Hledisko tzv. průměrného spotřebitele

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Obor Právo a právní věda Katedra obchodního práva

Diplomová práce

Hledisko tzv. průměrného spotřebitele

Martin Bielesz 2011/2012

„Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma: „Hledisko tzv. průměrného spotřebitele“ zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.“

______________________________

Rád bych na tomto místě poděkoval vedoucí mé diplomové práce JUDr. Daně Ondrejové, Ph.D., za její cenné připomínky, ochotu a odborné vedení. Rovněž bych chtěl poděkovat mým nejbližším za podporu, pomoc a zázemí, které mi po celou dobu studia poskytovali.

OBSAH POUŽITÉ ZKRATKY ............................................................................................................... 6 ÚVOD......................................................................................................................................... 8 1 Spotřebitel .............................................................................................................................. 9 1.1

Vymezení spotřebitele v právu EU a judikatuře SDEU ............................................... 9

1.1.1

Definice pojmu spotřebitel v právu EU .............................................................. 9

1.1.2

Vymezení pojmu spotřebitel v judikatuře SDEU ............................................. 10

1.2

Definice spotřebitele v českém právním řádu ............................................................ 11

1.2.1

Definice spotřebitele v občanském zákoníku ................................................... 11

1.2.2

Definice spotřebitele v zákoně o ochraně spotřebitele a dalších předpisech .... 12

1.3

Vliv změny pojmu spotřebitel na generální klauzuli nekalé soutěže ......................... 13

1.4

Spotřebitel de lege ferenda ......................................................................................... 14

2 Průměrný spotřebitel ............................................................................................................ 15 2.1

Právní úprava pojmu průměrný spotřebitel ................................................................ 15

2.2

Role průměrného spotřebitele v právu proti nekalé soutěži ....................................... 16

2.3

Průměrný spotřebitel v judikatuře .............................................................................. 17

2.3.1

Judikatura SDEU .............................................................................................. 17

2.3.2

Německá a rakouská judikatura ........................................................................ 19

2.3.3

Česká judikatura................................................................................................ 20

2.4

Vývoj a rozdíly v pojetí průměrného spotřebitele v evropském měřítku ................... 23

3 Význam určení cílové skupiny spotřebitelů pro posouzení nekalosti obchodní praktiky ... 25 3.1

Příklady určování cílové skupiny spotřebitelů v české judikatuře ............................. 26

3.1.1

Jelení lůj ............................................................................................................ 26

3.1.2

Nejlepší raketa na trhu ...................................................................................... 27

3.1.3

Hyposervis ........................................................................................................ 28

3.1.4

Reklama „Nepodepsala“ .................................................................................. 29

4 Zvlášť zranitelní spotřebitelé ............................................................................................... 30 4.1

Zvlášť zranitelní spotřebitelé v právní úpravě a judikatuře ....................................... 30

4.2

Zvlášť zranitelní spotřebitelé – děti............................................................................ 32

4.2.1

Happy Meal ....................................................................................................... 33

4.2.2

ŠIK CZ .............................................................................................................. 34

4.2.3

Jízdné zdarma.................................................................................................... 35

4.2.4

Fernet 8000 ....................................................................................................... 35

4.2.5

Vybraná rozhodnutí Arbitrážní komise Rady pro reklamu............................... 37

4

5 Průměrný spotřebitel v obchodních řetězcích ...................................................................... 38 5.1

Průměrný spotřebitel v obchodních řetězcích v judikatuře ........................................ 38

5.1.1

Twix v. Twingo ................................................................................................. 38

5.1.2

Májka v. Májkrém ............................................................................................. 39

5.2

Vábivá reklama........................................................................................................... 40

5.3

Slevy a výprodeje ....................................................................................................... 42

5.4

Kontrola nepoctivých obchodních řetězců ................................................................. 43

6 Průměrný spotřebitel v prostředí internetu .......................................................................... 45 6.1

Vymezení průměrného uživatele internetu................................................................. 45

6.1.1

Bílé zboží .......................................................................................................... 45

6.1.2

(S)prace.cz ........................................................................................................ 46

6.1.3

Superhry(2).cz ................................................................................................... 48

6.2

Přehled nejčastějších nekalých obchodních praktik na internetu ............................... 48

6.3

Rozbor vybraných nekalých obchodních praktik na internetu ................................... 49

6.3.1

Kontextová reklama .......................................................................................... 49

6.3.2

Webové pasti ..................................................................................................... 50

ZÁVĚR ..................................................................................................................................... 52 RESUMÉ .................................................................................................................................. 54 POUŽITÁ LITERATURA ....................................................................................................... 56 Příloha....................................................................................................................................... 60

5

POUŽITÉ ZKRATKY ČOI

Česká obchodní inspekce

ElKom

Zákon č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů

EU

Evropská unie

ObčZ, občanský zákoník

Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů

ObchZ, obchodní zákoník

Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů

OchSpotř, zákon o ochraně spotřebitele Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů RPR

Rada pro reklamu

RRTV

Rada pro rozhlasové a televizní vysílání

SDEU

Soudní dvůr Evropské unie (dříve Evropský soudní dvůr)

Směrnice 2000/31/ES

Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2000/31/ES ze dne 8. 6. 2000 o některých právních aspektech služeb informační společnosti, zejména elektronického obchodu, na vnitřním trhu

Směrnice 2002/65/ES

Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2002/65/ES ze dne 23. 9. 2002 o uvádění finančních služeb pro spotřebitele na trh na dálku a o změně směrnice Rady 90/619/EHS a směrnic 97/7/ES a 98/27/ES

Směrnice 85/577/EHS

Směrnice Rady č. 85/577/EHS ze dne 20. 12. 1985 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory

Směrnice 90/314/EHS

Směrnice Rady č. 90/314/EHS ze dne 13. 6. 1990 o souborných službách pro cesty, pobyty a zájezdy

Směrnice 93/13/EHS

Směrnice Rady č. 93/13/EHS ze dne 5. 4. 1993 o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách

Směrnice 97/7/ES

Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 97/7/ES ze dne 20. 5. 1997 o ochraně spotřebitele v případě smluv uzavřených na dálku

6

Směrnice 98/6/ES

Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 98/6/ES ze dne 16. 2. 1998 o ochraně spotřebitelů při označování cen výrobků nabízených spotřebiteli

Směrnice 99/44/ES

Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 1999/44/ES ze dne 25. 5. 1999 o některých aspektech prodeje spotřebního zboží a záruk na toto zboží

Směrnice o nekalých obchodních praktikách, směrnice 2005/29/ES

Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2005/29/ES ze dne 11. 5. 2005 o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004

Směrnice „Televize bez hranic“

Směrnice Rady č. 89/552/EHS ze dne 3. 10. 1989 o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání

SpotÚv

Zákon č. 145/2010 Sb., o spotřebitelském úvěru a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů

UWG, německý zákon proti nekalé soutěži

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. 7. 2004

ZRR

Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů

7

ÚVOD Mýlí se kdo tvrdí, že: „Není zapotřebí zvláštní právní úpravy ochrany spotřebitele, protože tržní mechanismy ochrání spotřebitele dostatečně.“1 Tržní mechanismy nedokážou spotřebitele dostatečně ochránit. To je i jedním z důvodů vzniku dalšího právního odvětví – práva ochrany spotřebitele. V tomto novém právním odvětví se prolíná právo veřejné se soukromým.2 Totéž charakterizuje i mou práci. Široký horizontální záběr práva ochrany spotřebitele často svádí ke vzdalování se od ústředního tématu práce, kterým je hledisko průměrného spotřebitele v právu proti nekalé soutěži. Motiv průměrného spotřebitele ale zároveň působí jako jednotící prvek, k němuž je veškerá problematika, kterou se v této práci zabývám, vztahována. Pojmy spotřebitel a průměrný spotřebitel jsou ve své současné podobě ovlivněny jak sekundárními právními předpisy práva komunitárního, tak i judikaturou soudů jednotlivých členských států EU, ale především rozhodovací praxí SDEU. Cílem práce je poukázat na sjednocení výkladu těchto pojmů provedené SDEU, po kterém následovalo jejich sjednocení i v českém právu,3 a rovněž uvést dopady této skutečnosti do práva proti nekalé soutěži. Kdybych se ve své práci věnoval pojetí pojmu průměrný spotřebitel pouze v nejobecnější rovině, brzy bych se ve snaze o shrnutí všech jeho normativně vymezených vlastností obsahově vyčerpal a opakoval bych poměrně ustálenou judikaturu soudů, které přijaly koncept průměrného spotřebitele vymezený SDEU. Proto jsem účelově vytvořil několik kategorií, vybraných oblastí, v nichž se průměrný spotřebitel každodenně pohybuje, jako jsou obchodní řetězce nebo prostředí internetu, a usiloval o popis aktuálních úskalí, která jsou v nich na spotřebitele nastražena. Cílem je alespoň v tomto rozsahu, omezeném rozsahem předkládané práce, popsat trendy projevující se v pojetí průměrného spotřebitele a poukázat na skutečnost, že na průměrného spotřebitele musí být nahlíženo rozdílně podle toho, v jaké oblasti hospodářské soutěže se právě nachází. V různých oblastech budou na modelového průměrného spotřebitele vždy kladeny různé nároky. To je zároveň jedna z hlavních hypotéz, k jejímuž potvrzení má text práce, mimo jiné, vést. Metodami použitými v této práci k dosažení vymezených cílů jsou především analýzy relevantních právních předpisů a odpovídající judikatury, metoda monografická, s níž byla zpracovávána odborná literatura, a v neposlední řadě metoda komparativní, s jejíž pomocí jsem srovnával právní úpravu a judikaturu českou a zahraniční, včetně právní úpravy a judikatury komunitární. 1

TOMANČÁKOVÁ, B. Ochrana spotřebitele v praxi se vzory a příklady. 2. vyd. Praha : Linde, 2011. s. 11. Právu ochrany spotřebitele jako právnímu odvětví se věnuje HULVA, T. Ochrana spotřebitele. Praha : ASPI, 2004. 451 s. 3 V celém textu práce je používán pojem české právo ve významu práva vnitrostátního. 2

8

1

Spotřebitel

1.1

Vymezení spotřebitele v právu EU a judikatuře SDEU Česká republika je jako členský stát Evropské unie při tvorbě a interpretaci právních

předpisů vázána normami práva komunitárního stejně jako judikaturou SDEU. Právo ochrany spotřebitele je odvětvím, které, jak se domnívám, je evropskou normotvorbou značně ovlivněno. Proto dříve než se budu zabývat právní úpravou českou, chci věnovat pozornost pojmu spotřebitel v kontextu komunitárním. 1.1.1 Definice pojmu spotřebitel v právu EU Právo EU používá jednotný pojem spotřebitele jako výlučně fyzické osoby. Jedinou výjimkou z tohoto pravidla je ustanovení směrnice 90/314/EHS. Ta v článku 2 odstavci 4. uvádí, že: „Pro účely této směrnice se rozumí: „spotřebitelem“ osoba, která si koupí nebo se zaváže, že si koupí, soubor služeb („hlavní smluvní strana“) nebo jakákoli osoba, jejímž jménem se hlavní smluvní strana zavazuje ke koupi souboru služeb („ostatní příjemci“) nebo jakákoli osoba, na kterou hlavní smluvní strana nebo ostatní příjemci převedou soubor služeb („příjemce“).“ Není proto vyloučeno považovat za spotřebitele pro účely této směrnice vedle fyzických osob také osoby právnické. Zbylé významné směrnice z oblasti spotřebitelského práva už přistupují k definici spotřebitele jednotně. Jejich přehled uvádím v následující tabulce: „jakákoli fyzická osoba, která v transakcích spadajících do oblasti působnosti Směrnice 85/577/EHS této směrnice jedná za účelem, který nelze považovat za jeho podnikatelskou činnost nebo výkon povolání“ „fyzická osoba, která ve smlouvách, na které se vztahuje tato směrnice, jedná Směrnice 93/13/EHS pro účely, které nespadají do rámce její obchodní nebo výrobní činnosti nebo povolání“ „jakákoli fyzická osoba, která ve smlouvách v oblasti působnosti této směrnice Směrnice 97/7/ES jedná za účelem, který nelze považovat za jeho podnikatelskou činnost nebo výkon povolání“ „fyzická osoba, která kupuje výrobek pro účely nespadající do její obchodní Směrnice 98/6/ES nebo pracovní činnosti“ „každá fyzická osoba, která ve smlouvách spadajících do oblasti působnosti Směrnice 99/44/ES této směrnice jedná za účelem, který nelze považovat za její profesní nebo obchodní činnost“ „každá fyzická osoba, která jedná za účelem nespadajícím do její profesní či Směrnice 2000/31/ES obchodní činnosti“ „jakákoli fyzická osoba, která ve smlouvách uzavřených na dálku jedná pro Směrnice 2002/65/ES účely ležící mimo její obchodní, podnikatelské nebo profesní zaměření“ „fyzická osoba, jež v obchodních praktikách spadajících do oblasti působnosti Směrnice 2005/29/ES této směrnice jedná za účelem, který nelze považovat za provozování jejího obchodu, živnosti nebo řemesla anebo výkonu jejího svobodného povolání“

9

Kromě jednotného pojetí spotřebitele jako fyzické osoby (s jedinou uvedenou výjimkou) mají definice dále společné to, že ve svém textu vymezují spotřebitele vždy s využitím negativní formulace.4 1.1.2 Vymezení pojmu spotřebitel v judikatuře SDEU Z rozhodovací praxe SDEU ve věcech definování pojmu spotřebitel je významnou kauza „Idealservice“.5 SDEU v rámci interpretace pojmu spotřebitel, jak je definován ve směrnici 93/13/EHS, uvádí, že spotřebitelem ve smyslu směrnice může být výlučně fyzická osoba, nikoliv osoba právnická nakupující za jiným než podnikatelským účelem. Takový závěr se zdá být v kontextu dotčeného ustanovení směrnice 93/13/EHS nezpochybnitelný. Předcházela mu však praxe, k níž docházelo v jednotlivých členských státech EU, které v rámci zvyšování standardu ochrany spotřebitele přisuzovaly postavení spotřebitele také právnickým osobám.6 Ani výklad SDEU provedený v kauze „Idealservice“ nabyl napříště bezvýhradně respektován. Například francouzská právní úprava zavedla vedle pojmu spotřebitel i pojem „neprofesionál“, kterému přiznala obdobná práva. Tímto krokem ve skutečnosti rozšířila okruh subjektů požívajících ochrany ve smyslu směrnice 93/13/EHS. Aniž bych zohledňoval pozitivní nebo negativní dopady takové úpravy, z formalistického pohledu se jedná o obcházení účelu deklarovaného směrnicí.7 Zcela rozdílně oproti případu „Idealservice“ rozhodl SDEU ve starší kauze 8

„Pinto“. Tentokrát došel k závěru, že směrnice 85/577/EHS může být implementována tak, aby zahrnovala i případy, kdy podnikatel prodává svůj podnik, protože se jedná o právní úkon, který nečiní běžně. Podle uvedeného by tedy spotřebitelem mohla být i právnická osoba, která nečiní běžný právní úkon.9 Domnívám se, že podobná nejednotnost v definování spotřebitele narušuje princip právní jistoty. Přestože neupírám jednotlivým členským státům právo na jistou míru vlastní úpravy spotřebitelského práva v mezích komunitárních předpisů, je žádoucí, aby byl spotřebitel definován pouze jako osoba fyzická a to navíc jen tehdy, vstupuje-li do právních vztahů, které nesouvisí s výkonem jeho podnikatelské činnosti, je-li fyzickou osoboupodnikatelem.

4

Viz SELUCKÁ, M. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha : C. H. Beck, 2008. s. 47-50. Rozsudek Soudního dvora ze dne 22. 11. 2001, sp. zn. C-541/99 a C-542/99, ve věci Cape Snc v. Idealservice Srl a Idealservice MN RE Sas v. OMAI Srl. 6 Viz SELUCKÁ, M. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha : C. H. Beck, 2008. s. 50-52. 7 Viz tamtéž, s. 52. 8 Rozsudek Soudního dvora ze dne 14. 3. 1991, sp. zn. C-361/89, ve věci trestního řízení proti Patrice Di Pinto. 9 Viz SELUCKÁ, M. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha : C. H. Beck, 2008. s. 53. 5

10

1.2

Definice spotřebitele v českém právním řádu

1.2.1 Definice spotřebitele v občanském zákoníku Při hledání definice spotřebitele v českém právním řádu je prvním předpisem podrobeným důkladnější analýze občanský zákoník. V páté hlavě jeho první části jsou upraveny spotřebitelské smlouvy. Podle ustanovení § 52 odst. 3 nacházejícího se v úvodu této hlavy: „Spotřebitelem je fyzická osoba, která při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání.“ Uvedený odstavec byl v nedávné době novelizován10 a v tomto znění je účinný od 1. 8. 2010. Oproti předcházející úpravě je jako spotřebitel uváděna již pouze osoba „fyzická“. Dále přibyl v negativním výčtu vlastností spotřebitele „samostatný výkon povolání“. Nově tedy, kromě jiného, jedná-li „fyzická“ osoba při uzavírání a plnění smlouvy v rámci „samostatného výkonu povolání“, není spotřebitelem. Tato nová úprava změnou širšího pojmu „osoba“ na užší pojem „fyzická osoba“ vedla především ke změně ochrany právnických osob-nepodnikatelů. Podle důvodové zprávy k zákonu č. 155/2010 Sb.11 tato změna: „Je odůvodněna potřebou přizpůsobit vnitrostátní definici spotřebitele vývoji judikatury Evropského soudního dvora a sekundárního komunitárního práva a také tím, že u právnické osoby lze očekávat větší míru profesionality než u osoby fyzické.“ V režimu občanského zákoníku, ale i obecně v systému soukromoprávní ochrany spotřebitele, tak došlo k omezení spotřebitelské ochrany právnických osobnepodnikatelů, v některých oblastech ale zůstala nadále zachována.12 Pro účely této práce postačí konstatování, že došlo k jasnému vymezení spotřebitele jako osoby fyzické. Na dalším místě ObčZ, v § 54a odst. 4 písm. c), je za spotřebitele považována: „Fyzická osoba, která při uzavírání a plnění smlouvy o finančních službách uzavírané na dálku nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti.“ Uvedená definice není pro obecné vymezení spotřebitele natolik důležitá, protože je ustanovením speciálním k § 52 odst. 3 ObčZ, vztahujícím se pouze na smlouvy o finančních službách uzavírané na dálku. Významný je fakt, že i zde je dodržen jednotný pohled na spotřebitele jako osobu fyzickou.

10 Zákonem č. 155/2010 Sb., kterým se mění některé zákony ke zkvalitnění jejich aplikace a ke snížení administrativní zátěže podnikatelů. 11 Důvodová zpráva k novele občanského zákoníku č. 155/2010 Sb. Sněmovní tisk 1048/0 [online]. Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR [cit. 16.02.12]. URL . 12 Viz CARBOL, K. Soukromoprávní ochrana právnické osoby-nepodnikatele po novelizaci občanského zákoníku zákonem č. 155/2010 Sb. epravo.cz [online]. Vyd. 1. 9. 2010 [cit. 16.02.12]. URL .

