HERZIENING TEN NADELE

HERZIENING TEN NADELE

Herziening ten nadele van bewijs- en strafbaarheidsbeslissingen

Scriptie Nederlands Recht Open Universiteit Nederland J.P. van Breugel Studentnummer: 837424106 Mei 2008

Inhoudsopgave

blz.

Voorwoord

1

Hoofdstuk 1: Herziening ten nadele

6

1.1 1.1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5.

6

Inleiding Herziening ten nadele Herziening: historie Herziening ten nadele in de literatuur Hoe wordt ‘herziening ten nadele’ ervaren in andere landen Afsluiting

8 11 14 16

Hoofdstuk 2: Recente wijzigingen

18

2.1. 2.1.1. 2.1.2. 2.1.3. 2.1.4.

Inleiding Recente wijzigingen in het Wetboek van Strafvordering Historie Artikel 430 Wetboek van Strafvordering Reikwijdte van Artikel 430 Wetboek van Strafvordering Wenselijkheid uitsluiting cassatieberoep

18

2.2. 2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. 2.2.4. 2.2.5

Verjaring Inleiding Historie verjaringsregelingen Initiatief aanpassing van de verjaringstermijnen Verjaringsregelingen in Europese landen Afsluiting

22

20 21

23 24 26

Hoofdstuk 3: Het ‘ne bis in idem beginsel’

28

3.1. 3.1.1. 3.1.2. 3.1.3. 3.2. 3.2.1. 3.2.2. 3.2.3. 3.3.

28

3.4

Inleiding Het ‘ne bis in idem-beginsel’ Historie ne bis in idem-beginsel Artikel 68 Wetboek van Strafrecht sinds 1886 Internationale Verdragen en de ‘ne bis in idem-regel’ Europese Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Vrijheden Schengen Uitvoerings Overeenkomst Regelingen betreffende het ne bis in idem-beginsel in Nederland en andere Europese landen Afsluiting

29 30 31 33

34 38

Hoofdstuk 4: het ‘Feitsbegrip’

39

4.1. 4.1.1. 4.2. 4.2.1. 4.2.2. 4.2.3. 4.3.

39

Inleiding Feitsbegrip Internationaal Jurisprudentie met betrekking tot Artikel 4 van het Zevende Protocol Visie van het Hof op het ‘feitsbeginsel’ Uitzonderingen in Artikel 4, tweede lid van het Zevende Protocol Afsluiting

43 45 46

Hoofdstuk 5: Novum

48

5.1. 5.1.1. 5.1.2. 5.2.

48

Inleiding Novum Novum: een begrip Afsluiting

49 50

Hoofdstuk 6: DNA

52

6.1. 6.1.1. 6.1.2. 6.1.3. 6.1.4. 6.1.5.

Inleiding DNA Waarde van het DNA-onderzoek Is er sprake van inbreuk op privacy? Waaruit bestaat nu de inbreuk op de privacy? DNA-onderzoek in Nederland in vergelijking met België, Duitsland en Engeland 6.1.6. Mogelijkheden tot afdwingen afstaan DNA-materiaal 6.1.7. Internationale ontwikkelingen ten aanzien van DNA-onderzoek 6.2. Afsluiting

52

Hoofdstuk 7: Eindconclusie

60

53 54 55

56 58

BIJLAGEN Bijlage I

I

De wettelijke regeling in de BRD: de artikelen 359 – 373a StPO Bijlage II

VI

De artikelen 2 en 4 van het Zevende Protocol Bijlage III

VII

Wetboek houdende de voorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering (België): De artikelen 6 – 14 VT Sv. Bijlage IV

IX

Schengen Implementation Agreement Chapter 3: Application on the non bis in idem principle Article 53 – 58 SIA Bijlage V

XI

Geraadpleegde literatuur/internet sites Bijlage VI Gebruikte afkortingen

XIV

Voorwoord Het laatste jaar is regelmatig in dag- en opiniebladen gepubliceerd over de mogelijkheid tot invoering van de modaliteit ‘herziening ten nadele’ in het Nederlandse strafprocesrecht. Ook de vakliteratuur in de juridische wereld bleef hierbij niet achter. Bij het nietjuridisch geschoolde deel van de Nederlandse bevolking is ‘herziening ten nadele’ nauwelijks bekend. Immers, alle publiciteit over vermeende gerechtelijke dwalingen betreffen dwalingen ten nadele van verdachten die dan (langdurig) achter de tralies verdwijnen. Dat ook verdachten worden vrijgesproken van het hen ten laste gelegde terwijl later door middel van moderne technieken hun schuld alsnog kan worden vastgesteld wordt in het voordeel van die verdachten uitgelegd. Of die visie juist is en of de modaliteit ‘herziening ten nadele’ zou moeten worden ingevoerd in het Nederlandse strafprocesrecht intrigeerde mij en zette mij aan tot het schrijven van deze scriptie. De rechtszekerheid en de humaniteit verlangen dat een strafproces niet tot in het oneindige kan worden voortgezet of elk moment opnieuw kan worden aangevangen. Dit moet evenwel uitzondering lijden, wanneer duidelijk blijkt dat onrecht is geschied. Het in stand houden van een onrechtvaardige beslissing kan nooit een eis van het recht zijn en evenmin door de rechtszekerheid worden gevorderd. Een middel tot herstel van rechterlijke dwalingen moet dan open blijven; maar wil men de onherroepelijkheid van het rechterlijk gewijsde hierdoor niet weer op losse schroeven zetten, dan moet dit een buitengewoon rechtsmiddel blijven. De aanwending daarvan is aan scherp omschreven grenzen gebonden. Onze wet kent zulk een middel in herziening, het tweede van de buitengewone rechtsmiddelen. Het staat alleen open tegen beslissingen waarin ten nadele van de verdachte is gedwaald; alleen veroordelingen kunnen worden herzien, vrijspraken niet. (art. 457 Sv). Volgens de Nederlandse wet is vrijspraak onherroepelijk en kan de gewezen verdachte niet meer worden veroordeeld, zelfs niet wanneer hij het misdrijf zelf achteraf bekent. Daar zijn goede gronden voor. Onze rechtsstaat is er bij gebaat dat er een moment komt waarop een zaak is afgedaan. Het oordeel van de rechter is er immers ook om voor rust in de samenleving te zorgen. Bovendien is het onwenselijk wanneer een gewezen verdachte voorwerp blijft van strafrechtelijke en/of particuliere onderzoeken en van speculaties over zijn schuld.

1

Toch gaan er in de juridische wereld de laatste tijd hoe langer hoe meer stemmen op voor het invoeren van een wettelijke regeling voor herziening ten nadele 1 , zoals ook al in Engeland is gebeurd. Anderzijds bestaat er kritiek op het idee en wordt de overheid beticht van ‘het spelen van een maniakale robot die niet van ophouden weet’ 2 . De reden, die naar voren gebracht wordt om een wettelijke regeling om herziening van een onherroepelijke vrijspraak (herziening ten nadele) mogelijk te maken, is dat er af en toe een strafzaak voorkomt, waarin na de vrijspraak van een zeer ernstig strafbaar feit alsnog overtuigend bewijs opduikt. Dat kan onder meer te maken hebben met een aantal elkaar versterkende ontwikkelingen zoals de opkomst van forensisch onderzoek, in het bijzonder DNA-onderzoek, nieuwe inzichten in de rechtspsychologie met betrekking tot bijvoorbeeld de twijfel die kan zijn ontstaan bij getuigenverklaringen en/of verklaringen van deskundigen. Ook kan het gaan om een bekentenis ná een onherroepelijk strafrechtelijk gewijsde, een DNA-match of een gevonden (moord)wapen. Nieuwe technieken en inzichten kunnen maken dat stelligheden van of in het verleden ter discussie komen te staan. Deze inzichten en ontwikkelingen worden in de komende hoofdstukken uitgebreid aan de orde gesteld. Het is te verdedigen dat in dergelijke gevallen het beginsel, dat een vrijgesprokene niet opnieuw voor de rechter mag worden gebracht, zou moeten kunnen wijken voor het in een rechtsstaat eveneens zeer zwaarwegende belang dat een zaak alsnog wordt opgehelderd en de dader zijn straf krijgt. Het is zinvol om nu al een onderscheid te maken over de fouten die in een rechterlijk oordeel kunnen sluipen en die zich elk afzonderlijk als grondslag voor herziening laten denken. In het algemeen gaat het bij een strafvonnis -als uitkomst van de strafrechtspleging in het concrete geval- om de juiste toepassing van het materiële recht op de feiten en omstandigheden van het geval (materiële waarheid) binnen de procedure welke daartoe in het Wetboek van Strafvordering is aangewezen. Die omschrijving kan aanleiding geven voor drie soorten van onjuistheden: a. De inhoudelijke rechtstoepassing van het materiële recht, de rechtsuitleg, is niet correct geweest, de zogenoemde ‘rechtsdwaling’ b. Er zijn valsheden in de procedure of andere procedurele tekortkomingen opgedoken 1

College van Procureurs-Generaal in NRC Handelsblad 18 juli 2007 en Hoofdofficier Korvinus in NRC Handelsblad 27 juni 2007 en 7 juli 2007. Maar ook: W.F. van Hattum, Herziening ten nadele’, NJB 12 (2008), p. 682-684 en N.J.M. Kwakman, Opsporing verzocht?’, NJB 17 (2008), p. 1038-1040. 2 Emeritus hoogleraar d’Oliveira in dagblad Trouw 6 juli 2007.

2

die om inhoudelijke herziening vragen, de ‘falsa’ c. De feiten en omstandigheden van het geval zijn vermoedelijk anders geweest dan ten tijde van het vonnis door de rechter is aangenomen, de ‘nova’.

Probleemstelling – Plan van aanpak Doel van deze scriptie is inzicht te verkrijgen of het aanbeveling verdient om de modaliteit ‘herziening ten nadele’ in het Nederlandse strafprocesrecht in te voeren. Aan die vraagstelling zijn diverse aspecten onlosmakelijk verbonden en die zullen dan ook uitgebreid aan de orde komen. Het gaat daarbij in de eerste plaats om de herziening ten nadele van bewijs- en strafbaarheidsbeslissingen op grond van achteraf gebleken, feitelijke omstandigheden die twijfel doen rijzen of de aanvankelijke, inmiddels onherroepelijke niet-veroordelende, beslissing wel op de juiste feitelijke werkelijkheid is gebaseerd. Die twijfel leidt tot het vermoeden dat bij een juist zicht op de werkelijkheid (wellicht) wel een veroordelende beslissing (of een veroordeling voor een zwaarder feit) zou zijn gevolgd. Dáár zal in deze scriptie dan ook de nadruk op liggen. Aan de andere beide gronden (falsa en rechtsdwaling) zal waar nodig en aangewezen aandacht worden besteed. Gekozen is voor drie vergelijkingslanden, te weten België, Duitsland en Engeland, waarbij steeds eenzelfde stramien gevolgd zal worden. De keuze van de vergelijkingslanden is onder andere ingegeven door de argumenten als nabijheid, toegankelijkheid (taal) en vergelijkbaarheid. Opgemerkt dient te worden dat de privacywetgeving per land nogal verschilt waardoor de diverse regelingen moeilijk met elkaar zijn te vergelijken. Om inzicht te verkrijgen in de probleemstelling behandelt deze scriptie diverse onderzoeksvragen. Deze zullen successievelijk in de navolgende hoofdstukken behandeld worden. Gekozen is om ook per hoofdstuk en zover noodzakelijk de vergelijking met de drie gekozen landen België, Duitsland en Engeland te maken. In Hoofdstuk 1 wordt in kort bestek behandeld voor welk probleem ‘herziening ten nadele’ een oplossing kan betekenen. Om enig inzicht te krijgen in deze modaliteit wordt eerst de historie besproken vanaf ongeveer de Franse tijd tot heden. Daarna wordt de visie van een aantal auteurs weer3

gegeven, die in de juridische literatuur een rol hebben gespeeld. Hoe de ‘herziening ten nadele’ wordt ervaren in andere landen volgt daarna. Hoofdstuk 2 betreft de recente wijzigingen, die in het Nederlandse strafprocesrecht hebben plaatsgevonden, zoals het schrappen van art. 430 Sv en de wijziging van de verjaringstermijnen. Of deze wijzigingen effect hebben gesorteerd in het Nederlandse strafprocesrecht en al dan niet afdoende zijn geweest om de modaliteit ‘herziening ten nadele’ wel of niet in te voeren zal in dit hoofdstuk besproken worden. Art. 430 Sv en de verjaringsregeling worden eerst vanuit historisch oogpunt bekeken. Daarna wordt nagegaan of het wenselijk is geweest deze wijzigingen door te voeren in het Nederlandse strafprocesrecht met betrekking tot een eventueel invoeren van de modaliteit herziening ten nadele. Tot Hoofdstuk 2 behoort eveneens een overzicht van de verjaringsregeling in andere Europese landen. Om de modaliteit ‘herziening ten nadele’ in het Nederlandse strafprocesrecht in te voeren zullen een aantal barrières geslecht moeten worden. Eén van deze barrières is het zogenaamde ‘ne bis in idem-beginsel’. Dit beginsel komt aan de orde in Hoofdstuk 3. Ook andere begrippen die ter sprake kunnen komen bij invoeren van deze modaliteit ‘herziening ten nadele’ zoals het feitsbegrip, het novum en het DNA-begrip zullen in de Hoofdstukken 4, 5 en 6 uitgebreid besproken worden. In de Hoofdstukken 3 en 4 is tevens de vraagstelling verwerkt of uit het EVRM een norm valt af te leiden om de modaliteit ‘herziening ten nadele’ wel of niet in te voeren. Het ne bis in idem-beginsel wordt, zoals hiervoor genoemd, omstandig in Hoofdstuk 3 behandeld. Ook dit beginsel wordt vanuit historisch oogpunt bezien en nagegaan wordt of dit beginsel in de loop van de tijd is gewijzigd. Ook wordt de ‘ne bis in idem-regel’ uitgelegd aan de hand van Internationale Verdragen zoals het EVRM, het IVBPR en het SUO. De regeling behoort tevens tot de strafrechtspleging in de drie mede behandelde landen België, Duitsland en Engeland en daarvan is een korte beschrijving gegeven in Hoofdstuk 3. Om Corstens te citeren is ‘de interpretatie van het feitsbegrip verreweg de moeilijkste kwestie bij de toepassing van de ne bis in idem-bepaling’. Uitgebreid wordt in Hoofdstuk 4 dan ook stilgestaan bij dit ‘feitsbegrip’. Zowel de nationale als internationale betekenis van dit ‘feitsbegrip’ wordt uitgelegd en de jurisprudentie en de visie van het EHRM met betrekking tot dit begrip wordt eveneens behandeld.

4

Het belangrijkste beginsel dat een rol speelt bij de wettelijke regeling van herziening betreft het zogenaamde ‘novum’. In Hoofdstuk 5 wordt nagegaan wat wordt verstaan onder een ‘novum’ en wanneer daarvan kan worden gesproken. Eén van de belangrijkste factoren in de ontwikkelingen ten behoeve van de misdaadbestrijding van de laatste jaren is het DNA-onderzoek. In Hoofdstuk 6 wordt nagegaan wat de waarde is van dit onderzoek en hoe het is gesteld met de privacybescherming van burgers dienaangaande. Ook wordt nagegaan hoe de verhouding is met betrekking tot het DNA-onderzoek ten opzichte van de andere drie landen en of er mogelijkheden bestaan tot het gedwongen afstaan van DNA-materiaal. Aan de hand van het betoog in bovenstaande Hoofdstukken wordt de Eindconclusie tot het mogelijk wel of niet invoeren van de modaliteit ‘herziening ten nadele’ in het strafprocesrecht in Nederland gegeven in Hoofdstuk 7.

5

Hoofdstuk 1

1.1. Inleiding In dit Hoofdstuk wordt behandeld voor welk probleem ‘herziening ten nadele’ een oplossing kan betekenen en wanneer die modaliteit ter hand genomen zou kunnen worden.

1.1.1. Herziening ten nadele Het vonnis is definitief gewezen. Alle wettelijke mogelijkheden zijn uitgeput. En in het Nederlandse recht zijn dat er heel wat. Behalve hoger beroep en cassatie heeft het Openbaar Ministerie meer mogelijkheden. In bijzondere gevallen mag de Officier de dader nóg een keer voor de rechter brengen als hij achteraf een andere, zwaardere strafbepaling toepasselijk vindt. 3 Een eerder afgebroken vervolging hervatten als er nieuw bewijs beschikbaar is, kan ook. Of alsnog vervolgen, ook als hij eerder had gezegd de zaak te zullen laten rusten. Maar eens is het arsenaal uitgeput. Herziening van een strafrechtelijk gewijsde is in de kern een procedure waarin wordt onderzocht of er een inhoudelijke correctie nodig is van een eerder gewijsde en waarin zo nodig een dergelijke correctie wordt doorgevoerd. Een nieuwe inhoudelijke beslissing wordt dan in de plaats gesteld van een eerdere. Voorts is wezenlijk dat de grond van correctie van de inhoud van de eerdere beslissing ligt in informatie die na het onherroepelijk worden van het gewijsde is gebleken. Deze informatie is niet in de eerdere beslissing betrokken terwijl deze wel leidt tot ernstige twijfel of de eerdere beslissing op een juiste aanname van de feitelijke werkelijkheid -zoals die bestond ten tijde van de eerdere beslissing- gebaseerd is geweest. Meestal is die twijfel, om het uitzonderlijke karakter te benadrukken, in de concrete regeling vorm gegeven als zodanige twijfel dat er reden moet zijn voor het ernstig vermoeden dat de rechter -had hij de feitelijke werkelijkheid wel gekend zoals die zich achteraf lijkt te hebben voorgedaan en had hij deze in zijn oordeel betrokken- tot een inhoudelijk andere beslissing zou zijn gekomen. Het gaat dan vooral om gevallen waarin de situatie zich achteraf anders lijkt te hebben voorgedaan dan op het moment van de beslissing werd aangenomen, met inhoudelijke consequenties voor de juistheid van die eerdere beslissing. Er is sprake van een inade-

3

HR 2 november 1999, NJ 2000, 174.

6

quaat geïnformeerd zijn omtrent de feitelijke werkelijkheid op het moment van beslissing, welke inadequaatheid eerst achteraf is gebleken, terwijl ten tijde van de beslissing de betreffende informatie als zodanig wel bestond. Omdat (achteraf) is gebleken dat de eerdere beslissing genomen is op inadequate informatie van een dergelijk hoog twijfelzaaiend kaliber, ligt daarin de rechtsgrond voor een modaliteit van herziening, waarvan de kern is dat de eerdere onherroepelijke beslissing (alsnog) opzij wordt gezet en vervangen door een beslissing die wel op de adequate informatie omtrent de feitelijke werkelijkheid is gebaseerd. De concrete regeling van de herziening in strafzaken kan aanknopen bij de noodzaak tot correctie van de reeds in het Voorwoord opgenomen onjuistheden en wel ten voordele als ten nadele van de verdachte. Ter verduidelijking het navolgende: In het algemeen wordt in veel landen aangenomen dat rechtsdwaling geen grond is voor herziening. In de Nederlandse regeling komt dit bijvoorbeeld tot uitdrukking in het feit dat een omstandigheid die er toe leidt dat twijfel bestaat of de strafrechter de tweede vraag van art. 350 Sv wel juist heeft beantwoordt, geen grond voor herziening is. Die tweede vraag uit het rechterlijk beslissingsschema van art. 350 Sv houdt onder andere de vraag in naar de toepasselijkheid van de betreffende delictsomschrijving, de vraag dus naar de juiste toepassing van het materiële recht. De redenering is dat in geval van rechtsdwaling er eigenlijk niets ‘nieuws’ blijkt (zeker geen nieuwe feitelijkheden) welke ontdekking toch eigenlijk de kern is van de grondslag voor herziening als typische modaliteit van buitengewoon rechtsmiddel. Valsheden in de procedure (bepaalde in de wet aangeduide gevallen zoals een meinedige getuige, vervalst geschrift of omgekochte rechter) kunnen in sommige landen tot herziening leiden, ook ten nadele. Vaak moet het gaan om valsheden die (waarschijnlijk) hebben geleid tot een verkeerde feitelijke voorstelling van zaken waardoor (waarschijnlijk) een verkeerde inhoudelijke beslissing is genomen. De regeling van de herziening heeft in alle rechtssystemen altijd in de eerste plaats betrekking op de correctie van het onherroepelijk gewijsde waar het betreft de feitelijke vaststelling van de werkelijkheid zoals die aan het onherroepelijk vonnis ten grondslag is gelegd. Het gaat dan om herziening als modaliteit gericht tegen het rechterlijk vonnis als ‘feitenbeslissing’ en niet tegen het vonnis als rechtsbeslissing.

7

Met de mogelijke invoering van herziening ten nadele zou Nederland in Europa geen buitenbeentje zijn. Niet alleen Engeland, maar ook Duitsland, Oostenrijk en een aantal Scandinavische landen kennen de mogelijkheid van herziening ten nadele. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg heeft bovendien in zijn rechtspraak benadrukt dat het landen in beginsel vrij staat om herziening ten nadele in te voeren. Belangrijke voorwaarde is wel dat bij de concrete toepassing van de herzieningsmogelijkheid een juist evenwicht wordt gevonden tussen de belangen van het individu en de noodzaak van een effectieve strafrechtspleging. 4 De Minister van Justitie was eind 2001 nog de mening toegedaan dat er geen dringende noodzaak bestond tot aanpassing van de reikwijdte van de regelgeving betreffende de ne bis in idem-regeling en herziening. 5 In zijn optiek was het meer relevant prioriteit te geven aan andere wetsvoorstellen zoals de verjaringsregeling in strafzaken en de wijziging van het DNA-onderzoek in strafzaken in verband met het vaststellen van uiterlijk waarneembare persoonskenmerken om zodoende de rechtshandhaving te verbeteren. De laatste regelingen komen uitgebreid aan de orde in respectievelijk hoofdstuk 2 en 6. Het protest, dat een (zeldzame) keer klinkt als een vrijspraak achteraf onjuist blijkt, is reëel. Maar het gezag van de strafrechtspleging neemt niet af als feiten die niet kloppen worden rechtgezet, ook als de vrijspraak in een veroordeling zou moeten veranderen. Het EVRM laat ruimte voor herziening van vrijspraak. Hieraan zijn wel bezwaren verbonden maar nieuwe techniek kan in zeldzame gevallen helder licht werpen op oude zaken. De bezwaren zullen moeten worden afgewogen tegen het nieuwe bewijs en met de grootst mogelijke reserve moet het onderzoek dan toch kunnen worden heropend.

1.2. Herziening: historie De discussie over de vraag of de Nederlandse wetgeving op enigerlei wijze zou moeten voorzien in een regeling, waarin een strafzaak kan worden heropend ten nadele van een gewezen verdachte, is niet van de laatste jaren. Al veel eerder zijn daartoe voorstellen ontwikkeld 6 naast de bestaande regeling ten voordele, maar een dergelijke regeling is nooit in de Nederlandse strafwet neergelegd. Een korte reconstructie van hetgeen hieraan voorafging.

