestuursorgaan binnen vier weken op dit verzoek dient te beslissen en eventueel, afhankelijk van de uitkomst van de belangenafweging, ook tot tenuitvoerlegging dient over te gaan (artikel 5:31a lid 3 Awb en artikel 5:37 lid 3 Awb). Het bestuursorgaan dient aldus voldoende handhavingscapaciteit gereserveerd te hebben voor de fase van tenuitvoerlegging. 463 In dat kader moet opgemerkt worden dat de toelichting op het Bor in het kader van bestuurlijke sancties niet alleen spreekt over de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom, maar ook over het (geheel of gedeeltelijk) intrekken van een vergunning of een ontheffing. De laatstgenoemde sanctie kent echter een hybride karakter. Zie ook Albers 2009b, p. 173-184. 464 Nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 107 (NvT). 94
handhavingsbeleid,465 maar in het voorgaande is uiteengezet dat van eisen ten aanzien van de tenuitvoerlegging de facto geen sprake is. 4.2.4. De tenuitvoerlegging van herstelsancties in de Wft Evenals de Wabo bevat de Wft vrij weinig bepalingen die zien op de tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom.466 Artikel 1:79 lid 2 Wft lid bepaalt dat bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld omtrent de uitoefening van de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom. Tot op heden is deze regeling echter nog niet tot stand gekomen.467 Artikel 1:99 Wft bepaalt voorts dat de toezichthouder een besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom openbaar moet maken wanneer een dwangsom wordt verbeurd. Enkel indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft, kan afgezien worden van deze publicatie.468 De Wft bepaalt echter niets ten aanzien van de vraag of het bestuursorgaan in de regel verplicht is eenmaal verbeurde dwangsommen daadwerkelijk in te vorderen.469 Opgemerkt moet worden dat het tweede lid van artikel 1:79 Wft tot 1 juli 2009 bepaalde dat artikel 5:32 lid 2 tot en met 5 Awb (oud) en de artikelen 5:33 tot en met 5:35 Awb (oud) van toepassing waren op de zelfstandige dwangsombevoegdheid in de Wft. Deze artikelen uit de Awb zagen onder meer op de invordering en bestemming van verbeurde dwangsommen (artikel 5:33 Awb oud) en de verjaring (artikel 5:35 Awb oud). Na de inwerkingtreding van de vierde tranche van de Awb achtte de wetgever een dergelijke bepaling in artikel 1:79 lid 2 Wft echter niet langer nodig.470 Uit de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb blijkt dat de hoofdzakelijk dwingendrechtelijke bepalingen van de vierde tranche van de Awb ‘voor het gehele bestuursrecht gelden.’ De wetgever noemt daarbij expliciet de in titel 4.4. Awb met betrekking tot bestuurlijke geldschulden opgenomen voorschriften omtrent de vaststelling en de inhoud van de betalingsverplichting, het tijdstip waarop de geldvordering verjaart alsmede wanneer aanmaning en invordering bij dwangbevel mogelijk is.471 Gelet op het voorgaande en het feit dat uit de parlementaire toelichting op de vierde tranche van de Awb blijkt dat de wetgever een ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties voorstaat, is naar mijn oordeel niet aannemelijk dat de 465
Dat het om een procedurele invulling gaat en niet om een inhoudelijke invulling van het sanctiebeleid, blijkt uit de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht: ‘Het besluit bevat in feite alleen proceseisen. De inhoudelijke beleidskeuzen moeten door het bevoegd gezag worden gemaakt.’ Nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 75 (NvT). 466 De Wft kent de last onder bestuursdwang niet als herstelsanctie. 467 Van Dijk & Haentjens 2012, (T&C Ondernemingsrecht Effectenrecht), art. 1:79 Wft, aantekening 3. 468 Ingevolge het tweede lid kan de overtreder bij de Voorzieningenrechter verzoeken om opschorting van de publicatie. 469 Voor zover mij bekend, wordt dit vraagstuk ook in de specifieke literatuur op dit terrein niet aan de orde gesteld. Grundmann- Van de Krol vermeldt weliswaar dat voor de toezichthouder in beginsel een plicht tot handhaven geldt, maar zij lijkt hiermee enkel te duiden op de plicht om in de regel sanctionerend op te treden. Grundmann- Van de Krol 2012, p. 721-722. 470 Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 32 (Memorie van Toelichting bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb). 471 Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, p. 2 (Memorie van Toelichting bij de Aanpassingswet vierde tranche Awb). 95
wetgever ten aanzien van de Wft van een ander standpunt uitgaat. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wft blijkt weliswaar dat de wetgever met het oog op het toezichthouderdilemma bewust niet gekozen heeft voor het opnemen van een wettelijke verplichting tot het opleggen van een sanctie, maar dit brengt mijns inziens niet met zich dat in het kader van de tenuitvoerlegging geen sprake kan zijn van een wettelijke plicht om een eenmaal verbeurde dwangsom in de regel in te vorderen. De fase van de tenuitvoerlegging moet immers worden onderscheiden van de fase waarin een herstelsanctie wordt opgelegd. Bovendien moet worden opgemerkt dat het toezichthouderdilemma weliswaar een cruciale rol speelt ten aanzien van de sanctieoplegging, maar naar mijn oordeel ten aanzien van de tenuitvoerlegging geen rol (meer) speelt. De uit het toezichthouderdilemma voortvloeiende belangen worden immers meegewogen bij de in het kader van de sanctieoplegging te maken afweging. Mijns inziens is er geen reden om deze afweging in het kader van de tenuitvoerlegging nog eens ‘over te doen.’ Voorts wordt ingevolge artikel 1:99 Wft het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom openbaar gemaakt wanneer een dwangsom wordt verbeurd, tenzij de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Niet het invorderen van een verbeurde dwangsom, maar het van rechtswege verbeuren van een dwangsom is aldus bepalend voor het openbaar worden van het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom. Na deze openbaarmaking is naar mijn oordeel geen sprake meer van een toezichthouderdilemma. Zoals in paragraaf 3.2.4. reeds is opgemerkt ten aanzien van het opleggen van een herstelsanctie, bevat de Wft ook ten aanzien van de tenuitvoerlegging geen plicht tot (en stelt geen kwaliteitseisen aan) het in dat kader vaststellen van beleid. 4.2.5. Conclusie Bij de vierde tranche van de Awb zijn onder meer de toepassingsbeschikking en de invorderingsbeschikking in het rechtssysteem geïntroduceerd. Uit de memorie van toelichting bij de vierde tranche blijkt dat de wetgever met deze beschikkingen niet zo zeer een absolute plicht tot het ten uitvoer leggen van herstelsancties beoogd heeft, maar wel een toetsingsmogelijkheid door de bestuursrechter heeft willen creëren ten aanzien van de door het bestuursorgaan te nemen beslissing omtrent effectuering.472 Dat er geen sprake is van een absolute plicht ten aanzien van de tenuitvoerlegging, neemt echter niet weg dat een adequate handhaving naar het oordeel van de wetgever vergt dat opgelegde herstelsancties in de regel ook worden geëffectueerd.473 Aldus is onder de vierde tranche van de Awb mijns inziens sprake van een wettelijke ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties. In het omgevingsrecht (de Wabo) en het financiële bestuursrecht (de Wft) vindt regulering van de tenuitvoerlegging van herstelsancties met name plaats door de bepalingen daaromtrent in de Awb. Het is dan ook aannemelijk dat de wetgever met betrekking tot de Wabo en de Wft eveneens een ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties voorstaat. Met betrekking tot het financiële bestuursrecht is in dat kader uiteengezet dat het toezichthouderdilemma mijns inziens geen 472 473
Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 102-103 (MvT). Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 108 en 115 (MvT). 96
rol speelt ten aanzien van de tenuitvoerlegging en in die zin geen beletsel vormt voor het aannemen van een wettelijke ‘in de regel-verplichting.’ Ook het Bor bevat mijns inziens geen aanknopingspunten voor de aanname van een ander uitgangspunt. Ingevolge artikel 5.3 Wabo worden in het Bor procedurele (kwaliteits-)eisen gesteld aan handhavingsbeleid.474 Gelet op artikel 7.2 lid 4, sub c Bor dient het bestuursorgaan in het handhavingsbeleid ook aandacht (en in dat kader capaciteit) te besteden aan de tenuitvoerlegging van opgelegde herstelsancties.475 Van (kwaliteits-)eisen ten aanzien van het tenuitvoerleggingsbeleid kan de facto echter niet worden gesproken. De Wft bevat (ook) ten aanzien van de tenuitvoerlegging geen plicht tot (en stelt geen kwaliteitseisen aan) het in dat kader vaststellen van beleid.
