GESCHIKTHEIDSEISEN EN GUNNINGSCRITERIA

GESCHIKTHEIDSEISEN EN GUNNINGSCRITERIA SPREKER MR. K.H.M. VAN DER WOERDT, ADVOCAAT AKD 19 MAART 2015 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Mr. K.H.M. van der Woerdt

Jurisprudentie Rechtbank Noord Nederland 19 maart 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1360 (ernstige beroepsfout) p. Rechtbank Amsterdam 27 oktober 2013, ECLI:NL:RBAMS:2011:BU7796 (referentiewerken) p. Rechtbank Den Haag 26 februari 2014, ECLI:RBDHA:2014:7234 (referentiewerken) p. Rechtbank Oost-Brabant 16 januari 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:279 (ervaringseis) p. Hof van Justitie EU C-218/11, 18 oktober 2012 (economische en financiële draagkracht) p. Rechtbank Rotterdam 31 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ1903 (financiële ratio’s) p. Rechtbank Arnhem 20 februari 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BC4705 (omzeteis) p. Rechtbank Den Haag 29 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:15491 (gelijkwaardige maatregelen) p. Hof Den Bosch 23 december 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:5467 (technische bekwaamheid beveiliging) p. Rechtbank Gelderland 11 februari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1794 (beroep op derden) p. Rechtbank Limburg 28 juli 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:6754 (past performance) p. Rechtbank Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:454 (EMVI of Laagste prijs) p. Rechtbank Noord-Holland 30 augustus 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:8245 (laagste prijs?) p. Hoge Raad, 9 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1078 (relatieve beoordelingssystematiek) p. Rechtbank Den Haag 4 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:16374 (subjectieve en discriminatoire gunningscriteria?) p. Hof van Justitie EU C-368/10, 10 mei 2012 (keurmerk) p. Rechtbank Amsterdam 1 april 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ3350 (presentatie als subgunningscriterium) p. Gerecht van Eerste Aanleg T-39/08, 8 december 2011 (ervaringseis in gunningsfase) p.

3 23 37 42 50 59 67 77 84 92 102 109 119 124 131 140 161 178

Commissie van aanbestedingsexperts Advies 98, 23 juni 2014 (social return) Advies 33, 11 november 2013 (EMVI of laagste prijs) Advies 121, 20 augustus 2014 (Onvoorziene omstandigheden als subgunningscriterium) 2

p. 184 p. 192 p. 197

ECLI:NL:RBNNE:2014:1360 Deeplink Instantie Rechtbank Noord-Nederland Datum uitspraak 19-03-2014 Datum publicatie 19-03-2014 Zaaknummer C/17/132031 / KG ZA 14-16 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Aanbesteding; vernieuwbouw; Thialf. Wetsverwijzingen Aanbestedingswet 2012 Aanbestedingswet 2012 2.130 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2014/105 met annotatie door mr. C.H. van Hulsteijn Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-NEDERLAND Afdeling privaatrecht Locatie Leeuwarden zaaknummer / rolnummer: C/17/132031 / KG ZA 14-16 Vonnis in kort geding van 19 maart 2014 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JORRITSMA BOUW B.V., gevestigd te Bolsward, en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUWGROEP DIJKSTRA DRAISMA B.V., gevestigd te Bolsward, eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in het incident, advocaten: mr. W.H.C. Bulthuis en mr. D.A. Westra te Leeuwarden, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THIALF OG B.V., gevestigd te Heerenveen, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaten: mr. M.J.J.M. Essers en mr. W.M.A. Pronk te Amsterdam, en als tussenkomende partij: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BALLAST NEDAM BOUW & ONTWIKKELING B.V., gevestigd te Nieuwegein, verzoekster in het incident tot tussenkomst, advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam. 3

Partijen zullen hierna Jorritsma c.s., Thialf en Ballast Nedam genoemd worden. 1Het procesverloop 1.1. Jorritsma c.s. heeft Thialf in kort geding doen dagvaarden tegen de openbare terechtzitting van 6 maart 2014. 1.2. Ballast Nedam heeft op 29 januari 2014 een incidentele conclusie tot (primair) tussenkomst althans (subsidiair) voeging genomen. 1.3. Op 13 februari 2014 heeft vooruitlopend op het op 6 maart 2014 te houden kort geding een regiezitting plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan partijen hun standpunten met betrekking tot het door Ballast Nedam te nemen incidentele verzoek tot tussenkomst/voeging en de afgifte van stukken nader hebben toegelicht. 1.4. Bij beschikking van 21 februari 2014 – waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd - heeft de voorzieningenrechter partijen in kennis gesteld van zijn voornemen om na het uitroepen van het kort geding tussen Jorritsma c.s. en Thialf op 6 maart 2014 de door Ballast Nedam verzochte tussenkomst te zullen toewijzen, alsmede verstaan dat partijen in dit kort geding de dagvaarding en alle overige in het geding te brengen stukken op voorhand aan alle wederpartijen zullen verstrekken. 1.5. Thialf heeft ter terechtzitting van 6 maart 2014 akte gevraagd, die zij eerder aan de voorzieningenrechter en partijen heeft toegezonden en waarin zij haar standpunt heeft toegelicht. 1.6. Jorritsma c.s. heeft producties genummerd 1-16 en een aanvullende productie 17 in het geding gebracht. Thialf heeft de producties A-D, F, G, J en K en een aanvullende productie E1 in het geding gebracht. 1.7. Ter terechtzitting van 6 maart 2013 heeft de voorzieningenrechter de door Ballast Nedam verzochte tussenkomst toegestaan. Partijen hebben hun standpunten in de hoofdzaak vervolgens nader toegelicht, waarbij hun advocaten gebruik hebben gemaakt van pleitnotities. De behandeling van onderhavig kort geding heeft plaatsgevonden tegelijkertijd met de behandeling van de kort gedingen in de zaken Volker Wessels/Thialf/Ballast Nedam (132095 / KG ZA 14-24) en Friso c.s./Thialf/Ballast Nedam (132103 / KG ZA 14-25). 1.8. Het vonnis is bepaald op heden. 2De feiten In dit kort geding zal van de volgende vaststaande feiten worden uitgegaan. 2.1. Thialf exploiteert een schaatsaccommodatie te Heerenveen, waar onder meer (inter)nationale schaatskampioenschappen plaatsvinden. De huidige accommodatie van Thialf is ruim 25 jaar oud en is verouderd. Thialf beschikt over een A-status van de Internationale Schaatsunie. Om aan de eisen voor behoud van die A-status te kunnen (blijven) voldoen, dient Thialf haar schaatsaccommodatie te vernieuwen. Zonder deze vernieuwing dreigt Thialf genoemde A-status in het schaatsseizoen 2016-2017 te verliezen. 2.2. Thialf heeft daarom gekozen voor vernieuwbouw van de huidige schaatsaccommodatie, inhoudende een grondige renovatie van het huidige stadion en het toevoegen van topsportfaciliteiten, met de mogelijkheid tot realisatie van een tweede trainingshal. 2.3. 4

1 2 3

Thialf heeft ten behoeve van de vernieuwbouw van haar schaatsaccommodatie een nietopenbare aanbestedingsprocedure volgens de Aanbestedingswet 2012 (hierna te noemen: AW 2012) georganiseerd. De opdracht omvat de vaste onderdelen ontwerp Vernieuwbouw Thialf, voorbereidingswerkzaamheden ijsvloer en ontwerp ESCo-dienstverlening en de variabele onderdelen vernieuwbouw topwedstrijdhal (met aanvullende maatregelen ten behoeve van topsporttrainingsfaciliteiten of met realisatie van een topsporttrainingshal) en uitvoering van de ontwerp ESCo-dienstverlening. 2.4. Aan het einde van de aanbestedingsprocedure wordt de opdracht gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Hierna begint de zogenoemde bouwteamfase, waarbij de winnende inschrijver deel uitmaakt van het bouwteam. In deze fase dient de winnende inschrijver het schetsontwerp en de bouwvoorwaarden ten behoeve van de variabele onderdelen nader uit te werken en dient hij met de uitvoering van de vaste onderdelen te beginnen. Na afloop van de bouwteamfase wordt de opdracht tot Vernieuwbouw voor wat betreft de variabele onderdelen in beginsel aan de winnende inschrijver verleend. 2.5. Op 10 juli 2013 is de selectiefase voor de aanbesteding van start gegaan met het plaatsen van de Aankondiging en de verzending van de Selectieleidraad. Na afloop van de selectiefase heeft de directie van Thialf vijf (combinaties van) gegadigden geselecteerd, die verder mogen deelnemen aan de aanbestedingsfase: Ballast Nedam, Jorritsma c.s., Friso c.s., VolkerWessels en BAM. Op 11 september 2013 is de Aanbestedingsleidraad aan deze partijen verstrekt. 2.6. In de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat gunning van de opdracht zal plaatsvinden aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. De economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald op basis van de beoordelingscriteria Prijs en Kwaliteit. Voor de bepaling van de uiteindelijke beoordeling van de inschrijvingen wordt de score van het criterium Prijs opgeteld bij de eindscore van het criterium Kwaliteit. De inschrijver met uiteindelijk het hoogste aantal punten heeft de economisch meest voordelige inschrijving (paragraaf 6.1.3. van de Aanbestedingsleidraad, onder Stap 3). 2.7. In het kader van het criterium Prijs dienen de inschrijvers een totaalprijs op te geven voor alle werkzaamheden ten behoeve van de Vernieuwbouw die nodig zijn om een compleet en werkend geheel op te leveren conform het Programma van Eisen (PvE) en bijhorende annexen afgezien van de annexen Duurzaamheid Plus en Topsporttrainingshal en - na de Nota van Inlichtingen van 1 november 2013 - de annex Energie. De maximale score die te behalen is - na wijziging ten opzichte van de aanbestedingsleidraad (zie pagina 26 en 27 van de Nota van Inlichtingen (NvI) van 29 oktober 2013) - voor het onderdeel Prijs 15 punten. De minimale score is 3 punten. De inschrijver met de laagste prijs ontvangt 15 punten, de inschrijver met de een na laagste prijs ontvangt 12 punten, de inschrijver met de twee na laagste prijs ontvangt 9 punten, de inschrijver met de op een na hoogste prijs ontvangt 6 punten en ten slotte ontvangt de inschrijver met de hoogste prijs 3 punten. Bovenop dit puntenaantal kunnen punten worden verkregen door middel van de formule: € 39.000.000,- -/- ingediende prijs ----------------------------------------- x 10 punten 20% van € 39.000.000,2.8. Het criterium Kwaliteit is uitgewerkt in vier subcriteria: Hoofdcriteria Wegingsfactor Visie op de opgave 4,0 Schetsontwerp 1,5 Bouwplanning 1,0 5

4

ProjectKwaliteitsPlan 1,0 Op de onderdelen 1 tot en met 4 wordt iedere inschrijver beoordeeld met een cijfer tussen 1 en 10. 2.9. Het hiervoor genoemde subcriterium Visie op de opgave is uitgewerkt in 8 onderwerpen: 1. Social Return 2. Risico’s en beheersmaatregelen 3. Beschikbare budget 4. Topsport en Innovatie 5. Energiegebruik en Duurzaamheid 6. Versterking van de beleving 7. Versterking van multifunctioneel gebruik 8. Aanpasbaarheid, flexibiliteit en onderhoudsarm. 2.10. In de Visie op de opgave dient de inschrijver aan te geven op welke wijze hij invulling geeft aan deze onderwerpen en aan de eisen van Thialf, zoals die in het PvE en de bijlagen daarbij zijn gesteld. Bij de beoordeling van de Visie op de opgave wordt gelet op volledigheid, concreetheid en invulling en realiteitsgehalte. 2.11. Ook voor de andere drie sub 2.8. genoemde subcriteria geldt dat bij de beoordeling wordt gelet op volledigheid, concreetheid en invulling en realiteitsgehalte. 2.12. De beoordeling van de inschrijvingen vindt plaats door een Beoordelings-commissie. In paragraaf 6.1. van de Aanbestedingsleidraad zijn de stappen in de beoordeling beschreven en is de samenstelling van de Beoordelingscommissie kenbaar gemaakt. De Beoordelingscommissie bestaat uit de volgende leden: Naam Organisatie Functie Dhr. E. Derks Thialf OG B.V. Directeur Dhr. W.J. van Elsacker Thialf OG B.V. Projectdirecteur Dhr. K. Stevens Stevens Advies Procesmanager Dhr. C. van Ginneke The Stadium Consultancy Projectmanager Programma van Eisen Dhr. B. Boomsma Thialf OG B.V. IJsmeester 2.13. De Beoordelingscommissie is - hoewel dit niet in de Aanbestedingsleidraad is aangekondigd - bijgestaan door de Werkgroep IJstechniek, bestaande uit experts op het gebied van klimaat- en installatietechniek, koude opwekking, constructie en planning. 2.14. Gedurende de aanbestedingsprocedure heeft Thialf verschillende inlichtingenrondes gehouden. Op 17 en 18 oktober 2013 hebben er individuele inlichtingenrondes plaatsgevonden. Tevens zijn er door Thialf in totaal vier Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd (8 oktober 2013, 29 oktober 2013, 1 november 2013 en 4 november 2013). Tijdens de bijeenkomsten op 17 en 18 oktober 2013 heeft Thialf een presentatie gehouden. 2.15. Op 21 november 2013 heeft Thialf de inschrijvingen van de vijf geselecteerde (combinaties van) gegadigden ontvangen. Op 26 november 2013 hebben de inschrijvers de gelegenheid gehad om hun inschrijvingen aan de Beoordelingscommissie toe te lichten/te presenteren. Vervolgens heeft de Beoordelingscommissie op basis van de inschrijvingen en de presentaties scores gegeven, variërend tussen 1 en 10. 2.16. In hoofdstuk 7 van de Aanbestedingsleidraad is aangegeven dat de voorlopige gunning op 3 december 2013 zou plaatsvinden. Bij brief van 3 december 2013 heeft Thialf evenwel aan Jorritsma c.s. medegedeeld: 6

“Thialf OG B.V. heeft meer tijd nodig dan verwacht voor het zorgvuldig beoordelen van de ingediende inschrijvingen. De gunningsbeslissing is daardoor uitgesteld tot 17 december a.s. Hierdoor zal de definitieve gunning verschuiven naar 24 januari 2014.” 2.17. Per 4 november 2013 is de heer Anne Hettinga (hierna: Hettinga) toegetreden tot de Raad van Commissarissen van Thialf. Hettinga is in de periode van 1995 tot 2000 werkzaam geweest voor Ballast Nedam. Sinds 2000 is Hettinga werkzaam voor Arriva Personenvervoer Nederland. In verband met de toetreding van Hettinga tot de Raad van Commissarissen van Thialf heeft Thialf op 4 december 2013 een persbericht doen uitgaan, waarin zij meldt: “De heer A.B. Hettinga RA is benoemd tot commissaris van Thialf OG B.V. Met deze aanstelling wordt de Raad van Commissarissen uitgebreid tot 4 personen. Al eerder is de benoeming van de heren J.J. Atsma, G. Kuiper en P. Nammensma naar buiten gebracht. De provincie Fryslân en de gemeente Heerenveen hebben als aandeelhouders besloten het aantal commissarissen uit te breiden in verband met de vernieuwbouw van Thialf. De heer Hettinga is voorzitter van de Raad van Bestuur bij Arriva Nederland en heeft verder nog een aantal zakelijke en sport gerelateerde nevenfuncties. Mede vanwege zijn grote bestuurlijke netwerk en zijn ruime ervaring op het gebied van aanbestedingen, in het bijzonder de bouw, hebben de aandeelhouders tot deze benoeming besloten.” 2.18. Op 12 december 2013 heeft Thialf op voorstel van de Beoordelingscommissie de definitieve beoordeling vastgesteld. Bij brief van 17 december 2013 heeft Thialf aan Jorritsma c.s. laten weten dat de beslissing omtrent de voorlopige gunning nogmaals wordt uitgesteld, in dit geval tot 20 december 2013. Op 18 december 2013 heeft de Europese Commissie bij besluit vastgesteld dat de toegezegde subsidie van € 50 miljoen van de provincie Fryslân aan Thialf is toegestaan. 2.19. Op 20 december 2013 heeft Thialf de voorlopige gunningsbeslissing bekendgemaakt, inhoudende dat de opdracht voorlopig wordt gegund aan Ballast Nedam. Aan de andere inschrijvers heeft Thialf afwijzingsbrieven doen toekomen. 2.20. In de afwijzingsbrief aan Jorritsma c.s. van 20 december 2013 heeft Thialf onder meer medegedeeld: “Naar aanleiding van uw inschrijving inzake de aanbestedingsprocedure ‘Vernieuwbouw Thialf’ moeten wij u helaas mededelen dat de combinatie Jorritsma Bouw B.V. en Bouwgroep Dijkstra Draaisma B.V. niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht. Afgelopen periode heeft de beoordeling plaatsgevonden van de inschrijvingen. Deze beoordeling is uitgevoerd in overeenstemming met hetgeen hieromtrent in de aanbestedingsleidraad en nota’s van inlichtingen is vermeld. Na beoordeling van uw inschrijving hebben wij u een score toegekend van 66,28 punten. U eindigt hiermee op de tweede plaats. Deze score is in overeenstemming met de gunningscriteria en de daarbij behorende wegingsfactoren: Score Wegingsfactor Gewogen score Prijs 12,78 Kwaliteit 1Visie op de opgave 2 Schetsontwerp 3 Bouwplanning 4 Projectkwaliteitsplan

7 7 7 8

4,0 28 1,5 10,5 1,0 7 1,0 8 Totaal 66,28 De score van de economisch meest voordelige aanbieding is 72,77 punten, deze inschrijving is ingediend door Ballast Nedam Bouw & Ontwikkeling B.V. In de bijlage van 7

deze brief is uw score per criterium met de bijbehorende toelichting op de beoordeling opgenomen. 2.21. Bij de afwijzingsbrief aan Jorritsma c.s. is een beoordelingsformulier gevoegd, waarin de beoordeling van de inschrijving van Jorritsma c.s. nader is toegelicht. Hierin is – voor zover van belang en verkort weergegeven – vermeld: Criterium prijs (…) Het door u ingediende inschrijfbedrag bedraagt € 38.390.000 excl. btw. U heeft daarmee in beginsel 12 punten gescoord. (…) Eindscore criterium Prijs: 12 + 0,78 = 12,78 punten. Criterium Kwaliteit 1Visie op de opgave Alle aspecten uit de aanbestedingsleidraad (paragraaf 5.3.) zijn opgenomen in die visie. Topsport is een plek gegeven maar staat niet centraal in het gebouw. De visie voldoet niet aan de energiebesparing van 50% zonder Esco. Er wordt goed inzicht gegeven in de bepaalde GPR-scores. Beleving is aanwezig maar niet ultiem; niet alle functies zijn rondom het ijs gecentreerd. De centrale plek die het ijs krijgt in het plan had beter gekund. Multifunctionaliteit en flexibiliteit: de visie borduurt voort op de huidige structuur van Thialf. Er wordt onvoldoende onderbouwd dat de houten gevel onderhoudsarm is. Haalbaarheid en meerwaarde van de gevel is daardoor lastig te bepalen mede doordat de gevel een architectonische toevoeging is en geen technische. Positief dat er sprake is van hergebruik van onder andere betonpuin, hout, koelmiddel. Social return is goed uitgewerkt. Risico’s en beheersmaatregelen zijn redelijk uitgewerkt, focus ligt op de bouwteamfase. 2Schetsontwerp Alle aspecten genoemd in de aanbestedingsleidraad (paragraaf 5.3.) zijn opgenomen in het schetsontwerp. Alle ruimtes zijn ingetekend. Het schetsontwerp voorziet in een heldere logistiek buitenom voor wat betreft de bezoekersstromen ten tijde van evenementen. Duidelijke scheiding tussen sta- en zitpubliek. Tijdens grote evenementen worden extra entrees gebruikt die deze scheiding versterken. Aandachtspunt is of het publiek niet teveel opgeknipt wordt terwijl Thialf tijdens het schaatsen een gevoel van gezamenlijkheid wil uitstralen. Een ander aandachtspunt is tocht, omdat het de verwachting is dat de deuren tussen wedstrijdhal en publiekszone open zullen staan ten tijde van evenementen. Meer m2 dan gevraagd, onduidelijk is waar dit in zit, dit is onvoldoende onderbouwd. Omloopruimte is erg uitgebreid. Meerwaarde daarvan is niet duidelijk. De knelpunten blijven, veel gebruikers bij elkaar in de noord/noordoosthoek; techniek, pers, sporters en publiek. Entree is goed maar oogt erg smal. Verlichtingsplan en luchtbehandelingssysteem zien er goed uit. De technische eisen zijn goed uitgewerkt. 3Bouwplanning Alle aspecten uit de aanbestedingsleidraad zijn opgenomen in de planning. Goede opzet maar onvoldoende weergegeven hoe de techniek hierin een plaats krijgt. Thialf heeft zorg ten aanzien van technische werkzaamheden tijdens het schaatsseizoen, waaronder de WK afstanden. Thialf heeft tevens zorg over de periode inregelen en beproeven van de installaties met afbouwcyclus. Dit dient te gebeuren nadat de werkzaamheden klaar zijn om de juiste waardes te krijgen. 8

(…) Eindscore criterium kwaliteit: 53,5 2.22. Bij brief van 10 januari 2014 heeft Thialf Jorritsma c.s. een korte toelichting gegeven met betrekking tot de kenmerken van de winnende inschrijving van Ballast Nedam. In deze brief meldt Thialf: “(…)  Het energieconcept van de winnende inschrijving is nauwgezet uitgewerkt en behaalt de energiereductie van 50% zonder het gebruik van een Esco.  Topsport heeft een centrale plek ingenomen, dit versterkt de beleving.  Multifunctionaliteit en flexibiliteit is dermate uitgewerkt dat het de gebruikswaarde van het gebouw vergroot.  De logistieke stromen zijn helder weergegeven, huidige knelpunten zijn opgelost.  De planning is volledig en concreet uitgewerkt waarbij rekening is gehouden met het gebruik van de ijsbaan.  De procesdetaillering is in het projectkwaliteitsplan goed uitgewerkt. (…)” 3Het geschil 3.1. Jorritsma c.s. vordert – na wijziging van eis – dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair: I. Thialf gebiedt de voorlopige gunning aan Ballast Nedam in te trekken en, indien zij nog steeds tot gunning van de opdracht inzake Vernieuwbouw Thialf wenst over te gaan, die opdracht aan de Combinatie te gunnen, althans aan geen ander te gunnen dan aan de Combinatie, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,-, indien Thialf dit gebod niet nakomt; althans subsidiair: II. Thialf gebiedt de voorlopige gunning aan Ballast Nedam in te trekken en tot een herbeoordeling over te gaan en te bepalen dat een nieuwe beoordelingscommissie, de inschrijvingen van de Combinatie en Ballast Nedam, althans alle inschrijvingen, zal herbeoordelen, conform de inhoud van het te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,-, indien Thialf dit gebod niet nakomt; en III. Thialf gebiedt, indien uit de hierboven onder 1 bedoelde herbeoordeling blijkt dat de inschrijving van de Combinatie de economisch meest voordelige inschrijving is, de opdracht te gunnen aan geen ander dan aan de Combinatie, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,--, indien Thialf dit gebod niet nakomt; en IV. Thialf gebiedt de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden gedurende de tijd die gemoeid is met de hierboven onder 2 bedoelde herbeoordeling en Thialf te gelasten na bekendmaking van de uitkomst van de herbeoordeling een standstiltermijn van minimaal 20 dagen te bepalen en Thialf te verbieden gedurende die termijn een overeenkomst te sluiten, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,--, indien Thialf dit gebod niet nakomt; meer subsidiair: V. Thialf gebiedt de aanbesteding van Vernieuwbouw Thialf te staken en, voor zover Thialf de opdracht alsnog wenst te vergeven, opnieuw een aanbestedingsprocedure te voeren, welke heraanbesteding in dat geval plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van het in deze te wijzen vonnis; uiterst subsidiair: VI. Thialf gebiedt een nadere motivering van de gunningsbeslissing aan de Combinatie te verstrekken, conform de inhoud van het te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,--, indien Thialf dit gebod niet nakomt; en Thialf te gebieden de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden gedurende de tijd die gemoeid is met de hierboven onder 1 bedoelde nadere motivering en Thialf te gelasten na 9

bekendmaking van die nadere motivering een standstiltermijn van minimaal 20 dagen te bepalen en Thialf te verbieden gedurende die termijn een overeenkomst te sluiten, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,--, indien Thialf dit gebod niet nakomt; uiterst uiterst subsidiair: VII. Thialf gebiedt, voor zover de voorzieningenrechter de primaire en subsidiaire vordering afwijst, de standstiltermijn te verlengen en Thialf te verbieden gedurende die termijn een overeenkomst te sluiten met Ballast Nedam zolang geen arrest is gewezen in een eventueel door de Combinatie in te stellen appèlprocedure dan wel totdat de appèltermijn ongebruikt is verstreken, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000.000,--, indien Thialf in strijd handelt met dit gebod en dit verbod; uiterst uiterst uiterst subsidiair: VIII. een maatregel treft die hij in goede justitie passend acht; in alle gevallen: IX. Thialf veroordeelt in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen de nakosten die worden vastgesteld op een bedrag van € 131,-- te vermeerderen met € 68,-- ingeval van betekening, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en, indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf de veertiende dag na de datum van het te wijzen vonnis, tot aan de dag van de algehele voldoening. 3.2. Thialf concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Jorritsma c.s., met veroordeling van Jorritsma c.s. in de kosten van het geding, met bepaling dat als deze kosten niet binnen zeven dagen na dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis de wettelijke rente verschuldigd is en met veroordeling van Jorritsma c.s. in de nakosten als bedoeld in artikel 237 lid 4 Rv, zijnde een bedrag van € 131,00 zonder betekening, verhoogd met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening, met bepaling dat, als deze kosten niet binnen zeven dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis worden voldaan, daarover vanaf de achtste dag na dagtekening van het vonnis wettelijke rente verschuldigd is. 3.3. Ballast Nedam heeft bij incidentele conclusie tot tussenkomst gevorderd dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair: Ballast Nedam toestaat tussen te komen in het rechtsgeding tussen Jorritsma c.s. en Thialf; subsidiair: Ballast Nedam toestaat zich te voegen aan de zijde van Thialf in het rechtsgeding tussen Jorritsma c.s. en Thialf; 2. Jorritsma c.s. niet-ontvankelijk verklaart in hun vorderingen, althans deze vorderingen afwijst; 3. Thialf verbiedt de opdracht aan een ander te gunnen dan aan Ballast Nedam, voor zover Thialf de opdracht nog wenst te vergeven en Jorritsma c.s. gebiedt te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Ballast Nedam wordt gegund; 4. Jorritsma c.s. in de kosten van het geding veroordeelt, alsmede de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, met de aantekening dat als niet binnen twee weken na het wijzen van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is. 10

4Het standpunt van Jorritsma c.s. 4.1. Jorritsma c.s. legt – samengevat - het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. 4.2. Er is sprake geweest van (de schijn van) belangenverstrengeling bij de voorlopige gunning van de opdracht door Thialf aan Ballast Nedam. Hettinga was in het verleden directeur bij Ballast Nedam. Per 4 december 2013 is hij lid geworden van de RvC van Thialf, volgens Thialf speciaal in verband met zijn kennis van aanbestedingen. De voorlopige gunning van de opdracht stond, conform de Aanbestedingsleidraad, op 3 december 2013 gepland. Deze beslissing is twee maal uitgesteld (3 december 2013 en 17 december 2013), uiteindelijk tot 20 december 2013, dus tot ná de benoeming van Hettinga, hetgeen vraagtekens oproept. Dit klemt te meer nu het criterium Kwaliteit bij de gunning doorslaggevend was. Dit zijn “subjectieve criteria”. Ballast Nedam heeft ten aanzien van de kwalitatieve elementen van haar inschrijving (véél) hoger gescoord dan Jorritsma c.s., terwijl de hoge score van Ballast Nedam op deze kwalitatieve elementen onjuist, onvolledig, ongeloofwaardig en/of niet-objectief gerechtvaardigd is. Een en ander doet de gedachte opkomen dat de benoeming van Hettinga als lid van de RvC van Thialf een rol heeft gespeeld bij de – voor Ballast Nedam gunstige – uitkomst van onderhavige aanbestedingsprocedure, hetgeen in strijd is met de door de aanbesteder in acht te nemen beginselen van gelijkheid en transparantie, aldus Jorritsma c.s. Controle op de exacte rol van de RvC, waaronder de rol van Hettinga, is niet mogelijk. Jorritsma c.s. acht het ook niet waarschijnlijk dat de RvC zich, zoals Thialf stelt, slechts een oordeel zou hebben gevormd omtrent de zorgvuldigheid van de aanbestedingsprocedure en over het financiële kader. 4.3. In de periode van 1996-2003 zijn door Ballast Nedam steekpenningen in SaoediArabië betaald ("vermoedelijk honderden miljoenen euro’s"). Zij en haar accountant hebben schikkingen getroffen met het OM: Ballast Nedam voor een bedrag van € 5 miljoen in december 2012, waarbij door Ballast Nedam is afgezien van een vordering op de fiscus van € 12,5 miljoen. Thialf heeft geen toepassing gegeven aan de imperatieve afwijzingsgrond zoals bedoeld in de Eigen Verklaring, nu er een schikking is getroffen en er geen sprake is van een onherroepelijke rechterlijke uitspraak. Opvallend genoeg heeft Thialf ook geen gebruik gemaakt van de facultatieve afwijzingsgrond als bedoeld in artikel 3.3. van de Eigen Verklaring ("ernstige fout in de vier jaar voorafgaand"), waar dat in verreweg de meeste gevallen wél zou zijn gebeurd. 4.4. Gelet op het vorenstaande had de inschrijving van Ballast Nedam door Thialf moeten worden uitgesloten, zodat – primair - de opdracht aan Jorritsma c.s., als één na hoogste inschrijver dient te worden gegund, althans – subsidiair - er een heraanbesteding van de opdracht dient plaats te vinden, aldus Jorritsma c.s. 4.5 Ten aanzien van het subcriterium Kwaliteit voert Jorritsma c.s. het volgende aan. 4.6. Kwaliteit: visie op de opdracht Topsport centraal en versterking beleving 4.6.1. De subcriteria Topsport centraal en Versterking beleving worden door elkaar beoordeeld. In de aanbestedingsstukken is echter niet helder aangegeven wat ermee bedoeld wordt. Volgens Jorritsma c.s. moet onder “topsport” worden verstaan een juiste combinatie van ijsomstandigheden en klimatologische omstandigheden, met daarnaast ondersteunende (droge) topsporttrainingsfaciliteiten. In “versterking beleving” zou tot 11

uiting moeten komen in het ontwerp van het gebouw en de centrale rol die de ijsvloer die de ijsvloer daarin inneemt. Jorritsma c.s. heeft alle functies rondom het ijs gecentreerd, met uitzondering van die waarbij - ter voorbereiding van de sporters op hun prestaties enige privacy noodzakelijk is. Jorritsma c.s. heeft hiervoor gekozen na gehouden interviews met topsporters en coaches. 4.6.2. Uit de motivering die Thialf heeft gegeven in de brief van 20 december 2013 kan worden afgeleid dat de centrale rol van topsport ziet op de fysieke positie die de topsport inneemt in het gebouw. Dat volgt niet uit de aanbestedingsstukken en die eis is niet gesteld. Het is volgens Jorritsma c.s. voorts onbegrijpelijk dat door Thialf in de beoordeling wordt aangegeven dat topsport niet fysiek centraal staat in het gebouw, nu dat in het ontwerp van Jorritsma c.s. uitdrukkelijk wél het geval is: de beleving van de topsport begint al buiten het gebouw en vervolgens is er bij binnenkomst direct zicht op de baan. Thialf motiveert haar beoordeling op dit punt ook niet, anders dan met een verwijzing dat Ballast Nedam dat wél zou hebben gedaan en de beleving daardoor wordt versterkt. Energiebesparing 50% zonder ESCo (Energy Service Company) 4.6.3. Thialf heeft in de beoordeling niet gemotiveerd waarom niet aan de gestelde reductie-eis wordt voldaan. Het huidig energieverbruik van Thialf is: 7.000 MWh en 800.000 m3 aardgas (= 14.040 MWh en CO2: 4.916.000 kg). Ingevolge het "All-electric concept" van Jorritsma c.s. wordt een energiebesparing bereikt tot 4.905 MWh (-65%) en CO2: 2.452.723 kg (-51%), dankzij gebruik van restwarmte. Dit concept verbruikt geen aardgas. De energiestromen zijn weergegeven op pagina 58 van het bidbook. Thialf stelt zich geheel ten onrechte op het standpunt dat Jorritsma c.s. heeft aangegeven dat de 50% energiereductie niet zou worden gehaald. Deze stelling betwist Jorritsma c.s. uitdrukkelijk. Multifunctionaliteit en flexibiliteit 4.6.4. Thialf heeft de beoordeling op dit punt slechts beperkt toegelicht met "Voortbordurend op huidig Thialf", zonder daar een positieve of negatieve kwalificatie aan te verbinden. Het is niet duidelijk waarom Ballast Nedam dat beter zou hebben gedaan. De beoordeling van de deels houten gevel (bestaande uit houten staanders van Siberisch lariks naturel) hoort niet in dit stadium thuis, maar bij het Definitief Ontwerp. En als de houten gevel al in het Voorlopig Ontwerp thuishoort, dan bij het subcriterium "schetsontwerp", waar de wegingsfactor 1,5 en niet 4 is. Voorts wordt in de Aanbestedingsleidraad slechts in zijn algemeenheid een "Duurzaam bouwwerk" geëist; er wordt met name gedoeld op energie- en waterverbruik. De houten gevel als beoordelingspunt te nemen is in strijd met de aanbestedingsstukken. De Siberische lariks vraagt bovendien zeer weinig tot geen onderhoud. Er is gekozen voor een zogenaamde "Onuitputtelijke bron" en de houten staanders dragen bij aan de zonwering, hetgeen het klimaat binnen het stadion ten goede komt. Samengevat stelt Jorritsma c.s. zich in dezen op het standpunt dat een detail, de houten gevel, is meebeoordeeld in de categorie "visie", en niet bij schetsontwerp met een onjuiste beoordeling (wél technisch, want bijdragend aan energiebesparing, niet louter architectonisch). Duurzaamheid wordt meegenomen in de visie. De negatieve beoordeling werkt in dezen sterk door, in verband met de wegingsfactor. Risico- en beheersmaatregelen 4.6.5. Jorritsma c.s. heeft de grootste risico's in kaart gebracht en passende oplossingen benoemd. De weging van deze subfactor bij de beoordeling door Thialf is niet duidelijk. Waar Thialf meedoet in de definitieve ontwerp-fase (DO-fase), zijn de risico's in die fase 12

het Grootst, aldus Jorritsma c.s. 4.7. Kwaliteit: schetsontwerp Het schetsontwerp moet in lijn zijn met de in te dienen open begroting. Er moet een dwarsverband zijn tussen het schetsontwerp en de visie op de opgave. Thialf stelt in de beoordeling dat het publiek opgeknipt is en dat knelpunten nog steeds bestaan. Welke knelpunten dat zijn, motiveert zij echter niet. Jorritsma c.s. stelt dat zij de knelpunten heeft opgelost met ledlijnen in vloer en plafond. Thialf meldt in de beoordeling voorts de aanname dat de deuren tussen wedstrijdhal en publiekszone open blijven tussen evenementen. Jorritsma c.s. vraagt zich af waarom Thialf van deze aanname uitgaat. Bovendien is het een erg gedetailleerd punt in deze fase van de totstandkoming van de vernieuwbouw. Het blijft ook slechts een voorstel van Jorritsma c.s. Derhalve heeft er ten onrechte een puntenaftrek plaatsgevonden. Verder noemt Thialf in de beoordeling dat de entree goed is maar smal oogt. Dat laatste is onjuist, aldus Jorritsma c.s. Bovendien is er slechts sprake van een voorstel, het kan anders. Ook hier is sprake van een detaillistisch punt wat niet thuishoort in deze fase van de totstandkoming van de vernieuwbouw. Jorritsma c.s. erkent dat haar schetsontwerp meer m2 omvat dan gevraagd. Dit is volgens Jorritsma c.s. echter nodig voor efficiëntie, visie op intensief toekomstig gebruik; een en ander zit voornamelijk in de entree en de omloop. Binnen het beschikbare budget heeft Jorritsma c.s. meer ruimte geboden. Het is onbegrijpelijk dat dat tot aftrek van punten leidt, aldus Jorritsma c.s. 4.8. Kwaliteit: bouwplanning Thialf dient gedurende de schaatsseizoenen 2014/2015 en 2015/2016 beschikbaar te zijn voor trainingen en (internationale) wedstrijden, met name de wereldkampioenschappen afstanden in februari 2015. Thialf uit in de beoordeling zorgen over de planning ten aanzien van technische werkzaamheden tijdens het schaatsseizoen, waaronder de wereldkampioenschappen afstanden in februari 2015. Jorritsma heeft precies aangegeven hoe een en ander is ingepland. Thialf heeft genoemde zorgen ook niet onderbouwd. Thialf heeft in de beoordeling verder zorgen geuit over het inregelen en beproeven van installaties. Jorritsma c.s. geeft in haar bidbook aan dat het inregelen en beproeven van installaties voor het gebied rondom de hal meeloopt met de oplevercyclus. Het fijn inregelen vindt pas plaats in de laatste weken van de afbouw, waarin de bouw dermate ver is gevorderd dat alles kan worden gemeten en ingeregeld. De werkzaamheden die dat inregelen kunnen verstoren, worden dan niet meer uitgevoerd. Waarom Thialf in dezen zorgen heeft, wordt overigens ook niet duidelijk gemaakt. 4.9. Samenvattend stelt Jorritsma c.s. ten aanzien van het criterium “Kwaliteit” dat Thialf bij haar beoordeling op dit punt niet gestelde eisen en detaillistische punten heeft betrokken en de beoordeling onvoldoende heeft gemotiveerd. Hóe beoordeeld is, blijkt verder noch uit de aanbestedingsleidraad, noch uit de beoordeling zelf. Niet alles, wat nu wel wordt meegenomen, blijkt duidelijk, precies en ondubbelzinnig uit de aanbestedingsstukken. 13

5Het standpunt van Thialf en Ballast Nedam 5.1. Thialf en Ballast Nedam betwisten de vorderingen van Jorritsma c.s. Op de respectieve standpunten van Thialf en Ballast Nedam zal – voor zover nodig – bij de beoordeling worden ingegaan. 6De beoordeling van het geschil in de hoofdzaak Inleidende overwegingen 6.1. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het gevorderde. Jorritsma c.s. kan zich immers slechts via onderhavig kort geding verzetten tegen de voorlopige gunning van de opdracht door Thialf aan Ballast Nedam. 6.2. De voorzieningenrechter zal recht doen op de gewijzigde eis van Jorritsma c.s., nu Thialf en Ballast Nedam geen bezwaren hebben geuit tegen deze eiswijziging en niet gebleken is van redenen om deze eiswijziging ambtshalve - wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing te laten. 6.3. Vooropgesteld wordt dat op de onderhavige niet-openbare aanbestedingsprocedure de AW 2012 van toepassing is. Uitsluiting van de inschrijving van Ballast Nedam? 6.4. Allereerst zal de voorzieningenrechter ingaan op het punt van de gestelde belangenverstrengeling. Feit is dat Hettinga veertien jaar geleden directielid is geweest van één van de bedrijven van het Ballast Nedam concern. Feit is óók dat Hettinga in zijn huidige hoofdbetrekking – directeur van vervoersbedrijf Arriva – projecten laat uitvoeren – bouw van of onderzoek naar infrastructurele werken – waarbij Ballast Nedam betrokken is. Een dermate lange termijn tussen een directiefunctie bij een Ballast Nedam vennootschap en een lidmaatschap van de RvC van Thialf levert, behoudens bijzondere omstandigheden, redelijkerwijs geen grond op voor het oordeel dat in dit geval de eerlijke mededinging tussen de inschrijvers bij de aanbesteding is geschaad. Uitsluiting van de inschrijving van Ballast Nedam vanwege betrokkenheid van Hettinga bij de aanbestedingsprocedure zou slechts aan de orde kunnen zijn, indien zou blijken van feiten of omstandigheden die naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter tot de conclusie leiden dat in het voorliggende geval - door toedoen van Hettinga - in de fase voorafgaand aan de voorlopige gunningsbeslissing sprake is geweest van begunstiging van Ballast Nedam, dan wel achterstelling van de overige inschrijvers, waardoor de eerlijke mededinging in de aanbestedingsprocedure geschaad zou zijn. Het ligt in dit kort geding op de weg van Jorritsma c.s. als eisende partijen om voldoende aannemelijk te maken dat door toedoen van Hettinga de eerlijke mededinging tussen de inschrijvers ten faveure van zijn oude werkgever Ballast Nedam – de winnende inschrijver in de aanbestedingsprocedure – is beïnvloed. 6.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Jorritsma c.s. niet aannemelijk heeft gemaakt dat door toedoen van Hettinga zijn oude werkgever Ballast Nedam in de aanbestedingsprocedure – ten detrimente van de andere inschrijvers zoals Jorritsma c.s. – is begunstigd. Jorritsma c.s. voert daartoe weliswaar diverse omstandigheden aan, maar die leveren noch op zichzelf, noch in onderling verband en samenhang beschouwd, voldoende onderbouwing op van enige (vorm van) begunstiging van Ballast Nedam in deze aanbestedingsprocedure door toedoen van Hettinga. Jorritsma c.s. komt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet verder dan het uiten van vermoedens (“belangenverstrengeling”) in de richting van een dergelijke begunstiging. Het uiten van zodanige vermoedens is echter niet voldoende om te kunnen concluderen dat Hettinga 14