4

J.W. Swaen, Blik op de wereld, 23 juli 2007. Kamerstukken II 2001/02, 27 419, nr. 5, p. 9. 6 Ook het ‘Ontwerp-Ort’ bevatte zo’n regeling. Van Ort tot ORO, Uitgave RUG 2002. 5

8

In de loop van 1813 kwam de Franse tijd in Nederland ten einde kwam. Toch werd het voorheen vigerende Franse recht ‘bij provisie, en totdat daaromtrent nader zal zijn voorzien’ gehandhaafd door het zogenaamde Gesel- en Worgbesluit.7 Voor wat betreft het strafprocesrecht bleef daarom de Code d’Instruction Criminelle van 1813 (CIC) van kracht tot 1838. Artikel 360 CIC luidde: ‘Al wie wettig van de beschuldiging ontheven is, zal ter zake van hetzelfde feit niet meer op nieuw gevat of beschuldigd mogen worden’. 8 Het in dit artikel tot uitdrukking gebrachte ne bis in idem-beginsel had een absolute werking. Herziening ten nadele van de gewezen verdachte was niet mogelijk, zelfs niet wanneer later mocht blijken dat hij toch schuldig was. Herziening ten voordele van een veroordeling was overigens wèl mogelijk en wel op drie gronden. Ten eerste wanneer, na een onherroepelijke veroordeling van enige misdaad, een nieuw gewijsde werd geveld terzake van hetzelfde feit ten laste van een andere beschuldigde of verdachte, terwijl beide veroordelingen onverenigbaar waren en uit hun tegenstrijdigheid voortvloeide, dat één van beide veroordeelden onschuldig moest zijn. Ten tweede wanneer na een onherroepelijke veroordeling terzake van doodslag alsnog bewijsmiddelen mochten blijken waaruit zou kunnen volgen dat het beweerde slachtoffer nog in leven was. Ten derde wanneer de bestreden veroordeling, die betrekking had op een misdaad, berustte op een getuigenis à charge, terwijl de betrokken getuige later in rechte werd veroordeeld wegens meineed. 9 Vijftien jaar na de inwerkingtreding van het eerste nationaal Wetboek van Strafrecht (Sr) in Nederland en de daarmee samenhangende wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering (Sv) in 1886 werd er op initiatief van een aantal leden van de Tweede Kamer, een wijziging doorgevoerd van de herzieningsregeling. 10 Aan deze wetswijziging is de algemene omschrijving van de herzieningsgrond te danken in het huidige art. 457 eerste lid sub 2 Sv. Bij deze wetswijziging is, ondanks enige parlementaire discussie terzake, de mogelijkheid van herziening ten nadele van de gewezen verdachte niet geïn-

7

Besluit van 11 december 1813, Stb. 1813, 10 houdende bepalingen ten aanzien van de Lijfstraffelijke Regtsoefening, in de Vereenigde Nederlanden. 8 P.H.P.H.M.C. van Kempen, Herziening ten nadele van de verdachte. Een gerechtvaardigde inbreuk op het beginsel ne bis in idem? KUB 1995, p. 8. 9 G.A.M. Strijards, Revisie. Inbreuken en executiegeschillen betreffende het strafgewijsde, Arnhem: Gouda Quint, 1989, p. 103. 10 J.W. Belinfante, Geschiedenis van de Wet van den 14en juli 1889 Stb. No. 159 tot wijziging van den 18en Titel van het Wetboek van Strafvordering (Herziening van Arresten en Vonnissen), Belinfante, ‘s- Gravenhage: 1899.

9

troduceerd. 11 Zij is wel overwogen. Deze mogelijkheid werd buiten beschouwing gelaten omdat zij niet het doel van dit rechtsmiddel zou dienen. Het doel was, volgens de Memorie van Antwoord op het Voorlopig Verslag in de Tweede Kamer ‘het herstel van een rechterlijk dictum, dat met de waarheid in strijd is’. Bij een onterechte vrijspraak was daarvan dan geen sprake omdat de verdachte niet onschuldig werd verklaard aan het ten laste gelegde feit. De rechter verklaarde alleen maar dat de schuld rechtens niet bewezen was. Als achteraf bleek dat de vrijgesprokene wel schuldig was, werd daardoor het vonnis niet onwaar. Daarnaast werd nog opgemerkt: ‘Ook ware het niet te rechtvaardigen iemand, tegen wien het Openbaar Ministerie alle middelen heeft aangewend, die de wet verleent om zijne schuld te bewijzen, steeds aan eene openbare terechtstelling bloot te stellen’. Daarbij werd eveneens opgemerkt: ‘het rechtsbewustzijn der natie wordt in geval van ongegronde vrijspraak niet dermate geschokt, als wanneer een nietschuldige blijkt schuldig verklaard te zijn’. Wel werd er door diezelfde leden van de Tweede Kamer op gewezen dat er wellicht redenen zouden kunnen bestaan om bij een algehele herziening van het Wetboek van Strafvordering een herzieningsregeling ten nadele van de gewezen verdachte in te voeren. 12 Enkele decennia later kwam bij de algehele herziening van het strafprocesrecht de kwestie van de herziening ten nadele weer aan de orde. Deze keer was de regering van mening dat ‘redenen van practischen aard’ in de weg stonden aan introductie van een herzieningsregeling ten nadele van de verdachte in het nieuwe Wetboek van Strafvordering. 13 De ‘redenen van practischen aard’ bestonden volgens de regering hierin dat ‘Bij de regeling daarvan (…) men toch stuit op velerlei moeilijkheden gelijk de voorstanders van het systeem niet kunnen ontkennen. Hoever zal men hierin gaan? Vóór onbeperkte toepassing voor alle gevallen zijn slechts enkelen. Sommigen wenschen revisie ten nadele van een verdachte alleen ingeval van vrijspraak, anderen ook wanneer eene nieuwe omstandigheid aan het licht is gekomen, die de opgelegde straf te licht doet zijn. Er zijn er verder, die het middel enkel willen toelaten, indien de vrijgesprokene den rechter door eenige strafbare handeling (als b.v. omkooping van getuigen) op een dwaal11

De initiatiefnemers erkenden dat de tweede in het voorstel opgenomen grond voor herziening (‘twee of meer beklaagden zijn bij onderscheidene arresten of vonnissen als schuldig aan het strafbare feit veroordeeld en die beslissingen zijn niet overeen te brengen’) het opleggen van een zwaardere straf dan bij de vroegere veroordeling (dat is dan herziening ten nadele van de veroordeelde) niet geheel uitsloot. Zij stelden: ‘Wil men haar niettemin uitsluiten door uitdrukkelijk te bepalen dat bij revisie eene veroordeling tot eene zwaardere straf zal kunnen plaats hebben, dan zal daartegen bij ondergetekenden geen bezwaar bestaan’. J.W. Belinfante, p. 69-70. 12 Zie noot 7 en 9 respectievelijk P.H.P.H.M.C. van Kempen, p. 25-26 en J.W. Belinfante, p.16, 54-56, 69-70. 13 Kamerstukken II, 1913/14, 286, nr. 3, p. 156-157.

10

spoor heeft gebracht. Weer anderen, indien de verdachte zijne vrijspraak heeft te danken aan zijne ontkentenis het feit te hebben gepleegd, en hij, nadat die vrijspraak in kracht van gewijsde is gegaan, een bekentenis aflegt (…)’. Ondanks het aan het Wetboek van Strafvordering 1926 ten grondslag liggende uitgangspunt: ‘dat de waarheid zo veel mogelijk moest zegevieren’ wenste de wetgever, blijkens de ‘redenen van practischen aard’, niet zo ver te gaan dat ook herziening ten nadele van de verdachte mogelijk zou moeten zijn.

1.3. Herziening ten nadele in de literatuur Naast de besproken aanzetten tot introductie van de herziening ten nadele in het wetgevingsproces is in de literatuur ook veel aandacht besteed aan dit onderwerp. Daarnaast is de herziening ten nadele tweemaal uitgebreid en systematisch onderwerp van discussie geweest tijdens de beraadslagingen op de jaarvergadering van de Nederlandse Juristen Vereniging in de jaren 1873 en 1938. Zoals hierna zal blijken valt op dat ten aanzien van recentere literatuur gezaghebbende schrijvers zich niet tegen, zo niet expliciet vóór herziening ten nadele onder bepaalde voorwaarden uitspreken. Een belangrijk argument in de strafrechtelijke literatuur met betrekking tot de vraag of herziening ten nadele in het Nederlandse strafprocesrecht moet worden geïntroduceerd, is het belang van de materiële waarheid. Van de Rivière 14 stelde zich in zijn studie op het standpunt dat het strafproces voor alles de waarheid moet zoeken. Het belang van de materiële waarheid weegt volgens deze auteur zwaarder dan het belang van de rechtszekerheid en het belang dat het onherroepelijk rechterlijk oordeel voor waar moet worden gehouden. Om die reden toonde hij zich voorstander van de mogelijkheid van herziening ten nadele. Het voornaamste argument tégen herziening ten nadele, dat in discussies steeds naar voren komt, ligt in de bescherming die van het ‘ne bis in idem-beginsel’ uitgaat. Stokvis 15 - evenals Röling 16 - een verklaard voorstander van de herziening ten nadele, wees erop hoezeer de verdedigers van de onbeperkte herziening ten voordele van een veroordeelde zich beriepen op het belang van de materiële waarheid. Echter, zodra het ging om herziening ten nadele klampten zij zich volgens deze auteur vast aan de betekenis van wat 14

P.J.F.H. van de Rivière, Over de kracht van gewijsde zaak in het procesrecht, J.P. Revers, Dordrecht: 1894, p. 39-61. 15 B.J. Stokvis, ‘Revisie’, TvS, 1931, p. 1-72. 16 Noot bij HR 27 maart 1962, NJ 1962, 271.

11

formeel als waar was vastgesteld en daarom niet mocht worden aangetast. In navolging van de hierboven genoemde opvatting van Röling stelt ook Reijntjes 17 zich op het standpunt dat de beperking van de herzieningsregeling ten voordele van de verdachte niet wordt gevorderd door het aan deze regeling ten grondslag liggende beginsel. Reijntjes is de mening toegedaan dat ook de niet-veroordeling van een schuldige onrecht is en herstel vordert. 18 Zijns inziens is herziening ten nadele niet op principiële gronden uitgesloten, maar om andere redenen onwenselijk: ‘de behoefte eraan was niet gebleken, het rechtsbewustzijn wordt door een ongegronde vrijspraak niet zo geschokt als door een ongerechtvaardigde veroordeling en het belang der vrijheid van het individu verzet zich tegen de ongelijkheid dat een eenmaal in zijn voordeel geëindigd geding, al is het op grond van buitengewone omstandigheden, kan worden hervat’. Remmelink 19 stelt dat onder zeer specifieke omstandigheden herziening ten nadele mogelijk moet zijn, althans de werking van art. 68 Sr moet terzijde kunnen worden geschoven. Verder stelt hij ‘(…) dat het nu echter kan gebeuren, dat het OM volkomen buiten zijn schuld, maar eenvoudig doordien de verdachte door valse bekentenissen en papieren de zaak heeft ‘opgelicht’ op het verkeerde paard heeft gewed. Of onwetend gehouden door verdachte wat de ernstiger misdrijffeiten betreft, uitsluitend wegend een overtreding een strafvervolging heeft ingesteld. Is het OM alsnog voor deze verborgen gehouden feiten een vervolging beginnend, dan ook niet ontvankelijk? Of zou de rechter – ook hier weer de billijkheidsmaatstaf hanterend – mogen zeggen, dat in dit geval niet van hetzelfde feit in de zin van art. 68 gesproken kan worden?’ Remmelink lijkt dan ook voorstander van het opnieuw in rechte betrekken van de gewezen verdachte. Corstens 20 houdt het door de wetgever gebezigde argument dat er om ‘praktische redenen’ geen herziening ten nadele moet worden geïntroduceerd, nader tegen het licht. Redenerend vanuit het uitgangspunt dat de waarheid zoveel mogelijk moet zegevieren, is naar zijn mening te onderschrijven dat die beperking van louter praktische aard is: ‘Immers als de waarheid moet zegevieren, zou ook revisie ten nadele van de verdachte mogelijk moeten zijn. Maar dan zou ook het ne bis in idem-beginsel moeten wijken’. Bij zware misdrijven die nog niet zijn verjaard valt daar volgens deze auteur nog wel iets voor te zeggen, met name als de verdachte Justitie heeft misleid. Hij stelt evenwel dat 17

A. Minkenhof, De Nederlandse Strafvordering, bewerkt door J.M. Reijntjes, Deventer: Gouda Quint, 2002, p. 470-471. 18 Ook B.O. Dittrich, Een blauwe stoel in Paars, Amsterdam: Van Gennip, 2001. 19 D. Hazewinkel- Suringa, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, door J. Remmelink, Groningen: Tjeenk Willink, 1996, p. 604. 20 G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer: Gouda Quint, 2005, p. 764.

12

wanneer de strekking van het instituut van de herziening beperkt is tot de gedachte dat het ondraaglijk is dat iemand een strafrechtelijke sanctie moet ondergaan terwijl het vermoeden bestaat dat die steunt op een foutieve beslissing. Bij dit uitgangspunt past niet dat revisie ten nadele van de gewezen verdachte geschiedt. De Hullu 21 komt na een eerdere en andere zienswijze 22 tot de conclusie dat herziening ten nadele niet moet worden geïntroduceerd. Voor hem weegt zwaar dat er dermate weinig aanwijzingen zijn voor het daadwerkelijk vóórkomen van gevallen van verkrijging van valse getuigenissen door dwang of geweld of anderszins, dat regelgeving niet dringend gewenst lijkt. Bovendien speelt de herziening naar zijn mening doorgaans zo lang na het feit, dat op grond van een zeker verjaringselement bevoordeling van de verdachte in het algemeen heel goed kan worden verdedigd. Vennix 23 is de eerste auteur geweest die de mogelijkheden van de resultaten van DNAonderzoek als grond voor herziening ten nadele in de beschouwingen betrekt. Als argumenten, die vóór gevallen van de herziening ten nadele pleiten, noemt Vennix de belangen van slachtoffers en nabestaanden. Volgens hem zou Justitie, als door middel van een nieuwe techniek de beschikking is verkregen over nieuw bewijsmateriaal, de zaak namens de nabestaanden én de slachtoffers dienen te heropenen. Ten tweede kan het volgens Vennix niet alleen slachtoffers, maar de samenleving als geheel vertrouwen geven als men ziet dat de dader alsnog wordt berecht. Daarmee wordt volgens hem niet alleen het vertrouwen bij de nabestaanden vergroot, maar bij de gehele samenleving. Tégen de mogelijkheid van herziening ten nadele pleit volgens hem het vertrouwensbeginsel. Vennix duidt het vertrouwensbeginsel aan als ‘de finale grondslag’ van het ne bis in idem-beginsel. Op dit vertrouwensbeginsel kan zijns inziens de bescherming van de burger tegen willekeurig optreden van de overheid worden teruggevoerd, evenals de gedachte dat het proces eens moet zijn afgelopen maar ook dat het gezag van rechterlijke uitspraken wordt ondermijnd wanneer naast elkaar tegenstrijdige uitspraken bestaan. De modaliteit van herziening ten nadele is, zoals uit bovenstaande blijkt, al actueel vanaf de codificatiebeweging in de negentiende eeuw. Alle argumenten vóór en tegen zijn al eens in discussie gewisseld. Duidelijk is dat er uiteindelijk geen argument vóór of tegen allesbepalend is, maar komt het steeds neer op een beweging van argumenten vóór

21

J. de Hullu, Over rechtsmiddelen in strafzaken, Deventer: Gouda Quint, 1989, p. 282-285. Zie noot 20. 23 R.M. Vennix, ‘Herziening ten nadele van de verdachte?’, DD 31 (2001), p. 711-721. 22

13

en tegen, in het licht van de maatschappelijke en politieke context waarin die afweging plaatsvindt.

1.4. Hoe wordt ‘herziening ten nadele’ ervaren in andere landen. Evenals in Nederland is in België herziening alleen mogelijk ten gunste van de veroordeelde 24 . In Duitsland kent men de herziening ten nadele op grond van falsa en op grond van nova. Art. 79 BVerfG voegt daaraan nog een vorm van rechtsdwaling toe die ook ten nadele kan uitpakken. Op grond van S.54 van de Criminal Procedure and Investigations Act 1996 kan iemand in Engeland opnieuw worden berecht voor een feit waarvan hij eerder is vrijgesproken, namelijk als de vrijspraak ‘tainted’ wordt beschouwd. Hiervan is sprake als een verdachte veroordeeld is voor een delict ‘involving interference with of intimidation of a juror or witness (or potential witness) in any proceedings which led to the acquittal’ 25 . Het gerecht van veroordeling moet dan tot de conclusie komen dat er ernstige kans bestaat dat de vrijgesproken persoon niet zou zijn vrijgesproken als de bemoeienis of intimidatie niet zou hebben plaatsgevonden. Het High Court kan vervolgens onder bepaalde voorwaarden de vrijspraak vernietigen. In België is herziening alleen mogelijk in criminele en correctionele zaken (art. 443 Belgische WvSv). Politiestraffen geven geen aanleiding tot herziening 26 . Tegen de achtergrond van de functie van herziening binnen het stelsel van rechtsmiddelen is wel iets voor een dergelijke beperking tot zwaardere strafzaken te zeggen. Van de drie herzieningsgronden die België kent is er op de eerste plaats één die kan plaatsvinden in het geval van tegenstrijdige bewezenverklaringen. Voorts is er de mogelijk dat herziening plaatsvindt als een getuige onherroepelijk is veroordeeld wegens meineed tegen de veroordeelde. De derde en laatste grond betreft het geval waarin de onschuld van de veroordeelde of de toepasselijkheid van een minder zware strafbepaling blijkt uit een nieuw (gebleken) feit. Herziening ten nadele op grond van nova is in Duitsland alleen mogelijk in geval van vrijspraak en er wordt –anders dan bij herziening ten voordele– in deze categorie slechts 24

Art. 443 Wetboek van Strafvordering (België). S.54 (1) en S 54 (6) geven aan om welke delicten het gaat: ‘For the purposes of this section the following offences are administration of justice offences: (a) the offence of perverting the course of justice; (b) the offence under section 51 (1) of the Criminal Justice and Public Order Act 1994 (intimidation etc. of witnesses, jurors and others); (c) an offence of aiding, abetting, counselling, procuring, suborning or inciting another person to commit an offence under section 1 of the Perjury Act 1911. 26 Het onderscheid tussen criminele straffen, correctionele straffen en politiestraffen hangt samen met de driedeling van strafbare feiten in misdaden, wanbedrijven en overtredingen; art. 1 Belgische Strafwetboek. 25

14

één novum toegestaan: de alsnog gerechtelijk of buitengerechtelijk afgelegde bekentenis van de vrijgesprokene. Deze beperkingen gelden niet in geval van herziening ten nadele als een strafdreiging is opgelegd wegens een ‘Vergehen’. Ontstaat echter alsnog een vermoeden dat diegene aan wie de strafdreiging is opgelegd schuldig is aan een ‘Verbrechen’ (een zwaardere categorie strafbare feiten), dan is herziening ten nadele mogelijk, hoewel dan geen sprake is van een eerdere vrijspraak. Bovendien is herziening ten nadele niet alleen mogelijk op grond van de bekentenis maar op grond van ‘neue Tatsachen oder Beweismittel’ in het algemeen 27 . In alle mogelijke gevallen van herziening ten nadele moet het gaan om de bewijsbeslissing. Herziening louter om op grond van achteraf gebleken omstandigheden een andere straftoemeting wegens hetzelfde feit te verkrijgen, is uitdrukkelijk in art. 363 eerste lid StPO uitgesloten. In het Verenigd Koninkrijk kan de Crown Prosecutor vóór de aanvang van de berechting de procedure beëindigen, maar de wet bepaalt uitdrukkelijk dat de beëindiging niet in de weg staat aan ‘the institution of fresh proceedings in respect of the same offence’. Daarna kan het OM de zaak niet beëindigen – bijvoorbeeld wanneer het OM niet met bewijs komt (‘offers no evidence’) – zonder te kunnen voorkomen dat er een vrijspraak volgt. Dat geldt eveneens wanneer de rechter de jury een vrijspraak opdraagt zonder dat al het bewijsmateriaal aan de orde is geweest. Daarnaast heeft de Officier van Justitie de bevoegdheid om een beschuldiging in te trekken in de Magistrates’ Court. Het ‘laten vallen’ van de zaak door de Officier na verwijzing naar de zitting (committal) leidt tot vrijspraak 28 . Wil een tweede vervolging voor hetzelfde feitencomplex niet afstuiten op abuse of process dan is vereist dat er bijzondere omstandigheden aanwezig zijn 29 . Van bijzondere omstandigheden is onder meer sprake als zich na een veroordeling voor een delict een nieuwe gebeurtenis voordoet waardoor het feit onder een gekwalificeerd delict komt te vallen. Als de verdachte bijvoorbeeld is veroordeeld voor mishandeling en het slachtoffer overlijdt daarna aan zijn verwondingen, kan hij alsnog vervolgd worden wegens manslaughter of murder. Van een bijzondere omstandigheid zou ook sprake kunnen zijn als na de veroordeling nieuw bewijsmateriaal wordt gevonden.

27

Art. 373a StPO. Law Commission (1999), p. 83-84. 29 Inzake het ‘Connelly principle’ (geen tweede keer op grond van hetzelfde feitelijke feit al levert het juridisch een ander feit op). 28

15

1.5. Afsluiting In het Nederlandse wetgevingstraject is eigenlijk nooit echt tot in het parlement doorgediscussieerd aan de hand van een concrete -in een wetsvoorstel neergelegde- regeling voor de herziening ten nadele. Voor een deel vindt dat zijn oorzaak in het feit, dat van regeringswege een voorstel voor de herziening ten nadele van vrijspraken nogal eens is afgehouden zonder al te veel degelijke onderbouwing. Bij de totstandkoming van het huidige Wetboek van Strafvordering beriep men zich betrekkelijk kort op ‘redenen van practische aard’. Maar een echt goede discussie over en afweging van alle argumenten voor en tegen kan pas worden gevoerd en gemaakt aan de hand van een concrete regeling. De discussie in de literatuur over de modaliteit herziening ten nadele is min of meer dezelfde geweest als bij de behandeling daarvan in het parlement. In eerste aanzet is gepleit vóór de introductie van de herziening ten nadele, door bijvoorbeeld de preadviseurs van de twee vergaderingen van de Nederlandse Juristen Vereniging zoals in paragraaf 1.3 is aangehaald. In beide vergaderingen werd het gevoerde pleidooi van de preadviseurs afgewezen. Ook hier werd de discussie gevoerd aan de hand van het abstracte idee van de herziening ten nadele van vrijspraken en niet volgens een concreet voorstel. Opvallend is dat in de recente strafrechtelijke literatuur een niet geheel afwijzende houding ten aanzien van de herziening ten nadele wordt aangenomen, ook door gezaghebbende auteurs als Remmelink, Reijntjes en Corstens. Maar ook zij beperken hun opmerkingen tot het onderkennen van de mogelijkheid van herziening ten nadele van vrijspraken slechts onder bepaalde, nader te regelen en zeer beperkte voorwaarden. Geconstateerd kan worden dat voor wat betreft de landen die hiervoor ter sprake zijn gekomen alleen in het Duitse rechtssysteem herziening ten nadele is opgenomen. En dat geldt alleen ten aanzien van de gevallen welke zich voordoen op grond van falsa en op grond van nova. Ten aanzien van het Verenigd Koninkrijk geldt, dat de herwaardering van de waarde van het ne bis in idem beginsel als grondrecht -waarvan niet ten nadele van de eerder niet-veroordeelde kan worden afgeweken- de voedingsbodem is geweest voor een vergevorderd idee voor de introductie van de herziening ten nadele. Herziening ten nadele kan een oplossing betekenen voor die gevallen waarin na het in kracht gegane gewijsde alsnog blijkt van een onjuiste beslissing. Maar ook andere categorieën van onjuistheden, te weten rechtsdwaling in de zin van verkeerde rechtstoepassing en bijvoorbeeld schendingen van de rechtsplicht van procesdeelnemers kunnen 16

aanleiding geven tot herziening. Overigens beslaat de regeling van de herziening ten nadele veel meer dan alleen de regeling van de gevallen, zoals hiervoor werd aangegeven, waarin de gronden waarop die herziening ten nadele mogelijk is. Afgezien van de per land nogal uiteenlopende details van deze beide aspecten zal nader overwogen moeten worden over vraagstukken zoals: -de aard van het gerecht dat over het geding over herziening beslist en -het criterium dat daarbij beslissend is zoals de onjuistheid van de gewezen beslissing of de waarschijnlijke inhoud van de te verwachten beslissing.