474
Dat het om een procedurele invulling gaat en niet om een inhoudelijke invulling van het beleid, blijkt uit de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht: ‘Het besluit bevat in feite alleen proceseisen. De inhoudelijke beleidskeuzen moeten door het bevoegd gezag worden gemaakt.’ Nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 75 (NvT). 475 Na het verstrijken van de begunstigingstermijn zal het bestuursorgaan immers moeten controleren of de overtreding beëindigd is. Blijkt dit niet het geval te zijn, dan zal bestuursdwang uitgeoefend moeten worden dan wel zullen verbeurde dwangsommen moeten worden geïnd. In dit kader kan ook gewezen worden op het feit dat indien derden het bestuursorgaan verzoeken een besluit te nemen ten aanzien van het effectueren van een reeds opgelegde herstelsanctie, het bestuursorgaan binnen vier weken op dit verzoek dient te beslissen en eventueel, afhankelijk van de uitkomst van de belangenafweging, ook tot tenuitvoerlegging dient over te gaan (artikel 5:31a lid 3 Awb en artikel 5:37 lid 3 Awb). Het bestuursorgaan dient aldus voldoende handhavingscapaciteit gereserveerd te hebben voor de fase van tenuitvoerlegging. 97
4.3. De tenuitvoerlegging van herstelsancties in de bestuursrechtspraak en de bestuursrechtelijke literatuur 4.3.1. De tenuitvoerlegging van herstelsancties in de Afdelingsjurisprudentie onder de derde tranche van de Awb Hoewel zowel aan het feitelijk uitoefenen van bestuursdwang als aan het feitelijk invorderen van verbeurde dwangsommen een beslismoment vooraf gaat, werden deze beslissingen van het bestuursorgaan onder de derde tranche van de Awb niet als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb gezien. De beslissing (al dan niet inhoudende de weigering) om de bestuursdwangaanschrijving dan wel de last onder dwangsom te effectueren, werd immers gezien als een mededeling inzake feitelijk handelen.476 Dit had tot gevolg dat op grond van de artikelen 7:1 juncto 8:1 Awb geen rechtsbescherming open stond bij de bestuursrechter. Aldus kon tegen het besluit een herstelsanctie op te leggen (of de weigering daarvan) bezwaar en beroep worden aangetekend, maar was de tenuitvoerlegging van de opgelegde herstelsanctie geheel onderworpen aan de rechtsmacht van de burgerlijke rechter. Met name derden die hinder ondervonden van (het voortduren van) de overtreding, stonden daardoor in de praktijk de facto machteloos indien het bestuursorgaan niet tot tenuitvoerlegging overging.477 Die machteloosheid aan de zijde van derden blijkt bijvoorbeeld in een Hinderwet-zaak uit 1994 waarbij het bestuursorgaan bleef weigeren dwangsommen in te vorderen ondanks het voortduren van overtreding van geluidvoorschriften. De voorzitter overwoog: ‘Door de Afdeling bestuursrechtspraak is meermalen overwogen dat de brief van verweerders, waarbij wordt medegedeeld dat de dwangsom niet wordt ingevorderd, is te beschouwen als een mededeling omtrent feitelijk handelen, waartegen geen beroep op de Afdeling bestuursrechtspraak open staat. Aan verzoeker kan voorts worden toegegeven dat het weigeren een dwangsom in te vorderen op gespannen voet staat met artikel 18.9 Wm [oud], waarin is neergelegd dat een dwangsom kan worden opgelegd als het belang van de bescherming van het milieu zich daartegen niet verzet, hetgeen inhoudt dat de dwangsom als een passend alternatief voor het toepassen van bestuursdwang kan worden aangemerkt.’478
Michiels merkt in zijn annotatie bij deze uitspraak op dat de Afdeling aldus blijk geeft van de opvatting dat oplegging en (bij verbeurte) invordering van een dwangsom hand in hand dienen te gaan.479 Een dergelijke opvatting strookt bovendien met de aanname dat onder het oude recht in beginsel van het bestuursorgaan werd verwacht dat het bestuursdwang toepaste of verbeurde dwangsommen invorderde indien de overtreding niet werd beëindigd. Michiels concludeert echter terecht dat het hier enkel om een uiting van begrip en een ‘goedbedoeld advies’ van de Afdeling gaat. Onder de derde tranche van de Awb was
476
Zie met betrekking tot de effectuering van bestuursdwang bijvoorbeeld Vz. ABRvS 23 januari 1995, KG 1995, 164. Met betrekking tot de effectuering van de last onder dwangsom kan bijvoorbeeld worden gewezen op ABRvS 10 januari 1995, AB 1995, 516, m.nt. Michiels. Zie ook Van Buuren, Jurgens & Michiels 1999, p. 167-168 en p. 176-178. Blomberg 2010, p. 491-493. 477 Blomberg 2010, p. 491-493. 478 Vz. ABRvS 14 februari 1994, AB 1994, 347, m.nt. Michiels. 479 Vz. ABRvS 14 februari 1994, AB 1994, 347, m.nt. Michiels. 98
een oordeel omtrent de tenuitvoerlegging van herstelsancties immers voorbehouden aan de burgerlijke rechter.480 Het feit dat de Afdeling onder de derde tranche van de Awb niet bevoegd was te oordelen over de fase van tenuitvoerlegging, heeft er naar alle waarschijnlijkheid ook toe geleid dat de door de Afdeling in 2004481 geformuleerde ‘in de regel-verplichting’ alleen ziet op de fase waarin de herstelsanctie wordt opgelegd.482 4.3.2. De tenuitvoerlegging van herstelsancties in de Afdelingsjurisprudentie onder de vierde tranche van de Awb Met de introductie van de toepassingsbeschikking en de invorderingsbeschikking bij de vierde tranche van de Awb, is de Afdeling thans ook bevoegd te oordelen over de tenuitvoerlegging van de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Anders dan ten aanzien van de fasen van toezicht en het opleggen van een herstelsanctie heeft de wetgever zich met betrekking tot de tenuitvoerlegging echter duidelijk uitgesproken voor een ‘in de regel-verplichting.’483 Het is dan ook niet verwonderlijk dat deze door de wetgever (in de parlementaire toelichting op de vierde tranche van de Awb) uitgezette lijn in gelijke bewoordingen aangetroffen wordt in de jurisprudentie van de Afdeling. Ten aanzien van de invordering van verbeurde dwangsommen overweegt de Afdeling: ‘Volgens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37 van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115) vergt een adequate handhaving dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen ook worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.’484
In recentere uitspraken lijkt de Afdeling meer te willen benadrukken dat (ook) met betrekking tot de ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van tenuitvoerlegging sprake dient te zijn van een belangenafweging waarbij het belang van invordering in het algemeen zwaar dient te wegen. De Afdeling overweegt: ‘Bij de beoordeling van een besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom komt aan het belang van de invordering groot gewicht toe. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag van een besluit tot het opleggen van een last op straffe van een dwangsom. Steun hiervoor wordt gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115), waarin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties worden geëffectueerd en verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.’485
480
Michiels 2011, p. 85. ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293, m.nt. Albers (Dakkapel Haarlem). 482 In gelijke zin Michiels 2011, p. 88. 483 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 108 en 115 (MvT). 484 ABRvS 16 november 2011, JB 2012,4 r.o. 2.4.1. 485 ABRvS 3 oktober 2012, LJN: BX8985, ABRvS 19 december 2012, Gst. 2013-7383 (18), m.nt. IJdema, ABRvS 13 maart 2013, LJN: BZ3999. 99 481
Opgemerkt moet worden dat, voor zover mij bekend, de Afdeling tot op heden enkel geoordeeld heeft over het effectueren van een last onder dwangsom en zich nog niet heeft uitgesproken met betrekking tot het effectueren van een last onder bestuursdwang. Gelet echter op de uit de memorie van toelichting bij de vierde tranche blijkende bedoeling van de wetgever dat zowel een opgelegde last onder dwangsom als een opgelegde last onder bestuursdwang in de regel moet worden geëffectueerd, ligt mijns inziens niet voor de hand dat de Afdeling met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een last onder bestuursdwang anderszins zal oordelen. Uit de door de Afdeling gedane uitspraken ten aanzien van het invorderen van verbeurde dwangsommen kunnen mijns inziens dan ook conclusies getrokken worden ten aanzien van het ten uitvoer leggen van herstelsancties in het algemeen, de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang. 4.3.3. Duiding van de tenuitvoerleggingsjurisprudentie van de Afdeling: enkele overwegingen Hoe moet de jurisprudentie van de Afdeling ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties worden geduid?486 Naar mijn oordeel blijkt uit de bewoordingen van de Afdeling dat de ‘in de regel verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging op gelijke wijze moet worden geduid als de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen. Dit betekent dat een volledige belangenafweging ex artikel 3:4 Awb het uitgangspunt is ten aanzien van de tenuitvoerlegging, maar dat deze ‘ingekleurd’ wordt door het bijzonder gewicht dat toegekend dient te worden aan ‘het algemeen belang dat gediend is met het ten uitvoer leggen van een herstelsanctie.’487 Ook de belangen van derden zullen meegewogen dienen te worden in het kader van de ‘in de regel-verplichting’, ongeacht of er sprake is van een verzoek van derden tot het effectueren van de last onder bestuursdwang (artikel 5:31a Awb) dan wel de last onder dwangsom (artikel 5:37 Awb). Gelet op artikel 3:2 Awb zullen de belangen van derden immers (ook los van een dergelijk verzoek) dienen te worden betrokken in de afweging.488 Het feit dat er door derden expliciet om tenuitvoerlegging is verzocht, kan mijns inziens wel meer gewicht toekennen aan hun belangen.489 Daarnaast spelen naar mijn oordeel ook andere overwegingen een rol, met name ten aanzien van de last onder bestuursdwang. Zo merkt Timmermans terecht op dat de effectuering van een last onder bestuursdwang kan leiden tot verstoring van de openbare orde, bijvoorbeeld doordat de veiligheid van personen in het geding is.490 Ook latere feiten kunnen een factor van belang vormen. De technische uitvoerbaarheid van het optreden met bestuursdwang
486
De vraagstelling is ontleend aan Van der Keur 2007, p. 15. Verwezen zij in dit kader naar hetgeen ik in paragraaf 3.4.1. op merkte ten aanzien van de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen. Zie in die zin ook Michiels 2011, p. 87-88. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 86-87. Vermeer 2001, p. 79-80. Vermeer 2011, p. 60-61. 488 Vgl. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 89. Van Buuren, Jurgens & Michiels 1999, p. 112-113. Ook het voorkomen van ongewenste precedentwerking zal, op gelijke wijze als ten aanzien van de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen, meegewogen moeten worden in de belangenafweging. 489 In gelijke zin als ten aanzien van de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen. Vermeer 2010, p. 63 en Van Buuren, Jurgens & Michiels 1999, p. 113-114. 490 Timmermans in diens annotatie bij ABRvS 12 december 2012, Gst. 2013- 7384 (24), m.nt. Timmermans (Koggenland). 100 487
door of namens het bestuursorgaan vormt mijns inziens een overweging in het kader van de sanctieoplegging en derhalve niet (meer) in het kader van de tenuitvoerlegging.491 Ten aanzien van het invorderen van verbeurde dwangsommen moet worden opgemerkt dat daarmee, in tegenstelling tot het toepassen van bestuursdwang, geen einde wordt gemaakt aan de overtreding. Op basis daarvan zou gesteld kunnen worden dat derden geen persoonlijk, individueel en rechtstreeks betrokken belang hebben bij het invorderingsbesluit.492 In die zin overwoog de Voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in juli 2012493 dat bij het bestreden (invorderings-)besluit slechts een financieel belang is betrokken en dat ‘dit belang [derde-partij] niet raakt, als gevolg waarvan [derde-partij] niet als belanghebbende wordt beschouwd.’494 In december 2012495 overweegt de Voorzieningenrechter van dezelfde rechtbank in een soortgelijke zaak echter dat de derde die om het opleggen van een herstelsanctie heeft verzocht ook belanghebbende is in de procedure ten aanzien van het invorderen van verbeurde dwangsommen tussen het bestuursorgaan en de (vermeende) overtreder. De Voorzieningenrechter baseert zijn oordeel op de memorie van toelichting bij artikel 5:37 lid 2 Awb.496 Dat in casu het bestuursorgaan ambtshalve heeft besloten tot het invorderen van dwangsommen doet daar naar het oordeel van de Voorzieningenrechter niet aan af, nu ‘de belangen van [derde-partij] in deze situatie op dezelfde wijze als in de lastgevingsprocedure parallel zijn aan de belangen van verweerder en tegengesteld aan die van verzoekers.’497 Voor zover mij bekend, heeft de Afdeling zich nog niet uit kunnen laten over de vraag of derden (die al dan niet hebben verzocht om het opleggen van een last onder dwangsom) een persoonlijk, individueel en rechtstreeks betrokken belang hebben bij het invorderingsbesluit. In dat kader is van belang dat artikel 5:37 lid 2 Awb ten aanzien van de invorderingsbeschikking enkel spreekt over ‘belanghebbenden.’ Artikel 5:31a lid 1 Awb daarentegen spreekt ten aanzien van de toepassingsbeschikking uitdrukkelijk over ‘de aanvrager van een last onder bestuursdwang dan wel een andere belanghebbende die door de overtreding wordt benadeeld.’ Op basis van de memorie van toelichting bij artikel 5:37 lid 2 Awb meen ik echter dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest om met deze formulering de aanvrager van de last onder dwangsom via de band van het belanghebbendebegrip (artikel 1:2 Awb) buiten de procedure met betrekking tot het invorderingsbesluit te laten. Zo overweegt de wetgever in de memorie van toelichting bij artikel 5:37 lid 2 Awb: ‘Bepaald is dat iedere belanghebbende om een invorderingsbeschikking kan vragen. Dat kan de derde zijn die in een eerder stadium om handhaving heeft verzocht of een andere derde-belanghebbende (zie de toelichting bij artikel 5:31c) […].’498