Ballast Nedam in de aanbestedingsprocedure ten nadele van andere inschrijvers heeft begunstigd. Jorritsma c.s. heeft ook niet aannemelijk weten te maken dat er sprake is geweest van méér bemoeienis van Hettinga met de aanbestedingsprocedure dan dat hij zich, zoals Thialf stelt, als lid van de RvC een oordeel heeft gevormd over de zorgvuldigheid van het aanbestedingsproces en de financiële kaders daarvan. Het zakelijk contact tussen Arriva en Ballast Nedam levert evenmin een grond op om aan te kunnen nemen dat in dit geval de eerlijke mededinging is geschaad, al niet omdat gesteld noch gebleken is dat Arriva uitsluitend met Ballast Nedam werkt. Overigens is contact tussen Arriva en bouwbedrijven over bouwprojecten ook voor de hand liggend. 6.6. Tussen partijen staat vast dat de imperatieve uitsluitingsgronden van artikel 2:86 AW in dit geval niet van toepassing zijn. 6.7. Ingevolge artikel 2:87 lid 1 aanhef en sub c AW kan de aanbestedende dienst een inschrijver of gegadigde van deelneming aan een overheidsopdracht of een aanbestedingsprocedure uitsluiten op grond van het feit dat de inschrijver of gegadigde in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, welke door de aanbestedende dienst aannemelijk kan worden gemaakt. Ingevolge het tweede lid van genoemd wetsartikel betrekt de aanbestedende dienst bij de toepassing van voornoemde uitsluitingsbepaling uitsluitend ernstige fouten die zich in de vier jaar voorafgaand aan het genoemde tijdstip hebben voorgedaan. Achtergrond van deze bepaling is dat één van de uitgangspunten in het (Europees) aanbestedingsrecht is, gelet op punt 43 van de considerans van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: richtlijn 2004/18/EG), dat voorkomen moet worden dat overheidsopdrachten worden gegund aan ondernemers die in de uitoefening van hun beroep een ernstige fout hebben begaan. Het begrip “ernstige fout” omvat elk onrechtmatig gedrag van de betrokken marktdeelnemer dat invloed heeft op zijn professionele geloofwaardigheid, gewoonlijk gedrag dat wijst op kwaad opzet of nalatigheid van een zekere ernst (zie HvJ EU 13 december 2012, LJN: BY7194). 6.8. De stelling van Jorritsma c.s. dat Ballast Nedam ernstige beroepsfouten heeft gemaakt door in het verleden steekpenningen te betalen, is op zichzelf juist. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter was Thialf, anders dan Jorritsma c.s. meent, niet gehouden om jegens Ballast Nedam toepassing te geven aan artikel 2:87 lid 1 aanhef en sub c AW, reeds omdat de gewraakte gedragingen van Ballast Nedam zich hebben afgespeeld in een periode langer dan vier jaar geleden vóór het moment van aanbesteding, namelijk in de periode 1996-2003. Niet van belang acht te voorzieningenrechter dat een en ander pas later bekend is geworden doordat Ballast Nedam getracht heeft dit te verhullen. Verder dient te worden bedacht dat het in dezen een facultatieve uitsluitingsgrond betreft, hetgeen meebrengt dat de aanbestedende dienst niet verplicht is om deze uitsluitingsgrond toe te passen. De Gids Proportionaliteit - die hierin leidend richtsnoer is geeft aan dat met de toepassing hiervan behoedzaam moet worden omgegaan. In dit geval heeft Thialf redelijkerwijs mogen besluiten om aan genoemde ernstige beroepsfouten geen negatieve gevolgen voor de inschrijving van Ballast Nedam te verbinden, en de samenstelling van de RvC staat daar los van. Overigens moet gezegd worden dat Jorritsma c.s. zelf ook geen geheel onbevlekt blazoen heeft, blijkens een boete die haar in 2006 door de (toenmalige) NMA is opgelegd. 6.9. Gelet op het vorenstaande bestond er naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor Thialf geen grond om de inschrijving van Ballast Nedam van de aanbestedingsprocedure uit te sluiten. Het daarop gerichte betoog van Jorritsma c.s. treft dus geen doel. Dit 15

betekent dat de (primaire) vorderingen van Jorritsma c.s. die zien op intrekking van de gunningsbeslissing aan Ballast Nedam en gunning van de opdracht aan Jorritsma c.s. dienen te worden afgewezen. De motivering van de afwijzing 6.10. In artikel 2:130 lid 1 en 2 AW is de wettelijke (uit het transparantiebeginsel voortvloeiende) motiveringsverplichting opgenomen. In het eerste lid van genoemd wetsartikel is bepaald dat de mededeling van de gunningsbeslissing aan iedere inschrijver de relevante redenen voor die beslissing bevat, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn. In het tweede lid van genoemd wetsartikel is bepaald dat voor de toepassing van het eerste lid onder relevante redenen in elk geval worden verstaan de kenmerken en de voordelen van de uitgekozen inschrijving, alsmede de naam van de begunstigde of de partijen bij de raamovereenkomst. 6.11. Volgens de parlementaire geschiedenis van artikel 2:130 BW (zie MvT, Kamerstukken II, 32 027, nr.3, p. 7) moeten de “relevante redenen” in elk geval de volgende elementen bevatten:  i) Bekendmaking van de eindscores van zowel de afgewezen inschrijver als van de winnende inschrijver;  ii) De scores van de afgewezen inschrijver op specifieke kenmerken en de reden(en) waarom op dat specifieke kenmerk eventueel niet de maximum score is toegekend. 6.12. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Thialf met de motivering die zij heeft gegeven in de brieven van 20 december 2013 en 10 januari 2014 de grenzen opgezocht van wat een voldoende motivering van een gunningsbeslissing is. Zij gaf daarin weliswaar alle redenen voor de afwijzing van de betrokken inschrijver(s), de kenmerken en de voordelen van de inschrijving van de winnende inschrijving van Ballast Nedam, alsmede heeft zij uiteengezet wat de score van Jorritsma c.s. en Ballast Nedam is en waarom ten aanzien van Jorritsma c.s. in bepaalde gevallen niet de maximum score is toegekend, maar zij deed dat dermate summier, dat álle partijen om een nadere toelichting vroegen, maar die niet kregen. De toelichting die door Thialf in haar akte alsmede ter terechtzitting is gegeven vormt naar voorlopig oordeel geen uitbreiding van de redenen van afwijzing, wijkt ook niet af van de eerder opgegeven redenen, en is derhalve toelaatbaar. Wél heeft deze nadere toelichting partijen en de voorzieningenrechter duidelijker inzicht verschaft in de redenen voor de afwijzing. Het is niet uitgesloten dat wanneer deze nadere toelichting eerder zou zijn gegeven, partijen een andere inschatting over (de wijze van) het aanvechten van de winnende inschrijving zouden hebben gemaakt. Als dat juist zou zijn, heeft Thialf de vertraging bij de start van de vernieuwbouw (mede) aan haar eigen opstelling te wijten. Hoe ook, de motivering van de gunningsbeslissing is schraal, maar voldoende te noemen. 6.13. Voor een veroordeling van Thialf tot het verstrekken van een nadere motivering van de gunningsbeslissing aan Jorritsma c.s. bestaat dan ook geen grond. De daartoe strekkende uiterst subsidiaire vorderingen van Jorritsma c.s. (sub VI. van de akte wijziging van eis) zijn dan ook niet toewijsbaar. De inhoudelijke beoordeling van de kwalitatieve criteria 6.14. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er een andere beoordeling is gemaakt dan was aangekondigd en of de beoordeling juist is. De bezwaren van Jorritsma c.s. tegen de beoordeling van haar inschrijving zien overigens slechts op het criterium “Kwaliteit” en niet op het criterium “Prijs”. 16

6.15. Vooropgesteld moet worden dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van kwalitatieve criteria. Weliswaar staat dat - enigszins - op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) zodanige criteria worden geformuleerd dat het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is aan welke kwaliteitseisen hij moet voldoen, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de aanbestedende dienst zijn uiteindelijke keuze motiveert op een wijze die het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk maakt om (a) de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen en (b) te controleren of de beoordeling de (voorlopige) gunningsbeslissing rechtvaardigt. Een aanbestedende dienst is gehouden om de inschrijving overeenkomstig de door hem gestelde eisen te beoordelen en mag geen afwegingsregels of subcriteria voor de gunningscriteria toepassen die zij niet vooraf ter kennis van de inschrijvers heeft gebracht, omdat anders in strijd met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel zou worden gehandeld (zie HvJ EU 24 januari 2008, C-532/06, Lianakis/Alexandroupolis en gerechtshof Den Haag, 21 februari 2012, LJN:BV6808). 6.16. Van een aanbestedende dienst kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter overigens niet worden verlangd dat zij exact omschrijft hoe zij wenst dat de inschrijver een bepaald kwaliteitscriterium invult om een maximale score te kunnen behalen. Daarmee zou immers elke concurrentie en inventiviteit uit de markt worden gehaald en het onderscheidend vermogen van de inschrijvers verminderd worden. Een gunningssystematiek (mede) op basis van kwaliteit zal daarom aan een inschrijver ruimte moeten laten om de gestelde vragen naar eigen inzicht te beantwoorden. Daardoor wordt een inschrijver optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en door middel van de beantwoording van de vraag zoveel mogelijk kenbaar te maken begrip te hebben voor en inzage te hebben in die aspecten van de opdracht die naar zijn oordeel relevant zijn voor de aanbestedende dienst. Tevens kan de inschrijver zo laten zien op welke wijze, in zijn perceptie, de hoogste kwaliteit in het licht van de aan te besteden opdracht zal worden gerealiseerd. Alleen op die wijze kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter door de aanbestedende dienst een serieuze selectie - en daaraan verbonden puntentoekenning - op grond van kwaliteit plaatsvinden. In het onderhavige geval wenste Thialf met name een beroep te doen op de creativiteit van de inschrijvers binnen de kaders van het PvE. 6.17. De voorzieningenrechter mag niet op de stoel van de aanbestedende dienst gaan zitten bij het beoordelen van een inschrijving; hij dient slechts marginaal te toetsen of de door de aanbesteder uitgevoerde beoordeling – de puntenscore plus motivering – van de inschrijving voldoende grondslag vindt in de aanbestedingsstukken. Het is niet aan de voorzieningenrechter om de kwalificatie “goed” of “zeer goed” aan (onderdelen van) de inschrijving te hechten. Aan de aangewezen beoordelaars komt dan ook de nodige vrijheid toe, te meer nu zij geacht mogen worden te zijn aangewezen vanwege hun specifieke deskundigheid. Bij de weging van de beoordeling – welk cijfer wordt toegekend – is de beoordelingscommissie vrij. Slechts indien sprake zou zijn van procedurele dan wel inhoudelijke onjuistheden dan wel onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter. 6.18. De voorzieningenrechter stelt vast dat er een aanzienlijk pakket aan eisen en wensen door Thialf is vastgelegd in een zeer uitvoerig PvE. Voor zover partijen dit PvE te weinig concreet vinden, kan dat hen op basis van de Grossmann-jurisprudentie niet meer baten. Door mee te doen met de aanbesteding, hebben zij het PvE geaccepteerd. Zij hebben daarna ook nog ruim de gelegenheid gehad en genomen om nadere vragen te stellen en 17

suggesties voor aanpassingen te doen. Thialf heeft daarop met vier zogeheten Nota’s van Inlichtingen gereageerd en zo laten weten wat haar standpunt is dienaangaande. Dat het Schetsontwerp zoals dat door Thialf is gevraagd meer omvatte dan doorgaans aan detaillering wordt gevraagd, is met het voorgaande gegeven. Thialf heeft per beoordelingscriterium aangegeven waar de grond daarvoor gevonden kan worden in het PvE. Dát is door geen van partijen weersproken. - Visie op de opgave 6.19. De voorzieningenrechter deelt de mening van Thialf dat de diverse onderwerpen van het subcriterium "Visie op de opgave" niet los van elkaar gezien kunnen worden, maar dat daarin overlappingen kunnen voorkomen. Alle onderwerpen dienen immers tot uiting te komen in één visie. Dat Thialf ten onrechte zou hebben geoordeeld dat Jorritsma c.s. de topsport niet een centrale functie heeft gegeven en dat niet alle functies niet rondom het ijs heeft gecentreerd, heeft Jorritsma c.s. niet aannemelijk gemaakt. Thialf heeft naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht aangevoerd dat in bijlage 1A van het PvE staat vermeld dat de sporterszone centraal staat in Nieuw Thialf, niet alleen symbolisch maar ook fysiek en dat de topsporttrainingsfaciliteiten direct aan de wedstrijdhal dienen te liggen. Thialf heeft in dat kader ook verwezen naar het bijbehorende vlekkenplan en naar de presentaties aan de inschrijvers gehouden op 17 en 18 oktober 2013, waarbij de positionering van de faciliteiten en zones rondom de wedstrijdhal en het belang van zichtlijnen zijn verduidelijkt. Daarbij is aangegeven dat een directe verbinding tussen wedstrijdhal en krachthonk erg belangrijk is. Dat Thialf ten onrechte heeft geoordeeld dat Jorritsma c.s. dit niet heeft opgepakt, heeft Jorritsma c.s. niet aannemelijk gemaakt. Vast staat immers dat in het ontwerp van Jorritsma c.s. de krachten fitnessruimte niet direct aan de wedstrijdhal grenst. Dat Jorritsma c.s. hiervoor heeft gekozen na gehouden interviews met topsporters en coaches, maakt dit niet anders. 6.20. Op pagina 9 van bijlage 1B bij het PvE staat vermeld dat de ontwerpeis voor het energieverbruik is dat deze maximaal 50% energieverbruik per m2 ijs mag zijn ten opzichte van de huidige situatie van Thialf en dat dit moet worden onderbouwd en gegarandeerd. Met betrekking tot het energieverbruik heeft Jorritsma c.s. op pagina 58 van haar bidbook aangegeven dat met behulp van een All-Electric concept zij een energiereductie van minimaal 65% kunnen realiseren en een reductie van de CO2-emissie van ruim 50%. Uit de ter zitting getoonde pagina 60 van het bidbook is gebleken dat de op pagina 58 genoemde energiereductie betrekking heeft op de situatie zonder ESCo en de op pagina 60 genoemde energiereductie op die met ESCo. De voorzieningenrechter is echter van oordeel dat, gelijk Thialf heeft aangevoerd, Jorritsma c.s. heeft nagelaten voldoende te onderbouwen en te garanderen - hetgeen zij op basis van bijlage 1B van het PvE wel hadden moeten doen - dat zij daadwerkelijk aan de wens van Thialf ten aanzien van het energieverbruik tegemoet konden komen. Of Jorritsma c.s. tijdens de presentatie zouden hebben aangegeven dat zij niet aan de gevraagde energiereductienorm zouden kunnen voldoen - zoals Thialf heeft gesteld en Jorritsma c.s. gemotiveerd heeft betwist - zal de voorzieningenrechter daarmee in het midden laten. Voor zover Jorritsma c.s. zich heeft beroepen op het als productie 13 overgelegde rekenmodel van de energiestromen van Ekwadraat, waaruit de aangegeven reductiepercentages zouden blijken, overweegt de voorzieningenrechter dat ter zitting is gebleken dat dit rekenmodel niet bij de inschrijving is overgelegd, maar eerst in het kader van de onderhavige procedure ter kennis van Thialf is gebracht. Daarmee miskent Jorritsma c.s. dat zij in het kader van de onderhavige procedure niet aan dient te tonen of zij de gevraagde energiereductie kan realiseren, maar of Thialf op basis van de inschrijving ten onrechte heeft geoordeeld dat Jorritsma c.s. niet heeft aangetoond dat zij hieraan kaj voldoen. 6.21. 18

Dat de beoordeling door Thialf dat de visie met betrekking tot de multifunctionaliteit en flexibiliteit voortborduurt op de huidige structuur van Thialf een onjuiste zou zijn, is - gelet op het marginale toetsingskader van de voorzieningenrechter - evenmin aannemelijk geworden. Thialf heeft in dat kader onder meer toegelicht dat Jorritsma c.s. de sporterszone heeft versnipperd over de begane grond en de eerste verdieping en dat de werkplaats en controlekamer voor de technische dienst op eerste verdieping is gepositioneerd, terwijl in bijlage 1A PvE is gevraagd om deze diensten dichtbij de wedstrijdhal en de ijshockeyhal te positioneren. 6.22. Tevens niet onjuist is gebleken de beoordeling dat de gevel zoals Jorritsma c.s. die zouden willen realiseren niet onderhoudsvrij is. Voor zover Jorritsma c.s. heeft betoogd dat de houten gevel niet thuishoort bij het criterium "Visie op de opdracht", maar bij "Schetsontwerp" heeft Thialf dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gemotiveerd weerlegd. Thialf heeft in dat kader toegelicht dat de opmerkingen over de houten gevel geen betrekking hebben op de duurzaamheid van het gekozen materiaal, maar op de kolommen die voor de gevel worden geplaatst en daarmee onderhoud van de achterliggende pui bemoeilijken. Dat Jorritsma c.s. de beoordeling anders heeft uitgelegd, maakt dat niet anders. 6.23. Dat de door Jorritsma c.s. genoemde risico's en beheersmaatregelen ten onrechte als redelijk zijn beoordeeld, is evenmin gebleken, gezien de marginale toetsing die de voorzieningenrechter in dezen past. - Schetsontwerp 6.24. Zoals hiervoor reeds is overwogen bracht het uitgebreide en gedetailleerde PvE met zich dat Thialf aan het schetsontwerp bepaalde eisen mocht stellen die verder gaan dan gebruikelijk is voor een schetsontwerp. Gelijk Thialf heeft betoogd, had zij immers zelf in het PvE al een vlekkenplan gerealiseerd. Voorts geeft de Aanbestedingsleidraad aan dat hoe concreter het ontwerp is, hoe hoger de score. Vast staat dat Jorritsma c.s. geen gehoor heeft gegeven aan de wens van Thialf - teneinde het gevoel van saamhorigheid tijdens (grote) schaatsevenementen tot uitdrukking te brengen - van een centrale entree. Deze wens is, gelijk Thialf aangevoerd, neergelegd in bijlage 1A van het PvE en in de Nota van Inlichtingen van 29 oktober 2013. Dat de entree smal zou ogen, zoals Thialf in haar brief van 20 december 2013 heeft aangegeven, en dat er meer m2 zijn gecreëerd dan door Thialf gevraagd zijn, zijn, zo heeft Thialf ter zitting toegelicht, ondergeschikte punten. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de beoordeling ten aanzien van de logistieke knelpunten onjuist is geweest. Jorritsma c.s. heeft weliswaar aangegeven dat zij deze punten heeft opgelost met ledlijnen, doch volgens Thialf is dit geen oplossing maar een noodmaatregel. Gelet op de marginale toetsing die de voorzieningenrechter in dezen past, kan deze benadering van Thialf niet als onjuist worden beoordeeld. Ten aanzien van de vrees voor tochtproblemen overweegt de voorzieningenrechter dat blijkens de bijlage 1B bij het PvE Thialf een gesloten systeem voorstaat, waarbij een goede klimaatbeheersing van belang is en waarbij tocht in de hal moet worden voorkomen. Niet is gebleken dat het ontwerp van Jorritsma c.s. hieraan voldoet. Dat Thialf de door Jorritsma c.s. aangedragen oplossing om tijdens evenementen de tussendeuren gesloten te houden, onwenselijk en niet realistisch vind, acht de voorzieningenrechter niet onbegrijpelijk. Dat Thialf het schetsontwerp op onjuiste gronden met een 7 heeft beoordeeld heeft Jorritsma c.s. naar het oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet aannemelijk gemaakt. - Bouwplanning 6.25. Ten aanzien van de bouwplanning overweegt de voorzieningenrechter dat Thialf haar 19

zorgen heeft geuit omtrent de plaats van de techniek in de planning, de uitvoering van de technische werkzaamheden tijdens het schaatsseizoen en de periode van het inregelen en beproeven van de installaties. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Thialf deze zorgen voldoende concreet onderbouwd heeft. Zo heeft Thialf aangevoerd dat uit de planning van Jorritsma c.s. niet blijkt hoe zij omgaan met de installatie onder de vloer die drie weken na de start van de bouw dient plaats te vinden. Bovendien heeft Jorritsma c.s. in haar planning opgenomen dat de nieuwe installaties in de wedstrijdhal worden aangebracht. Dat betekent volgens Thialf dat er concessies moeten worden gedaan aan de installaties en dat het de vraag is of de bestaande installatie aan de nieuwe ijsvloer gekoppeld kan worden. Tot slot heeft Thialf aangevoerd dat in de planning van Jorritsma c.s. ook in het schaatsseizoen van 2014/2015 werkzaamheden plaatsvinden aan de dakconstructie en de dakbedekking. Deze werkzaamheden brengen veiligheidsrisico's met zich voor bezoekers, sporters en personeel en er ontstaat een verhoogde kans op lekkage. De werkzaamheden kunnen hun weerslag hebben op de prestaties van de topsporters tijdens de geplande wedstrijden, waaronder de wereldkampioenschappen afstanden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Jorritsma c.s. aldus niet aannemelijk gemaakt dat met inachtneming van het bovenstaande de door Thialf gemaakte opmerkingen aangaande de planning onjuist zijn. - Conclusie 6.26. De conclusie moet dan ook zijn dat bij de beoordeling en de motivering in deze aanbesteding geen dusdanig ernstige fouten zijn gemaakt, dat op basis van deze aanbesteding geen geldige beslissing kan worden genomen. Alleen dat al staat aan een heraanbesteding in de weg. De daartoe strekkende vordering van Jorritsma c.s. is dan ook niet toewijsbaar. 6.27. Ten slotte is door Jorritsma c.s. nog gevorderd dat de voorzieningenrechter Thialf zou moeten verbieden een definitieve gunningsbeslissing te nemen totdat de appèltermijn van dit vonnis zou zijn verstreken of totdat in hoger beroep zou zijn geoordeeld. Die vordering zal eveneens worden afgewezen. Het aanbestedingsrecht geeft met het entameren door de afgewezen inschrijver van een kort geding tegen een voorlopige gunningsbeslissing een mogelijkheid voor rechterlijke toetsing van deze beslissing op korte termijn. Dat is met deze beslissing gegeven. Een verdergaande rechtsbescherming voor de afgewezen inschrijver – in de door Jorritsma c.s. bepleite zin – verdraagt zich niet met de aard van deze procedure. De vorderingen van Ballast Nedam als tussenkomende partij 6.28. Uit al hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de inschrijving van Ballast Nedam terecht als winnende inschrijving door Thialf is aangemerkt in deze aanbestedingsprocedure. Volgens vaste jurisprudentie is een ongeclausuleerd gebod tot gunning aan de winnende partij in strijd met het beginsel van de contractsvrijheid. Wél is toewijsbaar een gebod tot gunning onder de voorwaarde dat de aanbestedende dienst nog steeds tot gunning van de opdracht wil overgaan. Dat brengt in dit geval mee dat, indien Thialf op basis van de huidige aanbestedingsprocedure nog steeds wenst te gunnen, zij de opdracht aan Ballast Nedam dient te gunnen. In zoverre kan het door Ballast Nedam gevorderde gebod tot gunning dan ook worden toegewezen (vgl. gerechtshof Den Haag, 24 maart 2009, LJN: BH9023). Het tevens gevorderde gebod jegens Jorritsma c.s. om te gehengen en te gedogen dat de opdracht aan Ballast Nedam wordt gegund zal worden afgewezen, nu Ballast Nedam deze vordering niet heeft onderbouwd. Zo heeft zij bijvoorbeeld niet gesteld wat onder voormeld gehengen en gedogen in dit specifieke geval zou moeten worden verstaan, noch welk belang zij daarbij in dezen heeft. Met de afwijzing van de vordering van Jorritsma c.s. die strekt tot het bepalen van een standstil-termijn tot na het hoger beroep is er ook geen processueel belang bij dit onderdeel van de vordering. 20

Proceskosten 6.29. Jorritsma c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. 6.30. De proceskosten aan de zijde van Thialf worden vastgesteld op:  vast recht € 608,00  salaris van de advocaat € 816,00 -------------+ € 1.424,00 6.31. De proceskosten aan de zijde van Ballast Nedam worden vastgesteld op:  vast recht € 608,00  salaris van de advocaat € 816,00 -------------+ € 1.424,00 6.32. De door Thialf en Ballast Nedam gevorderde nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna in het dictum te melden. in het incident 6.33. De voorzieningenrechter dient nog te beslissen over de proceskosten in het incident. 6.34. Hoewel Jorritsma c.s. als de in het incident in het ongelijk te stellen partij dient te worden beschouwd, zullen de proceskosten conform het daartoe in de conclusie tot tussenkomst door Ballast Nedam gedane verzoek worden gecompenseerd op na te melden wijze. 7De beslissing De voorzieningenrechter: in het incident 7.1. staat de tussenkomst van Ballast Nedam toe; 7.2. compenseert de kosten van het incident, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; in de hoofdzaak 7.3. wijst de vorderingen van Jorritsma c.s. af; 7.4. gebiedt Thialf om de opdracht te gunnen aan Ballast Nedam, voor zover Thialf op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure nog steeds tot gunning van de opdracht wenst over te gaan; 7.5. veroordeelt Jorritsma c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van Thialf vastgesteld op € 1.424,00, alsmede in de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis, en bepaalt dat, als niet binnen veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling wordt voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is. 7.6. veroordeelt Jorritsma c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van Ballast Nedam 21

vastgesteld op € 1.424,00, alsmede de nakosten van € 131,00 zonder betekening en € 199,00 in geval van betekening van dit vonnis, en bepaalt dat als niet binnen veertien dagen na de dagtekening van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan daarover de wettelijke rente verschuldigd is. 7.7. verklaart dit vonnis ten aanzien van de sub 7.4., 7.5. en 7.6. van het dictum genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. 7.8. wijst af hetgeen overigens door Ballast Nedam is gevorderd; Dit vonnis is gewezen door mr. G. Tangenberg en in het openbaar uitgesproken op 19 maart 2014, in tegenwoordigheid van de griffier. fn 343

22

ECLI:NL:RBAMS:2011:BU7796 Deeplink Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 27-10-2011 Datum publicatie 13-12-2011 Zaaknummer 499069 / KG ZA 11-1388 Pee/CGvB Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie KG; aanbesteding. Manpower stelt dat haar inschrijving ten onrechte door UWV ongeldig is verklaard. Partijen twisten in dit kort geding over de vraag of de door Manpower ingediende referenties voldoen aan de door UWV gestelde eisen. De voorzieningenrechter stelt voorop dat UWV de criteria ter zake de referentie-eisen (naar aard en omvang vergelijkbaar) niet erg duidelijk heeft geformuleerd. Manpower heeft in dit kort geding evenwel enkel aan haar vordering ten grondslag gelegd dat de door haar ingediende referentiewerken voldoen aan de door UWV gestelde eisen. Dit betoog van Manpower slaagt echter niet. Naar het oordeel van de voorzienigenrechter hebben alle normaal handelende en redelijk geïnformeerde inschrijvers - gelet op alle bij deze aanbesteding betrokken documenten - moeten begrijpen dat een vergelijkbare referentieopdracht in meerdere plaatsen diende te worden uitgevoerd, alsmede dat een referentieopdracht een minimale omvang van circa € 7.750.000,-- moest hebben. De door Manpower ingediende referenties voldoen op de hiervoor genoemde punten niet. UWV heeft de inschrijving van Manpower dan ook terecht ongeldig verklaard. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 499069 / KG ZA 11-1388 Pee/CGvB Vonnis in kort geding van 27 oktober 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MANPOWER B.V., gevestigd te Diemen, eiseres bij dagvaarding van 6 september 2011, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon UITVOERINGSINSTITUUT WERKNEMERSVERZEKERINGEN, gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam. met als tussenkomende partij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ADECCO PERSOONEELSDIENSTEN B.V. gevestigd te Utrecht, 23

advocaat mr. M.A. de Jong te Amsterdam Partijen zullen hierna Manpower, UWV en Adecco worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 18 oktober 2011 heeft Adecco een incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair tot voeging aan de zijde van UWV ingediend. Dit verzoek is ter zitting behandeld. Manpower en UWV hebben geen bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst van Adecco. De voorzieningenrechter heeft het verzoek tot tussenkomst toegestaan, aangezien voldoende is gebleken dat Adecco een belang heeft om benadeling of verlies van een recht te voorkomen en niet gebleken is dat het verzoek tot tussenkomst aan de goede procesorde in de weg staat. 1.2. Ter terechtzitting heeft Manpower vervolgens gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. UWV en Adecco hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Adecco heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. UWV heeft deze vordering bestreden. Manpower en UWV hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Adecco heeft alleen een pleitnotitie in het geding gebracht. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig: Aan de zijde van Manpower: mw. [vertegenwoordiger 1] en dhr. [vertegenwoordiger 2], met mr. Brackmann. Aan de zijde van UWV: dhr. [vertegenwoordiger 3] met mr. Van Nouhuys. Aan de zijde van Adecco: dhr. [vertegenwoordiger 4] met mr. De Jong. 2. De feiten 2.1. UWV is een aanbestedende dienst in de zin van het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao). Op grond van het Bao is UWV verplicht opdrachten voor werken, leveringen en diensten boven de drempelwaarde Europees aan te besteden. 2.2. In april 2011 heeft UWV een Europese openbare aanbestedingsprocedure “Inhuur Flexkrachten Klantenkrachten” georganiseerd. De ten behoeve van deze aanbesteding opgestelde Leidraad (hierna: de Leidraad) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) 1. TAB 2 (…) Inhoud van de aanbesteding 1.1 Inhoudelijke beschrijving van de opdracht Klantencontact UWV heeft als één van haar doelstellingen geformuleerd: “Het bieden van kansen aan mensen met afstand tot de arbeidsmarkt”. Dit betreft mensen die 6 maanden of langer onvrijwillig buiten het arbeidsproces zijn. Hierbij is het de ambitie om minimaal 30% van haar behoefte aan personeel vanuit dit segment te voorzien. Vanuit bovenstaande invalshoek zoekt Aanbesteder leveranciers voor de tijdelijke personeelsvoorziening. Dit betreft de volgende activiteiten: Werving: Benaderen/werven van kandidaten. Selectie: Selecteren van zelf en door Aanbesteder geworven kandidaten. Opleiden: Gezamenlijk met Aanbesteder uitvoeren van (gecertificeerde) opleidingstrajecten voor Callcenter medewerkers. Uitzenden/Detacheren: Het gedurende de totale (opleidings-) periode uitzenden/verlonen en op detacheringbasis zorgen voor goed werkgeverschap. Dit betreft in principe een periode van maximaal 5 jaar. Herplaatsen (doorbemiddelen): Het op aangeven van Aanbesteder begeleiden van minimaal 75% van de medewerkers 24

naar een nieuwe arbeidsplaats. Werkwijze met betrekking tot opdrachtverlening Uitgangspunt is een gelijke verdeling over de gecontracteerde Inschrijvers. Per opdracht voor de levering van flexkrachten wordt bij alle 3 gecontracteerde Inschrijvers een aanvraag uitgezet. Afhankelijk van de kwaliteit van de aangeboden kandidaten kan Aanbesteder beslissen bij een bepaalde partij minder aanvragen uit te zetten. Dit wordt bepaald op basis van de resultaten van de praktijktest (zie bijlage.. Werving & selectieprocedure), de uitstroomcijfers binnen 3 maanden of op basis van de kwantitatieve levering (te veel of te weinig kandidaten) voor de praktijktest. Omschrijving Klantencontact UWV Missie van Klantencontact: UW Vraag beantwoord Werkzaamheden: • Eerste lijn voor bereikbaarheid via alle kanalen voor UWV: ° Verstrekken van informatie aan klanten; ° Klanten adviseren zodat uitkeren wordt voorkomen en werk wordt bevorderd; ° Intake en zo veel mogelijk afhandelen van klantvragen; ° Doorzetten van berichten aan de backoffice. • Voorkomen van klantcontacten door verbetervoorstellen te initiëren voor het primaire proces door middel van klantsignalen. • Directe bijdrage aan ‘Bieden van Perspectief’ door klantadviseurs in te zetten met afstand tot de arbeidsmarkt. • Het aanbieden van een erkende opleiding op MBO/HBO niveau. Taken van Inschrijver Indien een raamovereenkomst met Inschrijver wordt afgesproken dan krijgt Inschrijver in iedere geval de volgende taken uit te voeren: ° Het overnemen van zittende flexkrachten; ° Het leveren van flexkrachten; ° Inhouse vestiging bij Klantencontact Groningen; ° Werving en selectie van flexkrachten; ° Testen van flexkrachten; ° Rondleiden en introduceren van flexkrachten; ° Uitvoeren van Erkend Leren trajecten van flexkrachten; ° Registreren en bewaken van de urenverantwoording; ° Voeren van ziekteverzuimbewaking/-gesprekken inclusief de rapportage; ° Voeren van exitgesprekken; ° Het leveren van gegevens ten behoeve van de personeelsafdelingen van Aanbesteder; ° Leveren van management informatie; ° Voldoen aan het kwaliteitsvolgsysteem van Aanbesteder (ISO en COPC); ° Gesprekspartner zijn met betrekking tot het gevraagd en ongevraagd adviseren en het doen van voorstellen tot verbetering, ook op het gebied van ontwikkelingen op de arbeidsmarkt; ° Samenwerken met overige Inschrijvers, hieronder valt o.a. onderlinge afstemming van de aantallen in levering (per categorie) en het hanteren van een uniforme capaciteitentest; ° Doorbemiddelen van flexkrachten. Functieprofielen, werkdagen en werktijden Functieprofielen voor de verschillende functies zijn als bijlage bij deze Uitnodiging tot inschrijving gevoegd. De onderverdeling in aantallen flexkrachten is als volgt: Klantencontact situatie op 1 april 2011 Teamleider.................................14 Coach........................................24 Klantadviseur............................223 25

Klantadviseur i.o........................593 Medewerker Zakelijke Telefonie......2 Senior Coach................................8 Medewerker Planning.....................5 Werkdagen en werktijden Klantencontact wil in principe flexkrachten inzetten die alleen werkzaam zijn voor Klantencontact voor minimaal 20 uur en maximaal 32 uur per week. (…) Locaties van Klantencontact Klantencontact heeft vestigingen in de volgende steden. Per vestiging is het aantal vaste en flexibele medewerkers opgenomen. Klantencontact situatie op 1 april 2011 vestiging Vast flexibel KCC Groningen 36 300 KCC Almere 26 84 KCC Goes 55 219 WB Groningen 10 44 WB Roermond 11 62 WB Rotterdam 11 50 WB Zutphen 14 31 WB Woerden 12 49 WB Zaandam 14 38 *Locatie Woerden wordt per 1 oktober 2011 gesloten. Aanbesteder is – in het kader van efficiency-overwegingen - het aantal vestigingsplaatsen aan het heroverwegen. Mogelijk zullen tijdens de duur van de raamovereenkomst vestigingen gesloten worden. In beginsel zal dit geen consequenties hebben voor de omvang van de opdracht. (…) Scope Levering van nieuwe uitzendkrachten. Volume en omzet (bij volledige uitfasering) Naar huidig inzicht bedraagt het volume in 2012 6.500.000 calls en de verwachte omzet tussen de € 22.250.000 en € 24.250.000. Voor 2013 bedraagt het volume 6.000.000 calls en de verwachtte omzet tussen € 20.500.000 en € 22.500.000. De hierboven genoemde aantallen en cijfers zijn indicatief en hieraan kan geen enkel recht ontleend worden. (…) 3. Inschrijvingsvoorwaarden (…) 3.2 Fasering van de procedure Volgens huidig inzicht zal de aanbesteding de onderstaande fasering en planning kennen. Aan deze fasering kunnen geen rechten worden ontleend. 29 april 2011 Verzending Aankondiging 18 mei 2011-12:00u Uiterlijke indiening tot stellen van vragen 25 mei 2011 Uiterlijke datum van beantwoording vragen. 24 juni 2011-12:00u Uiterlijke indiening Offertes 8 augustus 2011 Voornemen tot gunning (uiterlijk) 13 september 2011 Definitieve gunning en start implementatiewerkzaamheden door Inschrijver (…) TAB 4 (…) 2. Geschiktheideisen Technisch / Kwaliteit (…) 26

2.2 Inschrijver dient twee relevante referentieprojecten te overleggen. (projecten in de afgelopen drie jaar geteld vanaf de publicatiedatum van deze aanbesteding); Inschrijver dient een beschrijving te geven van de werkzaamheden die voor de referent zijn verricht. Uit die beschrijving dient te blijken dat het –met inachtneming van de in deze stukken vermelde eisen– om relevante referenties gaat. Een relevante referentie is een referentie die naar aard en omvang vergelijkbaar is met de onderhavige opdracht. Indien Inschrijver zich in dit kader op een referentieproject beroept waarin de opdracht (deels) door derden is uitgevoerd, dient duidelijk te worden gemaakt welk deel van de opdracht door Inschrijver en welk deel door die derde(n) is uitgevoerd. Mocht Inschrijver de ervaring van de derde(n) in het kader van deze aanbesteding willen laten gelden als zijn ervaring dan geldt het bepaalde in Leidraad hoofdstuk 3 (Inschrijvers, samenwerking en beroep op derden). UWV heeft het recht de opgegeven referenties zonder tussenkomst van de Inschrijver te benaderen. Het is derhalve wenselijk dat de Inschrijver de contactpersonen van de op te geven referentieprojecten er over informeert dat er mogelijk met hen contact wordt opgenomen cq. dat zij worden bezocht door Aanbesteder. Voer in onderstaande tabel de gevraagde gegevens in van referentieproject 1. Naam organisatie (…) Datum aanvang opdracht Datum afronding opdracht Geografisch gebied van de opdracht Omschrijving opdracht waaruit de relevantie in relatie tot de aanbestede opdracht blijkt Omvang van de opdracht in euro's voor gegadigde, gespecificeerd per jaar a. Beschrijving Referentieproject 1 waaruit de relevantie in relatie tot de aanbestede opdracht blijkt. (…) TAB 7 (…) Functieprofiel Klantadviseur Klantencontact (…) Vakinhoudelijke competenties • Beschikt over het vakdiploma MBO 3. • Beschikt over PC basiskennis (…) • Kan meerdere applicaties bedienen. • Kan werken met toestel/desktop van telefoonsysteem. • Typesnelheid is minimaal 150 aanslagen per minuut. • Beschikt over product-, proces- en applicatiekennis zoals beschreven in minimum skills. • Hand-, oog en oorcoördinatie • Beheerst 2 of meer skills. (…) De Klantadviseur binnen Klantencontact Klantencontact & Regie (KC&R) helpt klanten die ongepland contact opnemen via de beschikbare kanalen telefoon, internet, post en balie, integreert deze voert de regie daarover. Kenmerkend in het klantcontact is het verlenen van hoogwaardige dienstverlening waarbij de klant centraal staat. Daarnaast moet iedere UWV-medewerker élk contact met de klant, dus ook de proactieve klantcontacten en de gesprekken die plaatsvinden in het kader van mediation en bezwaar, registreren. (…) Functieprofiel Klantadviseur in opleiding Klantencontact (…) Vakinhoudelijke competenties • Functioneert minimaal op HAVO/MBO-niveau. 27

• Beschikt over PC basiskennis (…) • Kan meerdere applicaties bedienen • Kan werken met toestel/desktop van telefoonsysteem. • Typesnelheid is minimaal 120 aanslagen per minuut. • Beschikt over product-, proces- en applicaties zoals beschreven in minimum skills. • Hand-, oog en oorcoördinatie. (…) De Klantadviseur in opleiding binnen Klantencontact Klantencontact & Regie (KC&R) helpt klanten die ongepland contact opnemen via de beschikbare kanalen telefoon, internet, post en balie, integreert deze voert de regie daarover. Kenmerkend in het klantcontact is het verlenen van hoogwaardige dienstverlening waarbij de klant centraal staat. Daarnaast moet iedere UWV-medewerker élk contact met de klant, dus ook de proactieve klantcontacten en de gesprekken die plaatsvinden in het kader van mediation en bezwaar, registreren. (…) (…)” 2.3. Manpower is één van de drie zittende aanbieders, een partij die de door UWV in marktgezette opdracht tot op heden heeft uitgevoerd, en heeft tijdens de gehouden inlichtingenrondes vragen gesteld. De vragen van alle geïnteresseerde marktpartijen zijn uiteindelijk beantwoord in een tweetal Nota’s van Inlichtingen van 25 mei 2011 en 15 juni 2011. De tweede Nota van Inlichtingen is door UWV ingelast, om nog een aantal extra vragen van potentiële inschrijvers te kunnen beantwoorden. 2.4. De eerste Nota van Inlichtingen van 25 mei 2011 bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie: “(…) vraag 132 Wat verstaat u onder relevante referentieprojecten? Kijkt u inzake de relevantie naar het jaarlijks volume voor klantcontactfuncties? Onder relevante referentieprojecten verstaan wij projecten die naar aard en omvang vergelijkbaar zijn met de onderhavige opdracht. Hierbij wordt niet alleen gekeken naar volume voor klantcontactfuncties. (…) vraag 136 a. Hoe beoordeelt u de referenten van elke afzonderlijke inschrijver? a. Wij beoordelen of de referenten naar aard en omvang vergelijkbaar zijn met onderhavige opdracht. b. Wij gaan ervan uit dat als een referent voldoet aan de genoemde eisen dit betekent dat er voldaan wordt aan een eis. Klopt dit? b. Ja c. Dit impliceert dan ook dat er geen verdere weging plaats vindt tussen referenties van verschillende aanbieders. Klopt dit? c. Dit klopt. d. Hoe beoordeelt u de inschrijvers onderling op de referenten? d. De Inschrijvers worden op dit onderdeel niet vergeleken. Het betreft een geschiktheideis. U voldoet 28

hieraan of niet. e. Wij gaan er vanuit dat het UWV KCC niet als referent mag dienen, kunt u dit bevestigen? e. In de aanbestedingsstukken is dit niet uitgesloten. (…)” 2.5. In de tweede Nota van Inlichtingen zijn over referentiewerken geen vragen meer gesteld. 2.6. Op 21 juni 2011 heeft Manpower (tijdig) haar inschrijving ingediend. Voorts hebben 6 andere inschrijvers (waaronder Adecco) tijdig een inschrijving ingediend. Manpower heeft met betrekking tot de door UWV gestelde referentie-eis een beroep gedaan op twee referenties. Met betrekking tot referentie 1 is, voor zover hier van belang, de navolgende informatie door Manpower verstrekt: “(…) Naam organisatie (…) Gemeente Amsterdam Datum aanvang opdracht 1 juli 2005 Datum afronding opdracht 30 juni 2012 Geografisch gebied van de opdracht Regio Amsterdam Omschrijving opdracht waaruit de relevantie in relatie tot de aanbestede opdracht blijkt Gemeente Amsterdam bestaat uit 7 autonome stadsdelen en 30 diensten. Ieder stadsdeel en iedere dienst leent zelfstandig in. Manpower heeft als een van de mantelpartners een license to hunt en onderhoudt met ieder stadsdeel en iedere dienst contract. Omvang van de opdracht in euro's voor gegadigde, gespecificeerd per jaar 5.500.000 a. Beschrijving Referentieproject 1 waaruit de relevantie in relatie tot de aanbestede opdracht blijkt. In Amsterdam werken wij met een dedicated team. Vanuit het ‘Flexcenter gemeente Amsterdam’ kan het dedicated team haar focus volledig richten op gemeente Amsterdam. Voor onze opdrachtgever betekent dit one single Point of contact, met vaste contactpersonen. Kennis en specialisme is geborgd in dit team. De consultants benaderen pro-actief kandidaten die zich hebben ingeschreven via het Internet en zetten gericht acties uit in de markt waar de doelgroep zich bevindt. (…) (…)” Met betrekking tot referentie 2 is, voor zover hier van belang, de navolgende informatie door Manpower verstrekt: “(…) Naam organisatie (…) Kadaster Datum aanvang opdracht 1 april 2006 Datum afronding opdracht 30 september 2012 Geografisch gebied van de opdracht Landelijk, alle vestigingen van Kadaster Omschrijving opdracht waaruit de relevantie in relatie tot de aanbestede opdracht blijkt Het betreft een mantelovereenkomst aangaande flexibele arbeid, waarbij de in te huren flexmedewerkers werkzaam zijn in onder andere de volgende functies: Secretariaat, Administratieve medewerker, Medewerker Geo, Juridisch medewerker, Ondersteunend administratief personeel, Projectondersteunend Omvang van de opdracht in euro's voor gegadigde, gespecificeerd per jaar € 10.000.000,00 excl. BTW (met 2 mantelpartijen) a. Beschrijving Referentieproject 2 waaruit de relevantie in relatie tot de aanbestede opdracht blijkt. Manpower levert op vele verschillende locaties van het Kadaster voor zowel uitzendarbeid en detachering. Kadaster heeft een gemiddelde omvang van 2800 medewerkers, waarvan 75% vast personeel en 25% tijdelijk personeel is. Manpower werkt met één landelijk aanspreekpunt voor het Kadaster vanuit de vestiging in Apeldoorn. Hierdoor is de communicatie zeer helder en gestructureerd. 29

