Synthese van de studie
"Internet: de veerkracht van het recht op de proef gesteld" Dominique GILLEROT en Axel LEFEBVRE met de medewerking en onder leiding van Yves POULLET en Marc MINON
Dit rapport werd gerealiseerd in opdracht van de Koning Boudewijnstichting Het volledig rapport in het Frans telt 57 pagina's onder de titel: "Internet: la plasticité du droit mise à l'épreuve" De synthese werd gerealiseerd door Michel TELLER - Cyrano Vertaling: Madoc
Januari 1999
INTERNET: DE VEERKRACHT VAN HET RECHT OP DE PROEF GESTELD
INLEIDING De veerkracht van het recht is de capaciteit om zich aan te passen aan situaties die de wetgever niet heeft zien aankomen, zonder dat telkens de rechtsregels moeten worden aangepast of uitgebreid. Het Internet is echter zo'n innovatie dat het die veerkracht op allerlei terreinen behoorlijk op de proef stelt: van de burgerlijke en strafrechtelijke aansprakelijkheid over het auteursrecht tot het recht op vrije meningsuiting. Het Internet, een netwerk van netwerken, overbrugt de fysieke afstand tussen gesprekspartners, is een kanaal voor uitwisseling van immateriële diensten en werkt zonder de inmenging van een centrale actor. Het traditionele rechtssysteem daarentegen berust op territoriale beginselen, op de uitwisseling van hoofdzakelijk materiële goederen en op een gecentraliseerde maatschappijordening. Uitgaande van deze vaststelling probeert deze studie de vragen die de ontwikkeling van het Internet oproept duidelijk te formuleren en na te gaan welke antwoorden het recht kan bieden. Zijn de fundamentele rechtsprincipes voldoende veerkrachtig om met het Internet te kunnen omgaan of moeten we op zoek naar nieuwe regels? I. HET INTERNET STELT HET RECHT TER DISCUSSIE De informatiemaatschappij, die door het Internet tegelijk wordt gesymboliseerd en gestimuleerd, zet een hele reeks vertrouwde ideeën op de helling. Dat geldt onder meer voor de volgende klassieke tegenstellingen: - privé-communicatie / publieke communicatie De communicatie tussen particulieren, die hoofdzakelijk via de post of telefonisch gebeurt, verbindt twee personen die elkaar al kennen en die geen communicatiedeskundigen hoeven te zijn. Hier geldt het principe van het respect voor het privé-leven. De publieke communicatie daarentegen gebruikt media als kranten, radio en televisie, waarbij professionele journalisten zich richten tot een publiek dat ze niet kennen. Hier gelden andere premissen, zoals de redactionele aansprakelijkheid en het recht op antwoord. Door het Internet vervaagt de scheiding tussen deze twee vormen van communicatie, omdat je via één en hetzelfde medium elektronische privé-boodschappen kunt versturen en toegang hebt tot een massa informatie voor een onbekend publiek. Bovendien is de drempel aanzienlijk verlaagd: vanaf nu kan zowat iedereen zonder specifieke opleiding informatie verspreiden. 2. - audiovisuele sector / telecommunicatie
De audiovisuele sector en de telecommunicatie waren tot nu toe twee gescheiden werelden, elk met een eigen organisatie en juridisch regime. Door de digitalisering van de communicatie begint dat onderscheid te vervagen: één netwerk kan zowel audiovisuele diensten aanbieden (die interactiever zijn geworden dan vroeger) als telecommunicatie (met meer beelden). - handtekening / elektronische echtverklaring De ontwikkeling van elektronische transacties op een open netwerk als het Internet roept het probleem op van de juridische waarde van een elektronische handtekening. Die wordt immers niet noodzakelijk voorafgegaan door een geschreven overeenkomst tussen beide partijen. - werk / niet-werk Werk wordt traditioneel bepaald door een eenheid van activiteit, plaats en tijd. Met de opkomst van werk op afstand en flexibel werk, een evolutie die de informatietechnologie sterk stimuleert, wordt het steeds moeilijker om uit te maken wat werk is en wat niet. Toch is de bestaande sociale wetgeving precies op dat onderscheid gebaseerd. - individuele verantwoordelijkheid / collectieve verantwoordelijkheid De informatie