491
In gelijke zin Timmermans in diens annotatie bij ABRvS 12 december 2012, Gst. 2013- 7384 (24), m.nt. Timmermans (Koggenland). 492 In gelijke zin IJdema 2012, p. 595-596 met verwijzing naar Blomberg, Jurgens & Michiels 2001, p. 16 en 17. 493 Rb. Breda (vzr.) 18 juli 2012, LJN: BY8823. 494 Rb. Breda (vzr.) 18 juli 2012, LJN: BY8823, r.o. 5. 495 Rb. Breda (vzr.) 6 december 2012, LJN: BY5330. 496 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115-116. 497 Rb. Breda (vzr.) 6 december 2012, LJN: BY5330, r.o. 2. Zie over beide uitspraken ook de online blog van IJdema d.d. 6 december 2012 via . 498 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115-116 (MvT). 101
Daar komt bij dat de wetgever mijns inziens abusievelijk verwijst naar de toelichting op artikel 5:31c Awb in plaats van de toelichting op artikel 5:31a Awb. Artikel 5:31c Awb bevat immers geen enkele toelichting op de term ‘derde-belanghebbende’ en vormt dan ook geen zinvolle verwijzing in het kader van artikel 5:37 lid 2 Awb. Aldus zal afgewacht moeten worden hoe de Afdeling oordeelt ten aanzien van het belanghebbendebegrip van artikel 5:37 lid 2 Awb. Vooralsnog ligt het mijns inziens niet voor de hand dat derden die hinder ondervinden van het voortduren van een overtreding in een procedure met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een last onder bestuursdwang wel als belanghebbende worden aangemerkt, maar bij de tenuitvoerlegging van een last onder dwangsom niet als zodanig worden aangemerkt louter omdat het om een ‘financiële herstelsanctie’499 gaat. Zowel ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een last onder bestuursdwang als ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een last onder dwangsom dienen de belangen van derden derhalve meegewogen te worden in het kader van de ‘in de regel-verplichting’, waarbij aan deze belangen meer gewicht zal worden toegekend indien door die derden expliciet om tenuitvoerlegging is verzocht. Hierbij is niet van belang of deze derden ook om het opleggen van de last onder bestuursdwang dan wel de last onder dwangsom hebben verzocht.500 De (Afdelings-)jurisprudentie moet nog uitkristalliseren wat de bijzondere omstandigheden zijn die ertoe kunnen leiden dat afgezien wordt van de tenuitvoerlegging van een herstelsanctie.501 Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het door Timmermans opgeworpen risico dat de tenuitvoerlegging van een last onder bestuursdwang leidt tot verstoring van de openbare orde.502 4.3.4. Navolging van de ‘plicht om verbeurde dwangsommen in de regel in te vorderen’ door het College? Het heeft enkele jaren geduurd alvorens het College, in navolging van de Afdeling, de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen op bepaalde terreinen als vaste rechtspraak 499
De term is ontleend aan de memorie van toelichting bij artikel 5:37 lid 1 Awb. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 115 (MvT). 500 Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 108 en p. 116 (MvT). 501 Thans is reeds duidelijk dat het voldoen aan de last na de begunstigingstermijn en voor de zitting van de rechtbank op zichzelf geen omstandigheid is als gevolg waarvan het bestuursorgaan van invordering van verbeurde dwangsommen hoeft af te zien. ABRvS 19 september 2012, LJN: BX7685. Het verkorten van de begunstigingstermijn door het verlaat dan wel onjuist verzenden door het bestuursorgaan van het sanctiebesluit vormt evenmin een bijzondere omstandigheid. ABRvS 2 mei 2012, LJN: BW4556. Het is onduidelijk of de Afdeling het niet kunnen betalen van de verbeurde dwangsommen door de overtreder als een bijzonder omstandigheid aanmerkt. De enkele stellingname van een overtreder dat hij de verbeurde dwangsommen niet kan betalen, is echter onvoldoende. ABRvS 2 mei 2012, LJN: BW4556. Zie ook IJdema 2012, p. 594. Ook Michiels merkt op dat de draagkracht van de overtreder bij het opleggen van een last onder dwangsom weliswaar geen rol kan spelen, maar dat dit in het stadium van de invordering mogelijk anders is. Het is immers mogelijk dat de draagkracht van de overtreder (ernstig) verminderd is tussen het moment van oplegging en dat van invordering. Michiels 2012, p. 175. Timmermans acht het overigens: ‘merkwaardig als de financiële positie van de overtreder bij het formuleren van de last in principe geen rol mag spelen bij het bepalen van de hoogte van de dwangsommen, maar dit wel van belang is als het aankomt op invordering van verbeurde dwangsommen.’ Timmermans in diens annotatie bij ABRvS 12 december 2012, Gst. 2013- 7384 (24), m.nt. Timmermans (Koggenland). 502 Timmermans in diens annotatie bij ABRvS 12 december 2012, Gst. 2013- 7384 (24), m.nt. Timmermans (Koggenland). 102
aanvaardde. Ten aanzien van (het aanvaarden van) de plicht om een opgelegde last onder dwangsom in de regel te effectueren, is het College een stuk voortvarender. In juli 2012503 overweegt het College in een zaak die de Winkeltijdenwet betrof: ‘Als eerder overwogen in de uitspraak van 16 mei 2012 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, LJN BW5935 dient bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt biedt de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003-04, 29 702, nr. 3, blz. 115) Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.’504
Uit deze uitspraak kan afgeleid worden dat de plicht om verbeurde dwangsommen in de regel in te vorderen niet alleen geldt ten aanzien van de Winkeltijdenwet, maar als vaste rechtspraak van het CBb heeft te gelden en dientengevolge ook van toepassing is op de Wft. Opgemerkt moet bovendien worden dat het College ten aanzien van de plicht om verbeurde dwangsommen in de regel in te vorderen, in tegenstelling tot de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen, voor dezelfde bewoordingen kiest als de Afdeling. Aldus wordt duidelijk uitgedragen dat het standpunt van beide hoogste rechtscolleges ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties, meer specifiek de last onder dwangsom, gelijk is. Gelet op het belang van de rechtseenheid tussen beide hoogste rechtscolleges in het bestuursrecht en het belang van rechtszekerheid voor de burger mijns inziens een goede ontwikkeling. Terzijde moet worden opgemerkt dat ook het College zich nog niet heeft uitgelaten over het belanghebbendebegrip van artikel 5:37 lid 2 Awb en de vraag welke omstandigheden als bijzondere omstandigheden worden aangemerkt in het kader van de te maken belangenafweging.505 In herinnering zij geroepen dat de Wft de last onder bestuursdwang niet kent. Het College zal zich derhalve niet uit hoeven te laten over de toepassingsbeschikking, artikel 5:31a Awb.
503
CBb 13 juli 2012, LJN: BX3511 (Koopzondag Utrecht). CBb 13 juli 2012, LJN: BX3511, r.o. 2.5 (Koopzondag Utrecht). 505 In de uitspraak ‘Koopzondag Utrecht’ overwoog het College dat appellant geen van zijn stellingen had onderbouwd, hetgeen er naar het oordeel van het College toe moest leiden dat geen bijzondere omstandigheid kon worden aangenomen. CBb 13 juli 2012, LJN: BX3511, r.o. 2.7 (Koopzondag Utrecht). De uitspraak lijkt echter niet uit te sluiten dat, indien voldoende gemotiveerd, het niet (meer) kunnen betalen van de verbeurde dwangsommen door de overtreder als een bijzonder omstandigheid kan worden aangemerkt. Zie ook IJdema 2012, p. 594. Ook Michiels merkt op dat de draagkracht van de overtreder bij het opleggen van een last onder dwangsom weliswaar geen rol kan spelen, maar dat dit in het stadium van de invordering mogelijk anders is. Het is immers goed mogelijk dat de draagkracht van de overtreder (ernstig) verminderd is tussen het moment van oplegging en dat van invordering. Michiels 2012, p. 175. 103 504
4.3.5. Precisering van de plicht om een opgelegde herstelsanctie in de regel ten uitvoer te leggen? In paragraaf 3.3.5. is uiteengezet dat de Afdeling in de zaak ‘Beesel’506 aanleiding heeft gezien de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen te ‘preciseren’ in het geval dat het bestuursorgaan handhavingsbeleid heeft geformuleerd. De vraag rijst of deze precisering ook doorgetrokken kan worden naar de tenuitvoerlegging van herstelsancties. Zowel ten aanzien van het opleggen van een herstelsanctie als ten aanzien van het ten uitvoer leggen van een herstelsanctie is immers sprake van een ‘in de regel-verplichting.’ De door de Afdeling ten aanzien van het opleggen van een herstelsanctie geformuleerde precisering van de ‘in de regel-verplichting’ luidt: ‘[…] Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader507 redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden [cursivering; CJMvB].’508
Uit recente uitspraken van de Afdeling ten aanzien van de tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom509 kan afgeleid worden dat de ‘in de regel verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging op dezelfde wijze moet worden geduid als de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen. Nu het bevoegde gezag ook ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties handhavingsbeleid vast kan stellen,510 is het mogelijk dat de in de zaak ‘Beesel’ geformuleerde precisering ook van toepassing is in het geval dat het bestuursorgaan tenuitvoerleggingsbeleid heeft vastgesteld. Vanuit onder meer het systeem van de wet en vanuit praktisch oogpunt zijn daar echter de nodige kanttekeningen bij te plaatsen. Zo is een beleid waarin is vervat dat het bevoegde gezag de overtreder na het einde van de begunstigingstermijn nog een waarschuwing doet toekomen alvorens tot daadwerkelijke tenuitvoerlegging van de herstelsanctie wordt overgegaan, niet denkbaar.511 Een dergelijk beleid doet immers, om in de bewoordingen van de Afdeling te blijven,512 af aan het gezag van een besluit tot het opleggen van een last op straffe van een dwangsom
506
ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). Dat wil zeggen: binnen de ‘in de regel-verplichting.’ 508 ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel) r.o. 2.3. 509 ABRvS 3 oktober 2012, LJN: BX8985, ABRvS 19 december 2012, Gst. 2013-7383 (18), m.nt. IJdema, ABRvS 13 maart 2013, LJN: BZ3999. Voor zover mij bekend, heeft de Afdeling tot op heden enkel geoordeeld over het effectueren van een last onder dwangsom en zich nog niet uitgesproken met betrekking tot het effectueren van een last onder bestuursdwang. 510 In dit kader moet worden opgemerkt dat in het omgevingsrecht artikel 7.2 Bor niet alleen bepaalt dat het bevoegde gezag handhavingsbeleid dient vast te stellen, maar ook welke eisen hieraan gesteld worden. In het financiële bestuursrecht wordt een dergelijke bepaling niet aangetroffen. 511 Het voorbeeld is ontleend aan IJdema 2012, p. 595. 512 ABRvS 3 oktober 2012, LJN: BX8985, ABRvS 19 december 2012, Gst. 2013-7383 (18), m.nt. IJdema, ABRvS 13 maart 2013, LJN: BZ3999. 104 507