17

Hoofdstuk 2

2.1. Inleiding In Hoofdstuk 2 worden de recente wijzigingen, die in het Nederlandse strafprocesrecht hebben plaatsgevonden, behandeld. Of het wenselijk is geweest deze wijzigingen in het licht van het eventuele voornemen om de modaliteit ‘herziening ten nadele’ in het Nederlandse strafprocesrecht in te voeren, zal moeten blijken.

2.1.1. Recente wijzigingen in het Wetboek van Strafvordering De laatste decennia is het arsenaal aan straffen en maatregelen in Nederland behoorlijk uitgebreid. De MvJ heeft voorstellen aan de Tweede Kamer aangeboden om het sanctiestelsel eenvoudiger, inzichtelijker en consistenter te maken. De vraagstukken die óók verband houden met de modaliteit ‘herziening ten nadele’ zijn onder meer de herziening van vrijspraken en de verjaringsregeling (bij levensdelicten). Daarnaast zijn bijvoorbeeld het vertrouwensbeginsel en het opportuniteitsbeginsel van belang. Art. 430 Sv is geschrapt 30 en de verjaringsregeling is thans bij wet herzien en van kracht geworden. Eerst zal worden begonnen met de historische achtergrond van art. 430 Sv.

2.1.2. Historie Artikel 430 Wetboek van Strafvordering Art. 430 Sv is afkomstig uit het Franse recht, en heeft zijn wortels in de juryrechtspraak. Tegen een ‘acquittement’, vrijspraak, door de jury was vrijwel geen beroep in cassatie mogelijk. Een dergelijk acquittement werd uitgesproken op grond van ‘non culpabilité’. 31 Daarvan kon eveneens sprake zijn als een strafuitsluitingsgrond aanwezig werd geacht. Deze uitsluiting van cassatieberoep bij een acquittement hing samen met de aard van de juryrechtspraak, waarbij de verdachte door zijns gelijken onder de burgerij wordt berecht. Als een jury had geoordeeld en vrijgesproken, was in beginsel geen plaats meer voor een andere waardering van de feiten en cassatie. Als een acquittement was uitgesproken door een lagere rechtbank, was in beginsel wel cassatieberoep mogelijk. De uit-

30 31

Artikel 430 is vervallen bij Wet van 31 oktober 2002, Stb. 2002, 539. In werking treding op 1 januari 2003. Kamerstukken II 2001/02, 28 204, nr. 3. (MvT).

18

sluiting van het cassatieberoep hing derhalve niet samen met de aard van de uitspraak (vrijspraak of veroordeling), maar met de aard van de rechtspraak (jury of niet). De wetsgeschiedenis van art. 430 Sv bevat eigenlijk weinig aanknopingspunten. Een vrijspraak in hoogste ressort gegeven kan ‘als een door de verdachte verkregen recht worden ervaren’ maar dat kan in dezelfde mate gelden voor een ontslag van alle rechtsvervolging, of een niet-ontvankelijkheidverklaring van het Openbaar Ministerie. Niet bedacht kon worden een overtuigend argument waarin in het ene geval wel, en in het andere geval niet beroep in cassatie open zou moeten staan. In Nederland is de uitsluiting van cassatieberoep niet aan de aard van de rechtspraak gekoppeld. Juryrechtspraak kent het Nederlandse strafprocesrecht al sinds 1814 niet meer. Uitsluitend de aard van de uitspraak is doorslaggevend: bij een vrijspraak staat geen cassatieberoep open. Uit de artt. 348 tot en met 352 Sv kan worden afgeleid dat een strafproces op een zevental einduitspraken kan uitlopen. 32 Van al deze einduitspraken is alleen tegen een vrijspraak geen beroep in cassatie mogelijk. De vraag of er argumenten waren die deze bijzondere positie van de einduitspraak vrijspraak konden dragen heeft de wetgever lang beziggehouden. In de Memorie van Toelichting bij het voorstel van wet tot Wijziging van het Wetboek van Strafvordering, de Uitleveringswet en de Wet Economische Delicten, betreffende de bepalingen aangaande de procedure in cassatie in strafzaken, herzieningszaken en uitleveringszaken, 33 is een voorstel van het Openbaar Ministerie tot uitbreiding van de mogelijkheid tot toetsing van vrijspraken besproken. Het voorstel is afgewezen omdat het niet opportuun werd geacht ‘om dit te bezien in het kader van dit grotendeels technische wijzigingsvoorstel’. Ook de andere adviesorganen hebben zich omtrent een dergelijk ingrijpend voorstel niet kunnen uitlaten’. 34

32

Onbevoegdheid rechter; nietigheid dagvaarding; niet-ontvankelijkheid Openbaar Ministerie; schorsing vervolging; vrijspraak, ontslag van alle rechtsvervolging en tenslotte is veroordeling mogelijk. 33 Kamerstukken II 1996/97, 25 240, nr. 3, p. 1. 34 betreffende adviesorganen: Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, Nederlandse Orde van Advocaten, Hoge Raad der Nederlanden en de Vergadering der Procureurs-Generaal.

19

2.1.3. Reikwijdte van Artikel 430 Wetboek van Strafvordering De reikwijdte van art. 430 Sv is met betrekking tot onder meer de (on)beperkte en (on)zuivere vrijspraken in de jurisprudentie verder ingeperkt. Cassatieberoep tegen een vrijspraak is volgens de Hoge Raad uitgesloten, indien deze einduitspraak is gegeven op een geldige dagvaarding, uitgebracht door een in zijn vervolging ontvankelijk Openbaar Ministerie, door een rechter die tot het vellen van een vrijsprekend oordeel ook bevoegd was en die daarbij de grondslag van de tenlastelegging niet heeft verlaten.35 Die vrijspraken worden als zuivere vrijspraken aangemerkt, waartegen krachtens art. 430 lid 1 Sv dus geen cassatieberoep openstaat. Deze bepaling biedt echter geen bescherming aan onzuivere vrijspraken. Daartoe behoren de gevallen waarin de rechter heeft vrijgesproken, terwijl hij aan de bewijsvraag niet had mogen toekomen omdat een einduitspraak op basis van één van de voorvragen had moeten volgen (bijvoorbeeld nietigheid van de dagvaarding). Tot de onzuivere vrijspraken worden ook de vrijspraken gerekend waarin de rechter de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten en aldus heeft vrijgesproken van iets anders dan ten laste is gelegd. In relatie tot de einduitspraak ‘niet-ontvankelijkheid’ van het Openbaar Ministerie heeft de uitsluiting van cassatieberoep bij vrijspraken moeilijk te rechtvaardigen consequenties. Uit art. 359a Sv volgt dat, in het geval bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld, zowel bewijsuitsluiting als niet-ontvankelijkverklaring tot de mogelijkheden behoren. Niet-ontvankelijkheidverklaring is daarbij de zwaarste sanctie; zij ligt ingevolge dit artikel in de rede ‘indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet’. 36 Cassatieberoep tegen deze einduitspraak is echter niet aan beperkingen gebonden. De, wetssystematisch gezien, minder vergaande vrijspraak ten gevolge van bewijsuitsluiting is wél van cassatieberoep uitgesloten. Dat heeft tot consequentie dat de verdachte in wiens strafzaak de feitenrechter een minder grote onrechtmatigheid aanneemt, beter af is. Aan die ongerijmdheid draagt nog bij dat tegen de veroordeling van de verdachte, te wiens aanzien de feitenrechter alleen aanleiding heeft gezien de hoogte van de

35 36

A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer: Kluwer, 2004, p. 196-201. Kamerstukken II, 2001/02, 28 204, nr. 3.

20

straf te verlagen, de minst ingrijpende sanctie die art. 359a Sv kent, tenslotte wel weer beroep in cassatie kan worden ingesteld.

2.1.4. Wenselijkheid uitsluiting cassatieberoep Volgens de Memorie van Toelichting 37 waren er een aantal redenen om de wenselijkheid van de uitsluiting van cassatieberoep tegen vrijspraken onder ogen te zien. In de eerste plaats is van belang de opkomst van het jurisprudentieel bewijsrecht, vooral op het terrein van het onrechtmatig verkregen bewijs, dat onder omstandigheden bewijsuitsluiting tot gevolg kan hebben, een rechtsontwikkeling die de rechtspositie van de verdachte heeft versterkt. In de tweede plaats is het de vraag of er thans nog voldoende reden is vrijspraak in cassatie onaantastbaar te laten, terwijl andere voor de verdachte gunstige uitspraken, zoals ontslag van alle rechtsgevolgen wel in cassatie kunnen worden bestreden. De belangrijkste reden voor schrapping van art. 430 Sv, die door de wetgever is aangevoerd, was dat zonder die schrapping de rechtsontwikkeling op het terrein van de bewijsuitsluiting zou worden gefrustreerd. Volgens Franken en Waling is deze stelling grotendeels achterhaald. 38 Door de inmiddels jurisprudentieel erkende mogelijkheden tot herstel van onrechtmatigheden tijdens de bewijsgaring, de zogenaamde Schutznormleer, de strikte leer met betrekking tot de ‘fruits of the poisonous tree’, in combinatie met het inmiddels ingevoerde art. 359a Sv, is er momenteel weinig aanleiding om te veronderstellen dat het leerstuk van de bewijsuitsluiting veelvuldig tot vrijspraken zal leiden, die – als dat al mogelijk zou zijn – het etiket ‘onterecht’ of ‘onbevredigend’ zouden verdienen. Bovendien kan ten behoeve van de noodzakelijke rechtsontwikkeling altijd nog het buitengewone rechtsmiddel van cassatie in het belang der wet worden ingezet, aldus de mening van Franken en Waling. Het laten vervallen van art. 430 Sv 39 heeft tot gevolg dat cassatie tegen vrijspraken in het algemeen gesproken mogelijk wordt. Dat betekent nog niet dat het instellen van beroep in cassatie in alle gevallen kansrijk zal zijn. De Hoge Raad is cassatierechter en onderzoekt niet zelf of de vrijgesproken verdachte het strafbare feit toch niet heeft gepleegd. De facto zal de Hoge Raad, ook als

37

Idem noot 36. A.A. Franken en C. Waling in ‘De actuele betekenis van artikel 430 Sv’, NJB 29, 24 augustus 2001. 39 Wet van 31 oktober 2002, Stb 539, in werking getreden: 1 januari 2003. 38

21

cassatieberoep tegen vrijspraken wordt opengesteld, zich ertoe moeten beperken te onderzoeken of de motivering van de vrijspraak deze beslissing kan ondersteunen.

2.2. Verjaring 2.2.1. Inleiding Op 27 juni 2000 stelde één van de Tweede Kamerleden 40 schriftelijke vragen over afschaffing van verjaringstermijnen, welke op 14 juli daarna zijn beantwoord.41 De Minister van Justitie kondigde in zijn brief van 5 november 2001 aan aanleiding te zien tot een wettelijke aanpassing van die verjaringstermijnen. Omdat het standpunt van de indieners 42 dat de verjaring voor de ernstigste delicten moet worden afgeschaft niet verenigbaar was met het standpunt van de regering, zonden de indieners een initiatief-wetsvoorstel tot opheffing van de verjaringstermijn ter advisering naar de Raad van State. Naderhand liet de later aangetreden minister Donner weten het standpunt van de regering te herzien en alsnog te kiezen voor opheffing van de verjaringstermijn bij zeer ernstige misdrijven. 43 Het initiatief-wetsvoorstel inzake opheffing/verlenging van verjaringstermijnen is unaniem aanvaard door de Tweede en Eerste Kamer op respectievelijk 10 februari en 6 september 2005. In dit wetsvoorstel wordt de verjaringstermijn voor misdrijven waarop een gevangenisstraf staat van meer dan tien jaar verlengd van vijftien naar twintig jaar. Misdrijven waarop een levenslange gevangenisstraf staat kunnen helemaal niet meer verjaren: de verjaringstermijn van achttien jaar wordt opgeheven. Ook worden de juridische mogelijkheden om een verjaringstermijn opnieuw te doen ingaan, en zo in feite te verdubbelen, aanzienlijk verruimd.

2.2.2. Historie verjaringsregelingen De vraag die zich opwerpt betreffende de verjaringsregelingen is welke argumenten er eigenlijk ten grondslag liggen aan die modaliteit en welke visie men destijds had om een verjaringsregeling in het strafrecht te hanteren.

40

B. Dittrich, toen nog fractie-voorzitter van D66. Aanhangsel Handelingen II, 1999/2000, nr. 1579. 42 Bij Dittrich voegde zich Rietkerk, welke naderhand werd opgevolgd door Van Haersma Buma. 43 Kamerstukken II 2003/04, 28 495, nr. 7, p. 2. 41

22

In 1881 hanteerde de wetgever, bij de vaststelling van de verjaringsregeling en termijnen in het Wetboek van Strafrecht (Sr) drie argumenten ten gunste van de verjaring, alle drie gerelateerd aan de zogenaamde ‘uitwissende werking van de tijd’. In de eerste plaats het verminderen van strafbehoefte: straffen heeft na zoveel jaren geen zin meer. In de tweede plaats de vervaging van bewijs door tijdsverloop, met name getuigenverklaringen. Tenslotte het doorgemaakte leed als surrogaatstraf: de niet berechte dader is feitelijk anderszins voldoende gestraft.

44

Deze argumenten moeten wel in de context

van dié tijd beoordeeld worden. Juist in die tijd werd in onze ogen zeer zwaar gestraft en eenzame opsluiting – al of niet geboeid - voor lange tijd was geen uitzondering. 45 Maar ook wordt het menselijk element in het strafrecht naar voren gebracht: tegenover de samenleving als geheel is het humaan om na verloop van tijd een streep te zetten onder de zaak. De rust van de dader zou te zeer worden verstoord, indien vervolging na afloop van de verjaringstermijn mogelijk zou worden. En misdadigers die niet recidiveren, kunnen geacht worden na verloop van tijd hun leven te hebben gebeterd. Overigens is verjaring van de mogelijkheid tot strafvervolging in Nederland nooit vanzelfsprekend geweest. De stroming die pleit voor het niet laten verjaren van zware misdrijven heeft aan kracht gewonnen toen in 1971 de verjaringstermijnen voor oorlogsmisdrijven en misdrijven tegen de menselijkheid uit het strafrecht werden geschrapt. De argumentatie was toen dat de herinnering aan de ernst van deze misdrijven uiterst langzaam vervaagt. Bovendien zou grote maatschappelijke onrust ontstaan wanneer deze misdrijven onbestraft zouden blijven als gevolg van een wettelijke verjaringstermijn. Deze argumentatie werd internationaal gedeeld in de discussies, voorafgaand aan de totstandkoming van het Statuut van Rome, met betrekking tot de oprichting van het Internationaal Strafhof dat met ingang van 1 juli 2002 in Den Haag in werking is getreden. In art. 29 van het Statuut is bepaald dat oorlogsmisdrijven, het misdrijf genocide, misdrijven tegen de menselijkheid alsmede misdrijf van agressie, niet kunnen verjaren.46

2.2.3. Initiatief tot aanpassing van de verjaringstermijnen

44

A.J.A. van Dorst, De verjaring van het recht tot strafvordering, Arnhem: 1985, p. 30. Herman Franke, Twee eeuwen gevangen. Misdaad en straf in Nederland, Utrecht: Het Spectrum, 1990. 46 Tractatenblad 2000, 120. 45

23

De indieners van het wetsvoorstel 47 zijn van mening dat de waarheidsvinding een leidend beginsel dient te zijn. Een moordzaak die niet is opgelost moet altijd tot vervolging en veroordeling van de verdachte kunnen leiden. Zij vinden toepassing van een verjaringstermijn in deze situaties principieel onjuist en willen daarom de verjaringstermijn voor deze misdrijven uit het strafrecht schrappen. 48 De argumentatie om vervolgingsverjaring bij ernstige misdrijven af te schaffen is veelomvattend. Zij argumenteren, in tegenstelling tot hetgeen in de historie is gedaan, dat de samenleving tegenwoordig (mede onder invloed van de massa-media) minder snel vergeet en vergeeft en dat de huidige stand van opsporingstechnieken (foto-, film- en videoregistratie, gebruik van DNA-materiaal etcetera) en de aandacht voor het belang van slachtoffers en nabestaanden enorm is toegenomen. 49 Het initiatief om over te gaan tot afschaffing van verjaringstermijnen bij bepaalde levensdelicten zou dan te rechtvaardigen zijn. De afschaffing van de vervolgingsverjaring is beperkt tot enkele levensdelicten, te weten misdrijven waarop levenslange gevangenisstraf is gesteld. Behalve aan moord (art. 289 Sr) valt te denken aan gekwalificeerde doodslag (art. 288 Sr) en aan tal van gemeengevaarlijke delicten die de dood tot gevolg hebben gehad zoals brandstichting (art. 157 Sr). Opvallend is dat een overtuigende afbakening van de misdrijven waarvoor de vervolgingsverjaring is opgeheven, ontbreekt. Zo vallen veel misdrijven waarbij de dood een strafverzwarende omstandigheid vormt buiten de regeling, zoals zware mishandeling de dood ten gevolge hebbende (art. 302 tweede lid Sr) en brandstichting indien daarvan levensgevaar voor een ander te duchten is (art. 157 derde lid Sr). Ook vallen andere misdrijven die worden bedreigd met levenslange gevangenisstraf buiten de opheffing. 50

2.2.4. Verjaringsregelingen in Europese landen De verjaring is in Europa geen universeel dogma. Enerzijds zijn er de continentale landen zoals Nederland, België, Frankrijk, Duitsland en Oostenrijk die onderling duidelijke verschillen vertonen met betrekking tot de verjaringstermijnen. Anderzijds de common law-landen zoals Engeland, waar een beperkt aantal misdrijven verjaarbaar is. De be47

Dittrich en (oorspronkelijk) Rietkerk ‘voorstel van wet tot wijziging van het wetboek van strafrecht in verband met het vervallen van de verjaringstermijn voor de vervolging van moord, doodslag en enkele andere misdrijven alsmede (…)’. 48 Kamerstukken II 2001/02, 28 495 nr. 3 p. 1. 49 als voorbeelden kunnen onder meer genoemd worden ‘Slachtofferhulp’ en het zogenaamde ‘spreekrecht ter zitting’. 50 Misdrijven tegen de veiligheid van de Staat (Boek 2, Titel I Sr) en misdrijven tegen de koninklijke waardigheid (Boek 2, Titel II Sr).

24

voegdheden van de Europese Unie zijn nog beperkt en kunnen de lidstaten nog steeds niet dwingen om tot eenvormigheid en billijkheid in het verjaringsstelsel te komen. Zoals gezegd verschillen verjaringsregelingen in buitenlandse rechtsstelsels sterk. In het Verenigd Koninkrijk kent men voor de zware misdrijven en de ‘offences triable either way’ die aan de Crown Court ter beoordeling worden voorgelegd geen verjaringstermijnen en kan men op ieder tijdstip na het misdrijf de strafvervolging op gang brengen. De verstreken periode sinds het plegen van dat misdrijf is irrelevant. 51 Dat vindt zijn verklaring in het feit dat men in Engeland van oordeel is dat iedere vervolging uitgaat van de Kroon en dat er tegen de Koning geen enkel tijdsverloop kan worden tegengeworpen (nullum tempus occurit regi). In Duitsland geldt voor moord geen verjaringstermijn. De Duitse wetgever heeft daarvoor dezelfde argumentatie als de initiatiefnemers van het Nederlandse wetsontwerp. Blijkens de artikelen 78-78c Strafgesetzbuch kent Duitsland een langere verjaringstermijn voor feiten waar een levenslange gevangenisstraf op staat. Deze verjaren na dertig jaar. Feiten waar meer dan tien jaar gevangenisstraf op staat, zoals doodslag, verjaren na twintig jaar. België en Frankrijk kennen voor de zwaarste misdrijven een verjaringstermijn van tien jaar. In België wordt in art. 21 bis V.T. Sv een uitzondering gemaakt met betrekking tot zedenmisdrijven ten aanzien van minderjarigen. Uit art. 7 van de Franse Code de procédure penale vloeit voort dat de verjaringstermijn opnieuw begint te lopen bij elke ‘acte d’instruction ou de poursuite’, zelfs ten aanzien van personen die daar niet bij betrokken zijn. Deze ruime stuitingsregeling verklaart voor een belangrijk deel waarom de betrekkelijk korte verjaringstermijn in de praktijk niet zeer dikwijls tot verjaring leidt in zaken waarin de behoefte aan strafvervolging bestaat. In Oostenrijk vervalt het recht op vervolging van misdrijven waarop een levenslange gevangenisstraf staat niet door verjaring. Feiten waarop meer dan tien jaar gevangenisstraf staat, zoals doodslag, verjaren net als in Duitsland na twintig jaar. De Nederlandse verjaringsregeling is in 2005 gewijzigd en de wetgever heeft daarbij bewust de keuze gemaakt om de lengte van de verjaringstermijnen bij ernstige misdrijven aan te la-

51

Bing Inigo, Criminal procedure and sentencing in the Magistrates’ Court, Londen: Sweet & Maxwell, 1994, p. 21-22.

25

ten sluiten aan de Oostenrijkse regeling. De totale duur van de verjaringstermijn is gemaximeerd naar Duits voorbeeld. 52

2.2.5. Afsluiting Met de wijziging van de verjaringstermijnen heeft de wetgever onderkend, dat een deel van de traditionele argumentatie inzake vervolgingsverjaring is achterhaald. Dit geldt in het bijzonder voor het argument van het geleidelijk vervagen van de herinnering van getuigen, nu DNA- en andere technieken ook lang na dato kunnen bijdragen aan het bewijs van misdrijven en voor het argument dat de verstoring van de rechtsorde ook door ernstige misdrijven gaandeweg betekenis verliest. Belangrijkste punt in de oorspronkelijke verdediging van verjaring is echter het argument van de verminderde strafbehoefte. Dat heeft te maken met het principe van finaliteit: de overtuiging dat er aan rechtszaken een keer een eind moet komen. Het nut van vergeven en vergeten – van rust, terugkerende maatschappelijke orde en psychische vrede. Een bezwaar tegen de herziening ten nadele kan zijn dat het geding in herziening zo laat na het delict kan plaatsvinden dat er daarom geen behoefte meer aan is omdat de rechtsorde zich al heeft hersteld, dan wel dat door het tijdsverloop geen eerlijk proces meer mogelijk is, bijvoorbeeld omdat bewijsmateriaal niet meer voorhanden is of getuigen niet meer in leven zijn. Tegen dit bezwaar is ten dele aan te voeren dat het ook geldt tegen een instituut als verjaring. Daarvoor gelden nu lange termijnen die een berechting lang na het moment van het delict mogelijk maken. De bezwaren hebben de wetgever er niet toe kunnen brengen de reikwijdte van dat instituut daarom in te perken. Integendeel, de verjaringstermijnen voor de ernstigste delicten zijn juist verlengd en het zijn precies die ernstige delicten waar de herziening ten nadele toch al zou moeten worden beperkt. Aan de herziening ten nadele kan de behoefte komen te vervallen in geval betoogt kan worden dat er voldoende andere voorzieningen zijn binnen het strafrecht die voor oplossingen kunnen zorgen. Ook de huidige cassatiemogelijkheid tegen vrijspraken in verband met het vervallen van art. 430 Sv speelt hierin een grote rol. Het systeem van gewone rechtsmiddelen, met name de volledige nieuwe feitelijke behandeling in hoger beroep, beoogt gebreken in de berechting in eerste aanleg op te vangen. Daarbij kunnen

52

Kamerstukken II 2001/02, 28 495, nr. 7.