11

1.2.2 Definice spotřebitele v zákoně o ochraně spotřebitele a dalších předpisech Dalším předpisem významným pro právo ochrany spotřebitele je zákon z oblasti veřejnoprávní, zákon o ochraně spotřebitele. Ten vymezuje pojem spotřebitel v § 2 odst. 1 písm. a) když uvádí, že: „Pro účely tohoto zákona se rozumí spotřebitelem fyzická osoba, která nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání.“ Změna tohoto ustanovení byla provedena stejně jako změna ustanovení § 52 odst. 3 ObčZ zákonem č. 155/2010 Sb. Tím je naplňován jeden z deklarovaných cílů novely – sjednocení definic spotřebitele v českém právním řádu a jeho vymezení jako osoby fyzické. Nadále však přetrvává v jednotlivých zákonných definicích pojmu spotřebitel nejednotnost v užívání termínů „podnikatelská činnost“, „jiná podnikatelská činnost“ a „obchodní činnost“. Zákonodárce tak promarnil další vhodnou příležitost k jejich sjednocení alespoň v rámci základních předpisů práva ochrany spotřebitele.13 Další významnější definice spotřebitele v českém právním řádu uvedu jen výčtem. Jsou obsaženy ve speciálních zákonech a tím je dána i jejich aplikace jen pro účely těchto zákonů. I přesto splní svou funkci a poukážou na jednotnost respektive nejednotnost používané terminologie. -

§ 3 písm. a) SpotÚv: „Pro účely tohoto zákona se rozumí spotřebitelem fyzická osoba, která nejedná v rámci své podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání.“

-

§ 2 písm. d) ElKom: „Pro účely tohoto zákona se rozumí spotřebitelem každá fyzická osoba, která využívá nebo žádá veřejně dostupnou službu elektronických komunikací pro účely mimo rámec její podnikatelské činnosti.“ Předchozí odstavec rovněž potvrzuje výše uvedené. Tím je dnešní pojímání

spotřebitele výhradně jako fyzické osoby. Na tomto místě použiji závěr, k němuž dospěla M. Selucká.14 Podle ní je za generální definici pojmu spotřebitel potřeba považovat definici obsaženou v § 52 odst. 3 ObčZ. „Generální definice je platná nejen pro právo soukromé, ale i právo veřejné. Každá dílčí definice (uvozená zpravidla slovy „pro účely tohoto zákona“15) je vůči obecné definici ve vztahu speciálního k obecnému.“

13

K nejednotnému užívání těchto pojmů blíže SELUCKÁ, M. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha : C. H. Beck, 2008. s. 39-46. 14 SELUCKÁ, M. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha : C. H. Beck, 2008. s. 107. 15 Včetně definice v OchSpotř, která by jinak měla, jak se domnívám, ambici stát se generální definicí spotřebitele pro veřejnoprávní část práva ochrany spotřebitele.

12

1.3

Vliv změny pojmu spotřebitel na generální klauzuli nekalé soutěže Po nejobecnější rovině, v níž byl objektem zájmu spotřebitel jako subjekt

spotřebitelských právních vztahů, se zaměřím na úpravu, která úzce souvisí s hlavními tématy této práce – spotřebitelem a nekalou soutěží. Novela provedená zákonem č. 152/2010 Sb. změnila úpravu nekalé soutěže v obchodním zákoníku. Pro účely své práce se zaměřím pouze na změny v generální klauzuli nekalé soutěže16 týkající se nekalou soutěží dotčených subjektů. Základní ustanovení nově17 zní: „Nekalou soutěží je jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům. Nekalá soutěž se zakazuje.“ Ještě dnes se vedou diskuze o nezbytnosti a účelnosti provedené změny. 18 Bez znalostí aktuální rozhodovací praxe českých soudů by se po provedeném sjednocení definice pojmu spotřebitel jevilo doplnění generální klauzule nekalé soutěže jako nezbytný krok. Bez jejího doplnění by bylo možno dojít k závěru, že nekalou soutěží je (zkráceně) jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. V situaci, kdy je spotřebitelem výhradně fyzická osoba, by pak vzniklo vakuum, v němž by se ocitly všechny ostatní subjekty, které nejsou fyzickými osobami ani soutěžiteli. Skutečnost je však odlišná. „Okruh osob chráněných dle dosavadní úpravy nekalé soutěže v ObchZ byl a je širší, než okruh subjektů dříve a nyní vyjmenovaných v § 44 odst. 1 ObchZ. Podle ust. § 53 ObchZ, které zůstalo novelou ObchZ nedotčeno, mohou právní prostředky proti nekalé soutěži uplatňovat „osoby, jejichž práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena“. Patřili sem již dříve např. jedinci, jejichž osobnostní atributy byly bez jejich souhlasu použity v reklamě. Náležely sem i právnické osoby nepodnikatelské povahy získávající na trhu věci či služby sloužící k jejich provozním potřebám (tj. další zákazníci v současné terminologii zákona).“19 Sám si v souvislosti se zavedením nového pojmu „další zákazník“ netroufám hodnotit jeho vhodnost či nevhodnost. Je faktem, že pojem spotřebitel byl judikaturou vykládán velmi široce a nejsem přesvědčen o tom, že by se v důsledku změny znění § 52 odst.

16

Ust. § 44 odst. 1 ObchZ. Ve znění zákona č. 152/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, účinném od 1. 7. 2010. 18 Blíže HAJN, P. Zjevné i méně zřejmé změny v českém právu proti nekalé soutěži. Obchodněprávní revue. Praha : C.H.Beck, 2011, no. 7, s. 193-196. 19 Tamtéž, s. 194. 17

13

3 ObčZ na tomto trendu cokoliv změnilo. „Otázkou nicméně zůstává, do jaké míry dát přednost zásadě retributivní spravedlnosti před zásadou efektivního fungování soutěže.“20

1.4

Spotřebitel de lege ferenda Závěr úvodní kapitoly je věnován relevantním ustanovením návrhu nového

občanského zákoníku.21 Význam § 52 odst. 3 ObčZ jako generální definice pojmu spotřebitel přebírá ustanovení § 419 návrhu občanského zákoníku ve znění schváleném Poslaneckou sněmovnou Parlamentu ČR (listopad 2011). Podle něj: „Spotřebitelem je každý člověk, který mimo rámec své podnikatelské činnosti nebo mimo rámec samostatného výkonu svého povolání uzavírá smlouvu s podnikatelem nebo s ním jinak jedná.“ Domnívám se, že obsah pojmu „každý člověk“ je totožný s termínem fyzická osoba. S výjimkou změny terminologie, snad ve snaze přiblížit právní jazyk běžnému člověku,22 zůstává i do budoucna základní definice spotřebitele obsahově nezměněná. V návaznosti na podkapitolu 1.3 shrnující dopad nové definice pojmu spotřebitel na generální klauzuli nekalé soutěže, se zaměřím na další chystané změny generální klauzule v souvislosti s návrhem nového občanského zákoníku. Jednou z nejvýznamnějších je přesunutí celé právní úpravy nekalé soutěže z ObchZ do nového občanského zákoníku. S ohledem na rozsah a cíle mé práce nebudu této změně věnovat další pozornost. Důležitým je posun ve vymezení subjektů nekalosoutěžního právního vztahu. Návrh základního ustanovení nekalé soutěže, § 2976 odst. 1, zní: „Kdo se dostane v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům, dopustí se nekalé soutěže. Nekalá soutěž se zakazuje.“ Návrh generální klauzule nekalé soutěže se zdá být oproti dnes účinné úpravě v ObchZ důslednějším, když vedle sebe použité pojmy „spotřebitel“ a „další zákazník“ napříště sjednocuje pod jediným, logicky nadřazeným, pojmem „zákazník“.23 S odkazem na citovaný článek P. Hajna24 si dovolím dodat, že navrhovaná úprava generální klauzule je stále o krok pozadu za současnou praxí a neusiluje o nápravu nejednotnosti ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ a § 53 ObchZ. Tato skutečnost ale nemá pro uplatňování práva proti nekalé soutěži v praxi žádný význam. 20

NAVRÁTIL, P. Generální klauzule nekalé soutěže. 2011. 28 s. SVOČ. Univerzita Karlova, Právnická fakulta. Vedoucí práce Daniel Patěk. s. 15. 21 Nový občanský zákoník. Návrh zákona. obcanskyzakonik.justice.cz [online]. Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR [cit. 16.02.12]. URL . 22 Termín fyzická osoba je dle mého názoru tak široce používaný, že snahy o jeho nahrazení by byly zbytečné nebo dokonce kontraproduktivní. 23 Viz HAJN, P. Zjevné i méně zřejmé změny v českém právu proti nekalé soutěži. Obchodněprávní revue. Praha : C.H.Beck, 2011, no. 7, s. 194. 24 Viz tamtéž, poznámka pod čarou č. 9, s. 194.

14

2

Průměrný spotřebitel

2.1

Právní úprava pojmu průměrný spotřebitel Na rozdíl od práva komunitárního české právo na žádném svém místě pojem

průměrný spotřebitel výslovně neuvádí. Skutečnost, že s ním pro praxi počítá, lze dovodit pomocí argumentace a minori ad maius z ustanovení § 4 odst. 2 OchSpotř: „Je-li obchodní praktika zaměřena na spotřebitele, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku zvlášť zranitelní, hodnotí se její nekalost z hlediska průměrného člena této skupiny; tím není dotčeno obvyklé reklamní přehánění.“ Pokud je nutné pro posouzení nekalosti dané praktiky využít průměrného člena skupiny spotřebitelů se specifickými vlastnostmi, je-li praktika na takovou skupinu zaměřena, tím spíše bude nutné využít průměrného (běžného) spotřebitele jako průměrného (běžného) člena skupiny všech dotčených spotřebitelů ve zbylých případech pod § 4 odst. 2 OchSpotř nespadajících. „Pojem „průměrný spotřebitel“ není v českém ani evropském právu výslovně definován, tomuto pojmu lze však porozumět skrze rozhodovací praxi českých soudů i Evropského soudního dvora a rovněž skrze definici pojmu „spotřebitel“.“25 Pojmu spotřebitel byla věnována kapitola 1. Zde jen zopakuji, že současná česká právní úprava je svým pojímáním spotřebitele výhradně jako fyzické osoby zcela sjednocena s úpravou komunitární. I podle dříve zmíněné směrnice o nekalých obchodních praktikách se rozumí: „Spotřebitelem fyzická osoba, jež v obchodních praktikách spadajících do oblasti působnosti této směrnice jedná za účelem, který nelze považovat za provozování jejího obchodu, živnosti nebo řemesla anebo výkonu jejího svobodného povolání.“26 Citovaná směrnice 2005/29/ES se ve svém úvodu zabývá průměrným spotřebitelem v takové podobě, jak jej svou rozhodovací praxí vymezil především SDEU. Vznikl tak normativní model evropského spotřebitele, který vychází z toho, jak by se spotřebitel chovat měl.27 Podle odstavce 18 důvodů této směrnice: „Je vhodné chránit před nekalými obchodními praktikami všechny spotřebitele; nicméně Soudní dvůr …shledal nezbytným posuzovat vliv na pomyslného běžného spotřebitele. Tato směrnice, v souladu se zásadou proporcionality a pro zajištění účinné ochrany v ní obsažené, vychází z pojmu průměrného spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory, jak je vykládán Soudním dvorem; …Pojem 25

ONDREJOVÁ, D. Hledisko tzv. průměrného spotřebitele v nekalé soutěži. Obchodněprávní revue. Praha : C. H. Beck, 2009, no. 8, s. 222. 26 Čl. 2 písm. a) směrnice 2005/29/ES. 27 Viz HAJN, P. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži : (vybrané kapitoly). Brno : Masarykova univerzita, 2010. s. 137.

15

průměrného spotřebitele není statistickým pojmem. Pro stanovení typické reakce průměrného spotřebitele v daném případě budou muset vnitrostátní soudy a orgány vycházet z vlastního úsudku, s přihlédnutím k judikatuře Soudního dvora.“

2.2

Role průměrného spotřebitele v právu proti nekalé soutěži Průměrným Čechem je žena ve věku 42 let, vychovává mezi jedním až dvěma dětmi,

má ukončené střední vzdělání s maturitou, váží 74,8 kg a měří 172,4 cm – tak jej nedávno popsal Český statistický úřad.28 Článek už neobsahuje odpověď na otázku, zda je průměrný Čech zároveň průměrným spotřebitelem. Nejspíš jím nebude a takový přístup by byl nutně velmi zjednodušující i v očích těch, kteří se přiklánějí k vnímání průměrného spotřebitele jako statistického pojmu.29 Z obecnější roviny předchozího textu se posuneme dále do problematiky práva proti nekalé soutěži za účelem podání odpovědi na otázku, kdo je oním spotřebitelem průměrným a proč byl tento pojem judikaturou zaveden. Subjekty nekalosoutěžních právních vztahů jsou vedle soutěžitelů a dalších zákazníků právě spotřebitelé. Přestože hlavním cílem práva proti nekalé soutěži, jak je upraveno v ObchZ, je ochrana soutěžitelů před nedovoleným jednáním jiných soutěžitelů a tím i ochrana hospodářské soutěže samotné, nelze zpochybnit ani jeho pozici v právu ochrany spotřebitele. „Právo proti nekalé soutěži …vždy chránilo alespoň nepřímo i spotřebitele.“30 Tento fakt jednoznačně potvrzuje směrnice o nekalých obchodních praktikách, která byla transponována do českého práva v OchSpotř a úpravy nekalé soutěže v ObchZ se nedotkla. Zvolené řešení může působit dojmem, že zde vznikají tendence k rozdělení práva proti nekalé soutěži na regulaci vztahů mezi soutěžiteli navzájem a vztahů spotřebitel – soutěžitel. Podobné úvahy však sama směrnice 2005/29/ES odmítá, když text odstavce 8 důvodů směrnice zní: „Tato směrnice přímo chrání ekonomické zájmy spotřebitele před nekalými obchodními praktikami vůči spotřebitelům. Tím také nepřímo chrání oprávněné podniky před soutěžiteli, kteří nedodržují pravidla této směrnice, a zaručuje korektní hospodářskou soutěž v oblastech jí koordinovaných.“31 Spotřebitel, tak jak vystupuje v právu proti nekalé soutěži, je pojmem svým obsahem specifickým. V nekalosoutěžních vztazích se nejedná výhradně o pojem spotřebitele 28

Viz PIŠTORA, L. Světový den statistiky otvírá dveře statistických úřadů [online]. Český statistický úřad, aktual. 27. 10. 2010 [cit. 27.02.12]. URL . 29 Takové pojetí je v praxi překonané, přesto jej soudům často předkládají účastníci sporů ve svých podáních. 30 HAJN, P. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži : (vybrané kapitoly). Brno : Masarykova univerzita, 2010. s. 127. 31 Viz tamtéž, s. 132 a násl.

16

zahrnující konkrétního jednotlivce domáhajícího se jemu náležejících práv, která byla soutěžiteli porušena. V kontextu práva proti nekalé soutěži půjde o spotřebitele průměrného, neboli běžného,32 který pro účely posuzování jednotlivých situací vznikajících v hospodářské soutěži reprezentuje celou množinu spotřebitelů, jichž se posuzovaný soutěžní vztah dotýká. Funkci, kterou průměrný spotřebitel plní v právu proti nekalé soutěži, lze přirovnat k funkci, jakou zastává hmotný bod v kinematice. Je-li pro účely fyziky: „Hmotný bod abstraktní náhrada za skutečné těleso (nebo jeho část), jehož tvar a rozměry nejsou pro sledovaný jev podstatné a lze je tedy zanedbat, přičemž některé vlastnosti tělesa se přenáší i na hmotný bod, jde např. o hmotnost, polohu, rychlost, elektrický náboj apod.“33, pak také průměrný spotřebitel je abstraktní náhradou za množinu všech spotřebitelů (nebo jejich část), jejichž některé vlastnosti nejsou pro sledovaný vztah podstatné a lze je tedy zanedbat, přičemž některé vlastnosti množiny takových spotřebitelů se přenášejí i na spotřebitele průměrného (těmi mohou být například věk, vzdělání, informovanost atd.).

2.3

Průměrný spotřebitel v judikatuře

2.3.1 Judikatura SDEU Klíčovým rozhodnutím, z něhož se odvozuje dnešní pojetí průměrného spotřebitele, byl rozsudek SDEU ve věci „Gut Springenheide“.34 V této kauze se jednalo o posouzení sloganu „šest zrn – deset čerstvých vajec“ z pohledu jeho možnosti oklamat spotřebitele. Společnost Gut Springenheide je producentem a prodejcem vajec, který balení svých výrobků označoval právě tímto sloganem. Do každého balení vajec byl navíc vkládán leták informující spotřebitele o pozitivním účinku prodejcem používané šestizrnné krmné směsi na výsledný produkt. Německé soudy došly k závěru, podle kterého by uvedená informace mohla spotřebitele uvést v omyl v tom smyslu, že slepicím je podáváno výhradně speciální krmení z těchto šesti zrn a díky tomu mají vejce lepší vlastnosti než vejce prodávaná konkurencí. Ve skutečnosti se krmná směs skládala z uváděné šestizrnné směsi z 60 % a ve zbylé části obsahovala jiné příměsi. V této věci bylo SDEU uloženo rozhodnout o následujících předběžných otázkách: I)

Jakou metodou má být zjištěno, zda jsou údaje způsobilé uvést spotřebitele v omyl? Má soud zjišťovat skutečná očekávání spotřebitele, kterému je produkt určen, nebo má

32

P. Hajn se přiklání k používání pojmu běžný spotřebitel, který dle jeho názoru více koresponduje s realitou, kdy se v žádném případě nejedná o statistický pojem, což může termín průměrný spotřebitel navozovat. 33 Hmotný bod. Wikipedie [online]. Aktual. 10. 2. 2012 [cit. 27.02.12]. URL . 34 Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 16. 7. 1998, sp. zn. C-210/96, ve věci Gut Springenheide GmbH, Rudolf Tusky v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt — Amt für Lebensmittelüberwachung.

17

vycházet

z objektivizovaného

(normativního),

právně

interpretovaného

pojmu

zákazníka? II)

Pro případ, že má soud vycházet ze skutečných očekávání spotřebitele, byly vzneseny následující otázky: a)

Lze tato očekávání správně zjistit z názoru informovaného průměrného spotřebitele, nebo běžného spotřebitele (neinformovaného)?

b)

Může být poměr spotřebitelů potřebný k prokázání předmětného spotřebitelského očekávání stanoven procentuální sazbou?

III)

Mají-li soudy vycházet pouze z objektivizovaného (normativního) pojmu spotřebitele, jak má být tento pojem vymezen? SDEU se ve věci přiklonil k použití normativního vymezení pojmu průměrného

spotřebitele. Definice, kterou vytvořil, je též označována jako formule „Gut Springenheide“. Ve svém rozhodnutí uvedl, že: „Pro určení, zda je označení, ochranná známka nebo reklamní označení či dotyčný výrok způsobilý klamat kupujícího, bral Evropský soudní dvůr do úvahy předpokládané očekávání průměrného spotřebitele, který je v rozumné míře pozorný a opatrný, bez nařízení znaleckého posudku či průzkumu veřejného mínění spotřebitelů.“35 Z novější judikatury SDEU je rozhodnutí týkající se „specifického svazování klobás“36 z pohledu průměrného spotřebitele. V uváděné kauze usiloval výrobce uzenin o zapsání

ochranné

známky

spočívající

v originálním

spojování

uzenin

do

tvaru

připomínajícího preclík. K tomu soud ve svém rozhodnutí uvedl: „Vzájemné svazování klobás jejich okraji s cílem vytvoření spojitého celku je běžná praxe a vyplývá z výroby. Přihlašovaný tvar sice představuje originální a neobvyklou prezentaci uzenin, nic to nemění na tom, že si průměrný spotřebitel nebude tento tvar spojovat s tvarem preclíků a bude vnímat pouze vzájemné spojení pěti klobás.“37 Ve věcech „Picasso“38 a „Storck“39 se SDEU zabýval úrovní pozornosti průměrného spotřebitele. V obou podobně konstatoval, že: „Průměrný spotřebitel vykazuje nejvyšší stupeň pozornosti v okamžiku, když si připravuje a provádí svůj výběr mezi různými výrobky dotyčné kategorie.“40 Tento závěr podle SDEU platí pro všechny výrobky bez ohledu na skutečnost,

35

ONDREJOVÁ, D. Hledisko tzv. průměrného spotřebitele v nekalé soutěži. Obchodněprávní revue. Praha : C. H. Beck, 2009, no. 8, s. 225. 36 Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 5. 5. 2009, sp. zn. T-449/07, ve věci Thomas Rotter v. OHIM, in ONDREJOVÁ, D. Přehled judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011. s. 99. 37 Tamtéž. 38 Rozsudek Soudního dvora ze dne 12. 1. 2006, sp. zn. C-361/04, ve věci Claude Ruiz-Picasso a další v. OHIM. 39 Rozsudek Soudního dvora ze dne 22. 6. 2006, sp. zn. C-24/05, ve věci August Storck KG v. OHIM. 40 MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech obchodní firmy a nekalé soutěže. II. díl. Praha : C. H. Beck, 2011. s. 591.