Manpower levert naast reguliere dienstverlening ook payroll dienstverlening. (…)” 2.7. Op 1 augustus 2011 heeft UWV – voorafgaande aan de gunningsbeslissing – contact opgenomen met Manpower om op 3 augustus 2011 een bespreking in te plannen. 2.8. Bij de bespreking van 3 augustus 2011 heeft UWV medegedeeld dat de inschrijving van Manpower ongeldig is verklaard. Deze beslissing is door UWV, voor zover in deze procedure van belang, tijdens deze bespreking als volgt toegelicht: “(…) Twee relevante referentie projecten Een relevante referentie is een referentie die naar aard en omvang vergelijkbaar is met de in de markt gezette opdracht. Aard en omvang: • Geografische spreiding / Heel Nederland • Soort werkzaamheden / Callcenter • Omvang van de opdracht / € 23.250.000 met drie mantelpartijen (= € 7.750.000,-) Referentie 1 – Gemeente Amsterdam • Geografische spreiding van deze referent komt niet overeen met de geografische spreiding van de door ons in de markt gezette Aanbesteding. • De Omvang van de opdracht ad 5,5 miljoen staat niet in relatie tot de door ons in de markt gezette aanbesteding ter waarde van ruim 23 miljoen – bij drie partijen 7.7 miljoen. Navraag bij de gemeente Amsterdam leverde op dat omzet van callcenter activiteit ca. 2.7 miljoen is. Referentie 2 – Kadaster • Soort werkzaamheden - betreft geen callcenter activiteiten maar administratief werk. • Omvang van de opdracht - € 10 miljoen met 2 mantelpartijen = 5 miljoen. Hoe hebben anderen dit gedaan? Geografische spreiding: Landelijk, m.v.v. diverse plaatsen waar de werkzaamheden worden uitgevoerd voor o.a. Belastingdienst, KPN, Achmea Groep/ Omvang van de opdracht: > vanaf 10 miljoen Soort werkzaamheden: call center werkzaamheden voor …/ invulling contact center vacatures / levering van callcenterkandidaten UWV als referent? NvI vraag 136: Wij gaan er vanuit dat het UWV KCC niet als referent mag dienen, kunt u dit bevestigen? In de aanbestedingsstukken is dit niet uitgesloten. (…)” 2.9. Bij brief van dezelfde dag heeft UWV haar voorlopige gunningsvoornemen aan Manpower bekend gemaakt. Voorts heeft UWV, voor zover hier relevant, als volgt toegelicht waarom de inschrijving van Manpower ongeldig is verklaard: “(…) Uit de beoordeling van de door u opgegeven referentieprojecten is gebleken, dat deze naar aard en omvang niet vergelijkbaar zijn met de door Aanbesteder in de markt gezette aanbesteding. Onderstaand geven wij per referentie aan waarom uw aanbieding niet aan de geschiktheidseisen voldoet. Referent 1 gemeente Amsterdam: Omvang van de opdracht De omvang van de opdracht bij de gemeente Amsterdam bedraagt € 5.500.000,- per jaar. Dit staat niet in relatie tot de omvang van de door Aanbesteder in de markt gezette Aanbesteding ter waarde van € 23.250.000,- met drie mantelpartijen. Geografische spreiding De werkzaamheden worden in de gemeente Amsterdam verricht. Dit komt niet overeen met de geografische spreiding van de door Aanbesteder in de markt gezette Aanbesteding. Referent 2 Kadaster: 30

Soort werkzaamheden De werkzaamheden bij het Kadaster betreffen geen callcenter activiteiten. Dit komt niet overeen met de door Aanbesteder in de markt gezette aanbesteding op het gebied van callcenter activiteiten. Omvang van de opdracht De omvang van de opdracht bij het Kadaster bedraagt € 10.000.000,- per jaar met twee mantelpartijen. Dit staat niet in relatie tot de omvang van de door Aanbesteder in de markt gezette Aanbesteding ter waarde van € 23.250.000,- met drie mantelpartijen. Het bovenstaan houdt in dat een verdere beoordeling van de door u ingediende offerte niet heeft plaatsgevonden. Adecco Personeelsdiensten BV, Randstad Uitzendbureau BV en Tempo-Team Group BV hebben de economisch meest voordelige aanbieding ingediend en wij hebben deze inschrijvers schriftelijk medegedeeld, dat wij voornemens zijn de opdracht aan het te gunnen. (…)” 2.10. Manpower heeft bij brief van 9 augustus 2011 betwist dat haar referentiewerken niet voldoen aan de in de leidraad gestelde eisen en uitvoerig toegelicht waarom Manpower bezwaar maakt tegen de ongeldig verklaring van haar inschrijving door UWV. Manpower heeft verder een e-mail van haar contactpersoon bij het Kadaster aan voorbedoelde brief gehecht. Deze e-mail bevat, voor zover in deze procedure van belang, de navolgende informatie: “(…) Aard van de opdracht: Uitzenden Onder uitzenden verstaat het Kadaster de inhuur van flexibele krachten die ingezet worden op administratieve en ondersteunende functies met een maximum inzet van 36 uur per week. (…) Voorbeelden van deze functies zijn (…): (Administratief) medewerker Klantenservice (KCC) (…) - faxwerkzaamheden - inzet op telefooncentrale - inboeken eenvoudige en complexe werkzaamheden - werkzaamheden klantenbalie - telefoonbalie (…) Telefoniste - bedienen telefooncentrale - ontvangen en registreren van bezoekers - ondersteunende administratieve werkzaamheden (…)” 2.11. Bij brief van 23 augustus 2011 heeft UWV aan Manpower bericht dat – ondanks de uitvoerig toegelichte bezwaren van Manpower – haar beslissing om de inschrijving van Manpower terzijde te leggen, zal worden gehandhaafd. 2.12. Bij brief van 30 augustus 2011 heeft de advocaat van Manpower UWV verzocht de inschrijving van Manpower alsnog (pro forma) bij de beoordeling te betrekken. UWV heeft in reactie op dit verzoek laten weten dat bij de pro forma beoordeling is gebleken dat de inschrijving van Manpower – als zij geldig was geweest – als derde zou zijn geëindigd. 2.13. Manpower heeft vervolgens dit kort geding geëntameerd. 3. Het geschil 3.1. Manpower vordert samengevat en op straffe van verbeurte van dwangsommen -: 1. UWV te gebieden de inschrijving van Manpower als geldig te accepteren; 2. UWV te gebieden de opdracht aan Manpower te gunnen, althans UWV te gebieden de opdracht niet aan een ander te gunnen dan aan Manpower; 31

3. dan wel een andere maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Manpower. Ten slotte vordert Manpower veroordeling van UWV in de (na)kosten van dit geding, te vermeerderen met rente. 3.2. Ter toelichting op de vordering is - samengevat - het volgende door Manpower gesteld. De ingediende referentiewerken zijn naar omvang vergelijkbaar. Met betrekking tot de vereiste omvang van een referentiewerk dient immers van een bedrag van € 7.750.000,00 te worden uitgegaan, omdat de opdracht door drie partijen op basis van een mantelovereenkomst zal worden uitgevoerd. Uit jurisprudentie en de Gids Proportionaliteit volgt dat een referentie-eis van 60 tot 70% van het bedrag dat met de aan te besteden opdracht is gemoeid als proportioneel wordt gezien. Manpower is hier dan ook terecht van uitgegaan. Derhalve voldoen de door haar ingediende referentiewerken op dit punt. Het door Manpower ingediende referentiewerk van de gemeente Amsterdam heeft namelijk een omvang van € 5.500.000,00 en het referentiewerk van het Kadaster heeft een omvang van € 10.000.000,00. Ter zake het laatstgenoemde referentiewerk heeft bovendien te gelden dat het aandeel van Manpower een bedrag van € 9.000.000,00 beloopt. UWV heeft derhalve niet in redelijkheid tot het oordeel kunnen komen dat de inschrijving van Manpower op het punt van omvang niet voldoet. 3.2.2. Voorts zijn de ingediende referentiewerken ook naar aard vergelijkbaar met de aanbestede opdracht. Aangaande het referentiewerk van de gemeente Amsterdam, stelt Manpower dat uit de leidraad niet volgt dat een landelijke dekking nodig is. Voor zover UWV dit beoogde had zij dit uitdrukkelijk moeten melden. Uit de leidraad volgt enkel dat de werkzaamheden over verschillende locaties moeten worden uitgevoerd. Hieraan voldoet het referentiewerk van de gemeente Amsterdam nu sprake is vele verschillende locaties. 3.2.3. Ter zake het referentiewerk van het Kadaster is eveneens voldaan aan alle eisen. Er is namelijk geen specifieke eis gesteld dat de referentieopdracht callcenter activiteiten diende te behelzen. Dit is ook niet logisch nu – volgens de berekening van Manpower – callcenter activiteiten circa 50% van het werk omvatten. Ook andere vormen van klantencontact behoren bij de functie van klantenadviseur. Manpower verwijst in dat kader naar de als tab 7 van de Leidraad beschikbaar gestelde functieprofielen, waarin naast telefoniewerkzaamheden melding wordt gemaakt van internet-, post- en baliewerkzaamheden. Voor zover deze eis wel uit de aanbestedingsdocumentatie voortvloeit, voldoet het referentiewerk van het Kadaster ook aan de voorwaarden, nu deze opdracht ook callcenter werkzaamheden omvat. De referentiepersoon die UWV heeft gesproken, heeft daarover – uit onwetendheid – helaas onjuist verklaard. Dit is te wijten aan de omstandigheid dat degene die normaal gesproken contactpersoon is van Manpower niet beschikbaar was. Manpower verwijst daarvoor naar de onder 2.10 opgenomen e-mail van het Kadaster. UWV heeft derhalve dit referentiewerk ten onrechte als onvoldoende aangemerkt 3.2.3. Ten slotte is het aan UWV, als aanbestedende dienst, om heldere aanbestedingsstukken op te stellen. UWV heeft met het criterium naar aard en omvang vergelijkbaar aan de aanbestede opdracht een ruime interpretatiemogelijkheid gecreëerd. De specifieke invulling die UWV thans geeft aan de referentie-eisen was – mede gelet op haar antwoorden in de Nota’s van Inlichtingen – niet voorzienbaar. Te meer, nu ook uit de Leidraad geen objectieve normen volgen. De slotsom is dan ook dat UWV de referentiewerken van Manpower dient te accepteren, aldus nog steeds Manpower. 3.3. UWV en Adecco voeren - samengevat - de volgende verweren. Voor zover Manpower op dit moment klaagt dat het criterium ter zake de gestelde referentie-eis (naar aard en omvang vergelijkbaar) onduidelijk is, heeft zij haar rechten verwerkt. Er is na de eerste Nota van Inlichtingen nog besloten tot het houden van een extra ronde om eventuele vragen van potentiële inschrijvers te kunnen beantwoorden. Manpower heeft daar evenwel geen gebruik van gemaakt. De inkleuring van de referentie-eis dient plaats te vinden aan de hand van de gehele tekst van de aanbestedingsdocumenten en de daarbij behorende bijlagen. 32

3.3.1. De referentiewerken van Manpower voldoen niet aan de gestelde eisen, hetgeen voor haar ook duidelijk had moeten zijn. De omvang van het referentiewerk van de gemeente Amsterdam is daarvoor namelijk te klein, nu slechts € 2.700.000,00 van de totale omzet van € 5.500.000,00 callcenter werkzaamheden betreft. Daarbij komt dat het referentiewerk niet in de buurt komt van het uitgangspunt met betrekking tot de omzet, te weten een bedrag van minimaal € 7.600.000,00. De uit het proportionaliteitbeginsel voortspruitende 60%-regel, zoals vermeld in de Gids Proportionaliteit van augustus 2011, is ook niet van toepassing op voornoemd bedrag, omdat er een mogelijkheid bestaat dat UWV van één enkele inschrijver meer diensten afneemt. Een gelijke verdeling van 23 miljoen komt slechts in een hypothetische situatie voor, aangezien na de gunning drie partijen iedere keer met elkaar in concurrentie zullen treden. Het accepteren van een referentiewerk met een omvang van € 5.500.000,00 komt UWV in dat licht bezien niet juist voor. Zeker nu alle overige inschrijvers referentiewerken hebben ingediend met een omzet hoger dan € 7.700.000,00. Voor zover Manpower thans meent dat voornoemd bedrag niet proportioneel is terwijl zij daarover geen vragen heeft gesteld, heeft zij haar rechten op dat punt verwerkt. 3.3.2. Verder is met betrekking tot het referentiewerk van de gemeente Amsterdam geen sprake van een landelijke geografische spreiding. Deze eis viel eveneens uit de aanbestedingsdocumentatie af te leiden en is ook door de andere inschrijvers ook zo begrepen. Te meer, nu in de leidraad melding wordt gemaakt van negen UWV-locaties die over het hele land zijn verspreid en in tab 4 nog eens gevraagd wordt om de geografische spreiding aan te duiden. Inschrijvers waren verder ook verplicht zelf vestigingen te hebben binnen een straal van 30 kilometer van een vestiging van UWV. De door Manpower ingediende referentieopdracht bevat slechts een aantal locaties in Amsterdam. UWV is van mening dat Manpower hiermee de eisen die uit de aanbestedingsdocumentatie voortvloeien te beperkt heeft opgevat. 3.3.3. De referentieopdracht van het Kadaster is voorts niet vergelijkbaar, omdat de aard van de te verrichten diensten afwijkt van de door UWV aanbestede opdracht. Uit de onder tab 7 opgenomen functieprofielen (zie 2.2) had Manpower moeten afleiden dat het hoofdbestanddeel van de werkzaamheden van klantadviseurs bestaat uit callcenter werkzaamheden. Een klantadviseur moet namelijk zelfstandig in staat zijn om, klanten van UWV, inhoudelijk te woord te staan. De werkzaamheden die Manpower voor het Kadaster uitvoert sluiten niet aan op de in de markt gezette opdracht. Alleen de werkzaamheden die een medewerker klantenservice uitvoert, komt in de buurt van de door UWV gevraagde werkzaamheden. Het overgrote deel van de werkzaamheden die Manpower uitvoert voor het Kadaster omvat andere werkzaamheden, zoals het leveren van: administratieve medewerkers, juridisch administratieve medewerkers, financieel administratieve medewerkers, telefonistes en secretaresses. Deze werkzaamheden zijn evenwel onvoldoende vergelijkbaar met de onderhavige opdracht van UWV. Manpower is derhalve terecht uitgesloten, aldus nog steeds UWV en Adecco. 3.4. Adecco vordert in aansluiting op het voorgaande en voor zover thans nog van belang samengevat -: ii UWV te gebieden over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht aan haar; iii dan wel dat een andere maatregel wordt getroffen die recht doet aan de belangen van Adecco. 4. De beoordeling Ontvankelijkheid 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 33

Kern van het geschil 4.2. Tussen partijen is in geschil of de door Manpower opgegeven referenties van de gemeente Amsterdam en het Kadaster voldoen aan de referentie-eisen als omschreven in 2.2 van de leidraad (zie 2.2) en of de inschrijving van Manpower ten onrechte ongeldig is verklaard. Referentie-eisen 4.3. UWV heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter tijdens de aanbestedingsprocedure steken laten vallen. Ondanks een daarop bij de eerste Nota van Inlichtingen gerichte vraag (nummer 132, zie 2.4) heeft UWV geen duidelijkheid verschaft over de wijze waarop zij dit criterium zou toepassen. Dit valt nog minder te begrijpen, nu UWV ter zitting zeer nauwkeurig heeft aangegeven waaraan ingediende referentiewerken moesten voldoen, zowel wat de omvang als de aard van het referentiewerk betreft. Het is geschetst tegen die achtergrond dan ook niet goed verdedigbaar dat UWV deze specifieke eisen niet in de leidraad heeft laten terugkomen. UWV heeft weliswaar aangevoerd dat Manpower bij de tweede Nota van Inlichtingen haar vraag had kunnen herhalen of nog duidelijker kenbaar had kunnen maken, maar dit betoog miskent de verantwoordelijkheid en zorgplicht die UWV, als professionele aanbesteder, jegens alle potentiële inschrijvers tijdens de aanbestedingsprocedure heeft. De zorgplicht van UWV tegenover potentiële inschrijvers brengt mee dat zij de criteria voor geschiktheid zo duidelijk mogelijk in de leidraad en de eventuele Nota’s van Inlichtingen – indien op dat punt vragen zijn gesteld – dient te beschrijven, opdat wordt voorkomen dat kansloze inschrijvers onnodig kosten maken voor deelname aan de inschrijving. 4.4. In dit kort geding staat evenwel enkel de uitleg van de referentie-eisen centraal nu Manpower niet de onduidelijkheid van de geschiktheidseis aan haar vorderingen ten grondslag legt, maar stelt dat de door haar ingediende referenties aan de referentie-eis voldoen. Uit hetgeen onder 2.2 van de leidraad is opgenomen volgt dat de door inschrijvers in te dienen referenties naar aard en omvang vergelijkbaar dienen te zijn met de onderhavige opdracht. De voorzieningenrechter stelt voorop dat voornoemd criterium een zeer ruime marge bij de beoordeling van ingediende referentiewerken veronderstelt, nu de kenmerken waaraan de in te dienen referentiewerken moeten voldoen – bij gebrek aan (onder meer) concrete voorschriften met betrekking tot omvangsgetallen en geografische omschrijving in de aanbestedingsdocumenten – niet aanstonds duidelijk zijn. In een dergelijk geval waarbij een aanbesteder werkt met een algemene formulering van de referentie-eisen is de beoordelingsmaatstaf of een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de referentie-eis zo heeft kunnen opvatten als blijkt uit de door hem aangeboden referentie. Bij die beoordeling dient acht te worden geslagen op alle bij de aanbesteding betrokken documenten en bijlagen. Dit betekent dat UWV slechts kan oordelen dat Manpower niet aan de geschiktheidseisen heeft voldaan, als een normaal zorgvuldig handelend en redelijk geïnformeerde inschrijver had moeten begrijpen dat de door hem ingediende referentiewerken niet aan de uit de aanbestedingsdocumenten voortvloeiende eisen zouden voldoen. Het door Manpower ingediende referentiewerk van de gemeente Amsterdam 4.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de opdracht van UWV op verschillende locaties in Nederland zal worden uitgevoerd. In de leidraad zoals opgenomen onder 2.2 wordt ook op vele plekken naar de verschillende vestigingen van UWV in Nederland verwezen, waaronder Zutphen, Rotterdam, Roermond, Groningen, Goes, Almere, Groningen en Woerden. Een vergelijkbare opdracht behoeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet in dezelfde plaatsen te worden uitgevoerd. Evenmin valt uit de leidraad af te leiden dat uit het ingediende referentiewerk een landelijke dekking moet blijken. Wel zal er sprake moeten zijn van enige geografische spreiding, in die zin dat een referentieopdracht in verschillende plaatsen wordt uitgevoerd. Dit in aanmerking nemend kan niet worden gezegd dat een redelijk handelend en normaal zorgvuldige inschrijver zou kunnen begrijpen dat ook aan de referentie eis naar zijn aard zou worden voldaan door 34

een referentiewerk aan te bieden dat beperkt is tot de gemeente Amsterdam. Dat Manpower binnen die gemeente vanuit verschillende locaties en met verschillende stadsdelen werkt, betekent niet dat daaruit kan worden opgemaakt dat het referentiewerk ziet op een ruime geografische spreiding. Manpower had moeten begrijpen dat het UWV te doen was om uit de aangeboden referenties de zekerheid te kunnen putten dat Manpower landelijk een redelijke toegang tot de arbeidsmarkt voor de betreffende functies had. Het oordeel van UWV dat het referentiewerk Amsterdam om die reden niet aan de eisen uit de leidraad voldoet kan de voorzieningenrechter dan ook niet als onjuist aanmerken. 4.6. Met betrekking tot de omvang van het door Manpower ingediende referentiewerk van de gemeente Amsterdam, geldt voorts het volgende. De totale omvang van de door UWV aanbestede opdracht bedraagt € 23.250.000. Aangezien drie mantelpartijen aan de door UWV in de marktgezette opdracht uitvoering zullen geven, is een referentie-eis die in de buurt van € 7.750.000,00 ligt voor alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers in de lijn der verwachting. Manpower heeft in dat kader ter zake de omvang van referentiewerken een beroep gedaan op de toepassing van een 60%-regel die wordt genoemd in de Gids Proportionaliteit. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Gids Proportionaliteit geen bindende kracht heeft en slechts de visie geeft van een aantal personen betrokken bij de aanbestedingspraktijk. Dit document bevat enkel handreikingen voor een redelijke toepassing van het proportionaliteitsbeginsel in de aanbestedingspraktijk. Het hangt steeds af van de omstandigheden van het geval in hoeverre een referentiewerk wat de omvang betreft proportioneel is. De in voornoemd document opgenomen 60%-regel kan Manpower dan ook niet baten. Van belang voor de thans gevraagde beoordeling is dat de drie mantelpartijen, die opdracht zullen gaan uitvoeren bij het aanbieden van uitzendkrachten, iedere keer opnieuw met elkaar in concurrentie zullen treden. Het is daardoor niet zeker dat de drie winnende inschrijvers ieder een gelijk deel van de opdracht zullen gaan uitvoeren. Manpower was daarvan ook op de hoogte, omdat zij als één van de drie zittende aanbieders – overeenkomstig de door haar ter zitting ingenomen stellingen – niet in staat is gebleken een omzet van gelijk aan een derde deel van de opdracht te realiseren. Uit het voorgaande volgt dat een redelijk geïnformeerde en normaal oplettende zorgvuldig inschrijver had moeten begrijpen dat een referentiewerk met een omvang die aanzienlijk lager is dan het bedrag van één derde van de waarde van de aan te besteden opdracht, zoals het bedrag van € 5.500.000,00 niet aan de eisen zou voldoen. Conclusie 4.7. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de voorzieningenrechter van oordeel is dat UWV in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen dat de inschrijving van Manpower ongeldig is, nu het door Manpower ingediende referentiewerk van de gemeente Amsterdam niet voldoet aan het omvangcriterium en evenmin voldoet aan de gevraagde geografische spreiding. De overige stellingen behoeven dan ook geen bespreking meer. 4.8. Uit het vooroverwogene volgt dat de vorderingen van Manpower zullen worden afgewezen. Proceskosten 4.9. Manpower zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden aan de zijde van UWV tot op heden begroot op: - griffierecht € 560,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.376,00 De kosten aan de zijde van Adecco worden begroot op: - griffierecht € 560,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.376,00 Vorderingen Adecco jegens UWV 4.10. Met betrekking tot de vordering van Adecco jegens UWV, geldt het volgende. UWV 35

heeft ter zitting gemeld dat zij, indien de vorderingen van Manpower worden afgewezen, de opdracht definitief aan (onder meer) Adecco zullen gunnen. Adecco heeft dan ook thans geen belang meer bij een veroordeling van UWV. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. De proceskosten tussen Adecco, UWV zullen worden gecompenseerd, in die zin dat deze partijen hun eigen kosten dragen. 5. De beslissing De voorzieningenrechter in het incident 5.1. staat Adecco toe om tussen te komen in dit kort geding, 5.2. veroordeelt Manpower en UWV in de kosten van het incident gevallen aan de zijde van UWV, tot op heden begroot op nihil. in de hoofdzaak 5.3. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.4. veroordeelt Manpower in de proceskosten, aan de zijde van UWV tot op heden begroot op € 1.376,00, 5.5. veroordeelt Manpower in de proceskosten, aan de zijde van Adecco tot op heden begroot op € 1.376,00, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen Adecco, UWV, in die zin dat voornoemde partijen hun eigen kosten dragen. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2011.

36

ECLI:NL:RBDHA:2014:7234 Deeplink Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 26-02-2014 Datum publicatie 09-07-2014 Zaaknummer C-09-458123 - KG ZA 14-54 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2014/148 Uitspraak Rechtbank Den Haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/458423 / KG ZA 14-54 Vonnis in kort geding van 26 februari 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [A] B.V., gevestigd te Soesterberg, eiseres, advocaat mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Den Haag, zetelende te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. M.R. Paats te Den Haag, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [B] Groep B.V., gevestigd te Schipluiden (gemeente Midden-Delfland), advocaat mr. M. Buitelaar te Naaldwijk. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[A]’, ‘de Gemeente’ en ‘[B]’. 1Het incident tot tussenkomst [B] heeft (primair) gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen [A] en de Gemeente. Ter zitting van 12 februari 2014 hebben [A] en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [B] is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. 2De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 12 februari 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Op 16 oktober 2013 heeft de Gemeente een aankondiging gedaan voor een nationale openbare aanbestedingsprocedure inzake de opdracht ‘Aanleg herontwikkeling Golfbaan Leeuwenbergh’. Doel van de aanbesteding is om een overeenkomst te sluiten met een opdrachtnemer die in opdracht van de Gemeente een aantal holes van de golfbaan Leeuwenbergh aanpast en/of verlegt in verband met de komst van een tunnelmond voor 37

de Rotterdamse baan. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor Werken (ARW 2012) van toepassing. Het gunningscriterium is ‘de economisch meest voordelige inschrijving’. 2.2. De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in het bestek d.d. 10 oktober 2013 met besteknummer GM328805-01 en de Aanbestedingsleidraad d.d. 16 oktober 2013. In de Aanbestedingsleidraad (hierna ook wel ‘de Leidraad’) is in hoofdstuk 4 ‘Vaststellen geschiktheid inschrijver’ het volgende opgenomen: “4.4.1 Technische bekwaamheid: kerncompetenties Inschrijver dient door middel van referenties aan te tonen dat hij beschikt over de door de aanbesteder geformuleerde kerncompetenties, die aantonen dat hij voldoende kennis en ervaring heeft om de werkzaamheden te verrichten. (…) kerncompetentie 1: aanleg golfbaan “Inschrijver toont aan dat hij beschikt over ervaring met het aanleggen van een golfbaan door het overleggen van 1, door hem uitgevoerd, referentieproject met de volgende vereisten:  aanleg betrof ten minste 9 holes;  het inzaaien van het gras heeft niet langer dan 5 jaar geleden plaatsgevonden.” 2.3. [A] en [B] hebben zich tijdig ingeschreven voor de opdracht. In haar inschrijving heeft [B] als referentieproject voor de hiervoor vermelde kerncompetentie 1 opgegeven ‘de aanleg van de 9 holes tellende C-baan (blauwe lus) van Golfbaan Delfland’. 2.4. Bij brief van 6 december 2013 heeft de Gemeente aan [A] meegedeeld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan [B]. 2.5. Bij brief van 16 december 2013 heeft [A] bij de Gemeente bezwaar gemaakt tegen de voorgenomen gunning. In deze brief stelt [A] zich op het standpunt dat [B] niet voldoet aan de in de Leidraad vermelde kerncompetenties, maar dat zij dit niet kan nagaan, aangezien zij niet weet welk(e) referentiewerk(en) [B] heeft opgegeven. 2.6. Naar aanleiding van een vervolgens op 19 december 2013 gehouden bespreking tussen de Gemeente en [A], heeft [A] zich op het standpunt gesteld dat het door [B] opgegeven referentiewerk in strijd met de gestelde eisen voor kerncompetentie 1 een opdracht voor de aanleg van 7 holes betrof. Hierbij heeft [A] verwezen naar een bouwbord uit 2009 en de bijbehorende besteksaanvraag. 2.7. Bij brief van 20 december 2013 heeft Golf Exploitatiemaatschappij Schipluiden N.V. (hierna ‘Golfbaan Delfland’) aan [B] het volgende meegedeeld: “Naar aanleiding van uw verzoek, bevestigen wij (…) [d]at uw bedrijf aannemer is geweest voor de aanleg van de 9 holes tellende C-Baan. De start van de werkzaamheden is geweest in 2007 met de voorbelasting van hole 1 en 9. In 2008 zijn de werkzaamheden met betrekking tot de voorbelasting en aanleg vervolgd en in 2009 is de baan afgemaakt en ingezaaid. Sinds 2010 zijn de derde 9 holes van ons complex in gebruik.” 2.8. Nadat de Gemeente [A] in de gelegenheid had gesteld om aanvullende informatie te verstrekken en in het kader daarvan de zogenoemde Alcateltermijn had verlengd tot 18 januari 2014, heeft de Gemeente bij brief van 15 januari 2014 aan [A] meegedeeld dat zij de gunningsbeslissing van 6 december 2013 handhaaft. In deze brief schrijft de Gemeente – voor zover hier relevant – het volgende: 38

“Het informatiebord bij de bouwlocatie en de door u ontvangen besteksaanvraag voor 7 holes zijn niet bepalend voor de omschrijving van het door [B] opgegeven ‘referentieproject’ en de feitelijke omvang en inhoud daarvan. De [B] Groep heeft de aanleg van de 9 holes tellende C-baan (blauwe lus) van Golfbaan Delfland als referentieproject opgegeven voor kerncompetentie 1. Golfbaan Delfland heeft schriftelijk bevestigd dat de [B] Groep de 9 holes tellende C-baan heeft aangelegd en deze niet langer dan 5 jaar geleden is ingezaaid. Met deze bevestiging is voldaan aan kerncompetentie 1 van de aanbestedingsleidraad. Omdat de C-baan uit 9 holes bestaat hoeft de aanbesteder, ook na aanvullend eigen onderzoek, niet te twijfelen aan de juistheid van de informatie van de [B] Groep en Golfbaan Delfland dienaangaande. Met name niet nu [A] over zijn bezwaar tweemaal desgevraagd geen andere informatie heeft overgelegd dan uitsluitend de verwijzing naar het informatiebord en de besteksaanvraag.” 2.9. Eveneens op 15 januari 2014 heeft [A] bij de Commissie van Aanbestedingsexperts een klacht ingediend over het verloop van de aanbestedingsprocedure. 2.10. Bij brief van 16 januari 2014 heeft de Gemeente aan [A] meegedeeld dat zij geen aanleiding ziet voor verdere verlenging van de Alcateltermijn. Hierop heeft [A] de onderhavige procedure aanhangig gemaakt. 2.11. Bij brief van 23 januari 2014 heeft de Commissie van Aanbestedingsexperts aan de advocaat van [A] meegedeeld dat de behandeling van de klacht zal worden aangehouden totdat de rechter uitspraak heeft gedaan. 2.12. In een op 10 februari 2014 door haar ondertekende verklaring herhaalt Golfbaan Delfland met verwijzing naar de onder 2.7 vermelde verklaring dat [B] in de afgelopen vijf jaar (de) 9 holes van Golfbaan Delfland heeft aangelegd en dat het gras in de afgelopen vijf jaar is aangelegd. 3Het geschil 3.1. Na wijziging van eis vordert [A] – zakelijk weergegeven – de Gemeente te verbieden het werk op te dragen aan een derde en haar te gelasten het werk op te dragen aan [A], tenzij de Gemeente zou besluiten het werk niet te doen uitvoeren. 3.2. Daartoe stelt [A] het volgende. Het door [B] opgegeven referentiewerk voldoet niet aan de in de Leidraad vermelde kerncompetentie 1, aangezien dat werk aantoonbaar een werk voor 7 holes betrof en het gras voor de holes 1 en 9 reeds in 2006 is ingezaaid, derhalve langer dan vijf jaar voor inschrijving. De omstandigheid dat [B] in de loop der jaren meer werkzaamheden voor Golfbaan Delfland heeft uitgevoerd, maakt het voorgaande niet anders. Op grond van jurisprudentie en de beginselen van het aanbestedingsrecht, moeten werkzaamheden die afzonderlijk zijn opgedragen via afzonderlijke bestekken worden aangemerkt als afzonderlijke werken. Dit valt ook op te maken uit onderdeel 3-5 onder G1 van de Gids Proportionaliteit, waarin is opgenomen dat een aanbestedende dienst maximaal één referentie per kerncompetentie vraagt. 3.3. De Gemeente en [B] voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3.4. [B] vordert – zakelijk weergegeven – de Gemeente te gebieden de opdracht definitief aan [B] te gunnen dan wel in goede justitie een passende voorziening te treffen, een en ander met veroordeling van [A] in de proceskosten. 3.5. 39

Verkort weergegeven stelt [B] daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van [A], nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. 3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van [A] en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van [B] hierna worden besproken. 4De beoordeling van het geschil 4.1. Tussen partijen is in geschil of [B] heeft voldaan aan de in de aanbesteding opgenomen kerncompetentie 1, een ervaringseis op grond waarvan een inschrijver dient aan te tonen dat hij beschikt over ervaring met de aanleg van een golfbaan van ten minste 9 holes, waarbij het inzaaien van het gras niet langer dan vijf jaar geleden (derhalve uiterlijk vijf jaar vóór de aankondiging van de aanbesteding dan wel inschrijving) heeft plaatsgevonden. 4.2. Kern van het geschil van partijen is of uit de aanbestedingstukken al dan niet voortvloeit dat een inschrijver alleen aan kerncompetentie 1 voldoet, indien hem de betreffende werkzaamheden door middel van één enkele opdracht en door middel van één bestek zijn opgedragen. Het antwoord op deze vraag moet in beginsel worden afgeleid uit hetgeen een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver geacht moet worden uit de Leidraad te hebben begrepen. Op grond van het transparantiebeginsel moet bij de uitleg van de bepalingen van aanbestedingstukken de zogenoemde CAO-norm worden toegepast. Dit betekent dat deze bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn. 4.3. Vooropstaat dat de Leidraad en de onder 2.2 vermelde eis in het bijzonder, niet expliciet voorschrijft dat de ervaring moet zijn opgedaan door middel van één enkele opdracht of een enkel bestek. De taalkundige betekenis van het woord ‘(referentie)project’ sluit immers niet uit dat een (meeromvattend) werk tot stand wordt gebracht door middel van meerdere (deel)opdrachten en/of bestekken. De omstandigheid dat de Gids Proportionaliteit voorschrijft dat per kerncompetentie één referentie wordt gevraagd is in dit verband niet relevant, aangezien de strekking van deze (niet dwingend voorgeschreven) aanbeveling enkel is om te voorkomen dat een aanbestedende dienst dubbele referenties vraagt voor een en dezelfde kerncompetentie. Omdat ook overigens niet valt niet in te zien dat het voor een kerncompetentie als de onderhavige van belang is of daaraan al dan niet door middel van één bestek en/of opdracht is voldaan, brengt een geobjectiveerde uitleg van de Leidraad mee dat ook door middel van meerdere opdrachten en/of bestekken aan de gestelde ervaringseis kan worden voldaan, mits de gevraagde ervaring is opgedaan in één ‘referentieproject’. 4.4. Tussen partijen staat vast dat Golfbaan Delfland met ingang van 2007 opdracht(en) heeft gegeven aan [B] om de 9 holes van haar zogenoemde C-baan aan te leggen, waarbij eerst is aangevangen met de aanleg van de holes 1 en 9 en zij vervolgens een aanbesteding heeft gehouden voor de aanleg van de holes 2 tot en met 8, waarna ook die opdracht aan [B] is verstrekt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan het op deze wijze aanleggen van 9 holes voor één en dezelfde opdrachtgever beschouwd worden als één (referentie)project. Dit zal zeker het geval zijn, indien, zoals door [B] is aangevoerd, de werkzaamheden aansluitend zijn uitgevoerd. 4.5. Ter zitting heeft [A] nog nadere bezwaren aangevoerd tegen het door [B] opgegeven referentieproject. Zo heeft zij met verwijzing naar een (niet overgelegd) Plan van Aanpak en een historische pagina van Wikipedia betoogd dat het inzaaien van de holes 1 en 9 al in 40

2006 zou hebben plaatsgevonden en dat [B] een deel van de grondwerken voor de holes 2 tot en met 8 in samenwerking met [C] Wegenbouw (hierna ‘[C]’) zou hebben uitgevoerd. Hiervan heeft [A] (nader) bewijs aangeboden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft [A] haar bezwaren – tegen de achtergrond van de door [B] overgelegde opdrachtbevestigingen en de onder 2.7 en 2.12 vermelde verklaringen van Golfbaan Delfland – evenwel onvoldoende concreet gemaakt. Hiertoe wordt als volgt overwogen. Nog afgezien van de vraag waarom [A] haar bezwaren met de bijbehorende bewijzen niet in een eerder stadium kenbaar heeft gemaakt, geldt dat de niet nader concreet gemaakte betrokkenheid van [C] – die overigens door [B] wordt betwist – immers niet zonder meer afdoet aan de eigen ervaring van [B] met betrekking tot het betreffende projectdeel. Voorts moet op grond van de verklaring van Golfbaan Delfland en de door [B] overgelegde opdrachtbevestiging d.d. 18 maart 2008 worden aangenomen dat de afwerking van hole 1 en 9 niet vóór 2008 heeft plaatsgevonden. Aannemelijk is dan ook dat die holes niet vóór 2008 zijn ingezaaid, zodat onvoldoende reden is te twijfelen aan de verklaring van Golfbaan Delfland dat het inzaaien van het gras minder dan vijf jaar geleden heeft plaatsgevonden. 4.6. Slotsom van het voorgaande is dat [A] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [B] niet voldoet aan de gevraagde kerncompetentie 1. De vordering van [A] zal dan ook worden afgewezen. Hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht, waaronder de stelling van [B] dat de inschrijving van [A] alsnog ongeldig dient te worden verklaard, behoeven gelet op het voorgaande geen verdere bespreking. 4.7. Nu de Gemeente voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan [B], brengt voormelde beslissing mee dat [B] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. [B] zal worden veroordeeld in de kosten van de Gemeente, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Gemeente als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet [A] in haar verhouding tot [B] worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [B] was immers te voorkomen dat de gunningsbeslissing zou worden herroepen, welk doel is bereikt. [A] zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [B]. Voorts zal [A], als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente. 5De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt [B] voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Gemeente in de kosten van de Gemeente, tot dusver begroot op nihil; - veroordeelt [A] in de overige proceskosten, aan de zijde van zowel de Gemeente als [B] tot dusver telkens begroot op € 1.424,-, waarvan € 608,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat; - veroordeelt [A] tevens in de nakosten aan de zijde van de Gemeente en [B], forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat; - bepaalt dat, indien en voor zover [A] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Gemeente en/of [B] aan [A] is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis; - verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2014. Wj