op het Internet wordt verspreid door een verscheidenheid aan mensen en instellingen, die niet altijd te identificeren zijn. De vraag is wie er aansprakelijk is voor de verspreiding van onwettig materiaal. De bestaande maatstaven terzake vervagen nog meer doordat het Internet grensoverschrijdend is, terwijl het recht nu net de formele uitdrukking is van een consensus binnen een nationale gemeenschap. Via het Internet kan de hele wereld beschikken over informatie of producten die in één land toegelaten zijn, maar in een ander verboden of althans gereglementeerd. Welke wet is er dan van toepassing: die van het land waar de informatie vandaan komt, of die van het ontvangende land? En is zo'n onderscheid technisch nog wel mogelijk? Wat betreft elektronische handel zijn de problemen vooral van fiscale aard. Ook hier is het moeilijk om de aanbieder te lokaliseren en de plaats van levering van immateriële producten te bepalen. Staten lopen in ieder geval het risico dat ze hun indirecte belastingen moeten verlagen, omdat ze anders hun eigen ondernemingen benadelen. In de mate waarin het recht de machtsverhoudingen tussen tegengestelde belangen weerspiegelt, wijzigt het Internet de maatschappelijke context en stelt het een aantal bestaande evenwichten ter discussie. Die evenwichten bevinden zich op verschillende terreinen: 3. - de toegang tot het netwerk Gelet op de liberalisering van de telecommunicatiesector is het zeker gepast om het Internet het statuut van 'universele dienst' te verlenen, dat tot nu toe beperkt was tot
de klassieke telefonie. Het begrip universele dienst moet dan wel breder worden ingevuld (het moet rekening houden met onder meer de opleiding in nieuwe technologieën en de garantie dat de traditionele diensten niet verslechteren), tenminste als we willen dat iedereen toegang heeft tot de nieuwe informatiediensten en als we willen vermijden dat de maatschappelijke dualiteit toeneemt. - respect voor het privé-leven In België streeft de wet op de bescherming van de privacy naar een evenwicht tussen de belangen van de burgers enerzijds en deze van de staat en de economische actoren anderzijds. De exponentiële groei van een open netwerk als het Internet haalt dat evenwicht echter overhoop — niet alleen doordat het veel meer mogelijkheden biedt voor gegevensverwerking, maar ook omdat het voortaan mogelijk is om persoonlijke gegevens te verzamelen over mensen die daarvan niet op de hoogte zijn. Gezien de technologische evolutie kunnen we ons afvragen of de bestaande regels wel doeltreffend zijn. - de veiligheid van transacties Technieken om boodschappen onleesbaar te maken lijken onmisbaar voor veilige handelstransacties via het Internet. Tegelijk dragen deze technieken er echter toe bij dat het netwerk minder transparant wordt. Daarvan kunnen onder meer criminele organisaties misbruik maken (witwassen van geld enz.). In dit debat staan de voorstanders van een volledige liberalisering en de verdedigers van een zeker overheidstoezicht tegenover elkaar. - de vrijheid van meningsuiting In een democratie kan de vrijheid van meningsuiting enkel worden beperkt onder uiterst strikte voorwaarden. Omdat via het Internet zowel privé- als publieke communicatie gebeurt (cfr. supra), is het echter niet zeker of het evenwicht tussen de vrijheid van meningsuiting en de andere vrijheden hetzelfde is als bij andere media. - het auteursrecht Op het gebied van de morele rechten valt te vrezen dat de technologische ontwikkelingen de bestaande beschermende maatregelen zullen uithollen. Iedere gebruiker kan voortaan wijzigingen aanbrengen in een scheppend werk en het opnieuw verspreiden via het net. Daar staat tegenover dat dezelfde technieken ook 4. kunnen dienen om het auteursrecht uit te breiden, namelijk door toch betaling te eisen voor vormen van gebruik (zoals kopieën voor privé-gebruik) die tot nu toe een uitzondering vormden op het algemene auteursrechtelijke stelsel. - het ontstaan van monopolies