26

nieuwe feiten worden ingebracht. In geval van nieuwe bezwaren kan, na een gerechtelijk vooronderzoek, heropening plaatsvinden.

27

Hoofdstuk 3

3.1. Inleiding Eén van de te slechten barrières om de modaliteit ‘herziening ten nadele’ in het Nederlandse strafprocesrecht in te voeren is het zogenaamde ‘ne bis in idem-beginsel’. Omdat dit beginsel een kenmerk is van de Nederlandse strafrechtspleging is het van belang dit nader te onderzoeken.

3.1.1. Het ‘ne bis in idem-beginsel’ Eén van de beginselen die bij de probleemstelling behoren is het ‘ne bis in idem-beginsel’ en geformuleerd in art. 68 lid 1 Sr: ‘Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba is beslist’. Van zo’n onherroepelijke beslissing is sprake als het gewijsde een vrijspraak, een ontslag van alle rechtsvervolging of een veroordeling inhoudt. Dat geldt absoluut: de reden waarom de rechter tot een vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging is gekomen, is niet relevant. Dat betekent bijvoorbeeld dat een tweede vervolging ook is uitgesloten als de eerste vervolging is uitgemond in een onherroepelijke vrijspraak, uitsluitend omdat het onderzoeksmateriaal onrechtmatig is verkregen. Ingevolge het tweede lid van art. 68 Sr zijn aan uitspraken van buitenlandse rechters vergelijkbare rechtsgevolgen verbonden, met dien verstande dat bij veroordeling de tenuitvoerlegging van de uitspraak geheel moet zijn voltooid, dan wel gratie of verjaring van de straf is gevolgd. Het ne bis in idem-beginsel kent verschillende grondslagen. De Hullu 53 somt een drietal op. De eerste is het voorkomen van dubbele bestraffing. De tweede grondslag is processueel: niemand mag voor een tweede keer door een strafprocedure worden gekweld. Het derde aspect is het gezag van rechterlijke uitspraken. Daarmee hangt samen dat procedures moeten (kunnen) worden afgesloten en dat derhalve aan onherroepelijke rechterlijke uitspraken in beginsel niet kan worden getornd. De eerste grondslag van het ne bis

53

De Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: 2003, p. 529.

28

in idem-beginsel doet zich bij vrijspraken niet voor; in dat geval is niet gestraft. De beide andere grondslagen doen zich ook bij vrijspraken onverkort voor. Ter verduidelijking geef ik nu reeds aan dat de ne bis in idem-regel inhoudt dat iemand niet twee keer mag worden gestraft voor hetzelfde feit; nemo debet bis vexari houdt in dat iemand niet twee keer mag worden vervolgd voor hetzelfde feit. In het huidige Nederlandse strafprocesrecht betekent dit, dat de nemo debet bis vexari-regel ook geldt na een eerdere vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging. Als in de eerdere vervolging niet over het feit is beslist geldt in de latere vervolging de nemo debet bis vexari-regel niet.54 Het is nuttig en noodzakelijk in te gaan op de uitwerking die in nationale wetgeving en in internationale overeenkomsten aan het ne bis in idem-beginsel is gegeven.

3.1.2. Historie ne bis in idem-beginsel Art. 218 van het Wetboek van Strafvordering van 1838 voorzag in een op Franse leest geschoeide nationale ne bis in idem-regeling. Dit artikel hield in dat iemand die onherroepelijk was vrijgesproken niet andermaal in rechte kon worden betrokken. De bepaling was beperkt tot de vrijspraak. Dat was een overblijfsel van het toenmalige Franse recht, waarin zwaardere misdrijven voor de jury kwamen die besliste over de vraag of de beschuldigde het feit had begaan. Was dat niet het geval dan werd de beschuldigde vrijgesproken. Deze vraag stond in het Franse strafprocesrecht centraal, zodat het voor de hand lag dat de nadruk op de vrijspraak viel. Wie definitief was vrijgesproken door de jury genoot de rechtsbescherming van het verbod op een tweede vervolging. Over een eerder ontslag van rechtsvervolging of veroordeling was niets geregeld. Art. 218 Sv 1838 nam de Franse ne bis in idem-bepaling over, zij het zonder jurystelsel. In Nederland werd de jury vervangen door de onafhankelijke rechter. In het spoor van de Franse bepaling werd in art. 218 Sv 1838 alleen de in kracht van gewijsde gegane vrijspraak van de rechter beschermd door de ne bis in idem-regel of beter gezegd door de nemo debet bis vexari-regel. De beschuldigde was immers in de eerste vervolging niet veroordeeld maar vrijgesproken.

54

Gedacht kan worden aan de beslissingen van de rechter in de zin van art. 349 Sv. Dat is bijvoorbeeld het geval als de rechter zich onbevoegd verklaart.

29

Art. 10 van het WvSv 1838 gaf bovendien alle aanleiding tot een extensieve interpretatie van de beslissingen in de zin van art. 218 Sv 1838. Daarin was de tekst van het internationale ne bis in idem opgenomen voor de Nederlander die door de buitenlandse rechter was vrijgesproken, ontslagen van rechtsvervolging of veroordeeld. Bij deze beslissingen van de buitenlandse rechter moest de Nederlandse rechter de internationale ne bis in idem-regel in acht nemen. De bepaling ondersteunde de opvatting van de rechtspraak dat de nationale ne bis in idem-regel bij ieder van deze drie beslissingen ook moest worden nageleefd. De toepassing van de ne bis in idem-regel bij het ontslag van alle rechtsvervolging en de veroordeling berustte daarmee op ongeschreven recht.

3.1.3. Artikel 68 Wetboek van Strafrecht sinds 1886 In 1886 is het huidige Wetboek van Strafrecht in werking getreden. In art. 68 Sr is de voorheen fragmentarische ne bis in idem-regeling uitgebouwd tot een algemene ne bis in idem-bepaling. In het eerste lid van deze bepaling is de nationale variant ondergebracht en in het tweede lid de internationale. Bij wet van 6 maart 1985 55 is aan art. 68 een derde lid toegevoegd met een internationale transactie. Het woord ‘feit’ speelt in dit artikel steeds een centrale rol.56 Deze ne bis in idem-bepaling is van toepassing bij alle ter zit-ting gegeven beslissingen over het feit, die in kracht van gewijsde zijn gegaan. Dat zijn de beslissingen over de vraagpunten van art. 350 Sr: de vrijspraak, het ontslag van alle rechtsvervolging en de veroordeling. Ook wordt in het WvSr 1886, tegelijk met de in-voering van een tweedeling in misdrijven en overtredingen, in art. 68 Sr geen onder-scheid meer gemaakt naar het soort strafbare feit. De stand van wetgeving en recht-spraak onder het wetboek van 1838 is dus gecodificeerd in een algemeen geformuleerd art. 68 eerste lid Sr. Deze bepaling is opgenomen in het algemeen deel van het wetboek, waarvoor art. 91 Sr geldt: art. 68 Sr is ook toepasselijk op feiten waarop bij andere wet-ten of verordeningen straf is gesteld, tenzij de wet anders bepaalt. 57 Het eerste lid van art. 68 Sr is sindsdien niet meer noemenswaardig veranderd. 58

55

6 maart 1985, Stb. 1985, 131. Het feitsbegrip van art. 68 Sr wordt ook aangetroffen in het strafprocesrecht, zoals de artt. 255 en 313 Sv. In zowel nationale als internationale varianten van ne bis in idem-regelingen is het begrip ‘feit’ opgenomen ter afgrenzing van de reikwijdte van de ne bis in idem-regel. Art. 68 eerste lid Sr is voor die regelingen steeds maatgevend geweest voor de interpretatie van het begrip ‘feit’. 57 In de vierde tranche van de Algemene Wet Bestuursrecht wordt het algemeen deel van het Sr niet van toepassing geacht. Art. 68 Sr is dan ook niet rechtstreeks van toepassing. 58 ‘de rechter’ is gewijzigd in: ‘de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba’, in verband met de gewijzigde Koninkrijksverhoudingen sinds 1965. 56

30

Belangrijker is vast te stellen dat uit de wetsgeschiedenis van het WvSr van 1886 niet blijkt van enig verschil van mening over de uitleg van het feitsbegrip in art. 68 Sr. Uit de parlementaire behandeling van het ontwerp van het WvSr blijkt dat de discussies zich toespitsen op andere onderwerpen. Stilgestaan is bij de vraag of bij nieuwe omstandigheden twee keer voor hetzelfde feit mag worden vervolgd. Een uitzondering op de ne bis in idem-regel bij ‘nova’ wordt echter afgewezen. 59 Na een in kracht van gewijsde ge-gane einduitspraak van de rechter over het feit moet de rechtsstrijd afgelopen zijn. De opvallendste verandering in het tweede lid van art. 68 Sr bestaat hierin dat de bepaling niet meer wordt beperkt tot Nederlanders, zoals in art. 10 WvSv 1838 nog het geval was, maar wordt uitgebreid tot iedere persoon. Het Nederlanderschap is in deze niet meer van belang. Omdat Nederland een voor die tijd al een heel ruim en uniek internationaal ne bis in idem in art. 68 Sr kent hoeft de ophef in de parlementaire debatten hierover niet te verbazen. De internationale ne bis in idem-regeling van art. 68 tweede lid Sr valt op door haar ruimhartigheid in vergelijking met de omringende landen. Dat is overigens niet alleen het geval ten aanzien van het ontbreken van uitzonderingen op de regel en het ruime feitsbegrip, maar ook door het absolute karakter van het rechtsgevolg: een nietontvankelijkheid van het OM. Over de uitleg van het feitsbegrip van art. 68 Sr wordt in de parlementaire geschiedenis van de bepaling geen woord meer gesproken. Uit dat stilzwijgen mag kennelijk worden afgeleid dat de wetgever in dat onderdeel van de bepaling geen verandering heeft willen aanbrengen ten opzichte van het feitsbegrip van art. 218 Sv 1838. Het feitsbegrip komt in Hoofdstuk 4 aan de orde.

3.2. Internationale Verdragen en de ‘ne bis in idem-regel’

3.2.1. Europese Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens Varianten van het ne bis in idem-beginsel zijn te vinden in het EVRM en het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR). In het EVRM ontbreekt een expliciete bepaling waarin de burger wordt behoed voor meervoudige vervolging en bestraffing. Wel is onder art. 6 lid 2 een ander recht van belang, namelijk de onschuldpresumptie. Immers, als iemand onherroepelijk is vrijgesproken of ontslagen

59

A.G. Bosch, Het ontstaan van het wetboek van strafrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1965, p. 193.

31

van alle rechtsvervolging zal hij door de onschuldpresumptie worden beschermd, met name ook tegen onderzoek dat er op is gericht na te gaan of zich wellicht een grond voor heropening ten nadele voordoet. In het Zevende Protocol behorende bij dit Verdrag is in art. 4 lid 1 het ne bis in idembeginsel aan het Verdrag toegevoegd. De reikwijdte van dit verbod van dubbele vervolging is echter beperkt. Met de in art. 4 lid 1 opgenomen bewoordingen ‘finally acquitted or convicted’ wordt gedoeld op onherroepelijke vrijspraken of veroordelingen door een rechter. Transacties, diverse sepotvormen en administratieve wijzen van afdoening van ‘strafbare feiten’ lijken er buiten te vallen. Alleen een extensieve uitleg van het artikel in relatie tot ruime uitleg van het begrip ‘criminal charge’ van art. 6 lid 1 EVRM kan bewerkstelligen dat deze vormen geheel of gedeeltelijk onder de beschermende werking van deze ne bis in idem-regeling vallen. Volgens Krabbe 60 lijkt de ruimte op het eerste gezicht voor een dergelijke interpretatie beperkt, gelet op de expliciete bewoordingen van art. 4 lid 1 en de op het eerste lid afgestemde uitzonderingen van lid 2 van het Protocol. Een verdere beperking ligt besloten in het gegeven dat alleen het herhaaldelijk vervolgen van hetzelfde feit binnen één en dezelfde Staat binnen de geldingssfeer van art. 4 lid 1 valt. Aan vrijspraken en veroordelingen wordt in deze bepaling geen internationaal doorwerkende kracht toebedeeld. Ten tijde van het opstellen van het Protocol was de tijdgeest kennelijk nog niet rijp voor een internationaal toe te passen ne bis in idembeginsel. Thans strookt deze beperking niet met hetgeen in een toelichting bij het Protocol wordt benadrukt, namelijk ‘the growth of Europe (which) can be soundly based only if it is founded on respect for the human being and if it endeavours to provide an increasingly wide guarantee of his fundamental rights’. 61 In een toenemende samenwerking binnen de EU en het grensoverschrijdend personenverkeer is de erkenning van een internationaal werkend verbod van dubbele vervolging onontkoombaar. Nederland heeft het Zevende Protocol overigens nog steeds niet geratificeerd om reden dat de wetgever eerst alle consequenties van dit Protocol in kaart wil brengen voordat tot ratificatie kan worden overgegaan.

60 61

H.J. Krabbe, publicatie in: Groninger Opmerkingen en Mededelingen XVIII (2001). Idem noot 55.

32

3.2.2. Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Vrijheden Het ne bis in idem-beginsel is voorts vastgelegd in art. 14 lid 7 IVBPR. In dit artikel is het navolgende opgenomen: ‘Niemand mag voor een tweede keer worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij onherroepelijke uitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken’. Het IVBPR heeft een zelfstandige betekenis naast het EVRM. Het artikel 14 lid 7 IVBPR betreft niet alleen de verdere bestraffing (nemo debet bis puniri), maar ook de verdere vervolging (nemo debet bis vexari). In art. 4 van het Zevende Protocol behorende bij het EVRM is een regeling van gelijke strekking te vinden. Voor wat betreft art. 14 lid 7 IVBPR heeft de Nederlandse wetgever een voorbehoud gemaakt dat de werking van de Verdragen met betrekking tot de ne bis in idem-regeling niet verder strekt dan art. 68 Sr. De voorwaarden, waaronder het ne bis in idem-beginsel gelding heeft, zijn: hetzelfde feit, hetzelfde sanctiedoel en dezelfde partijen. De Hoge Raad heeft duidelijk gemaakt dat het Nederlandse voorbehoud met betrekking tot voornoemde artikel is beperkt tot de uitleg dat art. 14 lid 7 IVBPR en geen nadere rechten toevoegt aan hetgeen art. 68 Sr bepaalt en ook alleen nationale werking heeft. 62 Niet alleen de werking van het IVBPR wordt in dit arrest beperkt, ook strijd met art. 6 EVRM werd niet aanwezig geacht. 63 De Hoge Raad heeft in dit arrest ook duidelijk gemaakt dat art. 68 Sr slechts betrekking heeft op uitspraken van de strafrechter. 64

3.2.3. Schengen Uitvoerings Overeenkomst Het ne bis in idem-beginsel is ook vastgelegd in art. 54 van de Uitvoeringsovereenkomst van Schengen (SUO). Binnen de EU – en dus een groot aantal staten – geldt de algemene garantie dat iemand, die bij onherroepelijk vonnis in een van de lidstaten is berecht, ter zake dezelfde feiten niet meer kan worden vervolgd. Verdragsrechtelijk zijn EUlidstaten derhalve verplicht buitenlandse vonnissen te respecteren, ook al gaat de nationale wetgeving, zoals het Duitse recht, uit van een ander uitgangspunt. Voor art. 54 SUO is niet van belang waar het strafbaar feit heeft plaatsgevonden of op welke (nationale) belangen door het delict een inbreuk is gemaakt. Dit is pas anders als een lidstaat overeenkomstig art. 55 SUO een voorbehoud heeft gemaakt. 62

HR 21 mei 1991, NJ 1991 nr. 28, m.nt.ThWvV. A.F.M. Brenninkmeijer/J.M. Polak/I.C. van der Vlies, Samenloop van sancties, NJB 1992/41, p. 1322-1327. 64 R.J.M. Creemers, Wel dubbele vervolging, geen dubbele bestraffing, NJB 1992/13, p. 418-419. Creemers betoogt hier dat art. 14 lid 7 j°. 68 Sr niet dubbele vervolging, maar wel dubbele bestraffing uitsluit. 63

33

Het eindoordeel voor de uitleg van art. 54 SUO is niet opgedragen aan de nationale rechterlijke instanties, maar aan het bovenstatelijke Hof van Justitie van de EG. Door de incorporatie van de Schengen Uitvoeringsovereenkomst in het EU-Verdrag kan het Hof over de geldigheid en uitleg van deze Overeenkomst prejudiciële beslissingen geven. De consequentie is dat het Hof tot een autonome invulling kan komen van de verschillende onderdelen van het verbod van dubbele vervolging, los van de betekenis die in afzonderlijke lidstaten daaraan is gegeven. Art. 58 SUO staat de lidstaten toe ten aanzien van buitenlandse interpretaties zoals ‘Justizentscheidungen’, ‘décisions judiciaires’, ‘judicial decisions’ of ‘rechterlijke beslissingen’ een ruimere toepassing aan het ne bis in idem-beginsel te geven dan voortvloeit uit art. 54 SUO. De ruimere begrippen van art. 58 SUO lijken er op te duiden dat voor de toepassing van art. 54 rechterlijke tussenkomst vereist is. Dit sluit aan bij de uitleg die de Nederlandse regering aan art. 54 SUO geeft in de Memorie van Toelichting bij de goedkeuringswet van de SUO. 65 Daarin werd art. 54 SUO gerelateerd aan art. 68 lid 2 Sr. Beide bepalingen zouden volgens de regering dezelfde lading dekken. Alleen buitenlandse veroordelingen en vrijspraken zouden worden beschermd. Door de expliciete verwijzing naar lid 2 zouden de in art. 68 lid 3 genoemde buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten buiten het bereik van art. 54 SUO liggen. 66

3.3. Regelingen betreffende het ne bis in idem-beginsel in Nederland en andere Europese landen Als grondrecht (dat veelal ook als zodanig expliciet erkend) van de verdachte is het ne bis in idem-beginsel gestoeld op de gedachte dat na een onherroepelijk gewijsde niemand voor de tweede keer terzake van hetzelfde feit door Justitie mag worden lastiggevallen. Eén van deze gronden is het opgewekt vertrouwen. Door de onherroepelijkheid van de beslissing van de rechter over de inhoud van de zaak is bij de verdachte het vertrouwen gewekt dat hij voor hetzelfde feit niet meer in rechte kan worden betrokken. De overheid heeft, door hem voor de rechter te dagen en een definitieve uitspraak te doen inzake een tegen hem ingebrachte beschuldiging, het vertrouwen opgewekt dat die uitspraak juist is. Dat dit achteraf niet zo blijkt te zijn, kan de burger niet meer worden

65

Kamerstukken II, 1990/91, 22 140, nr. 3, p. 33. dit blijkt ook uit het gegeven dat bij de totstandkoming van art. 54 SUO een Nederlands voorstel om de transactie onder het bereik van art. 54 te brengen, door de andere staten werd afgewezen.

66

34

tegengeworpen. Daar ligt echter ook de relativering besloten: opgewekt vertrouwen heeft z’n werking voor zover de feitelijke constellatie waarop de beslissing die het vertrouwen wekt, dezelfde blijft. Uit die beslissing zou dan niet het vertrouwen kunnen worden afgeleid dat de beslissing zonder meer en onverkort ook geldt, mocht blijken dat de feitelijke constellatie waarschijnlijk anders is geweest dan aanvankelijk was aangenomen. Een andere relativering betreft de vraag of het vertrouwen bij de gewezen verdachte inderdaad terecht is opgewekt. Die verdachte kan uit een beslissing geen vertrouwen afleiden als hij zelf beter weet dan wie ook dat de beslissing inhoudelijk onjuist is. Een beroep op het ne bis in idem-beginsel gaat dan niet op als hijzelf verantwoordelijk is voor een beïnvloeding van het eerdere geding waardoor dat tot een nietveroordeling leidt. De invulling van het ne bis in idem-beginsel als vertrouwensbeginsel verbindt de werking van het ne bis in idem-beginsel te zeer met de positie van degene die op dat vertrouwen een beroep doet of kan doen. Verdedigd kan worden dat het ne bis in idembeginsel als fundamenteel recht een grotere reikwijdte heeft dan alleen het beschermen van vertrouwen van de gewezen verdachte in de gevallen waarin dat (al dan niet) terecht is opgewekt. Een meer absolute inhoud van de werking van het ne bis in idem-beginsel kan ook gelegen zijn in de werking van het beginsel van een vervolgingsuitsluitingsgrond. Stellig is door de onherroepelijke uitspraak als bedoeld in art. 68 lid 1 Sr het vervolgingsrecht in principe verbruikt. Maar is het daarmee ook (terzake van hetzelfde feit) volledig verdwenen, of kan het herleven, bijvoorbeeld op grond van achteraf blijkende omstandigheden? In het algemeen wordt aangenomen 67 dat er in het strafrecht, juist vanwege het publieke karakter van het vervolgingsrecht, slechts sprake is van beletselen van uitoefening, niet van een afstand van recht van het Openbaar Ministerie om, bijvoorbeeld in geval van veranderde omstandigheden door nova, het vervolgingsrecht opnieuw te doen herleven. Het vervolgingsrecht is slechts voor de beoordeling van dezelfde omstandigheden verbruikt; het beletsel bestaat alleen voor nieuwe vervolging zonder dat sprake is van een achteraf opgekomen nieuwigheid die maakt dat er ernstige twijfel bestaat aan de juistheid van de uitkomst van de eerste vervolging. De vrijwaring van opsporings- en vervolgingsdruk en het recht om met rust gelaten te worden is ook een aspect van het ne bis in idem-beginsel en misschien wel het allerbe-

67

Zie noot 20: G.J.M. Corstens.

35

langrijkste bezwaar tegen de modaliteit herziening ten nadele. Het gaat dan niet om de druk die van een daadwerkelijk ingezette herziening uitgaat, maar om de druk die van de mogelijkheid daartoe uitgaat. Het enkele bestaan van de herziening ten nadele introduceert in het strafprocesrecht de mogelijkheid voor de strafvorderlijke overheid om ook na een niet-veroordelend vonnis de rechtsstrijd voort te zetten. Een eerder onherroepelijk niet-veroordeelde zal zich in de toekomst nooit meer bevrijd kunnen voelen van de druk, misschien wel opnieuw ten onrechte, van vervolging en berechting. Hoe beperkt men de mogelijkheid voor herziening ten nadele ook regelt, deze mogelijkheid zal onvermijdelijk als een laatste redmiddel beschouwd blijven worden door opspoorders om alsnog onderzoek naar nova te verrichten. Daarnaast kan er voor de nietveroordeelde een enorme druk uitgaan van al dan niet heimelijke opsporingsaciviteiten die kunnen uitgaan van het slachtoffer of diens omgeving, in geval in die kring ook na een niet-veroordelend vonnis geen twijfel is ontstaan aan de overtuiging dat de gewezen verdachte wel de dader is. Het ne bis in idem-beginsel zoals in Nederland wordt gehanteerd wordt is, met uitzondering van het zogenaamde ‘una-via-beginsel’ wat in sommige verbanden met het ne bis in idem-beginsel gerelateerd wordt, aan de orde geweest. Met het una-via-beginsel wordt bedoeld dat de overheid bij de afdoening door middel van sancties van één sanctiesysteem – het bestuursrechtelijke dan wel het strafrechtelijke – gebruik zou mogen maken. 68 Als dit inderdaad het geval is wordt een ruimere bescherming geboden dan die van art. 68 Sr, omdat deze bepaling alleen ziet op strafzaken. Overigens is het ne bis in idem-beginsel zoals opgenomen in art. 68 Sr, eerst van toepassing als er sprake is van een onherroepelijke einduitspraak, terwijl het una-via-beginsel al in een eerdere fase van toepassing kan zijn. Dit element zal verder niet worden besproken omdat dat buiten de probleemstelling van deze scriptie valt. In de Belgische strafwetgeving is de aanvaarding van buitenlandse beslissingen beperkt tot onherroepelijke rechterlijke vonnissen, waarbij de verdachte is vrijgesproken of veroordeeld. Met buitenlandse transacties of vergelijkbare vormen van buitengerechtelijke afdoening, hoeft de Belgische rechter geen rekening te houden.