41

ECLI:NL:RBOBR:2015:279 Deeplink Instantie Rechtbank Oost-Brabant Datum uitspraak 16-01-2015 Datum publicatie 21-01-2015 Zaaknummer C/01/286764 / KG ZA 14-748 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Kort geding. Aanbesteding Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK OOST-BRABANT Handelsrecht Zittingsplaats 's-Hertogenbosch zaaknummer / rolnummer: C/01/286764 / KG ZA 14-748 Vonnis in kort geding van 16 januari 2015 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres 1], gevestigd te [vestigingsplaats], 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseressen in de hoofdzaak, verweersters in het incident, advocaat mr. L. Knoups te ’s-Gravenhage, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE VUGHT, zetelend te Vught, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident op grond van artikel 171, lid 2 Gemeentewet vertegenwoordigd door mr. R.P. Randewijk, in welke zaak heeft verzocht te mogen interveniëren de besloten vennootschap [eiseres 3], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres in het incident, advocaat mr. L.W.J.P.F. Einig te Roermond. Eiseressen zullen hierna gezamenlijk als de Combinatie en ieder afzonderlijk als [eiseres 1] en [eiseres 2] worden aangeduid. Gedaagde zal hierna als de gemeente worden aangeduid. De tussenkomende partij zal als [eiseres 3] worden aangeduid. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: 42

 de dagvaarding van 24 november 2014,  de brief van mr. Knoups van 9 december 2014, met 7 producties,  de brief van mr. Einig van 30 december 2014, met 4 producties,  de brief van mr. Knoups van 5 januari 2015, met 2 aanvullende producties en een eiswijziging,  de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging, ingekomen ter griffie op 29 december 2014,  de mondelinge behandeling op 6 januari 2015,  de pleitnota van de Combinatie,  de pleitnota van de gemeente,  de pleitnota van [eiseres 3]. 1.2. De Combinatie en de gemeente hebben ter zitting desgevraagd aangeven geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst in dit kort geding door [eiseres 3]. Nu [eiseres 3] als inschrijver aan wie de gemeente voornemens is te gunnen een voldoende eigen belang heeft om aan het onderhavige geschil deel te nemen, zal zij worden toegelaten als tussenkomende partij. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Op 17 september 2014 heeft de gemeente de aanbesteding aangekondigd van de opdracht “Groenonderhoud gemeente Vught” (in het bestek genaamd Mechanisch onderhoud 2015 t/m 2017, besteknr. VUG2914001). Het betreft een nationaal openbare aanbesteding. 2.2. Op deze aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 (AW 2012) van toepassing. Daarnaast is het Aanbestedingsreglement voor Werken 2012 door de gemeente van toepassing verklaard. 2.3. Gunning van de opdracht geschiedt op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). 2.4. In het bestek is in paragraaf 0.04 lid 4 sub b de volgende ervaringseis gesteld: “De inschrijver heeft in de afgelopen 3 jaren aantoonbare ervaring gehad met het in hoofdaanneming uitvoeren en opleveren van een opdracht op het gebied van: 1) Onderhoud bomen op basis van frequentiebestek met minimaal 700 stuks onderhoudsen/of begeleidingssnoei per kalanderjaar; 2) Onderhoud gazons en/of recreatieve grasvelden op basis van beeldbestek met minimaal 1500 are maaien per kalenderjaar; 3) Onderhoud kruidachtige vegetaties, bermen en taluds op basis van frequentiebestek met minimaal 2000 are maaien per kalenderjaar; 4) Onderhoud verhardingen op basis van beeldbestek met minimaal 1750 are onkruidbeheersing.”. Per competentie dient per referentie één formulier te worden ingediend. Een referentie 43

mag betrekking hebben op meer dan één competentie. Het bovenstaande wordt aangetoond door het overleggen van een eigen verklaring conform het model dat als bijlage is toegevoegd. De winnende inschrijver dient ten bewijze van goede uitvoering een tevredenheidsverklaring van de opdrachtgever te overleggen. De aanbesteder behoudt zich het recht toe om zonder tussenkomst van de inschrijver contact op ten nemen met de opdrachtgever van de ingediende referentie.(…). 2.5. Op het bestek zijn de op uitvoering de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (UAV 1989) van toepassing. In paragraaf 12 van die UAV is, kort gezegd, bepaald dat de aannemer vanaf het moment van oplevering de verantwoordelijkheid voor het werk van de aannemer volledig over gaat op de opdrachtgever. 2.6. De Combinatie en [eiseres 3] hebben op 15 oktober 2014 tijdig ingeschreven op de aanbesteding. 2.7. Bij brief van 15 oktober 2014 hebben de heren [naam 1] (directeur) en [naam 2] (regiomanager Brabant Zeeland) namens [eiseres 3] aan de gemeente laten weten dat [eiseres 3] kan beschikken over de voor uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en technische bekwaamheid en kennis van ‘[naam 3]’ en ‘Monsdal Arnhem’. 2.8. Bij brief van 5 november 2014 heeft de gemeente aan de Combinatie bericht dat zij als tweede is geëindigd en dat de gemeente voornemens is om de opdracht te gunnen aan [eiseres 3]. Enig bestuurder van [eiseres 3] is de heer [naam 1] (hierna: [naam 1]). [naam 1] is tevens enig bestuurder van de dochtervennootschappen van [eiseres 3], [eiseres 3] Landscaping Brabant en Monsdal Arnhem B.V.. [eiseres 3] is enig aandeelhouder van [eiseres 3] Landscaping Brabant en 65% aandeelhouder van Monsdal Arnhem. 2.9. Bij brief van 20 november 2014 heeft de combinatie bezwaar aangetekend tegen dit besluit. In deze brief heeft zij, samengevat, aangegeven dat [eiseres 3] niet voldoet aan de gestelde ervaringseisen, zodat de inschrijving van [eiseres 3] daardoor op grond van artikel 2.26.1 ARW 2012 door de gemeente terzijde gelegd had moeten worden. 2.10. Bij brief van 21 november 2014 heeft de gemeente aan de Combinatie onder meer laten weten haar in de brief van 5 november 2014 weergegeven standpunt te handhaven. Voorts is in die brief, voor zover thans van belang bepaald als volgt: “(…)Uit de inschrijving van [eiseres 3] Landscaping Group maakt de gemeente op dat zij (in beginsel) geen onderaannemers zullen inzetten (…)” Uw verzoekt verdere informatie van de inschrijver te overleggen. Hierbij laat ik u weten dat alle informatie ingediend door de inschrijvers vertrouwelijk wordt behandeld op basis van artikel 2.57 van de Aanbestedingswet 2012(…)”.. 2.11. De gemeente heeft op verzoek van de Combinatie tot op heden geweigerd inzage te verschaffen in de referentieprojecten van [eiseres 3] op grond van de door haar in acht te nemen geheimhoudingsplicht. 3Het geschil In de hoofdzaak 3.1. De Combinatie vordert, na wijziging en vermindering van haar eis: Primair: I. de gemeente te verbieden de aanbestedingsprocedure van de opdracht “Groenonderhoud gemeente Vught” te gunnen aan [eiseres 3] en de gemeente te gebieden – indien zij tot gunning wenst over te gaan – de opdracht aan geen andere inschrijver dan 44

de Combinatie te gunnen. Subsidiair: II. de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure van de opdracht “Groenonderhoud gemeente Vught” te staken en gestaakt te houden en de gemeente te gebieden – indien zij tot gunning wenst over te gaan – de opdracht opnieuw aan te besteden, Primair en subsidiair: III. te bepalen dat de gemeente een dwangsom verbeurt van € 100.000,-- bij schending van de hiervoor onder I of II genoemde ver-of geboden, IV. de gemeente te veroordelen in de kosten van deze procedure, de kosten van rechtsbijstand van de Combinatie daaronder begrepen, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis en voor het geval voldoening van deze kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf bedoelde termijn voor voldoening alsmede te vermeerderen met de alsdan te maken nakosten om alsnog betaling van hetgeen is toegewezen te verkrijgen. 3.2. De Combinatie legt aan haar vordering, kort weergegeven, het navolgende ten grondslag. [eiseres 3] voldoet niet aan de door de gemeente gestelde eisen omdat: a. [eiseres 3] met haar referentiewerk “Wijkonderhoud 2012-2014 te Arnhem” niet aan de in het bestek gestelde eis voldoet dat de referentiewerken uitgevoerd en opgeleverd dienen te zijn; van belang is dat de gemeente in het bestek heeft voorgeschreven dat enkel referentiewerken kunnen worden ingediend die in de afgelopen drie jaar zijn uitgevoerd en opgeleverd. Dit komt er feitelijk op neer dat de werken afgerond/voltooid dienen te zijn. Uit het voorgaande volgt dat de inschrijving van [eiseres 3] op grond van het ARW 2012 en het gelijkheidsbeginsel door de gemeente terzijde dient te worden gelegd, b. de Combinatie niet zelfstandig kan voldoen aan de in paragraaf 0.04 lid 4 van het bestek genoemde kerncompetenties sub 1 en sub 2, zodat zij een beroep moet doen op de ervaring van derden. Dit is krachtens de AW 2012 en het ARW 2012 toegestaan, maar dan dient de inschrijver wel aan te tonen dat hij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van deze derde. Hier heeft de Combinatie niet aan voldaan. 3.3. Het verweer van de gemeente, komt, kort weergegeven, op het navolgende neer: 1. [eiseres 3] heeft naar de mening van de gemeente voldoende aangetoond dat zij voldoet aan alle in het bestek gestelde eisen, zodat de gemeente de opdracht aan [eiseres 3] moet gunnen, 2. de gemeente heeft haar gunningsbeslissing toereikend gemotiveerd; de motiveringsplicht bij een gunning gaat niet zo ver dat een aanbestedende dienst aan iedere inschrijver moet uitleggen op welke wijze de winnende inschrijver heeft aangetoond dat hij aan de ervaringseisen voldoet. Bovendien is de gemeente als aanbestedende dienst op grond van artikel 2:57 van Aanbestedingswet 2012 verplicht tot geheimhouding, 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. In de tussenkomst 3.5. [eiseres 3] vordert de Combinatie niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen af te wijzen en voorts: Primair: de gemeente te gebieden de onderhavige opdracht definitief te gunnen aan [eiseres 3] voor zover zij de aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen, Subsidiair: a. te bepalen dat aan het te wijzen vonnis een wachttermijn van 14 dagen, althans een in 45

goede justitie te bepalen wachttermijn, is verbonden, b. de gemeente te verbieden om de onderhavige opdracht definitief te gunnen zolang die wachttermijn niet is verstreken en – ingeval van een binnen die wachttermijn door [eiseres 3] ingesteld spoedappèl – nog geen eindarrest is gewezen door het gerechtshof, c. te bepalen dat de gemeente bij overtreding van het onder b. genoemde gebod na betekening van het te wijzen vonnis een eenmalige dwangsom verbeurt van € 1.000.000,-. Meer subsidiair: aan de gemeente een in goede justitie te bepalen maatregel op te leggen, Primair, subsidiair en meer subsidiair de Combinatie in de kosten van deze procedure te veroordelen, daaronder begrepen (een tegemoetkoming in) de kosten van rechtsbijstand aan de zijde van [eiseres 3]. 3.6. [eiseres 3] legt aan haar vordering, kort weergegeven, het navolgende ten grondslag. De stellingen van de Combinatie zijn onjuist en alleen gebaseerd op ongefundeerde en onjuiste vermoedens. [eiseres 3] beschikt wel degelijk over de vereiste ervaring voor de opdracht en heeft dit in het kader van de aanbesteding ook genoegzaam aangetoond, zodat de gemeente de inschrijving van [eiseres 3] terecht geldig heeft bevonden. 3.7. Voor het standpunt van de Combinatie wordt verwezen naar stellingen in de hoofdzaak. De gemeente heeft in de tussenkomst geen verweer gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres 3]. 3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling In de hoofdzaak 4.1. In dit kort geding ligt de vraag ter beantwoording voor of [eiseres 3] daadwerkelijk voldoet aan alle in paragraaf 0.04 lid 4 sub b van het bestek genoemde geschiktheidseisen, zodat de gemeente terecht het voornemen heeft kenbaar gemaakt de opdracht te gunnen aan [eiseres 3]. De voorzieningenrechter is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Daartoe is het navolgende redengevend. 4.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat het de taak en de verantwoordelijkheid is van de aanbestedende dienst om te toetsen en te beoordelen of de inschrijvers aan de gestelde eisen voldoen. Het is niet de bedoeling dat de voorzieningenrechter op de stoel van de aanbestedende dienst gaat zitten. Aan de voorzieningenrechter komt slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe (marginale toetsing). 4.3. De Combinatie heeft aan haar vorderingen onder meer ten grondslag gelegd dat [eiseres 3] niet heeft voldaan aan de (ervarings)eisen zoals genoemd onder 3 en 4 van paragraaf 0.04 lid 4 sub b van het bestek, zodat de gemeente de inschrijving van [eiseres 3] terzijde had moeten leggen. Tussen partijen is niet in geschil is dat [eiseres 3] in het kader van deze (ervarings)eisen het project Wijkonderhoud 2012-2014 te Arnhem heeft opgevoerd als referentieproject. 4.4. De Combinatie is echter van mening dat [eiseres 3] niet aan voormelde eisen heeft voldaan, omdat bovengenoemd referentieproject (hierna ook het project Arnhem) ten tijde van de inschrijving van [eiseres 3] op 15 oktober 2014 nog niet was opgeleverd en het bestek die eis naar haar mening wel stelt. Deze eis komt er naar de stelling van de Combinatie feitelijk op neer dat de werken afgerond/voltooid dienen te zijn, hetgeen, zo stelt zij, in het onderhavige geval niet aan de orde is, nu het een meerjarig onderhoudsbestek betreft dat volgens het bestek eerst op 31 december 2014 is afgerond 46

en daarmee eerst op die datum als opgeleverd kan worden beschouwd. 4.5. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat oplevering van werk (dienst) in het onderhavige geval niet moet worden uitgelegd in strikte zin. Zo heeft de gemeente daartegen terecht opgeworpen dat bij het referentieproject Arnhem jaarlijks de hoeveelheden worden bepaald, zoals ook kan worden afgeleid uit het bestek van dat referentieproject (vgl. productie 9 bij dagvaarding). Voorts heeft de gemeente in dat kader terecht gewezen op de door [eiseres 3] als productie 3 overgelegde brieven van de gemeente Arnhem aan [eiseres 3] van 24 februari 2012 en 26 mei 2014 waarin respectievelijk valt te lezen dat het de gewoonte is van de gemeente Arnhem om een jaarlijkse aannemersbeoordeling over het door [eiseres 3] verrichte werk op te stellen en waarin de gemeente Arnhem heeft verklaard dat [eiseres 3] in de periode van 1 januari 2013 tot en met 31 december 2013 het werk naar behoren en op een vakkundige en regelmatige wijze heeft uitgevoerd. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter blijkt hieruit genoegzaam dat de gemeente het opgenomen werk heeft goedgekeurd. Daarmee is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat er sprake is van opleveren van een opdracht in de zin van onderhavige bestek. De slotsom luidt dan ook dat vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat het door [eiseres 3] opgevoerde referentieproject door de gemeente niet als zodanig kon worden aanvaard, waardoor niet geconcludeerd kan worden dat [eiseres 3] niet aan de onder 3 en 4 in paragraaf 0.04 lid 4 sub b sub van het bestek genoemde (ervarings/geschiktheids)eisen voldoet. 4.6. Voorts heeft de Combinatie betoogd dat [eiseres 3] niet voldoet aan de (ervarings)eisen sub 1 en sub 2, zoals genoemd in paragraaf 0.04 lid 4 sub b van het bestek. De Combinatie stelt zich daartoe op het standpunt dat [eiseres 3] niet zelf kan voldoen aan die gestelde eisen en dat zij niet heeft aangetoond dat zij kan beschikken over de middelen van een derde. 4.7. Uit de door de Combinatie als productie 6 overgelegde brief van de gemeente van 21 november 2014 blijkt dat de gemeente uit de inschrijving van [eiseres 3] heeft opgemaakt dat zij (in beginsel) geen onderaannemers zal inzetten, hetgeen door [eiseres 3] ook als zodanig is bevestigd. Daarmee is voldoende aannemelijk dat [eiseres 3] niet zelfstandig kan voldoen aan de sub 1 en sub 2 genoemde (ervarings)eisen en dat zij een beroep moet doen op de ervaring van derden. Dit is krachtens de AW 2012 en het ARW 2012 overigens ook toegestaan, maar dan dient [eiseres 3], zoals de Combinatie ook te berde heeft gebracht, aan te tonen dat zij daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van deze derden. 4.8. De voorzieningenrechter is met de gemeente van oordeel dat hieraan is voldaan. In dat kader is van belang dat voldoende aannemelijk is dat [eiseres 3] voor de (ervarings)eis onder 1 een beroep heeft gedaan op de ervaring van [eiseres 3]/[naam 3], die in de gemeente Vught een opdracht heeft uitgevoerd die voldoet aan de ervaringseisen die onder 1 worden gesteld en voor de (ervarings)eis onder 2 op de ervaring van Monsdal Arnhem, die in de gemeente Westervoort een opdracht heeft uitgevoerd die voldoet aan de ervaringseisen die in het bestek onder 2 worden gesteld. 4.9. Anders dan de Combinatie stelt ligt de beslissing om middelen in te zetten ten behoeve van [eiseres 3] geheel bij haar directeur [naam 1], nu [eiseres 3] Landscaping Brabant en Monsdal Arnhem de dochtervennootschappen zijn van [eiseres 3] en [naam 1] enig bestuurder en [eiseres 3] 100 % aandeelhouder is van [eiseres 3] en [naam 1] enig bestuurder en [eiseres 3] 65% aandeelhouder van Monsdal Arnhem is. De beslissing om middelen van [eiseres 3] en Monsdal Arnhem in te zetten ten behoeve van [eiseres 3] ligt 47

derhalve (merendeels) bij [naam 1]. Bovendien heeft de gemeente van [eiseres 3] een ondertekende verklaring ‘beschikbaarheid technische bekwaamheid’ ontvangen, waaruit blijkt dat [eiseres 3] daadwerkelijk kan beschikken over de middelen van [eiseres 3] en Monsdal Arnhem. Weliswaar blijkt uit deze verklaring niet duidelijk op welk project deze verklaring ziet, hetgeen op zichzelf geen schoonheidsprijs verdient, maar nu niet gesteld, noch aannemelijk is geworden dat er bij de gemeente nog andere projecten lopen dan het onderhavige en [naam 1] tevens de bestuurder is van Monsdal Arnhem, wordt deze verklaring voldoende geacht om de stelling van de gemeente vooralsnog aan te nemen. [eiseres 3] heeft voorts aan de gemeente verklaard dat zij beide dochtervennootschappen ook gaat inzetten bij de uitvoering van het contract. Dat het inzetten van middelen in de vorm van onderaanneming dient te geschieden is niet aannemelijk geworden. Hieruit volgt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat het er voorshands voor moet worden gehouden dat [eiseres 3] wel degelijk heeft voldaan aan de (ervarings)eisen sub 1 en sub 2. 4.10. Dat de door de gemeente geformuleerde eisen niet eenduidig en transparant zouden zijn is naar het oordeel van de voorzieningenrechter op grond van de thans voorliggende stukken en het verhandelde ter zitting evenmin voldoende aannemelijk geworden. 4.11. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het er vooralsnog voor moet worden gehouden dat de gemeente terecht voornemens is de opdracht (definitief) aan [eiseres 3] te gunnen. 4.12. Nu de gemeente heeft aangegeven bij haar voornemen tot gunning aan [eiseres 3] te blijven, bestaat voorshands geen grond tot het opleggen van een verbod om de opdracht aan [eiseres 3] te gunnen, dan wel van een gebod om de opdracht aan een ander dan de Combinatie te gunnen, zoals door de Combinatie is gevorderd. Voor de subsidiaire vordering tot heraanbesteding bestaat op grond van het vorenoverwogene evenmin grond, zodat deze vordering eveneens zal worden afgewezen. 4.13. De Combinatie zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de hoofdzaak worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - vast recht € 608,00 Totaal € 608,00 De kosten aan de zijde van [eiseres 3] worden begroot op: - vast recht € 608,00 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.424,00 In de tussenkomst 4.14. Nu de vorderingen van de Combinatie in de hoofdzaak worden afgewezen zal [eiseres 3] in haar primaire vordering in de tussenkomst, voor zover die is ingesteld tegen de Combinatie, in het gelijk worden gesteld, met dien verstande dat deze vordering zal worden toegewezen zoals hierna onder de beslissing is weergegeven. 4.15. Aangezien de gemeente in de tussenkomst geen verweer heeft gevoerd tegen de vorderingen van [eiseres 3], zullen de vorderingen van [eiseres 3] in de tussenkomst – mede gelet op het feit dat de beslissing in de hoofdzaak hieraan niet in de weg zal staan – worden toegewezen zoals hierna vermeld en zullen de proceskosten tussen de gemeente en [eiseres 3] worden gecompenseerd als na te melden. 4.16. De Combinatie zal als de jegens [eiseres 3] in het ongelijk gestelde partij in de tussenkomst in de proceskosten van [eiseres 3] worden veroordeeld. Deze kosten worden 48

begroot op € 500,00 aan salaris advocaat. 5De beslissing De voorzieningenrechter In de hoofdzaak 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 608,00, en aan de zijde van [eiseres 3] tot op heden begroot op € 1.424,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, In de tussenkomst 5.4. gebiedt de gemeente de onderhavige opdracht definitief te gunnen aan [eiseres 3] voor zover zij de aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen, 5.5. veroordeelt de Combinatie in de proceskosten van [eiseres 3], tot op heden begroot op € 500,00, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. compenseert de proceskosten tussen [eiseres 3] en de gemeente, in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.8. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 16 januari 2015.

49

1. ARREST VAN HET HOF (Zevende kamer) 2. 18 oktober 2012 (*) „Richtlijn 2004/18/EG – Overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten – Artikelen 44, lid 2, en 47, leden 1, sub b, 2 en 5 – Economische en financiële draagkracht van gegadigden of inschrijvers – Minimumeis inzake draagkracht op basis van één enkel balansgegeven – Boekhoudkundig gegeven dat kan worden beïnvloed door verschillen tussen nationale regelingen inzake jaarrekening van ondernemingen” In zaak C-218/11, betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Fővárosi Ítélőtábla (Hongarije) bij beslissing van 20 april 2011, ingekomen bij het Hof op 11 mei 2011, in de procedure Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig), Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, thans Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe, tegen Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság, in tegenwoordigheid van: Vegyépszer Építő és Szerelő Zrt, MÁVÉPCELL Kft, wijst 3. HET HOF (Zevende kamer), samengesteld als volgt: G. Arestis, waarnemend voor de president van de Zevende kamer, J. Malenovský en D. Šváby (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: Y. Bot, griffier: K. Sztranc-Sławiczek, administrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 29 maart 2012, gelet op de opmerkingen van: • – het Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig), vertegenwoordigd door G. Buda, A. Cséza en D. Kuti, ügyvédek, • – Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, thans Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe, vertegenwoordigd door Z. Mucsányi, ügyvéd, • – de Hongaarse regering, vertegenwoordigd door M. Z. Fehér, K. Szíjjártó en G. Koós als gemachtigden, • – de Tsjechische regering, vertegenwoordigd door M. Smolek en T. Müller als gemachtigden, • – de Duitse regering, vertegenwoordigd door T. Henze en J. Möller als gemachtigden, • – de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Tokár en A. Sipos als gemachtigden, gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten, het navolgende Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 44, lid 2, en 47, leden 1, sub b, 2 en 5, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114). 2 Dit verzoek is ingediend door de Fővárosi Ítélőtábla (hof van beroep te Boedapest), die in hoger beroep uitspraak moet doen op een beroep dat is ingesteld tegen een beslissing van de Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (arbitragecommissie van de raad voor overheidsopdrachten), een administratieve arbitrage-instantie. Die beslissing werd gegeven in het kader van een geding tussen 50

Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe, thans Hochtief Solutions AG Magyarországi Fióktelepe (hierna: „Hochtief Hongarije”), het Hongaarse filiaal van Hochtief Solutions AG, een vennootschap naar Duits recht, en het Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) (directoraat Milieubescherming en Waterstaat van Noord-Transdanubië) over een door het Édukövízig geopende nietopenbare aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht. In het kader van het door Hochtief Hongarije ingestelde beroep is de arbitrage-instantie verwerende partij en het Édukövízig naast Hochtief Hongarije verzoekende partij. Toepasselijke bepalingen Unierecht Richtlijn 2004/18 3 De considerans van richtlijn 2004/18 omvat onder meer de volgende overwegingen: „[...] (2) Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd. [...] (39) De beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers, in het geval van openbare procedures, en van de gegadigden, in het geval van niet-openbare procedures, procedures van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, en concurrentiegerichte dialoog, alsmede hun selectie, dienen op transparante wijze te geschieden. Daartoe dienen niet-discriminerende criteria te worden aangegeven die de aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de mededingers te selecteren, alsmede de middelen die de ondernemers kunnen gebruiken om aan te tonen dat zij aan deze criteria voldoen. Uit dit oogpunt van transparantie dient de aanbestedende dienst gehouden te zijn vanaf de oproep tot mededinging voor een opdracht de selectiecriteria aan te geven die hij voor de selectie zal hanteren, alsmede het niveau van specifieke bekwaamheden dat hij eventueel van ondernemers eist opdat deze tot de aanbestedingsprocedure kunnen worden toegelaten. (40) Een aanbestedende dienst kan het aantal gegadigden in niet-openbare procedures, in procedures van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht en in de concurrentiegerichte dialoog beperken. Een dergelijke vermindering van het aantal gegadigden moet geschieden op basis van objectieve criteria die in de aankondiging van de opdracht zijn vermeld. [...] [...]” 4 Artikel 2 van richtlijn 2004/18, „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten”, luidt: „Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.” 5 Artikel 44 van deze richtlijn, „Controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de opdrachten”, bepaalt: „1. Opdrachten worden gegund op basis van de in de artikelen 53 en 55 bepaalde criteria, [...] nadat de aanbestedende diensten de geschiktheid van de [...] ondernemers hebben gecontroleerd op grond van de criteria van economische en financiële draagkracht, 51

technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid, genoemd in de artikelen 47 tot en met 52, en, in voorkomend geval, de niet-discriminerende criteria als bedoeld in lid 3. 2. De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen. De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Deze minimumeisen worden vermeld in de aankondiging van de opdracht. 3. Bij niet-openbare procedures, procedures van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht en concurrentiegerichte dialoog, kunnen de aanbestedende diensten het aantal geschikte gegadigden dat zij zullen uitnodigen tot indiening van een inschrijving, onderhandelingen of dialoog, beperken op voorwaarde dat er een voldoende aantal geschikte kandidaten is. De aanbestedende diensten vermelden in de aankondiging van de opdracht de objectieve en nietdiscriminerende criteria of regels die zij voornemens zijn te gebruiken [...]. [...]” 6 Artikel 47 van richtlijn 2004/18, „Economische en financiële draagkracht”, luidt: „1. In het algemeen kan de financiële en economische draagkracht van de ondernemer worden aangetoond door een of meer van de volgende referenties: a) passende bankverklaringen of, in voorkomend geval, het bewijs van een verzekering tegen beroepsrisico’s; b) overlegging van balansen of van balansuittreksels, indien de wetgeving van het land waar de ondernemer is gevestigd, de bekendmaking van balansen voorschrijft; c) een verklaring betreffende de totale omzet en, in voorkomend geval, de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de opdracht is, over ten hoogste de laatste drie beschikbare boekjaren, afhankelijk van de oprichtingsdatum of van de datum waarop de ondernemer met zijn bedrijvigheid is begonnen, voor zover de betrokken omzetcijfers beschikbaar zijn. 2. Een ondernemer kan zich in voorkomend geval en voor een welbepaalde opdracht beroepen op de draagkracht van andere lichamen, ongeacht de juridische aard van zijn banden met die lichamen. In dat geval moet hij bij de aanbestedende dienst aantonen dat hij werkelijk kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen van die lichamen, bijvoorbeeld door overlegging van de verbintenis daartoe van deze lichamen. 3. Onder dezelfde voorwaarden kan een combinatie van ondernemers zoals bedoeld in artikel 4, zich beroepen op de draagkracht van de deelnemers aan de combinatie of van andere lichamen. 4. De aanbestedende diensten geven in de aankondiging van de opdracht of in de uitnodiging tot inschrijving de in lid 1 bedoelde referentie of referenties aan die zij verlangen, evenals de andere bewijsstukken die ter inzage moeten worden overlegd. 5. Wanneer de ondernemer om gegronde redenen niet in staat is de door de aanbestedende dienst gevraagde referenties over te leggen, kan hij zijn economische en financiële draagkracht aantonen met andere bescheiden die de aanbestedende dienst geschikt acht.” Richtlijn 78/660/EEG 7 Zoals blijkt uit de eerste overweging van de considerans, heeft de Vierde richtlijn (78/660/EEG) van de Raad van 25 juli 1978 op de grondslag van [artikel 44, lid 2, sub g,] van het Verdrag betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (PB L 222, blz. 11) een harmonisatie tot stand gebracht van de nationale voorschriften die met name betrekking hebben op de indeling en de inhoud van de jaarrekening, de waarderingsmethoden en de openbaarmaking van de jaarrekening wat betreft de naamloze vennootschap en de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Artikel 1, lid 1, van 52

deze richtlijn, waarin de betrokken vennootschapsvormen worden genoemd, vermeldt voor de Bondsrepubliek Duitsland onder meer de „Aktiengesellschaft”. 8 De harmonisatie ingevolge die richtlijn is evenwel slechts gedeeltelijk. In artikel 6 is met name bepaald dat de lidstaten kunnen toestaan of voorschrijven dat de schema’s van de balans en van de winsten verliesrekening worden aangepast teneinde de bestemming van winst en de verwerking van verlies te laten uitkomen. Duits en Hongaars recht 9 Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat zowel de Duitse als de Hongaarse regeling inzake de jaarrekening van ondernemingen bepaalt dat in de balanspost met betrekking tot winst of verlies verslag wordt uitgebracht van de uitkering van dividenden. Terwijl volgens de Hongaarse regeling de uitkering van dividenden slechts mogelijk is indien dat er niet toe leidt dat die balanspost negatief wordt, bestaat in de Duitse regeling echter geen soortgelijke beperking, in elk geval niet voor de overdracht van winsten van een dochteronderneming aan haar moedermaatschappij. Hoofdgeding en prejudiciële vragen 10 Via een in het Publicatieblad van de Europese Unie van 25 juli 2006 bekendgemaakte aankondiging heeft het Édukövízig een niet-openbare procedure geopend voor een overheidsopdracht voor de uitvoering van vervoersinfrastructuurprojecten. Uit het dossier blijkt dat de geraamde waarde van die projecten tussen 7,2 en 7,5 miljard HUF, ongeveer 23 300 000 à 24 870 000 EUR, ligt. 11 Met betrekking tot de economische en financiële draagkracht van de gegadigden heeft de aanbestedende dienst de overlegging verlangd van een overeenkomstig de boekhoudkundige voorschriften opgesteld uniform document en als minimumeis gesteld dat het balansresultaat over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief was (hierna: „economisch vereiste”). 12 Hochtief AG is de moedermaatschappij van een groep waartoe ook Hochtief Solutions AG, een 100 %-dochter van Hochtief AG, behoort. Het gaat om vennootschappen naar Duits recht. Hochtief Hongarije is het Hongaarse filiaal van Hochtief Solutions AG. Blijkens de verwijzingsbeslissing kan Hochtief Hongarije voor het economische vereiste in elk geval uitsluitend naar de situatie van Hochtief Solutions AG verwijzen. 13 Krachtens een winstoverdrachtsovereenkomst moet Hochtief Solutions AG haar winst jaarlijks aan haar moedermaatschappij overdragen, zodat het balansresultaat van Hochtief Solutions AG steeds gelijk aan nul of negatief is. 14 Hochtief Hongarije heeft het economische vereiste ter discussie gesteld, op de grond dat het discriminerend is en bepalingen van de Hongaarse wet ter omzetting van richtlijn 2004/18 schendt. 15 De verwijzende rechter wijst erop dat het door toepassing van de voorschriften inzake de jaarrekening op vennootschappen naar Duits recht, of in elk geval op groepen vennootschappen naar Duits recht, mogelijk is dat een vennootschap een positief resultaat na belastingen, maar een negatief resultaat op de balans behaalt vanwege een dividenduitkering of winstoverdracht die hoger is dan de winst na belastingen, en dat de Hongaarse regeling zich verzet tegen een dividenduitkering die ertoe zouden leiden dat het resultaat op de balans negatief wordt. 16 Hochtief Hongarije heeft tegen het economische vereiste bij de Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság bezwaar aangetekend. Tegen de door die instantie gegeven beslissing is door Hochtief Hongarije bij de rechter in eerste aanleg en vervolgens bij de verwijzende rechter beroep ingesteld. 17 Voor de verwijzende rechter heeft Hochtief Hongarije aangevoerd dat door het economische vereiste geen niet-discriminerende en objectieve vergelijking van de gegadigden mogelijk is, aangezien de voorschriften inzake de jaarrekening van ondernemingen wat dividendbetaling binnen groepen ondernemingen betreft per lidstaat kunnen verschillen. Dat zou in ieder geval zo zijn voor Hongarije en de Bondsrepubliek Duitsland. Het economische vereiste zou indirect discriminerend zijn, omdat het in het 53

nadeel zou zijn van gegadigden die daaraan niet of slechts met moeite kunnen voldoen doordat zij in hun lidstaat van vestiging zijn onderworpen aan een wettelijke regeling die verschilt van die welke in de lidstaat van de aanbestedende dienst geldt. 18 De verwijzende rechter stelt enerzijds vast dat uit de artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 blijkt dat een aanbestedende dienst minimumeisen inzake economische en financiële draagkracht kan stellen door naar de balans te verwijzen, en anderzijds dat in artikel 47 rekening wordt gehouden met de verschillen die tussen de nationale regelingen inzake de jaarrekening van ondernemingen kunnen bestaan. Hij vraagt zich dan ook af hoe een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan worden gesteld die vergelijkbaar is ongeacht de plaats van vestiging van een onderneming, wanneer de naleving van die eis moet worden aangetoond aan de hand van documenten die in artikel 47, lid 1, sub b, worden genoemd maar waarvan de inhoud en de opgenomen informatie per lidstaat kunnen verschillen. 19 Daarop heeft de Fővárosi Ítélőtábla de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld: „1) Kan de regeling dat de in artikel 44, lid 2, van richtlijn [2004/18] genoemde minimumeisen inzake draagkracht aan artikel 47, lid 1, sub b, van deze richtlijn moeten voldoen, aldus worden uitgelegd dat aanbestedende diensten de minimumeisen inzake draagkracht mogen verbinden aan één enkele indicator in het boekhoudkundige document (balans) welke zij in aanmerking nemen ter verificatie van de economische en financiële draagkracht? 2) Zo ja, voldoet een bij de beoordeling van een minimumeis inzake draagkracht in aanmerking genomen gegeven (resultaat van het boekjaar) dat een verschillende inhoud heeft al naargelang de boekhoudkundige voorschriften van elke lidstaat, aan het in artikel 44, lid 2, van [deze] richtlijn gestelde verenigbaarheidsvereiste? 3) Volstaat het ter correctie van de verschillen die tussen de lidstaten ongetwijfeld bestaan, dat een aanbestedende dienst, afgezien van de bescheiden die in aanmerking worden genomen ter verificatie van de economische en financiële draagkracht, de mogelijkheid waarborgt om een beroep te doen op externe referenties (artikel 47, lid [2, van richtlijn 2004/18]) of dient hij, om aan het verenigbaarheidsvereiste te voldoen voor alle door hem gevraagde bescheiden, te waarborgen dat die draagkracht op een andere wijze kan worden aangetoond (artikel 47, lid 5[, van deze richtlijn])?” Ontvankelijkheid van het verzoek om een prejudiciële beslissing 20 Het Édukövízig betoogt om te beginnen dat het verzoek om een prejudiciële beslissing niet-ontvankelijk is om twee redenen. Ten eerste heeft het betrekking op juridische aspecten die voor de beslechting van dit concrete geschil niet relevant zijn, aangezien zij niet aan de orde zijn gesteld in de procedure die voorafging aan het bij de verwijzende rechter aanhangige geding. Ten tweede levert het economische vereiste geen reëel probleem op aangezien Hochtief Hongarije gebruik had kunnen maken van haar eigen balans, waarmee aan dat vereiste had kunnen worden voldaan, of had kunnen handelen namens Hochtief Solutions AG, die zich gelet op de winstoverdrachtsovereenkomst tussen haar en haar moedermaatschappij, Hochtief AG, krachtens de op haar toepasselijke wettelijke regeling had moeten beroepen op de economische en financiële draagkracht van de juridisch verantwoordelijke moedermaatschappij, hetgeen ook had volstaan om aan het economische vereiste te voldoen. 21 Wat de eerste aangevoerde grond voor niet-ontvankelijkheid betreft, moet worden vastgesteld dat daarin sprake is van de omvang van de aanhangigmaking bij de verwijzende rechter zoals die uit de toepassing van het nationale procesrecht voortvloeit, en dat het Hof niet bevoegd is om die omvang te onderzoeken. 22 De tweede grond voor niet-ontvankelijkheid berust op vermeende gevolgen die voortvloeien uit de beoordeling van feitelijke gegevens die verband houden met hetzij het Hongaarse recht, namelijk de mogelijkheid voor Hochtief Hongarije om zelf aan het 54

economische vereiste te voldoen, hetzij het Duitse vennootschapsrecht, namelijk de mogelijkheid voor Hochtief Solutions AG om aan dat vereiste te voldoen vanwege de verplichting om zich op de economische draagkracht van haar moedermaatschappij te beroepen; deze gegevens staan niet ter beoordeling aan het Hof. 23 Voor het overige zij eraan herinnerd dat het in het kader van de in artikel 267 VWEU neergelegde samenwerking tussen de nationale rechterlijke instanties en het Hof uitsluitend aan de nationale rechter staat om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis te beoordelen, als de relevantie van de vragen die hij aan het Hof voorlegt. Een verzoek van een nationale rechter kan door het Hof slechts worden afgewezen wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk hypothetisch of algemeen van aard is (zie met name arrest van 28 oktober 2010, Volvo Car Germany, C-203/09, Jurispr. blz. I-10721, punt 23 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 24 Aangezien zich geen van deze gevallen voordoet, moeten de prejudiciële vragen van de verwijzende rechter worden onderzocht. Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste en tweede vraag 25 Met zijn eerste en zijn tweede vraag, die tezamen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of de artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht mag stellen door naar een bepaalde balanspost te verwijzen wanneer er met betrekking tot die post verschillen kunnen bestaan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten en dus in de balansen van ondernemingen, afhankelijk van de wettelijke regeling waaraan zij voor het opstellen van hun jaarrekening zijn onderworpen. 26 Krachtens artikel 44, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 kan een aanbestedende dienst een met artikel 47 van deze richtlijn in overeenstemming zijnde minimumeis inzake economische en financiële draagkracht stellen. Artikel 47, lid 1, sub b, bepaalt dat de aanbestedende dienst van gegadigden en inschrijvers met name mag verlangen dat zij die draagkracht aantonen door overlegging van hun balans. 27 Vastgesteld moet evenwel worden dat een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht niet onder verwijzing naar de balans in het algemeen kan worden gesteld. De in artikel 44, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2004/18 genoemde bevoegdheid kan dus wat artikel 47, lid 1, sub b, betreft slechts worden uitgeoefend door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen. 28 Wat de keuze van die onderdelen betreft, genieten aanbestedende diensten op grond van artikel 47 van richtlijn 2004/18 een tamelijk grote vrijheid. Anders dan artikel 48 van deze richtlijn, dat voor de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid voorziet in een gesloten systeem met beperkte beoordelings- en controlemethoden voor aanbestedende diensten en dus beperkte mogelijkheden om eisen te stellen (zie, met betrekking tot soortgelijke bepalingen van de aan richtlijn 2004/18 voorafgaande richtlijnen, arrest van 10 februari 1982, Transporoute et travaux, 76/81, Jurispr. blz. 417, punten 8-10 en 15), bepaalt artikel 47, lid 4, immers uitdrukkelijk dat aanbestedende diensten kunnen kiezen welke bewijsstukken gegadigden of inschrijvers ter inzage moeten overleggen om hun economische en financiële draagkracht aan te tonen. Aangezien artikel 44, lid 2, van richtlijn 2004/18 een verwijzing naar artikel 47 bevat, geldt dezelfde keuzevrijheid voor de minimumeisen inzake economische en financiële draagkracht. 29 Deze vrijheid is echter niet onbegrensd. Volgens artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18 moet een minimumeis inzake draagkracht verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Het of de door een aanbestedende dienst bij het stellen van een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht gekozen onderdeel of onderdelen moet of moeten dus objectief geschikt zijn voor het 55

bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer, en de vastgestelde drempel moet aan de omvang van de betrokken opdracht worden aangepast, zodat deze drempel objectief een positieve aanwijzing is voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht maar niet verder gaat dan hetgeen daartoe redelijkerwijs noodzakelijk is. 30 Aangezien de wettelijke regelingen van de lidstaten inzake de jaarrekening van ondernemingen niet volledig zijn geharmoniseerd, valt niet uit te sluiten dat die wettelijke regelingen verschillen vertonen wat betreft een specifiek onderdeel van de balans waarnaar een aanbestedende dienst bij het stellen van een minimumeis inzake draagkracht heeft verwezen. Zoals uit de bewoordingen van artikel 47, leden 1, sub b en c, en 5, blijkt, gaat richtlijn 2004/18 evenwel uit van de gedachte dat een aanbestedende dienst voor het bewijs van de economische en financiële draagkracht van gegadigden of inschrijvers een bewijsstuk rechtmatig kan verlangen, ook al is iedere potentiële gegadigde of inschrijver objectief niet in staat dat bewijsstuk over te leggen, al was het maar, in het geval van lid 1, sub b, door een verschil in wettelijke regeling. Een dergelijk vereiste kan dus op zich niet worden aangemerkt als discriminerend. 31 Een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan dan ook in beginsel niet worden uitgesloten om de enkele reden dat de naleving daarvan moet worden aangetoond aan de hand van een onderdeel van de balans ten aanzien waarvan tussen de regelingen van de lidstaten verschillen kunnen bestaan. 32 Derhalve moet op de eerste en de tweede prejudiciële vraag worden geantwoord dat de artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18 aldus moeten worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht mag stellen door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen, op voorwaarde dat deze onderdelen objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer en die eis aan de omvang van de betrokken opdracht wordt aangepast, zodat objectief sprake is van een positieve aanwijzing voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht maar niet verder wordt gegaan dan hetgeen daartoe redelijkerwijs noodzakelijk is. Een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan in beginsel niet worden uitgesloten om de enkele reden dat die eis betrekking heeft op een onderdeel van de balans ten aanzien waarvan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten verschillen kunnen bestaan. Derde vraag 33 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 47 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het, wanneer een ondernemer niet aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan voldoen door een tussen zijn lidstaat van vestiging en die van de aanbestedende dienst bestaand verschil in wettelijke regeling wat betreft de balanspost ten aanzien waarvan die minimumeis inzake draagkracht is gesteld, voldoende is dat hij zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit kan beroepen, dan wel of hij overeenkomstig lid 5 van dit artikel de gelegenheid moet hebben om zijn economische en financiële draagkracht aan de hand van daartoe geëigende bescheiden aan te tonen. 34 Vastgesteld moet evenwel worden dat, zoals uit de verwijzingsbeslissing blijkt, het in het hoofdgeding centraal staande verschil in regeling niet ziet op de reikwijdte van de balanspost waarop het economische vereiste betrekking heeft, te weten het resultaat op de balans. Zowel de Duitse als de Hongaarse wettelijke regeling bepalen immers dat bij deze post rekening wordt gehouden met het resultaat van het boekjaar en met de dividenduitkering. Het verschil tussen deze wettelijke regelingen zit daarentegen in het feit dat het Hongaarse recht verbiedt dat dividenduitkering, of winstoverdracht, ertoe leidt dat deze post negatief wordt, terwijl het Duitse recht dat in elk geval niet verbiedt voor een dochteronderneming zoals Hochtief Solutions AG, die middels een winstoverdrachtsovereenkomst met haar moedermaatschappij is verbonden. 56

35 Dat verschil in regeling betreft dus het feit dat het Duitse recht, anders dan het Hongaarse, niet de mogelijkheid beperkt voor een moedermaatschappij om te bepalen dat de winst van haar dochteronderneming aan haar wordt overgedragen, ook al heeft dat tot gevolg dat het balansresultaat van deze dochteronderneming negatief wordt, waarbij het wel zo is dat een dergelijke winstoverdracht niet is voorgeschreven. 36 Derhalve moet worden aangenomen dat de verwijzende rechter met zijn vraag wenst te vernemen of artikel 47 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat het, wanneer een ondernemer in de onmogelijkheid verkeert om aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht zoals het economische vereiste te voldoen vanwege een overeenkomst op grond waarvan deze ondernemer zijn winst steeds aan zijn moedermaatschappij overdraagt, voldoende is dat hij zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit kan beroepen, dan wel of hij overeenkomstig lid 5 van dit artikel de gelegenheid moet hebben om zijn economische en financiële draagkracht aan de hand van daartoe geëigende bescheiden aan te tonen, nu een dergelijke overeenkomst volgens de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van die ondernemer onbeperkt mogelijk is, maar volgens de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van de aanbestedende dienst slechts mogelijk zou zijn indien de winstoverdracht niet tot gevolg zou hebben dat het resultaat op de balans negatief wordt. 37 In een dergelijk geval blijkt de onmogelijkheid voor een dochteronderneming om te voldoen aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht die onder verwijzing naar een specifiek onderdeel van de balans is gesteld, uiteindelijk niet het gevolg te zijn van een verschil in wettelijke regeling, maar van een besluit van haar moedermaatschappij op grond waarvan die dochteronderneming haar gehele winst steeds aan de moedermaatschappij moet overdragen. 38 In die situatie beschikt die dochteronderneming slechts over de in artikel 47, lid 2, van richtlijn 2004/18 neergelegde mogelijkheid om zich op de economische en financiële draagkracht van een andere entiteit te beroepen door een toezegging van die entiteit over te leggen dat de noodzakelijke middelen te harer beschikking worden gesteld. Vastgesteld moet worden dat deze mogelijkheid uitermate geschikt is voor een dergelijke situatie aangezien de moedermaatschappij op deze wijze zelf een oplossing kan bieden voor de door haar veroorzaakte onmogelijkheid voor haar dochteronderneming om aan een minimumeis inzake draagkracht te voldoen. 39 Op de derde prejudiciële vraag moet dus worden geantwoord dat artikel 47 van richtlijn 2004/18 aldus moet worden uitgelegd dat een ondernemer die vanwege een overeenkomst op grond waarvan hij zijn winst steeds aan zijn moedermaatschappij overdraagt in de onmogelijkheid verkeert om te voldoen aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht volgens welke het balansresultaat van gegadigden of inschrijvers over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief mag zijn, om aan deze minimumeis inzake draagkracht te voldoen slechts de mogelijkheid heeft om zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit te beroepen. Daarbij is niet van belang dat de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van die ondernemer en die van de lidstaat van vestiging van de aanbestedende dienst verschillen op het punt dat een dergelijke overeenkomst volgens de wettelijke regeling van de eerste lidstaat onbeperkt mogelijk is, maar volgens de wettelijke regeling van de tweede lidstaat slechts mogelijk zou zijn indien de winstoverdracht niet tot gevolg zou hebben dat het resultaat op de balans negatief wordt. Kosten 40 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking. 1. Het Hof (Zevende kamer) verklaart voor recht: 1) De artikelen 44, lid 2, en 47, lid 1, sub b, van richtlijn 2004/18/EG van het 57

Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten moeten aldus worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht mag stellen door naar een of meer specifieke onderdelen van de balans te verwijzen, op voorwaarde dat deze onderdelen objectief geschikt zijn voor het bieden van informatie over die draagkracht van een ondernemer en die eis aan de omvang van de betrokken opdracht wordt aangepast, zodat objectief sprake is van een positieve aanwijzing voor een voldoende economische en financiële basis voor de uitvoering van die opdracht maar niet verder wordt gegaan dan hetgeen daartoe redelijkerwijs noodzakelijk is. Een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht kan in beginsel niet worden uitgesloten om de enkele reden dat die eis betrekking heeft op een onderdeel van de balans ten aanzien waarvan tussen de wettelijke regelingen van de lidstaten verschillen kunnen bestaan. 2) Artikel 47 van richtlijn 2004/18 moet aldus worden uitgelegd dat een ondernemer die vanwege een overeenkomst op grond waarvan hij zijn winst steeds aan zijn moedermaatschappij overdraagt in de onmogelijkheid verkeert om te voldoen aan een minimumeis inzake economische en financiële draagkracht volgens welke het balansresultaat van gegadigden of inschrijvers over de laatste drie afgesloten boekjaren niet meer dan één keer negatief mag zijn, om aan deze minimumeis inzake draagkracht te voldoen slechts de mogelijkheid heeft om zich overeenkomstig lid 2 van dit artikel op de draagkracht van een andere entiteit te beroepen. Daarbij is niet van belang dat de wettelijke regeling van de lidstaat van vestiging van die ondernemer en die van de lidstaat van vestiging van de aanbestedende dienst verschillen op het punt dat een dergelijke overeenkomst volgens de wettelijke regeling van de eerste lidstaat onbeperkt mogelijk is, maar volgens de wettelijke regeling van de tweede lidstaat slechts mogelijk zou zijn indien de winstoverdracht niet tot gevolg zou hebben dat het resultaat op de balans negatief wordt.