dan wel bestuursdwang.513 Ten aanzien van de last onder dwangsom kan in dit kader bovendien gewezen worden op artikel 5:33 Awb dat bepaalt: ‘Een verbeurde dwangsom wordt betaald binnen zes weken nadat zij van rechtswege is verbeurd.’ Wat zou redelijk beleid kunnen zijn in het kader van de ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging? Met betrekking tot de last onder dwangsom514 zou gedacht kunnen worden aan een beleid waarin het bestuursorgaan vastlegt dat het eerst een ‘bestuurlijke incassobrief’515 stuurt alvorens een invorderingsbeschikking te nemen.516 In deze brief informeert het bestuursorgaan de overtreder dat geconstateerd is dat de overtreding voortduurt, dat dientengevolge een dwangsom verbeurd is en dat de betalingstermijn als bedoeld in artikel 5:33 Awb aangevangen is.517 Naar aanleiding van deze brief kan de overtreder besluiten te betalen dan wel besluiten de invorderingsbeschikking af te wachten. Michiels noemt dit de informele wijze van het innen van dwangsommen.518 Zoals Vermeer terecht opmerkt, verplicht de Awb het bestuursorgaan immers niet tot het nemen van een invorderingsbeschikking,519 maar is dit wel noodzakelijk als het bestuursorgaan wil overgaan tot aanmaning (artikel 4:112 Awb) en vervolgens tot invordering bij dwangbevel (artikel 4:117 Awb).520 In de praktijk brengt dit echter een behoorlijke lastenverzwaring voor het bevoegde gezag met zich. Daar komt bij dat de overtreder de ‘bestuurlijke incassobrief’ zou kunnen verwarren met een invorderingsbeschikking, zeker in het geval dat er sprake is van een aangehechte acceptgiro.521 Zoals Michiels terecht opmerkt zal de brief dan ook expliciet dienen te vermelden dat het schrijven niet als een beschikking is bedoeld en dat dientengevolge geen bezwaarschrift kan worden ingediend.522 Tegen de op de brief volgende invorderingsbeschikking staat uiteraard wel bezwaar en beroep open.523 Aldus is het theoretisch bezien weliswaar mogelijk dat de in de zaak ‘Beesel’ geformuleerde precisering ook van toepassing is ten aanzien van de tenuitvoerlegging, maar ligt dit vanuit het systeem van de wet en vanuit praktisch oogpunt naar mijn oordeel niet voor de hand. Voor zover mij bekend, is door het College thans nog geen jurisprudentie gewezen waaruit 513
Zie in dit kader ook IJdema 2012, p. 595. Ten aanzien van de last onder bestuursdwang laat redelijk beleid binnen het kader van de ‘in de regelverplichting’ met betrekking tot de tenuitvoerlegging zich moeilijk in denken. 515 De term is ontleend aan de annotatie van Sanders bij ABRvS 19 september 2012, AB 2012, 399, m.nt. Sanders. 516 Zie ook Michiels 2012, p. 173. 517 Sanders in diens annotatie bij ABRvS 19 september 2012, AB 2012, 399, m.nt. Sanders. 518 Michiels 2012, p. 173. 519 Het bestuursorgaan is ten aanzien van de tenuitvoerlegging van de last onder bestuursdwang overigens ook niet verplicht om ambtshalve een toepassingsbeschikking te nemen. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 108 (MvT). 520 Vermeer in diens annotatie bij CBb 9 november 2011, AB 2012, 46, m.nt. Vermeer. 521 Naar het oordeel van de Afdeling (ABRvS 19 september 2012, AB 2012, 399, m.nt. Sanders) vormt een acceptgiro niet meer dan een middel om verbeurde dwangsommen te betalen en wordt de ‘status’ van de brief daarmee dan ook niet gewijzigd in een invorderingsbeschikking. Het College merkte echter in een uitspraak uit 2011 (CBb 9 november 2011, AB 2012, 46, m.nt. Vermeer) een factuur wel aan als een invorderingsbeschikking. 522 Michiels 2012, p. 173. 523 Na ontvangst van de ‘bestuurlijke incassobrief’ kan de overtreder, zoals eerder reeds is opgemerkt, het bestuursorgaan verzoeken een invorderingsbesluit te nemen. Een eventueel verschil van mening tussen de overtreder en het bestuursorgaan over de vraag of de last correct is uitgevoerd, kan daardoor sneller aan de bestuursrechter worden voorgelegd. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 116 (MvT). In gelijke zin Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 197-198. 105 514
blijkt of het College de Afdeling ook volgt in diens ‘precisering van de beginselplicht.’ Gelet op het voorgaande is een precisering van de plicht om een opgelegde herstelsanctie in de regel ten uitvoer te leggen in het financiële bestuursrecht mijns inziens echter evenmin voor de hand liggend. 4.3.6. Conclusie Gelet op het feit dat de wetgever zich bij de vierde tranche van de Awb duidelijk heeft uitgesproken voor een wettelijke ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van zowel de last onder bestuursdwang als de last onder dwangsom,524 is het niet verwonderlijk dat de Afdeling onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis dezelfde lijn hanteert in zijn jurisprudentie.525 Daarbij moet wel de kanttekening worden geplaatst dat de Afdeling tot op heden alleen geoordeeld heeft ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een last onder dwangsom. Desondanks ligt het mijns inziens niet voor de hand dat de Afdeling met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een last onder bestuursdwang anderszins zal oordelen. Ook het College heeft inmiddels, in aan de Afdeling gelijke bewoordingen, een ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom aanvaard.526 Uit de zowel door de Afdeling als het College gehanteerde bewoordingen blijkt mijns inziens dat de ‘in de regel verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging op gelijke wijze moet worden geduid als de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen. Dit betekent dat een volledige belangenafweging ex artikel 3:4 Awb het uitgangspunt is ten aanzien van de tenuitvoerlegging, maar dat deze ‘ingekleurd’ wordt door het bijzonder gewicht dat toegekend dient te worden aan ‘het algemeen belang dat gediend is met het ten uitvoer leggen van een herstelsanctie.’527 Ook de belangen van derden leggen daarbij in meer of mindere mate (afhankelijk van de vraag of er is verzocht om effectuering) gewicht in de schaal. De jurisprudentie zal onder meer nog moeten uitkristalliseren wat de bijzondere omstandigheden zijn die ertoe kunnen leiden dat afgezien wordt van de tenuitvoerlegging van een herstelsanctie. Ditzelfde geldt voor de interpretatie van het belanghebbendebegrip van artikel 5:37 lid 2 Awb. De vraag of de door de Afdeling geformuleerde ‘precisering van de beginselplicht’ ook van toepassing is in het geval dat het bestuursorgaan tenuitvoerleggingsbeleid heeft vastgesteld, moet mijns inziens zowel voor het omgevingsrecht als het financiële bestuursrecht528 negatief worden beantwoord. In het voorgaande is uiteengezet dat dit naar mijn oordeel theoretisch gezien weliswaar mogelijk is, maar vanuit het systeem van de wet en vanuit praktisch oogpunt niet voor de hand liggend is.
524
Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 108 en 115 (MvT). Zie bijvoorbeeld ABRvS 3 oktober 2012, LJN: BX8985, ABRvS 19 december 2012, Gst. 2013-7383 (18), m.nt. IJdema, ABRvS 13 maart 2013, LJN: BZ3999. 526 CBb 13 juli 2012, LJN: BX3511 (Koopzondag Utrecht). 527 Verwezen zij in dit kader naar hetgeen ik in paragraaf 3.4.1. op merkte ten aanzien van de plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen. Zie in die zin ook Michiels 2011, p. 87-88. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011, p. 86-87. Vermeer 2001, p. 79-80. Vermeer 2011, p. 60-61. 528 In dit kader moet worden opgemerkt dat door het College, voor zover mij bekend, nog geen jurisprudentie is gewezen waaruit blijkt of het College de Afdeling ook volgt in diens ‘precisering van de beginselplicht.’ 106 525
4.4. De praktijk: toetsing van tenuitvoerleggingsbeleid aan de ‘in de regel-verplichting’ en ten aanzien van de capaciteitstoerekening 4.4.1. Algemeen In het voorgaande is geconcludeerd dat met de invoering van de vierde tranche van de Awb naar mijn oordeel duidelijk is geworden dat zowel in het algemene bestuursrecht als het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht sprake is van een wettelijke ‘in de regelverplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties. In het omgevingsrecht worden voorts, ingevolge artikel 5.3 lid 2 Wabo, in hoofdstuk 7 van het Bor procedurele (kwaliteits-)eisen gesteld aan het door bestuursorganen te formuleren handhavingsbeleid.529 Geconcludeerd is echter dat, hoewel het bevoegde gezag in het handhavingsbeleid wel aandacht (en in dat kader capaciteit) dient te besteden aan de tenuitvoerlegging van opgelegde herstelsancties,530 van (kwaliteits-)eisen ten aanzien van tenuitvoerleggingsbeleid naar mijn oordeel eigenlijk niet kan worden gesproken. Ook de Wft bevat ten aanzien van de tenuitvoerlegging geen plicht tot (en stelt geen kwaliteitseisen aan) het in dat kader vaststellen van beleid. In de jurisprudentie van zowel de Afdeling als het College wordt de door de wetgever uitgezette lijn ten aanzien van de tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom aangetroffen. Gelet op de uit de memorie van toelichting bij de vierde tranche blijkende bedoeling van de wetgever dat zowel een opgelegde last onder dwangsom als een opgelegde last onder bestuursdwang in de regel moet worden geëffectueerd, is mijns inziens aannemelijk dat de Afdeling ook met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een last onder bestuursdwang deze lijn zal volgen. Uitgangspunt is derhalve dat een opgelegde herstelsanctie in de regel ook wordt geëffectueerd. De door de Afdeling in de zaak ‘Beesel’ geformuleerde precisering van de ‘in de regelverplichting’ is naar mijn oordeel, gelet op het systeem van de wet en praktische bezwaren, niet van toepassing ten aanzien van tenuitvoerleggingsbeleid. Het College heeft zich nog niet uitgelaten over een eventuele precisering van de ‘in de regel-verplichting.’ De toetsingscriteria voor het in het kader van deze scriptie onderzochte handhavingsbeleid van twee gemeenten en twee provincies531 en van DNB en de AFM worden aldus gevormd door de ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties en de capaciteitstoerekening ten behoeve van de tenuitvoerlegging van herstelsancties.532 529
Dat het om een procedurele invulling gaat en niet om een inhoudelijke invulling van het beleid, blijkt uit de nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht: ‘Het besluit bevat in feite alleen proceseisen. De inhoudelijke beleidskeuzen moeten door het bevoegd gezag worden gemaakt.’ Nota van toelichting bij het Besluit omgevingsrecht, Stb. 2010, 143, p. 75 (NvT). 530 Na het verstrijken van de begunstigingstermijn zal het bestuursorgaan immers moeten controleren of de overtreding beëindigd is. Blijkt dit niet het geval te zijn, dan zal bestuursdwang uitgeoefend moeten worden dan wel zullen verbeurde dwangsommen moeten worden geïnd. In dit kader moet ook gewezen worden op het feit dat indien derden het bestuursorgaan verzoeken een besluit te nemen ten aanzien van het effectueren van een reeds opgelegde herstelsanctie, het bestuursorgaan binnen vier weken op dit verzoek dient te beslissen en eventueel, afhankelijk van de uitkomst van de belangenafweging, ook tot tenuitvoerlegging dient over te gaan (artikel 5:31a lid 3 Awb en artikel 5:37 lid 3 Awb). Het bestuursorgaan dient aldus voldoende handhavingscapaciteit gereserveerd te hebben voor de fase van tenuitvoerlegging. 531 Te weten de gemeenten Zwolle en Almere en de provincies Overijssel en Flevoland. 532 Opgemerkt moet worden dat het ten aanzien van de twee gemeenten en de twee provincies zal gaan om de tenuitvoerlegging van zowel de last onder dwangsom als de last onder bestuursdwang. De Wft kent de last 107