18

zda jsou zbožím každodenní spotřeby (cukrovinkou) či dopravním prostředkem. V kauze „Picasso“ se jednalo o zápis slovní ochranné známky pro automobil ve znění „PICARO“, zatímco ve věci „Storck“ šlo o zápis trojrozměrné ochranné známky představované tvarem bonbónu světle hnědé barvy. 2.3.2 Německá a rakouská judikatura Starší než průlomové rozhodnutí „Gut Springenheide“ je rozsudek Spolkového soudního dvora SRN, který se zabýval přípustností označení „Napoléon“41 pro francouzský vinný destilát. Už z něj je patrný posun od statistického pojímání průměrného spotřebitele k pojetí normativnímu. Žalovaný označoval francouzský destilát z vína slovem „Napoléon“, což podle žalobce mohlo u nikoliv nepodstatné části německých spotřebitelů vzbuzovat dojem, že je pod tímto označením prodáván koňak. Podle rozhodnutí soudu: „Podíl dvanáct až osmnáct procent spotřebitelů, kteří si s označením „Napoléon“, používaným jako údaj o stáří pro francouzský vinný destilát, spojují klamnou představu, že je nabízen koňak, nestačí ke zjištění relevantní klamavosti označení, je-li na etiketě uveden zřetelně čitelný odkaz na vlastní zboží „francouzská vínovice“. Tvarová charakteristika, která láhvi propůjčuje znak „vyššího vybavení“, nemá při posuzování právní relevance o původu zboží zásadně význam.“42 Vydání rozhodnutí ve věci posouzení sloganu „Doba kamenná je pryč“43 je dalším příkladem posunu německé soudní praxe od statistického chápání pojmu průměrný spotřebitel k pojetí normativnímu. Žalovaný v této kauze stavěl a prodával ekologické dřevěné domy. V průběhu jedné stavby vystavil na pozemku, kde probíhala, ceduli se sloganem: „Doba kamenná je pryč!“ Žalobce, zájmové sdružení Bavorských výrobců stavebního materiálu, požadoval zákaz uvedeného sloganu. K tomu Spolkový soudní dvůr SRN uvedl: „Tím, že subjekt zabývající se stavbou domů ze dřeva použije reklamní slogan „Doba kamenná je pryč!“, nedochází k paušálnímu zavržení stavění z kamene jako překonaného a zastaralého způsobu. Rozumný, průměrný spotřebitel pochopí, že se jedná o humorné slovní spojení a nebude ho brát doslovně.“ Některými vlastnostmi průměrného evropského spotřebitele a jeho podrobnější charakteristikou se zabýval také rakouský Nejvyšší soudní dvůr,44 když posuzoval tvrzení o vlastní výrobě jako informaci o zvláštní kvalitě zboží a její význam pro rozhodování 41

Viz rozsudek Spolkového soudního dvora SRN ze dne 29. 9. 1994, sp. zn. I ZR 76/1992, in ONDREJOVÁ, D. Přehled judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011. s. 100. 42 Tamtéž. 43 Viz rozsudek Spolkového soudního dvora SRN ze dne 25. 4. 2002, sp. zn. I ZR 279/1999, in ONDREJOVÁ, D. Přehled judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011. s. 102. 44 Viz rozsudek rakouského Nejvyššího soudního dvora ze dne 8. 4. 2008, sp. zn. 4 Ob 42/08t, in ONDREJOVÁ, D. Přehled judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011. s. 104.

19

průměrného

spotřebitele.

Stranami

sporu

byli

konkurenti

v „obchodu

s klavíry“.

V posuzované věci si žalovaný – rakouská obchodní společnost – nechával klavíry vyrábět v Číně a v reklamních materiálech používané sousloví „námi vyráběné nástroje“ vyvolávalo představu, že se jedná o výrobu v Rakousku. Popsaná skutečnost mohla mít vliv na rozhodování klientů o nákupu. Rakouský Nejvyšší soudní dvůr45 v této věci věnoval hledisku průměrného spotřebitele patřičnou pozornost. V rozsudku uvedl: „Průměrný evropský spotřebitel rozumí principu dělby práce v mezinárodním obchodu. Právě on bude chápat – typicky u nákladných, vysoce hodnotných výrobků – tvrzení o vlastní výrobě jako informaci o zvláštní kvalitě. Naproti tomu průměrný spotřebitel nebude tvrzení podniku, že určitý produkt sám vyrobil, chápat tak, že se výroba musela uskutečnit v tuzemsku. Údaje na záručním listu o tom, že výrobce sám klavíry vyrobil, byly schopné přivést průměrného zájemce o koupi k rozhodnutí, které by jinak neučinil. Platí proto, že (typicky) u cenných výrobků je takové rozhodnutí činěno na základě přesvědčení o zvláštní kvalitě produktu. V konkrétním případě poukázal na vlastní výrobu podnik, který na daném trhu působí po mnohá desetiletí. Tím se (implicitně) odvolává na mnohaletou zkušenost ve výrobě hudebních nástrojů. Také tento poukaz na tradici může být rozhodující, když se oslovení zájemci rozhodují pro koupi.“ 2.3.3 Česká judikatura Z aktuálních rozhodnutí českých soudů týkajících se hlediska průměrného spotřebitele ve sporech z nekalé soutěže je patrná ustálenost tohoto pojmu. Z pohledu požadavku právní jistoty a předvídatelnosti soudních rozhodnutí je vítaným faktem, že česká judikatura chápe průměrného spotřebitele stejně, jak jej vymezil SDEU. Jako negativní se může jevit skutečnost, že v rozhodnutích českých soudů nebývá zřetelná větší snaha o další podrobnější vymezování průměrného spotřebitele a jeho vlastností. Výběrem kauzy „punčochové zboží“46 chci poukázat na případ, ve kterém soud vycházel při rozhodování sporu z hlediska průměrného spotřebitele. Toho vymezil jako ženy a dívky, avšak očekávané uvedení alespoň některých vlastností typických právě pro takto určenou skupinu spotřebitelů soud již nenabídnul. V této věci Nejvyšší soud ČR47 v odůvodnění svého rozsudku, kterým zamítá dovolání žalované, mimo jiné uvedl: „Přesto, že u dnešního tzv. průměrného spotřebitele má být míra jeho pozornosti posuzována přísněji než dříve (již nejen povrchní či zběžná

45

Rozsudek rakouského Nejvyššího soudního dvora ze dne 8. 4. 2008, sp. zn. 4 Ob 42/08t, in ONDREJOVÁ, D. Přehled judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011. s. 104. 46 Viz rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 1. 8. 2008, sp. zn. 32 Cdo 3895/2007. 47 Tamtéž.

20

pozornost, ale „rozumná míra pozornosti a opatrnosti“ – viz bod 18 preambule Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách:…), oba soudy shodně konstatovaly, že došlo k zásahu do práv žalobkyně z ochranné známky E., zvláště proto, že výrobkem obou účastnic, označovaným na krabičce (obalu) slovem E., je punčochové zboží (posuzují se tedy v daném případě jako průměrní spotřebitelé zejména ženy a dívky).“ Souhlasím s uvedeným závěrem, že spotřebitelkami punčochového zboží budou zejména ženy a dívky. Postrádám však praktický přínos v provedení takového rozdělení. Chová se spotřebitelka žena objektivně jinak než spotřebitel muž? Je informovanější, pozornější a opatrnější, nebo naopak? Často se lze v rozhodovací praxi českých soudů setkat s aplikováním ustálených formulí charakterizujících průměrného spotřebitele v nejobecnější rovině bez snahy alespoň v náznacích se jednotlivými definičními znaky průměrného spotřebitele podrobněji zabývat – naplnit jejich obsah. Ve věci „Recycling Doubek Hostivice“48 se žalobkyně domáhala ochrany proti nekalému soutěžnímu jednání žalované. Požadovala, aby byla žalované uložena povinnost změnit zaměnitelnou firmu. Zatímco Městský soud v Praze žalobě vyhověl, odvolací soud rozsudek soudu prvního stupně změnil a žalobu zamítnul. Následovalo dovolání žalobkyně. Jednatelem žalované obchodní společnosti Recycling Doubek Hostivice s.r.o. je pan Doubek, který byl dříve vedoucím provozovny žalobkyně, společnosti Recycling – kovové odpady a.s., nacházející se navíc v minulosti na adrese, kde dnes provozuje svou činnost žalovaná společnost. I přes uvedená fakta došel odvolací soud k závěru, že z hlediska rozhodování průměrného zákazníka není tím nejdůležitějším faktorem označení firmy žalované, neboť průměrný zákazník je při svém rozhodování ovlivněn jinými faktory, především umístěním provozovny a podmínkami pro výkup kovového odpadu. V této části odůvodnění rozsudku spatřuji pochybení soudu v tom, že hodnotil-li umístění provozovny jako faktor (ne)ovlivňující průměrného zákazníka, představil si pod tímto průměrným zákazníkem pouze osobu přijíždějící do provozovny s vozíkem naplněným kovovým šrotem, kterému je lhostejné, zda jej odevzdá subjektu žalovanému či žalujícímu. V dovolání vytkla žalobkyně odvolacímu soudu, že se nezabýval i další činností účastníků sporu, kterou je oslovování jejich zákazníků, přistavování kontejnerů do provozoven zákazníků a odvážení odpadu z těchto provozoven. Je zřejmé, že při této činnosti již znění obchodní firmy žalované, podobné firmě žalobkyně, může vyvolat u zákazníků dojem, že se jedná pouze o změněný název firmy žalobkyně. 48

Viz rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 27. 11. 2007, sp. zn. 32 Odo 1125/2006, in MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech obchodní firmy a nekalé soutěže. II. díl. Praha : C. H. Beck, 2011. s. 569.

21

Podle dovolacího soudu: „Zaměnitelnost obchodních firem soud posuzuje především z hlediska pohledu průměrného zákazníka účastníků. Za určitý „faktor“, který by mohl ovlivnit rozhodování průměrného zákazníka, je třeba v daném případě považovat skutečnost, že provozovna žalované společnosti se nyní nachází v lokalitě, kde se dříve po dobu několika let nacházela provozovna žalobkyně (H.), dále že současný jednatel (D.) žalované společnosti byl dříve zaměstnancem společnosti žalobkyně v uvedené lokalitě (H.). Z uvedeného vyplývá, že průměrný zákazník ve výkupu kovového odpadu mohl firmy obou společností skutečně zaměnit, neboť dominantním prvkem obou firem je právě slovo „R.“49 Kromě konstatování o umístění provozovny jako faktoru ovlivňujícím rozhodování průměrného zákazníka je z uvedeného příkladu patrné, jak velký význam má pro konečné rozhodnutí ve věci správné určení cílové skupiny zákazníků (spotřebitelů).50 Rolí průměrného spotřebitele se v nedávné době zabýval Vrchní soud v Praze v kauze týkající se zaměnitelnosti obchodní firmy. Ve věci „SKLOCEMENT“51 se žalobce podnikající pod obchodní firmou SKLOCEMENT PLUS s. r. o. domáhal vydání rozsudku, který by žalovanému podnikajícímu pod obchodní firmou SKLOCEMENT BOHEMIA, s. r. o., ukládal povinnost změnit svou obchodní firmu tak, aby neobsahovala slovo „SKLOCEMENT“. Soud prvního stupně dovodil, že: „Žádnou z částí obchodních firem podle soudu nelze hodnotit jako převažující z hlediska intenzity vnímání individuality jejího nositele a použitím odlišných slov PLUS a BOHEMIA je dostatečně zajištěno ve vztahu k průměrnému spotřebiteli rozlišení obou subjektů.“52 S tímto závěrem se odvolací soud neztotožnil a rozsudek soudu prvního stupně změnil tak, že žalovanému povinnost provést změnu obchodní firmy uložil. K tomu mimo jiné uvedl: „Otázka zaměnitelnosti je v zásadě otázkou právní, a nikoli otázkou skutkovou a hlediskem rozhodným k jejímu řešení je hledisko průměrného spotřebitele a zákazníka (…), jenž je nabídkami účastníků oslovován či je sám vyhledává, přičemž se pro něho předpokládá „rozumná míra pozornosti a opatrnosti“ – … Neobstojí v tomto směru požadavek žalovaného ztotožnit tohoto průměrného zákazníka a spotřebitele s jím nespecifikovaným, avšak zřejmě zcela znalým oboru a všech jeho účastníků na straně nabídky, „kvalifikovaným investorem“, z takového určení plně informovaného průměrného spotřebitele vycházet nelze.“53

49

Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 27. 11. 2007, sp. zn. 32 Odo 1125/2006, in MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech obchodní firmy a nekalé soutěže. II. díl. Praha : C. H. Beck, 2011. s. 569. 50 K významu určení cílové skupiny spotřebitelů pro posouzení nekalosti obchodní praktiky viz kapitola 3. 51 Viz rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 27. 9. 2010, sp. zn. 3 Cmo 55/2010, in MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech obchodní firmy a nekalé soutěže. II. díl. Praha : C. H. Beck, 2011. s. 57 a násl. 52 Tamtéž. 53 Tamtéž.

22

V kauze „ŠKODOVÁK“54 rozhodoval Vrchní soud v Praze znovu o zaměnitelnosti obchodní firmy. I tentokrát zdůraznil, že: „Při posuzování kolize znění obchodní firmy žalovaného je třeba zohlednit hledisko průměrného spotřebitele.“ Výsledkem ale bylo potvrzení rozsudku soudu prvního stupně, který žalobu na uložení povinnosti žalovanému zdržet se užívání označení „ŠKODOVÁK“ při své podnikatelské činnosti v celém rozsahu zamítl. V odůvodnění rozsudku Vrchní soud v Praze uvedl:55 „Při posouzení kolize označení „ŠKODOVÁK“ s označením „ŠKODA“ … je významnou otázka zaměnitelnosti obou označení, … a hlediskem rozhodným k jejímu řešení je hledisko průměrného spotřebitele. Tento přístup byl rozveden pro nekalou soutěž již předválečnou judikaturou (…) a je akceptován jak judikaturou, tak i právní teorií současnou (…), obdobné však dnes platí i pro posuzování zaměnitelnosti určitého označení s formálně chráněným označením a pro jejich kolize. Z uvedeného plyne, že přímo k zodpovězení otázky zaměnitelnosti označení nelze zadat znalecký posudek, avšak skutková zjištění, učiněná soudem, jsou podkladem, z něhož se úsudek soudu odvíjí. K posuzování zaměnitelnosti soud přitom přistupuje z hlediska pro tento účel vytvořeného „průměrného spotřebitele“, jenž v sobě sjednocuje („průměruje“) zkušenosti, vědomosti, pocity a dojmy v úvahu přicházejících adresátů nabídky, a té části veřejnosti, jež se s účastníky a jejich produkty setkává či ji vyhledává, přičemž se pro něho předpokládá „rozumná míra pozornosti a opatrnosti.“

2.4

Vývoj a rozdíly v pojetí průměrného spotřebitele v evropském

měřítku Normativnímu vymezení průměrného spotřebitele v minulosti předcházelo pojímání nejednotné, lišící se v rámci Evropské unie stát od státu. Takový přístup často vyžadoval důkazy založené na sociologických průzkumech. Například německá soudní praxe často dokazovala klamavost nekalosoutěžních jednání přímým průzkumem u soutěžitelů, přičemž postačilo, oklamal-li údaj 10-15 % spotřebitelů. Bylo možné, že v případě výrobku, který kupoval běžně jen úzký a obvykle odborně způsobilejší okruh spotřebitelů (např. elektronické součástky), mohla být zvýšena i minimální intenzita klamavosti.56 Dalším projevem rozdílného přístupu k pojetí průměrného spotřebitele v jednotlivých zemích byly tendence k podceňování či naopak přeceňování jeho schopností. „Například 54

Viz rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 26. 10. 2010, sp. zn. 3 Cmo 81/2010, in MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech obchodní firmy a nekalé soutěže. II. díl. Praha : C. H. Beck, 2011. s. 63 a násl. 55 Tamtéž. 56 Viz PELIKÁN, T. Ochrana spotřebitele ve správním právu. 1998. Diplomová práce. Univerzita Karlova, Právnická fakulta. Vedoucí práce Josef Staša. URL .

23

v Německu, Rakousku, Švýcarsku byl spotřebitel považován za málo opatrného a prozíravého a někdy byl charakterizován jako svého druhu „homunkulus v pásmu intelektuálního podprůměru“; v zemích latinské kultury, jako je Španělsko a Itálie soudy vycházely z toho, že jejich krajan je starostlivý „pater familias“, který tak snadno neotevírá svou peněženku.“57 B. Tomančáková58 rozlišuje pojetí spotřebitele aktivního a pasivního. Pasivním spotřebitelem je slabá a důvěřivá osoba požadující vyšší míru ochrany garantovanou právem. Toto pojetí dle autorky převládá ve skandinávském právu a je založeno na předpokladu, že spotřebitelé nečtou řádně všechna obchodní sdělení a rozhodují se podle všeobecného dojmu, jakým na ně například shlédnutá reklama působí.59 Z pojetí aktivního a informace vyhledávajícího spotřebitele se naopak vychází při tvorbě ochranných opatření v oblasti komunitárního práva a převládá v rozhodnutích SDEU. Aktivní evropský spotřebitel je osobou pozornou a kriticky myslící. Dle mého názoru je z normativního vymezení průměrného spotřebitele provedeného jak v odstavci 18 důvodů směrnice 2005/29/ES, tak ve formuli „Gut Springenheide“ a mnohokrát opakovaného i v jiných rozhodnutích, která jsem v průběhu přípravy této práce analyzoval, patrný jistý optimismus, ve smyslu vytvoření univerzálního vzoru průměrného spotřebitele garantujícího objektivní řešení každého sporu z nekalé soutěže. Sám takový pocit nemám. Je zřejmé, že normativní pojetí průměrného spotřebitele vymezuje určité kategorie, jakými jsou informovanost, pozornost či opatrnost. K tomu však nadále dochází v kontextu natolik neurčitých pojmů („dostatečně“ informovaný, v „rozumné míře“ opatrný), že zůstává nadále pouze na vnitrostátních soudech, do jaké míry bude právě jimi akceptovaný „průměrný spotřebitel“ informovaný a opatrný. Lze dospět k závěru, že (v návaznosti na výše uvedené) německý či rakouský průměrný spotřebitel, ač dostatečně informovaný a v rozumné míře pozorný a opatrný, bude možná nadále spotřebitelem „hloupějším“, zatímco průměrný spotřebitel španělský nebo italský bude spotřebitelem „chytřejším“. Tuto skutečnost nepovažuji za negativní a bráním se v souvislosti s ní jakýmkoliv hodnotovým soudům. Netroufám si tvrdit, zda povede ke zvýšení, anebo snížení standardu ochrany poskytované spotřebitelům. Je spíše konstatováním opakovaně potvrzujícím známý fakt, že právo proti nekalé soutěži je do značné míry právem soudcovským. 57

HAJN, P. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži : (vybrané kapitoly). Brno : Masarykova univerzita, 2010. Poznámka pod čarou na s. 137. 58 Viz TOMANČÁKOVÁ, B. Ochrana spotřebitele v praxi se vzory a příklady. 2. vyd. Praha : Linde, 2011. s. 16. 59 Tamtéž: „Ochrana spotřebitele zde jde až tak daleko, že spotřebitelé jsou pro jistotu informováni i o naprosto jasných věcech, aby se prodávající (resp. výrobce)vyhnul případnému postihu (např. v návodu k použití švédské motorové pily najde spotřebitel upozornění „Nepokoušejte se zastavit pilu svýma rukama ani svými genitáliemi!“).“

24

3

Význam určení cílové skupiny spotřebitelů pro posouzení

nekalosti obchodní praktiky Důležitou podmínkou pro správné vymezení průměrného spotřebitele je jeho zařazení do konkrétní cílové skupiny, na kterou je jednání soutěžitelů zaměřeno. Právní úprava je znovu obsažena ve směrnici 2005/29/ES. Přesněji v jejím čl. 5 odstavci 2, kde je definována nekalost obchodních praktik: „Obchodní praktika je nekalá, pokud a) je v rozporu s požadavky náležité profesionální péče a b) podstatně narušuje nebo je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému je určena, nebo průměrného člena skupiny, pokud se obchodní praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů, ve vztahu k danému produktu.“ Správné vymezení cílové skupiny hraje zásadní roli v následném posouzení nároků kladených na takto určeného průměrného spotřebitele. Až souhrn vlastností cílové skupiny spotřebitelů může vést k vytvoření obrazu jejího průměrného zástupce. Dopad posuzované praktiky pak bude určován právě vůči tomuto průměrnému zástupci cílové skupiny. K tomu uvádím příklad, který ve svém textu zmiňuje J. Vavrečka: 60 „Náš obchodník se rozhodne, že bude realizovat svůj zisk nekalým způsobem právě na 2% intelektuálně nejslabší a nejdůvěřivější části populace. K tomuto účelu může obecně zvolit dvě marketingové strategie: a)

Zaměří svou závadnou obchodní praktiku jejím obsahem formou i okolnostmi

zjevně na tuto slabou část populace. / Osloví tedy cíleně malou skupinu spotřebitelů, v rámci které má jeho závadná praktika relativně vysoké % způsobilosti uvést jejího průměrného spotřebitele v omyl, ovlivnit jeho obchodní rozhodnutí a být úspěšná. – Je tedy nekalá. b)

Obchodník svou obchodní praktiku cíleně nezaměří, ale provede ji široce vůči

velkému množství spotřebitelů. Jeho cílům plně postačí, když použité techniky, dílčí nesrozumitelnost, důvěřivost, umně podpořená nebo i zcela přirozená míra nepozornosti bude způsobilá uvést v omyl právě jím sledovanou 2% skupinu slabých spotřebitelů. / Osloví tedy velkou populační skupinu spotřebitelů, v rámci které má jeho závadná praktika velice nízké % způsobilosti uvést jejího průměrného spotřebitele v omyl (~ 0%) a být u něj úspěšná. – Nemůže být tedy shledána nekalou!“

60

VAVREČKA, J. Průměrného spotřebitele nespočítáš - nad definicí průměrného spotřebitele. eLAW.cz [online]. Vyd. 22. 9. 2010 [cit. 28.02.12]. URL .