58

ECLI:NL:RBROT:2013:BZ1903 Deeplink Instantie Rechtbank Rotterdam Datum uitspraak 31-01-2013 Datum publicatie 21-02-2013 Zaaknummer C/10/413635 / KG ZA 12-971 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Europese openbare aanbesteding Wmo hulpmiddelen; vordering de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure zodanig te wijzigen dat niet de eis wordt gesteld dat de inschrijver voldoet aan een gemiddelde liquiditiet van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren, omdat liquiditeit van 0,50 voldoende is, afgewezen; aangenomen moet worden dat de door de gemeente gehanteerde current ratio van 1,00 (nog) binnen de bandbreedte valt van wat gebruikelijk is bij deze aanbestedingen; Vegro voldoet niet aan die eis; hanteren van objectieve criteria en eisen zoals voorgeschreven door de wet en de aanbestedingsrechtelijke beginselen, brengt mee dat een leverancier mogelijk wel capabel is om de opdracht uit te voeren, doch niet voldoet aan een formeel criterium en om die reden niet voor gunning in aanmerking komt; eis was duidelijk; afronden door de gemeente van de current ratio van 0,96 naar boven zou gelijkheidsbeginsel schenden; discretionaire bevoegdheid gemeente t.a.v. eisen aan financiële en economische draagkracht; redelijke verhouding tot de aard en de omvang van de opdracht; Gids Proportionaliteit 2012; anders dan een liquiditeitseis, kan het overleggen van een VOG verklaring in een aanbesteding als de onderhavige niet als een van de belangrijke voorwaarden van de opdracht worden beschouwd, waarop belanghebbende marktdeelnemers zich hebben gebaseerd bij hun beslissing om een offerte voor te bereiden dan wel om van deelneming aan de aanbesteding af te zien. Wetsverwijzingen Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2013/78 Uitspraak vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Afdeling privaatrecht Team Handel zaaknummer / rolnummer: C/10/413635 / KG ZA 12-971 Vonnis in kort geding van 31 januari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VEGRO VERPLEEGARTIKELEN B.V., gevestigd te Lisse, eiseres, advocaat mr. J. Postma, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon 59

GEMEENTE CAPELLE AAN DEN IJSSEL, zetelend te Capelle aan den IJssel, gedaagde, advocaten mrs. A.A.H.M. van der Wijst en R.J. Wevers, met als tussenkomende partij: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid WELZORG NEDERLAND B.V., gevestigd te Almere, advocaat mr. M. van der Velde. Partijen zullen hierna Vegro, de gemeente en Welzorg genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding d.d. 28 november 2012 met producties; - de brief d.d. 4 januari 2013 zijdens Vegro met producties; - de brief d.d. 7 januari 2013 zijdens Vegro met producties; - de brief d.d. 31 december 2012 zijdens de gemeente met producties; - de incidentele conclusie tot primair tussenkomst en subsidiair voeging zijdens Welzorg; - de brief d.d. 4 januari 2013 zijdens Welzorg met producties; - de mondelinge behandeling d.d. 8 januari 2013; - de pleitnota van mr. Postma; - de pleitnota van mrs. Van der Wijst en Wevers; - de pleitnota van mr. Van der Velde. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. De onderhavige Europese openbare aanbesteding betreft een te sluiten raamovereenkomst met de gemeenten Capelle aan den IJssel en Krimpen aan den IJssel voor de door een leverancier te leveren Wmo (Wet maatschappelijke ondersteuning) hulpmiddelen. 2.2. Gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. 2.3. Hoofdstuk 4 van het aanbestedingsdocument (selectiecriteria) luidt - voor zover relevant - : “In dit hoofdstuk zijn de selectiecriteria geformuleerd. De selectiecriteria worden gebruikt om de geschiktheid van een inschrijver te beoordelen.” 2.4. Paragraaf 4.1 van het aanbestedingsdocument (op te leveren informatie selectiecriteria) luidt - voor zover relevant - : “Indien inschrijver de gevraagde gegevens niet of niet conform vereisten aanlevert, dan wel verkeert in de omstandigheden zoals genoemd in § 4.3, dan wel niet voldoet aan de (minimum)eisen gesteld in de paragrafen 4.4 en 4.5, heeft dit tot gevolg dat de offerte terzijde wordt gelegd en de inschrijver wordt uitgesloten van verdere deelname.” 2.5. Paragraaf 4.3 van het aanbestedingsdocument (uitsluitingsgronden ex artikel 45 Bao) luidt - voor zover relevant - : “Van deelneming wordt uitgesloten: 1. iedere inschrijver die voor één of meerdere van de delicten beschreven in artikel 45, lid 1 van het Bao onherroepelijk is veroordeeld; kort opgesomd gaat het hierbij onder meer om: a. deelname criminele organisaties b. omkoping van een ambtenaar/rechter c. valsheid in geschrifte d. fraude met Europese subsidie e. omkoping van anderen dan ambtenaren f. heling g. witwassen 2. iedere inschrijver waarop één of meerdere omstandigheden beschreven in artikel 45, lid 60

3 van het Bao van toepassing zijn; kort opgesomd gaat het hierbij om: (…) c. onherroepelijke veroordeeld voor een delict in strijd met beroepsgedragsregels (…) Bewijsstukken dienen hiertoe, na verzoek van opdrachtgever, te worden overgelegd tijdens de verificatievergadering(zie art. 46 Bao): - voor de punten 1 en 2c volstaat: een verklaring omtrent het gedrag (VOG) van inschrijver of, bij het ontbreken hiervan een gelijkwaardig document, afgegeven door een gerechtelijke of overheidsinstantie van het land van oorsprong of van herkomst, waaruit blijkt dat aan deze eisen is voldaan.” 2.6. Paragraaf 4.4 van het aanbestedingsdocument (financiële en economische draagkracht) luidt - voor zover relevant - : “Inschrijver moet voldoende financiële en economische draagkracht hebben om de continuïteit gedurende contractperiode, inclusief de eventuele verlenging daarvan, te waarborgen. Om dit na te gaan, dient inschrijver informatie aan te leveren op het gebied van verzekeringen, de minimale omzet, financiële kengetallen en ratio’s. Opdrachtgever behoudt zich het recht voor om een onderzoek in te (laten) stellen naar de economische en financiële draagkracht van de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving heeft uitgebracht (…).” 2.7. Paragraaf 4.4.2 van het aanbestedingsdocument (minimale omzet en financiële kengetallen/ratio’s) luidt - voor zover relevant - : “De financiële draagkracht dient aangetoond te worden door het aanleveren van omzetgegevens en diverse financiële kengetallen/ratio’s over de laatste drie afgesloten boekjaren. In bijlage 6: ‘financiële gegevens’ staat vermeld welke informatie aangeleverd moet worden en op welke wijze de kengetallen en ratio’s berekend dienen te worden Opdrachtgever stelt als eis dat inschrijver een getotaliseerde jaaromzet met betrekking tot levering en onderhoud van Wmo-hulpmiddelen heeft die, gemiddeld over de laatste drie afgesloten boekjaren voorafgaand aan de datum van inschrijving minimaal gelijk is aan € 3.500.000,-, afhankelijk van de oprichtingsdatum of de datum waarop de inschrijver met zijn bedrijvigheid is begonnen. De inschrijver heeft over de laatste drie afgesloten boekjaren een gemiddelde solvabiliteit gehad van tenminste 0,20 en een gemiddelde liquiditeit van 1,00. (…) De opgave van de jaaromzetten en de financiële kengetallen/ratio’s dienen conform bijlage 6: ‘financiële gegevens’ achter tabblad [6] van de offerte te worden gevoegd. Jaarverslagen dienen uitsluitend na verzoek van opdrachtgever te worden overlegd. De financiële gegevens dienen te zijn gewaarmerkt door een erkend accountant (in Nederland: een Nederlands Registeraccountant of AA Accountant). (…)” 2.8. Paragraaf 6.2 van het aanbestedingsdocument (minimumeisen met betrekking tot de dienstverlening en de uitvoering van de opdracht) luidt - voor zover relevant - : 30. Personeel: (…) U verklaart dat u beschikt over een Verklaring omtrent het gedrag van alle medewerkers die bij de gebruiker thuis komen. 2.9. Vraag 1 van Vegro en het antwoord daarop van de gemeenten in de Nota van Inlichtingen luiden: In bijlage 6 financiële gegevens wordt over de afgelopen 3 jaar (2009 t/m 2011) een gemiddelde solvabiliteit gevraagd van tenminste 0,20 en een gemiddelde liquiditeit (current ratio) van 1,00. Inschrijver haalt de solvabiliteitsratio ruimschoots (zelfs een veelvoud daarvan), alleen kan echter net niet voldoen aan de gevraagde liquiditeit. Inschrijver is echter al jarenlang actief als hulpmiddelenleverancier en heeft in geen enkel boekjaar een negatief resultaat behaald. De goede solvabiliteitsratio toont naar onze mening de financiële gezondheid van inschrijver aan, het vlottende liquiditeit vergelijk is in 61

dit kader meer een momentopname dan een kengetal waarop 100% (hetgeen overeenkomt met de minimumeis van 1) gescoord moet worden. Daarbij zijn wij van mening dat een current ratio van gemiddeld 1,0 over drie jaar extreem hoog is. Om over een periode van drie jaar te eisen dat een inschrijver zijn kortdurende schulden voortdurend kan aflossen met kortdurende vorderingen is ook niet meer gebruikelijk binnen aanbestedingen. Als deze vraag bij een aanbesteding gesteld wordt, zien we bijna altijd dat een current ratio van 0,5 wordt gevraagd. Wij willen u dan ook verzoeken uw eis te herzien en de current ratio aan te passen naar 0,50. Bent u bereid ons verzoek over te nemen? Nee, wij zijn niet bereid dit selectiecriterium aan te passen, aangezien dat door de Europese regelgeving niet wordt toegestaan. Dit kan nl. discriminerend werken naar eventuele andere geïnteresseerde inschrijvers, omdat zij ook dit selectiecriterium hebben gezien en vervolgens hebben afgezien van inschrijving. 2.10. Vraag 27 van Vegro en het antwoord daarop van de gemeente in de Nota van Inlichtingen luiden: T.a.v. punt 30, Personeel. U eist een VOG voor alle medewerkers die bij de gebruikers thuis komen. Dit is een ongebruikelijke eis in onze branche, die veel kosten en administratie met zich meebrengt. Wij verzoeken u deze eis te laten vallen. Wij zullen de eis t.a.v. de VOG verklaring laten vervallen, maar u dient zich wel verantwoordelijk te voelen en te zijn voor het gedrag van de medewerkers die bij onze Wmo-cliënten in huis komen. 2.11. Vegro heeft de “ratioanalysetabel” van bijlage 6 van het aanbestedingsdocument (financiële gegevens) als volgt ingevuld - voor zover relevant - : Nr. Aanduiding 2009 2010 2011 Gemiddeld Minimumeis 2 Liquiditeit 0,70 1,00 1,20 1,00 1,00 Goedgekeurd en gewaarmerkt door een bevoegd accountant: (…) Datum: 19-10-2012 2.12. Bij brief van 13 november 2012 heeft de gemeente aan Vegro het volgende geschreven - voor zover relevant - : “Uit de toetsing is gebleken dat u niet voldoet aan een van de selectiecriteria, waardoor uw offerte verder niet in behandeling is genomen. In paragraaf 4.4.2 van het bestek staat dat ‘de inschrijver over de laatste drie afgesloten boekjaren een gemiddelde liquiditeit van 1,00 dient te hebben’. In de door u ingediende offerte op 24 oktober 2012 en tevens de aanvullende informatie ontvangen op 29 oktober 2012, blijkt dat u niet voldoet aan deze eis. Uw liquiditeit betreft 0,96 en niet 1,00. Dit betrof een eis met uitsluitend karakter, waardoor uw aanbieding dan ook niet verder in behandeling is genomen. Deze afwijzing is definitief. Dit wil zeggen dat onderhandelen over de afwijzing niet mogelijk is. Indien u dit wenst, zijn wij bereid ons besluit mondeling toe te lichten. Voor de volledigheid delen wij u mee dat: - het voornemen is de opdracht te gunnen aan Welzorg Nederland B.V. te Almere;” 3. Het geschil in het incident 3.1. Welzorg heeft primair verzocht te mogen tussenkomen in dit geding. Ter zitting heeft Vegro verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben. Volgens de gemeente dient het verzoek tot tussenkomst wegens het ontbreken van voldoende belang te worden afgewezen. Ten aanzien van het verzoek tot voeging heeft de gemeente ter zitting verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben. in de hoofdzaak 3.2. Vegro vordert na wijziging (vermindering) van eis samengevat - op straffe van een dwangsom: primair: 1. de gemeente te gebieden de aanbestedingsprocedure zodanig te wijzigen dat: 62

a. niet de eis wordt gesteld dat de inschrijver dient te voldoen aan de eis van een gemiddelde liquiditiet van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren; b. voornoemde eis vervangen zal worden door de eis dat aan een gemiddelde liquiditeit van 0,50 voldaan dient te worden; 2. de gemeente te gebieden de onder 1. genoemde wijzigingen te publiceren in een aanvullende Nota van Inlichtingen en inschrijvers een nadere redelijke inschrijftermijn te bieden; subsidiar: de gemeente te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de gemeente te verbieden de opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding waarbij niet de eis wordt gesteld van een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren, maar deze eis zal worden vervangen door de eis dat aan een gemiddelde liquiditeit van 0,50 voldaan dient te worden; meer subsidiair: zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren; zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: veroordeling van de gemeente in de (na)kosten van deze procedure met rente. 3.3. De gemeente en Welzorg voeren verweer. 3.4. Welzorg vordert: 1. Vegro niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans de vordering af te wijzen en 2. op straffe van een dwangsom: primair de gemeente te gebieden de aanbestede opdracht binnen twee weken na dit vonnis definitief te gunnen aan Welzorg; subsidiair een andere maatregel op te leggen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht; met veroordeling van Vegro en/of de gemeente in de (na)kosten van dit geding met rente. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling in het incident 4.1. De voorzieningenrechter staat de tussenkomst toe, nu niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed en de goede procesorde in dit kort geding in de weg staat. Anders dan de gemeente is de voorzieningenrechter bovendien van oordeel dat gebleken is van een belang van Welzorg om benadeling of verlies van recht te voorkomen. Dat de gemeente op 13 november 2012 aan Welzorg heeft laten weten voornemens te zijn de opdracht aan haar te gunnen en thans nog steeds van mening is dat zij gehouden is de opdracht definitief aan Welzorg te gunnen, zoals aangevoerd door de gemeente, maakt dit oordeel niet anders. Immers is voornoemd belang van Welzorg ook aanwezig wanneer de gemeente door een derde wordt aangesproken tot gunning van de opdracht aan desbetreffende derde. in de hoofdzaak 4.2. Op grond van het selectiecriterium financiële en economische draagkracht moet de inschrijver op de onderhavige aanbesteding over de laatste drie afgesloten boekjaren een gemiddelde liquiditeit hebben van 1,00. Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat deze eis strikt dient te worden gehandhaafd. Vegro voldoet (net) niet aan deze eis. Zij had over de betreffende boekjaren een gemiddelde liquiditeit van 0,96. De gemeente heeft dan ook in beginsel de inschrijving van Vegro rechtens terzijde mogen leggen en haar mogen uitsluiten van verdere deelname (paragraaf 4.1 van het aanbestedingsdocument). 4.3. Dat de accountant de current ratio van 0,96 naar boven heeft afgerond omdat volgens hem de liquiditeitspositie van Vegro een gezonde ontwikkeling laat zien, maakt dit oordeel niet anders. Het hanteren van objectieve criteria en eisen zoals voorgeschreven door de wet en de aanbestedingsrechtelijke beginselen, brengt nu eenmaal mee dat een 63

leverancier mogelijk wel capabel is om de opdracht uit te voeren, doch niet voldoet aan een formeel criterium en om die reden niet voor gunning in aanmerking komt. Het aanbestedingsdocument biedt voor een dergelijke afronding evenmin mogelijkheid en gesteld noch gebleken is dat voornoemde, duidelijk gedefinieerde eis ruimte laat voor de normaal behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver om deze in die zin te begrijpen of interpreteren dat afronding wel is toegestaan, ook niet bij een minimale afwijking. Zou de gemeente ten aanzien van de inschrijving van Vegro wel toestaan de current ratio van 0,96 naar boven af te ronden, dan zou zij het gelijkheidsbeginsel schenden. 4.4. Vegro heeft nog aangevoerd dat in de onderhavige aanbesteding ook partijen toegelaten worden die nog helemaal geen jaarcijfers kunnen overleggen over bepaalde jaren, omdat een partij op dat moment nog niet opgericht was, waardoor het mogelijk is dat dergelijke partijen in een kortere referentieperiode toch op een gemiddelde van 1,00 uitkomen. Volgens Vegro mag zij niet strenger beoordeeld worden dan dergelijke partijen. Nu echter gesteld noch gebleken is dat sprake is van inschrijvingen als hiervoor bedoeld, moet geconcludeerd worden dat van een strengere beoordeling geen sprake is en inschrijvers in zoverre gelijk zijn behandeld, zodat dit argument Vegro niet kan baten. 4.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of de eis van een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren disproportioneel is, zoals door Vegro is gesteld. 4.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de aanbestedende dienst bij het stellen van eisen aan financiële en economische draagkracht ruime discretionaire bevoegdheid toekomt. De aanbestedende dienst dient na te gaan welke daadwerkelijke risico’s er zijn en of die risico’s worden afgedekt door de eisen die worden gesteld. De door de aanbestedende dienst gestelde eisen moeten wel in redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de opdracht. De voorzieningenrechter kan dit slechts beperkt toetsen. 4.7. Liquiditeit geeft (mede) de financiële positie van een onderneming weer en is een middel om financiële en economische draagkracht te toetsen. Een current ratio van groter dan 1,00 wordt over het algemeen als gezond beschouwd. De gemeente heeft kennelijk de hoogte van de gestelde eis van een current ratio van 1,00 bewust gesteld. Een current ratio lager dan 1,00 heeft zij niet gewenst, omdat de continuïteit gedurende de looptijd van de opdracht dan onvoldoende gewaarborgd zou zijn. 4.8. Ter ondersteuning van de gestelde disproportionaliteit heeft Vegro een beroep gedaan op de Gids Proportionaliteit 2012 (hierna: de gids). De voorzieningenrechter stelt vast dat de gids tot stand is gekomen in het kader van het flankerend beleid bij het wetsontwerp van de nieuwe aanbestedingswet, maar dat deze nieuwe wet op dit moment nog niet van kracht is. Overigens bepaalt het door Vegro aangehaalde artikel 2.90 van de gids niet dat de aanbestedende dienst moet motiveren waarom zij een current ratio vereist, maar dat de aanbestedende dienst met zwaarwegende argumenten moet motiveren in de aanbestedingsstukken waarom zij eisen stelt die betrekking hebben op de hoogte van de totale omzet en de omzet van de bedrijfsactiviteit die het voorwerp van de overheidsopdracht is. Een current ratio heeft echter betrekking op de liquiditeit van de onderneming (vlottende activa/vlottende passiva). Daarover staat in de gids alleen dat het raadzaam is om met het stellen van eisen in de vorm van financiële ratio’s terughoudend om te gaan, omdat er nogal eens problemen ontstaan met onderlinge vergelijkbaarheid van die ratio’s vanwege diversiteit in boekhoudmethoden, maar dat deze problemen kunnen worden voorkomen door de ratio’s duidelijk te definiëren aan de hand van het aanbestedingsdocument. Van onduidelijkheid over de wijze van berekenen van de current ratio is evenwel niet gebleken; evenmin zijn daarover vragen gesteld. In paragraaf 4.4.2 van het aanbestedingsdocument ten aanzien van betreffende eis is bovendien duidelijk gedefinieerd dat het hier gaat om een gemiddelde liquiditeit van 1,00 over de laatste drie afgesloten boekjaren. 4.9. Tegen deze achtergrond is de enkele omstandigheid dat in de door Vegro in het geding gebrachte stukken door aanbestedende diensten een current ratio van 0,50 wordt 64

gehanteerd, onvoldoende om tot het oordeel te komen dat een current ratio van 1,00 niet gebruikelijk is in de markt en niet in redelijke verhouding staat tot de opdracht, zoals door Vegro gesteld. Daargelaten dat Vegro deze stukken niet op voorhand heeft gestuurd aan Welzorg en Welzorg daar dus geen verweer op heeft kunnen voeren, hebben de gemeente en Welzorg stukken overgelegd met betrekking tot andere “Wmo-aanbestedingen” waarin, net als in het onderhavige aanbesteding, een current ratio van 1,00 was vereist door de aanbestedende diensten. Aangenomen moet dan ook worden dat de door de gemeente gehanteerde current ratio van 1,00 (nog) binnen de bandbreedte valt van wat gebruikelijk is bij deze aanbestedingen. Niet valt in te zien waarom de inwonersaantallen van de betreffende gemeenten maken dat de door de gemeente en Welzorg aangehaalde aanbestedingen niet vergelijkbaar zouden zijn met het onderhavige geval, zoals Vegro nog heeft aangevoerd. Met de gemeente is de voorzieningenrechter van oordeel dat niet het inwonersaantal van een gemeente voor het vaststellen van de vereiste current ratio bepalend is, maar hoe groot de behoefte is binnen een gemeente aan de betreffende hulpmiddelen. Nu bovendien buiten Vegro drie partijen geldig hebben ingeschreven op de aanbieding, hetgeen een serieus aantal is in de branche, dient de onder 4.5. geformuleerde vraag ontkennend te worden beantwoord. Van té hoge eisen die de markt onnodig hebben beperkt is niet gebleken. 4.10. Het feit dat in de Nota van Inlichtingen de gemeente heeft aangegeven dat het haar niet vrijstond om de liquiditeitseis te verlagen naar 0,5, maar een andere, in de ogen van Vegro gestelde minimumeis met betrekking tot de verklaring omtrent het gedrag (VOG) van personeel wel heeft laten vallen, maakt niet dat op grond daarvan geconcludeerd moet worden dat de gemeente gehandeld heeft in strijd met algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Het laten vervallen van de aanvankelijk door de gemeente gevraagde (maar volgens vragensteller in de branche ongebruikelijke) VOG verklaring als bewijsstuk (na verzoek van opdrachtgever) dat de inschrijver niet onherroepelijk is veroordeeld voor één of meerdere van de delicten beschreven in artikel 45 lid 1 van het Bao of een delict in strijd met beroepsgedragsregels - terwijl de overigens aan de kwaliteit van het personeel als geformuleerd onder paragraaf 6.2 puntsgestelde eisen zijn gehandhaafd - , is een wijziging van geheel andere aard. Anders dan een liquiditeitseis, kan het overleggen van een VOG verklaring in een aanbesteding als de onderhavige niet als een van de belangrijke voorwaarden van de opdracht worden beschouwd, waarop belanghebbende marktdeelnemers zich hebben gebaseerd bij hun beslissing om een offerte voor te bereiden dan wel om van deelneming aan de aanbesteding af te zien. 4.11. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen van Vegro jegens de gemeente zullen worden afgewezen en de eerste vordering van Welzorg jegens Vegro als na te melden zal worden toegewezen. De tweede vordering van Welzorg jegens de gemeente, primair ertoe strekkende dat de voorzieningenrechter de gemeente gebiedt om de opdracht definitief aan Welzorg te gunnen, is reeds niet toewijsbaar omdat een dergelijk (onvoorwaardelijk) gebod tot gunning onverenigbaar moet worden geacht met het beginsel van contractvrijheid. 4.12. Nu de vorderingen van Vegro jegens de gemeente zullen worden afgewezen, behoeven de vragen of Vegro tijdig een rechtsmiddel heeft ingesteld en of zij de juiste partij heeft gedagvaard geen behandeling meer. proceskosten 4.13. Vegro zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 4.13.1. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op: - griffierecht € 575,00 - salaris 816,00 Totaal € 1.391,00 4.13.2. De kosten aan de zijde van Welzorg worden begroot op: 65

- griffierecht € 575,00 - salaris 816,00 Totaal € 1.391,00 5. De beslissing De voorzieningenrechter in het incident 5.1. staat het verzoek tot tussenkomst toe, inzake de vorderingen van Vegro jegens de gemeente 5.2. wijst de vorderingen af, 5.3. veroordeelt Vegro in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op € 1.391,00, inzake de vorderingen van Welzorg jegens Vegro en/of de gemeente 5.4. wijst de vordering om de vordering van Vegro af te wijzen toe, 5.5. wijst de vordering jegens de gemeente af, 5.6. veroordeelt Vegro in de proceskosten, aan de zijde van Welzorg tot op heden begroot op € 1.391,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de achtste dag na dagtekening van dit vonnis en in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Vegro niet binnen zeven dagen na dagtekening van dit vonnis aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de achtste dag na dagtekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.7. wijst af het overigens of anders gevorderde, inzake alle vorderingen 5.8. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.F.L. Geerdes, voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. V. Bouchla, griffier. Uitgesproken in het openbaar. 615/676

66

ECLI:NL:RBARN:2008:BC4705 Deeplink Instantie Rechtbank Arnhem Datum uitspraak 20-02-2008 Datum publicatie 20-02-2008 Zaaknummer 165955 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie De rechtbank Arnhem heeft vandaag uitspraak gedaan in het kort geding tussen Stichting Aanbestedingen MKB en Districhip B.V. De voorzieningenrechter beslist dat Districhip B.V. de eisen die zij heeft gesteld aan de aanbesteding van de invoering van de OV-chipkaart mag stellen. Wetsverwijzingen Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Burgerlijk Wetboek Boek 3 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2008/18 Uitspraak vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 165955 / KG ZA 08-70 Vonnis in kort geding van 20 februari 2008 in de zaak van de stichting STICHTING AANBESTEDINGEN MKB, gevestigd te Delft, eiseres, procureur mr. A.T. Bolt, advocaten mrs. A.J.F. de Jager en M.N. Maris te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DISTRICHIP B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, kantoorhoudende te Arnhem, gedaagde, advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en G. 't Hart te Utrecht. Partijen zullen hierna de stichting en DistriChip worden genoemd. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties - de mondelinge behandeling - de pleitnota van de stichting - de pleitnota van DistriChip. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 67

2.1. Blijkens artikel 2 van de statuten van de notariële akte van oprichting van de stichting stelt de stichting zich ten doel: “(…) de belangen te behartigen van ondernemers in het midden- en kleinbedrijf, die als leden, deelnemers of anderszins verbonden zijn met de Koninklijke Vereniging MKB-Nederland, op het terrein van aanbestedingen, in het bijzonder door kennis te verwerven van (de praktijk van) aanbestedingen en het nationale en internationale aanbestedingsrecht, adviezen te verlenen, collectief en individueel, te procederen in aanbestedingsaangelegenheden in naam of voor rekening van degenen wier belangen de stichting behartigt met inbegrip van het instellen van collectieve acties als bedoeld in artikel 3:305a BW, dit alles in de ruimste zin te verstaan.” 2.2. DistriChip is opgericht door de gezamenlijke OV-bedrijven in Nederland om in aanvulling op de OV-bedrijven de distributie van de OV-Chipkaart te verzorgen. De OVChipkaart is een digitale kaart die op den duur de strippenkaart moet vervangen en die gebruikt kan worden in vrijwel al het openbaar vervoer in Nederland. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Den Haag houdt DistriChip zich feitelijk bezig met ‘het tot stand brengen van een netwerk voor verkoop van, informatievoorziening over en serviceverlening aan de gebruikers van een openbaar vervoer kaart (OV-kaart)’. 2.3. DistriChip heeft door middel van een aankondiging van opdracht, d.d. 21 december 2007, een Europese niet-openbare aanbesteding (aanbesteding met voorafgaande selectie) uitgeschreven voor de ‘selectie van distributiekanalen ten behoeve van de OV-Chipkaart’. Op deze aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) van toepassing. In de aankondiging van opdracht is onder meer het volgende opgenomen. “(…) II.1.3) De aankondiging betreft: De opstelling van een raamovereenkomst. II.1.4) Inlichtingen over een raamovereenkomst: Raamovereenkomst met verschillende ondernemingen. of maximum aantal 5 deelnemers aan de beoogde raamovereenkomst. Looptijd van de raamovereenkomst: Jaar/jaren: vier II.2.1) Totale hoeveelheid of omvang: Totaal landelijk net van 1500-2000 distributiepunten IV.1.2) Beperkingen op het aantal ondernemingen dat verzocht wordt in te schrijven of deel te nemen: Beoogd aantal ondernemingen: 5 IV.2.1) Gunningscriteria: Economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling vermelde criteria.” 2.4. In het bij de aanbestedingsstukken behorende selectiedocument ‘EU-aanbesteding, ten behoeve van de selectie van service kanalen voor de distributie van de OV-Chipkaart’ (hierna: het selectiedocument) is onder meer het volgende opgenomen. “(…) 2 Doel van de aanbesteding Het doel van de aanbesteding is het sluiten van overeenkomsten met een aantal Distributiekanalen, zodanig dat een landelijke dekking voor de dienstverlening in het kader van de OV-Chipkaart, vanaf uiterlijk 1 augustus 2008 mogelijk is. De te sluiten overeenkomst zal een looptijd hebben van 4 jaar met een mogelijkheid tot verlenging met maximaal twee keer twee jaar. 5 Overeenkomst DistriChip wil door middel van deze aanbesteding een aantal Distributiekanalen selecteren (…) Met deze geselecteerde Distributiekanalen zullen de Decentrale Overheden/Vervoerondernemingen vervolgens een overeenkomst sluiten (…) 68

6 Percelen, combinaties en onderaannemers De opdracht is in twee percelen verdeeld. Perceel 1: bestaande uit Portfolio A+B Perceel 2: bestaande uit Portfolio C. Men kan ófwel voor Perceel 1, ófwel voor Perceel 2 aanmelden. Combinaties zijn toegestaan, onderaanneming niet. 7 Voorwaarden voor de selectie als Distributiekanaal voor de OV-Chipkaart Om te kunnen worden geselecteerd moet een Distributiekanaal aan een aantal voorwaarden voldoen: (…) 2) Als onderneming, concern, organisatie, keten of samenwerkingsverband dient het Distributiekanaal een landelijke dekking te kunnen bieden van minimaal 700 Distributiepunten, met een spreiding van tenminste 15 Distributiepunten per Provincie. 3) (…) De Decentrale Overheden / Vervoerondernemingen bepalen welke Distributiepunten, en van welke gecontracteerd Distributiekanaal, per locatie/provincie/ regio voor de dienstverlening worden ingezet. (…) 10 Selectiefase In de selectiefase wordt een selectie gemaakt van de gegadigden aan de hand van de door hun verstrekte gegevens. (…) De selectie wordt gemaakt op basis van uitsluitingsgronden (10.2) en minimumeisen (10.3). 10.2 Uitsluitingsgronden In de selectiefase worden de volgende uitsluitingsgronden gehanteerd. Gegadigden • die in één of meer van de omstandigheden verkeren als bedoeld in artikel 45 Bao/Richtlijn 2004/18 EG of • de aanvraag tot deelneming (= volledig ingevuld selectieformulier met bijlagen) niet uiterlijk op 31 januari 2008 voor 14.00 uur hebben ingeleverd; of • in strijd handelen met de voorwaarden en/of aanbestedingsvoorschriften worden uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbesteding (…) 10.3 minimumeisen Gegadigden die niet aan de volgende minimumeisen voldoen worden uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbesteding. (…) Gegadigde: 1 dient tenminste een gemiddelde jaaromzet over de afgelopen drie jaar (2004, 2005 en 2006) te representeren van € 10 miljoen (…); 11 Gunningfase In de tweede fase zal aan de geselecteerde gegadigden een inschrijvingsdocument met offerteaanvraag en een programma van eisen worden toegezonden. De gegadigden worden daarbij uitgenodigd de tarieven per dienstverlening, per distributiepunt aan te geven. Op basis van de geaggregeerde behoeften van de Decentrale Overheden / Vervoerondernemingen worden de opdrachten vervolgens gegund en in overeenkomsten nader uitgewerkt.” 2.5. Bij brief van 23 januari 2008 heeft mevrouw [X] secretaris van de stichting, onder meer het volgende aan DistriChip bericht. “(…) De aanbestedingsdesk en de Stichting Aanbestedingen MKB zijn geattendeerd op uw aanbesteding ten behoeve van de distributiekanalen van de OV-Chipkaart. Wij hebben begrepen dat u criteria hanteert die niet alleen rechtens onjuist zijn, maar daarnaast onevenredig zwaar drukken op ondernemers in het midden- en kleinbedrijf en een groot deel van de markt uitschakelen. Zo zou u een omzeteis hebben gesteld die niet in verhouding zou staan tot de waarde van de opdracht en is de indruk ontstaan dat er maar 69

weinig bedrijven in Nederland zijn die aan de door u gestelde eisen in verband met het aantal distributiepunten kunnen voldoen. Verder is onduidelijk welk gunningscriterium u zult hanteren. Gelet op het feit dat ondernemers in het midden- en kleinbedrijf een eerlijke kans verdienen om in aanmerking te komen voor uw opdracht, wil ik u verzoeken de huidige aanbestedingsprocedure te staken en een nieuwe, minder mkb-onvriendelijke procedure uit te zetten. Uiteraard ben ik graag bereid met u van gedachten te wisselen over de mogelijkheden om deze aanbestedingsprocedure dusdanig in te richten dat het mkb eerlijkere kansen krijgt. Ik dank u bij voorbaat voor uw positieve besluit en zie uw bevestiging met belangstelling tegemoet. (…)” 2.6. Bij brief van 28 januari 2008 heeft de heer [x] directeur van DistriChip, de stichting bericht geen aanleiding te zien om de lopende aanbesteding te staken of anders in te richten. In deze brief is bovendien onder meer het navolgende opgenomen. “(…) Met een differentiatie van productportfolio’s (meerdere percelen) en met het toestaan van combinaties, onderaanneming en de mogelijkheid van beroep op ervaring en middelen van derden bieden wij de markt (waaronder het MKB) optimale inschrijvingskansen.” 3. Het geschil 3.1. De stichting vordert dat DistriChip: 1. wordt bevolen de huidige aanbestedingsprocedure binnen twee dagen na betekening van dit vonnis af te breken; 2. wordt geboden de opdracht op een transparante wijze her aan te besteden, waarbij de discriminatoire en disproportionele vereisten dienen te worden geëcarteerd, voor zover DistriChip de opdracht alsnog wenst aan te besteden; 3. wordt veroordeeld in de kosten van de procedure; 4. (voor zover noodzakelijk in verband met de datum van het vonnis) wordt verboden de huidige opdracht te gunnen. 3.2. De stichting legt het volgende aan haar vordering ten grondslag. De onderhavige aanbestedingsprocedure is in strijd met het aanbestedingsrecht, nu de beginselen van proportionaliteit, objectiviteit en transparantie door DistriChip niet in acht zijn genomen. Bovendien is deze aanbestedingsprocedure specifiek toegesneden op grote partijen, waardoor de mededinging wordt uitgesloten, dan wel beperkt tot een gering aantal partijen. Volgens de stichting zijn daartoe de volgende omstandigheden van belang: - Het beginsel van proportionaliteit is niet in acht genomen bij het bepalen van de selectiecriteria, waardoor geïnteresseerde ondernemers in het algemeen en het MKB in het bijzonder worden benadeeld. De omzeteis bedraagt € 10.000.000,00 terwijl de waarde van de opdracht niet in de aanbestedingsstukken is weergegeven. Wel kan daaruit worden opgemaakt dat de onderhavige opdracht maximaal is geraamd op € 2.000.000,00. Dit betekent derhalve dat een omzeteis wordt gesteld van 500%, hetgeen disproportioneel is. Bovendien wordt een omzeteis van € 10.000.000,00 door veruit de meeste MKBondernemingen niet gehaald. - Voorts is de gestelde eis van minimaal 700 distributiepunten per gegadigde disproportioneel ten opzichte van het totale landelijke net van 1500-2000 distributiepunten. Er wordt immers beoogd met vijf partijen een raamovereenkomst te sluiten, hetgeen tot een totaal leidt van 3500 distributiepunten. Dit aantal is gelet op het maximum aantal distributiepunten volstrekt overbodig en disproportioneel. - Uit hetgeen onder punt 7.3 van het selectiedocument is opgenomen, blijkt dat de vijf economisch meest voordelige inschrijvers na de gunningsfase alsnog niet weten waar zij aan toe zijn. Op basis van welke criteria de daar bedoelde toedeling plaatsvindt, is niet gegeven. Dit werkt willekeur in de hand en van objectiviteit is geen sprake. - Onduidelijk is verder of onderaanneming in het kader van deze aanbestedingsprocedure 70

nu wel (zie de brief van DistriChip van 28 januari 2008) of niet (zie het selectiedocument) is toegestaan. Deze onduidelijkheid belemmert op onaanvaardbare wijze de daadwerkelijke gelijke kansen voor het MKB, nu met name het MKB zich bedient van samenwerkingsverbanden en onderaanneming. Op dit punt is er derhalve strijd met het transparantiebeginsel. - Voorts ontbreekt in het selectiedocument basale informatie zoals het totale aantal distributiepunten in Nederland, het beoogde aantal contractanten voor de raamovereenkomst en de uitwerking van het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’. - Verder is onduidelijk met welke partijen uiteindelijk zal worden gecontracteerd en op grond van welke criteria al dan niet delen van het totale aantal distributiepunten zullen worden verdeeld. De stichting vraagt zich voorts af wie de aanbestedende dienst nu werkelijk is. Door het ontbreken van dergelijke gegevens kunnen potentiële geïnteresseerden hun kansen op eventuele gunning niet goed inschatten. Bovendien zijn deze onduidelijkheden en/of onjuistheden ook in strijd is met het transparantiebeginsel. 3.3. DistriChip voert gemotiveerd verweer. Zij stelt allereerst dat de stichting nietontvankelijk dient te worden verklaard, omdat zij voorafgaande aan de dagvaarding geen overleg heeft gevoerd met DistriChip. Aldus kan niet worden gezegd dat de stichting voldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg te bereiken als bedoeld in artikel 3:305a lid 2 BW. Met betrekking tot de inhoudelijke aspecten betwist DistriChip dat er sprake is van disproportionele, niet objectieve en/of ontransparante eisen. Bovendien heeft het MKB voldoende kansen gehad om deel te nemen. Zij stelt daartoe kort gezegd het volgende: - de jaarlijks te verwachten omzet per distributeur bedraagt ruim € 3,4 miljoen. De omzeteis van € 10.000.000,00 is dan circa 293% hetgeen niet disproportioneel is. - ook indien ervan moet worden uitgegaan dat DistriChip wel een omzeteis van meer dan drie maal (500% ) de geraamde waarde zou hebben gehanteerd, is er geen sprake van een disproportionele eis. Indien bijzondere omstandigheden hogere omzeteisen rechtvaardigen, is immers op grond van vaste rechtspraak een percentage van 500% niet ongebruikelijk. In dit geval bestaat de bijzondere omstandigheid hierin dat het van groot belang is dat een landelijk dekkende distributie wordt bereikt met zo min mogelijk verschillende distributeurs. - Er kunnen voldoende partijen aan de gestelde omzeteis voldoen om een daadwerkelijke mededinging te waarborgen. - DistriChip streeft naar drie raamcontractanten. Wanneer in dat geval de contractanten alledrie krap voldoen aan de eis van 700 distributiepunten, is er slechts sprake van een overflow van 100 distributiepunten op een totaal van 2000. Dit is niet disproportioneel. Bovendien is er in verband met dubbelingen een noodzaak voor een zekere overflow om uiteindelijk een landelijk dekkend distributienetwerk met circa 2000 punten over te houden. - Het gaat in deze procedure om een aanbesteding met voorselectie, die zich nog in die selectiefase bevindt. De gunningssystematiek is in deze fase nog niet van belang. Het aanbestedingsdocument wordt alleen aan eerder geselecteerde gegadigden verstrekt. In dat document worden zaken als ‘economisch meest voordelige aanbieding’ nader ingevuld. De stichting loopt op dit punt dan ook ten onrechte op de zaken vooruit. - In het selectiedocument is duidelijk opgenomen met wie de raamovereenkomst uiteindelijk wordt gesloten. - Omdat het hier gaat om een aanbestedingsprocedure met voorselectie is het aantal gegadigden dat een inschrijving mag doen op voorhand beperkt. - Omdat DistriChip geen shortlistcriteria in haar selectiedocument heeft opgenomen, worden alle gegadigden die aan de selectiecriteria voldoen, geselecteerd voor inschrijving. - Vóórdat geselecteerde gegadigden zijn uitgenodigd een inschrijving te doen, heeft DistriChip besloten onderaanneming alsnog toe te staan. Alle geïnteresseerden die het 71

selectiedocument hebben opgevraagd, hebben zich ook aangemeld, met uitzondering van vier adviesbureaus die het selectiedocument slechts gebruiken voor hun eigen know how. 4. De beoordeling 4.1. Ingevolge artikel 3:305a lid 2 BW is een rechtspersoon niet-ontvankelijk indien zij in de gegeven omstandigheden onvoldoende heeft getracht het gevorderde door het voeren van overleg met de gedaagde te bereiken. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan in deze zaak geen sprake. Uit de brief van 23 januari 2008 van mevrouw x valt met zoveel woorden af te leiden dat de stichting bereid is met DistriChip van gedachte te wisselen over de mogelijkheden met betrekking tot de onderhavige aanbestedingsprocedure. Daarmee is vooralsnog genoegzaam aannemelijk geworden dat de stichting heeft gepoogd overleg te voeren met DistriChip. Daarenboven heeft DistriChip ter zitting zelf benadrukt belang te hebben bij een inhoudelijke beoordeling van deze zaak, in plaats van het uitspreken van een niet-ontvankelijkheid van de stichting. Laatstgenoemde zal dan ook worden ontvangen in haar vorderingen. 4.2. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de stellingen van de stichting. 4.3. Aan het Nederlandse aanbestedingsrecht, waartoe het BAO behoort, liggen de bepalingen van het vrije verkeer uit het EG-Verdrag ten grondslag en het daarvan afgeleide gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. De invulling die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) aan die beginselen geeft, is maatgevend. 4.4. Volgens de jurisprudentie van het HvJ EG moet een aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers respecteren. Dat beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent dus dat voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. Het transparantiebeginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn (vgl. HvJ EG 29 april 2004, zaak C496/99 P (Succhi di Frutta)). Langs deze lijnen zal dan ook het onderhavige geschil mede worden beoordeeld. 4.5. In dit kort geding gaat het om een niet-openbare aanbestedingsprocedure, ook wel aanbesteding met voorafgaande selectie genoemd (art. 28 BAO). Doel is het sluiten van raamovereenkomsten met een aantal dienstverleners voor de distributie van de OVChipkaart. Het betreft een aanbestedingsprocedure in twee ronden. In de eerste ronde kan iedere geïnteresseerde aanbieder zich als gegadigde aanmelden. Tot de tweede ronde, de eigenlijke inschrijving, wordt door de aanbestedende dienst een aantal gegadigden toegelaten dat aan de door de aanbestedende dienst gestelde selectiecriteria voldoet. Gunning dient vervolgens op basis van de verrichte inschrijvingen te geschieden. In deze zaak is door DistriChip niet gekozen voor een zogenaamde nadere shortlisting op grond van shortlistcriteria. Dit betekent dat alle gegadigden die zich hebben aangemeld en aan de selectiecriteria voldoen, worden geselecteerd voor de tweede ronde, de daadwerkelijke inschrijving. Op dit moment bevindt de zaak zich nog in de eerste ronde, de fase van selectie van alle aanmelders. Ter zitting heeft DistriChip aangegeven dat in afwachting van de uitkomst van dit kort geding de aanbestedingsprocedure is stilgelegd. Er hebben in totaal zeven geïnteresseerde aanbieders zich als gegadigde aangemeld. In het licht van het voorgaande worden hierna de verschillen bezwaren van de stichting tegen de door DistriChip gevoerde aanbestedingsprocedure afzonderlijk beoordeeld. 72

mededinging uitgesloten? 4.6. De stichting stelt dat de onderhavige aanbestedingsprocedure specifiek is toegesneden op grote partijen, waardoor de mededinging wordt uitgesloten, dan wel beperkt tot een gering aantal partijen. 4.7. Het feit dat slechts een beperkt aantal gegadigden aan een of meer bepaalde (selectie)eisen kan voldoen, brengt op zichzelf niet mee dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel (vgl. HvJ EG 17 september 2002, zaak C-513/99 (Concordia Bus Finland), punt 85). In de onderhavige zaak staat vast, zoals hiervoor reeds is weergegeven, dat er in totaal zeven geïnteresseerde aanbieders zich als gegadigde bij DistriChip hebben aangemeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is daarmee het aantal aanbieders dat aan de gestelde eisen kan voldoen voldoende groot om een daadwerkelijke mededinging te waarborgen. Dat wellicht een groot aantal andere partijen daardoor van gunning wordt uitgesloten, maakt niet dat er sprake is van disproportionele eisen. de omzeteis 4.8. De stichting stelt dat de in het selectiedocument gestelde omzeteis van € 10.000.000,00 disproportioneel is, nu uit de aanbestedingsstukken kan worden afgeleid dat de waarde van de opdracht is geraamd op maximaal € 2.000.000,00. 4.9. Voorop wordt gesteld dat een aanbestedende dienst over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt bij het stellen van selectiecriteria. Dit neemt niet weg dat deze eisen de toets van algemene rechtsbeginselen dienen te doorstaan, zoals die van het proportionaliteitsbeginsel. Dit brengt met zich mee dat de omzeteis van € 10.000.000,00 in redelijke verhouding dient te staan tot de aard en de omvang van de opdracht, waarbij tevens de omstandigheden van het geval een belangrijke rol kunnen spelen. 4.10. DistriChip heeft ter zitting gemotiveerd, namelijk onderbouwd met cijfermateriaal, aangegeven dat de jaarlijkse verwachte omzet per gegadigde ruim € 3.400.000,00 bedraagt, ingeval met vijf gegadigden uiteindelijk een raamovereenkomst moet worden gesloten. Daarmee heeft zij vooralsnog voldoende aannemelijk gemaakt dat de met het contract te behalen omzet hoger is dan de door de stichting genoemde € 2.000.000,00. Van een omzeteis van 500% is dan ook geen sprake. De omzet per gegadigde neemt nog verder toe indien wordt uitgegaan van drie gegadigden, de situatie die DistriChip feitelijk voor ogen staat. Dat de opdracht niet meer dan 20% van de omzet van de gegadigde mag uitmaken om afhankelijkheid te voorkomen, is meer een streven dan een harde eis, zo is ter zitting gebleken. Uit het selectiedocument blijkt voorts dat het doel van de onderhavige aanbestedingsprocedure is het sluiten van overeenkomsten met een aantal distributiekanalen, zodanig dat een landelijke dekking voor de dienstverlening in het kader van de OV-Chipkaart vanaf uiterlijk 1 augustus 2008 mogelijk is. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter de gestelde omzeteis nog in redelijke verhouding met de aard en de omvang van de aan te besteden dienst. Daarbij speelt met name een rol de bijzondere complexiteit en geavanceerdheid van het project en de geringe tijd (uiterlijk 1 augustus 2008) die voor de te verlenen dienst is uitgetrokken (vergelijk ook Raad van Arbitrage voor de Bouw, 10 maart 1995, BR 1996, blz 76 e.v. en 21 september 2000, BR 2001, blz. 709 e.v.). De capaciteit van de gegadigde, zijnde het vermogen van een onderneming om binnen een bepaalde termijn een bepaalde ‘productie’ te kunnen genereren, dient ruimer te zijn - en het omzetvereiste mag navenant hoger worden gesteld - naarmate de voor de te verlenen dienst uitgetrokken tijd geringer is. Van een disproportionele omzeteis is dan ook geen sprake. minimum aantal distributiepunten 4.11. De stichting stelt op dit punt dat de gestelde eis van minimaal 700 distributiepunten per gegadigde disproportioneel is ten opzichte van het totale landelijke net van 1500-2000 distributiepunten. Er wordt immers beoogd met vijf partijen een raamovereenkomst te sluiten, hetgeen tot een totaal leidt van 3500 distributiepunten. Dit aantal is gelet op het maximum aantal distributiepunten volstrekt overbodig en disproportioneel. 73