68

HR 27 mei 1999, NJ 1999, nr. 635.

36

Ten aanzien van veroordelende vonnissen wordt aanvullend de eis gesteld dat de opgelegde straf is ondergaan, is verjaard of dat ‘genade of amnestie’ is verleend. 69 Een belangrijke inperking van het verbod van dubbele vervolging is dat de juridische kwalificatie van de feiten in het buitenlandse vonnis gelijk moet zijn aan de kwalificatie van het feit in de Belgische strafwet. Bij uiteenlopende kwalificaties kan dus niet van ‘hetzelfde feit’ worden gesproken en is een Belgische vervolging toegelaten. Artikel 103 lid 3 van het Duitse Grundgesetz (GG) bepaalt: ‘Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden’. De reikwijdte van de bepaling is echter beperkt. Alleen na een eerdere vervolging voor een Duitse rechter is een herhaalde vervolging niet toegestaan. Aan buitenlandse strafrechtelijke vonnissen, zowel veroordelingen als vrijspraak, kent het Duitse recht geen gezag van gewijsde toe. Wel moet de rechter een in het buitenland wegens hetzelfde feit ondergane straf op grond van paragraaf 51 (3) StGB bij de straftoemeting in zijn overweging meewegen. 70 Het Bundesverfassungsgericht heeft de opvatting van het Reichsgericht overgenomen dat het ne bis in idem-beginsel berust op de gedachte dat de schuld door de straf wordt gedelgd en dat de statelijke aanspraak op straf verbruikt wordt. 71 In het Britse recht bestaan drie rechtsfiguren die van belang worden geacht in verband met het ne bis in idem-beginsel. In de eerste plaats wordt gesproken in termen van ‘autrefois convict’ en ‘autrefois acquit’. Dat zijn de verweren die de verdachte op grond van de common law kan voeren als aan hem bij zijn arraignment wordt gevraagd of hij schuldig of onschuldig verklaart te zijn. Daarnaast kan een vervolging ongeoorloofd zijn, omdat er door de nieuwe vervolging sprake zou zijn van ‘abuse of process’. De rechter heeft de bevoegdheid in dergelijke gevallen van ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde de vervolging te beëindigen. Naast de autrefois-excepties en de discretionaire bevoegdheid in geval van abuse of process bestaat er nog een regeling die daarmee een zekere overlap vertoont en die inhoudt dat het niet geoorloofd is om een feitelijke omstandigheid aan te tonen waarvan de verdachte al is vrijgesproken. Dat is de zogenaamde Sambasivam-regel. 72

69

Art. 13 van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering België. Par. 51 (3) StGB gaat uit van het zogenaamde ‘Anrechnungsprinzip’: ‘Ist der Verurteilte wegen derselben Tat im Ausland bestraft worden, so wird auf die neue Strafe die ausländische angerechnet, soweit sie vollstreckt ist’. 71 BVerfG 3, 248, 251. 72 Sambasivam v. Public Prosecutor, Federation of Malaya (1950) AC 458. 70

37

3.4. Afsluiting Het ne bis in idem-beginsel staat in dit Hoofdstuk als barriére tegen de modaliteit herziening ten nadele centraal en werden de verschillende aspecten van het beginsel nader besproken. Het mag blijken dat de concrete regeling van de herziening ten nadele kan stuiten op bezwaren, omdat zij een wijziging betekent ten aanzien van enkele typische kenmerken van de Nederlandse strafrechtspleging. Eveneens kan worden geconstateerd dat er vrij grote verschillen bestaan in de erkenning van de internationale werking tussen de regelingen van de onderscheiden landen. Als gevolg van de ontwikkelingen op internationaal niveau worden die verschilpunten wel steeds kleiner. Met name met de regeling in de Uitvoeringsovereenkomst van het Akkoord van Schengen is een belangrijke stap gezet op weg naar een algemene erkenning van de internationale werking van het ‘ne bis in idem-beginsel’. Art. 14 lid 7 IVBPR zegt niets over herziening in verhouding tot ne bis in idem. Art. 4 tweede lid van het Zevende Protocol bij het EVRM verklaart dat dit beginsel niet aan heropening van de zaak in de weg staat ‘if there is evidence of new or newly discovered facts, or if there has been a fundamental defect in the previous proceedings, which could affect the outcome of the case’. Volgens het toelichtende rapport omvat ‘nieuw ontdekte feiten’ ‘new means of proof relating to previously existing facts’. 73 De beide auteurs van dit rapport zijn bang voor misbruik en vrezen voor de rechtszekerheid, als het toegelaten zou zijn dat een zaak wordt heropend in verband met het nieuwe, vooral belastende licht dat nieuwe technologieën op het bewijsmateriaal zouden kunnen werpen. Volgens genoemde schrijvers zou herziening ook op andere gronden dan de in art. 4 genoemde mogelijk zijn, maar dan alleen ten faveure van de veroordeelde. 74 In veel landen en vele internationaalstrafrechtelijke regelingen is als voorwaarde voor ‘ne bis in idem-regeling’ gesteld dat de straf ten uitvoer is gelegd. De kans dat de bepaling zou moeten worden uitgelegd, dat een nieuwe vervolging niet meer zou plaatsvinden als de straf niet ten uitvoer is gebracht, lijkt daarmee erg klein.

73

Explanatory report on Protocol No. 7 to the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, Council of Europe, Straatsburg 1985, p. 11 en 12, geciteerd door Van Dijk, Van Hoof. 74 Zie noot 73, p. 692.

38

Hoofdstuk 4

4.1. Inleiding ‘Verreweg de moeilijkste kwestie bij de toepassing van de ne bis in idem-bepaling van art. 68 Sr is de interpretatie van het feitsbegrip’, aldus Corstens. 75

4.1.1. Feitsbegrip Wanneer is er sprake van identiteit tussen het toen en het nu berechte feit? In het nationale rechtssysteem alsmede de internationale rechtssystemen wordt met dit probleem geworsteld. Een kort overzicht. Na aanvankelijk een materieel feitsbegrip te hebben gehanteerd, stapte de Nederlandse Hoge Raad in 1932 voor het feitsbegrip in art. 55 lid 1 Sr (eendaadse samenloop) over op de aspectenleer – en naar later bleek – ook voor het feitsbegrip in art. 68 Sr. Daarin is beslissend of het ene feit, uitgaande van eenheid van tijd en plaats, juridisch gezien een aspect is van het andere feit. Sinds de jaren vijftig van de vorige eeuw hanteert de Hoge Raad voor het feitsbegrip in art. 68 Sr een ruimer criterium: beslissend is of de gedragingen zijn begaan onder omstandigheden, waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de strekking van art. 68 Sr meebrengt dat degene die terzake van overtreding van één beider bepalingen onherroepelijk is veroordeeld (danwel: is vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging), niet andermaal kan worden vervolgd voor overtreding van de andere bepaling. 76 De formulering die de Hoge Raad hier kiest, komt neer op een cirkelredenering: er is sprake van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr als de strekking van die bepaling meebrengt dat een tweede vervolging moet worden uitgesloten. In deze formulering zitten wel criteria besloten, die tot een afbakening van het begrip ‘hetzelfde feit’ kunnen leiden. In de eerste plaats stelt de Hoge Raad de eis van gelijktijdigheid. Indien verschillende feiten na elkaar worden begaan, is er dus geen 75

G.J.M. Corstens, Het Nederlandse strafprocesrecht, Kluwer: 2005 p. 200. HR 21 november 1961, NJ 1962, 89 (B.V.A.R.) en HR 30 november 1999, NJ 2000, 93. (in verband met wijziging van de tenlastelegging: ‘nu is bewezenverklaard dat de verdachte opzettelijk heeft gehandeld, heeft het gedeelte van zijn verklaring (ik werd helemaal gek; ik wist niet meer wat ik deed; ik had een hele waas voor mijn hoofd) voor het bewijs geen bruikbare inhoud’. 76

39

sprake van ‘hetzelfde feit’ in de zin van art. 68 Sr. 77 Naast de voorwaarde van gelijktijdigheid moet er volgens de Hoge Raad sprake zijn van een wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld om te komen tot het oordeel dat ‘hetzelfde feit’ in strijd met art. 68 Sr nogmaals aan dezelfde persoon wordt verweten. Uit dit criterium kan worden afgeleid dat zowel de feitelijke situatie (feitelijke component) als de toegepaste delictsomschrijvingen (juridische component) van belang zijn. Als subcriteria gebruikt de Hoge Raad de ongelijksoortigheid van de strekking van de overtreden voorschriften en van de aard van het verwijt. Als in deze opzichten de voorschriften te ver uiteenlopen kan er geen sprake zijn van ‘hetzelfde feit’, in de zin van het hoofdcriterium. Dus als de strekkingen van de voorschriften te zeer uiteenlopen, behoeft de rechter ‘niet meer verder te kijken’. 78 Corstens is de opvatting toegedaan dat er geen sprake behoeft te zijn van ‘hetzelfde feit’, als de verdachte eerst is veroordeeld wegens dood door schuld en later blijkt dat er opzet in het spel was. 79 Er zou dan van een ander feit sprake zijn. Als de overheid (OM) niet tekort is geschoten in haar eerdere onderzoek, dan zou het redelijk en rechtvaardig zijn dat de verdachte voor doodslag of moord vervolgd kan worden. In de Belgische rechtspraak wordt uitgegaan van een ‘feitelijk’ feitsbegrip en de strafrechter is verplicht het feit onder al zijn mogelijke kwalificaties te onderzoeken. De kwalificatie is echter niet doorslaggevend. Declercq 80 geeft de volgende voorbeelden: ‘Wie definitief veroordeeld werd voor gebrek aan verlichting van zijn voertuig kan later niet veroordeeld worden voor onopzettelijke slagen of verwondingen indien de rechter vaststelt dat de fout waaraan de letsels dienden te worden toegeschreven bestond in dat gebrek aan verlichting. Dat de eerste rechter zich al dan niet rekenschap kon geven van de gegevens die later tot de zwaardere kwalificatie zouden leiden speelt hierbij geen rol. 81 Na definitieve veroordeling voor alcoholische intoxicatie is geen vervolging meer mogelijk voor onopzettelijke slagen of verwondingen, op voorwaarde dat de rechter vaststelt dat het wel degelijk over aspecten van een en hetzelfde feit gaat’. 82

77

HR 29 augustus 1960, NJ 1960, 485 en HR 16 december 1975, NJ 1976, 254. HR 2 november 1999, NJ 2000, 174. De strekking van de verschillende delictsomschrijvingen behoeft niet dezelfde te zijn, overwoog de HR in dit arrest dat betrekking had op de vraag of een bepaalde wijziging van de tenlastelegging toelaatbaar was. Daaraan werd toegevoegd: ‘Een wijziging zou echter ontoelaatbaar zijn indien de strekking van de delictsomschrijvingen wezenlijk zou verschillen’. (Tjoelker). 79 Zie noot 75: Corstens, p. 202. 80 R. Declerq, Beginselen van strafrechtspleging, Antwerpen: 1994, p. 94. 81 Cass., 18 oktober 1977, Arr.Cass., 1978, 218. 82 Cass., 19 februari 1991, AR 4229, Arr. Cass., 1990/91, nr. 332. 78

40

Het begrip ‘Tat’ in art. 103 van het Duitse GG heeft een autonome betekenis, die tot op zekere hoogte los staat van het feitsbegrip in het StGB en StPO. Beslissend voor de uitleg zijn volgens de rechtspraak de ‘Schutzzweck der Norm’ en de constitutionele context. Het Bundesverfassungsgericht spreekt van: ‘der geschichtliche – und damit zeitlich und sachverhaltlich begrenzte Vorgang, auf welchen Anklage und Eröffnungsbeschluβ hinweisen und inner halb dessen der Angeklagte als Täter oder Teilnehmer einen Straftatbestand verwirklicht haben soll’. 83 Dat komt overeen met het strafprocessuele feitsbegrip. § 264 StPO bepaalt namelijk: ‘(1) Gegenstand der Urteilsfindung ist die in der Anklage bezeichnete Tat, wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlung darstellt. (2) Das Gericht ist an die Beurteilung der Tat, die dem Beschluβ űber die Erőffnung des Hauptverfahrens zugrunde liegt, nicht gebunden’. De rechter moet dus op basis van de feiten, die omtrent het tenlastegelegde feit op de zitting blijken, zelfstandig de kwalificatie vaststellen. Het resultaat is bepalend voor de omvang van het gewijsde en daarmee voor de bescherming op grond van ne bis in idem. Het procesrechtelijke feitsbegrip heeft een ruimere betekenis dan het materieelrechtelijke feitsbegrip, omdat de begrippen een andere functie hebben. Van hetzelfde feit kan hierbij ook sprake zijn als het gaat om materieelrechtelijk zelfstandige feiten in de zin van § 53 StGB. Het Bundesgerichtshof (BGH) verstaat onder ‘Tat’: ‘den vom Eröffnungsbeschluβ betroffenen Vorgang einschlieβlich aller damit zusammenhängenden und darauf bezüglichen Vorkomnisse, die geeignet sind, das in diesen Bereich fallende Tun des Angeklagten unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt als strafbar erscheinen zu lassen, also das gedamte Verhalten des Angeklägten, soweit es mit dem durch den Eröffnungsbeschluβ bezeichneten gesichtlichen Vorkommnis nach der Auffassung des Lebens einen einheitlichen Vorgang bildet, ohne Rűcksicht darauf, ob sich bei der rechtlichen Beurteilung eine oder mehrere strafbare Handlungen im sachlichrechtlichen Sinne statt oder neben der im Eröffnungsbeschluβ bezeichneten Straftat ergeben’. 84 Een voorbeeld uit de rechtspraak van het Bundesverfassungsgericht is een geval waarin het slachtoffer van een verkeersdelict overleed, nadat de veroordeling (Strafbefehl) we-

83 84

BVerfG 45, 434 (435). Vaste rechtspraak, aant. 3 op § 264.

41

gens lichamelijk letsel door schuld in kracht van gewijsde was gegaan; een nieuwe of aanvullende vervolging is dan op grond van art. 103 lid 3 GG niet toegestaan. 85 In het Verenigd Koninkrijk moet onder de autrefois-regeling het feit in de tweede vervolging identiek zijn aan het feit in de eerste vervolging. Zo werd in de Connelly-zaak 86 de regel niet van toepassing geacht, omdat de tweede vervolging betrekking had op robbery nadat de verdachte eerder was vrijgesproken van moord gepleegd tijdens de robbery. ‘For the doctrine to apply it must be the same offence both in fact and in law’, aldus Lord Devlin. 87 De feiten hoeven alleen wezenlijk dezelfde te zijn, maar het delict moet geheel en al hetzelfde zijn. Iemand kan niet worden berecht voor een delict waarvoor hij eerder is veroordeeld of waartoe hij op basis van de tenlastelegging eerder had kunnen worden veroordeeld. De jury in de Crown Court heeft bijvoorbeeld de bevoegdheid de verdachte die wordt vervolgd voor murder te veroordelen wegens manslaughter of poging tot murder. In de meeste rechtspraak over de mogelijkheid van vervolging wegens moord of doodslag, nadat de verdachte eerder voor een lichter feit in de sfeer van mishandeling is veroordeeld, wordt het standpunt ingenomen dat zo’n tweede vervolging niet mogelijk is. Wel mogelijk is dat iemand voor murder of manslaughter wordt vervolgd nadat het slachtoffer na de eerdere veroordeling of vrijspraak is overleden. Voor het aannemen van een geval van abuse of process wordt een ruimer feitscriterium gehanteerd. Het gaat dan niet zozeer om de juridische kwalificatie als wel om het feitencomplex op basis waarvan de vervolging plaatsvindt. De ‘bijzondere omstandigheden’ op grond waarvan een tweede vervolging wel gerechtvaardigd kan worden geacht, kunnen niet alleen de wijze van vervolgen 88 betreffen maar ook omstandigheden die het feitencomplex aangaan. Een nieuwe gebeurtenis – bijvoorbeeld de dood van het slachtoffer – na de veroordeling voor mishandeling geldt als een dergelijke bijzondere omstandigheid. Ook de ontdekking van nieuw bewijsmateriaal lijkt een bijzondere omstandigheid te kunnen opleveren.

85

BVerfG 65, 377 (381). (1964) AC 1254, HL. 87 (1997) 3 WLR 758. 88 Lord Devlin noemde in Connelly als voorbeelden gevallen waarin de rechter afzonderlijke ‘trials’ zou hebben bepaald als de feiten in de tweede tenlastelegging opgenomen zouden zijn geweest in de eerste en waarin de vervolging met instemming van de verdediging de voorkeur geeft aan twee tenlasteleggingen in plaats van het opnemen van alle feiten in één tenlastelegging. Ook Riebold (1967) 1 WLR 674. 86

42

4.2. Internationaal Een aantal bepalingen van het Zevende Protocol behorende bij het EVRM werkt door in het Nederlandse strafrecht en strafprocesrecht en is tot stand gekomen om op Europees niveau nader gestalte te geven aan een aantal rechten die zijn opgenomen in het IVBPR. Verschillende bepalingen van het Zevende Protocol zijn echter beter uitgewerkt dan in het IVBPR. Tot die bepalingen behoort art. 4, volgens welk artikel niemand twee keer blootgesteld mag worden aan een proces onder de daar genoemde voorwaarden. Een tweede vervolging wordt uitgesloten en art. 4 is dan ook een vervolgingsuitsluitingsgrond. De Nederlandse regeling van art. 68 Sr is daarmee in overeenstemming. De bij het Verdrag aangesloten landen kennen ieder een eigen uitleg van het feitsbegrip bij de ne bis in idem-regel, terwijl de Europese wetgeving nog niet zover is dat daarover een Europese algemene regeling is getroffen. Het Hof heeft al doende hierin een weg trachten te vinden.

4.2.1. Jurisprudentie met betrekking tot Artikel 4 van het Zevende Protocol In de zaak Gradinger 89 heeft het Hof het eerste arrest gewezen over het feitsbegrip van art. 4 lid 1 van het Zevende Protocol. Ter verduidelijking: de casus was als volgt. Gradinger had met zijn auto een fietser aangereden, die als gevolg daarvan was overleden. In de strafzaak werd hem primair dood door schuld met de strafverzwarende omstandigheid van alcoholgebruik verweten en subsidiair alleen dood door schuld. Door de strafrechter werd hij veroordeeld voor dood door schuld en vrijgesproken van alcoholgebruik. Later werd hem door een Oostenrijkse Bezirkshauptmannschaft een administratieve boete opgelegd voor het rijden onder invloed. Het EHRM realiseerde zich dat de regelingen in de beide zaken uiteenliepen in formulering, karakter en doel en dat de overtreding van het rijden onder invloed slechts één aspect van de strafzaak betrof. Dat is in de strafzaak dood door schuld in het verkeer met de strafverzwarende omstandigheid van alcoholgebruik. In de administratieve procedure alleen het gebruik van alcohol in het verkeer. Toch meende het Hof in deze dat beide beslissingen berustten op the same conduct. Dat achtte het Hof in deze zaak beslissend. De in de administratieve procedure opgelegde boete was daarom in strijd met art. 4 van het Zevende Protocol.

89

Gradinger tegen Oostenrijk, EHRM 23 oktober 1995, Publ. ECHR Series A, vol. 328.

43

In ‘Oliveira’ was de verdachte door een verkeerde manoeuvre op een glad wegdek tegen een andere auto gebotst. Daardoor was door de bestuurder van de aangereden auto zwaar lichamelijk letsel opgelopen. Eerst was de verdachte een betrekkelijk lage administratieve boete opgelegd voor de overtreding van het niet onder controle hebben van haar auto tijdens het rijden. Daarna was zij in de strafzaak veroordeeld tot een aanzienlijk hogere boete wegens het veroorzaken van zwaar lichamelijk letsel door schuld. De lage boete van de administratieve procedure werd door de strafrechter in mindering gebracht op de door hem opgelegde hoge boete. De administratieve procedure bleek bij nader inzien te berusten op een misverstand binnen de administratieve organisatie. Het Hof had met het gedragscriterium van ‘Gradinger’ kunnen beslissen dat art. 4 van het Zevende Protocol van toepassing was, maar het Hof heeft dat niet gedaan. Het Hof kiest in Oliveira voor het vergelijken van de betrokken strafbare feiten en concludeert dat art. 4 niet is geschonden. Er is volgens het Hof in casu sprake van two separated offences. Dat is een beperkte uitleg van het feitsbegrip van art. 4 en de rechtsbescherming die art. 4 bij deze interpretatie biedt is dan ook gering. Tegen de achtergrond van de Oliveira-zaak en in verbinding met een ruime uitleg van de beslissingen, die gelden als ‘vonnis’ in de zin van art. 54 SUO, is een grensoverschrijdend ne bis in idem-beginsel naar inschatting van Simmelink onhanteerbaar als ten aanzien van ‘dezelfde feiten’ zou worden gekozen voor het ruime materiële feitencomplex. 90 Om de toepassing van het ne bis in idem-beginsel binnen de Europese strafrechtelijke samenwerking beheersbaar en aanvaardbaar te houden dient volgens hem te worden geopteerd voor een interpretatie van ‘dezelfde feiten’, die dicht aanligt tegen de wettelijke kwalificatie. Het uit deze beperkte interpretatie voortvloeiende verlies aan rechtsbescherming kan dan worden gecompenseerd door de ter zake hetzelfde materiële feitencomplex opgelegde sancties te verdisconteren in de tweede vervolging. 91 De beslissing over het feitsbegrip in een eerste procedure behoeft volgens het EHRM niet afkomstig te zijn van een rechter, al wekken de woorden ‘acquitted or convicted’ die indruk. Als iemand eerst beboet is door een strafrechtelijk of bestuurlijke overheidsorgaan is dat ook een conviction en geldt art. 4 vervolgens eveneens. Het is opvallend dat de rechtspraak van het EHRM over art. 4 van het Zevende Protocol betrekking heeft op gevallen waarin meerdere rechtsstelsels bij de afdoening van de

90

J.B.H.M. Simmelink, publicatie in Verkeersrecht, 2004, afl. 11. G. Stessens in ‘De bevoegdheid van de Europese Gemeenschap tot het vaststellen van sancties: op weg naar een communautair strafrecht?’, R.W. 1993-94, (137), p. 150. 91

44

zaak zijn betrokken. 92 Ten tijde van de beslissingen van het Hof waren er in de betrokken landen nog geen ne bis in idem- of una via-regelingen getroffen.