25

Oba uvedené způsoby mohou být stejně efektivní, avšak první z nich je z pohledu práva proti nekalé soutěži zapovězený, zatímco druhý se zdá být dovoleným. Jako příklad uvedu situaci, kdy prodejce umístí reklamní sdělení s nabídkou výprodeje paruk do denního tisku a jinou situaci, kdy svůj leták umístí například na oddělení onkologie. V prvním případě bude cílová skupina velmi široká, kdy mezi čtenáři bude reklamní sdělení poutat pozornost všech, kteří zvažují koupi paruky z nejrůznějších důvodů, nejen v důsledku negativních vedlejších účinků léčby, jak tomu bude v případě druhém. Podobně se k problematice určení cílové skupiny zákazníků staví ve své absolventské práci T. Kintr.61 Ten mimo jiné uvádí: „Pokud byla reklama zaměřena na určité specifické zboží, které je určeno pouze (nebo téměř výhradně) odborným, oboru znalým kruhům, lze od adresáta vůči reklamě očekávat větší kritičnost.“62 Na podporu svého tvrzení uvádí příklad, podle něhož na totožnou reklamu propagující horské kolo bude nahlíženo jinak, je-li otištěna v denním tisku, a jinak tehdy, je-li otištěna ve specializovaném periodiku pro cyklisty. U průměrného čtenáře takového časopisu lze předpokládat lepší orientaci v dané problematice. Ve výsledku tak má větší význam ke komu se reklama dostala, než komu byla původně určena.

3.1

Příklady určování cílové skupiny spotřebitelů v české judikatuře

3.1.1 Jelení lůj Nejvyšší soud ČR63 rozhodoval spor, ve kterém žalobkyně, v jejíž prospěch svědčilo právo z ochranné známky „Jelení lůj“, žalovala společnost, která uvádí na trh výrobky označené: „ASTRID ochranná regenerační tyčinka na rty s jelením lojem na rostlinné bázi s vitamínem E a kakaovým máslem“ a „ASTRID ochranná regenerační tyčinka na rty každodenní péče a ochrana rtů s jelením lojem na rostlinné bázi s vitamínem E a kakaovým máslem.“64 Podle žalobkyně mělo docházet k nedovolenému jednání nekalé soutěže tím, že užívání slovního spojení „jelení lůj“ vede ke zdruhovění chráněného označení žalobkyně v očích spotřebitelů. Soud prvního stupně žalobu zamítnul a jeho rozhodnutí potvrdil soud odvolací. I dovolání bylo odmítnuto, když Nejvyšší soud ČR v odůvodnění svého rozhodnutí mimo jiné uvedl, že použití sousloví „jelení lůj“ není natolik výrazné a zřetelné, že by mohlo

61

KINTR, T. Ochrana spotřebitele a právo nekalé soutěže ve státech EU. 2007. 60 s. Diplomová práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Vedoucí práce Petr Hajn. s. 40. 62 Své tvrzení opírá o judikát Spolkového soudního dvora SRN ve věci Melitta, ze dne 29. 4. 1970, sp. zn. I ZR 123/1968. 63 Viz usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 9. 2011, sp. zn. 23 Cdo 2325/2010. 64 Vzhled výrobků je zobrazen v příloze této práce.

26

být spotřebitelem vnímáno jako dominantní prvek. A doplnil:65 „Při posuzování, zda by jednání žalované mohlo být v rozporu s dobrými mravy soutěže nebo přivodit újmu jinému soutěžiteli – zde žalobkyni – či spotřebitelům, vycházely soudy správně z hlediska průměrného spotřebitele (spotřebitele nakupujícího kosmetické výrobky, konkrétně ochranné tyčinky na rty), který se orientuje podle značky, kvality a dalších vlastností zboží (jako např. cena), aniž by musely vzít v úvahu jako důkaz žalobkyní předložený spotřebitelský průzkum.“ 3.1.2 Nejlepší raketa na trhu V tomto sporu66 se žalobce domáhal vydání rozhodnutí, kterým by žalovanému byla uložena povinnost zdržet se šíření tvrzení, že společnost AB vyrábí nejlepší titanové rakety na trhu. Žalovaný se k podanému návrhu vyjádřil tak, že podle něj: „Údaj o „nejlepší raketě na trhu“ neobsahuje žádný objektivně měřitelný prvek a nelze jej chápat jako konkrétní údaj o vlastnostech těchto tenisových raket. Je třeba také přihlédnout k tomu, kdo je „průměrným spotřebitelem“ daného zboží – je jím informovaný a věci znalý hráč tenisu, jenž všeobecnému údaji, užitému jako reklamní nadsázka a v rámci přípustného systémového srovnání raket podle užitého materiálu, neuvěří a oklamán nebude.“ Soud prvního stupně při svém rozhodování vzal v úvahu, že k reklamě náleží určitá nadsázka. Otázkou však je, jak reklamu vnímá průměrný spotřebitel, kdo jím je v té které oblasti – komu je reklama určena, jak velký je daný trh a jak je velký okruh těch, kteří na něm nabízejí shodný druh zboží. Podle soudu prvního stupně: „Adresátem sdělení nebyli jen hráči tenisu, u nichž žalovaný předpokládá větší informovanost, ale i věci neznalí maloobchodníci, kteří podle něho zákazníkům mohli zboží doporučovat. … S ohledem na omezený počet jiných dovozců titanových raket mohl být textem u prodejců i spotřebitelů vyvolán dojem, že nejlepší titanové rakety na trhu jsou rakety AB, ostatní jsou horší.“67 K tomu odvolací soud později uvedl, že: „Vzhledem ke způsobu šíření je nadbytečné se podrobněji zabývat tím, kdo je v daném případě průměrným spotřebitelem a nakolik jeho znalost tenisových raket vylučovala jeho oklamání. Rozhodné totiž je, že okruh adresátů sdělení nebyl omezen právě jen na zkušené hráče tenisu (…), adresátem byl prodejce sportovního zboží a čtenář časopisu Tenis.“68

65

Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 9. 2011, sp. zn. 23 Cdo 2325/2010. Viz rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 4. 11. 2003, sp. zn. 3 Cmo 178/2002, in MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech obchodní firmy a nekalé soutěže. II. díl. Praha : C. H. Beck, 2011. s. 185 a násl. 67 Tamtéž. 68 Tamtéž. 66

27

3.1.3 Hyposervis Vrchním soudem v Praze69 byl rozhodován spor, v němž se žalobce domáhal vydání rozsudku, kterým by byla žalovanému uložena povinnost zdržet se užívání označení „hyposervis“ ve své reklamě zejména na internetových portálech. Soud prvního stupně uvedenou žalobu zamítnul, když se ztotožnil také s tvrzením žalovaného, podle kterého je slovo „hyposervis“ při komunikaci mezi hypotečními makléři, ale i při běžné komunikaci se zákazníky, užíváno jako synonymum pro „komplexní služby poskytované v oblasti hypotečního financování“. Dospěl k závěru, že v současné době je označení „hyposervis“ běžně používáno v obchodním styku a lze jej považovat za synonymum pro „hypoteční službu“ či „službu na trhu s hypotékami“ (obdobně jako autoservis, pneuservis atd.). Rozsudek byl napaden odvoláním žalobce a odvolací soud už nesouhlasil se závěrem soudu prvního stupně, podle kterého je slovo „hyposervis“ slovem obecným. Podle odvolacího soudu: „Z listinných důkazů o užívání slova Hyposervis na internetu a z pohledu průměrného spotřebitele (…), průměrného zájemce o služby účastníků (jimi nejsou finanční makléři, a proto není z tohoto pohledu jejich případné stanovisko, jež žalovaný dával v úvahu soudu k doplnění zjištění, rozhodné – nejde zde totiž o zachycení stavu žargonu určité skupiny lidí), není zde žádná opora pro závěr, že slovo „hyposervis“ je slovem obecným, vyjadřujícím označení druhu služeb (hypotečních služeb).“70 Významnou z pohledu zařazení judikátu do této podkapitoly je skutečnost, že k zobecnění slova „hyposervis“ došlo pouze v úzkém okruhu osob (finančních makléřů), které nelze ztotožňovat s cílovou skupinou průměrných spotřebitelů (zákazníků), na kterou je jednání zaměřeno a která může být touto nekalou obchodní praktikou oklamána. Zatímco soud prvního stupně hodnotil jako průměrné spotřebitele skupinu makléřů a jejich klientů, soud odvolací pojal v této věci průměrného spotřebitele obecněji, jako: „Pro ten účel vytvořeného „průměrného spotřebitele“, jenž v sobě sjednocuje (…) zkušenosti, vědomosti, pocity a dojmy v úvahu přicházejících adresátů nabídky, návštěvníků internetových stránek a té části veřejnosti, jež se s účastníky a jejich produkty setkává či je vyhledává, přičemž se pro něho předpokládá „rozumná míra pozornosti a opatrnosti“.“71

69

Viz rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 21. 10. 2009, sp. zn. 3 Cmo 121/2009, in MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech obchodní firmy a nekalé soutěže. II. díl. Praha : C. H. Beck, 2011. s. 429 a násl. 70 Tamtéž. 71 Tamtéž.

28

3.1.4 Reklama „Nepodepsala“ Ve sporu mezi dvěma českými mobilními operátory72 vyhověl soud prvního stupně žalobě a uložil žalovanému povinnost zdržet se uveřejňování reklamy zachycující mladou ženu (označenou jako „Anna, studentka, České Budějovice“) u porovnání nabídky žalobce a žalovaného učiněného ve sloupcích („286 Kč tarif O2 Simple 240“ – žalobce, „224 Kč tarif Nabito 119“ – žalovaný) s textem „Nepodepsala“. K problematice cílové skupiny spotřebitelů se soud prvního stupně v odůvodnění svého rozsudku vyjádřil takto: „Pokud se pak žalovaný obecně prezentuje jako společnost pro mladé, je tím i dána pravděpodobnost ovlivnění jednání uvažované cílové skupiny a pro nekorektní porovnání výkonů a služeb účastníků i ovlivnění chování této skupiny.“ Žalovaný se proti rozsudku odvolal, ale Vrchní soud v Praze dospěl k závěru, že jeho odvolání není důvodné. V odůvodnění svého rozhodnutí závěry soudu prvního stupně v části týkající se cílové skupiny doplnil:73 „Je třeba předeslat, že ve věci podstatná otázka klamavosti je v zásadě otázkou právní, a nikoli otázkou skutkovou a hlediskem rozhodným k jejímu řešení je hledisko průměrného spotřebitele.74 … Je dále skutečností, …, že průměrný spotřebitel v dané oblasti trhu je zákazníkem uvyklým na reklamní přehánění a nadsázku a že daný segment trhu nabídky mobilních operátorů lze považovat za oblast, v níž se průměrný zákazník účastníků již vzhledem k délce poskytování těchto služeb a trvající každodenní snaze jednotlivých operátorů získat nové zákazníky, poměrně dobře orientuje. I v souvislosti s výše uvedeným je však třeba zdůraznit, že v reklamě „Nepodepsala“ nejde o „obvyklé“ reklamní přehánění, nadsázku atd., jak argumentuje v odvolání žalovaný.“ Přínosem výše uvedeného soudního rozhodnutí v oblasti určení cílové skupiny spotřebitelů je na jedné straně vymezení zákazníků mobilních operátorů jako skupiny spotřebitelů více uvyklé reklamnímu přehánění, než je předpokládáno u běžného spotřebitele. Na straně druhé je významné konstatování, že ani taková odolnost zákazníků mobilních operátorů vůči reklamní nadsázce není postačující k akceptaci žalobou napadené reklamy, pokud se lze domnívat, že praktika žalovaného je zaměřena především na mladé, čímž je zvýšena pravděpodobnost ovlivnění jejich jednání.

72

Viz rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 19. 1. 2010, sp. zn. 3 Cmo 159/2009, in MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech obchodní firmy a nekalé soutěže. II. díl. Praha : C. H. Beck, 2011. s. 437 a násl. 73 Tamtéž. 74 „Tj., k posuzování klamavosti soud přistupuje z hlediska pro tento účel vytvořeného „průměrného spotřebitele“, jenž v sobě sjednocuje („průměruje“) zkušenosti, vědomosti, pocity a dojmy v úvahu přicházejících adresátů nabídky, možných zákazníků či spotřebitelů tak, aby soud si mohl vyřešit otázku, nakolik tvrzené závadné jednání bylo způsobilé takového „průměrného“ spotřebitele ovlivnit v jeho dalším jednání a rozhodování.“

29

4

Zvlášť zranitelní spotřebitelé

4.1

Zvlášť zranitelní spotřebitelé v právní úpravě a judikatuře Komunitární právo se kategorii zvlášť zranitelných spotřebitelů věnuje ve směrnici

2005/29/ES na několika místech. Na začátku, v odstavci 18 jejích důvodů, uvádí: „Tato směrnice však obsahuje také ustanovení, jejichž účelem je předcházet zneužívání spotřebitelů, kteří jsou svým charakterem obzvláště zranitelní nekalými obchodními praktikami. Zaměřujeli se určitá obchodní praktika na určitou skupinu spotřebitelů, jako jsou například děti, je žádoucí, aby se dopad takové obchodní praktiky hodnotil z pohledu průměrného člena dané skupiny. Proto je vhodné zařadit do seznamu praktik, jež jsou za všech okolností nekalé, ustanovení, které, aniž by ukládalo obecný zákaz reklamy zaměřené na děti, chrání děti před přímým naváděním k nákupu.“ Obecněji se zvlášť zranitelnými spotřebiteli směrnice zabývá dále v textu: „Obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezitelné skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem, který propaguje, způsobem, který může obchodník rozumně očekávat, se hodnotí z pohledu průměrného člena dané skupiny. Tím nejsou dotčeny běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně.“75 V podobném znění bylo uvedené ustanovení transponováno do českého právního řádu v § 4 odst. 2 OchSpotř: „Je-li obchodní praktika zaměřena na spotřebitele, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku zvlášť zranitelní, hodnotí se její nekalost z hlediska průměrného člena této skupiny; tím není dotčeno obvyklé reklamní přehánění.“ Pro srovnání uvedu i úpravu německou, provedenou v § 3 odst. 2 větě druhé UWG: „Za referenční osobu je třeba považovat průměrného spotřebitele, nebo v případě, že se obchodní jednání týká určité skupiny spotřebitelů, průměrného člena této skupiny. Může-li podnikatel předpokládat, že se jeho obchodní jednání týká pouze skupiny spotřebitelů, která je z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvláště zranitelná a jednoznačně vymezitelná, je třeba vzít v úvahu průměrného člena takové skupiny.“ Příkladem praktiky zneužívající fyzickou slabost může být nepravdivé tvrzení, že produkt může vyléčit nemoci, poruchu nebo tělesné postižení (např. prodej magnetických náramků). Zneužíváním nedostatečného věku pak může být reklama obsahující přímé nabádání určené dětem, aby si inzerované produkty koupily nebo aby přesvědčily své rodiče 75

Čl. 5 odst. 3 směrnice 2005/29/ES.

30

nebo jiné dospělé, aby jim je koupili. Zneužití důvěřivosti spotřebitele ilustruje nepravdivé tvrzení, že produkty mohou usnadnit výhru ve hrách založených na náhodě.76 Ze všech tří uvedených právních úprav77 vyplývají kritéria zranitelnosti těchto zvlášť chráněných spotřebitelů. Z textu je patrné, že německá úprava přebírá doslovně obsah směrnice co do důvodů jejich zranitelnosti. To vede k vytvoření čtyř kategorií, jimiž jsou duševní slabost, fyzická slabost, věk a důvěřivost. Česká úprava nepřebírá doslovné znění směrnice 2005/29/ES, když ve svém textu neuvádí kategorii důvěřivých spotřebitelů. Přístup českého zákonodárce lze vysvětlit tím, že důvěřivost je neodmyslitelně spjata se zbylými třemi kategoriemi (duševní či fyzickou slabostí a věkem). Důvěřivost je ve všech obsažena jako jeden z definičních znaků a její vymezení vedle nich je nadbytečné. Jindy však může vypuštění kategorie důvěřivých spotřebitelů vést k nižší ochraně zvlášť zranitelných spotřebitelů v České republice oproti ochraně svědčící jim například v Německu nebo stavu předpokládanému směrnicí. Platí-li, že důvody zranitelnosti jsou ve všech třech výše uvedených právních předpisech vymezeny enumerativně, je česká úprava co do subjektů jí chráněných v § 4 odst. 2 OchSpotř nejužší. Nezahrnuje totiž případy spotřebitelů, kteří netrpí fyzickou ani duševní slabostí, nejsou seniory ani dětmi, ale jsou pouze důvěřiví. Takovou důvěřivost prostou dalších výše uvedených kritérií si představuji například ve vztahu klienta a jeho finančního poradce.78 Další příklad zranitelnosti z důvodu pouhé důvěřivosti spotřebitele (který netrpí fyzickou či duševní slabostí a nemá vysoký nebo naopak nízký věk) obsahuje rozhodnutí SDEU týkající se „nabízení výukových materiálů.“79 V této věci nabízela francouzská společnost zákazníkům materiály k výuce angličtiny. Používala přitom metody podomního obchodu, které byly neslučitelné s tuzemskou právní úpravou, ale byly přípustné v jiných členských státech. SDEU řešil předběžnou otázku, zda zákaz těchto metod nevytváří překážky volnému pohybu zboží. Vyjádřil názor, že pravděpodobní zákazníci těchto výukových materiálů trpí určitým vzdělávacím deficitem a chtějí ho vyrovnat. To je činí zvlášť bezbrannými vůči obchodníkům s pedagogickými materiály, když jsou jimi přesvědčování, že koupí těchto vzdělávacích materiálů si zlepší své pracovní vyhlídky.80

76

Viz Evropská komise. Směrnice o nekalých obchodních praktikách. Nové zákony zabraňující nečestnému jednání vůči spotřebitelům. Lucemburk : Úřad pro úřední tisky Evropských společenství, 2006. s. 17. 77 Ust. § 4 odst. 2 OchSpotř; § 3 odst. 2 věta druhá UWG; čl. 5 odst. 3 směrnice 2005/29/ES. 78 V nedávné době jsem se setkal se situací, kdy pracovník banky odmítl klientův požadavek, aby mu byly domů k prostudování poskytnuty smluvní podmínky k požadované hypotéce. Uvedené zdůvodňoval rozsáhlostí a složitostí textu s tím, že mu jejich obsah lépe vysvětlí osobně. 79 Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 16. 5. 1989, sp. zn. C-382/87, ve věci R. Buet and Educational Business (EBS) v. Ministere Public. 80 Podobně GREGOR, F. Jak posuzovat klamání spotřebitele - praktická příručka. Via Iuris [online]. Aktual. 5. 12. 2006 [cit. 28.02.12]. URL nebo ONDREJOVÁ, D.