4.12. DistriChip heeft ter zitting aangevoerd dat zij van gegadigden een minimum van 700 distributiepunten verlangt, omdat zij een landelijk aanvullend netwerk nastreeft van circa 2000 distributiepunten. Daarbij is het aantal van vijf contractanten het maximale aantal contractspartijen. Zoals hiervoor reeds weergegeven, beoogt DistriChip dat met minder en bij voorkeur drie - contractanten kan worden volstaan. In zo’n geval is er slechts sprake van een overflow van 100 distributiepunten (3 x 700) op een totaal van 2000 distributiepunten. Indien DistriChip met minder dan tenminste 700 distributiepunten genoegen zou nemen, zouden automatisch meer partijen moeten toetreden tot de raamovereenkomst om een landelijke dekking te kunnen bieden. DistriChip acht dit in het kader van herkenbaarheid, toegankelijkheid en praktische uitwerking niet wenselijk. 4.13. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt deze stellingname van DistriChip te billijken. Het gaat om een grootschalig, geavanceerd project dat zich uiteindelijk uitstrekt over heel Nederland. In dat licht bezien is het niet onbegrijpelijk en evenmin disproportioneel om van de gegadigden een minimum van 700 distributiepunten te verlangen. Bovendien is vooralsnog voldoende aannemelijk geworden dat er in verband met dubbelingen een noodzaak bestaat voor een zekere overflow om uiteindelijk een landelijk dekkend distributienetwerk met circa 2000 punten over te houden. Een en ander betekent dat ook deze eis niet als disproportioneel is te beschouwen. onderaanneming 4.14. De stichting stelt voorts dat onduidelijk is of onderaanneming in het kader van deze aanbestedingsprocedure wel of niet is toegestaan. Het selectiedocument en de brief van DistriChip van 28 januari 2008 spreken elkaar in dat opzicht tegen. Volgens de stichting belemmert deze onduidelijkheid op onaanvaardbare wijze de daadwerkelijke gelijke kansen voor het MKB, nu met name het MKB zich bedient van samenwerkingsverbanden en onderaanneming. Op dit punt is er volgens de stichting dan ook strijd met het transparantiebeginsel. 4.15. Vaststaat dat in de aankondiging van opdracht van 21 december 2007 niets over het al dan niet gebruikmaken van onderaannemers is opgenomen. In het selectiedocument daarentegen is opgenomen dat onderaanneming niet is toegestaan, terwijl in de brief van DistriChip van 28 januari 2008 is vermeld dat onderaanneming wel is toegestaan. DistriChip heeft ter zitting verklaard dat zij, vóórdat geselecteerde gegadigden zijn uitgenodigd een inschrijving te doen, heeft besloten alsnog onderaanneming toe te staan. Dit heeft zij ook aan alle gegadigden die zich hebben aangemeld medegedeeld. In dit verband wijst de voorzieningenrechter erop dat uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) volgt dat onderaanneming niet categorisch mag worden uitgesloten: “Zowel uit het doel als uit de bewoordingen van die bepalingen blijkt dus, dat een persoon niet van deelneming aan een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor diensten kan worden uitgesloten op de enkele grond, dat hij voor de uitvoering van de opdracht middelen wil inzetten, die niet hemzelf, maar aan een of meerdere andere entiteiten ter beschikking staan (…). Een dienstverlener die niet zelf aan de minimumvoorwaarden voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure voor een opdracht voor diensten voldoet, kan zich dus tegenover de aanbestedende dienste beroepen op de bekwaamheden van derden van wie hij gebruik wil maken indien de opdracht hem wordt gegund.” (zie HvJ EG 2 december 1999, zaak C-176/98, Holst Italia en onder meer bevestigd in HvJ EG 18 maart 2004, zaak C-314/01, Siemens). 4.16. Verder is van belang dat DistriChip ter zitting gemotiveerd heeft aangegeven dat, behoudens vier partijen, alle gegadigden die naar aanleiding van de aankondiging van opdracht het selectiedocument hebben opgevraagd, zich vervolgens ook daadwerkelijk hebben aangemeld bij DistriChip. Hieruit kan worden afgeleid dat kennelijk niemand van deze gegadigden heeft afgezien van aanmelding vanwege het feit dat onderaanneming (aanvankelijk) niet was toegestaan. De vier partijen die zich niet hebben aangemeld betreffen volgens DistriChip adviesbureaus die slechts omwille van hun eigen knowhow het selectiedocument hebben opgevraagd; zij zijn niet geïnteresseerd in de opdracht zelf. 74

4.17. De stichting heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat er MKB-bedrijven zijn die zich hadden willen aanmelden met gebruikmaking van onderaanneming, maar daarvan hebben afgezien omdat dit op grond van het selectiedocument was uitgesloten. In dit kader is nog van belang dat niet is komen vast te staan dat het selectiedocument van internet is te downloaden. Hoewel het ongelukkig is dat over de mogelijkheid van onderaanneming onduidelijkheid heeft bestaan, wordt daaraan niet het verstrekkende gevolg verbonden dat de aanbesteding dient te worden gestaakt. Een belangenafweging brengt mee dat aan de onjuiste mededeling in het selectiedocument met betrekking tot onderaanneming niet het zwaarwegende gevolg moet worden verbonden dat de gehele opdracht dient te worden heraanbesteed. De reeds eerder genoemde bijzondere complexiteit en geavanceerdheid van het project, alsmede de tijdsdruk waaronder dit project staat, spelen daarbij een doorslaggevende rol. overige onregelmatigheden? 4.18. Voor zover de bezwaren van de stichting zien op eventuele onduidelijkheden/ onjuistheden ten aanzien van de gunning, zijn deze naar het oordeel van de voorzieningenrechter prematuur. Zij kunnen thans dan ook niet tot het oordeel leiden dat er sprake is van strijd met het transparantiebeginsel. Het gaat in deze zaak immers om een niet-openbare aanbestedingsprocedure (aanbesteding met voorafgaande selectie), die zich nog in de selectiefase bevindt. De gunningssystematiek is in deze fase nog niet van belang, omdat gegadigden eerst moeten worden geselecteerd voordat zij een inschrijving kunnen doen. Het aanbestedingsdocument - dat dient te worden onderscheiden van het selectiedocument - wordt verstrekt aan de eerder geselecteerde gegadigden. Zij alleen hebben dan ook belang bij kennisname van het aanbestedingsdocument. DistriChip heeft ter zitting onderstreept dat ook in de gunningsfase alle Europeesrechtelijke beginselen en bepalingen uit het BAO zullen worden gerespecteerd. 4.19. De voorzieningenrechter volgt het standpunt van de stichting niet, dat onduidelijk is met wie uiteindelijk de raamovereenkomst wordt gesloten. De in het selectiedocument opgenomen zinsnede “De Decentrale Overheden / Vervoerondernemingen bepalen welke Distributiepunten, en van welke gecontracteerd Distributiekanaal, per locatie/provincie/ regio voor de dienstverlening worden ingezet”, waarnaar de stichting in dit verband verwijst, is tegen de achtergrond van de organisatie van het openbaar vervoer in Nederland naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk. In zijn algemeenheid zijn de decentrale overheden, te weten twaalf provincies en zeven stadsregio’s, in Nederland verantwoordelijk voor het openbaar vervoer. Met hen wordt dan ook de raamovereenkomst gesloten. Sommige van die decentrale overheden hebben het openbaar vervoer in hun regio echter aanbesteed op grond van de Wet personenvervoer 2000. Bij enkele van die aanbestedingen is de distributie van de OV-Chipkaart onderdeel van de vervoersconcessie. In dat geval zal niet de betreffende decentrale overheid, maar de concessiehouder, een vervoersonderneming, de raamovereenkomst sluiten. 4.20. De stichting stelt ten slotte dat niet duidelijk is of alle gegadigden die aan de minimumeisen voldoen, doorgaan naar de gunningsfase. Ook deze stelling kan geen stand houden. Zoals hiervoor reeds is weergegeven en zoals DistriChip ter zitting bovendien voldoende heeft toegelicht, is in deze aanbestedingsprocedure door DistriChip niet gekozen voor een zogenaamde nadere shortlisting op grond van shortlistcriteria. Deze criteria zouden dan in het selectiedocument moeten zijn opgenomen, hetgeen niet is gebeurd. Dit betekent dat alle gegadigden die zich hebben aangemeld en aan de selectiecriteria voldoen, worden geselecteerd voor de tweede ronde, de daadwerkelijke inschrijving. conclusie 4.21. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de onderhavige aanbestedingsprocedure naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet in strijd is met de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van proportionaliteit, objectiviteit en transparantie. De vorderingen van de stichting zullen dan ook worden afgewezen. 75

4.22. De stichting zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DistriChip worden begroot op: - vast recht € 254,00 - salaris advocaat € 816,00 Totaal € 1.070,00 5. De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt de stichting in de proceskosten, aan de zijde van DistriChip tot op heden begroot op € 1.070,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling. Dit vonnis is gewezen door mr. F.J. de Vries en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren op 20 februari 2008.

76

ECLI:NL:RBDHA:2013:15491 Deeplink Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 29-10-2013 Datum publicatie 26-11-2013 Zaaknummer 450649 KG ZA 13-1051 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Kort geding betreffende de aanbesteding Veiligheidsartikelen van de Belastingdienst. Het geschil spitst zich toe op de eis dat de inschrijver ISO 9001 gecertificeerd, of daaraan gelijkwaardig, dient te zijn. Eiseres meent dat de systemen van de winnende (en tussengekomen) partij niet aan die eis voldoen. Zij stelt dat de gelijkwaardigheid alleen kan worden bewezen met een verklaring van een externe partij en niet door het overleggen van handboeken en een managementverklaring, zoals die partij heeft gedaan. Die stelling wordt verworpen. Certificering is niet de enige manier om aan te tonen dat een managementsysteem wordt gehanteerd conform de normen van ISO. Verder stelt eiseres zich op het standpunt dat de aanbestedende dienst de gelijkwaardigheid niet op de juiste manier heeft getoetst. Dit had volgens haar moeten geschieden door een erkend certificeringsbureau en niet door een kwaliteitsmanager van de Belastingdienst zelf. Ook die stelling wordt verworpen. Van een gehoudenheid daartoe is niet gebleken en de gehele beoordeling van de inschrijving geschiedt door de aanbestedende dienst zelf, zoals ook nader omschreven in het beschrijvend document. De Belastingdienst heeft overigens de deskundigheid van de kwaliteitsmedewerker die de toets heeft verricht nader toegelicht, zodat voorbij wordt gegaan aan de stelling dat die persoon niet in staat moet worden geacht om de gelijkwaardigheid te beoordelen. Wetsverwijzingen Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten 50 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2014/17 met annotatie door mr. A.A. Geelhoed Uitspraak Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/450649 / KG ZA 13-1051 Vonnis in kort geding van 29 oktober 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Vivon Nederland B.V., gevestigd te Son, gemeente Son en Breugel, eiseres, advocaat mr. L.P.M. van Erp te Oss, tegen: de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Financiën, Centrum voor Facilitaire Dienstverlening, IUC Belastingdienst te Utrecht), gevestigd te Den Haag, 77

gedaagde, advocaat mr. A.L.M. de Graaf te Den Haag, waarin is tussengekomen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AED Solutions B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Stramproy, gemeente Weert, advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Vivon’, ‘de Belastingdienst’ en ‘AED’. 1Het incident tot tussenkomst AED heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Vivon en de Belastingdienst. Ter zitting van 15 oktober 2013 hebben Vivon en de Belastingdienst verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. AED is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. 2De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 oktober 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. De Belastingdienst heeft op 15 maart 2013 de Openbare Europese Aanbesteding Veiligheidsartikelen (hierna: de aanbesteding) aangekondigd en op diezelfde datum het beschrijvend document in het kader van de aanbesteding gepubliceerd. De aanbesteding is opgedeeld in drie percelen, te weten perceel 1: Veiligheidsbeheersingsartikelen, perceel 2: Bedrijfshulpverleningsartikelen en perceel 3: Reanimatie apparatuur en Verticaal evacuatie middel. Daarbij is het, blijkens het beschrijvend document, de bedoeling van de Belastingdienst om per perceel met één leverancier een (raam)overeenkomst te sluiten. 2.2. In het beschrijvend document staat onder meer, voor zover thans relevant, het volgende vermeld: “(…) 2.5. Beoordeling 2.5.1. Beoordelingsteam Voor de beoordeling van de inschrijvingen is een multidisciplinair team samengesteld waarin alle benodigde deskundigheid is vertegenwoordigd. (…) 3.3. Selectie-eisen (…) 3.3.8. Procedure volgens ISO. De bedrijfsprocessen vakmanschap, ervaring, specialisatie zijn vastgelegd in procedures volgens ISO Eis 16. De inschrijver is ISO 9001 gecertificeerd of gelijkwaardig. Milieu zorgsysteem Eis 17. De inschrijver is ISO 14001 gecertificeerd of gelijkwaardig. (…)” 2.3. Bijlage 5 bij het beschrijvend document betreft een door de inschrijver te ondertekenen verklaring, die inhoudt dat de inschrijver ondubbelzinnig verklaart ‘met de strekking van het antwoord “JA” te voldoen aan de gestelde vormvereisten en selectie-eisen in paragrafen 3.2 en 3.3 met inbegrip van de sub-paragrafen in dit hoofdstuk’, waaronder de 78

eisen 1 tot en met 21 staan vermeld ter akkoordverklaring (hierna: de conformiteitenlijst). 2.4. De Belastingdienst heeft naar aanleiding van vragen van inschrijvers een nota van inlichtingen gepubliceerd. Hierin staat als vraag van Vivon vermeld: “(…) Wij zijn overigens zelf wel ISO 9001 gecertificeerd maar ook niet ISO 14001. Hoe gaat u hiermee om?” Het antwoord van de Belastingdienst op deze vraag luidde: “(…) De gelijkwaardigheid kan worden aangetoond door: Beschik uw organisatie, althans voor dat deel / delen van de organisatie dat / die betrokken / zijn bij de uitvoering van de aanbestedende opdracht over een managementsysteem waarin ten minste de volgende onderwerpen zijn opgenomen: De concrete maatregelen die zijn of worden getroffen om de milieubelasting van de bedrijfsprocessen die verband houden met de uitvoering van de opdracht te verminderen, De borging van de naleving van de desbetreffende milieuwetgeving. De aandacht die wordt besteed aan deze bewustwording en de competenties van medewerkers en van toeleveranciers ten aanzien van het omgaan met de voor deze opdracht relevante milieuaspecten. De monitoring (als basis voor kwaliteitsgarantie) van de voor deze opdracht relevante milieuaspecten.” 2.4. Zowel Vivon als AED heeft tijdig ingeschreven op perceel 3 van de aanbesteding, zoals in het beschrijvend document nader uitgewerkt in hoofdstuk 6 ‘Specificaties van de opdracht Perceel 3 AED en VEM apparatuur en Onderhoud’. Voor dit perceel wordt als gunningscriterium gehanteerd: de economisch meest voordelige inschrijving. Beide bedrijven hebben bij de inschrijving een ingevulde en ondertekende conformiteitenlijst gevoegd. 2.5. Bij brief van 8 mei 2013 heeft de Belastingdienst aan Vivon meegedeeld dat haar inschrijving voor perceel 3 niet is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving en dat de inschrijving van AED is aangemerkt als de economisch meest voordelige. 2.6. Vivon heeft aan de Belastingdienst meegedeeld dat zij het met die beslissing niet eens is en zij heeft een kort geding aangekondigd. Vóór de behandeling van dat kort geding heeft de Belastingdienst bij brief van 7 juni 2013 aan Vivon bericht dat hij zich beraadt over de verdere voortgang van de aanbestedingsprocedure en heeft besloten het gunningsvoornemen aan AED van 8 mei 2013 in te trekken. Vivon heeft vervolgens het hier bedoelde kort geding ingetrokken. 2.7. Bij brief van 22 juli 2013 heeft de Belastingdienst aan Vivon onder meer meegedeeld dat hij overgaat tot een herbeoordeling van de inschrijvingen. 2.8. In het kader van de herbeoordeling heeft de Belastingdienst de handboeken van de managementsystemen bij AED opgevraagd. Deze zijn door AED op 24 juli 2013 bij de Belastingdienst afgeleverd. 2.9. Bij brief van 26 augustus 2013 heeft de Belastingdienst aan Vivon meegedeeld dat de herbeoordeling is uitgevoerd en dat na herbeoordeling de inschrijving van AED als economisch meest voordelige inschrijving is geëindigd. In die brief vermeldt de Belastingdienst verder (voor zover thans relevant): “Minimumeis 16 en 17 Bij dagvaarding van 21 mei 2013 stelde u zich nog op het standpunt dat AED Solutions niet zou voldoen aan de eisen 16 en 17. Meer specifiek heeft u aangegeven dat AED 79

Solutions niet zou beschikken over een ISO 9001 en 14001 certificering. Het lijkt B/CFD (zijnde de Belastingdienst, Centrum voor Facilitaire Dienstverlening, toevoeging voorzieningenrechter) goed om in deze brief tevens in te gaan op dit door u bij dagvaarding geuite bezwaar. Allereerst merkt B/CFD op dat niet geëist is dat inschrijvers ISO gecertificeerd moeten zijn. De eisen luiden als volgt: Zie: - Pg. 23 van het Beschrijvend document Eis 16. De Inschrijver is ISO 9001 gecertificeerd of gelijkwaardig Eis 17. De Inschrijver is ISO 14001 gecertificeerd of gelijkwaardig U heeft daarover tijdens de aanbestedingsprocedure de volgende gesteld: “(…) Wij zijn overigens zelf wel ISO 9001 gecertificeerd maar ook niet ISO 14001. Hoe gaat u hiermee om? In de Nota van Inlichtingen is deze vraag beantwoord. Daarin is kort gezegd aangegeven dat als gelijkwaardig wordt beschouwd het beschikken over een (milieu-) managementsysteem. Bij AED zijn ter verificatie bewijsmiddelen opgevraagd. AED heeft ten bewijze van eis 16 en 17 haar handboeken van haar milieumanagementsysteem en haar kwaliteitsmanagement systeem toegestuurd. Tevens heeft AED verklaard dat het systeem en de processen die staan beschreven in haar handboeken door haar worden toegepast en dat de directie van AED toeziet op de naleving daarvan. De belastingdienst heeft de handboeken nauwkeurig laten toetsen door haar gecertificeerde kwaliteitsmanager. Deze toets heeft uitgewezen dat de door AED geïmplementeerde systemen gelijkwaardig zijn aan ISO 9001 en 14001. Daarmee voldoet AED aan de gestelde eisen. De belastingdienst kan uw eerder geuite bezwaren ten aanzien van gunning aan AED dan ook niet volgen.” 3Het geschil 3.1. Vivon vordert, zakelijk weergegeven: Primair: de Belastingdienst te veroordelen om het besluit waarbij (perceel 3 van) de aanbesteding voorlopig is gegund aan AED, in te trekken en perceel 3 definitief te gunnen aan Vivon, op straffe van verbeurte van een dwangsom; Subsidiair: de Belastingdienst te veroordelen om geen verder vervolg te geven aan het aanbestedingstraject voor zover dat betrekking heeft op perceel 3, op straffe van verbeurte van een dwangsom; met veroordeling van de Belastingdienst in de kosten van deze procedure. 3.2. Daartoe stelt Vivon onder meer het volgende. AED voldoet niet aan eis 16. AED heeft een handboek ingediend met een managementverklaring. Die verklaring houdt in dat het eigen management verklaart hoe het systeem werkt en dat daaraan wordt voldaan. Dat is niet gelijkwaardig aan een ISO 9001-certificering, waarbij een onafhankelijk instituut beoordeelt of aan alle voorwaarden en eisen wordt voldaan. Daarnaast heeft de Belastingdienst niet op een juiste manier beoordeeld of het systeem van AED gelijkwaardig is aan de ISO 9001-certificering. Een beoordeling door een gecertificeerd kwaliteitsmanager van de Belastingdienst zelf voldoet niet, omdat een eigen medewerker niet kan worden geacht onafhankelijk en objectief te zijn. Een dergelijke beoordeling dient te geschieden door een door de Raad van Accreditatie erkend certificeringsbureau dat objectief en onafhankelijk kan beoordelen of een kwaliteitsmanagementsysteem werkelijk op alle onderdelen gelijkwaardig is aan een ISO 9001-certificering. Nu de beoordeling niet op die wijze is geschied, heeft de Belastingdienst twee partijen ongelijk behandeld en daarmee onrechtmatig jegens Vivon gehandeld. 80

3.2. De Belastingdienst en AED voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3.4. AED vordert, zakelijk weergegeven, de vorderingen van Vivon af te wijzen dan wel een maatregel te nemen die de voorzieningenrechter juist voorkomt en die recht doet aan de belangen van AED, met veroordeling van Vivon in de kosten van deze procedure. 3.5. Verkort weergegeven stelt AED daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en dat zij dus belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van Vivon, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen. 3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Vivon en de Belastingdienst met betrekking tot de vorderingen van AED hierna worden besproken. 4De beoordeling van het geschil 4.1. De voorzieningenrechter stelt het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat AED aan de Belastingdienst de handboeken heeft verstrekt waarin haar kwaliteitsmanagementsysteem is vastgelegd. Deze handboeken zijn voorzien van een managementverklaring, waarin onder meer staat vermeld dat (i) de personeelsleden van haar bedrijf op de hoogte zijn van en vertrouwd zijn met het kwaliteitsbeleid en de daaraan gekoppelde documentatie en deze consequent toepassen, (ii) de personeelsleden zich ook bewust zijn van het belang om volgens de eisen en wensen van klanten te werken en op de hoogte zijn van wettelijk opgelegde eisen en regelgeving, en (iii) de directie zichzelf verplicht tot het naleven van de voorschriften en eisen volgens de ISO 9001-2008 en verklaart al het nodige te doen om het opgezette en ingevoerde kwaliteitsmanagementsysteem, zoals in het handboek beschreven, op peil te houden en de effectiviteit van het systeem continu te verbeteren en erop toe te zien dat alle toekomstige veranderingen in dit kwaliteitsmanagementsysteem opgenomen zullen worden. De Belastingdienst heeft de systemen en processen zoals opgenomen in deze handboeken door zijn kwaliteitsmanager laten toetsten aan de ISO 9001-norm en deze is tot de conclusie gekomen dat de systemen van AED voldoen aan de gestelde norm. 4.2. Ter zitting heeft Vivon verklaard dat haar na het uitbrengen van de dagvaarding is gebleken dat AED beschikt, en ook al vóór haar inschrijving beschikte, over een kwaliteitssysteem, zodat de in de dagvaarding geuite bezwaren over de procedure en termijnoverschrijding niet worden gehandhaafd. Zij persisteert echter wel bij haar stellingen dat 1) het systeem van AED niet voldoet aan eis 16 betreffende het ISO 9001gecertificeerd zijn of daaraan gelijkwaardig zijn, en dat 2) de Belastingdienst de gelijkwaardigheid niet op de juiste manier heeft getoetst. Zowel de Belastingdienst als AED heeft dit gemotiveerd betwist. De voorzieningenrechter zal deze geschilpunten als eerste beoordelen. 4.3. Wat het eerste geschilpunt betreft is van belang dat op deze aanbesteding het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (hierna: Bao) van toepassing is. Ingevolge artikel 50 lid 2 Bao dient de Belastingdienst, indien hij met betrekking tot het voldoen aan bepaalde kwaliteitsnormen vereist dat een inschrijver beschikt over een certificering, te aanvaarden dat de inschrijver op een andere manier bewijst dat hij een eigen, gelijkwaardig kwaliteitssysteem hanteert. De stelling van Vivon dat dit alleen kan worden bewezen met een verklaring van een externe partij, wordt verworpen. Dit volgt uit het Bao noch uit het beschrijvend document of uit de nota van inlichtingen en Vivon heeft niet dan wel onvoldoende toegelicht wat de grondslag is van een dergelijk nader vereiste. De voorzieningenrechter volgt de Belastingdienst en AED in hun stelling dat het hiervoor 81

bedoelde bewijs onder meer geleverd kan worden door het overleggen van handboeken waaruit blijkt dat een managementsysteem van toepassing is dat voldoet aan de normen van ISO, voorzien een verklaring van het management, zoals AED in dit geval heeft gedaan. Dit vindt ook bevestiging in de omstandigheid dat de ‘International Organization for Standardization (ISO)’ ook zelf op haar website het standpunt inneemt dat, vrij vertaald, certificering niet de enige manier is om aan te tonen dat een managementsysteem wordt gehanteerd conform de normen van ISO. Andere manieren zijn een beoordeling van het managementsysteem door klanten van het bedrijf of het zelf verklaren dat het systeem overeenstemt met de normen. 4.4. Vivon heeft zich in het kader van het tweede geschilpunt op het standpunt gesteld dat de door de Belastingdienst uitgevoerde beoordeling van de handboeken niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Een dergelijke beoordeling dient volgens haar, zoals vermeld, te geschieden door een door de Raad van Accreditatie erkend certificeringsbureau, nu een dergelijke instantie objectief en onafhankelijk is. Ook hier geldt echter dat uit het Bao noch uit het beschrijvend document of uit de nota van inlichtingen volgt dat de Belastingdienst gehouden is een dergelijke vergaande vorm van verificatie uit te voeren en dat Vivon niet dan wel onvoldoende heeft toegelicht wat de grondslag is van een dergelijk nader vereiste. Het is temeer aannemelijk dat de Belastingdienst hiertoe niet gehouden is, nu de gehele beoordeling van de inschrijvingen (zoals gebruikelijk) geschiedt door de aanbestedende dienst zelf, zoals ook nader is omschreven in het beschrijvend document. Overigens heeft de Belastingdienst nog toegelicht dat zijn kwaliteitsmedewerker zeer deskundig is, beschikt over de noodzakelijke inhoudelijke kennis op het gebied van kwaliteitsmanagement, gekwalificeerd is om audits ter zake van ISO 9001 uit te voeren en gehouden is om beoordelingen uit te voeren conform de voor hem geldende beroepsnormen. De voorzieningenrechter gaat derhalve voorbij aan de niet nader toegelichte stelling van Vivon dat deze persoon niet in staat moet worden geacht om de gelijkwaardigheid te beoordelen. 4.5. Nu Vivon niet kan worden gevolgd in de stellingen die ten grondslag liggen aan haar vorderingen, zijn deze niet voor toewijzing vatbaar. De overige weren van de Belastingdienst en AED kunnen dus onbesproken blijven. 4.6. Nu de Belastingdienst voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan AED, brengt voormelde beslissing mee dat AED geen zelfstandig belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. AED zal worden veroordeeld in de kosten van de Belastingdienst, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Belastingdienst als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Vivon in haar verhouding tot AED worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van AED was immers te voorkomen dat de opdracht aan Vivon zou worden gegund, welk doel is bereikt. Vivon zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van AED. Voorts zal Vivon, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Belastingdienst, alsmede in de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente, zoals door de Belastingdienst gevorderd. 5De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt AED in haar zaak tegen de Belastingdienst in de kosten van deze partij, tot dusver begroot op nihil; - veroordeelt Vivon in de overige proceskosten van de Belastingdienst, tot dusverre begroot op € 1.405,-, waarvan € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat; - veroordeelt Vivon tevens in de nakosten aan de zijde van de Belastingdienst, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat; - bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze 82

proceskostenveroordelingen jegens de Belastingdienst is voldaan, wettelijke rente over de genoemde bedragen verschuldigd is; - bepaalt dat, indien en voor zover Vivon niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Belastingdienst is betekend, de aan de Belastingdienst te betalen nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag van algehele voldoening, en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis; - veroordeelt Vivon tevens in de proceskosten van AED, tot dusverre begroot op € 1.405,-, waarvan € 589,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat. Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 29 oktober 2013. ts

83

ECLI:NL:GHSHE:2014:5467 Deeplink Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 23-12-2014 Datum publicatie 23-12-2014 Zaaknummer HD 200.155.369_01 Formele relaties Eerste aanleg: ECLI:NL:RBLIM:2014:7010 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie • aanbestedingsrecht. Geschiktheidseisen Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH • Afdeling civiel recht • zaaknummer HD 200.155.369/01 • arrest van 23 december 2014 • in de zaak van • [X.] Beveiliging B.V., • gevestigd te [vestigingsplaats 1], • appellante, • advocaat: mr. W. van de Wier te gemeente Beek, • tegen: • de gemeente Venlo, • zetelend te Venlo, • geïntimeerde, • niet verschenen, • en • Eye Watch Security Group B.V., • gevestigd te [vestigingsplaats 2], • geïntimeerde, • advocaat: mr. B.A.P. Sijben te Weert, • op het bij exploot van dagvaarding van 1 september 2014 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht gewezen vonnis in kort geding van 5 augustus 2014 tussen appellante -[appellante]- als tussenkomende partij en geïntimeerden, de gemeente Venlo als gedaagde en Eye Watch als eiseres. • 1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnr. C/03/192884/KG ZA 14-347) • Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis. 2 Het verloop van de procedure • Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:  • de dagvaarding in hoger beroep tevens memorie van grieven waarbij vijf grieven zijn voorgedragen en acht producties zijn overgelegd;  • de memorie van antwoord waarbij drie producties zijn overgelegd; 84

 het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en vragen van het hof hebben beantwoord;  • de door [appellante] ten behoeve van het pleidooi (tijdig) overgelegde productie 9. • Vervolgens is arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken • van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep • Het hof verwijst voor de inhoud van de grieven naar de memorie van grieven. 4De beoordeling 4.1.1 • De voorzieningenrechter heeft in r.o. 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis vermeld van welke feiten bij de beoordeling is uitgegaan. [appellante] heeft daar geen grieven tegen gericht, zodat deze feiten ook in hoger beroep het uitgangspunt vormen. Het hof zal hierna een overzicht geven van die feiten en van nog enige relevante feiten. • a. a) De Gemeente Venlo heeft op 16 april 2014 een Europese openbare aanbesteding in de zin van de Aanbestedingswet 2012 (hierna Aw 2012) uitgeschreven terzake een “Raamovereenkomst beveiligings- en consignatiediensten”. De uiterste offertedatum is 27 mei 2014. De opdracht is beoogd aan te vangen per 1 juli 2014. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. • b) Hoofdstuk 4 van de aanbestedingsdocumenten gaat over de eisen en de bijbehorende documenten. • Paragraaf 4.1 beschrijft de bewijsmiddelen. Omkaderd is opgenomen in welke gevallen de inschrijving ongeldig wordt verklaard. De tekst in dit kader luidt, voor zover relevant: • “Een inschrijving wordt ongeldig verklaard indien: • - de bewijsmiddelen niet overeenkomen met wat in de documenten wordt verklaard • - niet alle gevraagde documenten worden ingediend (afgezien van de mogelijkheden die een kennelijke omissie biedt tot navraag) • - […]. • De tekst in een volgend kader luidt: • Na de (voorlopige) gunning van de opdracht zal de Opdrachtgever (kunnen) controleren of verifiëren of (zoals het hof “op” leest) de Inschrijver daadwerkelijk voldoet aan de Eisen. Indien dit niet (volledig) het geval blijkt te zijn wordt de Inschrijver alsnog uitgesloten en vindt een nieuwe beoordeling en gunning plaats op basis van de gunningscriteria.” • Paragraaf 4.2 gaat over de uniforme eigen verklaring (UEV) en bepaalt dat onderdeel 5 betreffende de geschiktheidseisen moet worden ingevuld. Ten aanzien van de geschiktheidseisen wordt in het aanbestedingsdocument onder meer het volgende vereist: • “4.2.2. • Kwalitatieve Minimumeisen: technische bekwaamheid • Certificaat • De inschrijver beschikt over het ‘Keurmerk Beveiliging Herziene versie 3 (juni 2013)’. Dit certificaat dient bijgevoegd te worden. […].” • c) In antwoord op een vraag (noot hof: 45761 NvI) van een potentiële inschrijver of ook een andere, recentere, versie van het Keurmerk Beveiliging herziene versie 3 mag worden overgelegd (namelijk een versie van 1 juli 2013 in plaats van een versie van 1 juni 2013), antwoordt de Gemeente in de Nota van Inlichtingen dat vastgehouden wordt aan de formulering zoals gesteld, omdat volgens de branchevereniging de gevraagde versie de laatste is. •

85

d) Onder de inschrijvers bevonden zich Eye Watch en [appellante]. e) Bij brief van 6 juni 2014 heeft de Gemeente Eye Watch bericht dat [appellante] de meeste punten heeft behaald en dat de opdracht aan [appellante] zal worden gegund. • f) [appellante] beschikt niet over een certificaat Keurmerk Beveiliging, herziene versie 3 (juni 2013) van de Nederlandse Veiligheidsbranche. Zij beschikt wel over een Keurmerk Beveiliging versie 2 (2009). • g) Bij brief van 4 juni 2014 heeft de door de Nederlandse Veiligheidsbranche erkende auditorganisatie Det Norske Veritas Certification B.V. (DNV) het volgende, voor zover relevant, medegedeeld aan [appellante]: • “De firma [appellante] Beveiliging is sinds 24 februari 2009 in bezit van het Keurmerk Beveiliging, het huidige certificaat is geldig t/m 29 maart 2015. • Op basis van de laatste audit, gehouden op 27 februari 2014, kan worden opgemaakt dat [appellante] Beveiliging B.V. voldoet aan de eisen zoals gesteld in het Keurmerk Beveiliging, Herziene versie 3 (juni 2013).” • h) Bij brief van 11 juni 2014 heeft Eye Watch bij de Gemeente geprotesteerd tegen de gunning aan [appellante] omdat [appellante] niet beschikt over de vereiste versie van het keurmerk. • i. i) Op 12 juni 2014 antwoordt de Gemeente Eye Watch als volgt, voor zover relevant: • “Na binnenkomst van de offertes is geconstateerd dat [appellante] Beveiliging niet over het certificaat versie 3 beschikt, maar over versie 2. [appellante] voldoet echter de facto aan de eisen die aan het Keurmerk versie 3 worden gesteld. De gemeente beschikt over een verklaring van den Norske Veritas, de audit instantie, dat bij de laatste audit van 27 januari 2014 geconstateerd is dat [appellante] Beveiliging voldoet aan de eisen zoals gesteld in versie 3 van het Keurmerk. Nu [appellante] de facto voldoet aan de gestelde eisen en in augustus 2014 overgaat naar versie 3 van het Keurmerk, kan de conclusie alleen maar zijn dat zij voldoen. Voor een uitsluiting enkel omdat het Keurmerk versie 3 op papier ontbreekt, is dan ook geen grond. • De versies in het Keurmerk zijn niet bedoeld om als zelfstandige certificaten te dienen, zo bevestigde de branchevereniging. Een beveiliger die een keurmerk ontvangt, heeft drie jaar om te voldoen aan de eisen die in een volgende versie worden gesteld. Voldoet de beveiliger na drie jaar, dan ontvangt deze na positief verlopen audit, automatisch een opvolgende versie. De versies zijn daarmee geen zelfstandig certificaat. Gezien bovenstaande, heeft de gemeente dan ook besloten om inschrijvers die de facto voldoen aan de eisen voor versie 3 van het Keurmerk toe te laten en niet uit te sluiten.” 4.1.2 • Behoudens de hierboven vermelde feiten staat ook nog als gesteld en erkend dan wel als onvoldoende betwist het volgende vast. • j) De website van de Nederlandse Veiligheidsbranche (productie 9 bij de dagvaarding in eerste aanleg en productie 2 bij de pleitnota van de Gemeente in eerste aanleg) vermeldt dat sprake is van drie versies van het Keurmerk Beveiliging: Keurmerk Beveiliging versie 2 (2009), Keurmerkbeveiliging versie 3 (juni 2012) en Keurmerk Beveiliging Herziene versie 3 (juni 2013). Met betrekking tot Herziene Versie 3 wordt vermeld: • “Het Keurmerk Beveiliging is op 4 juni 2013 aangepast. De keurmerknorm die gaat over de kwaliteit van de onderaannemer is aangescherpt. De norm (4.5.5 Uitbesteding van dienstverlening) bestond al in het bestaande keurmerk, maar was facultatief. In de Herziene versie 3 (juni 2013) is het een verplichte norm geworden. Voortaan moet de onderaannemer van een keurmerkhouder beschikken over hetzelfde kwaliteitsniveau als het Keurmerk Beveiliging. Dit geldt voor alle vormen van onderaanneming.” 4.2 • •

86

•

Eye Watch heeft in eerste aanleg bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gevorderd om, kort gezegd, de Gemeente te gebieden de voorlopige gunning aan [appellante] in te trekken en de opdracht aan Eye Watch te gunnen, althans de aanbesteding te hervatten onder uitsluiting van [appellante], althans over te gaan tot heraanbesteding, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure. [appellante] heeft bij incidentele conclusie van tussenkomst, subsidiair voeging, verzocht om tussen te komen in de procedure tussen Eye Watch en de Gemeente, welk verzoek door de rechtbank is toegewezen. De Gemeente en [appellante] hebben verweer gevoerd tegen de vorderingen van Eye Watch en verzocht om Eye Watch in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren althans haar vorderingen af te wijzen, waarbij [appellante] voorts heeft gevorderd de Gemeente te gebieden de opdracht definitief aan [appellante] te gunnen.

4.3 •

De voorzieningenrechter heeft de Gemeente veroordeeld om de gunningsbeslissing aan [appellante] in te trekken alsmede om over te gaan tot herbeoordeling van de geldige inschrijvers op de aanbesteding voor zover de Gemeente de aanbesteding wenst voort te zetten. De voorzieningenrechter heeft in dat kader geoordeeld dat door [appellante] niet besteksconform is ingeschreven omdat [appellante] bij haar inschrijving niet het vereiste certificaat (Herziene versie 3), noch een gelijkwaardige verklaring heeft overgelegd. Daardoor is volgens de voorzieningenrechter sprake van een incomplete en daarmee ongeldige inschrijving, zodat [appellante] uitgesloten had moeten worden van de aanbestedingsprocedure.

4.4 •

In hoger beroep vordert [appellante], samengevat, dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigt, de oorspronkelijke eisen van Eye Watch in eerste aanleg afwijst en de vorderingen van [appellante] als tussenkomende partij in eerste aanleg alsnog toewijst, met veroordeling van Eye Watch in de kosten van de procedures in beide instanties.