4.4.2. De ‘in de regel-verplichting’: uitgangspunt in tenuitvoerleggingsbeleid in het kader van de Wabo? In het voorgaande is uiteengezet dat mijns inziens sprake is van een wettelijke ‘in de regelverplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties. Ook de Afdeling gaat in zijn jurisprudentie uit van een ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een last onder dwangsom. Aannemelijk is dat deze lijn eveneens geldt ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een last onder bestuursdwang. Geeft het in de praktijk aangetroffen en voor deze scriptie onderzochte tenuitvoerleggingsbeleid echter ook blijk van dit uitgangspunt? Allereerst moet worden opgemerkt dat het handhavingsbeleid van de onderzochte provincie- en gemeentebesturen niet in alle gevallen expliciet in gaat op de fase van tenuitvoerlegging. Dit lijkt het gevolg te zijn van het ontbreken van onderscheid tussen de fasen sanctionering en tenuitvoerlegging. In de gevallen waarbij expliciet ingegaan wordt op de tenuitvoerlegging van herstelsancties, getuigt het onderzochte beleid van een ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van het ten uitvoer leggen van herstelsancties. Wel zijn er verschillen aan te wijzen in de uitwerking van de ‘in de regel-verplichting’ in het beleid, waarbij ook nu een parallel getrokken lijkt te kunnen worden met de verschillende standpunten in de literatuur ten aanzien van de duiding van de ‘in de regel-verplichting.’533 Zo ligt de nadruk in de door het gemeentebestuur van Zwolle en het provinciebestuur van Overijssel gezamenlijk gehanteerde ‘tenuitvoerleggingsstrategie’ sterk op het verplichtende karakter van tenuitvoerlegging. In die zin valt naar mijn oordeel een parallel te trekken met het in de literatuur door Albers534 geuite standpunt dat een ‘in de regel-verplichting’ met zich brengt dat handhaving (tenuitvoerlegging) het uitgangspunt is behoudens (beperkt voorkomende) bijzondere omstandigheden. Het beleid van het provinciebestuur van Flevoland lijkt daarentegen door de gehanteerde bewoordingen meer te neigen naar het, door mij onderschreven, standpunt van Michiels535 en Vermeer536 dat een volledige belangenafweging ex artikel 3:4 Awb het uitgangspunt is, hoewel deze afweging ‘ingekleurd’ wordt door het bijzonder gewicht dat toegekend dient te worden aan ‘het algemeen belang dat gediend is met het ten uitvoer leggen van een herstelsanctie.’537 4.4.3. Voldoende capaciteit ten behoeve van de tenuitvoerlegging van herstelsancties in handhavingsbeleid in het kader van de Wabo? Na het verstrijken van de aan de last onder bestuursdwang of aan de last onder dwangsom verbonden begunstigingstermijn, zal het bestuursorgaan moeten controleren of de onder bestuursdwang niet en dientengevolge zal het ten aanzien van DNB en de AFM enkel gaan om de tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom. 533 Vgl. paragraaf 3.5.3. 534 Albers 2004, p. 233-243. Albers 2005a, p. 207. Albers 2005b, p. 488-489. Albers & Heinen 2010, p. 501-510. 535 Michiels 2011, p. 87-88. 536 Vermeer 2001, p. 79-80. Vermeer 2011, p. 60-61. 537 Zie hieromtrent ook de paragrafen 4.3.3. en 3.4.1. 108
overtreding beëindigd is. Blijkt dit niet het geval te zijn, dan zal bestuursdwang uitgeoefend moeten worden dan wel zullen verbeurde dwangsommen moeten worden geïnd. Zoals in paragraaf 4.3.5. is opgemerkt, zijn bestuursorganen daarbij echter niet ambtshalve verplicht tot het nemen van respectievelijk een toepassingsbeschikking of een invorderingsbeschikking.538 Dit wordt anders indien derden het bestuursorgaan verzoeken een besluit te nemen ten aanzien van het effectueren van een reeds opgelegde herstelsanctie. Ingevolge respectievelijk artikel 5:31a lid 3 Awb dan wel artikel 5:37 lid 3 Awb dient het bestuursorgaan binnen vier weken op dit verzoek te beslissen en eventueel, afhankelijk van de uitkomst van de belangenafweging, ook tot tenuitvoerlegging over te gaan. Met Timmermans539 ben ik van oordeel dat hier in deugdelijk handhavingsbeleid rekening mee dient te worden gehouden door bij de formulering van het handhavingsbeleid voldoende capaciteit in te boeken om deze verzoeken van derden te behandelen en om opgelegde herstelsancties daadwerkelijk te effectueren. Geeft het in de praktijk aangetroffen en voor deze scriptie onderzochte beleid hier echter ook blijk van? Uit het onderzochte beleid blijkt dat de desbetreffende bestuursorganen geen (volledig) onderscheid maken naar de drie fasen van handhaving: toezicht, sanctionering en tenuitvoerlegging. Tenuitvoerlegging wordt veelal onder de fase van sanctionering geschaard, waardoor er in het beleid geen expliciete aandacht (meer) is voor de laatste fase van handhaving. Een gevolg hiervan is dat onduidelijk blijft of de onderzochte bestuursorganen voldoende capaciteit hebben ingeboekt voor de tenuitvoerlegging van herstelsancties. De beschikbare capaciteit moet immers worden verdeeld over de fase van sanctionering en de fase van tenuitvoerlegging, waarbij ten aanzien van beide fasen sprake is van een ‘in de regel-verplichting.’ In het onderzochte beleid wordt slechts in twee gevallen een verwijzing naar de invorderingsbeschikking van artikel 5:37 Awb aangetroffen. Een verwijzing naar de toepassingsbeschikking van artikel 5:31a Awb wordt in het onderzochte beleid niet aangetroffen. Enerzijds doet dit wat vreemd aan nu in het kader van sanctiebeleid wel wordt verwezen naar (de toepasselijke bepalingen van) hoofdstuk 5 van de Awb, dan wel sprake is van het letterlijk overnemen van de letter van de wet. Anderzijds is reeds geconcludeerd dat het Bor naar mijn oordeel feitelijk geen (kwaliteits-)eisen stelt aan tenuitvoerleggingsbeleid en in die zin is het niet verwonderlijk dat bestuursorganen in hun handhavingsbeleid evenmin veel aandacht besteden aan de tenuitvoerlegging. Ook het zojuist genoemde feit dat de onderzochte bestuursorganen geen (volledig) onderscheid maken naar de drie fasen van handhaving, speelt hierbij naar mijn oordeel een rol. Desalniettemin meen ik dat in het licht van de politieke opvatting ten aanzien van de tenuitvoerlegging, van bestuursorganen verwacht mag (gaan) worden dat in het handhavingsbeleid expliciet aandacht wordt besteed aan de tenuitvoerlegging van herstelsancties. Het merendeel van de onderzochte bestuursorganen lijkt bovendien voorbij te gaan aan het feit dat er capaciteit beschikbaar zal moeten zijn voor het behandelen van verzoeken van derden om tenuitvoerlegging. Opvallend is dat ook de bestuursorganen die in hun beleid refereerden aan artikel 5:37 Awb hieronder geschaard kunnen worden. Mogelijke positieve 538
Indien het bestuursorgaan wil overgaan tot aanmaning (artikel 4:112 Awb) en vervolgens tot invordering bij dwangbevel (artikel 4:117 Awb) is een invorderingsbeschikking overigens wel noodzakelijk. 539 Timmermans 2012, p. 622. 109
uitzondering hierop is het gemeentebestuur van Almere dat in het uitvoeringsprogramma specifiek capaciteit gereserveerd heeft voor het behandelen van meldingen en handhavingsverzoeken. Onduidelijk blijft echter of hiermee ook gedoeld is op het behandelen van verzoeken om tenuitvoerlegging. Aldus verdient het mijns inziens aanbeveling dat bestuursorganen in hun handhavingsbeleid expliciet aandacht besteden aan de tenuitvoerlegging van herstelsancties. Daarbij dient in het beleid niet alleen capaciteit opgenomen te worden voor het behandelen van meldingen/verzoeken om toezicht en het behandelen van verzoeken om sanctionerend op te treden, maar ook voor het behandelen van verzoeken om tot tenuitvoerlegging van een reeds opgelegde herstelsanctie over te gaan. 4.4.4. De ‘in de regel-verplichting’ en de capaciteitstoerekening ten aanzien van de tenuitvoerlegging in het handhavingsbeleid van DNB en de AFM In het voorgaande is uiteengezet dat mijns inziens sprake is van een wettelijke ‘in de regelverplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties. Ook het College heeft in zijn jurisprudentie de plicht om verbeurde dwangsommen in de regel in te vorderen als vaste rechtspraak aanvaard. In het kader van de Wft is geen sprake van een plicht tot het vaststellen van handhavingsbeleid en het stellen van kwaliteitseisen daaraan. Desondanks hebben DNB en de AFM in 2008 gezamenlijk handhavingsbeleid vastgesteld en gepubliceerd.540 Een nadere toelichting op dit handhavingsbeleid staat sinds mei 2011 op de website van beide bestuursorganen.541 Is de ‘in de regel-verplichting’ echter ook het uitgangspunt in het beleid? Is in het beleid bovendien rekening gehouden met (de capaciteit die nodig is voor) het behandelen van verzoeken van derden om een opgelegde last onder dwangsom daadwerkelijk te effectueren? In het handhavingsbeleid van DNB en de AFM wordt veelal gesproken over ‘de inzet van handhavingsinstrumenten.’ Onduidelijk blijft of het hierbij enkel gaat om het opleggen van een (herstel-)sanctie of dat ook het ten uitvoer leggen van een (herstel-)sanctie hieronder is begrepen. In het beleid wordt voorts gerefereerd aan de op grond van artikel 1:99 Wft bestaande plicht om een opgelegde last onder dwangsom (in beginsel)542 openbaar te maken wanneer een dwangsom wordt verbeurd. Doordat in het beleid echter niet expliciet ingegaan wordt op de tenuitvoerlegging, blijft onduidelijk wat het standpunt van DNB en de AFM is in het kader van de tenuitvoerlegging van een reeds opgelegde herstelsanctie, meer specifiek de last onder dwangsom. Gelet op de door de wetgever geformuleerde ‘in de regelverplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties,543 in samenhang met artikel 1:99 Wft, ligt het mijns inziens echter niet voor de hand dat DNB en de AFM ten
540
Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank, Stcrt. 2008, 132. . 542 Enkel indien de openbaarmaking van het besluit in strijd is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft kan worden afgezien van deze publicatie. 543 Verwezen zij naar paragraaf 4.2.4. 110 541
aanzien van de tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom een afwijkend uitgangspunt hanteren.544 In het financiële bestuursrecht is, zoals reeds opgemerkt, geen sprake van een plicht om handhavingsbeleid vast te stellen. In die zin geeft het handhavingsbeleid van DNB en de AFM ook geen blijk van een capaciteitstoerekening in het kader van de te verrichten handhavingstaken. Een gevolg hiervan is dat onduidelijk blijft hoe het bij DNB en de AFM gesteld is met de voor de fase van tenuitvoerlegging beschikbare capaciteit. In het beleid wordt evenmin een verwijzing naar de invorderingsbeschikking van artikel 5:37 Awb aangetroffen. Doordat echter ook in het financiële bestuursrecht van de Wft derden het bestuursorgaan kunnen verzoeken een invorderingsbeslissing te nemen (en het bestuursorgaan hier tijdig op zal moeten reageren), doen DNB en de AFM er mijns inziens verstandig aan hier in hun handhavingsbeleid expliciet aandacht aan te (gaan) besteden.
544
In dit kader moet worden opgemerkt dat het handhavingsbeleid van DNB en de AFM is vastgesteld voordat het College de ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging als vaste rechtspraak heeft aanvaard. 111
4.5. Conclusie In dit hoofdstuk heeft de vraag centraal gestaan hoe in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling kan en wordt gegeven aan de tenuitvoerlegging van een herstelsanctie. In dat kader is in het voorgaande niet alleen aandacht besteed aan de (bijzondere) wet, de jurisprudentie en de literatuur, maar ook aan het in de praktijk aangetroffen (tenuitvoerleggings-)beleid. Aldus kan het navolgende worden geconcludeerd. Met de invoering van de vierde tranche van de Awb is mijns inziens sprake van een wettelijke ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties. Nu in het omgevingsrecht (de Wabo) en het financiële bestuursrecht (de Wft) de regulering van de tenuitvoerlegging van herstelsancties met name plaatsvindt door de bepalingen daaromtrent in de Awb, is aannemelijk dat ook met betrekking tot deze rechtsgebieden sprake is van een ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties. Met betrekking tot het financiële bestuursrecht is in dat kader uiteengezet dat het toezichthouderdilemma naar mijn oordeel geen rol speelt ten aanzien van de tenuitvoerlegging en in die zin geen beletsel vormt voor het aannemen van een wettelijke ‘in de regel-verplichting.’ Aldus zal de plicht om een opgelegde herstelsanctie in de regel te effectueren, zowel in het omgevingsrecht als het financiële bestuursrecht, het uitgangspunt dienen te zijn bij het in het kader van de tenuitvoerlegging vaststellen van handhavingsbeleid door bestuursorganen. Dit brengt met zich dat bestuursorganen in het beleid handhavingscapaciteit vrij dienen te maken voor het effectueren van een reeds opgelegde herstelsanctie. In het omgevingsrecht kunnen daarnaast in het Bor procedurele (kwaliteits-)eisen worden gesteld aan handhavingsbeleid. Van (kwaliteits-)eisen ten aanzien van tenuitvoerleggingsbeleid kan de facto echter niet worden gesproken. In de jurisprudentie van zowel de Afdeling als het College is, in lijn met de wil van de wetgever, een ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom aanvaard. Daarbij is aannemelijk dat de Afdeling ook met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een last onder bestuursdwang een ‘in de regel-verplichting’ zal aanvaarden. Gelet op het systeem van de wet en praktische bezwaren ligt toepassing van de door de Afdeling geformuleerde ‘precisering van de beginselplicht’ ten aanzien van tenuitvoerleggingsbeleid naar mijn oordeel echter niet voor de hand. Daarbij moet worden opgemerkt dat het College zich (nog) niet heeft uitgelaten ten aanzien van de vraag of de ‘precisering van de beginselplicht’ ook in het financiële bestuursrecht van toepassing is. In de praktijk blijkt dat het onderzochte handhavingsbeleid, zowel op het terrein van het omgevingsrecht als op het terrein van het financiële bestuursrecht,545 niet in alle gevallen expliciet in gaat op de fase van tenuitvoerlegging. Het ontbreken van onderscheid tussen de handhavingsfasen sanctionering en tenuitvoerlegging, lijkt hieraan ten grondslag te liggen.