In sectoren die in volle evolutie verkeren, is de instapdrempel voor nieuwkomers vaak laag. Toch stellen we ook sterke horizontale en verticale concentratiebewegingen vast. Wanneer straks ook nog eens de standaardtechnieken algemeen ingeburgerd raken, kan dat leiden tot het ontstaan van nieuwe monopolies. Moeten we volledig vertrouwen op het marktmechanisme of moeten we dat inpassen in een geheel van (nieuwe) regels? Het proces tegen Microsoft is wat dat betreft van groot belang. II. MOGELIJKE OPLOSSINGEN Grosso modo zijn er drie sporen om de juridische consequenties van het Internet aan te pakken: de bestaande rechtsbegrippen aanpassen, nieuwe manier ontwikkelen om rechtsregels te formuleren en nieuwe manieren ontwikkelen om het recht te doen naleven. • De eerste optie houdt in dat we gebruikmaken van de veerkracht van een aantal juridische begrippen door ze aan te passen aan de realiteit van het Internet. Sommige juristen denken bijvoorbeeld aan een functionele benadering van communicatie, waarbij we de functies van publieke of privé-communicatie in kaart zouden brengen en op basis daarvan nagaan welk juridisch stelsel naar analogie van toepassing zou kunnen zijn op de klassieke vormen van communicatie. Met deze functionele aanpak zouden we ook een meer uitgebreide interpretatie kunnen geven aan juridische begrippen als de geldigheid van een handtekening, een interpretatie die rekening houdt met de belangrijkste functies van de elektronische handtekening. • Daarnaast zien we nieuwe manieren opduiken om rechtsregels te formuleren. De snelle technologische evolutie en de groeiende complexiteit van de problemen die daarbij opduiken, dwingen de overheid om samen te werken met min of meer zelfstandige administratieve autoriteiten, met name in de sector van de audiovisuele media en de telecommunicatie. Nog fundamenteler is dat een zekere internationale samenwerking onvermijdelijk wordt als we willen vermijden dat het Internet de nationale rechtsregels uitholt. Die samenwerking speelt zich af op drie terreinen: de uitwerking van internationale regels en de harmonisering van de wetgeving (op het niveau van de Europese Unie gebeurt dat bijvoorbeeld op het gebied van de auteursrechten en de verantwoordelijkheid van de access providers), de bestraffing van delicten met een internationale dimensie (via de uitwisseling van informatie of akkoorden over juridische samenwerking), en ten slotte de standaardisering van systemen voor gegevenstransmissie. 5. Ook zelfregulering lijkt een nieuwe manier om de regels van het Internet vast te leggen. Uitgaand van het principe dat zij beter dan wie ook hun sector kennen, werken de operatoren zelf charters en gedragscodes uit, waarbij de overheid de grote krijtlijnen schetst. Dergelijke initiatieven zijn al genomen bij de klassering van websites op basis van hun inhoud, bij de promotie van technische standaarden en bij direct marketing.
• Ten slotte spreekt het vanzelf dat al deze maatregelen zinloos zijn zonder instrumenten die ervoor zorgen dat de regels ook worden nageleefd. Daarom duiken er geleidelijk aan nieuwe vormen van toepassing en bestraffing op. We vermelden onder meer: • • •
•
de ontwikkeling van 'flaming'-praktijken, waarbij sites die de gedragsregels niet respecteren van het net worden gegooid; de ontwikkeling van contractuele overeenkomsten over de toegankelijkheid van inhoud op het net; de opkomst van technieken om sites te klasseren op basis van een lijst van criteria, zoals respect voor de privacy, bescherming van persoonlijke gegevens (asymmetrische coderingstechnieken) en bescherming van de auteursrechten. Soms laten deze maatregelen de gebruiker vrij om zelf te bepalen wat voor soort site hij wenst te bezoeken, soms filteren ze de informatie al stroomopwaarts; het opduiken van controlerende organen die de identiteit van de betrokkenen nagaan (cfr. het probleem van de geldigheid van elektronische handtekeningen) of een kwaliteitslabel toekennen dat garandeert dat de site in kwestie de basisprincipes van veilige en betrouwbare transacties respecteert.