4.2.2. Visie van het Hof op het ‘feitsbeginsel’ De conclusie kan dan zijn dat de rechtspraak van het Hof in Gradinger lijkt te zijn begonnen met een ruim feitsbegrip; de vergelijking van de beide betrokken zaken is toen gemaakt op basis van het criterium van dezelfde gedraging. In de daarop volgende beslissingen inzake Oliveira, Ponsetti en Chesnel, Fischer en W.F. tegen Oostenrijk heeft het Hof een veel beperktere invalshoek gekozen. Dat is die van de vergelijking van de strafbare feiten bij gelijktijdig handelen. Daarbij zijn voor het Hof niet maatgevend de letterlijke teksten van de betrokken ‘strafbare’ feiten, maar de overeenkomsten in de essentiële bestanddelen. Deze rechtspraak lijkt zich daarmee te hebben ontwikkeld tot de standaardjurisprudentie van het Hof.

4.2.3. Uitzonderingen in Artikel 4, tweede lid van het Zevende Protocol Het tweede lid van art. 4 van het Zevende Protocol staat twee uitzonderingen toe op het eerste lid van de bepaling. Deze uitzonderingen zijn ruim bemeten. Ten eerste kunnen er nieuwe omstandigheden zijn, die een hernieuwd onderzoek rechtvaardigen. Hierbij valt het op dat geen onderscheid wordt gemaakt tussen omstandigheden ten voordele en ten nadele van de betrokken persoon. Deze uitzondering is dus heel ruim uitgevallen. Daarbij komt verder nog dat er in art. 4 een onderscheid tussen nieuwe en nieuw ontdekte feiten wordt gemaakt. Tot de nieuw ontdekte feiten behoren omstandigheden die al wel aanwezig waren ten tijde van de eerste afdoening, maar toen niet aan het licht waren gekomen omdat de vereiste technische methoden daarvoor nog niet beschikbaar waren of de juridische wegen nog ontbraken om van bepaalde bewijsmiddelen gebruik te kunnen maken. Gedacht kan worden aan de ontwikkelingen op het terrein van het DNAonderzoek. In Nederland is daartoe wetgeving in werking getreden, waardoor DNAonderzoek op veel ruimere schaal mogelijk wordt gemaakt. Art. 4 lid 2 van het Zevende Protocol verzet zich daar niet tegen als tenminste is voldaan aan de overige voorwaarden in dat artikel. Daartoe behoort ook dat de heropening van

92

Ook: R.T. tegen Zwitserland, EHRM 30 mei 2000, REF5636, appl.nr. 0031982/96; Fischer tegen Oostenrijk, EHRM 29 mei 2001, REF2546, appl.nr. 0037950/97; Ponsetti en Chesnel tegen Frankrijk, EHRM 14 september 1999, appl.nrs. 00036855/97 en 00041731/98; Oliveira tegen Zwitserland, EHRM 30 juli 1998, nr. 0025711/94.

45

het proces plaatsvindt op basis van DNA-materiaal, dat pas na het gewijsde is ontdekt. De nieuwe omstandigheid mag volgens art. 4 lid 2 ook ten nadele van de betrokkenen uitpakken. Zo kan bijvoorbeeld een vrijspraak of een ontslag van alle rechtsvervolging alsnog omgezet worden in een veroordeling. Zover gaat de Nederlandse wetgeving in art. 457 Sv niet. Door herziening kan nu alleen nog worden bereikt, dat een in kracht van gewijsde gegane veroordeling ongedaan kan worden gemaakt in het voordeel van de aanvrager.

4.3. Afsluiting Tussen de stelsels in de omschrijving van het ‘feitsbegrip’ bestaan nogal wat verschillen. Duidelijk is dat geen van de omschrijvingen over een zowel bevredigend als eenvoudig te hanteren criterium beschikt om te bepalen wanneer sprake is van hetzelfde feit. In de kern van de zaak gaat het om heropening van een strafzaak op grond van nieuwe bezwaren tegen een gewezen verdachte die terzake van hetzelfde feit eerder heeft terecht gestaan, terwijl het eerdere rechtsgeding met een onherroepelijk niet-veroordelend vonnis in de vorm van vrijspraak of een ontslag van rechtsvervolging is geëindigd. De meest zuivere vorm van de herziening ten nadele is de situatie waarin de gewezen verdachte achteraf alsnog bekent de gedraging op zijn geweten te hebben. Ook kan dat betreffen het geval waarin dit anderszins met een hoge mate van waarschijnlijkheid blijkt. Bijvoorbeeld omdat na de uitspraak vergaard materiaal dat aan een DNA-test is onderworpen blijkt DNA-materiaal van de gewezen verdachte te zijn en gevonden op of bij de plaats van de gedraging. Die omstandigheid kon ten tijde van de eerdere berechting nog niet bekend zijn, althans die omstandigheid was niet bekend. In het zuivere geval gaat het dus om de herziening ten nadele, dat wil zeggen om het opnieuw vervolgen voor hetzelfde materiële feit terzake van hetzelfde juridische delict: de eerder van moord vrijgesprokene wordt opnieuw wegens moord vervolgd op basis van hetzelfde feitelijke feit door het opduiken van nieuw bewijs. Zelfs bij een interpretatie van ‘hetzelfde feit’ waarin men slechts zeer zelden tot de conclusie komt dat sprake is van ‘hetzelfde feit’, bijvoorbeeld indien men uitgaat van de aspectenleer – elke andere mogelijke juridische duiding en kwalificatie van (een aspect van) een bepaald materieel gebeuren levert een ander feit op -, is in het hier centraal ge-

46

stelde zuivere geval sprake van ‘hetzelfde feit’. 93 De precieze afbakening daarvan is hiervoor al vastgesteld. Dat neemt overigens niet weg dat de constatering dat het aantal gevallen waarin zich een grond voor herziening ten nadele lijkt voor te doen, maar bij nadere beschouwing zonder bezwaar voor een ander feit (opnieuw) kan worden vervolgd, van belang is bij de afweging of tot introductie van de modaliteit herziening ten nadele moet worden overgegaan. Nu in dit Hoofdstuk uitgebreid is ingegaan wat de inhoudelijkheid is van de interpretatie ‘hetzelfde feit’, wordt in Hoofdstuk 5 en 6 ingegaan op de ‘nova’ en ‘DNA’.

93

De Hoge Raad hanteert thans als criterium voor de beantwoording van de vraag of sprake is van hetzelfde feit in de zin van art. 68 Sr de formule dat sprake moet zijn van een: ‘zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van de gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat art. 68 meebrengt dat deze in de zin van die bepaling als dezelfde feiten zijn aan te merken’. HR 13 december 1994, NJ 1995, 252.

47

Hoofdstuk 5

5.1. Inleiding De vraag of nova daadwerkelijk een aanzet moeten geven tot het opnemen van de modaliteit ‘herziening ten nadele’ in het Nederlandse strafprocesrecht is één van de criteria die in dit Hoofdstuk naar voren komt.

5.1.1. Novum Bij herziening op grond van nova moet het gaan over de situatie dat achteraf blijkt van omstandigheden, die twijfel oproepen aan de juistheid van de feitelijke constellatie, die aan de eerdere beslissing ten grondslag is gelegd. Geen herziening is mogelijk zonder dat er iets nieuws gebeurt na het onherroepelijk worden van het eerdere vonnis. Het is geen instrument van hernieuwde beoordeling van wat al bekend was. Maar daarmee is niet gezegd welke mate van nieuwheid van een novum moet worden geëist. Moet eerst achteraf de feitelijke grondslag daarvan blijken, dus een nieuw feitelijk feit, of is als novum eveneens toelaatbaar een al ten tijde van de eerdere berechting bekend feitelijk feit, dat toen niet op voldoende waarde is geschat en waarvan de bewijswaarde pas achteraf is gebleken in het licht van na het vonnis gebleken omstandigheden. Bijvoorbeeld in het geval, dat een bepaalde getuige wel iets relevants te vertellen had, maar dat hij niet is gehoord en waarvan eerst later blijkt dat die bewuste getuige een kroongetuige is geweest, omdat achteraf is gebleken dat hij het feit heeft zien begaan. Een verzoek tot herziening strekt ertoe om reeds onherroepelijk geworden strafzaken te heropenen. Benadrukt moet worden dat het hier gaat om een zeer ingrijpende beslissing of het nu gaat om een herziening ten voordele of een herziening te nadele. Er is immers al tot in alle aangezochte instanties door de onafhankelijke rechter beslist. Daarmee is de uitspraak ‘in kracht van gewijsde’ gegaan en in beginsel onherroepelijk geworden. Aan een eventuele heropening moeten dan ook zware eisen worden gesteld. Verreweg de meest voorkomende en tevens de meest controversiële grond tot heropening van een zaak is een feitelijk gegeven waarmee de rechter niet bekend was en het ernstige vermoeden doet ontstaan dat de rechter tot een wezenlijk andere beslissing zou zijn gekomen als hij wel met dat feit bekend geweest zou zijn. Het kan een eis van rechtvaardigheid zijn dat een onherroepelijk door de rechter beoordeelde zaak dan wordt heropend. 48

5.1.2. Novum: een begrip Novum, een nieuw feit, iets dat de oordelende rechter indertijd tijdens het onderzoek ter terechtzitting niet wist of was gebleken en waardoor hij, als hij het wel had geweten, waarschijnlijk tot een heel ander oordeel gekomen zou zijn. De wet spreekt in art. 457, eerste lid sub 2° Sv van ‘een ernstig vermoeden’, zekerheid is derhalve niet vereist. Wanneer het feit destijds aan anderen bekend was, doet niet ter zake. De term ‘novum’ komt in de wet overigens niet voor; er is slechts sprake van ‘eenige omstandigheid die bij het onderzoek op de terechtzitting den rechter niet was gebleken en die op zich zelve of in verband met de vroeger geleverde bewijzen met de uitspraak niet bestaanbaar schijnt’, maar zo’n ‘omstandigheid’ wordt in de wandelgangen een ‘novum’ genoemd. Het is staande jurisprudentie dat zo’n omstandigheid niet een mening moet betreffen, maar moet gaan om iets van feitelijke aard. Dat is bijvoorbeeld belangrijk als het gaat om de rol van getuige-deskundigen. Als een getuige-deskundige van inzicht verandert of tot een andere conclusie komt dan zijn collega is het nog maar de vraag of zulke verschillen van inzicht verschillen in opinie of verschillen van feitelijke aard zijn. ‘Want als inzichten van getuige-deskundigen geaccepteerd worden als omstandigheden van feitelijke aard, dan hoef je’, volgens Crombag, ‘slechts een getuigedeskundige te vinden die betoogt dat de aanvankelijke deskundige (…) sommige feiten over het hoofd heeft gezien en die bovendien tot een sterk afwijkend inzicht komt, en dan ligt de weg open voor een groot aantal herzieningsverzoeken die moeilijk geweigerd kunnen worden’. 94 Tot aan de laatste herziening in de Puttense moordzaak was het staande jurisprudentie, dat een nieuwe opvatting van een getuige-deskundige niet kan gelden als een nieuwe omstandigheid in de zin van art. 457 Sv. In die zaak 95 was het voor het eerst dat de Hoge Raad het veranderde inzicht van een getuige-deskundige accepteerde als novum. De Hoge Raad is in een latere uitspraak 96 teruggekeerd naar de oude afbakening van het novum. Een novum, aldus de Hoge Raad ‘kan slechts een omstandigheid van feitelijke aard betreffen. Een mening, overtuiging of gevolgtrekking kan in het algemeen niet als een zodanige feitelijke omstandigheid worden aangemerkt’. En dat brengt dus mee dat het oordeel van een deskundige in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, 94

H.L.M. Crombag en H. Israëls in NJB afl. 26, 25 juni 2004, p. 1299. HR 26 juni 2001, NJ 2001, 654. 96 Ina Post, laatste herzieningsverzoek dateert van 17 februari 2004 (LJN-nummer: AO3663, zaaknr.: 02010/03H) 95

49

slechts als een novum kan gelden voorzover daarbij wordt uitgegaan van feiten en/of omstandigheden van feitelijke aard welke niet bekend waren dan wel niet geacht bekend te kunnen zijn geweest aan de rechter die de uitspraak, waarvan herziening wordt gevraagd, heeft gewezen. 97 In de Puttense moordzaak II 98 deden zich bijzondere omstandigheden voor. Hierbij was van belang dat in dit geval het oordeel van de deskundige een belangrijke rol heeft gespeeld bij de overtuigende kracht van de gebezigde bewijsmiddelen. Dit deskundigenoordeel stond dus in rechtstreeks verband met de bewezenverklaring. Het latere oordeel van de deskundige, dat het eerdere oordeel hoogstonwaarschijnlijk is, kon onder die omstandigheden een novum opleveren. Een afwijkend oordeel van een getuige-deskundige kan dus geen novum zijn, als dit oordeel is gebaseerd op informatie die de rechter al bekend was.

5.2. Afsluiting De belangrijkste grond voor de herziening ten nadele is die van de nova: achteraf opgekomen nieuwe bewijsmiddelen en bezwaren. Daarnaast kunnen de rechtsdwaling en de categorie van de falsa worden onderscheiden als gronden voor herziening ten nadele. Bij herziening op grond van nova moet het gaan om de situatie dat achteraf blijkt van omstandigheden die twijfel oproepen aan de juistheid van de feitelijke constellatie die aan de eerdere beslissing ten grondslag is gelegd. Dat is in elk geval een negatieve voorwaarde. Zonder dat er na een onherroepelijk worden van het eerdere vonnis achteraf iets nieuws gebeurt, is geen herziening mogelijk. Het is geen instrument van hernieuwde beoordeling van wat al bekend was. Daarmee is nog niet gezegd welke mate van nieuwheid van een novum moet worden geëist. Moet de feitelijke grondslag daarvan eerst achteraf blijken (een nieuw feitelijk feit), of is als novum ook toelaatbaar een reeds ten tijde van de eerdere berechting voorhanden feitelijk feit dat toen niet op zijn waarde is geschat en waarvan de bewijswaarde achteraf blijkt in het licht van na het vonnis gebleken omstandigheden? Het ligt voor de hand om op het punt van ‘nieuwheid’ van de informatie geen verdere inhoudelijke eisen te stellen dan dat, uit na het eerder gewezen vonnis opgekomen informatie, blijkt van een gebrek aan adequate informatie bij de rechter ten tijde van het eerder wijzen van het vonnis. De nieuwe feiten hoeven niet zelf de volledige waarschijnlijkheid van de ‘alsnog veroordeling’ te dragen. Die waarschijn-

97 98

HR 1 juli 2003, NbSr 2003, 283. (Deventer moordzaak). HR 26 juni 2001, NJ 2001, 564.

50

lijkheid kan ook voortvloeien uit de combinatie van de nova met hetgeen die nova zeggen over hetgeen ten tijde van de eerdere berechting aan bewijs aanwezig was. Nova kunnen slechts een rol spelen voorzover zij na de onherroepelijke beslissing bekend zijn geworden. Of zij ten tijde van de eerdere beslissing bekend hadden kunnen zijn, is daarentegen voor de enkele mogelijkheid van herziening minder van belang. Er is ook geen reden de nova tot de bekentenis van de gewezen verdachte te beperken. Ook andere bewijsmiddelen zijn toelaatbaar. Zij dienen alle gebonden te zijn aan de voorwaarde dat zij op zichzelf genomen, of in samenhang met de in het eerdere rechtsgeding voorhanden zijnde bewijsmiddelen, het ernstig vermoeden doen rijzen dat de gewezen verdachte zich, ondanks de eerdere onherroepelijke beslissing van vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging terzake van hetzelfde feit, schuldig heeft gemaakt aan een nader aan te duiden misdrijf. De eis van waarschijnlijkheid dat het eerdere niet-veroordelende vonnis op onjuiste gronden is gewezen en dat in het licht van de nieuwe omstandigheden alsnog veroordeling zal volgen, is bij de beantwoording van de vraag wat als nova kan worden erkend, doorslaggevend. Die waarschijnlijkheid, met name die van de alsnog veroordeling, hoeft niet volledig op de achteraf gebleken, nieuwe omstandigheden te steunen. Voorkomen moet worden dat door de regeling van herziening ten nadele gebreken in de opsporing die aan het eerdere rechtsgeding ten grondslag liggen, worden hersteld. Een grote beperkende factor in de toepassing van nova is de geringe of uitgesloten ruimte voor (opsporings)onderzoek terzake.

51

Hoofdstuk 6

6.1. Inleiding Sinds 1994 heeft zich een aantal technologische ontwikkelingen voorgedaan die mede tot gevolg hebben gehad dat de juridische mogelijkheden om DNA-onderzoek ten behoeve van de waarheidsvinding in te zetten in een zeer kort tijdsbestek aanzienlijk zijn verruimd. In dit Hoofdstuk een aantal belangrijke criteria betreffende het DNA.

6.1.1. DNA DNA-onderzoek en de eventueel daaruit voortvloeiende nova is een zo belangrijk aspect met betrekking tot de probleemstelling, dat daarvoor een apart hoofdstuk is opgenomen. Met betrekking tot de nova is het de vraag of toepassing van DNA-onderzoek in ernstige strafzaken, die reeds met een vrijspraak zijn geëindigd, mogelijk moet worden gemaakt. Sinds 1994 99 is in Nederland het gebruik van DNA ten behoeve van misdaadbestrijding wettelijk mogelijk gemaakt. Sinds die tijd hebben zich een aantal technologische ontwikkelingen 100 voorgedaan, die mede tot gevolg hebben gehad dat de juridische mogelijkheden om DNA-onderzoek 101 ten behoeve van de waarheidsvinding in te zetten in een zeer kort tijdsbestek aanzienlijk zijn verruimd. Sinds 1 november 2001 voorziet het Sv erin, dat vaker en in meer gevallen dan voorheen celmateriaal van verdachten kan wor-den afgenomen. 102 In geval van verdenking van een misdrijf waarvoor voorlopige hechtenis is toegelaten, kan bij een verdachte tegen wie ernstige bezwaren bestaan onder dwang celmateriaal ten behoeve van een DNA-onderzoek worden afgenomen, indien dat in het belang van het onderzoek is. De DNA-profielen 103 die uit het celmateriaal worden bepaald, worden vervolgens in de DNA-databank 104 verwerkt.

99

Wet van 8 november 1993, Stb. 1993, 596. Zo zorgde de techniek er voor dat wangslijmvlies in plaats van bloed voldoende is voor het bepalen van een betrouwbaar DNA profiel. 101 Onderzoek van biologisch celmateriaal dat uitsluitend gericht is op het vergelijken van DNA-profielen met het oog op het vaststellen van de identiteit van de dader. Sinds 2003 valt hieronder ook het vaststellen van bepaalde aangewezen uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van de onbekende dader van een delict via DNA-onderzoek van sporenmateriaal. 102 Wet van 5 juli 2001 tot wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken (Stb. 2001, 335). 103 Een (enkelvoudig-)DNA-profiel dat afkomstig is van één persoon. 104 Bestand met DNA-profielen van verdachten en veroordeelden en van sporen die zijn aangetroffen op een plaats delict. Ook zijn de DNA-profielen van overleden slachtoffers van niet opgeloste misdrijven hierin opgenomen. 100

52

Sinds 1 september 2003 zijn de wettelijke mogelijkheden om in het voorbereidend onderzoek DNA-onderzoek toe te passen verder verruimd. 105

6.1.2. Waarde van DNA-onderzoek DNA-onderzoek is een krachtig opsporings- en bewijsmiddel. Met behulp van dit instrument kunnen daders worden opgespoord, vervolgd en berecht. Ook kan het gebruik van DNA-onderzoek voorkomen, dat onschuldigen worden verdacht of veroordeeld, dan wel ervoor zorgen dat personen alsnog in hoger beroep of cassatie of bij herziening worden vrijgesproken, nadat ze eerder waren veroordeeld of alsnog worden veroordeeld, nadat ze eerder waren vrijgesproken. Voorbeeld van zo’n vrijspraak na veroordeling is de Schiedammer Parkmoord. Een ander middel dan DNA-onderzoek, waarmee vergelijkbare resultaten kunnen worden behaald, is niet beschikbaar. DNA-sporen scoren in vergelijking tot andere forensischtechnische sporen, zoals vuurwapen- en werktuigsporen, op eigenschappen als specificiteit, houdbaarheid en codeerbaarheid bijzonder goed. 106 Als andere opsporingsmethoden niet tot resultaten hebben geleid en er weinig of geen aanwijzingen over de identiteit van de dader zijn, kan DNA-onderzoek voor politie een laatste redmiddel vormen bij het ophelderen van vaak ernstige misdrijven. Door het opslaan en vergelijken van DNA-profielen van verdachten en veroordeelden en van sporen in een DNA-bank kunnen niet alleen reeds gepleegde en toekomstige misdrijven worden opgehelderd, maar kunnen ook criminele samenwerkingsverbanden worden blootgelegd en kan duidelijk worden dat verschillende misdrijven door dezelfde persoon of personen zijn gepleegd. Door het in verband brengen van informatie uit DNAonderzoek met andere opsporingsinformatie over een onopgeloste strafzaak, kan opsporingscapaciteit effectiever en efficiënter worden ingezet en worden bijgedragen aan het verhogen van het ophelderingspercentage van strafbare feiten. Het bewaren van de DNA-profielen van verdachten en veroordeelden in de DNA-bank kan bijdragen aan het terugdringen van recidive. Zo kan de wetenschap dat hun DNA-profiel bekend is bij

105

Wet van 8 mei 2003 tot wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken in verband met het vaststellen van uiterlijk waarneembare persoonskenmerken uit celmateriaal (Stb. 2003, 201). 106 W.Ph. Stol, N. Kop en P.A. Koppenol, Eén spoor is geen spoor: naar een landelijke sporendatabank voor informatiegestuurde opsporing, WODC, 2005, blz. 68. Het rapport is op 7 februari 2006 aangeboden aan de Tweede Kamer: ook Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VI, nr. 115.

53

Justitie, veroordeelden in het kader van de Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden celmateriaal hebben afgestaan, weerhouden opnieuw strafbare feiten te plegen. 107 Als bewijsmiddel is het DNA-profiel niet meer weg te denken uit het strafrecht, maar een betrouwbare interpretatie blijft vooral een zaak van deskundigen. In verreweg de meeste zaken waarbij een DNA-profiel wordt vastgesteld is de interpretatie eenvoudig en alleen maar een aanvulling op het overige bewijsmateriaal. Bij complexe zaken zijn de resultaten van DNA-onderzoek vaak wel van groot belang en soms doorslaggevend.