545
In het kader van deze scriptie is op het gebied van het omgevingsrecht gekeken naar het handhavingsbeleid van de gemeentebesturen van Zwolle en Almere en van de provinciebesturen van Overijssel en Flevoland. Op het gebied van het financiële bestuursrecht is gekeken naar het handhavingsbeleid van DNB en de AFM. 112
Dit doet de vraag rijzen of de onderzochte bestuursorganen voldoende capaciteit hebben ingeboekt voor de tenuitvoerlegging van herstelsancties. De beschikbare capaciteit moet immers worden verdeeld over de fase van sanctionering en de fase van tenuitvoerlegging, waarbij ten aanzien van beide fasen sprake is van een ‘in de regel-verplichting.’ Daarbij lijkt het merendeel van de onderzochte bestuursorganen eraan voorbij te gaan dat er capaciteit beschikbaar zal moeten zijn voor het behandelen van verzoeken van derden om tenuitvoerlegging. In het licht van de wil van de wetgever ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties, meen ik echter dat zowel in het omgevingsrecht als in het financiële bestuursrecht van bestuursorganen verwacht mag (gaan) worden dat in het handhavingsbeleid expliciet aandacht wordt besteed aan de tenuitvoerlegging van herstelsancties. Daarbij dient in het beleid niet alleen capaciteit opgenomen te worden voor het behandelen van meldingen/verzoeken om toezicht en het behandelen van verzoeken om sanctionerend op te treden, maar ook voor het behandelen van verzoeken om tot tenuitvoerlegging van een reeds opgelegde herstelsanctie over te gaan.
113
Hoofdstuk 5: Conclusie Ter afronding van deze scriptie zal in dit hoofdstuk een antwoord worden geformuleerd op de onderzoeksvraag. Deze luidt: Hoe kan en wordt in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling gegeven aan de drie fasen van handhaving (toezicht, het opleggen van een herstelsanctie en de tenuitvoerlegging van een herstelsanctie)? In het eerste hoofdstuk is de basis voor deze onderzoeksvraag gelegd door in te gaan op het overkoepelende begrip handhaving, de plicht om in de regel te handhaven en de invloed van de (bijzondere) wet en de plicht om in de regel te handhaven op de vaststelling van handhavingsbeleid. In de hoofdstukken twee tot en met vier is vervolgens per handhavingsfase (toezicht, het opleggen van een herstelsanctie en de tenuitvoerlegging van een herstelsanctie) gekeken hoe in handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht invulling kan en wordt gegeven aan de desbetreffende fase. De conclusies die per handhavingsfase zijn getrokken, zal ik in het navolgende kort noemen. Ten aanzien van het houden van toezicht is geconcludeerd dat zowel in het algemene bestuursrecht als in het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht geen sprake is van een wettelijke plicht om in de regel toezicht te houden.546 Daarmee is echter niet gegeven dat het bevoegde gezag vrij is om op eigen wijze invulling te geven aan toezichtbeleid. In het omgevingsrecht bepaalt het Bor de procedurele kwaliteitseisen waar het handhavingsbeleid, toezichtbeleid daaronder begrepen, aan dient te voldoen.547 In het financiële bestuursrecht daarentegen heeft de wetgever met het oog op het toezichthouderdilemma bewust niet gekozen voor een plicht tot het vaststellen van handhavingsbeleid, toezichtbeleid daaronder begrepen, en het stellen van kwaliteitseisen daaraan.548 De ruimte om op eigen wijze invulling te geven aan toezichtbeleid wordt (voorts) begrensd door de jurisprudentie van respectievelijk de Afdeling en het College. Beide hoogste rechtscolleges aanvaarden dat het bestuursorgaan, met het oog op de beperkte capaciteit, prioriteringsbeleid hanteert in het kader van toezicht.549 Dit sluit een plicht om in de regel toezicht te houden naar mijn oordeel uit. Het bevoegde gezag dient de beperkte capaciteit die het heeft echter wel doordacht aan te wenden en in die zin wordt van bestuursorganen verwacht dat zij adequaat toezicht houden. Het College lijkt daarbij een strengere lijn te hanteren dan de Afdeling.550 In de praktijk blijken de onderzochte bestuursorganen op het terrein van het omgevingsrecht op de hoogte te zijn van de eisen die ten aanzien van handhavingsbeleid (toezichtbeleid daaronder begrepen) voortvloeien uit het Bor en de jurisprudentie van de 546
Verwezen zij naar paragraaf 2.2.1.1. ten aanzien van het algemene bestuursrecht, de paragrafen 2.2.2.1. en 2.2.2.3. ten aanzien van het omgevingsrecht en paragraaf 2.2.4.1. ten aanzien van het financiële bestuursrecht. 547 Zie hieromtrent de paragrafen 2.2.2.2. en 2.2.2.3, maar in het bijzonder paragraaf 2.2.2.4. 548 Verwezen zij naar de paragrafen 2.2.4.1. en 2.2.4.2. 549 Zie hieromtrent de paragrafen 2.3.2.1. en 2.3.3.1. 550 Verwezen zij naar de paragrafen aangaande de duiding van de toezichtjurisprudentie van respectievelijk de Afdeling (de paragrafen 2.3.2.2. en 2.3.2.3.) en het College (de paragrafen 2.3.3.2. en 2.3.3.3.). 114
Afdeling. De uitwerking daarvan in het beleid laat mijns inziens echter te wensen over, met name ten aanzien van de capaciteitstoerekening en op het punt van de transparantie. 551 Het handhavingsbeleid van DNB en de AFM kent een repressieve insteek en besteedt dientengevolge weinig aandacht aan het houden van toezicht. Gelet op het ontbreken van wettelijke (kwaliteits-)eisen ten aanzien van handhavingsbeleid, toezichtbeleid daaronder begrepen, is dit niet verwonderlijk. Het is mijns inziens echter zeer de vraag of het beleid van DNB en de AFM ten aanzien van toezicht de toets der kritiek van het College kan doorstaan.552 Ten aanzien van het opleggen van herstelsancties is geconcludeerd dat zowel in het algemene bestuursrecht als in het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht het opleggen van een herstelsanctie als een discretionaire bevoegdheid geldt. Ook nu geldt echter dat in het omgevingsrecht het Bor procedurele kwaliteitseisen stelt ten aanzien van sanctiebeleid. In het financiële bestuursrecht is daarvan geen sprake.553 De ruimte om op eigen wijze invulling te geven aan sanctiebeleid wordt (tevens) begrensd door de ‘in de regel’-jurisprudentie. De plicht om in de regel sanctionerend op te treden ten aanzien van een geconstateerde overtreding, die is geformuleerd door de Afdeling en inmiddels ook is aanvaard door het College, brengt immers met zich dat het bestuursorgaan verplicht handhavingscapaciteit vrij moet maken voor het sanctionerend optreden bij een geconstateerde overtreding. Tegelijkertijd biedt de Afdeling door middel van de zogenaamde ‘precisering van de beginselplicht’ weer enige ruimte aan bestuursorganen ten aanzien van het vaststellen van sanctiebeleid. Het College heeft zich (nog) niet uitgelaten ten aanzien van de vraag of de ‘precisering van de beginselplicht’ ook in het financiële bestuursrecht van toepassing is.554 Met het oog op het toezichthouderdilemma meen ik echter dat hiertoe aanleiding bestaat.555 In de praktijk blijkt ook nu dat de onderzochte decentrale bestuursorganen op het gebied van het omgevingsrecht weliswaar bekend zijn met het feit dat op grond van het Bor inzichtelijk (transparant) dient te zijn op welke wijze het betreffende bestuursorgaan sanctionerend optreedt, maar laat de mate waarin dit uitgangspunt zijn weerslag heeft in het sanctiebeleid in sommige gevallen te wensen over. Voorts wordt de in de jurisprudentie geformuleerde plicht om in de regel een herstelsanctie op te leggen in het onderzochte beleid aangetroffen. Opvallend is echter dat de meerderheid van de onderzochte bestuursorganen geen gebruik maakt van de uit de ‘precisering van de beginselplicht’ voortvloeiende ruimte ten aanzien van het vaststellen van sanctiebeleid. Onduidelijk blijft of in dit kader sprake is van een bewuste keuze of dat bestuursorganen onvoldoende op de hoogte zijn van de betekenis van de ‘precisering van de beginselplicht’ ten aanzien van het vaststellen van sanctiebeleid.556 In het financiële bestuursrecht wordt de ruimte waarover DNB en de AFM beschikken om op eigen wijze in handhavingsbeleid invulling te geven aan de bevoegdheid tot het opleggen van een herstelsanctie, enkel begrensd door de ‘in de regel-jurisprudentie.’ Opmerkelijk is 551
Zie hieromtrent de paragrafen 2.2.3. en 2.3.2.4. Verwezen zij naar de paragrafen 2.2.5. en 2.3.3.4. 553 Zie hieromtrent paragraaf 3.2. 554 Verwezen zij naar de paragrafen 3.3.3. tot en met 3.3.5. 555 Zie hieromtrent paragraaf 3.4.2. 556 Verwezen zij naar de paragrafen 3.5.2. tot en met 3.5.4. 552
115
dat het in de praktijk aangetroffen beleid past binnen de door de Afdeling geformuleerde ‘precisering van de beginselplicht,’ terwijl het College zich hieromtrent (nog) niet heeft uitgesproken. Indien aangenomen zou worden dat dit betekent dat in het kader van de Wft in de regel handhavend opgetreden dient te worden door het opleggen van een (herstel-) sanctie, zou het beleid van DNB en de AFM hiermee in strijd zijn.557 Ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties is geconcludeerd dat mijns inziens zowel in het algemene bestuursrecht als in het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht een ‘in de regel-verplichting’ geldt.558 Ook de Afdeling en het College hebben in hun jurisprudentie een ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van de last onder dwangsom aanvaard.559 Dit brengt met zich dat bestuursorganen in hun beleid handhavingscapaciteit vrij dienen te maken voor het effectueren van een reeds opgelegde herstelsanctie. Ten aanzien van het in het kader van de tenuitvoerlegging vaststellen van handhavingsbeleid is mijns inziens geen sprake van procedurele kwaliteitseisen in het Bor. Ook in het financiële bestuursrecht is van dergelijke (kwaliteits-)eisen geen sprake.560 In de praktijk blijkt dat het onderzochte handhavingsbeleid, zowel op het terrein van het omgevingsrecht als op het terrein van het financiële bestuursrecht, niet in alle gevallen expliciet in gaat op de fase van tenuitvoerlegging. Het ontbreken van onderscheid tussen de handhavingsfasen sanctionering en tenuitvoerlegging, lijkt hieraan ten grondslag te liggen. Het is dan ook de vraag of de onderzochte bestuursorganen voldoende capaciteit hebben ingeboekt voor de tenuitvoerlegging van herstelsancties. De beschikbare capaciteit moet immers worden verdeeld over de fase van sanctionering en de fase van tenuitvoerlegging, waarbij ten aanzien van beide fasen sprake is van een ‘in de regel-verplichting.’ Het merendeel van de onderzochte bestuursorganen lijkt er voorts aan voorbij te gaan dat er capaciteit beschikbaar zal moeten zijn voor het behandelen van verzoeken van derden om tenuitvoerlegging. Mijns inziens mag echter zowel in het omgevingsrecht als in het financiële bestuursrecht van bestuursorganen verwacht (gaan) worden dat in het handhavingsbeleid expliciet aandacht wordt besteed aan de tenuitvoerlegging van herstelsancties. Daarbij dient in het beleid niet alleen capaciteit opgenomen te worden voor het behandelen van meldingen/verzoeken om toezicht en het behandelen van verzoeken om sanctionerend op te treden, maar ook voor het behandelen van verzoeken om tot tenuitvoerlegging van een reeds opgelegde herstelsanctie over te gaan.561 Het voorgaande overziend vallen in het kader van het vaststellen van handhavingsbeleid op het terrein van zowel het omgevingsrecht als het financiële bestuursrecht naar mijn oordeel telkens twee elementen op: transparantie en de capaciteitstoerekening. Daartoe het volgende.