III. BEOORDELING VAN DE OPLOSSINGEN Het is wel duidelijk dat de verschillende mogelijke oplossingen slechts gedeeltelijk en in beperkte mate een antwoord kunnen bieden op de problemen die het Internet oproept. De eerste oplossing — het aanpassen van bestaande juridische begrippen via een functionele benadering van communicatie — gaat ervan uit dat we de functies van respectievelijk privé- en publieke communicatie überhaupt kunnen vaststellen. Maar in tegenstelling tot de passieve kijker of lezer, die geen enkele greep heeft op wat de media hem voorschotelen, heeft de Internetgebruiker niet alleen toegang tot informatie maar bovendien een zekere beslissingsmacht. Daar komt nog bij dat iedere vorm van communicatie via het Internet verschillende functies kan vervullen. Zo kan elektronische handel niet worden herleid tot privé-communicatie, net zomin als informatie ter beschikking stellen alleen iets is voor publieke communicatie. Kunnen juridische stelsels die ontworpen zijn voor de klassieke media wel zomaar worden toegepast op inhoud die verspreid wordt via het Internet? 6. Het is ook lang niet zeker dat de gevolgen van de traditionele juridische regimes uit de wereld van de communicatie zonder meer van toepassing zijn op het Internet. Volgens het systeem van de trapsgewijze verantwoordelijkheid, dat geldt in de audiovisuele en geschreven pers, zou de verantwoordelijkheid komen te rusten op de access providers of op de operatoren van on line-diensten. Wat dan weer twee vragen opwerpt: is het wel hun taak om de inhoud te controleren, en dreigt dit systeem van verantwoordelijkheid onder druk van de technologische evolutie niet achterhaald te raken, omdat straks iedereen kan kiezen voor een access provider die overal ter wereld gevestigd kan zijn?
Moeten we de bestaande regels verder uitwerken of ze juist fundamenteel ter discussie stellen? De weinige landen die, zoals Duitsland, hebben geprobeerd om deze nieuwe diensten te integreren in hun wetgeving, werden daarbij alvast met grote problemen geconfronteerd. Maar ook de twee andere denksporen zijn geen mirakeloplossingen. • De zelfstandige administratieve autoriteiten, die momenteel samenwerken met de overheid, zitten in een dubbelzinnige situatie. Aan de ene kant moeten en willen ze in zekere mate onafhankelijk blijven tegenover de politieke overheden, en dat terwijl ze hun legitimiteit juist ontlenen aan het feit dat hun leden zijn benoemd door de volksvertegenwoordigers. Aan de andere kant moeten ze dicht bij de economische actoren staan, terwijl ze toch niet alleen de belangen van die groep kunnen verdedigen. • Ook de noodzakelijke internationale samenwerking botst op een aantal beperkingen: • • • •
door de manier van werken van de internationale instellingen is dit een langzaam en delicaat proces; waarden worden maar zelden daadwerkelijk door alle landen gedeeld; de gehechtheid van staten aan hun nationale soevereiniteit vertroebelt hun relatie met het internationale recht; het is niet altijd zeker hoe representatief de vertegenwoordigers van de 'civil society' zijn. Over het algemeen zijn de gebruikers trouwens de grote afwezigen bij dergelijke vormen van samenwerking.