31

Na základě výše provedené analýzy české právní úpravy kategorie zvlášť zranitelných spotřebitelů se domnívám, že v kontextu českého práva by bezbrannost spotřebitelů založená na jejich deficitu ve vzdělání nebyla dostatečným důvodem k jejich posuzování jako spotřebitelů zvlášť zranitelných. Mám spíše za to, že uvedený judikát je důkazem dnes již překonaného pohledu na průměrného spotřebitele jako: „Zcela běžného, nikoliv přílišnými znalostmi a obezřetností oplývajícího spotřebitele a spotřebitele, který jen velmi málo sleduje dění kolem sebe a je tedy snadno zklamatelný.“81

4.2

Zvlášť zranitelní spotřebitelé – děti V následující podkapitole se z výše uvedených kategorií zvlášť zranitelných

spotřebitelů zaměřím pouze na problematiku dětí. Po teoretické části shrnující právní úpravu ochrany dětí před nekalými reklamními praktikami uvedu několik vybraných rozhodnutí soudů a jiných orgánů týkajících se dětí v postavení zvlášť zranitelných spotřebitelů v souvislosti s reklamou. Tak jako zákon o ochraně spotřebitele vymezil kategorie zvlášť zranitelných spotřebitelů, mezi nimi spotřebitele zvlášť zranitelné kvůli jejich věku, tak i jiné veřejnoprávní předpisy obsahují ustanovení chránící děti (osoby mladší 18 let) před zakázanými reklamními praktikami. Takovým právním předpisem je ZRR.82 Jeho § 2c zní: „Reklama nesmí, pokud jde o osoby mladší 18 let, a) podporovat chování ohrožující jejich zdraví, psychický nebo morální vývoj, b) doporučovat ke koupi výrobky nebo služby s využitím jejich nezkušenosti nebo důvěřivosti, c) nabádat, aby přemlouvaly své rodiče nebo zákonné zástupce nebo jiné osoby ke koupi výrobků nebo služeb, d) využívat jejich zvláštní důvěry vůči jejich rodičům nebo zákonným zástupcům nebo jiným osobám, e) nevhodným způsobem je ukazovat v nebezpečných situacích.“ Uvedený text je výsledkem novelizace provedené zákonem č. 138/2002 Sb.83 Jejím úkolem bylo mimo jiné rozšířit požadavky na reklamu ve vztahu k osobám mladším 18 let s ohledem na jejich menší životní zkušenosti a možný nedostatek schopnosti eliminovat vliv Hledisko tzv. průměrného spotřebitele v nekalé soutěži. Obchodněprávní revue. Praha : C. H. Beck, 2009, no. 8, poznámka pod čarou č. 23 na s. 227. 81 ONDREJOVÁ, D. Hledisko tzv. průměrného spotřebitele v nekalé soutěži. Obchodněprávní revue. Praha : C. H. Beck, 2009, no. 8, s. 227. 82 Podobná právní úprava je obsažena i v § 48 odst. 2 zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů. 83 Zákon č. 138/2002 Sb., kterým se mění zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 79/1997 Sb., o léčivech a o změnách a doplnění některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů.

32

reklamy.84 Úprava vycházela ze směrnice “Televize bez hranic”.85 ZRR tak ve svém textu chránil děti (zvlášť zranitelné spotřebitele) dříve, než bylo do OchSpotř včleněno ustanovení § 4 odst. 2 o zvlášť zranitelných spotřebitelích.86 Navzdory tomu, že směrnice „Televize bez hranic“, která novelizaci zákona o regulaci reklamy podnítila, upravovala pouze reklamu televizní, bylo přijato obecnější znění § 2c ZRR zahrnující všechny formy reklamy bez výjimky. Toto ustanovení je proto obecným ustanovením týkajícím se reklamy zaměřené na osoby mladší 18 let.87 „Svoboda projevu pro marketéry končí tam, kde manipulativní propagační (…) praktiky naráží na zranitelné dětské spotřebitele.“88 Jsou situace, kdy člověk nekalou obchodní praktiku identifikuje na první pohled. Takovou praktikou může být tlak, kterému bývá vystaven účastník předváděcí akce (často senior), když po konzumaci oběda na jednodenním zájezdu za výhodnou cenu stěží odmítá nabídky prodejce ke koupi daného produktu, neboť se mu cítí být do jisté míry zavázán. Jindy až nově zjištěné okolnosti přimějí člověka přehodnotit obchodníky používané metody, které dosud vnímal zcela neutrálně. 4.2.1 Happy Meal Změnu pohledu na některé obchodní praktiky u mne podnítil článek „McDonald's čelí žalobě, Happy Meal prý využívá zranitelnost dětí.“89 Jak uvádí, podala americká organizace na ochranu spotřebitelů žalobu na řetězec restaurací s rychlým občerstvením McDonald's. Žalobce usiluje o to, aby se prodejce zdržel jednání spočívajícího v přidávání hraček do dětských menu Happy Meal. Tuto praktiku řetězec McDonald´s používá už od poloviny 70. let minulého století.90 Pozornost v kontextu ochrany spotřebitele před nekalou soutěží vzbudila až nyní.

84

Viz Důvodová zpráva k vládnímu návrhu zákona o regulaci reklamy. Sněmovní tisk 975/0 [online]. Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR [cit. 28.02.12]. URL . 85 V současnosti nahrazena Směrnicí Evropského parlamentu a Rady č. 2010/13/EU ze dne 10. 3. 2010 o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících poskytování audiovizuálních mediálních služeb. O tom blíže Směrnice o audiovizuálních mediálních službách [online]. Ministerstvo kultury ČR [cit. 06.03.12]. URL . 86 Změněno až novelou OchSpotř zákonem č. 36/2008 Sb, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, s účinností od 12. února 2008. 87 Viz ROZEHNAL, A. Mediální zákony : komentář. Praha : ASPI, 2007. s. 224. 88 VRBOVÁ, E. Rub a líc ŠIKovných obchodníků s prevencí. Řízení školy. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2010, no. 10, poznámka pod čarou č. 1 na s. 18. 89 Viz McDonald's čelí žalobě, Happy Meal prý využívá zranitelnost dětí. lidovky.cz [online]. [cit. 28.02.12]. URL . 90 Viz Happy meal. Wikipedia [online]. Aktual. 27. 2. 2012 [cit. 28.02.12]. URL .

33

Jak daleko má praktika používaná společností McDonald´s k jednání zakázanému českým právem v § 2c písm. c) ZRR? Nevyzývá dítě přímo, aby přemlouvalo rodiče ke koupi hamburgeru, činí to skrytě – nepřímo, jako většina nekalých obchodních praktik. V tomto případě jsou spotřebitelé na popisované jednání natolik zvyklí, že nepovažují spojení figurky hrdiny animovaného filmu s produkty rychlého občerstvení za nic nepřirozeného. Ve skutečnosti vychází kampaň proti dětskému menu Happy Meal více z boje proti dětské obezitě, než z ochrany spotřebitele před nekalou soutěží. To je patrné i z aktuálního nařízení, účinného v americkém San Franciscu od 1. 12. 2011, kterým tamější městská rada zakázala prodej pouze těch dětských menu Happy Meal, která nesplňují přísnější kritéria nutričních hodnot.91 Po stručném uvedení skutkového stavu předpokládám, že podobná žaloba by u nás z titulu nekalé soutěže neobstála. Její nedostatek spatřuji především v nutnosti splnění podmínky, aby jednání bylo v rozporu s dobrými mravy soutěže. Ve prospěch žalované by v tomto případě svědčila skutečnost, že uvedené jednání praktikuje již déle než 35 let. Tím však není znemožněno bránit se veřejnoprávní cestou proti samotné reklamě na tento produkt. 4.2.2 ŠIK CZ Dalším nekalým obchodním jednáním dopadajícím na děti je praxe společnosti ŠIK CZ, s. r. o., která prostřednictvím velkoplošných obrazovek instalovaných ve školách usiluje o nový způsob komunikace s mladými lidmi. „Deklarovaným cílem projektu ŠIK je oslovit co nejširší skupinu mladých lidí prostřednictvím video spotů, které mají preventivní, osvětověvzdělávací a informační charakter. Projekt ŠIK usiluje o realizaci efektivní prevence rizikového chování na ZŠ a SŠ, a to ve spolupráci s dalšími státními i nestátními organizacemi. Prostřednictvím projektu ŠIK chceme cílové skupině zabezpečit neustálý přísun kvalitních a žádaných informací…“92 V rozporu s uvedenými cíli projektu ŠIK jsou následující závěry autorky článku „Rub a líc ŠIKovných obchodníků s prevencí“:93 „Jeví se, že účelem šíření některých informací může být spíše snaha přesměrovat děti na stránky, které potřebují mediální publikum nebo nabízejí svůj produkt či službu. Například v posledních měsících bylo možné zaznamenat www.ufon.cz, www.denikpolitika.cz, www.sphere.cz, www.idnes.cz. Rubrika Aktuality aktuálně (…) šířila informaci o existenci hry třetího subjektu. Navigovala na 91

Viz MARTINEZ, M. San Francisco overrides mayoral veto, bans Happy Meals with toys. CNN.com [online]. Aktual. 23. 11. 2010 [cit. 28.02.12]. URL . 92 O projektu ŠIK. ŠIKCZ.cz [online]. [cit. 28.02.12]. URL . 93 Viz VRBOVÁ, E. Rub a líc ŠIKovných obchodníků s prevencí. Řízení školy. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2010, no. 10, s. 18 a násl.

34

zábavnou hru (jiné a příhodnější označení je advergame – reklamní hra) společnosti UFON „Prašti toho krtka“.“ Hra pak vyžadovala registraci hráče (chtěl-li se ucházet o ceny) na stránkách www.ufon.cz, podmíněnou vyplněním krátkého dotazníku a poskytnutím 3 dalších emailů provozovateli hry. Nekalost popisované obchodní praktiky spočívá především ve zneužití prostředí, kde k jednání dochází. Spotřebitelé ve věku dětí školou povinných ještě nejsou vyzrálými osobnostmi, aby si uvědomovali zřetelnou hranici mezi deklarovanými preventivními, osvětově-vzdělávacími a informačními sděleními a skrytými sděleními reklamními. Ke zneužívání jejich nezkušenosti a důvěřivosti dochází tím spíše, odehrává-li se toto jednání v prostředí školy. 4.2.3 Jízdné zdarma Jiným příkladem nekalé obchodní praktiky je kauza pražského dopravního podniku (DPP), který nabízí dětem a seniorům „jízdné zdarma“. Nabídka se týká dětí od 10 let a seniorů od 65 do 70 let. „Jízdné zdarma podle zákona o ochraně spotřebitele znamená, že je bez dalších poplatků. Ve skutečnosti se ale malé dítě musí prokázat průkazem s fotografií a dítě od deseti let si musí pořídit kartu Opencard a nechat si nahrát aplikaci „jízdné zdarma“ za 120 korun. Povinnost této nahrané aplikace na Opencard platí i pro seniory od 65 do 70 let.“94 Uvedený rozpor s ustanovením přílohy č. 1 písm. s) OchSpotř95 je umocněn skutečností, že služba samotná je přímo zacílena na seniory a děti – skupiny spotřebitelů zvlášť zranitelných kvůli jejich věku. 4.2.4 Fernet 8000 Ustanovení § 4 písm. b) ZRR stanoví, že: „Reklama na alkoholické nápoje nesmí být zaměřena na osoby mladší 18 let, zejména nesmí tyto osoby ani osoby, které jako mladší 18 let vyhlížejí, zobrazovat při spotřebě alkoholických nápojů nebo nesmí využívat prvky, prostředky nebo akce, které osoby mladší 18 let oslovují.“ Uvedené porušil zpracovatel reklamního spotu STOCK produkt Fernet 8000.96 V něm vystupují dvě dívky. První z nich vyzývá druhou, aby s ní vlezla do obří nafukovací koule (zorbu). Zatímco jedna do zorbu nasypává barevné želatinové medvídky, druhá se

Inspekce: Pražský dopravní podnik používá „nekalé praktiky“. ČT24.cz [online]. Aktual. 19. 9. 2011 [cit. 28.02.12]. URL . 95 „Obchodní praktiky jsou vždy považovány za klamavé, pokud podnikatel uvádí u výrobku nebo služby slova „gratis“, „zdarma“, „bezplatně“ nebo slova podobného významu, pokud spotřebitel musí za výrobek nebo službu vynaložit jakékoli náklady, s výjimkou nezbytných nákladů spojených s reakcí na nabídku, s převzetím výrobku nebo služby nebo jejich doručením.“ 96 Viz rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 7. 11. 2011, sp.zn. 9 Ca 30/2009. 94

35

připoutává do sedačky. Poté se koule kutálí po louce, dívky výskají, medvídci se přesypávají uvnitř a scénu doprovází ženský hlas: „Baví tě zkoušet, co ještě nikdo nezkusil? Ukaž co je v tobě a zkus osmitisícovku. Jediný čistý bylinný destilát, který si uděláš podle svého. Třeba s medvídkem…“. V reklamním spotu při slovech „čistý bylinný destilát“ vhazuje první dívka do sklenice s tekutinou jednoho želatinového medvídka. V následujícím záběru si obě proti sobě sedící dívky u hromady medvídků v kouli přiťukávají sklenkami a detail záběru ukazuje, jak první z nich obrací nápoj do sebe. Ženský hlas k tomu dodává: „Fernet Stock 8000“. Žalovaná (RRTV) došla při analýze předmětného reklamního spotu k závěru, že druhá z dívek, která si přiťukává skleničkou s nápojem, vyhlíží jako osoba mladší 18 let a že spot využívá k propagaci alkoholu prvky a akce, které osoby mladší 18 let oslovují. Podle žalobce však ZRR nedefinuje, jak vypadá osoba, která sice je starší 18 let, ale vypadá, jako by věku 18 let nedosáhla. ZRR ani nestanoví, jaké prvky, prostředky nebo akce by mohly být považovány za takové, které osoby mladší 18 let oslovují. Žalovaná dále zmínila souvislost mezi napadenou reklamou a negativními účinky spočívajícími v tom, že reklama na alkohol patří mezi citlivé komodity. Formuje postoj dětí či mladistvých k alkoholu, který může vyznít ve prospěch pití v patologickém měřítku. Závažný je i vliv na mladistvé, kdy z jejich pohledu jde v otázce pití alkoholu o spontánní projev radosti a veselí, přičemž reklamní spot je v tomto postoji utvrzuje, když prezentuje bezstarostnost až rozšafnost poměru ke konzumaci alkoholu. Po přezkoumání napadeného rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, dospěl Městský soud v Praze97 k závěru, že žaloba není důvodná. „Použití prvků či prostředků, jimiž jsou želatinoví medvídci a kutálející se koule v akci, hra s touto koulí na louce se sypajícími se želatinovými medvídky uvnitř koule, dotvářejí rozverné vystupování obou dívek a činí z něj celkový obraz infantilní, hravé zábavy, do níž spotřeba (požívání) alkoholu, nadto spolu s požíváním medvídků jakožto typické dětské sladkosti, nepatří.“ V souvislosti s uvedeným rozsudkem a jemu předcházejícím správním řízením chci uzavřít, že ochraně dětí i před samotnou propagací alkoholických výrobků je kladena značná pozornost. O snaze o přísnou regulaci takového propagování alkoholických nápojů svědčí i výše pokut, které mohou být za správní delikt uloženy. Podle § 8a odst. 7 písm. a) ZRR může pokuta dosáhnout až částky 2.000.000,- Kč. V uvedené věci RRTV uložila žalobci pokutu 500.000,- Kč.

97

Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 7. 11. 2011, sp.zn. 9 Ca 30/2009.

36

4.2.5 Vybraná rozhodnutí Arbitrážní komise Rady pro reklamu98 Ve stížnosti proti reklamě propagující hru „Killzone 3“99 poukazoval stěžovatel na kapající krev figurující v reklamní kampani na výrobek, který je dostupný i dětem. Sám zadavatel se v reakci na podanou stížnost rozhodl nepoužívat dále motiv považovaný stěžovatelem za nevhodný. Tímto krokem byly zcela naplněny principy samoregulace, které se etický Kodex reklamy100 snaží v marketingové komunikaci aplikovat. Za neetický a nemorální považoval stěžovatel milostný poměr mezi žákem a učitelkou zobrazený v televizní reklamě na „Kofolu Extra bylinkovou“.101 Dle závěrů Arbitrážní komise RPR naráží pojetí předmětné reklamy jak na ustanovení Kodexu reklamy, podle kterého musí být reklama vytvářena s vědomím odpovědnosti vůči spotřebiteli a společnosti, tak i na ustanovení uvádějící, že: „Reklama nesmí obsahovat tvrzení a vizuální prezentace, které by porušovaly hrubým způsobem normy slušnosti a mravnosti obecně přijímané těmi, u nichž je pravděpodobné, že je reklama zasáhne. Porušení Kodexu budou posuzována s ohledem na celkový kontext, vztah reklamy k produktu, zvolenou cílovou skupinu a použitá média“. V napadené televizní reklamě společnosti „Sazka“102 představoval Jaromír Jágr Santa Clause u stromečku v obchodě, kam za ním přicházejí rodiče s dětmi. Část spotu, v níž se objevují děti, obsahuje toto sdělení: „Přejeme Vám, abyste v příštím roce mohli i vy dělat už jen to, co vás opravdu baví. Sazka, splňte si svůj sen.“ Následující části reklamy obsahující přímé výzvy k sázení jsou již bez účasti dětí, jen s Jaromírem Jágrem v kostýmu Santy. Významnými pro posouzení této kauzy byla zejména ustanovení Kodexu reklamy, podle kterých propagace sázení nesmí být cílena na osoby mladší 18 let obsahem ani kontextem a žádná osoba vystupující v reklamě na loterie a jiné podobné hry nesmí vypadat jako osoba mladší 25 let a fakticky musí být starší 25 let. Stížnosti na předmětnou televizní reklamu bylo vyhověno. S důrazem na ochranu dětí v postavení zvlášť zranitelných spotřebitelů souhlasím se závěrem Arbitrážní komise RPR: „Toto rozhodnutí přijala většina členů Arbitrážní komise přesto, že reklama samotná k sázení nevybízí a rozpor s Kodexem tedy není přímý. Reklama na sázkové hry by však měla podléhat přísnějšímu režimu podobně jako reklama na alkohol, nebo tabákové výrobky.“103 98

Uvedená rozhodnutí nejsou právně závazná. Arbitrážní komise RPR je nezávislý expertní tým. Viz rozhodnutí Arbitrážní komise RPR ze dne 16. 5. 2011, sp. zn. 016/2011/STÍŽ. 100 Kodex reklamy vydaný RPR je formulován s cílem, aby reklama v České republice sloužila k informování veřejnosti a splňovala etická hlediska jejího působení vyžadovaná občany ČR. Účelem kodexu je zajišťovat, aby reklama byla pravdivá, slušná a čestná a aby v rozsahu tohoto Kodexu respektovala mezinárodně uznávané zásady reklamní praxe vypracované Mezinárodní obchodní komorou (viz preambule Kodexu reklamy 2009). 101 Viz rozhodnutí Arbitrážní komise RPR ze dne 21. 12. 2011, sp. zn. 048/2011/STÍŽ. 102 Viz rozhodnutí Arbitrážní komise RPR ze dne 16. 1. 2012, sp. zn. 052/2011/STÍŽ. 103 Tamtéž. 99

37

5

Průměrný spotřebitel v obchodních řetězcích Není cílem této práce vymezit a strukturovat všechny oblasti běžného života, ve

kterých se spotřebitel pohybuje, je vystaven jednání soutěžitelů a svědčí mu odpovídající ochrana. Vybral jsem jen některá prostředí s přihlédnutím k tomu, jaké množství spotřebitelů do nich vstupuje a jak přínosný je popis úskalí a nekalých obchodních praktik, se kterými se v nich spotřebitelé setkávají. Zvolenými tématy jsou „Průměrný spotřebitel v obchodních řetězcích“ a v navazující kapitole pak „Průměrný spotřebitel na internetu“. Právním vztahem, jehož subjektem se stává každý, je nákup spotřebního zboží104 nabízeného k prodeji obchodními řetězci. Praktiky prodejců se týkají všech bez výjimky, od nejmladších (děti předškolního věku činí konkludentním projevem vůle zaplatit za nakoupené zboží jedny z prvních právních úkonů ve svém životě) až po seniory, kteří ráno s vidinou výhodného nákupu čekají na otevření supermarketu. Pojetí průměrného spotřebitele ve vztahu k nakupování spotřebního zboží může posloužit jako nejobecnější vzor českého spotřebitele. Odráží představy soudů o míře jeho informovanosti, pozornosti a opatrnosti.