557
Zie hieromtrent paragraaf 3.5.5. Verwezen zij naar paragraaf 4.2.1.2. en de paragrafen 4.2.2. tot en met 4.2.4. 559 Zie hieromtrent de paragrafen 4.3.2. en 4.3.4. Daarbij moet worden opgemerkt dat aannemelijk is dat de Afdeling ook met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een last onder bestuursdwang een ‘in de regelverplichting’ zal aanvaarden. 560 Verwezen zij naar de paragrafen 4.2.3. en 4.2.4. 561 Zie hieromtrent paragraaf 4.4. 116 558
Transparantie lijkt het uitgangspunt te vormen van de (procedurele) kwaliteitseisen in het Bor en speelt dientengevolge een belangrijke rol bij het op het terrein van het omgevingsrecht vaststellen van handhavingsbeleid. Hoewel van dergelijke procedurele kwaliteitseisen in het financiële bestuursrecht geen sprake is, lijkt transparantie wel degelijk ook een rol te spelen bij het op het terrein van het financiële bestuursrecht vaststellen van handhavingsbeleid. Het doel van DNB en de AFM bij het publiceren van een nadere toelichting op het handhavingsbeleid was immers om tegemoet te komen aan de wens vanuit de markt tot meer openheid van zaken over de door de AFM en DNB gemaakte afwegingen bij (de wijze van) handhaving.562 Dat transparantie zo’n belangrijke rol speelt, wekt overigens geen verbazing. Inzichtelijk handhavingsbeleid levert immers voordelen op voor zowel het bestuursorgaan als voor overtreders en derden: het bestuursorgaan kan efficiënter werken en kan in het kader van de motivering van een beslissing bovendien volstaan met een verwijzing naar het beleid, terwijl overtreders en derden weten wat ze in het kader van handhaving kunnen en mogen verwachten van het bestuursorgaan. In de praktijk blijkt echter dat zowel op het terrein van het omgevingsrecht als op het terrein van het financiële bestuursrecht het beleid juist op het punt van transparantie verbeterd zou kunnen worden. Het in het beleid aanbrengen van een volledig onderscheid tussen de handhavingsfasen toezicht, sanctionering en tenuitvoerlegging, zou hier mijns inziens een belangrijke bijdrage aan kunnen leveren. Voorts lijkt in dit kader bij bestuursorganen enige vrees te bestaan voor het creëren van een vastliggend handhavingsbeleid zonder afwijkingsmogelijkheden dan wel lijkt de vrees te bestaan dat een (te) gedetailleerd beleid calculerend gedrag bij overtreders in de hand werkt. Deze vrees lijkt mij niet alleen ongegrond, maar weegt naar mijn oordeel bovendien niet op tegen de voordelen die een inzichtelijk en gestructureerd handhavingsbeleid biedt voor zowel het bestuursorgaan zelf als voor overtreders en derden. Ook de capaciteitstoerekening speelt een belangrijke rol ten aanzien van het vaststellen van handhavingsbeleid op zowel het terrein van het omgevingsrecht als het financiële bestuursrecht. Zo wordt in het omgevingsrecht (het Bor) met de eis van een ‘adequate en behoorlijke uitvoering’ van het handhavingsbeleid naar mijn oordeel een zekere bewustwording bij het bestuursorgaan beoogt: hoe kan efficiënt om worden gegaan met de (beperkt) beschikbare capaciteit? Door middel van het handhavingsbeleid kan vervolgens naar burgers worden uitgedragen dat het bestuursorgaan zo efficiënt mogelijk handhaaft. Ook de jurisprudentie van zowel de Afdeling als het College beïnvloedt echter de door het bestuursorgaan in het kader van handhavingsbeleid te maken capaciteitstoerekening. Zo dient het bevoegde gezag zowel in het omgevingsrecht als in het financiële bestuursrecht adequaat toezicht te houden en in die zin de beperkte (toezicht-)capaciteit doordacht aan te wenden. De door de Afdeling geformuleerde, en inmiddels door het College aanvaarde, plicht om in de regel sanctionerend op te treden ten aanzien van een geconstateerde overtreding, brengt daarnaast met zich dat het bestuursorgaan verplicht handhavingscapaciteit vrij moet maken voor het sanctionerend optreden bij een geconstateerde overtreding. Ten slotte brengt de door de wetgever geformuleerde, en in de 562
. 117
jurisprudentie ten aanzien van de last onder dwangsom door de Afdeling en het College aanvaarde, ‘in de regel-verplichting’ ten aanzien van de tenuitvoerlegging van herstelsancties met zich dat bestuursorganen in het beleid handhavingscapaciteit vrij dienen te maken voor het effectueren van een reeds opgelegde herstelsanctie. Daarbij zal er ook capaciteit beschikbaar moeten zijn voor het behandelen van verzoeken van derden om tenuitvoerlegging. In de praktijk blijkt echter dat zowel op het terrein van het omgevingsrecht als op het terrein van het financiële bestuursrecht het beleid op het punt van de capaciteitstoerekening vollediger en inzichtelijker zou kunnen zijn en mijns inziens ook zou moeten zijn. Zo zou naar mijn oordeel in het kader van de capaciteitstoerekening een onderscheid moeten worden aangebracht tussen de handhavingsfasen toezicht, sanctionering en tenuitvoerlegging. Voorts verdient het mijns inziens aanbeveling dat bestuursorganen in hun beleid een overzicht opnemen van de benodigde en de beschikbare capaciteit voor de verschillende handhavingstaken. Indien er daarbij sprake is van een capaciteitstekort, zal het bestuursorgaan naar mijn oordeel in het beleid inzichtelijk moeten maken welke taken het ten gevolge van dit capaciteitstekort niet oppakt en waarom het bestuursorgaan tot die keuze is gekomen. Al met al genoeg reden om het handhavingsbeleid op het gebied van respectievelijk het omgevingsrecht en het financiële bestuursrecht ook in de toekomst (kritisch) te blijven volgen.
118
IV: Lijst van geraadpleegde literatuur en overige bronnen Literatuur Albers 2009a C.L.G.F.H. Albers, ‘Beginselplicht tot handhaving’, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), JB Select, Den Haag: Sdu Uitgevers 2009, p. 479-493. Barendregt e.a. 2010 H. Barendregt e.a., Handboek Bor-Mor. Teksten, toelichtingen en commentaren, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. Blomberg, Jurgens & Michiels 2001 A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Handhaving van Milieurecht onder de Vierde tranche Awb, Publicatiereeks Milieubeheer 2001/11, Den Haag: VROM 2001. Blomberg 2010 A.B. Blomberg, ‘Herstelsancties en hun effectuering onder de Algemene wet bestuursrecht’, in: T. Barkhuysen, J. den Ouden & J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren: 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010, p. 487-502. Blomberg 2010, (T&C Wabo), art. 5.2 Wabo Blomberg 2010, (Tekst & Commentaar Wabo), art. 5.2 Wabo. Blomberg 2010, (T&C Wabo), art. 5.3 Wabo Blomberg 2010, (Tekst & Commentaar Wabo), art. 5.3 Wabo. Blomberg 2010, (T&C Wabo), art. 5.10 Wabo Blomberg 2010, (Tekst & Commentaar Wabo), art. 5.10 Wabo. Blomberg 2010, (T&C Wabo), art. 7.3 Wabo Blomberg 2010, (Tekst & Commentaar Wabo), art. 7.3 Wabo. Blomberg 2010, (T&C Wabo), art. 5.26 Wabo, aantekening 1. Blomberg 2010, (Tekst & Commentaar Wabo), art. 5.26 Wabo, aantekening 1. Borman 2011, (T&C Awb), art. 5:1 Awb, aantekening 3. Borman 2011, (Tekst & Commentaar Awb), art. 5:1 Awb, aantekening 3. Borman 2011, (T&C Awb), art. 5:11 Awb, aantekening 3 Borman 2011, (Tekst & Commentaar Awb), art. 5:11 Awb, aantekening 3. Busch 2011 D. Busch, Naar een beperkte aansprakelijkheid van financiële toezichthouders? (oratie Nijmegen), Deventer: Kluwer 2011. 119
Van Buuren 2011, (T&C Awb), art. 5:24 Awb, aantekening 2b. Van Buuren 2011, (Tekst & Commentaar Awb), art. 5:24 Awb, aantekening 2b. Van Buuren, Jurgens & Michiels 1999 P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999. Van Buuren, Jurgens & Michiels 2011 P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens & F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, Deventer: Kluwer 2011. Van Dam 2002 C.C. van Dam, ‘Aansprakelijkheid van de overheid wegens onvoldoende toezicht en handhaving’, in: A.J. Akkermans & E.H.P. Brans (red.), Aansprakelijkheid en schadeverhaal bij rampen, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, p. 103-123. Damen e.a. 2013 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht. (Deel 1) Systeem, bevoegdheid, bevoegdheidsuitoefening, handhaving, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013. Van Dijk & Haentjens 2012, (T&C Ondernemingsrecht Effectenrecht), art. 1:79 Wft, aantekening 3. Van Dijk & Haentjens 2012, (Tekst & Commentaar Ondernemingsrecht Effectenrecht), art. 1:79 Wft, aantekening 3. Doets & Tillema 2010 C. A. Doets & A.J.P. Tillema, ‘Bestuursrechtelijke handhaving van de Wft’, in: D. Busch e.a. (red.), Onderneming en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2010, p. 859 -915. Grundmann- Van de Krol 2012 C.M. Grundman- Van de Krol, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012. De Haan, Drupsteen & Fernhout/ Schlössels & Zijlstra 2010 R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat. (Deel 1) Bestuursrecht algemeen: normering, uitvoering, handhaving, Deventer: Kluwer 2010. Jurgens 1996 G.T.J.M. Jurgens, Bestuurlijk gedogen. Aanvaardbaarheid en gevolgen van bestuurlijk gedogen in het milieurecht en het ruimtelijk recht (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996. Van der Keur 2007 M.S. van der Keur, Aansprakelijkheid voor falend toezicht. Overheidaansprakelijkheid als prikkel tot optimale controle en handhaving, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2007. 120
Korsten & Van Wanroij 2008 L.E.J. Korsten & M. van Wanroij, praktijkhandleidingen), Deventer: Kluwer 2008.
Nederlands
mededingingsrecht
(serie
Michiels 2006 F.C.M.A. Michiels, ‘Handhavingsrecht en handhavingsbeleid’, in: F.C.M.A. Michiels & E.R. Muller (red.), Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer: Kluwer 2006, p. 718. Michiels 2011 F.C.M.A. Michiels, ‘In beginsel verplicht. Een beschouwing over grondslag en inhoud van de beginselplicht tot handhaving’, in: A.A.J. de Gier e.a. (red.), Goed verdedigbaar. Vernieuwing van bestuursrecht en omgevingsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 81-96. Van de Peppel 2006 R. van de Peppel, ‘Het handhavingstekort’, in: F.C.M.A. Michiels & E.R. Muller (red.), Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer: Kluwer 2006, p. 163-174. Pijpers 2010 R.K. Pijpers, ‘Structuur van de Wft’, in: D. Busch e.a. (red.), Onderneming en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2010, p. 51 -79. Polak 2005 J.E.M. Polak, ‘Bestuursrechtelijke handhaving: bevoegdheid of verplichting? Hebben juristen niets meer te bieden?’, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & J.E.M. Polak (red.), Recht realiseren. Bijdragen rond het thema adequate naleving van rechtsregels, Deventer: Kluwer 2005, p. 201- 214. De Poorter 2011 & Van Buuren, (T&C Awb), art. 1:3 Awb, aantekening 5. De Poorter & Van Buuren 2011, (Tekst & Commentaar Awb), art. 1:3 Awb, aantekening 5. De Poorter & Van Buuren 2011, (T&C Awb), art. 5:7 Awb, aantekening 1 en 2 De Poorter & Van Buuren 2011, (Tekst & Commentaar Awb), art. 5:7 Awb, aantekening 1 en 2. Rogier 2006 L.J.J. Rogier, ‘Handhaving en sancties’, in: F.C.M.A. Michiels & E.R. Muller (red.), Handhaving. Bestuurlijk handhaven in Nederland, Deventer: Kluwer 2006, p. 55-86. Van Rossum 2005 A.A. van Rossum, Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht (preadvies NJV), Deventer: Kluwer 2005. Van Setten 2004 Y. van Setten, (Dossier) Toezicht en handhaving, hoofdstuk 5 Awb, Deventer: Kluwer 2004. 121
Uylenburg & Visser 2006 R. Uylenburg & M.J.C. Visser, ‘Handhaving van milieurecht’, in: Ch. W. Backes e.a. (red.), Milieurecht, Deventer: Kluwer 2006, p. 262-307. Uylenburg & Vogelezang 2008 R. Uylenburg & E.M. Vogelezang, Toegang tot het milieurecht: een inleiding voor nietjuristen, Deventer: Kluwer 2008. Verhey & Verheij 2005 L.F.M. Verhey & N. Verheij, De macht van de marktmeesters (preadvies NJV), Deventer: Kluwer 2005. Vermeer 2010 F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen, Deventer: Kluwer 2010. Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2011 W. Konijnenbelt & R. van Male, Van Wijk. Hoofdstukken van bestuursrecht, Amsterdam: Reed Business 2011. Artikelen Albers 2001 C.L.G.F.H. Albers, ‘‘Etikettenschwindel’ in het administratieve sanctierecht?’, NJB 2001 (25), p. 1157-1162. Albers 2004 C.L.G.F.H. Albers, ‘De ‘beginselplicht’ tot handhaving. Een stoelendans tussen rechter en bestuur?’, Gst. 2004-7206 ( 68), p. 233-243. Albers 2005a C.L.G.F.H. Albers,’De beginselplicht tot handhaving. Een nieuwe benadering?, <<JBplus>> 2005-4, p. 192-207. Albers 2005b C.L.G.F.H. Albers, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht en ontoereikende handhaving. De geest uit de fles?’, NTBR 2005-80, p. 482-496. Albers 2007 C.L.G.F.H. Albers, ‘Toezichthoudersaansprakelijkheid. Een blik vanuit het bestuursrecht op Vie d’Or’, AV&S 2007-15, p. 94-105. Albers 2009b C.L.G.F.H. Albers, ‘De intrekking van een begunstigende beschikking bij wijze van sanctie’, NTB 2009-24, p. 173-184.