6.1.3. Is er sprake van inbreuk op privacy? Sinds 2003 108 is het mogelijk uiterlijk waarneembare persoonskenmerken uit DNAmateriaal af te leiden. Dit is vooral van belang in de situatie waarin een DNA-profielvergelijking niet tot resultaat leidt en er weinig of geen aanwijzingen zijn omtrent de identiteit van de dader. DNA-onderzoek naar uiterlijk waarneembare kenmerken kan in dat geval informatie opleveren, die bijvoorbeeld kan worden gebruikt voor een daderprofiel op basis waarvan verder rechercheonderzoek kan plaatsvinden. Om dit doel te bereiken worden evenwel beperkte middelen gekozen: het daderprofiel mag slechts bestaan uit uiterlijk waarneembare kenmerken. De tweede beperking is dat de kenmerken niet alleen uiterlijk waarneembaar moeten zijn, maar ook zichtbaar. 109 De eerste beperking is bedoeld om kenmerken als erfelijke aandoeningen en aanleg voor ziektes uit te sluiten. De tweede beperking betreft andere vormen van zintuiglijke waarnemingen die worden uitgesloten, zo valt de lichaamsgeur van een persoon bijvoorbeeld buiten de reikwijdte alsook het stemregister. 110 De uitsluiting van informatie over erfelijke aandoeningen is niet alleen ingegeven door het recht om niet te weten, maar ook door de persoonlijke levenssfeer. 111 De wetgever benoemt hiermee het recht op privacy en laat dat meewegen tegen een uitbreiding van opsporingsbevoegdheden. Want zo stelt de wetgever, ook ‘het voorgestelde DNA-onderzoek maakt inbreuk op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer als verwoord in art. 8 van het EVRM en art. 10 van de Grondwet, omdat het informatie ver107

Kamerstukken II, 2002/03, 28 685, nr. 3. Wet van 8 mei 2003 tot Wijziging van de regeling van het DNA-onderzoek in strafzaken in verband met het vaststellen van uiterlijk waarneembare persoonskenmerken uit celmateriaal, Stb. 2003, 201. Inwerkingtreding: 1 september 2003. 109 Kamerstukken II, 2001/02, 28 072, nr. 5, p. 10. 110 Kamerstukken II, 2001/02, 28 072, nr. 5, p. 2. 111 Kamerstukken II, 2001/02, 28 072, nr. 3, p. 2. 108

54

schaft over de uiterlijk waarneembare persoonskenmerken van de onbekende verdachte. Deze inbreuk is echter toelaatbaar, omdat zij voldoet aan de criteria die zijn neergelegd in art. 8, tweede lid, van het EVRM (...).’ 112 Het is niet het celmateriaal waaruit de kenmerken worden afgeleid, maar het zijn de uiterlijk waarneembare persoonskenmerken die de inbreuk vormen op de privacy van de betrokken persoon. 113

6.1.4. Waaruit bestaat nu de inbreuk op de privacy? Het gaat bij DNA-materiaal niet om persoonsgegevens in de zin van de Wet bescherming persoonsgegevens, aangezien het afgeleide niet herleidbaar is tot een individuele persoon (art.1 Wbp); de verdachte is immers onbekend. Het wordt pas een persoonsgegeven als het kenmerk, via een DNA-identificatietest (een ‘match’), aan een individu wordt gekoppeld, dus als de – potentiële – dader is gevonden. Pas vanaf dat moment is er sprake van een inbreuk op het recht op bescherming van persoonsgegevens en zover zal het lang niet altijd komen. De inbreuk zal vooral bestaan uit de informatie die bekend wordt over de verdachte. Nu het om uiterlijk waarneembare persoonskenmerken gaat, die vermoedelijk ook nog bruikbaar moeten zijn voor een signalement of compositietekening, kan de vraag gesteld worden of hier de privacy in het geding is. De vraag is dan of de persoonlijke levenssfeer wordt ingeperkt als ‘bekend’ wordt dat iemand rood haar heeft, of een licht getinte huidskleur. Het antwoord daarop kan zijn dat in het algemeen een uiterlijk, een voor iedereen zichtbaar kenmerk, weinig van doen heeft met privacy. Dat de wetgever voor de zekerheid een privacy-toets heeft uitgevoerd is juist, ook al is er dan geen sprake van een inbreuk. ‘Want’, zegt Blok 114 , ‘dit soort redeneringen holt het recht op privacy uit: wie alles beschouwt als privacy, verwatert het grondrecht zodanig dat er geen privacy meer overblijft’.

6.1.5. DNA-onderzoek in Nederland in vergelijking met België, Duitsland en Engeland Zowel in Nederland als in België, Duitsland en Engeland wordt uit bij onderzoek aangetroffen celmateriaal standaard een DNA-profiel opgesteld. Uiteraard is het niet altijd 112

Kamerstukken II, 2001/02, 28 072, nr. 3, p. 8. Kamerstukken II, 2001/02. 28 072, nr. 5, p. 13. 114 Peter Blok, Het recht op privacy, Boom, 2002. Blok heeft in zijn proefschrift gesteld dat ‘een ruimer toepassingsbereik van het recht op privacy (…) de betekenis van het recht op privacy vertroebelt’ (p. 303) en de ‘oprekking van het recht op privacy in het kader van de verwerking van persoonsgegevens’ een ‘inflatie van de persoonlijke levenssfeer’ genoemd (p. 319). 113

55

mogelijk om een volledig DNA-profiel op te maken en wordt soms volstaan met een partieel DNA-profiel. Als men niet direct verdachten op het oog heeft, kan het DNAprofiel van het aangetroffen celmateriaal worden vergeleken met de DNA-profielen die zijn opgenomen in de desbetreffende nationale databank en onderlinge bestanden. Wat betreft het gebruik van informatie, die in DNA-materiaal aanwezig is omtrent uiterlijk waarneembare kenmerken geldt het volgende. In België en Duitsland is het alleen toegestaan uit het niet-coderende gedeelte van het DNA-materiaal het geslacht van de donor te bepalen. Feitelijk vormt deze geslachtsbepaling een onderdeel van het standaardprofiel. In Engeland is het evenals in Nederland wel toegestaan om uit zowel het coderende als het niet-coderende gedeelte van het DNA informatie af te leiden over de uiterlijke kenmerken van de donor van dit materiaal. In Engeland bestaat hiervoor geen wettelijk kader. In de praktijk blijkt men aangetroffen sporen daar het meest uitgebreid te analyseren. 115 Men leidt niet alleen uiterlijke kenmerken, zoals de kans op rode haren en de vermoedelijke etnisch-geografische afkomst van de dader af uit het DNA. Ook wordt er onderzoek gedaan naar zeldzame DNA-kenmerken. Als zo’n zeldzaam DNA-kenmerk wordt gevonden, kan in de DNA-databank gezocht worden naar andere personen met een dergelijk kenmerk.

6.1.6. Mogelijkheden tot afdwingen afstaan DNA-materiaal Zowel in Nederland als in de andere drie besproken landen is het mogelijk verdachten te dwingen DNA-materiaal af te staan. Wel zijn er verschillen wat betreft de ernst van het misdrijf waarbij gedwongen DNA-afname is toegestaan. In Nederland kan een verdachte worden gedwongen celmateriaal af te staan als hij verdacht wordt van een misdrijf, waarbij voorlopige hechtenis is toegestaan. Dit geldt voor misdrijven en andere in art. 67 Sv genoemde strafbare misdrijven. Ook is het mogelijk om bij veroordeelden DNAmateriaal af te nemen en dit op te slaan, ook al worden deze veroordeelden niet verdacht van een misdrijf anders dan het misdrijf waarvoor zij reeds zijn veroordeeld. 116 In België is afname onder dwang mogelijk als een persoon wordt verdacht van een misdrijf met een strafdreiging van ten minste vijf jaar. In Duitsland en Engeland worden er geen specifieke eisen gesteld waarvan iemand wordt verdacht. 115

C. van den Heuvel e.a., Forensisch DNA-onderzoek: een rechtsvergelijkende verkenning, Leiden: Seminarium voor Bewijsrecht, 2005 en Major Crime Department of Hampshire Constabulary, A practitioners guide to intelligence-led mass DNA screening, Hampshire: 2006. 116 Kamerstukken II, 2004/05, 28 685, nr. 3. (Wet DNA-onderzoek bij veroordeelden).

56

In Engeland wordt van iedereen die wordt aangehouden voor een recordable offence117 een DNA-profiel vastgesteld en opgenomen in de databank. In België en Duitsland mag alleen DNA-materiaal worden afgenomen in het kader van een concreet opsporingsonderzoek waarbij sporenmateriaal is aangetroffen. Ook kan het nodig zijn bij onderzoek aangetroffen celmateriaal te vergelijken met het DNA-profiel van het slachtoffer of van andere personen, die mogelijk hun sporen hebben achtergelaten op de plaats delict om het aangetroffen sporenbeeld goed te kunnen interpreteren. In elk van de genoemde landen is het toegestaan om verdachten en andere personen (niet-verdachten) te vragen vrijwillig celmateriaal af te staan ten behoeve van een concreet onderzoek waarbij sporenmateriaal is aangetroffen. In Nederland kunnen in zo’n geval alleen verdachten tot het afstaan van DNA-materiaal worden gedwongen. In België en Duitsland is het ook mogelijk niet-verdachten, waaronder slachtoffers en ‘getuigen’, hiertoe te dwingen. Uiteraard moet er dan wel sprake zijn van een concreet opsporingsonderzoek waarbij sporenmateriaal is aangetroffen dat mogelijk aan één van hen toebehoort en moet het onderzoek nodig zijn om de waarheid te achterhalen. Voorts gelden dezelfde regels die ook voor gedwongen afname bij verdachten gelden. De Engelse wetgeving is het minst helder op dit punt. De Engelse wet staat toe alle mensen waarvan vermoed wordt, dat ze betrokken zijn bij een recordable offence te dwingen DNA-materiaal af te staan, mits onderzoek aan dit celmateriaal ertoe zal bijdragen de betrokkenheid van deze persoon te bevestigen of te weerleggen. Het is duidelijk dat ‘betrokkenheid’ ruimer is dan een verdachte, maar het begrip is niet helder omschreven. In de praktijk lijken slachtoffers en getuigen echter niet zonder meer gedwongen te worden DNA-materiaal af te staan tenzij ze als verdachte worden aangemerkt. Evenals in Nederland mag in Duitsland en Engeland ook gebruik gemaakt worden van ‘niet afgenomen celmateriaal’ of covert sampling. Op dit punt biedt het juridisch kader in deze landen meer mogelijkheden dan in Nederland. In Duitsland is het bijvoorbeeld toegestaan niet-afgenomen materiaal te verzamelen van verdachten van misdrijven waar minimaal een jaar gevangenisstraf op staat. Hiervoor is toestemming van de rechter vereist. 117

Een overtreding die geregistreerd wordt in het Nationale Politiesysteem. In o.a. Engeland vallen ook relatief geringe overtredingen in deze categorie, zoals wildplassen en bedelen.

57

In Engeland moet de politie toestemming hebben van een politiechef om niet-afgenomen materiaal te verzamelen en te gebruiken, maar er is verder geen wetgeving die toeziet op deze methode. In de praktijk lijkt covert sampling alleen bij verdachten te worden toegepast. In België is het niet toegestaan om heimelijk buiten een verdachte om diens DNA-materiaal te verzamelen. 118

6.1.7. Internationale ontwikkelingen ten aanzien van DNA-onderzoek Het Verdrag van Prüm 119 is totstandgekomen inzake de intensivering van de grensoverschrijdende samenwerking, in het bijzonder ter bestrijding van het terrorisme, de grensoverschrijdende criminaliteit en de illegale migratie. Door het Verdrag wordt onder andere een versoepeling van de samenwerking op het terrein van het DNA-onderzoek bewerkstelligd. Daarbij is voorzien in een nieuwe uitwisselingsmodaliteit: onder bepaalde voorwaarden rechtstreeks geautomatiseerde toegang tot de DNA-databank van een andere Verdragssluitende Partij. Op 12 juni 2007 is besloten om de inhoud van voornoemd Verdrag om te zetten in regelgeving van de Europese Unie. 120

6.2. Afsluiting Omdat in de discussie over de wenselijkheid van de invoering van de modaliteit herziening ten nadele DNA-bewijs regelmatig ter sprake wordt gesteld is het ook van belang, met name binnen de eis van waarschijnlijkheid en nieuwheid, dit begrip te schetsen. Ten aanzien van de waarschijnlijkheid is al betoogd dat deze uiteindelijk beslissend is om een bepaald novum als grond voor herziening ten nadele in het geding te accepteren. DNA-bewijs kan technisch gesproken een dergelijke waarschijnlijkheid oproepen, zeker in verband met ander bewijs in een strafzaak. DNA-bewijs is daarmee als novum denkbaar. De herziening is en blijft afhankelijk van nieuwe feiten en omstandigheden. Een DNAtest op daartoe voor handen zijnd materiaal uit een oude strafzaak kan zo’n nieuwigheid opleveren, maar natuurlijk niet als dat DNA-onderzoek reeds in een eerdere zaak had kunnen worden uitgevoerd, maar dit toen is nagelaten. Van een gewezen verdachte kan

118

C. van den Heuvel, zie noot 110. Op 27 mei 2005 te Prüm gesloten Verdrag tussen België, Duitsland, Spanje, Frankrijk, Luxemburg, Nederland en Oostenrijk en op 12 juni 2007 aanvaard door de Tweede Kamer (Kamerstukken II 2006/07, 30 881, nr. A). 120 Titel VI VEU. 119

58

in het kader van de herziening ten nadele geen lichaamsmateriaal worden afgenomen teneinde zijn DNA alsnog in het onderzoek te betrekken of zich een novum voordoet. Een DNA-test op daartoe voorhanden zijnd materiaal uit een oude strafzaak kan wel zo’n nieuwigheid opleveren. Overigens wordt er vanuit diverse hoeken, waaronder de wetenschap, ook gewezen op de beperkingen van DNA-onderzoek: DNA is geen wondermiddel. 121 DNA-sporen kennen ook hun zwakke kanten. 122 DNA-onderzoek levert weliswaar een belangrijke bijdrage aan de waarheidsvinding in strafzaken, maar kan slechts bevestigen dat aangetroffen sporenmateriaal afkomstig is van een bepaalde persoon. Het geeft niet de zekerheid dat die persoon ook daadwerkelijk op de plaats van het misdrijf is geweest of dat hij de dader van het misdrijf is. Om te bewijzen dat iemand een strafbaar feit heeft gepleegd is meer nodig dan het enkele gegeven: dat zijn DNAprofiel overeenkomt met het DNA-profiel van het gevonden spoor. DNA-profielen en DNA-databanken zullen in de toekomst een nog grotere rol gaan spelen. Het is niet ondenkbaar dat in de nabije toekomst DNA-profielen gebruikt zullen worden die bestaan uit DNA-kenmerken waarmee uiterlijke kenmerken, etnische origine en wellicht ook gedragsaspecten gereconstrueerd kunnen worden. Daarbij valt te denken aan een reeks van DNA-kenmerken waarmee de haarkleur, huidskleur en oogkleur kan worden vastgesteld en waarvan nu al de eerste resultaten bekend zijn geworden. 123 Maar de toenemende complexiteit van de analysemogelijkheden zullen ook in meer complexe rapporten resulteren.

121

Kamerstukken II 2002/03, 28 685, nr. 3, blz. 5. A.P.A. Broeders, Op zoek naar de bron, Deventer: Kluwer, 2003, blz. 299 en volgende. 123 B. Kiemeney, Radboud Medisch Centrum Nijmegen: 23 oktober 2007. 122

59

Hoofdstuk 7 Eindconclusie

7.1. Afweging In onderhavige scriptie gaat het in de eerste plaats om de belangen en argumenten die spelen bij de beantwoording van de vraag of de introductie van de herziening ten nadele in het Nederlandse strafprocesrecht het overwegen waard is. Gezien de omvang van de scriptie is een beperking aangebracht tot de herziening ten nadele van bewijs en strafbaarheidsbeslissingen op grond van achteraf gebleken, feitelijke omstandigheden die twijfel doen rijzen of de aanvankelijke beslissing wel op de juiste feitelijke werkelijkheid is gebaseerd. In Hoofdstuk 1 is dan ook uitvoerig behandeld wat de modaliteit ‘herziening ten nadele’ betekent. In de daaropvolgende Hoofdstukken is stilgestaan bij diverse problemen en grenzen die zo’n modaliteit van herziening ten nadele kunnen stuiten. Betoogd kan worden dat in Nederland en in de andere besproken landen voldoende andere voorzieningen zijn binnen het strafrecht die voor soelaas kunnen zorgen en dat aan herziening ten nadele de behoefte ontvalt. Van een algemeen tekort in de rechtshandhaving zou dan ook geen sprake zijn die tot herziening ten nadele zou nopen. Strafzaken die zich lenen voor herziening ten nadele komen niet vaak voor. Anderzijds kan niet worden uitgesloten dat, hoe incidenteel ook, de zuivere zaak die zich voor herziening leent, wel voorkomt en - misschien – in de hedendaagse, fors belaste strafrechtspleging, die ook met internationale criminaliteit en terrorisme moet afrekenen, wel eerder dan ooit. Een enkel zuiver geval dat zich leent voor herziening ten nadele zou doorslaggevend kunnen zijn. Voor een te incidentele, te zeer op basis van ervaring van een concrete casus gebaseerde regeling, moet echter worden gewaakt. Een zelden gebruikte regeling kan echter ook zijn waarde hebben.

7.1.1. Voordelen De zeggingskracht van een ‘zuiver geval’ ten vóórdele van de introductie van de herziening ten nadele is ontegenzeggelijk. De eerste doelstelling van het formele recht – het doen realiseren van het materiële strafrecht – weegt in het zuiver geval betrekkelijk gemakkelijk zwaarder dan de zelfstandige betekenis van het strafprocesrecht bestaande in het limiteren van de overheidsmacht. Daarmee is ontegenzeggelijk een rechtsgrond vóór de herziening ten nadele aanwezig. 60

Het internationale recht verzet zich er ook niet tegen, nu een absolute bescherming van het ‘ne bis in idem’ na vrijspraak op grond van nieuw bewijs geen deel uitmaakt van enige universeel gedragen catalogus van fundamentele rechten. Ook concrete Nederlandse verdragsverplichtingen leveren geen belemmeringen op zoals in de Hoofdstukken 3 en 4 is behandeld.

7.1.2. Bezwaren De bezwaren tegen de modaliteit van de herziening ten nadele zijn zwaarwegend. Als in het zuivere geval de herziening ten nadele daadwerkelijk wordt ingezet, is dat als inbreuk op het ne bis in idem-beginsel ten opzichte van de gewezen verdachte te legitimeren als de herziening ten nadele wordt beperkt tot gevallen van ernstige delicten en door de beperkingen in de wettelijke regeling tot echte uitzondering wordt gemaakt. Het grootste bezwaar schuilt in de mogelijke belasting die van de enkele mogelijkheid van herziening ten nadele voor de gewezen verdachte uit kan gaan in de fase dat nog niet is vastgesteld dat zich een grond voor herziening ten nadele voordoet. Hij kan geconfronteerd worden met rechtmatige of onrechtmatige, heimelijke en openlijke, particuliere of van overheidswege geïnitieerde, voor zijn sociale rust bedreigende daden waaruit blijkt, dat de gemeenschap om hem heen de eerdere niet-veroordeling niet accepteert en alsnog zijn veroordeling wil bewerkstelligen. Een eventuele wettelijke regeling zal met name dat gevaar moeten keren, want het ne bis in idem-beginsel strekt ook tot bescherming tegen de onrust die van dergelijke effecten van de mogelijkheid van herziening ten nadele voor de gewezen verdachte uitgaat. Het instituut van herziening ten nadele kan daarmee ook maatschappelijke verwachtingen wekken die het niet waar kan en mag maken. Dat kan zich tegen de strafrechtspleging zelf keren. In Hoofdstuk 3 is hierover ook het een en ander verwoord. 7.1.3. Wegen de voordelen van een wetswijziging tot invoering van de modaliteit ‘herziening ten nadele’ op tegen de bezwaren In de eventuele beperking van de rechtskracht van rechterlijke uitspraken en het gezag van gewijsde ligt geen al te groot beletsel tegen de herziening ten nadele, in het zuivere geval dat zich daarvoor leent, besloten. In elk geval in hun juridische betekenis, bijvoorbeeld ter legitimatie van de uitkomst van het geding, is de verwachting gewettigd dat aan de rechtskracht en aan het gezag van het gewijsde geen afbreuk wordt gedaan door het bestaan van de mogelijkheid van herziening ten nadele. Het bestaan en de daad61

werkelijke toepassing van de herziening ten voordele doen ook geen noemenswaardige afbreuk aan het aanzien van de strafrechtspleging of de legitimerende functie van het vonnis voor de tenuitvoerlegging van de daarin opgelegde straf. Anderzijds kan die rechtskracht en dat gezag de verontwaardiging niet wegnemen die in het zuivere geval voor herziening ten nadele kan ontstaan als blijkt dat zich geen grond voor herziening voordoet. Dat vloeit ook voort uit het feit dat het ne bis in idem-beginsel, zelfs opgevat en in het EVRM erkend als mensenrecht, zich in ultimo niet verzet tegen herziening ten nadele van vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging op grond van nieuwe bezwaren. Men kan aan de betekenis en het belang van daadwerkelijke strafrechtstoepassing ten behoeve van de maatschappij in het algemeen en het slachtoffer van ernstige delicten in het bijzonder een hoge betekenis toekennen. De inbreuk die de daadwerkelijk ingezette herziening maakt op de belangen van degene die daar aan wordt onderworpen is aldus geen absoluut beletsel voor de introductie van de herziening ten nadele. Dergelijke beginselen maken het echter wel juridisch-normatief tot op grote hoogte onmogelijk na vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging alsnog onderzoekshandelingen te verrichten. Terzake dienen zeer forse beperkingen te gelden omdat deze beperkingen het reële gevaar van een neveneffect moeten bezweren. Dat neveneffect bestaat uit voortdurende en incidentele daden van opsporing, uitgaande van degene (overheid of particulier) die de eerdere vrijspraak of ontslag van alle rechtsvervolging, niet accepteert. Tegen die even onterechte als ongewisse en juist daarmee niet acceptabele belasting van de gewezen verdachte, moet met name worden gewaakt. Die invulling van het gezag van gewijsde (respect voor de uitspraak totdat is vastgesteld dat aan de inhoud daarvan getwijfeld moet worden) komt in gevaar en voor slachtoffers en nabestaanden kunnen verwachtingen worden gewekt die niet kunnen worden gehonoreerd. 7.1.4. Wel of juist niet invoeren van de modaliteit ‘herziening ten nadele’ Het belang van strafrechtelijke rechtshandhaving weegt zwaar, ook in de fase na eerdere onherroepelijke vrijspraak of onherroepelijk ontslag van alle rechtsvervolging. Maar strafrechtspleging is niet uitsluitend en zelfs niet in de eerste of enige plaats een daad van genoegdoening in de richting van de slachtoffers. Bij de eventuele introductie van de herziening ten nadele zijn twee factoren in het bijzonder van belang. De eerste is het effect van de introductie van die regeling. Er ontstaat een inbreuk op het beginsel van het ne bis in idem. Zo’n inbreuk is minder bezwaarlijk in het zuivere geval 62

waarin de gewezen verdachte op grond van (op het eerste gezicht) overtuigende nova opnieuw in strafvervolging wordt betrokken. Veel bezwaarlijker is de verwachting die van het bestaan van zo een regeling uitgaat, waardoor de gewezen verdachte gemakkelijk kan worden blootgesteld aan nieuwe opsporingsactiviteiten, door publieke of private personen ondernomen, die de niet-veroordelende uitkomst van het eerder geding niet accepteren. Het bestaan van de mogelijkheid van herziening ten nadele biedt de gewezen verdachte te weinig mogelijkheid om zich op grond van het eerdere vonnis tegen deze activiteiten te verzetten. Daarmee is het gevaar groot dat het vredestichtend effect van het rechterlijk vonnis en de maatschappelijke rust van de gewezen verdachte ernstig en voortdurend wordt aangetast, zonder dat op grond van een novum is vast te stellen dat er enige grond is voor activiteiten tegen de gewezen verdachte. Daarmee is ook het gevaar groot dat de gewezen verdachte geheel ten onrechte aan dergelijke activiteiten wordt blootgesteld omdat reële aanwijzing van een novum ontbreekt. De tweede factor van belang wordt gevormd door de moeilijkheden die opduiken als men een eventuele herziening ten nadele wil invlechten in het Nederlands systeem van strafvordering. Ook de verhouding tot de thans geldende regeling van de verjaring is complex zoals uit Hoofdstuk 2 blijkt. De Hoge Raad en met name zijn parket, worden bij eventuele introductie van de herziening ten nadele in delicate zaken voor uiterst moeilijke dilemma’s geplaatst omdat bij de vraag of in een bepaald geval herziening ten nadele zal worden ingezet de opportuniteit daarvan niet buiten beschouwing kan blijven. Het belang van een adequate strafrechtstoepassing kan op zichzelf de herziening ten nadele rechtvaardigen. Als het effect van een regeling van de herziening ten nadele daadwerkelijk beperkt kan blijven tot de zuivere gevallen waarin herziening ten nadele aangewezen lijkt, zou die modaliteit inderdaad kunnen worden ingevoerd. De kans dat in het geding in herziening dan toch kan blijken dat de eerdere onherroepelijke rechterlijke beslissing de juiste was, is de prijs die daarvoor betaald kan worden.