Maar zelfs al worden er internationale samenwerkingsakkoorden getekend, dan nog zijn ze vaak beperkt. Ze worden namelijk niet altijd geratificeerd en/of toegepast door alle landen die ze hebben ondertekend. Vaak leidt internationale samenwerking op juridisch gebied ook tot een aanzienlijke verlenging van het onderzoek en tot ingewikkelde procedures. Het is dan ook begrijpelijk dat de leidende operatoren de facto standaarden opleggen die heel wat wetgevend werk rond standaardisering overbodig maken. 7. • Het probleem met zelfregulering ten slotte is dat de instellingen die de werking van het net moeten garanderen nog onvoldoende legitimiteit bezitten. Door toedoen van deze zelfregulerende instellingen dreigen de klassieke manieren om rechtsregels te formuleren of toe te passen bovendien te verdwijnen. Het risico is niet alleen dat de regels worden geformuleerd en toegepast door de dominante marktspelers (zonder dat de gebruikers daarin een stem hebben), maar ook dat de wet moet plaatsmaken voor andere vormen van regelgeving. Zo valt te vrezen dat de verhoudingen tussen degenen die auteursrechten kunnen laten gelden en de gebruikers enkel en alleen in contractuele overeenkomsten worden geregeld, waarbij de economische actoren wel eens strenger zouden kunnen optreden dan de overheid zelf! CONCLUSIES
Het Internet heeft heel wat evenwichten aan het wankelen gebracht. Juridisch heeft dat grote gevolgen, zowel wat betreft de aard, de uitwerking als de toepassing van het recht. Het recht, dat tot nu toe uitging van dwingende regels, moet voortaan rekening houden met een andere vorm van reglementering: zelfregulering. Zo wordt het recht een recht in beweging, waarbij de betrokken sector zelf meewerkt aan de totstandkoming van de regels die hij wordt geacht te respecteren. Dat mechanisme heeft heel wat voordelen, maar lijdt ook aan een gebrek aan legitimiteit. De normen voor zelfregulering ontstaan namelijk zonder rekening te houden met de democratische procedures die anders de collectieve consensus formaliseren — met andere woorden, burgers buiten de sector worden bij de totstandkoming van de regels niet betrokken. Wil ze toch het algemeen belang respecteren, dan moet de overheid de taken van de zelfregulerende organen bepalen, hun manier van werken vastleggen en anderen de mogelijkheid geven om bezwaren te opperen. Natuurlijk is de wet steeds meer het resultaat van de confrontatie van de economische actoren met het algemeen belang, zeker gezien de rol die actoren in het politieke besluitvormingsproces. Dat beperkt de speelruimte van de overheid. Maar de informatietechnologie is zo belangrijk dat de overheid het zich niet kan veroorloven om ze te negeren; anders zou de ongelijkheid nog groter worden. Iedere rechtsregel wordt traditioneel ondersteund door het idee dat een gemeenschap van mensen heeft van wat rechtvaardig is. Tegenwoordig komt dat uitgangspunt echter op de helling te staan door het mondiale karakter van de nieuwe media: hoe zou een — blijkbaar onbestaande — mondiale gemeenschap kunnen onderhandelen over een consensus over wat recht is en het bovendien nog formaliseren? En toch hangt de aanvaarding van supranationale regels of zelfregulerende normen door de burgers juist daarvan af. 8. Sancties nemen is door het internationale en immateriële karakter van de nieuwe informatietechnologieën zeer moeilijk geworden. In dat verband duiken twee vragen op. Moeten we het arsenaal aan juridische sancties opnieuw bekijken, bijvoorbeeld door 'niet-juridische' sancties in te voeren zoals de uitsluiting van een bepaalde groep of handelssancties? En moeten we de band tussen recht en sanctie ter discussie stellen, met het argument dat de beste wetten diegene zijn die iedereen uit eigenbelang respecteert? In het hele veranderingsproces dat het recht momenteel doormaakt, is één ding duidelijk: de rol van de overheid staat ter discussie. Blijkbaar moet de overheid meer regulerend dan strikt reglementerend optreden. De geïnstitutionaliseerde democratische structuren zien hun invloed afkalven ten voordele van privé-bedrijven. Toch kan de burger het politieke spel nog sturen, bijvoorbeeld door zijn overtuigingen ook toe te passen in zijn consumptiegedrag en op die manier de economische actoren te dwingen om hun gedrag te veranderen. Als die mentaliteitsverandering er komt, dan zullen de veranderingen die nu gaande zijn de
verdienste hebben dat ze de burger ertoe aanzetten om zijn politieke rol op een meer actieve en verantwoordelijke manier in te vullen.
=========================