122
Albers & Heinen 2010 C.L.G.F.H. Albers & P.C.M. Heinen, ‘Een (verkapte) civielrechtelijke immuniteit voor toezichts- en handhavingsfalen van overheidsorganen?’, Gst. 2010-7343 (101), p. 501-510. Bakker & Bastein 2004 R.C.S. Bakker & B. Bastein, ‘Over beginselplicht en belangen bij handhaving’, NTB 2004-48, p. 333-338. Daalder 2010 E.J. Daalder, ‘Kan een toezichthouder bij de handhaving nog prioriteiten stellen?’, TvT 20104, p. 68-72. Giesen 2002 I. Giesen, ‘Aansprakelijkheid voor gebrekkig toezicht. Een beschouwing over de grondslagen en achtergronden van de aansprakelijkheid van (financiële) toezichthouders jegens gedupeerde derden’, AV&S 2002-4, p. 97-109. IJdema & Hoekstra 2009 C.J. IJdema & U.T. Hoekstra, ‘Overgangsperikelen vierde tranche Awb bij de invordering van verbeurde dwangsommen en kosten van bestuursdwang’, Gst. 2009- 7329 (129), p. 617-622. IJdema 2012 C.J. IJdema, ‘De beslissing omtrent invordering van verbeurde dwangsommen in de praktijk’, Gst. 2012- 7380 (119), p. 592-599. Klap 2007 A.P. Klap, ‘Rechter en bestuur: communicerende vaten of concurrerende machten’, NTB 2007-6 (27), p. 183-194. Klap 2012 A.P. Klap, ’Prioriteringsbeleid in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving: tussen praktische noodzaak en juridische bezwaren’, <<JBplus>> 2012-4, p. 326-341. Lam 2004 T.E.P.A. Lam, ‘Handhaving in de toekomst; de voorstellen van de Vierde Tranche - Tweede deel’, JBa 2004-2, p. 22-25. Leliveld 2011 J.T.C. Leliveld, ’Nadere toelichting op handhavingsbeleid AFM en DNB: een duidelijke boodschap en een gemiste kans’, FR 2011-7/8, p. 237-239. Michiels 2012 F.C.M.A. Michiels, ‘Bewegingen in het handhavingsrecht’, <<JBplus>> 2012-2, p. 167-179.
123
Neerhof & Verhoeven 2005 A.R. Neerhof & M.J.H.M. Verhoeven, ‘De nieuwe ‘beginselplichtformule’voor handhaving: oude wijn in een nieuwe fles?’, JBa 2005-16, p. 242-245. Van Ravels 2006 B.P.M. van Ravels, ‘Aansprakelijkheid wegens falend toezicht. HR 13 oktober 2006, LJN: AW2077 (De Nederlandsche Bank N.V./ Stichting Vie d’Ór)’, Ondernemingsrecht 2006-17, p. 626-632. Timmermans 2012 L.J.M. Timmermans, ‘Kroniek algemeen bestuursrecht’, Gst. 2012-7380 (123), p. 613-628. Tollenaar 2007 A. Tollenaar, ‘Handhaven met beleid’, Gst. 2007-7268 (21), p. 81-89. Van der Veen 2010 G.A. van der Veen, ‘Gedogen blijft jurisprudentie en literatuur bezighouden’(boekbespreking van F.R. Vermeer, Gedogen door bestuursorganen), TO 2010-3, p. 99-103. Vermeer 2001 F.R. Vermeer,’De beginselplicht tot handhaving en de ruimte om te gedogen’, <<JBplus>> 2001-2, p. 76-85. Vermeer 2011 F.R. Vermeer, ’De ‘beginselplicht’ gedetermineerd’, <<JBplus>> 2011-1, p. 59-74. Regelgeving Wetten - De Wet van 13 juni 1979, houdende regelen met betrekking tot een aantal algemene onderwerpen op het gebied van de milieuhygiëne (Wet milieubeheer), Stb. 1979, 442. - Wet van 14 februari 1992, houdende nieuwe bepalingen met betrekking tot gemeenten (Gemeentewet), Stb. 1992, 96. - De Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 4 juni 1992, Stb. 1992, 315 (Eerste tranche Algemene wet bestuursrecht) en Stb. 1993, 650 (Tweede tranche Algemene wet bestuursrecht). - De Wet van 10 september 1992, houdende nieuwe bepalingen met betrekking tot provincies (Provinciewet), Stb. 1992, 550. - De Wet van 23 november 1995, houdende bepalingen inzake de arbeids- en rusttijden (Arbeidstijdenwet), Stb. 1995, 598. - Wet van 20 juni 1996, Stb. 1996, 333, tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Derde tranche Algemene wet bestuursrecht). - De Wet van 22 mei 1997, houdende nieuwe regels omtrent de economische mededinging (Mededingingswet), Stb. 1997, 242. - De Wet op het financieel toezicht (Wft) van 20 november 2006, Stb. 2006, 605. 124
- De Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) van 6 november 2008, Stb. 2008, 496. - De Wet van 25 juni 2009, Stb. 2009, 264, tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht (Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht). Besluiten - Besluit van 25 maart 2010, houdende regels ter uitvoering van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Besluit omgevingsrecht), Stb. 2010, 143. Ministeriële regelingen - Regeling van de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer van 30 maart 2010, houdende nadere regels ter uitvoering van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht en van het Besluit omgevingsrecht (Regeling omgevingsrecht), Stcrt. 1 april 2010, nr. 5162. Kamerstukken Tweede Kamer Kamerstukken II 1988/89, 21 087, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1990/91, 21 829, nr. 1-2 (Nota ‘Recht in beweging’). Kamerstukken II 1990/91, 22 045, nr. 1-2. (Nota ‘Met vaste hand’). Kamerstukken II 1993/94, 23 700, A. Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5 (Nota naar aanleiding van het verslag). Kamerstukken II 1996/97, 25 085, nr. 1-2. (Nota ‘(Grenzen aan) gedogen in Nederland’). Kamerstukken II 1996/97, 25 280, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2000/01, 27 831, nr. 1 (‘Kaderstellende Visie op toezicht 2001’). Kamerstukken II 2001/02, 28 271, nr. 1-2. Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2005/06, 27 831, nr. 15 inclusief bijlage (‘Kaderstellende Visie op toezicht 2005’ en de daarbij behorende bijlage ‘Minder last, meer effect: 6 principes van goed toezicht’). Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nr. 3, (MvT). Kamerstukken II 2008/09, 31 953, nr. 3 (MvT). Eerste Kamer Kamerstukken I 1991/92, 21 087, nr. 154a (MvA).
125
Jurisprudentie Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State ARRvS 25 september 1990, AB 1991, 460. AGRvS 11 september 1992, AB 1993, 208. Vz. ABRvS 14 februari 1994, AB 1994, 347, m.nt. Michiels. ABRvS 10 januari 1995, AB 1995, 516, m.nt. Michiels Vz. ABRvS 23 januari 1995, KG 1995, 164. ABRvS 15 mei 1997, Gst. 1998-7071 (8), m.nt. Teunissen. ABRvS 2 februari 1998, AB 1998, 181, m.nt. Michiels (Lisse). ABRvS 13 juli 1999, AB 2000, 140. ABRvS 30 juni 2004, JB 2004, 293 (Dakkapel Haarlem). Vz. ABRvS 18 augustus 2004, AB 2004, 424, m.nt. Michiels. ABRvS 11 januari 2006, AB 2006, 240, m.nt. Vermeer. ABRvS 25 januari 2006, AB 2006, 229, m.nt. Michiels. ABRvS 7 februari 2007, JB 2007, 67. ABRvS 14 februari 2007, AB 2007, 135, m.nt. Vermeer (New Yangste Kiang). ABRvS 17 september 2008, AB 2008, 320, m.nt. Michiels. ABRvS 9 september 2009, LJN: BJ7196. ABRvS 16 september 2009, AB 2010, 7, m.nt. Vermeer. ABRvS 2 juni 2010, LJN: BM6434. ABRvS 15 december 2010, AB 2011, 238, m.nt. Vermeer. ABRvS 2 februari 2011 LJN: BP2763 (Harry’s American Bar). ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. Vermeer (Beesel). ABRvS 5 oktober 2011 , Gst. 2012-7364 (7), p. 29-33 m.nt. Teunissen & Heinen (Beesel). ABRvS 16 november 2011, JB 2012, 4. ABRvS 2 mei 2012, LJN: BW4519. ABRvS 2 mei 2012, LJN: BW4556. ABRvS 8 augustus 2012, LJN: BX3900. ABRvS 19 september 2012, LJN: BX7685. ABRvS 19 september 2012, AB 2012, 399, m.nt. Sanders. ABRvS 3 oktober 2012, LJN: BX8985, ABRvS 31 oktober 2012, LJN: BY1746. ABRvS 12 december 2012, Gst. 2013- 7384 (24), m.nt. Timmermans (Koggenland). ABRvS 19 december 2012, Gst. 2013-7383 (18), m.nt. IJdema. ABRvS 13 maart 2013, LJN: BZ3999. College van Beroep voor het bedrijfsleven CBb 29 april 2004, AB 2004, 308, m.nt. Van der Vlies. CBb 17 november 2004, AB 2005, 81, m.nt. Cartigny. CBb 10 november 2005, JOR 2006-47, m.nt. Maatman (Eenmanspensioenfonds). CBb 24 november 2009, RZA 2010, 16. CBb 20 augustus 2010, AB 2010, 242 (Vliegroute Amsterdam-Paramaribo v.v.). CBb 15 juni 2011, JB 2011, 182, m.nt. Overkleeft-Verburgt (Spamklacht). 126
CBb 9 november 2011, AB 2012, 46, m.nt. Vermeer. CBb 13 juli 2012, LJN: BX3511 (Koopzondag Utrecht). Hoge Raad Hoge Raad 12 maart 1971, NJ 1971, 265, m.nt. Prins (Westerschouwense duinpolder). Rechtbanken Vz. Rb. Rotterdam 10 januari 2008, AB 2008, 122. Rb. Breda (vzr.) 18 juli 2012, LJN: BY8823. Rb. Breda (vzr.) 6 december 2012, LJN: BY5330. Internetsites
http://www.afm.nl/nl/professionals/afmactueel/nieuws/2011/mei/handhavingsbeleid-afm-dnb.aspx. http://www.almere.nl. http://bestuurlijkehandhaving.blogspot.nl/2012_12_01_archive.html. http://www.flevoland.nl. http://www.overijssel.nl. http://www.zwolle.nl.
127