4.5 Eye Watch heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 4.6.1 • [appellante] heeft in haar eerste grief aangevoerd dat de rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Zij stelt dat de voorzieningenrechter de vorderingen van Eye Watch niet heeft toegewezen op de door Eye Watch aan de vorderingen ten grondslag gelegde stellingen. Volgens [appellante] heeft Eye Watch uitsluitend aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [appellante] niet over het door de Gemeente gevraagde keurmerk Herziene versie 3 beschikt, terwijl de voorzieningenrechter de vorderingen heeft toegewezen omdat [appellante] op het moment van inschrijving niet het gevraagde keurmerk (of een gelijkwaardig document) zou hebben overgelegd, hetgeen door Eye Watch niet is gesteld. [appellante] stelt dat zij de stellingen die Eye Watch aan de vorderingen ten grondslag heeft gelegd voldoende heeft weerlegd: Keurmerk versie 2 waarover [appellante] beschikt zou volgens [appellante], al dan niet tezamen met de verklaring van DNV (r.o. 4.1.1 sub g), gelijkwaardig zijn aan Herziene versie 3 zodat zij in feite over het gevraagde keurmerk beschikt. De rechtbank had reeds op grond daarvan de vorderingen van Eye Watch moeten afwijzen. 4.6.2 • Eye Watch heeft in de memorie van antwoord deze stellingen van [appellante] gemotiveerd bestreden. Zij heeft onder meer gesteld dat zij bij de mondelinge behandeling in eerste aanleg heeft betwist dat sprake is van een gelijkwaardig certificaat/bewijsstuk en dat zij toen heeft aangevoerd dat dit certificaat/bewijsstuk in strijd met de aanbestedingsdocumentatie niet door [appellante] bij de inschrijving is overgelegd. [appellante] heeft deze gang van zaken bij pleidooi in hoger beroep •

87

niet bestreden. Het hof begrijpt, net zoals de voorzieningenrechter kennelijk impliciet heeft gedaan, dat Eye Watch met deze opmerkingen haar grondslag heeft aangevuld. Uit niets blijkt dat [appellante] daar bezwaar tegen heeft gemaakt. Het hof overweegt daarnaast dat de stelling van Eye Watch dat [appellante] niet over het gevraagde keurmerk beschikt, ook impliceert dat [appellante] het gevraagde keurmerk niet heeft overgelegd en daarmee niet besteksconform heeft ingeschreven. De eerste grief faalt. 4.6.3 • Het hof zal vervolgens de derde en vierde grief behandelen omdat [appellante] daarin stelt dat zij reeds door het ondertekenen en indienen van de Uniforme Eigen Verklaring, waarin zij heeft aangegeven dat zij aan de gevraagde geschiktheidseisen voldeed, besteksconform heeft ingeschreven. Ter onderbouwing daarvan stelt [appellante] in grief 4 dat de in artikel 2:85 lid 3 Aw 2012 genoemde uitzonderingen op het uitgangspunt dat bij aanmelding of inschrijving uitsluitend een eigen verklaring kan worden ingediend, zich hier niet voordoen. Op grond daarvan had de Gemeente volgens [appellante] niet de eis mogen stellen dat het certificaat Keurmerk Beveiliging Herziene versie 3 (juni 2013) bij de inschrijving diende te worden overgelegd. Voorts stelt Sevens in grief 3 dat nergens uit blijkt dat het certificaat met betrekking tot keurmerk Herziene versie 3 bij de inschrijving overgelegd diende te worden, terwijl in de "Checklist van in te dienen documenten" het betreffende certificaat niet wordt vermeld. Zij verwijst voorts naar hoofdstuk 4.1 van het aanbestedingsdocument waarin wordt vermeld dat eventuele bewijsmiddelen op een later tijdstip kunnen worden toegezonden. 4.6.4 • Naar aanleiding van het beroep van [appellante] op artikel 2:85 lid 2 en 3 Aw 2012 merkt het hof op dat de eigen verklaring niet ziet op certificaten die aantonen dat producten of diensten aan specifieke vereisten voldoen (MvT, Kamerstukken II 2009/10, 32 440 nr. 3, p.77). Daarmee is voldaan aan de eerste in artikel 2:85 lid 3 Aw 2012 bedoelde uitzondering, zodat de Gemeente deze eis kon stellen. [appellante] stelt, zoals het hof hierna in r.o. 4.6.6 ook zal bespreken, dat zij bij de inschrijving het gevraagde certificaat heeft overgelegd. Daarmee heeft zij zonder protest gevolg gegeven aan de door de Gemeente gestelde eis en daarmee deze eis geaccepteerd. 4.6.5 • Het hof is voorts van oordeel dat uit het aanbestedingsdocument voldoende duidelijk volgt dat een certificaat (Keurmerk Herziene versie 3) bijgevoegd diende te worden. In hoofdstuk 4.2.2 wordt expliciet vermeld: "Dit certificaat dient te worden bijgevoegd." Het woord 'bijvoegen' duidt erop dat het certificaat bij de inschrijving overgelegd dient te worden en dat daarmee niet wordt gedoeld op de in hoofdstuk 4.1 genoemde bewijsmiddelen die de Gemeente desgewenst later nog kan opvragen van een inschrijver. Dat wordt, voor zover nodig, ook bevestigd in de Nota van Inlichtingen, vraag 45586, waarin wordt vermeld: • "45586 Technische bekwaamheid 4.2.2 • Vraag: • U geeft aan bij 4.2.2 dat een Keurmerk certificaat dient te worden toegevoegd. Waar dient deze te worden toegevoegd? • Antwoord: • U kunt een copie van dit keurmerk als apart document in pdf toevoegen oploaden naar Tenderned. De plaats maakt niet uit." 4.6.6 • Het feit dat het certificaat niet in de Checklist wordt genoemd doet daar niet aan af, nu het aanbestedingsdocument hierover verder voldoende duidelijk is en [appellante], gelet op de pro-actieve houding die van een inschrijver mag worden verwacht (zoals 88

in hoofdstuk 1.5 van het aanbestedingsdocument ook wordt vermeld), anders de Gemeente over de vermeende onduidelijkheid had moeten informeren. Bovendien merkt het hof op dat [appellante] kennelijk ook heeft begrepen dat een certificaat diende te worden bijgevoegd. Zij heeft immers bij herhaling gesteld dat zij een certificaat heeft bijgevoegd, namelijk certificaat Keurmerk versie 2 en dat dat certificaat in materiële zin gelijkwaardig is aan het in het aanbestedingsdocument genoemde certificaat Keurmerk Herziene versie 3. Daarmee falen de grieven 3 en 4. 4.6.7 • Omdat daarmee vast staat dat bij de inschrijving een certificaat Keurmerk Herziene versie 3 diende te worden overgelegd, rijst vervolgens de vraag of [appellante] aan die eis heeft voldaan en of zij, door overlegging van Keurmerk versie 2, van welke door Eye Watch betwiste stelling het hof veronderstellenderwijs zal uitgaan, al dan niet tezamen met de verklaring van DNV, aan die eis heeft voldaan. De tweede grief is gericht tegen de rechtsoverwegingen van het vonnis waarin, kort gezegd, door de voorzieningenrechter is overwogen dat [appellante] op het moment van inschrijving niet de door de Gemeente gevraagde verklaring noch een gelijkwaardig bewijsstuk heeft overgelegd. [appellante] stelt dat zij over Keurmerk versie 2 beschikt en, naar het hof begrijpt, dat zij die heeft overgelegd. Keurmerk versie 2 zou dezelfde waarborgen bieden als Keurmerk versie 3. Dat is volgens [appellante] voldoende om aan de door de Gemeente gestelde eisen te voldoen omdat de Nederlandse Veiligheidsbranche het voorschrijven van 'Herziene' versie 3 niet nodig zou achten tenzij de opdrachtgever daar een specifieke reden voor heeft, terwijl de Gemeente in het aanbestedingsdocument daar niet een specifieke reden voor heeft genoemd. Voorts stelt [appellante] dat zij door overlegging van Keurmerk versie 2 (ook) voldoet aan de eisen die in Herziene versie 3 worden gesteld hetgeen voor zover nodig nog wordt bevestigd door de verklaring van DNV die dateert van 27 februari 2014, dus van ruimschoots voor de datum van inschrijving. Versie 2 dient volgens [appellante], al dan niet tezamen met de verklaring van DNV, te worden beschouwd als een gelijkwaardig certificaat als bedoeld in artikel 2.96 lid 2 Aw 2012. De Gemeente was om die reden verplicht om deze stukken als zodanig te accepteren zodat [appellante] niet vanwege het niet-voldoen aan de in hoofdstuk 4.2.2 geformuleerde kwalitatieve minimumeis kan worden uitgesloten van de aanbesteding. 4.6.8 • Het hof oordeelt daarover als volgt. • De stelling van [appellante] dat de Gemeente in feite beoogd heeft Keurmerk Beveiliging versie 3 voor te schrijven omdat zij geen specifieke reden heeft genoemd om Herziene versie 3 voor te schrijven, wordt door het hof verworpen. Uit de letterlijke tekst van het aanbestedingsdocument volgt dat de Gemeente Herziene versie 3 (juni 2013) heeft voorgeschreven. Voorts volgt uit de Nota van Inlichtingen (r.o. 4.1.1 sub c) dat de Gemeente daadwerkelijk heeft bedoeld om die versie voor te schrijven. Indien [appellante] van mening was dat die eis niet zonder het noemen van een specifieke reden had mogen worden gesteld in het aanbestedingsdocument, had zij daar voorafgaand aan de inschrijving over moeten klagen. Dat heeft zij echter niet gedaan. Datzelfde geldt voor de stelling dat dat een onwenselijke of onnodige eis zou zijn, zoals [appellante] in haar pleitnota betoogt onder verwijzing naar de e-mail van de NVB die zij als productie 9 heeft overgelegd. Dat betekent dat voor het antwoord op de vraag of [appellante] besteksconform heeft ingeschreven, Herziene versie 3 als uitgangspunt moet worden genomen. De vraag of Keurmerk versie 2, die [appellante] stelt te hebben ingediend, dezelfde waarborgen biedt als Keurmerk versie 3, behoeft om die reden niet te worden beantwoord. 4.6.9 • De vraag die dan rijst is of [appellante] door overlegging van Keurmerk versie 2 89

voldoet aan de eisen die worden gesteld in Herziene Versie 3. Hoewel vast staat dat [appellante] niet over dat certificaat beschikt, is de aanbestedende dienst op grond van artikel 2.96 lid 2 Aw 2012 verplicht om een gelijkwaardig certificaat of bewijsstuk te accepteren. Het hof deelt niet de mening van [appellante] dat zij met Keurmerk versie 2 aantoonbaar voldoet aan de eisen van Herziene versie 3. Uit de website van de Nederlandse Veiligheidsbranche (r.o. 4.1.2) volgt dat Herziene versie 3 een essentieel (kwaliteits)verschil bevat ten opzichte van versie 2 (en versie 3): een onderneming die over Herziene versie 3 beschikt, is bij het inschakelen van onderaannemers verplicht om onderaannemers te contracteren die over hetzelfde kwaliteitsniveau beschikken als het Keurmerk Beveiliging. Houders van versies 2 en 3 hebben die verplichting niet. [appellante] heeft dit verschil ook expliciet erkend (onder andere pleitnota randnummer 3, tweede alinea) en in de door [appellante] nog als productie 9 overgelegde e-mail van de Nederlandse Veiligheidsbranche wordt eveneens bevestigd dat die norm (dat onderaannemers aan hetzelfde kwaliteitsniveau als Keurmerk Beveiliging dienen te beschikken) in oudere versies facultatief was, maar in Herziene versie 3 een vereiste is. Houders van versie 2 zijn bij het inschakelen van onderaannemers dus niet verplicht om onderaannemers te contracteren die aan hetzelfde kwaliteitsniveau als Keurmerk Beveiliging voldoen. Daarmee staat vast dat versie 2 niet gelijkwaardig is aan Herziene versie 3, zodat overlegging van deze versie niet voldoende was om besteksconform in te schrijven. 4.6.10 • [appellante] stelt vervolgens dat uit de verklaring van audit instantie DNV (r.o. 4.1.1 sub g) volgt dat zij in materiële zin voldoet aan de door de gemeente gestelde eisen en dat daarmee sprake is van een gelijkwaardig keurmerk. Tussen partijen staat echter vast dat deze verklaring niet bij de inschrijving is overgelegd en dat [appellante] daar op het moment van de inschrijving niet over beschikte. De toets of de verklaring van DNV als een gelijkwaardig certificaat of bewijsstuk kan worden beschouwd, kan dus achterwege worden gelaten. Die toets zou slechts uitgevoerd moeten worden indien [appellante] de verklaring van DNV bij de inschrijving had overgelegd. Dat betekent dat ook de tweede grief dient te falen. 4.6.11 • In de vijfde grief betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] haar inschrijving niet mocht aanvullen door overlegging van de verklaring van DNV. Zij stelt dat zij bij de inschrijving Keurmerk versie 2 heeft ingediend en dat de Gemeente na inschrijving (slechts) om nadere bewijsmiddelen heeft gevraagd zodat het toesturen daarvan niet tot een nieuwe inschrijving leidt. En anders zou het niet overleggen van het vereiste of een gelijkwaardig certificaat als een kennelijke omissie moeten worden beschouwd die [appellante] het recht gaf om de inschrijving aan te vullen. 4.6.12 • Zoals het hof in r.o. 4.6.9 heeft overwogen, kan Keurmerk versie 2 niet als een aan Herziene versie 3 gelijkwaardig certificaat worden aangemerkt. Het toesturen van de verklaring van DNV betreft om die reden geen nader bewijsmiddel, maar een stuk waarin [appellante] de gelegenheid krijgt om alsnog – na de inschrijving – te bewijzen dat zij over een aan Herziene versie 3 gelijkwaardig certificaat beschikt. Daarmee wordt het beginsel van gelijke mededinging geschaad. [appellante] zou daardoor immers ten opzichte van andere inschrijvers na de datum van inschrijving een extra kans krijgen om te bewijzen dat zij aan de eisen in het aanbestedingsdocument voldoet. Het feit dat bij de inschrijving het in het aanbestedingsdocument gevraagde stuk ontbrak, impliceert voorts dat ook geen sprake kan zijn van een kennelijke omissie die op eenvoudige wijze kan worden hersteld. [appellante] miskent dat haar inschrijving geen omissie of kenbare fout 90

bevatte die op eenvoudige wijze kon worden hersteld, maar dat zij een ongeldige inschrijving heeft gedaan omdat versie 2 niet gelijkwaardig is aan de in het aanbestedingsdocument gevraagde Herziene versie 3. Het beginsel van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich ertegen dat een aanbestedende dienst om aanvullende informatie verzoekt bij inschrijvingen die niet in overeenstemming zijn met de specificaties in het bestek. Daarmee faalt ook grief 5. 4.7 Een en ander betekent dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit beroep gerezen aan de zijde van Eye Watch Security. 5De uitspraak • Het hof: • bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg van 5 augustus 2014; • veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Eye Watch tot op heden worden begroot op € 704,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat; • verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad. • Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, J.R. Sijmonsma en M.J. Pesch en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 december 2014. •

91

ECLI:NL:RBGEL:2014:1794 Deeplink Instantie Rechtbank Gelderland Datum uitspraak 11-02-2014 Datum publicatie 18-03-2014 Zaaknummer 256181 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht. Gevolgen van het niet noemen in de Eigen Verklaring van de derde waar in verband met de in de geschiktheidseisen gestelde certificeringseisen een beroep op moet worden gedaan. Motiveringsverplichting: aanbesteder hoefde geen inzicht te geven in de prijs. Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2014/68 met annotatie door mr. A.B.B. Gelderman Uitspraak vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/256181 / KG ZA 13-695 Vonnis in kort geding van 11 februari 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CLEANLEASEFORTEX B.V., gevestigd te Koudekerk aan den Rijn, eiseres, advocaten mrs. G.W.A. van de Meent en C.A.M. Lombert te Amsterdam, tegen de stichting STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT, meer in het bijzonder betrekking hebbend op het Radboud Universitair Medisch Centrum, gevestigd te Nijmegen, gedaagde, advocaat mr. T.T.A. Oudenhoven te Nijmegen, waarin heeft gevorderd als tussenkomende partij te worden toegelaten de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RENTEX AWÉ STEIN B.V., gevestigd te Elsloo, eiseres in het incident tot tussenkomst, advocaten mrs. W. van de Wier en E.F.M. van Loo te Roermond. Partijen zullen hierna CleanLeaseFortex, RUMC en Rentex Awé genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:  92

de dagvaarding  de incidentele conclusie tot tussenkomst  de mondelinge behandeling  de pleitnota van CleanLeaseFortex  de pleitnota van RUMC  de pleitnota van Rentex Awé. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. CleanLeaseFortex en Rentex Awé zijn wasserijen annex stomerijen. 2.2. RUMC heeft een openbare Europese aanbesteding gehouden voor wasserijdiensten. Het doel van deze aanbesteding is het sluiten van een overeenkomst voor een periode van 3 jaar. Gunning zal plaatsvinden op basis van het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’. In de bij de aanbesteding behorende inschrijvingsleidraad (hierna: de Inschrijvingsleidraad) heeft RUMC onder meer het volgende opgenomen. 1ALGEMEEN (…) De dienstverlening omtrent wasserij diensten bestaat uit twee delen: platgoed en bedrijfskleding. (…) 2. PROCEDURE (…) 2.2. Beschrijving procedure De inschrijving dient gebaseerd te zijn op onderhavige Inschrijvingsleidraad en de bijbehorende bijlagen, waarbij een indeling wordt gehanteerd conform paragraaf 3.2. (…) 2.13. Juistheid van de geleverde informatie Door indiening van een inschrijving staat Ondernemer borg voor de juistheid en volledigheid van alle gevraagde en geleverde informatie. De Ondernemer staat ervoor in dat hij gedurende de gehele aanbestedingsprocedure aan de eisen zoals gesteld in de Inschrijvingsleidraad voldoet. Tussentijdse wijzigingen dienen direct door de Ondernemer aan het UMC St Radboud te worden voorgelegd, zodat de gegevens kunnen worden beoordeeld. Tevens staat Ondernemer in voor de juistheid van hetgeen hij in zijn Inschrijving heeft gesteld. Ingeval op enig moment tijdens de aanbestedingsfase dan wel na gunning mocht blijken dat Ondernemer het gestelde in zijn Inschrijving in de praktijk niet kan nakomen, is hij aansprakelijk voor alle schade en kosten die het UMC St Radboud daardoor lijdt. (…) 3. TE VERSTREKKEN INFORMATIE INZAKE DE INSCHRIJVING (…) 3.4. Combinaties/samenwerkingsverbanden en onderaanneming/beroep op derde(n) Ondernemer kan zich slechts eenmaal Inschrijven: of als zelfstandige onderneming of als onderdeel van een combinatie/samenwerkingsverband. Het kan zijn dat een Ondernemer 93

die zelfstandig niet aan alle eisen voldoet, een beroep doende op de financiële gegoedheid of technische vakbekwaamheid van de derde(n) of in combinatie wel voldoet. 3.4.1. Onderaanneming/beroep op (een) derde(n)  Indien van toepassing: In de Inschrijvingsleidraad is bedoeld met onderaanneming ‘het laten uitvoeren van meer dan 15% van de omvang levering of dienstverlening door een onderaannemer of derde(n). Onderaanneming, en ook het uitbesteden van kleinere delen van de opdracht, is slechts toegestaan onder volledige handhaving van de aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid van Ondernemer.  (…)  Indien van toepassing beroep op derde(n) technische bekwaamheid: Indien Ondernemer voor de uitvoering van de opdracht een beroep doet op (een) derde(n) en/of indien Ondernemer een beroep doet op (een) derde(n) om te voldoen aan de vakbekwaamheidseisen in de Eigen Verklaring, dient hij zulks aan te geven in de Eigen Verklaring. (…) 4. BEOORDELING INSCHRIJVINGEN EN GUNNINGSCRITERIA (…) 4.2. Beoordeling gunningscriteria Gunning zal plaatsvinden op basis van het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige Inschrijving’ op basis van de volgende criteria: Criterium en Inhoud van het criterium Wegings- Maximale subcriFactor Punten terium Kwaliteit 50% 2400 A Kwaliteit van de aangeboden zaken 1200 B Presentatie 200 C Proefpakket 1000 Prijs 50% C Totale inkoopwaarde excl. BTW zoals door Opdrachtnemer ingevuld in prijsopgavenformulier (Bijlagen 4) Totaal 100% 4.3 Kwaliteit van aangeboden zaken Subcrite- Inhoud van het criterium Toelichting rium Kwaliteit Het UMC St Radboud wenst Ondernemer te Aan de beantwoording van het van aan- beoordelen op diens beantwoording op het programma van Wen-sen wordt geboden Programma van Wensen zoals opgenomen in een maximale score van 1200 zakenbijlage 3b. Achter ieder item als gesteld geeft toegekend. ProOndernemer een korte toelichting. Indien een partij minder dan 575 gramma van de te behalen punten heeft van Wengescoord, zal deze partij worden sen uitgesloten van deelname. (…) NOTA BENE 1. Het UMC St Radboud behoudt zich het recht voor de door Ondernemer verstrekte 94

gegevens en bescheiden op juistheid te (doen) controleren op door het UMC St Radboud te bepalen wijze. 2. Aantoonbaar niet naar waarheid ingevulde verklaringen zullen tijdens de aanbestedingsprocedure leiden tot uitsluiting van verdere deelname of gelden – indien geconstateerd na eventuele gunning – als ontbindende voorwaarde in de af te sluiten overeenkomst. 2.3. In de Eigen verklaring voor aanbestedingsprocedures van aanbesteden diensten (hierna: de Eigen verklaring) heeft RUMC bij punt 3 ‘Facultatieve uitsluitingsgronden boven de Europese aanbestedingsdrempel’ punt 3.5 van toepassing verklaard. Met betrekking tot punt 3.5 staat in de Eigen verklaring het volgende: Op basis van het verstrekken van foutieve of onvolledige inlichtingen in het kader van deze aanbesteding mag de aanbestedende dienst een onderneming uitsluiten in een lopende aanbestedingsprocedure. Onder inlichtingen die verstrekt worden in het kader van aanbestedingsprocedures, zoals bedoeld in punt 3.5, valt alle informatie die door de aanbestedende dienst verlangd wordt in het kader van de aanbesteding. 3.5 ■ zijn onderneming, bij het verstrekken van inlichtingen die door de aanbestedende dienst van hem waren verlangd in het kader van aanbestedingsprocedures, zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen of zijn onderneming deze inlichtingen niet, of niet volledig heeft verstrekt. 2.4. Bij punt 5 ‘Geschiktheidseisen’ in de Eigen verklaring heeft RUMC de punten 5.1 en 5.2 van toepassing verklaard. In punt 5.2 is het volgende opgenomen: 5.2. ■ zijn onderneming voldoet aan de in de aanbestedingsstukken gestelde eisen m.b.t. technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid, zoals opgenomen in: Documentnaam Pagina- of paragraafnummer Bijlage 2. Geschiktheidseisen Paragraaf 2 2.5. Bij punt 8 ‘samenwerkingsverband of beroep op een derde/derden’ in de Eigen verklaring staat onder meer het volgende: (…) De onderneming dient, indien hij een beroep doet op een derde/derden, bij punt 8.2 aan te geven voor welke geschiktheidseisen hij een beroep op een derde/derden doet. (…) 2.6. En in de Eigen verklaring bij punt 9 ‘Ondertekening’: (…) 9.1 hij deze verklaring en indien van toepassing de bijgevoegde bijlage, onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud heeft ondertekend; hij zich ervan bewust is dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie, door de aanbestedende dienst kan worden aangemerkt als een valse verklaring in de zin van punt 3.5 dan wel 4.9 uit deze Eigen verklaring en dat dit kan leiden tot een onvoorwaardelijke uitsluiting voor de resterende duur van deze aanbestedingsprocedure; (…) 2.7. In bijlage 2 van de Inschrijvingsleidraad heeft RUMC de gestelde geschiktheidseisen opgenomen. In paragraaf 2 staat daarover: 2 Technische of Beroepsbekwaamheid Vraag Antwoord Bijlage 95

a. Beschikt uw onderneming over de volgende certi-ficeringen: NEN-EN-ISO 9001:2008 NEN-EN-ISO 14001:2004 CERTEX NEN-EN 14065:2002(RABC) NEN-EN 13795:2011+A1:2013 Ja/nee Na een verzoek daartoe inzenden: Relevante certificaten of een overzicht waaruit de gevraagde situatie blijkt 2.8. In de eerste nota van inlichtingen is bij punt 86 het volgende opgenomen: 86. Geschiktheidseisen, Onze materialen voldoen aan de eisen zoals gesteld in NEN-EN Paraaf 2a, pagina 3 13795:2011+A1:2013 normering. Onze processen zijn gecertificeerd conform de NEN-EN-ISO 13485:2012. Deze zou ons inziens van toepassing moeten zijn om de borging van de juiste processen te garanderen voor de uitgifte van deze medische hulpmiddelen. Akkoord 2.9. Bij brief van 29 november 2013 heeft RUMC haar voorgenomen gunningsbesluit aan CleanLeaseFortex kenbaar gemaakt. In deze brief staat onder meer het volgende: (…) Na toepassing van de in de inschrijvingsleidraad beschreven beoordelingsprocedure blijkt dat Rentex Awé Stein BV de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. Radboudumc is naar aanleiding van deze uitkomst voornemens deze aanbesteding aan Rentex Awé te gunnen. We vinden het zeer spijtig u niet anders te kunnen berichten. Met de aangegeven totaalscore is uw inschrijving op de tweede plaats geëindigd in de rangorde van economisch meest voordelige inschrijving. Kwalitatieve beoordeling Op navolgende pagina’s kunt u onze onderbouwing vinden inzake uw score op kwaliteit. Prijs beoordeling De inschrijfprijs van Rentex Awé kunnen wij niet kenbaar maken aangezien dit bedrijfsvertrouwelijke informatie betreft en openbaarmaking de rechtmatige commerciële belangen van deze ondernemer kan schaden (zie ook artikel 2.57 Aanbestedingswet). Wij kunnen u wel mededelen dat u de op twee na laagste prijs heeft geoffreerd. (…) Score Cleanlease Fortex ten opzichte van Rentex Awé Rentex Cleanlease Weging Weging kwaliteit 50% 50% Weging Prijs 50% 50% Punten max te behalen Gunningscriterium PvW 1200 1098,0 984,0 Gunningscriterium Presentatie 200 200.0 200,0 Gunningscriterium Proefpakket 1000 733,79 710,29 Totaal behaalde punten 2031,8 1894,3 Maximaal te behalen punten 2400,0 2400,0 Gemiste punten 368,2 505,7 Percentage gemiste punten 15,34% 21,07% Ranking 2.10.

1 96

2

Na dagvaarding heeft RUMC bij brief van 17 januari 2014 een nadere toelichting gegeven op de score van CleanLeaseFortex met betrekking tot het Proefpakket. Zij heeft hiertoe per product de gemiddelde score van CleanLeaseFortex en die van Rentex Awé opgenomen en toegelicht waarom CleanLeaseFortex op enig onderdeel minder heeft gescoord dan Rentex Awé. 3Het geschil 3.1. CleanLeaseFortex vordert samengevat - na wijziging van eis: I. Primair RUMC te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, RUMC te gebieden te verklaren dat Rentex Awé ongeldig heeft ingeschreven, RUMC te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan Rentex Awé en RUMC te gebieden de opdracht (voorlopig) te gunnen aan CleanLeaseFortex, voor zover RUMC de opdracht nog altijd wenst te gunnen. II. Subsidiair RUMC te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, RUMC te gebieden een onafhankelijke derde opdracht te geven, althans een (nieuwe) beoordelingscommissie aan te stellen om te beoordelen of Rentex Awé een Eigen Verklaring heeft ingediend conform de eisen die volgen uit de aanbestedingsstukken, althans in ieder geval te beoordelen of Rentex Awé voor de geschiktheidseisen ten aanzien van de NEN-EN 13795 en NEN-EN-ISO 13485 certificering in paragraaf 8.2 van de Eigen Verklaring een beroep doet op een geschikte derde, meer in het bijzonder Rentex Floron B.V. En om RUMC te gebieden met inachtneming van deze bevindingen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen met opnieuw inachtneming van een standstill-termijn van minimaal twintig kalenderdagen. III. Meer subsidiair RUMC te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, RUMC te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan Rentex Awé en RUMC te gebieden een heraanbesteding te organiseren, voor zover RUMC de opdracht nog wenst te gunnen. IV. Nog meer subsidiair RUMC te gebieden om de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken, RUMC te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan Rentex Awé en RUMC te gebieden een deugdelijke motivering aan CleanLeaseFortex te verstrekken waarin in ieder geval de relatieve voor- en nadelen van de inschrijving van CleanLeaseFortex ten opzichte van de winnende inschrijver, waaronder mede verstaan wordt het uitdrukken van de scores op prijs van zowel de winnende inschrijver als CleanLeaseFortex zelf, worden beschreven en een (uitgebreide) toelichting wordt gegeven op de gestelde kwalitatieve (sub)subgunningscriteria op een wijze die recht doet aan de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder het gelijkheids- en transparantiebeginsel en de eisen van artikel 2.130 Aanbestedingswet 2012. En om RUMC te gebieden om na de verstrekking van de motivering opnieuw een standstill-termijn van minimaal twintig kalenderdagen in acht te nemen; V. Uiterst subsidiair om elke andere voorlopige voorziening te treffen die de rechtbank in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van CleanLeaseFortex. VI. In alle gevallen op straffe van een dwangsom en met veroordeling van RUMC in de proceskosten, de nakosten en de wettelijke rente over deze kosten. 3.2. RUMC voert gemotiveerd verweer, waarop, voor zover van belang, hierna zal worden ingegaan. 3.3. Rentex Awé vordert: in het incident 3.3.1. Primair dat zij wordt toegelaten als tussenkomende partij en subsidiair dat zij wordt toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van RUMC. in de hoofdzaak 3.3.2. 97

Primair RUMC te gebieden de onderhavige opdracht definitief te gunnen aan Rentex Awé, voor zover zij de aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen; 3.3.3. Subsidiair RUMC in goede justitie een andere maatregel op te leggen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van Rentex Awé. 4De beoordeling in het incident tot tussenkomst van Rentex Awé 4.1. CleanLeaseFortex en RUMC hebben geen verweer gevoerd tegen de tussenkomst van Rentex Awé. Bovendien heeft Rentex Awé een rechtstreeks en in rechte te erkennen belang om als tussenkomende partij in het geding te komen omdat zij de inschrijver is aan wie de opdracht voorlopig is gegund. Daarom zal Rentex Awé worden toegelaten als tussenkomende partij. CleanLeaseFortex en RUMC zullen daarbij in de kosten van het incident worden veroordeeld, welke kosten worden begroot op nihil. in de hoofdzaak 4.2. Het spoedeisend belang vloeit uit de stellingen van CleanLeaseFortex voort. 4.3. CleanLeaseFortex heeft zich op het standpunt gesteld dat RUMC de opdracht ten onrechte aan Rentex Awé heeft gegund. Volgens CleanLeaseFortex heeft Rentex Awé de eigen verklaring in paragraaf 8.2, naar zij vermoedt, onjuist ingevuld door niet te vermelden dat zij met betrekking tot de gestelde geschiktheidseisen, in het bijzonder de NEN-EN-ISO 13485:2012 (hierna: NEN 13485) en de NEN-EN 13795:2011+A1:2013 (hierna: NEN 13795) certificeringen, een beroep moet doen op derden. Volgens CleanLeaseFortex zou dit, gelet op de Inschrijvingsleidraad, moeten leiden tot uitsluiting van Rentex Awé. 4.4. Ter zitting is gebleken dat, gelijk CleanLeaseFortex veronderstelde, Rentex Awé ten aanzien van de hierboven genoemde NEN-certificeringen niet in de Eigen verklaring heeft opgenomen dat zij hiervoor een beroep doet op (een) derde(n). De vraag is of dit had moeten leiden tot uitsluiting van Rentex Awé. NEN 13485 4.5. De vraag die allereerst aan de orde is, is of de NEN 13485 certificering, die betrekking heeft op de bedrijfsprocessen, behoort tot de in de aanbestedingsprocedure gestelde geschiktheidseisen. RUMC en Rentex Awé hebben zich op het standpunt gesteld dat dit niet het geval is. Hieromtrent wordt als volgt overwogen. 4.6. RUMC heeft de NEN 13485 certificering niet opgenomen in de Inschrijvingsleidraad en ook niet in paragraaf 2 van de bijlage met geschiktheidseisen. In de eerste nota van inlichtingen heeft, zo is ter zitting toegelicht, CleanLeaseFortex in vraag 86 aan de orde gesteld dat haars inziens, naast de certificering van de materialen door middel van NEN 13795, de NEN 13485 van toepassing zou moeten zijn op de bedrijfsprocessen. RUMC heeft daarop ‘akkoord’ geantwoord. Dit antwoord van RUMC hoeft echter niet noodzakelijkerwijs te betekenen dat alleen met behulp van dit certificaat aan de eisen met betrekking tot de bedrijfsprocessen kon worden voldaan. Dit geldt te meer nu partijen het erover eens zijn dat ook op andere wijzen aan deze eisen kan worden voldaan. Voor zover RUMC de NEN 13485 certificering als een geschiktheidseis had willen stellen, dan geldt dat zij deze eis in dit stadium van de aanbestedingsprocedure (de inlichtingenfase) niet meer had mogen stellen. Zowel het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen immers dat het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven. In de inlichtingenfase kunnen wel bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt, maar langs deze 98

weg kan niet de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht – waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria – zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken aanbestedingsprocedure af te zien (vgl. HvJ EU 10 mei 2012, C-368/10, Max Havelaar). Aangenomen moet worden dat dit evenzeer geldt voor een geschiktheidseis als de onderhavige, die betrekking heeft op de technische bekwaamheid bij de uit te voeren bedrijfsprocessen. 4.7. Gelet op het voorgaande behoefde de inschrijver (of de derde(n) waarop hij zich beroept) niet over de NEN 13485 certificering te beschikken. Reeds daarom behoefde Rentex Awé niet in haar eigen verklaring te vermelden dat zij voor deze eis een beroep doet op (een) derde(n). Overigens staat, als niet weersproken ter zitting, vast dat ook CleanLeaseFortex voor dit certificaat een beroep moet doen op een derde in de vorm van een gelieerde onderneming en dat zij dat ook niet heeft vermeld in haar Eigen verklaring. Afgezien daarvan heeft Rentex Awé, na de voorlopige gunningsbeslissing, wel de NEN 13485 certificering van de derde getoond aan RUMC en is er onvoldoende aanwijzing voor de gedachte dat zij niet reeds ten tijde van de inschrijving een beroep op die gecertificeerde derde kon doen. NEN 13795 4.8. De NEN 13795 certificering ziet, zo hebben partijen toegelicht, op de eisen die worden gesteld aan de producten (OK-kleding en steriel OK-materiaal) die door de inschrijver aan RUMC dienen te worden geleverd. Uit paragraaf 2 van de bijlage met geschiktheidseisen bij de Inschrijvingsleidraad blijkt dat de onderneming over de desbetreffende certificering moet beschikken. Het is tevens duidelijk dat beide inschrijvers - wasserijen - dergelijke producten niet zelf zullen leveren en dus ook niet over zo’n certificaat zullen beschikken. Zij zullen deze producten dus van een derde moeten betrekken, welke toeleverancier wel in bezit zal moeten zijn van de desbetreffende certificering. In zoverre is dan ook sprake van een beroep op een derde om aan de gestelde eisen te voldoen. Vast staat dat Rentex Awé dat niet in de Eigen verklaring heeft vermeld. De vraag die voorligt, is welke consequentie er aan dat niet vermelden moet worden verbonden. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.9. In de Inschrijvingsleidraad en in de Eigen verklaring zijn verschillende bepalingen opgenomen met betrekking tot het geven van onjuiste of onvolledige verklaringen. In het model Eigen verklaring heeft RUMC facultatieve uitsluitingsgronden aangekruist. In dit model is boven punt 3.5 opgenomen dat de aanbestedende dienst een inschrijver mag uitsluiten op basis van het verstrekken van foutieve of onjuiste inlichtingen in het kader van de aanbestedingsprocedure. Onder inlichtingen die verstrekt worden, valt alle informatie die door de aanbestedende dienst wordt verlangd in het kader van de aanbestedingsprocedure. In punt 9.1 van het model Eigen verklaring is opgenomen dat het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie door de aanbestedende dienst kan worden aangemerkt als een valse verklaring in de zin van 3.5 en dat dit kan leiden tot een onvoorwaardelijke uitsluiting. Op de laatste pagina van de leidraad in punt 2 onder ‘NOTA BENE’, staat echter opgenomen dat aantoonbaar niet naar waarheid ingevulde verklaringen zullen leiden tot uitsluiting van verdere deelname. Het is echter voorshands niet aannemelijk dat RUMC, met het opnemen van de bepaling in punt 2 onder ‘NOTA BENE’, elke beoordelingsvrijheid ten aanzien van aan onvolledigheid van de informatie in de Eigen verklaring te verbinden gevolgen heeft prijsgegeven. 4.10. Aangenomen moet worden dat RUMC in redelijkheid kon besluiten dat zij Rentex Awé, ondanks deze omissie, niet zou uitsluiten. Het was alle partijen volstrekt duidelijk dat elke 99

wasserij voor het aanleveren van de gevraagde producten een beroep moet doen op een derde. Daarbij komt dat Rentex Awé, na de gunningsbeslissing, wel de desbetreffende NEN certificering van de derde heeft kunnen tonen. CleanLeaseFortex heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat Rentex Awé op het moment van inschrijving niet (ook niet via (een) derde(n)) aan de gestelde geschiktheidseisen voldeed. De theoretische kans die daarop bestaat, zoals CleanLeaseFortex heeft aangevoerd, is onvoldoende om aan te nemen dat Rentex Awé bij inschrijving niet aan de eisen voldeed. Gelet op al deze omstandigheden heeft RUMC er in redelijkheid toe kunnen besluiten Rentex Awé niet uit te sluiten om het enkele feit dat Rentex Awé de derde waarop zij zich ten aanzien van de NEN certificering beroept niet heeft genoemd in de Eigen Verklaring. Overigens is onweersproken gebleven dat ook CleanLeaseFortex in de Eigen verklaring niet heeft genoemd dat en op welke derde zij een beroep doet voor deze certificering, hetgeen zij wel had moeten doen, ook al gaat het om een gelieerde onderneming. Motivering van de gunningsbeslissing 4.11. Verder heeft CleanLeaseFortex nog betoogd dat de motivering van de gunningsbeslissing te summier is en derhalve in strijd met het aanbestedingsrecht. Hiertoe wordt als volgt overwogen. 4.12. RUMC heeft in de gunningsbeslissing aangegeven hoeveel punten CleanLeaseFortex respectievelijk Rentex Awé per gunningscriterium hebben gescoord. Daarnaast heeft zij, met betrekking tot het Programma van wensen en de Presentatie, per subonderdeel toegelicht waarom CleanLeaseFortex op enig onderdeel minder punten heeft gekregen dan maximaal haalbaar was. In haar brief van 17 januari 2014 heeft RUMC met betrekking tot het proefpakket ook de behaalde punten van Rentex Awé per onderdeel opgenomen en toegelicht waarom CleanLeaseFortex op deze onderdelen minder heeft gescoord. In de prijs van Rentex Awé hoeft RUMC geen inzage te geven, het gaat hier immers om bedrijfsgevoelige informatie. Bovendien heeft RUMC wel bekend gemaakt dat CleanLeaseFortex de op twee na laagste prijs, en dus de hoogste prijs, heeft geoffreerd. CleanLeaseFortex heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan aan de juistheid hiervan moet worden getwijfeld. RUMC heeft hiermee in voldoende mate voldaan aan haar motiveringsverplichting. 4.13. Het voorgaande betekent dat de vorderingen van CleanLeaseFortex zullen worden afgewezen. Vordering van Rentex Awé 4.14. Gelet op het hierboven overwogene zal de vordering van Rentex Awé om RUMC te gebieden de opdracht definitief aan Rentex Awé te gunnen, voor zover RUMC de aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen, worden toegewezen. Proceskosten 4.15. CleanLeaseFortex B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van RUMC en Rentex Awé worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RUMC worden begroot op: - griffierecht € 608,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.424,00 De kosten aan de zijde van Rentex Awé worden begroot op: - griffierecht € 608,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.424,00 5De beslissing 100

De voorzieningenrechter In het incident 5.1. laat Rentex Awé toe als tussenkomende partij; 5.2. veroordeelt CleanLeaseFortex en RUMC in de proceskosten, aan de zijde van Rentex Awé begroot op nihil. In de hoofdzaak 5.3. wijst de vorderingen van CleanLeaseFortex af, 5.4. veroordeelt CleanLeaseFortex in de proceskosten, aan de zijde van RUMC tot op heden begroot op € 1.424,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.5. veroordeelt CleanLeaseFortex in de aan de zijde van RUMC na dit vonnis ontstane nakosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat CleanLeaseFortex niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 5.6. gebiedt RUMC de onderhavige opdracht definitief aan Rentex Awé te gunnen, voor zover zij de aanbestede opdracht nog altijd wenst te gunnen, 5.7. veroordeelt CleanLeaseFortex in de proceskosten, aan de zijde van Rentex Awé tot op heden begroot op € 1.424,00, 5.8. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2013. Coll. MBR