5.1

Průměrný spotřebitel v obchodních řetězcích v judikatuře

5.1.1 Twix v. Twingo Příkladem vymezení průměrného spotřebitele v obchodních řetězcích je spor mezi výrobci tyčinek „TWIX“ a „TWINGO“.105 Žalobkyně se domáhala toho, aby byla žalované uložena povinnost zdržet se distribuce tyčinek „TWINGO“, jejichž obaly jsou podobné obalům tyčinek „TWIX“. Soud v prvním stupni žalobě vyhověl. Odvolací soud výrok změnil a žalobu zamítnul. Stejně rozhodl i soud dovolací, který dovolání odmítl a uvedl: „Je třeba vycházet z hlediska průměrného spotřebitele (spotřebitele nakupujícího cukrovinky a orientujícího se zejména podle značky a kvality zboží, ale i dalších vlastností zboží, jako např. cena).“ Soud měl za prokázané, že: „Žalovaná výrobky distribuuje vždy pod označením TWINGO, proto průměrný spotřebitel při rozumné míře pozornosti a opatrnosti může v daném případě dostatečně odlišit výrobky žalované od výrobků žalobkyně s označením TWIX.“ Dovolací soud nezohlednil argument žalobkyně, podle níž je celkový dojem z obou produktů u spotřebitelů stejný – byl použit jak podobný vzhled a tvar výrobků, tak i název a barevné provedení obalů spolu se stejným počtem výrobků ve spotřebitelském balení. Podle 104

Ve smyslu spotřebního zboží zde chápu především zboží jak krátkodobé, tak i dlouhodobé spotřeby – obojí však prodávané maloobchodním způsobem. Viz Spotřební zboží. Wikipedie [online]. Aktual. 27. 2. 2012 [cit. 05.03.12]. URL . 105 Viz rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 27. 1. 2011, sp. zn. 23 Cdo 1748/2010.

38

žalobkyně se mohou spotřebitelé dále mylně domnívat, že jde o novou verzi výrobku „TWIX“. V uvedené kauze se i já přikláním k argumentům žalobkyně. Souhlasím s rozhodnutím soudu, který žalobě v prvním stupni vyhověl. Pro představu každého o způsobilosti obalů těchto výrobků oklamat spotřebitele jsou oba zobrazeny v příloze. 5.1.2 Májka v. Májkrém Spor mezi žalobcem, který má zapsanou ochrannou známku „Májka“, a žalovanou, která má zapsané ochranné známky „SELIKO MÁJKRÉM“ a „SELIKO Májkrém LAHŮDKOVÝ VEPŘOVÝ KRÉM“,106 se podobal předchozí kauze. Tentokrát však soud rozhodující v prvním stupni považoval obě ochranné známky žalované za vizuálně a foneticky zcela odlišné od ochranné známky žalobce. Konstatoval, že pro posouzení zaměnitelnosti obou označení je významná existence první slabiky slova „Májka“, tedy slabiky „Máj…“, v ochranných známkách žalované, ale dospěl k závěru, že samotná existence slabiky „Máj…“ v označení výrobků žalované je nečiní zaměnitelnými s výrobkem žalobce. Zaměnitelným činilo výrobek podle názoru soudu až jeho celkové trojrozměrné provedení, nikoli pouhé slovní označení. Následné odvolání žalobce bylo shledáno nedůvodným a rozsudek soudu prvního stupně potvrzen jako věcně správný. Nejvyšší soud ČR107 vyhověl dovolání žalobce a v odůvodnění rozsudku uvedl: „Pokud jde o spotřebitele, uvádí odvolací soud shodně se soudem prvního stupně, že žalovaná dodává masovou paštiku – vepřový lahůdkový krém do spotřebitelské sítě v obalech, které u průměrného spotřebitele tohoto potravinářského zboží mohou vyvolat dojem, že se jedná o produkci jednoho výrobce. Dovolací soud k tomu doplňuje, že při posuzování, zda jednání žalované (spočívající v tom, že uvádí na trh výrobky balené a označené obdobně jako jsou výrobky žalobce) mohlo přivodit újmu spotřebitelům, je třeba vycházet z hlediska průměrného spotřebitele, který se orientuje podle vzhledu výrobku, vzhledu etikety a též podle ceny. … Pokud žalovaná uváděla na trh výrobky, které sice byly opatřeny dostatečně rozlišující ochrannou známkou, která však byla ztvárněna na obalu výrobku způsobem stejným jako u žalobce, pokud jde o umístění slov a řešení písmen, barev a celkového vzhledu etikety, pak průměrný spotřebitel ani při rozumné míře pozornosti a opatrnosti nemohl odlišit masové krémy nabízené žalovanou od originálních výrobků žalobce.“ Na rozdíl od výše popsaného rozhodnutí ve věci zaměnitelnosti výrobků „TWIX“ a „TWINGO“ Nejvyšší soud ČR ani soudy nižších instancí v tomto případě nezpochybňovaly

106 107

Viz rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 10. 1. 2011, sp. zn. 23 Cdo 5184/2009. Tamtéž.

39

způsobilost trojrozměrného provedení výrobků obou účastníků oklamat spotřebitele. Předmětné výrobky z kauzy „Májka“ jsou také zobrazeny v příloze. Domnívám se, že zde nejsou dostatečné důvody k tomu, aby soud dospěl v obou posuzovaných věcech ke zcela opačným závěrům.

5.2

Vábivá reklama Vábivá reklama je ve směrnici o nekalých obchodních praktikách řazena v příloze I

mezi obchodní praktiky považované za všech okolností za nekalé. Podle bodu 5. přílohy I je vábivou reklamou: „Výzva ke koupi produktů za určitou cenu, aniž by obchodník zveřejnil důvody, na základě kterých se může domnívat, že nebude sám nebo prostřednictvím jiného obchodníka schopen zajistit dodávku uvedených nebo rovnocenných produktů za cenu platnou pro dané období a v přiměřeném množství vzhledem k povaze produktu, rozsahu reklamy a nabízené ceny.“ Ve stejné podobě je ustanovení o vábivé reklamě transponováno do českého práva v příloze č. 1 OchSpotř. Aby mohlo být jednání označeno za vábivou reklamou, musí kumulativně splňovat tři podmínky:108 I)

existence „cenové nabídky“ výrobku či služby

II)

existence zvýhodnění – v textu zákona jako „určitá cena“

III)

nezveřejnění důvodů, na základě kterých se lze domnívat, že obchodník nebude sám nebo prostřednictvím jiného schopen zajistit dodávku uvedených nebo rovnocenných produktů v přiměřeném množství za cenu platnou pro dané období Pojem „cenová nabídka“ uvedený v bodě I) nezahrnuje dárky, necenové výhody

nebo jiné benefity. V nejběžnějším případě si pod ní lze představit nižší cenu – cenovou akci – typickou pro nabídkové letáky prodejců. Právě tato akce – sleva – je vyjádřením podmínky uvedené v bodě II), tedy samotným zvýhodněním. Bod III) podmínek vábivé reklamy lze přeformulovat jako: „Neuvedení důvodů, které mohou způsobit (které mohou být příčinou), že nedokáže přiměřeně uspokojit reklamou evokovanou poptávku.“109 Třetí uvedená podmínka je v praxi nejspornějším bodem. Zůstává otázkou, jaké důvody postačí obchodníkovi uvést, aby se vyvinil ze zakázané nekalé obchodní praktiky vábivé reklamy. Nazírání této problematiku úředně-formalistickým způsobem, podle kterého by uvedení v podstatě čehokoliv naplnilo požadavek zveřejnění důvodů, na jejichž základě se

108

Viz VAVREČKA, J. Vábivá reklama. eLAW.cz [online]. Vyd. 1. 12. 2011 [cit. 05.03.12]. URL . 109 Viz tamtéž.

40

může prodejce domnívat, že nebude sám nebo prostřednictvím jiného obchodníka schopen zajistit dodávku uvedených nebo rovnocenných produktů, by nevedlo k zamýšlenému účinku. Za vhodné kritérium lze považovat spíše legitimní očekávání na straně spotřebitele. V současné době je prostředkem legitimizujícím vábivou reklamu slovní spojení „do vyprodání zásob“. Z pohledu průměrného spotřebitele se nejedná o nic jiného, než o v předchozím odstavci kritizovaný, ale praxí kontrolních orgánů tolerovaný, úředněformalistický přístup. Spotřebitel – konkrétní zákazník – nemá možnost ověřit si své očekávání jinak, než osobním dostavením se do prodejny – nejlépe v co nejkratším čase po zahájení platnosti propagované nabídky. Termín „do vyprodání zásob“ mu nepodává informaci o tom, zda zásoby budou vyprodány již v prvních hodinách její platnosti, nebo bude deklarované zboží skladem ještě několik dní. Paradoxně tak přistoupení na užívání termínu „do vyprodání zásob“ zvyšuje naléhání na spotřebitele, aby se do prodejny dostavil a tím umocňuje vábivost reklamy, která měla být podle záměrů směrnice o nekalých obchodních praktikách potlačena. Za řešení považuji uložení povinnosti prodávajícímu předem informovat o minimálním počtu kusů tvořících zásoby, jejichž vyprodáním zvýhodněná nabídka končí. Nekalou praktikou označovanou jako vábivá reklama se zabýval Městský soud v Praze.110 V odůvodnění svého rozsudku k ní uvedl: „I když na reklamě zadané žalobcem byly uvedeny údaje, které byly samy o sobě pravdivé (ani žalovaný nepopírá, že žalobce několik kusů zboží za inzerovanou cenu zřejmě prodal), vzhledem k působení reklamy na široký okruh spotřebitelů uvedly reklamou šířené údaje v omyl ohledně možnosti koupě inzerovaného zboží značný počet spotřebitelů. Spotřebitelé se zlákáni reklamou dostavili za účelem koupě zboží do prodejen žalobce, a to ve větší míře, než by běžně činili. I pokud by žádný z těchto spotřebitelů v prodejnách žalobce nic jiného nezakoupil, což soud považuje za nepravděpodobné, lze spatřovat způsobilost předmětné reklamy zjednat prospěch žalobci v hospodářské soutěži na úkor jiných soutěžitelů – prodejců v témže oboru – již v samotném přilákání velkého množství spotřebitelů do prodejen žalobce.“ Než byla vábivá reklama upravena směrnicí o nekalých obchodních praktikách, mohli jsme v České republice v této oblasti sledovat zajímavý vývoj doprovázený rostoucí drzostí obchodníků. Tu dokládají povánoční výprodeje společnosti Carrefour v lednu roku 2005.111 V některých obchodech nebylo k dostání zboží, na které se slevy vztahovaly. Brněnská prodejna Carrefour zlevněné zboží měla na skladě, ale do výprodeje jej nedodala. Původní cena některých výrobků uváděná v letáku (od které se odvíjela sleva na počátku 110

Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 22. 9. 2004, sp. zn. 9 Ca 66/2003, in ONDREJOVÁ, D. Přehled judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011. s. 131-133. 111 Společnost Carrefour už na českém trhu nepůsobí.

41

roku) byla vyšší než jejich cena prosincová. V Olomouci bylo inspektory zjištěno, že ze 130 nabízených druhů zboží nebylo 55 vůbec v prodeji.112 Ačkoliv v té době neexistovalo žádné ustanovení zakazující vábivou reklamu, jak je tomu dnes, bylo platné a účinné ustanovení § 2b ZRR113 upravující reklamu uvádějící zvláštní nabídku. To stanovovalo povinnost jasně a jednoznačně uvádět datum, ke kterému nabídka končí, případně nutnost uvést údaj o tom, že zvláštní nabídka platí až do vyčerpání zásob nabízeného zboží. Z textu zákona vyplývá, připouští-li buď časové omezení zvláštní nabídky, nebo její trvání do vyprodání zásob, že tím spíše neumožňuje obchodníkům nedisponovat nabízeným zbožím vůbec. Právní úprava byla v té době porušována a kontrolní orgány ve své činnosti selhávaly. Společnost nekritizovala obchodní řetězce,114 ale stavěla se pohrdavě ke spotřebitelům bažícím po slevách a schopných ve své chamtivosti vystát dlouhé fronty.115 Přesto nebylo možné přihlížet neřízenému jednání prodejců a zdivočení trhu. V těchto souvislostech je vítána snaha směrnice o nekalých obchodních praktikách o kultivaci trhu, neboť jejím cílem není pouze ochrana spotřebitele, ale také ochrana hospodářské soutěže.

5.3

Slevy a výprodeje Vedle vábivé reklamy, uplatňované obchodníky nejčastěji formou „akčních letáků“,

jsou častými praktikami v této oblasti slevy a výprodeje. Také ty mají blízko k výše popsané vábivé reklamě. I jejich cílem je přilákat do prodejen zákazníky. V uvedených jednáních jsou však rozdíly – zatímco letáková akční nabídka v zásadě předpokládá, že prodávané zboží bude za zvýhodněnou cenu nabízeno jen určitý čas a poté se prodejce vrátí k běžným cenám, u slev a výprodejů je jejich cílem zboží vyprodat – „vyprázdnit sklady“. Proto jsou se slovy sleva a výprodej spojovány přívlastky sezónní nebo posezónní. Stále častěji jsou sezónní výprodeje i důvodem k odkladu nákupu vánočních dárků až na čas povánoční. Platí, že většina prodejců postupuje při označování výrobků a tvorbě slev v souladu se zákonem. Přesto jsou mezi obchodníky i takoví, kteří „nákupních horeček“ zneužívají. Častou nekalou obchodní praktikou je fiktivní sleva – situace, kdy cena výrobku nebyla vůbec snížena a fakticky není slevou, je takto jen označena. Jindy dochází ke krátkodobému zvýšení cen těsně před tím, než jsou deklarované výprodeje zahájeny. 112

Viz Kontroly zjistily, že výprodej Carrefouru nebyl v pořádku. Novinky.cz [online]. Aktual. 7. 1. 2005 [cit. 05.03.12]. URL . 113 Ve znění účinném od 7. 9. 2004. 114 Blíže DRDA, A. Má stát chránit chamtivce? BBCCZECH.com [online]. Aktual. 6. 1. 2005 [cit. 05.03.12]. URL . 115 Tematiku zpracovává např. filmový dokument Český sen.

42

Důvodem je snaha formálně legalizovat hesla o slevách dosahujících někdy až neuvěřitelných 80 % nebo pouze umožnit následné snížení cen na běžnou úroveň s přídomkem „zlevněno“. Dále může docházet k situacím, kdy se výrazné a skutečné slevy týkají jen okrajového a většinou nejlevnějšího sortimentu na prodejně, zatímco zboží pro zákazníky atraktivní slevou dotčeno není. Krajním případem je postup, kdy prodejce v rozporu se zákonem uvádí, že na zlevněné zboží není poskytována žádná nebo jen omezená záruka. Jediným zákonným důvodem k omezení záruky v tomto směru zůstává nepřípustnost reklamace pro vadu, kvůli níž byla sleva poskytnuta.116

5.4

Kontrola nepoctivých obchodních řetězců Situace, kdy spotřebitelé – nalákáni výhodnými cenovými nabídkami – až v prodejně

zjistí, že zboží nabízené za výhodnou cenu už pro ně není k dispozici, se v praxi často opakují. Jejich řešení je v kompetenci dozorových orgánů. „Příslušným orgánem je zejména Česká obchodní inspekce. Dalšími orgány, na které se může spotřebitel obrátit, jsou např. živnostenské úřady, Státní zemědělská a potravinářská inspekce, Státní veterinární správa a další úřady dozorující nad ochranou spotřebitele vždy v jim svěřeném úseku státní správy.“117 Dozorové orgány jsou povinny zabývat se podněty ze strany spotřebitelů. V jejich posuzování postupují v součinnosti s obchodní společností, která zadala reklamní nabídku propagující zlevněné zboží nebo jeho nákup v „akčních cenách“. Především od ní bude požadovat doklady prokazující příděly a odprodeje uvedeného zboží před akcí a v průběhu akce spolu s podklady informujícími o zásobách a prodejích zboží v běžném období. Z uvedených dokumentů je možné zjistit, zda byla společnost na zvýšený zájem spotřebitelů o zboží ve slevě připravena.118 Z definice vábivé reklamy v OchSpotř plyne povinnost prodejce mít zboží nabízené v „akční ceně“ po celou dobu trvání této zvýhodněné nabídky. Povinnosti se zbaví jen tehdy, nastane-li situace, kdy (přestože měl k dispozici zboží v přiměřeném množství) poptávka nepředvídatelně překročila nabídku nebo tehdy, jestliže je prodejce schopen po vyprodání nedostačujících zásob zajistit dodávku uvedených nebo rovnocenných výrobků za „akční cenu“. „(např. jeden spotřebitel nakoupí 20 kusů másla, spotřebitel nevyužije možnost 116

Viz VOTOČKA, J. Povánoční výprodeje – slevy, které nemusí být slevou. dTest.cz [online]. Vyd. 27. 12. 2011 [cit. 05.03.12]. URL . 117 Ochrana spotřebitele. [online]. Kancelář veřejného ochránce práv, únor 2012 [cit. 05.03.12]. URL . 118 Viz FLEISCHMANOVÁ, I. Aplikační praxe právní úpravy regulace reklamy v dotazech a odpovědích. Daně a právo v praxi. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011, no. 7, s. 45.

43

zaregistrovat se v případě zájmu o momentálně vyprodané zboží, spotřebitel se setká s pochybením lidského činitele-prodavače prodejny, který jej nesprávně informuje o možnosti nákupu zboží, atd.) V případě pochybností o tom, zda se nejedná o vábivou reklamu, musí podnikatel kontrolnímu orgánu doložit, že měl k dispozici zboží v přiměřeném množství, aby mohl „akci“ propagovat a neporušil přitom zákon.“119 Řádné označení zboží ve slevě a úroveň prodeje je průběžně kontrolována inspektory ČOI. Z kontrol120 provedených v období od 1. 7. do 30. 9. 2011121 zaměřených na nabídky a prodeje zboží za akční ceny a zboží ze sezónních slev vyplynula tato nejčastější porušení právních předpisů:

Zdroj: Nakupujete zlevněné zboží? Dejte pozor na ceny i značení! (Dílčí zpráva za 3. čtvrtletí 2011) [online]. Česká obchodní inspekce, vyd. 28. 12. 2011 [cit. 05.03.12]. URL .

Informační povinnosti prodejců upravuje ustanovení § 9 a následující OchSpotř. Jejich neplněním je porušení těchto povinností při nabídce a prodeji zboží. Neseznámení spotřebitele s cenou je porušením cenových předpisů, především ustanovení § 12 OchSpotř navazujícího na zákon o cenách.122 Je překvapivým zjištěním, že nekalé a klamavé obchodní praktiky jsou v četnosti jejich výskytu při provedených kontrolách až na 4. pozici s odstupem za dvěma nejčastějšími porušeními právních předpisů. Takové konstatování je buď pozitivním signálem, že se jednání obchodníků dostává více do souladu s platnou a účinnou právní úpravou nekalé soutěže, anebo je potvrzením zmiňovaného úředně-formalistického přístupu kontrolních orgánů tolerujících stále mnohé postupy obchodníků.

119

Viz FLEISCHMANOVÁ, I. Aplikační praxe právní úpravy regulace reklamy v dotazech a odpovědích. Daně a právo v praxi. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011, no. 7, s. 45. 120 Ze 747 kontrol bylo porušení předpisů zjištěno v 268 případech. 121 Poslední zveřejněná tisková zpráva ČOI k datu 31. 12. 2012. 122 Zákon č. 526/1990 Sb., o cenách, ve znění pozdějších předpisů.