7.2. AFSLUITING Vastgesteld kan worden dat er geen structureel tekort is in de rechtshandhaving dat zou dringen tot invoering van de modaliteit ten nadele. Ook de wijziging van de verjaringsregeling en het schrappen van art. 430 Sv hebben bijgedragen aan een betere rechtshandhaving. Wel kan worden gesteld dat zich met enige regelmaat zaken voordoen die zich

63

reëel lenen voor herziening ten nadele. Daarin zitten ook incidentele gevallen waarin het gaat om ernstige delicten, welke incidenten een regeling van de herziening ten nadele zelfstandig zouden kunnen legitimeren. Het lijkt niet al te gewaagd te veronderstellen dat er gevallen bestaan waarin nieuwe bezwaren tegen de gewezen verdachte, al dan niet op grond van nieuwe onderzoeksmethoden, kunnen opduiken. Daarmee is overigens nog niet gezegd dat de modaliteit van herziening ten nadele ook moet worden ingevoerd. De bezwaren daartegen liggen immers niet in de eerste plaats in een gebrek aan legitimiteit in het zuivere geval waarin die herziening ten nadele wordt toegepast, maar in de neveneffecten die een dergelijk instituut kan hebben. De conclusie kan zijn dat gezegd kan worden dat er concrete zaken kunnen voorkomen van zodanige aard dat dergelijke incidenten de invoering kunnen legitimeren.

Onlangs werd gepubliceerd 124 dat de Minister van Justitie aan een wetsvoorstel werkt om verdachten die onherroepelijk zijn vrijgesproken van een misdrijf, nogmaals kunnen worden berecht als er nieuw bewijs is en wil bestuderen voor welke delicten verdachten twee keer te vervolgen zijn. Een meerderheid van de Tweede Kamer zou dat met de Minister eens zijn. De Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten zijn tegen dit voorstel.

124

29 februari 2008, Dagblad De Volkskrant.

64

Bijlage I De wettelijke regeling in de BRD: de artikelen 359 – 373a StPO

§ 359 [Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten] die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zugunsten des Verurteilten ist zulässig, 1. wenn eine in der Hauptverhandlung zu seinen Ungunsten als echt vorgebrachte Urkunde unecht oder verfälscht war; 2. wenn der Zeuge oder Sachverständige sich bei einem zuungunsten des Verurteilten abgelegtem Zeugnis oder abgegebenen Gutachten einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht oder einer vorsätzlichen falschen uneidlichen Aussage schuldig gemacht hat; 3. wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der sich in Beziehung auf die Sache einer strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten schuldig gemacht hat, sofern die Verletzung nicht vom Verurteilten selbst veranlasst ist; 4. wenn ein zivilgerichtliches Urteil, auf welches das Strafurteil gegründet ist, durch ein anderes rechtskräftig gewordenes Urteil aufgehoben ist; 5. wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die allein oder in Verbindung mit den früher erhobenen Beweisen die Freisprechung des Angeklagten oder in Anwendung eines milderen Strafgesetzes eine geringere Bestrafung oder eine wesentliche andere Entscheidung über eine Maβregel der Besserung und Sicherung zu begründen geeignet sind; 6. wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte eine Verletzung der Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten oder ihrer Protokolle festgestellt hat und das Urteil auf dieser Verletzung beruht.

§ 360 [Keine Hemmung der Vollstreckung] (1) Durch den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens wird die Vollstreckung des Urteils nicht gehemmt. (2) Das Gericht kann jedoch einen Aufschub sowie eine Unterbrechung der Vollstreckung anordnen.

§ 361 [Vollstreckung und Tod keine Ausschlussgründe] (1) Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens wird weder durch die erfolgte Strafvollstreckung noch durch den Tod des Verurteilten ausgeschlossen. (2) Im Falle des Todes sind der Ehegatte, die Verwandten auf- und absteigender Linie sowie die Geschwister des Verstorbenen zu dem Antrag befugt.

§ 362 [Wiederaufnahme zuungunsten des Angeklagten] Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftiges Urteil abgeschlossenen Verfahrens zuungunsten des Angeklagten ist zulässig, 1. wenn eine in der Hauptverhandlung zu seinen Gunsten als echt vorgebrachte Urkunde unecht oder verfälscht war; I

2. wenn die Zeuge oder Sachverständige sich bei einem zugunsten des Angeklagten abgelegtem Zeugnis oder abgegebenen Gutachten einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Verletzung der Eidespflicht oder einer vorsätzlichen falschen uneidlichen Aussage schuldig gemacht hat; 3. wenn bei dem Urteil ein Richter oder Schöffe mitgewirkt hat, der sich in Beziehung auf die Sache einer strafbaren Verletzung seiner Amtspflichten schuldig gemacht hat; 4. wenn von dem Freigesprochenen vor Gericht oder auβergerichtlich ein glaubwürdiges Geständnis der Straftat abgelegt wird.

§ 363 [Unzulässigkeit] (1) Eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu dem Zweck, eine andere Strafbemessung auf Grund desselben Strafgesetzes herbeizuführen, ist nicht zulässig. (2) Eine Wiederaufnahme des Verfahrens zu dem Zweck, eine Milderung der Strafe wegen verminderter Schuldfähigkeit (§ 21 des Strafgesetzbuches) herbeizuführen, ist gleichfalls ausgeschlossen.

§ 364 [Behauptung einer Straftat] Ein Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens, der auf die Behauptung einder Straftat gegründet werden, soll, ist nur dann zulässig, wenn wegen dieser Tat eine rechtskräftige Verurteilung ergangen ist oder wenn die Einleitung oder Durchführung eines Strafverfahrens aus anderen Gründen als wegen Mangels an Beweis nicht erfolgen kann. Dies gilt nicht im Falle des § 359 Nr. 5.

§ 364a [Bestellung eines Verteidigers] Das für die Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren zuständige Gericht bestellt dem Verurteilten, der keinen Verteidiger hat, auf antrag einen Verteidiger für das Wiederaufnahmeverfahren, wenn wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint.

§ 364b [Bestellung eines Verteidigers zur Vorbereitung] (1) Das für die Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren zuständiges Gericht bestellt dem Verurteilten, der keinen Verteidiger hat, auf Antrag einen Verteidiger schon für die Vorbereitung eines Wiederaufnahmeverfahrens, wenn 1. hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass bestimmte Nachforschungen zu Tatsachen oder Beweismitteln führen, welche die Zulässigkeit eines Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens begründen können, 2. wegen der Schwierigkeit der Sach- oder Rechtslage die Mitwirkung eines Verteidigers geboten erscheint und

II

3. der Verurteilte außerstande ist, ohne Beeinträchtiging des für ihn und seine Familie notwendigen Unterhalts auf eigene Kosten einen Verteidiger zu beauftragen. Ist dem Verurteilten bereits ein Verteidiger bestellt, so stellt das Gericht auf Antrag durch Beschluss fest, dass die Voraussetzungen der Nummern 1 bis 3 des Satzes 1 vorliegen. (2) Für das Verfahren zur Feststellung der Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 Nr. 3 gelten § 117 Abs 2 bis 4 und § 118 Abs. 2 Satz 1, 2 und 4 der Zivilprozessordnung entsprechend.

§ 365 [Allgemeine Vorschriften für den Antrag] Die allgemeinen Vorschriften über Rechtsmittel gelten auch für den Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens.

§ 366 [Inhalt und Form des Antrages] (1) In dem Antrag müssen der gesetzliche Grund der Wiederaufnahme des Verfahrens sowie die Beweismittel angegeben werden. (2) Von dem Angeklagten und den in § 361 Abs 2 bezeichneten Personen kann der Antrag nur mittels einer von dem Verteidiger oder einem Rechtsanwalt unterzeichneter Schrift oder zu Protokoll der Geschäftsstelle angebracht werden.

§ 367 [Gerichtszuständigkeit; Verfahren] (1) Die Zuständigkeit des Gerichts für die Entscheidungen im Wiederaufnahmeverfahren und über den Antrag zur Vorbereitungen eines Wiederaufnahmeverfahren und über den Antrag zur Vorbereitung eines Wiederaufnahmeverfahrens richtet sich nach den besonderen Vorschriften des Gerichtsverfassungsgesetzes. Der Verurteilte kann Anträge nach §§ 364a und 364b oder einen Antrag auf Zulassung der Wiederaufnahme des Verfahrens auch bei dem Gericht einreichen, dessen Urteil angefochten wird; dieses leitet den Antrag dem zuständigen Gericht zu. (2) Die Entscheidungen über Anträge nach den §§ 364a und 364b und den Antrag auf Zulassung der Wiederaufnahme des Verfahrens ergehen ohne mündliche Verhandlung.

§ 368 [Verwerfung wegen Unzulässigkeit] (1) Ist der Antrag nicht in der vorgeschriebenen Form angebracht oder ist darin kein gesetzlicher Grund der Wiederaufnahme geltend gemacht oder kein geeignetes Beweismittel angeführt, so ist der Antrag als unzulässig zu verwerfen. (2) Andernfalls ist er dem Gegner des Antragstellers unter Bestimmung einer Frist zur Erklärung zuzustellen.

§ 369 [Beweisaufnahme über das Begründetstein]

III

(1) Wird der Antrag für zulässig zu befunden, so beauftragt das Gericht mit der Aufnahme der angetretenen Beweise, soweit dies erforderlich ist, einen Richter. (2) Dem Ermessen des Gerichts bleibt es überlassen, ob die Zeugen und Sachverständigen eidlich vernommen werden sollen. (3) Bei der Vernehmung eines Zeugen oder Sachverständigen und bei der Einnahme eines richterlichen Augenscheins ist der Staatsanwaltschaft, dem Angeklagten und dem Verteidiger die Anwesenheit zu gestatten. § 168c Abs. 3, § 224 Abs. 1 und § 225 gelten entsprechend. Befindet sich der Angeklagte nicht auf freien Fuß, so har er keinen Anspruch auf Anwesenheit, wenn der Termin nicht an der Terechtstellen des Ortes abgehalten wird, wo er sich in Haft befindet, und seine Mitwirkung der mit der Beweiserhebung bezweckten Klärung nicht dienlich ist. (4) Nach Schluss der Beweisaufnahme sind die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte unter Bestimmung einder Frist zu weiterer Erklärung aufzufordern.

§ 370 [Entscheidung über das Begründetsein] (1) Der Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens wird ohne mündliche Verhandlung als unbegründet verworfen, wenn die darin aufgestellten Behauptungen keine genügende Bestätigung gefunden haben oder wenn in den Fällen des § 359 Nr. 1 und 2 oder des § 362 Nr. 1 und 2 nach Lage der Sache die Annahme ausgeschlossen ist, dass die in diesen Vorschriften bezeichnete Handlung auf die entscheidung Einfluss gehabt hat. (2) Andernfalls ordnet das Gericht die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung an.

§ 371 [Freisprechung ohne Hauptverhandlung] (1) Ist der Verurteilte bereits verstorben, so hat ohne Erneuerung der Hauptverhandlung das Gericht nach Aufnahme des etwa noch erforderlichen Beweises entweder auf Freisprechung zu erkennen oder den Antrag auf Wiederaufnahme abzulehnen. (2) Auch in anderen Fällen kann das Gericht, bei öffentlichen klagen jedoch nur mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft, den Verurteilten sofort freisprechen, wenn dazu genügende Beweise bereits vorliegen. (3) Mit der Freisprechung ist die Aufhebung des früheren Urteils zu verbinden. War lediglich auf eine Maßregel der Besserung und Sicherung erkannt, so tritt an die Stelle der Freisprechung die Aufhebung des früheren Urteils. (4) Die Aufhebung ist auf Verlangen des Antragstellers durch den Bundesanzeiger bekanntzumachen und kann nach dem Ermessen des Gerichts auch durch andere Blätter veröffentlich werden.

§ 372 [Sofortige Beschwerde] Alle Entscheidungen, die aus Anlass eines Antrags auf Wiederaufnahme des Verfahrens von dem Gericht im ersten Rechtszug erlassen werden, können mit sofortiger Beschwerde angefochten werden. Der Beschluss, durch den das Gericht die Wiederaufnahme des Verfahrens und die Erneuerung der Hauptverhandlung anordnet, kann von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten werden.

IV

§ 373 [Urteil nach erneuter Hauptverhandlung; Verbot der reformatio in peius] (1) In der erneuten Hauptverhandlung ist entweder das frühere Urteil aufrechtzuerhalten oder unter seiner Aufhebung anderweit in der Sache zu erkennen. (2) Das frühere Urteil darf in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat nicht zum Nachteil des Verurteilten geändert werden, wenn lediglich der Verurteilte, zu seinen Gunsten die Staatsanwaltschaft oder sein gesetzlicher Vertreter die Wiederaufnahme des Verfahrens beantragt hat. Diese Vorschrift steht der Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus oder einer Entziehungsanstalt nicht entgegen.

§ 373a [Verfahren bei Strafbefehl] (1) Die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens zuungunsten des Verurteilten ist auch zulässig, wenn neue Tatsachen oder Beweismittel beigebracht sind, die allein oder in Verbindung mit den früheren Beweisen geeignet sind, die Verurteilung wegen eines Verbrechens zu begründen. (2) Im übrigen gelten für die Wiederaufnahme eines durch rechtskräftigen Strafbefehl abgeschlossenen Verfahrens die §§ 359 bis 373 entsprechend.

V

Bijlage II De artikelen 2 en 4 van het Zevende Protocol. Het recht op rechtsmiddelen en de ne bis in idem-regel. Artikel 2 1. Everyone convicted of a criminal offence by a tribunal shall have the right to have his conviction or sentence reviewed by a higher tribunal. The exercise of this right, including the grounds on which it may be exercised, shall be governed by law. 2. This right may be subject to exceptions in regard to offences of a minor character, as prescribed by law, or in cases in which the person concerned was tried in the first instance by the highest tribunal or was convicted following an appeal against acquittal.

Artikel 4 1. No one shall be liable to be tried or punished again in criminal proceedings under the jurisdiction of the same State for which he has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and penal procedure of that State. 2. The provisions of the preceding paragraph shall not prevent the re-opening of the case in accordance with the law and penal procedure of the State concerned, if there is evidence of new or newly discovered facts, or if there has been a fundamental defect in the previous proceedings, which could affect the outcome of the case. 3. No derogation from this Article shall be made under Article 15 of the Convention.

VI

Bijlage III Wetboek houdende de voorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering (België) Hoofdstuk 1I. Strafvordering wegens misdaden of wanbedrijven buiten het grondgebied van het Rijk gepleegd. Art.6. (Iedere Belg of persoon met hoofdverblijfplaats in het Rijk) kan in België vervolgd worden wanneer hij zich buiten het grondgebied van het Rijk schuldig maakt: 1° (Aan een misdaad of een wanbedrijf tegen de veiligheid van de Staat;) (1°bis.aan een ernstige schending van het internationaal recht, in boek II, titel Ibis, van het Strafwetboek omschreven;) (1°bis. Aan een ernstige schending van het internationaal humanitair recht, in boek II, titel Ibis, van het Strafwetboek omschreven;) (1°ter aan een terroristisch misdrijf bedoeld in Boek II, Titel Iter, van het Strafwetboek.) 2° (Aan een misdaad of een wanbedrijf tegen de openbare trouw), in boek II, titel III, in hoofdstukken I, II en III van het Strafwetboek omschreven, of aan een wanbedrijf in de artikelen 497 en 497bis omschreven, indien de misdaad of het wanbedrijf tot voorwerp heeft (hetzij de euro) hetzij munten die in België wettelijk gangbaar zijn, of voorwerpen bestemd om die munten te vervaardigen, na te maken of te vervalsen, hetzij effecten, papier, zegels, stempels of merken van de Staat of van Belgische openbare besturen of instellingen; 3° etcetera Art.7. §1. (Iedere Belg of persoon met hoofdverblijfplaats in het Rijk) die zich buiten het grondgebied van het Rijk schuldig maakt aan een feit dat door de Belgische wet misdaad of wanbedrijf wordt genoemd, kan in België vervolgd worden indien op het feit straf gesteld is door de wet van het land waar het is gepleegd. § 2. etcetera. Art.8 t/m 12bis Art.13 Behalve wat in oorlogstijd gepleegde misdaden en wanbedrijven betreft, zijn de bovenstaande bepalingen niet toepasselijk wanneer de verdachte, wegens hetzelfde misdrijf gevonnist in een vreemd land, vrijgesproken is, of na te zijn veroordeeld, zijn straf heeft ondergaan, verjaring van zijn straf is ingetreden (of hem genade of amnestie is verleend). Elke hechtenis in den vreemde ondergaan wegens het misdrijf dat in België aanleiding geeft tot veroordeling, wordt steeds toegerekend op de duur van de vrijheidsstraffen.

VII

Art.14 In alle gevallen in dit hoofdstuk voorzien, wordt de verdachte vervolgd en gevonnist volgens de bepalingen van de Belgische wetgeving.

VIII

Bijlage IV Schengen Implementation Agreement Chapter 3: Application on the non bis in idem principle Article 54 A person who been finally judges by an Contracting Party may not be prosecuted by another Contracting Party for the same offences provided that, where he is sentenced, the sentence has been served or is currently being served or can no longer be carried out under the sentencing laws of the Contracting Party. Article 55 1.A Contracting Party may, when ratifying, accepting or approving this Convention, declare that it is not bound by Article 54 in one or more of the following cases: a. where the acts to which the foreign judgment relates took place in whole or in part in its own territory; in the latter case, this exception shall not however apply if the acts took place in the territory of the Contracting Party where the judgment was given; b. where the acts to which the foreign judgment relates constitute an offence against State security or other equally essential interests of that Contracting Party; c. where the acts to which the foreign judgment relates were committed by an official of that Contracting Party in violation of the obligations of his office. 2.A Contracting Party which has made a declaration regarding the exception referred to in paragraph 1(b) shall specify the categories of offences to which this exception may apply. 3.A Contracting Party may at any moment withdraw a declaration relating to one or more of the exceptions referred to in paragraph 1. 4.The exceptions which were the subject of a declaration under paragraph 1 shall not apply where the Contracting Party concerned has, in respect of the same acts, requested the other Contracting Party to prosecute or has granted the extradition of the person concerned. Article 56 If further proceedings are brought by a Contracting Party against a person, who has been finally judged for the same offences by another Contracting Party, any period of deprivation of liberty served on the territory of the latter Contracting Party on account of the offences in question must be deducted form any sentence handed down. Account will also be taken, to the extent that national legislation permits, of sentences other than periods of imprisonment already undergone.

IX

Article 57 1. Where a Contracting Party accuses an individual of an offence and the competent authorities of that Contracting Party have reason to believe that the accusation relates to the same offences as those for which the individual has already been finally judged by another Contracting Party, these authorities shall, if they deem it necessary, request the relevant information from the competent authorities of the Contracting Party in whose territory judgment has already been delivered. 2. The information requested shall be provided as soon as possible and shall be taken into consideration as regards further action to be taken in the proceedings in progress. 3. At the time of ratification, acceptance or approval of this Convention, each Contracting Party will nominate the authorities which will be authorized to request and receive the information provided for in this article. Article 58 The above provisions shall not preclude the application of wider national provisions in the non bis in idem effect attached to legal decisions taken abroad.

X

Bijlage V Geraadpleegde literatuur Cleiren & Nijboer 2007 C.P.M. Cleiren en J.F. Nijboer, Tekst en Commentaar Strafvordering, Deventer: Kluwer, 2007. Corstens 2005 G.J.M. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Deventer, Kluwer, 2005. Crombag e.a. 2006 H.F.M. Crombag, P.J. van Koppen en W.A. Wagenaar, Dubieuze Zaken. De psychologie van strafrechtelijk bewijs, Amsterdam: Olympus, 2006. Van Dorst 2004 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Deventer, Kluwer, 2004. Franke, 1990 H. Franke, Twee eeuwen gevangen. Misdaad en Straf in Nederland, Utrecht, Het Spectrum, 1990. Harteveld, e.a. 2004 A.E. Harteveld e.a., Het EVRM en het Nederlandse strafprocesrecht, Deventer, Kluwer, 2004. Hazewinkel-Suringa, 1996 D. Hazewinkel- Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, Deventer, Gouda Quint, 1996. De Hullu 2003 J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht. Deventer, Kluwer, 2003. Jörg & Kelk, 2001 N. Jörg & C. Kelk, Strafrecht met mate, Deventer, Gouda Quint, 2001. Kelk, 2003 C. Kelk, Nederlands detentierecht, Deventer, Kluwer, 2003. Koekkoek, 2000 A.K. Koekkoek, de Grondwet, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2000. Van Koppen, 2003 P.J. van Koppen, De Schiedammer Parkmoord, Nijmegen, Ars Aequi, 2003. Van Koppen e.a. 2002 P.J. van Koppen e.a., Het Recht van Binnen. Psychologie van het Recht, Deventer, Kluwer, 2002.

XI

Minkenhof, 2002 Minkenhof, De Nederlandse strafvordering, Deventer, Kluwer, 2002. Mevis & Kooijmans 2003 P.A.M. Mevis en T. Kooijmans, Herziening ten nadele. Deventer, Kluwer, 2003. Van Schaik 2007 N. van Schaik, De interpretatie van het strafrechtelijk novumbegrip, Tilburg, Celsus Juridische Uitgeverij, 2007. Veldt, 1997 M.I. Veldt, Het EVRM en de onpartijdige strafrechter, Deventer, Gouda Quint, 1997.

XII

Geraadpleegde sites www.archief.recht.nl www.advocatenorde.nl www.eerstekamer.nl www.dnasporen.nl www.erfelijkheid.nl www.forensischinstituut.nl www.juriforum.nl www.nieuwsbank.nl www.minbuza.nl www.minjus.nl www.njb.nl www.nrc.nl www.om.nl www.ou.nl www.overheid.nl www.parlement.nl www.parlando.nl www.raadvanstate.nl www.recht.nl www.rechtspraak.nl www.ru.nl www.rug.nl www.strafzaken.nl www.tweedekamer.nl www.volkskrant.nl www.wetten.nu www.wodc.nl http//europa.eu/ http//eb.sdu.nl/

XIII

Bijlage VI Gebruikte afkortingen AA

Ars Aequi

BGH

Bundesgerichtshof

BVerfG

Bundesverfassungsgericht

CIC

Code d’Instruction Criminelle

DNA

Deoxyribo Nucleic Acid (Desoxyribionucleïnezuur)

EU

Europese Unie

EVRM

Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens

GG

Grundgesetz

IVBPR

Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten

KUB

Katholieke Universiteit Brabant

MvJ

Minister van Justitie

Sr

Wetboek van Strafrecht

Stb

Staatsblad van het Koninkrijk der Nederlanden

StGB

Strafgesetzbuch

StPO

Strafprozessordnung

SUO

Schengen Uitvoerings Overeenkomst

Sv

Wetboek van Strafvordering

V.T. Sv

Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering (België)

WvSv 1838

Wetboek van Strafvordering van 1838

XIV