44

Průměrný spotřebitel v prostředí internetu

6

V polovině roku 2010 bylo v České republice připojeno k internetu 56 % domácností. Oproti roku 2005, kdy mělo přístup k internetu 19 % domácností, se jedná o 37% nárůst.

osobní počítač

internet

vysokorychlostní internet

59% 54%

48%

30%

42%

40%

36%

56%

49%

32% 27%

19% 5%

2005

44%

51%

33%

26% 15% 2006

2007

2008

2009

2010

Zdroj: Vybavenost domácností počítačem a internetem [online]. Český statistický úřad, vyd. 30. 11. 2010 [cit. 05.03.12]. URL .

Popsaný trend vede k úvaze, jak na rychle rostoucí počet osob s přístupem k internetu pohlížet. Je správné považovat uživatele internetu za „vyspělejší“ spotřebitele a klást na ně vyšší nároky, nebo je nutné zohlednit, že se internet stává prostředím dostupným všem generacím široké veřejnosti, a zvyšovat proto ochranu spotřebitelů v této oblasti? Odpověď na uvedenou otázku spolu s přehledem nejčastějších úskalí, kterým musí uživatel internetu čelit, obsahuje tato kapitola.

6.1

Vymezení průměrného uživatele internetu Zda je běžný uživatel internetu obezřetnější a bystřejší než tzv. průměrný spotřebitel

obecně, nebo je naopak jako zranitelnější subjekt v prostředí internetu, jehož souvislostem často nerozumí, o to více chráněn, může naznačit především aktuální judikatura. 6.1.1 Bílé zboží Charakteristikou běžného uživatele internetu se zabýval Nejvyšší soud ČR123 v části svého rozhodnutí ve věci označené názvem „Bílé zboží“. V této kauze byl řešen spor mezi provozovateli domén „bilezbozi.cz“ a „bilezbozi.com“. Žalobcem byl provozovatel první z uvedených internetových stránek. Krajský soud v Ostravě jako soud prvního stupně dospěl k

123

Viz rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 3. 5. 2006, sp. zn. 32 Odo 447/2006.

45

závěru, že se žalovaný nedopustil nekalosoutěžního jednání ani porušení práv k obchodní firmě a ochranné známce „BILEZBOZI.CZ“ žalující strany. K odvolání žalobce Vrchní soud v Olomouci konstatoval, že žalovaný jednal nekalosoutěžně, ale využil své moderační právo a žalobcem požadovanou částku 1.000.000,Kč z titulu přiměřeného zadostiučinění snížil na 200.000,- Kč.124 Dovolání žalovaného soud zamítnul. V rozsudku pak mimo jiné uvedl, že: „Pro běžného spotřebitele dovětky „cz“ a „com“ dostačující rozlišovací schopnost pro svoji nevýraznost nemají. Právě s ohledem na charakter internetového obchodu realizovaného shodně oběma účastníky pro stejné druhy výrobků je třeba dovodit, že běžný spotřebitel může být v otázce obchodní firmy a označené domény na internetové stránce uveden v omyl o tom, komu jím navštívené internetové stránky patří a se kterým podnikatelem obchod uzavírá.“125 6.1.2 (S)prace.cz Podobný spor jako v předchozím případě mezi sebou vedli žalobce – uživatel domény „prace.cz“, a žalovaný – uživatel domény „sprace.cz“. Pro srovnání doplním, že věc „Bílé zboží“ byla rozhodnuta Nejvyšším soudem ČR 3. 5. 2006 a rozsudek v nadepsané kauze byl Městským soudem v Praze126 vynesen 23. 11. téhož roku. Nedělí je tedy velký časový odstup, ale názorová odlišnost v pojímání běžného spotřebitele v prostředí internetu je zde značná. V kauze „prace.cz“ proti „sprace.cz“ žalobce usiloval o uložení povinnosti žalovanému zdržet se užití domény „sprace.cz“ a označení „sprace“, jakož i uveřejnění jeho omluvy. Soud však žalobu zamítnul. „K otázce zaměnitelnosti obou označení domén účastníků řízení poukázal odvolací soud127 na nutnost jiného pohledu na uživatele internetu jako na „průměrného spotřebitele“. Podle jeho názoru již „průměrný“ uživatel internetu (a tedy potencionální návštěvník stránek účastníků) je si vědom důležitosti každého písmene, číslice a znaménka v označení jakékoli adresy v internetové síti, a tedy i nezbytnosti naprosto přesného užití určitého doménového jména k otevření jím výhradně žádaných webových stránek (pokud neužije vyhledávače k nabídce adres při zadání konkrétního hesla). Pak nelze mít za osvědčené, že zněním doménových jmen webových stránek účastníků „průměrný“ uživatel internetu bude maten a nerozliší je.“ Na základě tohoto názoru odvolacího soudu

124

Žalovaný upustil už dříve od svého jednání. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 3. 5. 2006, sp. zn. 32 Odo 447/2006. 126 Viz rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 23. 11. 2006, sp. zn. 15 Cm 46/2004. 127 Viz usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 16. 5. 2005, sp. zn. 3 Cmo 304/2004. 125

46

došel Městský soud v Praze k závěru, že:128 „Z pohledu průměrného uživatele internetu nemůže dojít k zaměnitelnosti domén žalobce prace.cz a žalovaného sprace.cz.“ Rozdíl ve výsledcích uvedených rozhodnutí („Bílé zboží“ a „prace.cz“ proti „sprace.cz“) vysvětlují skutečnosti, které v obou kauzách vyšly najevo. Ve sporu o doménu „bilezbozi.cz“ totiž žalovaný nepřevzal pouze její znění – do jisté míry okopíroval také obsah stránek provozovaných žalující stranou v rozsahu databáze nabízených produktů. Oproti tomu provozovatel stránek „sprace.cz“ je na všech svých webových stránkách označen jako jejich provozovatel uvedením své obchodní firmy „Seznam.cz“, a tudíž dle soudu není pochybnost o tom, kdo je jejich provozovatelem. Do této míry s rozhodnutím Městského soudu v Praze129 souhlasím a také s přihlédnutím k odlišnému grafickému prostředí stránek žalobce a žalovaného mám za to, že u průměrného spotřebitele nemůže dojít k jejich záměně. Otázkou ale zůstává, zda v okamžiku, kdy je spotřebitel přítomen na stránce žalovaného, se tak neděje právě v důsledku nebezpečí snadné zaměnitelnosti obou posuzovaných domén. I toto soud odmítá. Podle jeho názoru je: „Prostředí internetu specifickým prostředím, kde si je i průměrný uživatel internetu vědom důležitosti každého písmene, číslice a znaménka v označení jakékoli adresy.“ 130 S naposledy uvedeným tvrzením nesouhlasím. Naopak se domnívám, že v době, kdy se internet stává snadno dostupným uživatelům napříč všemi generacemi, je pro takové spotřebitele orientace v něm obzvlášť složitá a soutěžitelé často zneužívají jejich zmatenosti a nejistoty. Výsledná webová stránka, ke které uživatel internetu po provedeném vyhledávání dospěje, je pak více dílem náhody, než jeho předem zamýšleným cílem. Aniž by si to spotřebitel uvědomoval, stává se tak mnohem více obětí praktik soutěžitelů, než svébytným uživatelem internetu. Na druhé straně je dnes pozdě usilovat o přísnější regulaci doménových jmen. Běžná praxe se v této oblasti vzdálila požadavkům ochrany spotřebitele před nekalou soutěží a především parazitování je zde běžným jevem. Nezbývá, než akceptovat reálného průměrného spotřebitele v prostředí internetu alespoň v souladu s názorem Nejvyššího soudu ČR131 jako osobu, pro kterou v některých případech: „Ani dovětky „cz“ a „com“ dostačující rozlišovací schopnost pro svoji nevýraznost nemají.“ Alternativním nástrojem ke zlepšení současné pozice uživatelů internetu může být snaha o zvyšování internetové gramotnosti v naší společnosti. 128

Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 23. 11. 2006, sp. zn. 15 Cm 46/2004. Viz tamtéž. 130 Tamtéž. 131 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 3. 5. 2006, sp. zn. 32 Odo 447/2006. 129

47

6.1.3 Superhry(2).cz Posun směrem ke zvyšování ochrany spotřebitele na internetu v souladu se závěry učiněnými v předchozím textu obsahuje rozhodnutí sporu mezi majiteli domén „superhry.cz“ a „superhry2.cz“. Podle Vrchního soudu v Praze:132 „I pozornost průměrného návštěvníka internetu (jinak pozorného) je limitována, zejména tam, kde jde o naznačení sounáležitosti s určitou doménou takovou měrou, že i tento jinak pozorný návštěvník nabude oprávněného dojmu, že jde jen o novou verzi či vylepšení stránek, jež zná pod označením „původním“. Skutečnost, že stránky „č. 2“ nabízí totéž, co stránky „základní“ nebo „č. 1“, jen tento klamavý dojem podpoří. Jak uvedl i soud prvního stupně, žalovaný měl nespočet možností, pod jakým jménem svůj portál her provozovat, pokud však zvolil – oproti již zavedenému označení žalobce – označení doplněné číslicí 2, pak označení neregistroval v dobré víře, ale naopak je zde jednoznačný jeho záměr těžit z toho, co bylo již shora popsáno – tj. že návštěvník stránek v doméně č. 2 bude předpokládat, že jde o další verzi stránek základních, tj, stránek žalobce.“

6.2

Přehled nejčastějších nekalých obchodních praktik na internetu Snahou obchodníků je být stále o krok napřed před úpravou nekalé soutěže

v právních předpisech. Uvedené tvrzení platí o to více v rychle se rozrůstajícím médiu jakým je síť internet. Cílem následujícího textu je nastínit nejčastější úskalí, se kterými se spotřebitelé na internetu setkávají a která jsou pro internet typická. Záměrně vynechám problematiku uzavírání spotřebitelských smluv při nákupech v e-shopech, objednávání zboží a služeb přes internet a podobných jednání. Zaměřím se na praktiky uplatňované soutěžiteli za účelem přilákání zákazníka, upoutání jeho pozornosti nebo dokonce jeho podvedení. Společné těmto nekalým obchodním praktikám je, že působením na adresáty vylučují nebo omezují jejich rozumný úsudek v tom, jaké produkty, za jakých podmínek nebo v jakém množství budou předmětem jejich spotřeby.133 Bannery a pop-up okna jsou specifickou formou reklamních rámečků a proužků umístěných na webových stránkách. Rozdílem u těchto reklamních prostředků je jejich interaktivnost. Je-li spotřebitelova pozornost upoutána reklamou natolik, že na banner či popup okno klikne, bývá zpravidla přesměrován na stránky soutěžitele – zadavatele reklamy.134

132

Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 11. 4. 2011, sp. zn. 3 Cmo 404/2010, in MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech obchodní firmy a nekalé soutěže. II. díl. Praha : C. H. Beck, 2011. s. 531 a násl. 133 Viz POLČÁK, R. Nekalá soutěž na internetu - vymezení, typologie a příklady nekalosoutěžních praktik založených na nepřiměřeném lákání a parazitismu. Obchodní právo : časopis pro obchodně právní praxi. Praha : Prospektrum, 2005, no. 5, s. 2-8. 134 Viz tamtéž.

48

Za další na internetu často dochází k tzv. spammingu a linkingu. Spamming je dnes široce rozšířenou nekalou obchodní praktikou. Jedná se o hromadné zasílání nevyžádaných emailů s reklamním sdělením velkému množství adresátů. I když se tito nenechají zlákat zaslanou nabídkou, škodlivost nevyžádané pošty spočívá v samotném vynakládání času k jejímu odstraňování. Adresát je spammem navíc obtěžován, aniž by k takovému jednání inzerenta dal souhlas. Linking je specifická forma reklamního působení na pomezí parazitismu a nekalého vábení. Jedná se o automatické nebo manuální přesměrování komunikace, kdy nekalou skutečností není samotná existence linku (odkazu), ale až spojení informace o odkazu, odkazu samotného a jeho cílového místa.135 Uvědomuji si aktuálnost a význam spammingu jako závažné nekalé obchodní praktiky uplatňované v prostředí internetu, ale z důvodu omezeného rozsahu této práce mu nebude věnována další pozornost. Meta-tagging je zneužití techniky běžně užívané v prostředí internetu k fungování vyhledavačů. Funkcí vyhledavačů je odpovědět na dotaz uživatele a nabídnout mu webové stránky co možná nejvíce odpovídající zadání. Právě tzv. meta-tagy jsou souborem informací vymezujícím obsah webových stránek na základě v nich obsažených klíčových slov. „Uživatel, který zadá klíčovým slovem například název produktu tak může být naveden i na stránku konkurence, která s příslušným produktem, respektive jeho označením, nemá nic společného. Konkurent tak nekalým způsobem může těžit z renomé značky, na jehož budování se nikterak nepodílel.“136 Specializovanějším projevem meta-taggingu je kontextová reklama, které se budu věnovat podrobněji v následující podkapitole.137

6.3

Rozbor vybraných nekalých obchodních praktik na internetu

6.3.1 Kontextová reklama Nekalá kontextová reklama vychází ve své podstatě z meta-taggingu. Nejedná se však o nekalou obchodní praktiku související s využíváním vyhledavačů, ale o postup podnikatelů (zadavatelů inzerce) při umísťování jejich reklamních bannerů zneužívající klíčová slova shodná nebo zaměnitelná s označeními příznačnými pro jejich konkurenty v

135

Viz POLČÁK, R. Nekalá soutěž na internetu - vymezení, typologie a příklady nekalosoutěžních praktik založených na nepřiměřeném lákání a parazitismu. Obchodní právo : časopis pro obchodně právní praxi. Praha : Prospektrum, 2005, no. 5, s. 2-8. 136 Tamtéž. 137 Viz AUJEZDSKÝ, J. Kontextová reklama a nekalá soutěž. Lupa.cz [online]. Vyd. 7. 9. 2009 [cit. 05.03.12]. URL .

49

hospodářské soutěži. Touto specifickou problematikou s přesahem jak do práva duševního vlastnictví, tak do práva proti nekalé soutěži, se nedávno zabýval SDEU.138 Google France Google, Inc. byl účastníkem v řízení o spojených věcech C-236/08 až C-238/08.139 Společnost je poskytovatelem optimalizace pro vyhledávání na internetu. Jako klíčová slova ukládá označení totožná s ochrannou známkou a zajišťuje zobrazování inzercí prostřednictvím těchto klíčových slov pro své zákazníky. Tato služba není poskytována pouze majitelům uvedených ochranných známek, kteří jsou oprávněni uvádět své výrobky či služby na trh. Je poskytována bez souhlasu majitelů i jejich konkurentům. SDEU proto konstatoval, že: „Majitel ochranné známky je oprávněn zakázat inzerentovi, aby prostřednictvím klíčového slova totožného s uvedenou ochrannou známkou, které tento inzerent bez souhlasu uvedeného majitele vybral v rámci optimalizace pro vyhledavače na internetu, prováděl reklamu pro výrobky nebo služby totožné s výrobky či službami, pro které je uvedená ochranná známka zapsána, jestliže uvedená reklama průměrnému uživateli internetu neumožňuje nebo mu umožňuje jen obtížně zjistit, zda výrobky nebo služby, kterých se inzerce týká, pocházejí od majitele ochranné známky…, či naopak od třetí osoby.“140 V důsledku jednání inzerenta a zajišťovatele inzerce dochází k situaci, kdy se tzv. kontextová reklama objeví ihned po zadání ochranné známky coby slova vyhledávaného uživatelem internetu. Za těchto okolností může užívání označení totožného s ochrannou známkou třetí osoby jako klíčového slova navozovat dojem existence spojení mezi nabízenými výrobky nebo službami a majitelem ochranné známky. Ačkoliv se v uvedeném rozhodnutí SDEU věnoval známkoprávní ochraně, lze si představit i jeho dopad do práva proti nekalé soutěži. Především v jednání zadavatelů inzerce spatřuji

nekalosoutěžní

jednání,

které je

očima průměrného spotřeřebitele těžko

rozpoznatelné, přitom klamavé a parazitující na výkonech jiných soutěžitelů. 6.3.2 Webové pasti Webovými pastmi jsou internetové stránky používající nekalé obchodní praktiky spočívající v nutnosti uživatelů vyplnit před zpřístupněním jejich obsahu online registrační formulář. K registraci je nutné zaškrtnout souhlas uživatele s obchodními podmínkami provozovatele, které obsahují informace o zpoplatnění přístupu na tyto webové stránky. Po 138

Viz AUJEZDSKÝ, J. Kontextová reklama a nekalá soutěž znovu na pořadu dne. Lupa.cz [online]. Vyd. 10. 5. 2011 [cit. 05.03.12]. URL . 139 Viz rozsudek Soudního dvora ze dne 23. 3. 2010, sp. zn. C-236/08 až C-238/08, ve věcech Google France Google, Inc. v. Louis Vuitton Malletier a další. 140 Tamtéž.

50

čase jsou uživatelům zasílány faktury s požadavkem platby (většinou se jedná o několik desítek euro).141 ČOI spolu s Evropským spotřebitelským centrem spotřebitelům, kteří se ocitli v popsané situaci, doporučovala na zasílané faktury nereagovat a podniknout další kroky až v případě obdržení žaloby od soudu. Za těchto okolností by bylo povinností žalobce prokázat vznik a existenci smluvního vztahu s žalovaným.142 Stanovisko uvedených kontrolních orgánů však není právně závazné, proto zůstával velký počet dotčených spotřebitelů v nejistotě a očekával případné kroky, které by proti nim provozovatelé předmětných webových stránek mohli učinit. Průlomovým byl v této věci až rozsudek Okresního soudu v Popradu ze dne 20. 12. 2011.143 Ten označil smlouvu mezi žalobcem (poškozeným spotřebitelem) a žalovaným (provozovatelem webových stránek) za absolutně neplatný právní úkon z důvodu rozporu se zákonem a dobrými mravy. Žalobci bylo navíc přiznáno přiměřené zadostiučinění v penězích a žalovanému uložena povinnost odstranit protiprávní stav.144 Uváděnému rozhodnutí předcházel podobný rozsudek Zemského soudu v Berlíně z 8. 2. 2011.145 Podle něj v případech, kdy se jedná o služby, které jsou jinde na internetu běžně poskytovány bezplatně, musí poskytovatel těchto internetových služeb na svých webových stránkách jednoznačně uvádět jejich ceny. V předmětné kauze provozovatel uvedenou povinnost neplnil a navíc samotné přihlášení se na webovou stránku (po potvrzení předchozí registrace) vyvolalo povinnost spotřebitele platit za poskytovanou službu. Tímto jednáním docházelo k porušování cenových předpisů a klamání spotřebitele. Průměrně informovaný spotřebitel, který je seznámen s poměry v prostředí internetu, oprávněně očekává, že i používání webových portálů provozovaných touto obchodní společností bude bezplatné.

141

Viz Smlouvy s oklamanými spotřebiteli jsou neplatné, rozhodl slovenský soud [online]. Česká obchodní inspekce [cit. 05.03.12]. URL . 142 Viz Vyjádření a doporučení Evropského spotřebitelského centra k dotazům týkajícím se společností Pro Content, Web Content, Online Investment Group [online]. Česká obchodní inspekce [cit. 05.03.12]. URL . 143 Jedná se o dosud nepravomocný rozsudek soudu prvního stupně. 144 Viz Okresný súd v Poprade rozhodol v kauze 60-eurových faktúr v prospech poškozených. TA3.com [online]. Aktual. 20. 12. 2011 [cit. 05.03.12]. URL . 145 Viz rozsudek Zemského soudu v Berlíně ze dne 8. 2. 2011, sp. zn. 15 O 268/2010, in Rozhodnutia súdov členských štátov EÚ vo veciach ochrany spotrebiteľa [online]. Ministerstvo spravodlivosti SR, aktual. 14. 2. 2012 [cit. 06.03.12]. URL .

51

ZÁVĚR I přes jednotnou komunitární úpravu pojmu spotřebitel jsou přístupy jednotlivých členských států EU k jeho vymezování rozdílné, ačkoliv tyto odstředivé tendence, jak se zdá, začínají slábnout. V tomto ohledu, jak bylo prokázáno analýzou platné a účinné české právní úpravy, se Česká republika pohybuje v mantinelech vymezených evropskými směrnicemi. Nedávná novela definice pojmu spotřebitel v ObčZ byla tečkou za teoretickými spory o jeho vymezení. Spotřebitelem je napříště výhradně osoba fyzická, osoba fyzická-podnikatel navíc jen tehdy, nejedná-li v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání. Uvedené změny se promítly i do generální klauzule nekalé soutěže v ObchZ, v níž došlo k formálnímu rozšíření tam uváděných subjektů nově o tzv. další zákazníky. Tento krok, jak lze usuzovat i z uváděné judikatury, neměl žádné dopady do zavedené soudní praxe a pouze reagoval na nastolený trend, kterým je vykládat pojem spotřebitel ve sporech z nekalé soutěže velmi široce. Od popsaných tendencí se neodchyluje ani úprava budoucí, obsažena v novém, dosud neúčinném, občanském zákoníku. V části práce zabývající se pojmem průměrný spotřebitel jsem došel k závěru, že funkcí průměrného spotřebitele je být abstraktní náhradou za množinu všech spotřebitelů (nebo jejich část), jejichž některé vlastnosti nejsou pro sledovaný vztah podstatné a lze je tedy zanedbat, přičemž některé vlastnosti množiny takových spotřebitelů se přenášejí i na spotřebitele průměrného. Není ovšem nezbytné vycházet v praxi při aplikaci pojmu průměrný spotřebitel z pojmu spotřebitele, jak byl vymezen v úvodní kapitole. Průměrný spotřebitel se v konkrétních případech mění tu na průměrného zákazníka, jindy na běžného uživatele (například internetu), vždy ale v mezích jeho normativního pojetí, jak byl vymezen judikaturou SDEU, akceptován rozhodovací praxí soudů členských států EU a zakotven ve směrnici o nekalých obchodních praktikách. Ve sporech z nekalé soutěže tedy nezůstává bezpodmínečně fyzickou osobou. Častěji je výstižněji označován jako průměrný zákazník. Analýzami a srovnáním předkládané judikatury byly základními vlastnostmi průměrného spotřebitele určeny především jeho informovanost, pozornost a opatrnost. Zároveň bylo prokázáno překonání statistického pojetí průměrného spotřebitele. I pojetí normativní má ale svá úskalí, která spatřuji v rozhodující roli soudce při vymezení nároků kladených na průměrného spotřebitele v konkrétním posuzovaném případě. To může mnohdy vést k rozdílným rozhodnutím ve zdánlivě podobných věcech. Výše uvedené je spíše konstatováním opakovaně potvrzujícím skutečnost, že právo proti nekalé soutěži je z velké části právem soudcovským.

52

Dále jsem se v práci věnoval problematice vymezení cílové skupiny spotřebitelů, na kterou se posuzovaná obchodní praktika zaměřuje. Správné vymezení takové skupiny má zásadní význam pro následné posouzení nároků kladených na v jejím rámci určeného průměrného spotřebitele co do úrovně jeho informovanosti a obezřetnosti. V souvislosti s tím bylo soudem v jedné z uváděných kauz mimo jiné konstatováno, že adresáti nabídek telefonních operátorů jsou uvyklejší reklamnímu přehánění a podobným praktikám, z čehož vyplývá, že i nároky na tyto zákazníky kladené jsou vyšší. V části věnované zvlášť zranitelným spotřebitelům jsem po analýze české právní úpravy a jejím srovnání s německým UWG a se směrnicí o nekalých obchodních praktikách došel k závěru, že česká právní úprava je co do zvlášť zranitelných subjektů jí chráněných v § 4 odst. 2 OchSpotř užší než obě výše uvedené. Nezahrnuje totiž spotřebitele, kteří netrpí fyzickou ani duševní slabostí, nejsou to senioři ani děti, ale jsou pouze důvěřiví. V tomto případě se jedná spíše o teoretický závěr, než o skutečnost potvrzenou rozhodovací praxí soudů. Podkapitola zabývající se dětmi v pozici zvlášť zranitelných spotřebitelů zdůraznila především jejich privilegované postavení v této kategorii. Nejobecněji pojímanému průměrnému českému spotřebiteli měl podle mých představ odpovídat spotřebitel nakupující v obchodních řetězcích, protože právě nákup spotřebního zboží je společný všem bez rozdílu. Hned v úvodních judikátech této části (ve věcech „TWINGO“ a „Májka“) ale soudy došly k rozdílným závěrům ve dvou podle mě srovnatelných kauzách. Zbytek kapitoly podal alespoň přehled aktuálních nekalých obchodních praktik používaných obchodními řetězci. S ohledem na omezený rozsah práce byly vybrány jen některé z nich. V naposledy zpracovávaném tématu věnovaném průměrnému spotřebiteli v prostředí internetu jsem poukázal na často nesprávné nazírání běžného uživatele internetu jako osoby velmi obezřetné a dobře se orientující v daném prostředí. Toto pojetí bylo v předložené judikatuře, především ve věcech „Bílé zboží“ a „Superhry(2).cz“, alespoň zčásti modifikováno. Chci však připomenout rychle rostoucí počet uživatelů internetu a zdůraznit nutnost zajistit jim dostatečnou ochranu v tomto pro ně novém prostředí. Ve zbylé části kapitoly byly stručně shrnuty nejčastější nekalé obchodní praktiky na internetu a v oddíle věnovaném tzv. webovým pastem bylo popsáno jedno z nejaktuálnějších úskalí internetu spolu se závěrem o jeho nezákonnosti.

53

RESUMÉ The aim of this diploma thesis called The Aspect of the Average Consumer is to describe current trends in the concept of the average consumer. The methods used in this work to achieve the defined objectives are the analysis of Czech legislation, the analysis of relevant Communitarian regulations and both Czech and Communitarian case law. The monographic method and the comparative method were used too. The terms consumer and the average consumer are affected by secondary Communitarian legislation and case law of the Court of Justice of the European Union as well as by case law of courts of the other European Union member states. The initial part of this thesis, among other things, describes the diversity of the average consumer conception in some European countries. The purpose of this section is to answer the question whether or not the creation of an average European consumer leads in practice to a unification of the requirements imposed on such a consumer. Another aim of this thesis is to highlight the fact that the average consumer needs to be viewed differently depending on which area of the competition is the consumer currently located at. In various areas the model of the average consumer is always subjected to diverse claims. This was proved by several elaborated judical acts. The function of the average consumer is to be a substitute for the set of all consumers, when certain properties are not essential and can be neglected, while some essential properties of such consumers are transferred to an average consumer. In disputes of unfair competition the average consumer does not strictly remain a legal person. More often, it is referred to as the average customer. The average customer can be both – a legal or a natural person. Case analysis and comparisons led to the designation of the basic properties of the average consumer such as awareness, attention and care. It was also proved that the statistical concept of the average consumer had been overcome. The only concept of the average consumer accepted nowadays is a normative concept of the average consumer, which was defined by case law of the Court of Justice of the European Union, adopted by secondary legislation of the European Union and it is also accepted by the judicial practice of the European Union member states till today. The correct definition of the target group of consumers in disputes of unfair competition plays an important role in assessing the demands on the designated average consumer – the level of its awareness and vigilance. Court stated, for example, that the

54

recipients of telephone companies offers are accustomed to the advertising hype and to similar unfair practices. What follows are higher demands of these customers. In the section devoted specifically to vulnerable consumers I concluded that the Czech legislation is narrower than other compared legislations such as German or Communitarian. The Czech legislation does not include consumers who do not suffer from mental or physical weakness, they are not children or seniors, they are just unsuspecting. The aim of the chapter devoted to the average consumer in retail chains is to describe the most average Czech consumer in general as the purchase of consumer goods is common to all. Unfortunately, several contradictory judgments were introducted in this chapter. It was therefore impossible to make a clear conclusion. In the concluding part of this thesis called the average consumer on the internet I tried to point out the misconception of the current Internet users as a careful person, well oriented in this issue. The rapidly growing number of Internet users should be highlighted and the need to provide them with adequate protection in this new and fast growing medium should be pointed out.

55

POUŽITÁ LITERATURA Knižní publikace - FIALA, J.; HURDÍK, J.; SELUCKÁ, M. Současné aktuální otázky spotřebitelského práva : sborník příspěvků z konference konané na PrF MU dne 18.1.2008. Brno : Masarykova univerzita, 2008. 124 s. - HAJN, P. Komunitární a české právo proti nekalé soutěži : (vybrané kapitoly). Brno : Masarykova univerzita, 2010. 146 s. - HULVA, T. Ochrana spotřebitele. Praha : ASPI, 2004. 451 s. - MACEK, J. Rozhodnutí ve věcech obchodní firmy a nekalé soutěže. II. díl. Praha : C. H. Beck, 2011. 594 s. - MUNKOVÁ, J. Právo proti nekalé soutěži : komentář. 3. vyd. Praha : C. H. Beck, 2008. 233 s. - ONDREJOVÁ, D. Přehled judikatury ve věcech nekalé soutěže. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011. 302 s. - ONDREJOVÁ, D. Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2010. 315 s. - ROZEHNAL, A. Mediální zákony : komentář. Praha : ASPI, 2007. 272 s. - SELUCKÁ, M. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha : C. H. Beck, 2008. 134 s. - TOMANČÁKOVÁ, B. Ochrana spotřebitele v praxi se vzory a příklady. 2. vyd. Praha : Linde, 2011. 203 s. - VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama : (vybrané kapitoly). Brno : Masarykova univerzita, 2005. 330 s. Články - BEJČEK, J. V zastoupení průměrného předplatitele lituji. Časopis pro právní vědu a praxi. Brno : Masarykova univerzita Právnická fakulta, 2009, no. 1, s. 86-87. - DOHNAL, J. Bránění spotřebitele, nebo bránění obchodnímu styku? Acta Iuridica Olomucensis. Olomouc : Univerzita Palackého v Olomouci Právnická fakulta, 2010, no. 2, s. 157-164. - FLEISCHMANOVÁ, I. Aplikační praxe právní úpravy regulace reklamy v dotazech a odpovědích. Daně a právo v praxi. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2011, no. 7, s. 45. - HAJN, P. Zjevné i méně zřejmé změny v českém právu proti nekalé soutěži. Obchodněprávní revue. Praha : C. H. Beck, 2011, no. 7, s. 193-196. - HAJN, P. Jak postihnout nekalé jednání vůči soutěžitelům nebo spotřebitelům (O smyslu evropských směrnic). Obchodněprávní revue. Praha : C. H. Beck, 2009, no. 9, s. 241-248. - HAJN, P. Oslabená ochrana spotřebitelů? K aktuálnímu výkladu směrnice o nekalých obchodních praktikách. Obchodněprávní revue. Praha : C. H. Beck, 2009, no. 2, s. 44-47. - HAJN, P. Silnější ochrana spotřebitelů jako těch slabších? (Ke směrnici o nekalých obchodních praktikách č. 2005/29/ES). Zpravodaj Pražského sdružení Jednoty českých právníků. Praha, 2008, no. 3, s. 26-38. - ONDREJOVÁ, D. Hledisko tzv. průměrného spotřebitele v nekalé soutěži. Obchodněprávní revue. Praha : C. H. Beck, 2009, no. 8, s. 222-228. - ONDREJOVÁ, D. Generální klauzule nekalé soutěže v aktuální rozhodovací praxi Nejvyššího soudu. Soudní rozhledy. Praha : C. H. Beck, 2009, no. 4, s. 121-126. - POLČÁK, R. Nekalá soutěž na internetu - vymezení, typologie a příklady nekalosoutěžních praktik založených na nepřiměřeném lákání a parazitismu. Obchodní právo : časopis pro obchodně právní praxi. Praha : Prospektrum, 2005, no. 5, s. 2-8. - VRBOVÁ, E. Rub a líc ŠIKovných obchodníků s prevencí. Řízení školy. Praha : Wolters Kluwer ČR, 2010, no. 10, s. 18. 56

Rozhodnutí soudů a jiných orgánů -

Rozsudek Soudního dvora ze dne 23. 3. 2010, sp. zn. C-236/08 až C-238/08. Rozsudek Soudního dvora ze dne 5. 5. 2009, sp. zn. T-449/07. Rozsudek Soudního dvora ze dne 22. 6. 2006, sp. zn. C-24/05. Rozsudek Soudního dvora ze dne 12. 1. 2006, sp. zn. C-361/04. Rozsudek Soudního dvora ze dne 22. 11. 2001, sp. zn. C-541/99 a C-542/99. Rozsudek Soudního dvora ze dne 16. 7. 1998, sp. zn. C-210/96. Rozsudek Soudního dvora ze dne 14. 3. 1991, sp. zn. C-361/89. Rozsudek Soudního dvora ze dne 16. 5. 1989, sp. zn. C-382/87. Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 9. 2011, sp. zn. 23 Cdo 2325/2010. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 27. 1. 2011, sp. zn. 23 Cdo 1748/2010. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 10. 1. 2011, sp. zn. 23 Cdo 5184/2009. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 1. 8. 2008, sp. zn. 32 Cdo 3895/2007. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 27. 11. 2007, sp. zn. 32 Odo 1125/2006. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 3. 5. 2006, sp. zn. 32 Odo 447/2006. Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 11. 4. 2011, sp. zn. 3 Cmo 404/2010. Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 26. 10. 2010, sp. zn. 3 Cmo 81/2010. Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 27. 9. 2010, sp. zn. 3 Cmo 55/2010. Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 19. 1. 2010, sp. zn. 3 Cmo 159/2009. Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 21. 10. 2009, sp. zn. 3 Cmo 121/2009. Usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne 16. 5. 2005, sp. zn. 3 Cmo 304/2004. Rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 4. 11. 2003, sp. zn. 3 Cmo 178/2002. Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 7. 11. 2011, sp.zn. 9 Ca 30/2009. Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 23. 11. 2006, sp. zn. 15 Cm 46/2004. Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 22. 9. 2004, sp. zn. 9 Ca 66/2003. Rozsudek Nejvyššího soudního dvora Rakouska ze dne 8. 4. 2008, sp. zn. 4 Ob 42/08t. Rozsudek Spolkového soudního dvora SRN ze dne 25. 4. 2002, sp. zn. I ZR 279/1999. Rozsudek Spolkového soudního dvora SRN ze dne 29. 9. 1994, sp. zn. I ZR 76/1992. Rozsudek Spolkového soudního dvora SRN ze dne 29. 4. 1970, sp. zn. I ZR 123/1968. Rozsudek Zemského soudu v Berlíně ze dne 8. 2. 2011, sp. zn. 15 O 268/2010. Rozhodnutí Arbitrážní komise RPR ze dne 16. 1. 2012, sp. zn. 052/2011/STÍŽ. Rozhodnutí Arbitrážní komise RPR ze dne 21. 12. 2011, sp. zn. 048/2011/STÍŽ. Rozhodnutí Arbitrážní komise RPR ze dne 16. 5. 2011, sp. zn. 016/2011/STÍŽ.

Elektronické zdroje - AUJEZDSKÝ, J. Kontextová reklama a nekalá soutěž znovu na pořadu dne. Lupa.cz [online]. Vyd. 10. 5. 2011 [cit. 05.03.12]. URL . - AUJEZDSKÝ, J. Kontextová reklama a nekalá soutěž. Lupa.cz [online]. Vyd. 7. 9. 2009 [cit. 05.03.12]. URL . - CARBOL, K. Soukromoprávní ochrana právnické osoby-nepodnikatele po novelizaci občanského zákoníku zákonem č. 155/2010 Sb. epravo.cz [online]. Vyd. 1. 9. 2010 [cit. 16.02.2012]. URL . - DRDA, A. Má stát chránit chamtivce? BBCCZECH.com [online]. Aktual. 6. 1. 2005 [cit. 05.03.12]. URL . - Důvodová zpráva k novele občanského zákoníku č. 155/2010 Sb. Sněmovní tisk 1048/0 [online]. Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR [cit. 16.02.2012]. URL . 57

- Důvodová zpráva k vládnímu návrhu zákona o regulaci reklamy. Sněmovní tisk 975/0 [online]. Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR [cit. 28.02.12]. URL . - GREGOR, F. Jak posuzovat klamání spotřebitele - praktická příručka. Via Iuris [online]. Aktual. 5. 12. 2006 [cit. 28.02.12]. URL . - Happy meal. Wikipedia [online]. Aktual. 27. 2. 2012 [cit. 28.02.12]. URL . - Hmotný bod. Wikipedie [online]. Aktual. 10. 2. 2012 [cit. 27.02.12]. URL . - Inspekce: Pražský dopravní podnik používá "nekalé praktiky". ČT24.cz [online]. Aktual. 19. 9. 2011 [cit. 28.02.12]. URL . - Kontroly zjistily, že výprodej Carrefouru nebyl v pořádku. Novinky.cz [online]. Aktual. 7. 1. 2005 [cit. 05.03.12]. URL . - MARTINEZ, M. San Francisco overrides mayoral veto, bans Happy Meals with toys. CNN.com [online]. Aktual. 23. 11. 2010 [cit. 28.02.12]. URL . - McDonald's čelí žalobě, Happy Meal prý využívá zranitelnost dětí. lidovky.cz [online]. [cit. 28.02.12]. URL . - Nakupujete zlevněné zboží? Dejte pozor na ceny i značení! (Dílčí zpráva za 3. čtvrtletí 2011) [online]. Česká obchodní inspekce, vyd. 28. 12. 2011 [cit. 05.03.12]. URL . - Nový občanský zákoník. Návrh zákona. obcanskyzakonik.justice.cz [online]. Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR [cit. 16.02.2012]. URL . - O projektu ŠIK. ŠIKCZ.cz [online]. [cit. 28.02.12]. URL . - Ochrana spotřebitele. [online]. Kancelář veřejného ochránce práv, únor 2012 [cit. 05.03.12]. URL . - Okresný súd v Poprade rozhodol v kauze 60-eurových faktúr v prospech poškozených. TA3.com [online]. Aktual. 20. 12. 2011 [cit. 05.03.12]. URL . - PELIKÁN, T. Ochrana spotřebitele ve správním právu. 1998. Diplomová práce. Univerzita Karlova, Právnická fakulta. Vedoucí práce Josef Staša. URL . - PIŠTORA, L. Světový den statistiky otvírá dveře statistických úřadů [online]. Český statistický úřad, aktual. 27. 10. 2010 [cit. 27.02.12]. URL . - Rozhodnutia súdov členských štátov EÚ vo veciach ochrany spotrebiteľa [online]. Ministerstvo spravodlivosti SR, aktual. 14. 2. 2012 [cit. 06.03.12]. URL . - Směrnice o audiovizuálních mediálních službách [online]. Ministerstvo kultury ČR [cit. 06.03.12]. URL . - Smlouvy s oklamanými spotřebiteli jsou neplatné, rozhodl slovenský soud [online]. Česká obchodní inspekce [cit. 05.03.12]. URL
-

-

-

-

pres-internet/smlouvy-s-oklamanymi-spotrebiteli-jsou-neplatne-rozhodl-slovenskysoud.html>. Spotřební zboží. Wikipedie [online]. Aktual. 27. 2. 2012 [cit. 05.03.12]. URL . VAVREČKA, J. Vábivá reklama. eLAW.cz [online]. Vyd. 1. 12. 2011 [cit. 05.03.12]. URL . VAVREČKA, J. Průměrného spotřebitele nespočítáš - nad definicí průměrného spotřebitele. eLAW.cz [online]. Vyd. 22. 9. 2010 [cit. 28.02.12]. URL . VOTOČKA, J. Povánoční výprodeje – slevy, které nemusí být slevou. dTest.cz [online]. Vyd. 27. 12. 2011 [cit. 05.03.12]. URL . Vybavenost domácností počítačem a internetem [online]. Český statistický úřad, vyd. 30. 11. 2010 [cit. 05.03.12]. URL . Vyjádření a doporučení Evropského spotřebitelského centra k dotazům týkajícím se společností Pro Content, Web Content, Online Investment Group [online]. Česká obchodní inspekce [cit. 05.03.12]. URL .

Ostatní - Dokumentární film Český sen. - Evropská komise. Směrnice o nekalých obchodních praktikách. Nové zákony zabraňující nečestnému jednání vůči spotřebitelům. Lucemburk : Úřad pro úřední tisky Evropských společenství, 2006. 32 s. - KINTR, T. Ochrana spotřebitele a právo nekalé soutěže ve státech EU. 2007. 60 s. Diplomová práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Vedoucí práce Petr Hajn. - Kodex reklamy 2009. - NAVRÁTIL, P. Generální klauzule nekalé soutěže. 2011. 28 s. SVOČ. Univerzita Karlova, Právnická fakulta. Vedoucí práce Daniel Patěk.

59

Příloha

60

61

62