101

ECLI:NL:RBLIM:2014:6754 Deeplink Instantie Rechtbank Limburg Datum uitspraak 28-07-2014 Datum publicatie 10-09-2014 Zaaknummer C/03/192877 / KG ZA 14-346 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht. Gegadigde wordt buiten de selectie gehouden voor aan te besteden vervolgopdrachten op basis van “past performance”. Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2014/185 met annotatie door mr. M.J. Vidal Uitspraak vonnis RECHTBANK LIMBURG Burgerlijk recht Zittingsplaats Maastricht zaaknummer / rolnummer: C/03/192877 / KG ZA 14-346 Vonnis in kort geding van 28 juli 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN BOEKEL ZEELAND BV, gevestigd te Zeeland, eiseres, advocaat mr. L.C. van den Berg, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE SITTARD-GELEEN, zetelend te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, gedaagde, advocaat mr. E.F.M. van Loo. Partijen zullen hierna Van Boekel en de Gemeente genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:  de dagvaarding van 20 juni 2014, met producties 1 tot en met 8,  de brieven van 10 en 11 juli 2014 van Van Boekel, met producties 9 tot en met 14,  de brief van 11 juli 2014 inzake aankondiging wijziging van eis,  de brieven van 10 en 11 juli 2014 van de Gemeente met producties 1 ten met 19,  de mondelinge behandeling van 14 juli 2014, 102

 de pleitnota van Van Boekel,  de pleitnota van Gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Van Boekel heeft op het Economisch meest voordelige inschrijving-criterium (hierna: EMVI) een aanbesteding van de Gemeente gewonnen terzake het werk “Masterplan Openbare Ruimte Sittard, contractnummer 6059”. Het betreft de reconstructie van een drietal straten in het centrum van Sittard. De overeenkomst is op 16 respectievelijk 24 januari 2014 door partijen getekend. 2.2. Het Masterplan omvat meerdere vervolgprojecten. Terzake is in de aanbestedingsdocumenten van deze eerste tranche een zogenaamde optie opgenomen van de volgende tekst: “Er kunnen mogelijke vervolgopdrachten van soortgelijk werk in het centrum van Sittard worden verstrekt, overeenkomstig het gestelde in artikel 6.1.6. uit het ARW 2012. Het daadwerkelijk verstrekken van een vervolgopdracht is mede afhankelijk van de geleverde prestatie (o.a. voldoen aan de opgelegde EMVI-aspecten) ten aanzien van de oorspronkelijke opdracht.” 2.3. Op enig moment is de Gemeente overgegaan tot een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure zonder vooraankondiging voor een vervolgproject in het Masterplan zonder Van Boekel daarin te betrekken. Van Boekel heeft zich, zodra zij begreep dat een nieuwe aanbesteding was gestart, op 3 juni 2014 tot de Gemeente gewend met een verzoek om toelichting op haar uitsluiting. Bij brief van 27 mei 2013, verzonden 3 juni 2014, is namens het college van burgemeester en wethouders, en bij e-mail van 6 juni 2014 is door de projectleider een toelichting verstrekt op het niet lichten van de optie voor Van Boekel inzake de vervolgopdrachten. De brief van het college luidt, voor zover relevant: “Het daadwerkelijk verstrekken van vervolgopdrachten is mede afhankelijk van de geleverde prestatie. Wij hebben een tusseneveluatie uitgevoerd. Uw prestaties zijn vergeleken met ons wensbeeld. Hieruit is naar voren gekomen dat deze niet op elkaar aansluiten. Met name aan de procesmatige kant constateren wij tekortkomingen. Zonder uitputtend te zijn, geven wij u enkele voorbeelden waarop ons besluit is gebaseerd: * Documenten zijn te laat aangeleverd, zonder kennisgeving van vertraging. * Zonder de eisen en wensen van de stakeholders te invenatirseren is een onvoldoende doordachte planning opgesteld en gecommuniceerd. * Gemaakte afspraken zijn onvoldoende vastgelegd en niet geborgd in de verdere uitwerking van de documnten. * De diverse documenten zijn niet intergraal op elkaar afgestemd. * Er is niet adequaat en proactief gecommuniceerd over afwijkingen, en met name de hardstenen banden.” De e-mail van de projectleider luidt, voor zover relevant: “Gebleken is dat verrichtingen en wensbeeld niet op elkaar aansluiten en dat tekortkomingen worden gecomnstateerd. Hierbij heb ik duidelijk aangegeven, om misverstanden te voorkomen, dat het wensbeeld voor de herinirchitng van de binnenstad (het Masterplan) aanzienlijk hoger ligt dan gebruikelijk voor een project. Het contract heeft de UAV-GC als basis. Bij het afsluiten van een dergelijk contract moeten de documenten het vertrouwen geven dat de realisatie op een goede, doordachte, 103

beheerste en door de omgeving gedragen manier plaats vindt. Op het moment dat de evaluatie plaats heeft gevonden was nog niet gestart met de built fase. Het daadwerkelijk uitvoeren van de wekzaamheden is hierdoor niet meegewogen in de evaluatie. [….]. Ik heb aangegeven de indruk te hebben dat jullie de werkzaamheden in de binnenstad hebben onderschat, [….]. Het bevreemd[t] me dat mij andere signalen bereiken van Arcadis, die uw dagelijks aanspreekpunt zijn. Uw stelling dat deze prima te spreken zijn over de geleverde prestaties hebben mij niet in die mate bereikt.” 2.4. Ondanks verschillende verzoeken tot uitleg en toelating tot de procedure van Van Boekel persisteert de Gemeente in haar weigering Van Boekel toe le laten tot de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure. 3Het geschil 3.1. Van Boekel vordert – na wijziging van eis: primair: I. De Gemeente te gebieden de lopende aanbedstedingsprocedure te staken en de Gemeente te gebieden voor vervolgwerkzaamheden een enkelvoudige onderhandelingsprocedure te voeren op grond van artikel 6.1.6 ARW 2012 met Van Boekel, althans de Gemeente te verbieden de opdracht te vergunnen aan een ander alvorens de Gemeente een deugdelijke afweging bekend maakt ten aanzien het al dan niet uitoefenen van de optie, Subsidiair: II. De Gemeente te gebieden de lopende aanbestdingsprocedure te staken totdat Van Boekel zal zijn uitgenodigd deel te nemen onde rverlenging van de termijn, meer subsidiair: III. De Gemeente te verbieden de lopende aanbesteding voort te zetten en de Gemeente te gebeiden tot heraanbesteding van de opdrachtover te gaan, en voor het geval de gemeente al gegund heeft aan een ander deze opdracht op te zeggen althans te beëindigen en tot heraanbesteding over te gaan, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling van de Gemeente in de (na)kosten van de procedure vermeerderd met rente. 3.2. Van Boekel legt aan de vordering ten grondslag dat de Gemeente haar ten onrechte buiten de gegadigden houdt die een inschrijving mogen doen in het kader van de onderhandse meervoudige procedure in het kader van de aanbesteding van een vervolgproject in het werk “Masterplan Openbare Ruimte Sittard”. Van Boekel stelt dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de precontractuele eisen van redelijkheid en billijkheid, omdat zij heeft nagelaten alle relevante feiten en omstandigheden te vergaren en alle betrokken belangen te wegen bij de beoordeling van Van Boekel. Tevens stelt Van Boekel dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met de beginselen van aanbestedingsrecht inzake transparantie en gelijke behandeling, omdat zij Van Boekel te laat heeft geïnformeerd over de redenen om haar buiten de vervolgaanbesteding te houden. Van Boekel stelt voorts dat de Gemeente in strijd met het proportionaliteitsbeginsel handelt door zonder nadere motivatie de aanbesteding voort te zetten als meervoudig onderhandse gunningprocedure. Van Boekel stelt recht op en spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening te hebben. 3.3. De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling Spoedeisend belang 104

4.1. De spoedeisendheid vloeit voort uit de aard van de zaak, omdat Van Boekel – onweersproken – een belang heeft bij het rechtstreeks gegund krijgen dan wel meedingen naar de vervolgopdracht in het Masterplan. Het niet lichten van de optie 4.2. Van Boekel stelt dat uit de stukken blijkt dat de Gemeente een onjuist criterium heeft aangelegd door haar presteren te leggen langs de maatstaf van “het wensbeeld”, terwijl deze maatstaf niet blijkt uit de aanbestedingsstukken. Van Boekel stelt dat de Gemeente juist heeft geconstateerd dat de uitvoering van het werk, dat door buiten de invloedssfeer van Van Boekel gelegen oorzaken later is aangevangen dan gepland, kwalitatief in orde is en inmiddels de juiste “flow” had, zodat het niet doorgaan op de weg van de enkelvoudige onderhandse gunning onrechtmatig is. Van Boekel stelt dat Arcadis, dat overigens een concurrent van Van Boekel is in andere projecten, ook constateert dat Van Boekel op het uitvoerende werk goed presteert, maar voorts in haar evaluatie van Van Boekel tendentieuze, en onterechte, conclusies trekt inzake de ervaring van Van Boekel met UAVGC contracten, die voorts niet geschraagd worden met objectieve en kenbare argumenten. 4.3. De vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden is of de Gemeente in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om de optie tot eenzijdige onderhandse gunning niet te lichten. Hij overweegt daartoe het volgende. 4.4. De voorzieningenrechter stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat het al dan niet gebruik maken van de optie de vervolgopdracht(en) te gunnen aan Van Boekel een discretionaire bevoegdheid van de Gemeente is. De Gemeente zal zich bij de uitoefening van die bevoegdheid rekenschap moeten geven dat zij dient te handelen conform de algemene beginselen van behoorlijk bestuur én de precontractuele eisen van redelijkheid en billijkheid. Daarbij heeft te gelden dat het beginsel van contractsvrijheid, nu sprake is van een contract dat onderdeel uitmaakt van een aanbesteding, mede ingekleurd wordt door de beginselen c.q. uitgangspunten van het aanbestedingsrecht: non-discriminatie, gelijkheid, transparantie en proportionaliteit. De keuze om niet te contracteren zal derhalve deugdelijk gemotiveerd dienen te worden. 4.5. De voorzieningenrechter kan Van Boekel niet volgen in haar stelling dat de Gemeente een maatstaf heeft gehanteerd die een geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver op de aanbesteding van de eerste tranche van het Masterplan niet had hoeven verwachten. De formulering van de optie, zoals geciteerd in 2.2., laat de Gemeente immers ruimte om andere dan de genoemde EMVI-criteria aan haar beslissing ten grondslag te leggen. 4.6. De voorzieningenrechter stelt vast dat de Gemeente haar besluit heeft gebaseerd op een (intern) memo van de projectleider van 12 mei 2014 inzake de evaluatie van de werkzaamheden van Van Boekel in het kader van de eerste tranche van het Masterplan. In dit memo wordt opgemerkt dat er twijfels zijn gerezen of het voortzetten van de relatie met Van Boekel verstandig is. De projectleider baseert zijn twijfels en derhalve het advies geen gebruik te maken van de optie op eigen waarneming, een rapportage van bouwadviseur Arcadis van 16 april 2014, en de ingewonnen adviezen van de afdeling Inkoop bij bureau BIZOB, alsmede – zo is gebleken ter zitting – op stukken en verslagen over de voortgang van het project. Daarnaast speelt de bijzondere betekenis van het project Masterplan een rol. Ter zitting is toegelicht dat de Gemeente daarom bewust kiest voor UAV-GC contracten, waarbij het niet alleen gaat om de technisch correcte uitvoering van de aannemingsopdracht, maar tevens over de verantwoordelijkheid voor de voorbereiding en planning van het project die bij de aannemer wordt gelegd. Waarbij de Gemeente heeft toegelicht dat een vlotte doorgang 105

mede wordt ingegeven door de voorwaarden van Europese subsidies voor het project en dat juist die voortvarendheid bij Van Boekel ontbrak in het project. 4.7. De Gemeente heeft niet onzorgvuldig gehandeld door zich te baseren op een evaluatie die niet ook de daadwerkelijke fysieke uitvoering van het project betreft. De maatstaf van het voldoen aan het wensbeeld is immers voldoende geconcretiseerd, omdat in de evaluatie het presteren van Van Boekel in het kader van het UAV-GC contract, waarbij juist de verantwoordelijkheid in het voortraject van gewicht is, en de verwachte doorloop van het gehele Masterplan als Van Boekel betrokken zou blijven in het traject, is meegenomen. De voorzieningenrechter stelt daarbij vast dat Arcadis als bouwadviseur optreedt en niet als (potentiële) inschrijver in het Masterplan, zodat de Gemeente op het oordeel en advies van Arcadis over deze fase van de eerste tranche mocht en mag afgaan, tenzij het tegendeel wordt aangetoond, althans – ten laatste – in deze procedure aannemelijk wordt gemaakt, hetgeen naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet is geschied. 4.8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeente voldoende zorgvuldig het besluit heeft voorbereid en relevante feiten en omstandigheden heeft onderzocht c.q. laten onderzoeken en voorts de betrokken belangen heeft afgewogen. Dat daarbij geen doorslaggevend gewicht is toegekend aan de belangen van Van Boekel, zoals de investeringen die Van Boekel heeft gedaan in de huur van een gebouw en de voorwaarden waaronder zij met onderaannemers heeft kunnen contracteren, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet onredelijk, omdat dergelijke aspecten gerekend dienen te worden onder het normale ondernemersrisico, omdat op voorhand voor elke geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver duidelijk was dat de gunning van de vervolgopdrachten afhankelijk zou zijn van de uitvoering van de overeenkomst van de eerste tranche van het project. 4.9. Met Van Boekel is de voorzieningenrechter van oordeel dat de Gemeente zorgvuldiger had kunnen communiceren met Van Boekel over (het resultaat van) de evaluatie van de werkzaamheden en voorts over de beslissing Van Boekel niet enkelvoudig onderhands te gunnen, alsmede over de beslissing haar uit te sluiten van deelname aan de vervolgaanbesteding. Het enkele feit dat Van Boekel zelf om een toelichting en motivering moest vragen, omdat deze niet voorafgaand aan de aanbesteding van het vervolgproject door de Gemeente aan haar is medegedeeld, maakt dit handelen echter niet onrechtmatig jegens Van Boekel. Het hanteren van een andere aanbestedingsmethode 4.10. Van Boekel stelt dat het houden van een meervoudige onderhandse aanbesteding zonder aankondiging in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. 4.11. De Gemeente heeft ter zitting gesteld en onderbouwd dat een meervoudig onderhandse aanbesteding zonder vooraankondiging niet in strijd is met de proportionaliteit. De Gemeente stelt dat de omvang van het project van 1.3 miljoen euro niet noopt tot een openbare procedure. De Gemeente stelt dat zij transactiekosten bespaart door gebruik te maken van de reeds samengestelde pool van geschikte gegadigden en daaruit vijf inschrijvers uit te nodigen. Een en ander mede gelet op de doorlooptijd van het Masterplan en de aard van de nog aan te besteden projecten binnen de termijn van de Europese subsidietoekenning. De Gemeente heeft voorts gesteld dat, gelet op de ervaringen met de aanbesteding van de eerste tranche, zij de inkoopprocedure op verschillende punten heeft aangepast, waaronder de verhouding tussen prijs en kwaliteit en de weging van de EMVI-criteria. 4.12. De vraag die de voorzieningenrechter dient te beantwoorden is of de Gemeente in 106

redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen om het vervolgproject in de markt te zetten door een meervoudig onderhandse aanbesteding zonder vooraankondiging. De voorzieningenrechter volgt de Gemeente. Hij overweegt daartoe het volgende. 4.13. Tussen partijen is niet in geding dat het Masterplan in delen mag worden aanbesteed en onbetwist is voorts dat voorafgaand aan de aanbesteding van de verschillende tranches een selectie van potentiële inschrijvers heeft plaatsgevonden, die een pool van voor de Gemeente geschikte gegadigden heeft opgeleverd waaruit zij ook kan putten voor de vervolgopdrachten. Gelet op het geldelijk belang van de aanbesteding dat 1.3 miljoen euro bedraagt, valt de vervolgaanbesteding ruim onder de toepasselijke drempel voor de Europese openbare aanbesteding en is de Gemeente vrij om de procedure te kiezen. Op basis van voorschrift 3.4 A van de Gids Proportionaliteit dient de Gemeente daarbij acht te slaan op de omvang van de opdracht, de transactiekosten die ermee gemoeid zijn, het aantal potentiële inschrijvers, het gewenste eindresultaat, de complexiteit van de opdracht en het type van de opdracht en het karakter van de markt. Van Boekel stelt dat bij een dergelijke omvang van het werk de meervoudig onderhandse procedure zich in de gevarenzone bevindt en een nationale openbare procedure aangewezen is. De voorzieningenrechter kan haar daarin niet volgen gelet op de kleur groen in de tabel “Werken” van § 3.4 in de Gids Proportionaliteit voor de meervoudige onderhandse procedure bij deze aanneemsom. Omdat ook de nationaal openbare aanbestedingsprocedure bij dat bedrag groen kleurt, dient naar de overige aspecten van voorschrift 3.4 A gekeken te worden. De Gemeente heeft in dat kader aangevoerd dat zij transactiekosten bespaart door de combinatie van het selecteren van een nieuwe gegadigde uit de pool, naast de vier andere gegadigden van de eerste tranche, en het aanpassen van de inkoopprocedure. Daarnaast dwingen de voorwaarden van de Europese subsidie tot een procedure met een snellere doorloop, zodat, eveneens in het kader van de transactiekosten, van haar niet verlangd kan worden dat zij met meer dan vijf gegadigden in de procedure gaat. Van Boekel heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen argumenten naar voren gebracht op grond waarvan hij genoodzaakt is te oordelen dat de Gemeente in alle redelijkheid niet tot dit besluit zou mogen komen. Het uitsluiten van Van Boekel in de vervolgprocedure. 4.14. Van Boekel stelt dat het in strijd met het gelijkheidsbeginsel en de voorgeschreven proportionaliteit is dat zij wordt uitgesloten van de vervolgaanbesteding. Van Boekel stelt dat zij ten onrechte ongeschikt wordt geacht en wordt uitgesloten. Van Boekel heeft immers meegedaan aan de voorselectie, met het resultaat dat zij in de pool van gegadigden was opgenomen en heeft dus meer dan voldoende en aantoonbare ervaring met de uitvoering van UAV-GC contracten. 4.15. De voorzieningenrechter kan Van Boekel niet volgen in de stelling dat zij voldoet aan de geschiktheidseisen en uitgenodigd had moeten worden. Uit het bovenstaande volgt immers dat de gemeente op grond van haar eigen (nieuwe) ervaringen met Van Boekel in de uitvoering van het eerste deel aan de geschiktheid van Van Boekel is gaan twijfelen. Het komt de voorzieningenrechter niet onredelijk voor dat de Gemeente haar eigen recente ervaringen meeweegt in de keuze voor de uit te nodigen gegadigden. Dat bij de keuze voor anderen uit de pool de Gemeente ook geen garantie heeft voor een geslaagd projectmanagement, zoals Van Boekel lijkt te betogen, doet daar niet aan af. De “past performance” van Van Boekel maakt dat zij geen gelijk geval meer is en er is aldus geen strijd is met het gelijkheidsbeginsel of het proportionaliteitsbeginsel. 4.16. De voorzieningenrechter is gelet op bovenstaande overwegingen van oordeel dat de 107

Gemeente in redelijkheid tot uitsluiting van Van Boekel heeft mogen overgaan in de meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure waarmee zij het vervolgproject inkoopt en dat de Gemeente deze procedure in redelijkheid heeft mogen hanteren voor de thans in de markt gezette vervolgopdracht. De vorderingen van Van Boekel zullen derhalve worden afgewezen. De proceskosten 4.17. Van Boekel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding, deze kosten worden aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op:  griffierecht € 608,00  salaris advocaat € 816,00 totaal: € 1.424,00 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vordering af, 5.2. veroordeelt Van Boekel in de kosten van de procedure tot op heden aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.424,00, 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad wat betreft de kostenveroordeling. Dit vonnis is gewezen door mr. E.P. van Unen, voorzieningenrechter, en in tegenwoordigheid van mr. E.J.H.G. van Binnebeke, griffier, in het openbaar uitgesproken op 28 juli 2014.1 1type: EvBcoll:

108

ECLI:NL:RBGEL:2014:454 Deeplink Instantie Rechtbank Gelderland Datum uitspraak 24-01-2014 Datum publicatie 28-01-2014 Zaaknummer 254822 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Kort geding Inhoudsindicatie Aanbestedingsrecht. In aanbestedingsstukken gekozen voor het uitgangspunt van art. 2.114 lid 1 Aanbestedingswet 2012 (EMVI). Door uitwerking subcriteria in werkelijkheid gekozen voor het criterium van de laagste prijs? Status advies Commissie van Aanbestedingsexperts. Wetsverwijzingen Aanbestedingswet 2012 Aanbestedingswet 2012 2.114 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2014/56 met annotatie door mr. W.M. Ritsema van Eck BR 2014/59 met annotatie door E. Snijders-Van ErpMr. Eveline Snijders-Van Erp is advocaat bij Croon advocaten te Den Haag. Uitspraak vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/254822 / KG ZA 13-648 Vonnis in kort geding van 24 januari 2014 in de zaak van 1. de vennootschap onder firma BAM BOUW EN TECHNIEK GEMEENTEHUIS ZEVENAAR V.O.F. (i.o.), gevestigd te Arnhem, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM UTILITEITSBOUW B.V., gevestigd te Arnhem, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BAM TECHNIEK B.V., gevestigd te Bunnik, eiseressen, advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ZEVENAAR, zetelend te Zevenaar, gedaagde, advocaat mr. D. Bercx te Nijmegen. 109

Partijen zullen hierna BAM en de gemeente genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:  de dagvaarding  de brieven van BAM aan de rechtbank van 27 november 2013 en 24 december 2013 met bijlagen  de brief van de gemeente aan de rechtbank van 10 januari 2014 met bijlagen  de mondelinge behandeling  de pleitnota van BAM  de pleitnota van de gemeente. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Op 7 mei 2013 heeft de gemeente een aankondiging gepubliceerd van een Europese nietopenbare aanbesteding voor de herontwikkeling en realisatie van een nieuwe locatie en huisvesting voor het gemeentehuis (hierna: de opdracht). In artikel IV.2 van de opdracht staat dat als gunningscriterium geldt de “Economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling of de in het beschrijvende document vermelde criteria” (hierna ook: EMVI). 2.2. Op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. 2.3. Op 30 mei 2013 is de Nota van Inlichtingen ten behoeve van de selectiefase verschenen. Daarin heeft de gemeente op de vraag van Bam, waaruit de EMVI-criteria bestaan (vraag 16), geantwoord dat dat in de gunningsleidraad nader zal worden uiteengezet. 2.4. BAM is, blijkens een brief aan haar van de gemeente d.d. 18 juni 2013, op basis van haar (tijdige) aanmelding voor de selectiefase samen met vier andere gegadigden geselecteerd voor de gunningsfase. 2.5. De gemeente heeft aan de geselecteerde gegadigden de Gunningsleidraad toegezonden. Daarin staat in hoofdstuk 5 “Gunningscriteria”, voor zover hier van belang: “5.1. Algemeen (…) Uitgangspunt voor de beoordeling is het totale inschrijfbedrag voor Fase 1, 2 en 3. Voor het bepalen van de economisch meest voordelige inschrijving wordt zowel de prijs als kwaliteit in de beoordeling meegenomen. Hiervoor wordt de inschrijving verder beoordeeld op subgunningscriteria (…). 5.2. Beoordelingsmethodiek In de onderstaande paragrafen wordt beschreven hoe en op welke subgunningscriteria de inschrijving wordt beoordeeld, welke scores per subgunningscriterium kunnen worden behaald en hoe de bepaalde scores in het totaal van de inschrijving worden gewogen. (…) A1. Subcriterium Coördinatievergoeding Wijzigingen De inschrijver dient aan te geven tegen welke coördinatievergoeding in % wijzigingen, 110

alleen opgegeven door de opdrachtgever, worden uitgevoerd. De inschrijver dient het percentage op het inschrijfbiljet te vermelden. Voor het meewegen wordt het percentage coördinatievergoeding wijzigingen op het inschrijfbiljet vermenigvuldigd met het fictieve bedrag van € 500.000. De hieruit berekende coördinatievergoeding wijzigingen wordt als fictief bedrag bij de inschrijfsom opgeteld. A.2. Subcriterium Coördinatievergoeding Inrichting De inschrijver dient aan te geven tegen welke coördinatievergoeding in % de inrichting gecoördineerd wordt door de opdrachtgever. De inschrijver dient het percentage op het inschrijfbiljet te vermelden. Voor het meewegen wordt het percentage coördinatievergoeding inrichting op het inschrijfbiljet vermenigvuldigd met het fictieve bedrag van € 1.000.000. De hieruit berekende coördinatievergoeding inrichting wordt als fictief bedrag bij de inschrijfsom opgeteld. A.3 Subcriterium Planning a. a) Een integrale (Fase 1, 2 en 3) engineerings, voorbereidings- en uitvoeringsplanning gebaseerd op de in de gunningsleidraad aangegeven uitvoeringstermijn (conform paragraaf 4.6) met een toelichting op de belangrijkste mijlpalen. Bij het opstellen van de planning dient voorlopig van een overbruggingstijd tussen Fase 1, 2 en 3 van drie maanden te worden uitgegaan (weegfactor 4). b) Een omschrijving van de wijze waarop de integrale coördinatie binnen de uitvoeringsorganisatie gaat plaatsvinden (weegfactor 2). c) Hoe deze planning(en) bewaakt en op tijd bijgestuurd zal worden (weegfactor 2). (…) Voor elk onderwerp dat in de toelichting op de planning aan de orde dient te komen zijn punten te behalen, van nul punten tot maximaal +/+ 3 punten per onderwerp (…). De volgende scores zijn mogelijk: Slecht 0 Redelijk 1 Goed 2 Zeer goed 3 De som van de gewogen scores op de subcriteria wordt vermenigvuldigd met een fictief bedrag van € 3.000. Dit bedrag wordt als een fictieve korting in mindering gebracht op de (reeds met coördinatievergoedingen wijzigingen en -inrichting gecorrigeerde fictieve) inschrijfsom. Maximaal kan voor dit subcriterium een fictieve korting van € 72.000 (24 punten x weegfactor € 3.000) worden gehaald. Planning Punten Weegfactor Subtotaal Subcriteria a. a) Toelichting op belangrijkste (max. 3 pnt) 4 (max. 12) mijlpalen b) Wijze van integrale coördinatie (max. 3 pnt) 2 (max. 6) c) bewaking (max. 3 pnt) 2 (max. 6) Totaal puntenscore (max. 24) A.4 Subcriterium Plan van Aanpak Inschrijver dient een Plan van Aanpak voor de uitvoering van het project in. In dit plan van Aanpak dienen ten minste de volgende onderwerpen aan de orde te komen: 1. Organisatie van het project (…) 2. Kwaliteitsborging (…) 3. Beperken van overlast (…) 4. Social return (…) 5. Duurzaamheid (…) Voor elk subcriterium 1 t/m 4 dat in het Plan van Aanpak aan de orde dient te komen zijn punten te behalen, van nul tot maximaal +/+ 3 punten per onderwerp (…). De punten zijn als volgt verdeeld: Slecht 0 Redelijk 1 111

Goed 2 Zeer goed 3 De som van de gewogen scores op de subcriteria wordt vermenigvuldigd met € 3.000. Dit bedrag wordt als een fictieve korting in mindering gebracht op de (reeds met coördinatievergoedingen wijzigingen en -inrichting alsmede planning gecorrigeerde fictieve) inschrijfsom. Maximaal kan voor dit subcriterium een fictieve korting van € 90.000 (30 punten x weegfactor € 3.000) worden gehaald. Plan van Aanpak Punten Weegfactor Subtotaal Subcriteria 1. Organisatie van het project (max. 3 pnt) 2 (max. 6) 2. Kwaliteitsborging (max. 3 pnt) 2 (max. 6) 3. Beperken van overlast (max. 3 pnt) 2 (max. 6) 4. Social return (max. 3 pnt) 3 (max. 9) 5. Duurzaamheid (max. 3 pnt) 1 (max. 3) Totaal puntenscore (max. 30)”. 2.6. Op 23 augustus 2013 is de Nota van Inlichtingen ten behoeve van de gunningsfase verschenen. Daarin staat onder nr. 14 als vraag (van BAM): “Met de subgunningscriteria A3 en A4 kan maximaal een fictieve korting van 162.000 euro behaald worden. Dit bedrag is laag. Hierdoor tellen de onderdelen Planning en Plan van Aanpak minimaal mee in de totale beoordeling. Voorbeeld: bij een fictieve aanneemsom van 4 miljoen euro, is het aandeel van deze subgunningscriteria maar 4% van het totaal. Bij een hogere aanneemsom wordt het aantal nog kleiner. Het lijkt hierdoor toch te gaan om een aanbesteding op laagste prijs in plaats van EMVI zoals bedoeld in de Aanbestedingswet. Kunt u aangeven waarom is gekozen voor zo’n beperkte weging van de onderdelen Planning en Plan van Aanpak? Kan het onderdeel kwaliteit in de beoordeling verhoogd worden?” Het antwoord van de gemeente daarop is: “Een beoordeling op prijs is het meest objectief en eerlijk, mede vanwege het feit dat een beoordeling op kwaliteit subjectief is en minder goed te borgen in de overeenkomst. Daarom heeft de aanbesteder ervoor gekozen om het prijscriterium op deze rekenwijze mee te laten wegen. Er vindt nog overleg plaats of dit consequenties heeft en zal in de 2de nota verwoord worden”. 2.7. Ten behoeve van de tweede nota van inlichtingen heeft BAM uiteengezet dat de door de gemeente gehanteerde gunningssystematiek in strijd is met de Aanbestedingswet 2012 en, onder verwijzing naar de Gids Proportionaliteit, nogmaals verzocht de gunningscriteria aan te passen. In deze tweede nota van inlichtingen van 13 september 2013 heeft de gemeente daarop als volgt gereageerd (onder nr. 65): “Er is bij de aanvang van het project gekozen voor een beperkte beoordeling op de genoemde aspecten. Er wordt aanbesteed op basis van EMVI en de Gids zegt niets concreets over een minimumpercentage kwaliteit die ten opzichte van het prijsdeel moet worden beoordeeld. De Gids bedoelt ons inziens dat er op relevante en betekenisvolle wijze op kwaliteit moet worden beoordeeld. Wij zijn van mening dat wij dit doen en handhaven de gunningsleidraad”. 2.8. BAM heeft daarop bij e-mail van 17 september 2013 een klacht ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie). BAM heeft de Commissie verzocht een oordeel te geven over de rechtmatigheid van de door de gemeente gehanteerde gunningssystematiek, met het verzoek voorts dat oordeel te geven vóór het sluiten van de inschrijvingstermijn (27 september 2013), zodat de gemeente en BAM nog gehoor zouden kunnen geven aan eventuele suggesties van de Commissie. BAM heeft de gemeente 112

hiervan diezelfde dag op de hoogte gebracht. 2.9. Bij e-mail van 24 september 2013 heeft de Commissie de gemeente van de klacht op de hoogte gebracht en de gemeente de gelegenheid gegeven daarop voor 25 september 2013 te reageren. Verder heeft de Commissie de gemeente in overweging gegeven de inschrijvingstermijn, gezien de stand van de aanbestedingsprocedure, met een week te verlengen. Op diezelfde dag heeft de gemeente haar reactie aan de Commissie gezonden, met de mededeling dat het procedureel niet mogelijk is de inschrijvingstermijn te verlengen. 2.10. Op 27 september 2013 heeft BAM haar inschrijving op de onderhavige aanbesteding bij de gemeente ingediend. Bij voorafgaande brief van 26 september 2013 heeft BAM daarover aan de gemeente geschreven: “Wij achten ons gedwongen om ter bewaring van recht morgen een inschrijving in te dienen. Wij doen dat onder uitdrukkelijk protest en onder voorbehoud van alle rechten. (…) Wij behouden ons het recht voor om, als de door ons ingediende klacht gegrond wordt bevonden, in kort geding alsnog staking van de aanbestedingsprocedure en heraanbesteding te gelasten. Het enkele feit dat BAM niet nu al een kort geding start dan wel toch inschrijft, maakt niet dat zij haar rechten op dit punt heeft verwerkt. 2.11. Op 6 november 2013 heeft de Commissie de eindconclusie van haar advies aan partijen doen toekomen, met de mededeling dat de motivering zo spoedig mogelijk volgt. De motivering van de eindconclusie en het advies heeft de Commissie op 11 november 2013 aan partijen doen toekomen. In de motivering en de eindconclusie/het advies van de Commissie staat, voor zover hier van belang: “Beklaagde heeft blijkens de aanbestedingsdocumenten gekozen voor de toepassing van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Klager betoogt echter dat gelet op de wijze waarop dat criterium in de gunningsleidraad is uitgewerkt beklaagde impliciet heeft gekozen voor het criterium van de laagste prijs. Bij de beoordeling van de klacht stelt de Commissie voorop dat noch de Aanbestedingswet noch de Gids Proportionaliteit bepalingen respectievelijk voorschriften bevatten die een aanbestedende dienst zouden verplichten om, bij het inrichten van de beoordelingsmethodiek in het kader van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, meer dan wel minder gewicht toe te kennen aan bepaalde subcriteria. Ook uit de Memorie van Toelichting op art. 2.114 Aanbestedingswet blijkt dat de wetgever de aanbestedende dienst wat dat betreft vrij heeft willen laten: ‘Aanbestedende diensten kunnen er voor kiezen om meer gewicht toe te kennen aan andere subcriteria van het gunningscriterium EMVI dan prijs, zoals kwaliteit of duurzaamheid’. Deze toelichting van de wetgever sluit in dat een aanbestedende dienst ook de mogelijkheid heeft om aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan alle andere, op kwaliteit van de inschrijving betrekking hebbende, subcriteria gezamenlijk. Naar het oordeel van de Commissie bereikt die mogelijkheid echter haar grens daar waar de keuze van de aanbestedende dienst voor het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs. Daarvan zal sprake zijn wanneer op basis van de uitwerking van het gunningscriterium in de aanbestedingsdocumenten, alle omstandigheden van het geval afwegende, voor inschrijvers de redelijke verwachting zal mogen bestaan dat de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen - naast het aspect prijs geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan. In een dergelijk geval hanteert de aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, maar is materieel sprake van het 113

gunningscriterium van de laagste prijs. De Commissie heeft vervolgens onderzocht of de uitwerking van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving in hoofdstuk 5 van de gunningsleidraad van beklaagde de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs. Daarbij heeft de Commissie zich laten adviseren door de experts mr. drs. [deskundige sub 1] en ir. Drs.[deskundige sub 2]. Hun conclusies liggen mede ten grondslag aan onderstaande overwegingen en het Advies. (…) Met betrekking tot de subcriteria A3 en A4, die als kwaliteitscriteria zijn aan te merken, hebben de geraadpleegde Experts, op basis van hun ervaring met vergelijkbare aanbestedingen en op basis van een aantal uitgevoerde simulaties van de te verwachten waarde van het aspect ‘kwaliteit’ (hierna: de Waarde), antwoord gegeven op de centraal staande vragen: (a) Wat is, ten opzichte van een theoretische bandbreedte van de Waarde (tussen € 162.000 en € 0) de te verwachten bandbreedte van het aspect ‘kwaliteit’ bij deze aanbesteding en (b) wat is de impact van de te verwachten bandbreedte op de onderlinge rangorde tussen de inschrijving met de laagste prijs (hierna: de Laagste) met de inschrijving met de op één na laagste prijs (hierna: de Opvolger)? (…) De experts concluderen (na beantwoording van de vragen; de voorzieningenrechter): ◦ dat de waarschijnlijkheid dat, uitgaande van de theoretische bandbreedte, de Waarde (naast het prijsaspect) nog impact zal hebben op de rangorde van de Laagste en de Opvolger gering is en hoogstens 25% zal zijn en ◦ dat, als uitgegaan wordt van de - op basis van ervaring gestoelde - verwachting dat in casu slechts in nog ca. 20% van de gevallen het prijsverschil kleiner is dan € 108.000, de kans dat de Waarde nog impact zal hebben op de rangorde tussen de Laagste en de Opvolger nog kleiner zal worden; ca. 10%. De Commissie is van oordeel dat, op basis van de uitwerking van het gunningscriterium in de aanbestedingsdocumenten, alle omstandigheden van het geval afwegende, voor inschrijvers de redelijke verwachting heeft mogen bestaan dat de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen - naast het aspect prijs - geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan. In dit geval heeft de aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd, maar is materieel sprake van hantering van het gunningscriterium van de laagste prijs. Beklaagde heeft dus, in strijd met het bepaalde van art. 2.114 Aanbestedingswet, niet voldaan aan de verplichting het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving te hanteren. De klacht is gegrond”. 2.12. De gemeente heeft daarin geen aanleiding gezien de aanbestedingsprocedure te staken en bij brief van 7 november 2013 heeft zij (onder meer) aan BAM geschreven, onder bijvoeging van een overzicht van de beoordeling in ingediende prijzen en scores, dat zij het voornemen heeft de opdracht te gunnen aan WAM en [naam] te Winterswijk. 2.13. Daarop heeft BAM gereageerd bij brief van 8 november 2013. Zij heeft aan de gemeente geschreven dat zij een kort geding zal starten, tenzij de gemeente uiterlijk 13 november 2013 onvoorwaardelijk bevestigt dat het gunningsvoornemen wordt ingetrokken en dat zij een heraanbesteding zal organiseren. De gemeente heeft daaraan niet voldaan. 3Het geschil 3.1. BAM heeft gevorderd de gemeente te gebieden: 114

a. haar gunningsvoornemen van 7 november 2013 aan WAM en [naam] binnen drie dagen na dagtekening van dit vonnis in te trekken, b. de aanbesteding binnen drie dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden c. (voor het geval de gemeente nog wenst te gunnen) een heraanbesteding te organiseren overeenkomstig de aanbestedingswet en met inachtneming van het oordeel van de Commissie van 11 november 2013, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 200.000,-- voor iedere dag dat de gemeente hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft. 3.2. BAM heeft aan haar vorderingen, blijkens haar toelichting ter zitting, het volgende ten grondslag gelegd. De gemeente heeft kenbaar gemaakt dat zij de opdracht, in overeenstemming met het bepaalde in art. 2.114 lid 1 Aanbestedingswet 2012, zou gunnen op grond van de naar haar oordeel economisch meest voordelige inschrijving. In werkelijkheid is zij echter voornemens de opdracht te gunnen op basis van het in lid 2 van genoemd artikel neergelegde criterium van de ‘laagste prijs’. Dat is volgens BAM in strijd met artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012. Volgens BAM is het gunnen op basis van de laagste prijs slechts onder bijzondere omstandigheden toegestaan en moet de aanbestedende dienst dat in de aanbestedingsstukken motiveren. Dat heeft de gemeente aanvankelijk in het geheel niet gedaan en de ter zitting door de gemeente gegeven motivering is in de visie van BAM onvoldoende om toepassing van dit criterium te rechtvaardigen. 3.3. De gemeente heeft het gevorderde gemotiveerd weersproken op gronden die hierna aan de orde zullen komen. 4De beoordeling 4.1. De gemeente heeft allereerst opgeworpen dat BAM niet ontvankelijk is in haar vordering, omdat BAM, door in te schrijven op het werk, haar recht heeft verwerkt om, na bekendmaking van het gunningvoornemen, opnieuw de invulling van de EMVI-criteria aan de orde te stellen, zoals het ook in de Gunningleidraad staat. Dat verweer faalt. BAM heeft, nadat bleek dat de gemeente niet aan de klachten van BAM zoals neergelegd in de eerste en tweede Nota van Inlichtingen tegemoet wilde komen, haar klacht op 17 september 2013 voorgelegd aan de Commissie, waarna de Commissie de gemeente in overweging heeft gegeven de inschrijvingstermijn, gezien de stand van de aanbestedingsprocedure, met een week te verlengen. De gemeente heeft daaraan geen gevolg gegeven, waarna BAM geen andere mogelijkheid restte haar inschrijving op de aanbesteding te doen, om te voorkomen dat zij anders de kans op gunning van de opdracht zou verliezen. Onder die omstandigheden kan geen sprake zijn van rechtsverwerking, mede omdat BAM daags voor de inschrijving, bij brief van 26 september 2013, aan de gemeente heeft geschreven dat zij zich al haar rechten voorbehoudt, zoals hiervoor onder 2.10 is geciteerd. 4.2. De vraag is vervolgens of de gemeente, hoewel zij in de aankondiging als gunningscriterium EMVI heeft vermeld, door de wijze van uitwerking van de subcriteria feitelijk heeft gekozen voor het criterium van de laagste prijs. 4.3. Volgens BAM is sprake van het laatste, omdat het aandeel kwaliteit door de uitwerking van de vier subgunningscriteria geen (doorslaggevende) invloed kan hebben op de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Voor de beide kwaliteitscriteria (A.3 Planning en A.4 Aanpak) kan tezamen immers slechts een maximale fictieve korting worden behaald van € 162.000,--, hetgeen slechts een fractie bedraagt van de totale aanneemsom. BAM heeft ter toelichting op haar stelling verwezen naar (de motivering van) het advies van de 115

Commissie van 11 november 2013. Hoewel het advies niet bindend is, is het volgens BAM wel de verwachting van de wetgever geweest dat rechters het advies van de Commissie zullen volgen, althans daarmee in hun oordeel terdege rekening zullen houden. De gemeente heeft de juistheid van het advies van de commissie en de daaraan ten grondslag gelegde conclusies van de deskundigen, bestreden. Ook heeft de gemeente betwist dat aan het advies van de Commissie de status toekomt zoals BAM stelt en heeft zij de onpartijdigheid van de leden van de Commissie en de door hen ingeschakelde deskundigen in twijfel getrokken. Volgens de gemeente is het bovendien zo, dat het de aanbestedende dienst is die bepaalt wat EMVI inhoudt, omdat in de Aanbestedingswet 2012 staat dat een opdracht wordt gegund op de naar het oordeel van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige inschrijving. De aanbestedende dienst komt bij de beoordeling van wat de economisch meest voordelige inschrijving is ook een ruime vrijheid toe, zowel bij het vaststellen van het aantal, alsook de inhoud van de gunningscriteria, en de mate waarin de gunningscriteria worden meegewogen. In dit geval is het in de visie van de gemeente zo, dat door de wijze waarop de selectiefase was ingericht, de kwaliteit van de inschrijvende partijen al was gewaarborgd, zodat het aspect kwaliteit in de gunningsfase minder behoefde mee te wegen. 4.4. Wat dat laatste betreft kan de voorzieningenrechter de gemeente niet volgen. De in de selectiefase gehanteerde criteria (zoals economische en financiële draagkracht, omvang van de onderneming en de in het verleden opgeleverde opdrachten) wettigen niet de conclusie dat partijen die voldoen aan de selectiecriteria daarmee ook hebben aangetoond wat dit concrete werk betreft de beste kwaliteit te bieden. Wat de beste prijs/kwaliteitverhouding is voor het aan te besteden werk en daarmee de economisch meest voordelige inschrijving, zal juist in de gunningsfase moeten worden vastgesteld door de inschrijving te toetsen aan de desbetreffende gunningscriteria. 4.5. In zijn algemeenheid is het, anders dan BAM heeft gesteld, niet zo dat een door de Commissie gegeven advies in een procedure voor de civiele rechter maatgevend is en dat dat advies slechts marginaal kan worden getoetst. Het advies van de Commissie is niet bindend. Een opvatting die erop neerkomt dat een oordeel van de Commissie slechts marginaal kan worden getoetst, levert een inperking op van het recht van de partijen hun geschil in volle omvang aan de rechter voor te leggen in een procedure die met voldoende waarborgen is omkleed. Voor een dergelijke inperking is geen (wettelijke) grond. Het advies van de Commissie is een geschrift waaraan in deze procedure vrije bewijskracht toekomt en waarmee de rechter bij de waardering van eventueel te leveren bewijs rekening kan houden. Dat laat overigens onverlet dat daarbij betekenis kan toekomen aan de deskundigheid van de leden van de Commissie en de daarbij betrokken experts. 4.6. Met betrekking tot het advies van de Commissie van 11 november 2013 wordt allereerst overwogen dat er, anders dan de gemeente heeft aangevoerd, geen reden is aan de onpartijdigheid van bij de onderhavige uitspraak betrokken leden van de Commissie en de door de leden ingeschakelde deskundigen, te twijfelen. Hetgeen daarvoor door de gemeente is aangevoerd is onvoldoende (concreet). Het advies kan dan ook bij de beoordeling worden betrokken. Het feit dat BAM en de gemeente door de Commissie niet bij de keuze van de deskundigen zijn betrokken maakt dat niet anders. De leden van de Commissie hebben geoordeeld dat in het onderhavige geval de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen - naast het aspect prijs geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan en dat de aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van economisch meest voordelige inschrijving heeft gehanteerd, maar dat materieel sprake is van hantering van het gunningscriterium van de laagste prijs. De gemeente heeft de juistheid van dat oordeel weliswaar bestreden, maar zij heeft dat verweer onvoldoende concreet toegelicht. De 116

eigen, niet op deskundigheid gebaseerde, beschouwingen over statistiek van de raadsman van de gemeente volstaan niet. Het had, tegenover het gemotiveerde oordeel van de Commissie, op de weg van de gemeente gelegen, zo nodig met een advies van een deskundige, het oordeel van de Commissie voldoende gemotiveerd te weerleggen. Dat heeft de gemeente niet gedaan. Juist is wel, zoals de gemeente heeft aangevoerd, dat een aanbestedende dienst in beginsel de vrijheid heeft aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan alle andere, op de kwaliteit betrekking hebbende, subcriteria gezamenlijk, maar, zoals ook de Commissie heeft overwogen, moet worden aangenomen dat die vrijheid om dat te doen haar grens bereikt daar waar de keuze van de aanbestedende dienst voor het EMVI-criterium de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs. Gezien de deskundige onderbouwing van het advies van de Commissie moet worden geoordeeld dat in dit geval deze grens is overschreden. De conclusie is dan ook dat aangenomen moet worden dat de gemeente door de wijze van uitwerking van de subcriteria feitelijk heeft gekozen voor het in art. 2.114 lid 2 Aanbestedingswet 2012 genoemde criterium van de ‘laagste prijs’. 4.7. De vraag is vervolgens of het de gemeente vrij stond dat criterium te hanteren. Anders dan BAM meent, kan in zijn algemeenheid niet worden aangenomen dat gunning op basis van dit criterium slechts in uitzonderingssituaties en onder bijzondere omstandigheden is toegestaan. Dat volgt niet uit artikel 2.114 lid 2 Aanbestedingswet 2012. Daar staat dat een aanbestedende dienst kan afwijken van het eerste lid en kan gunnen op grond van de laagste prijs, maar dat dat in dat geval in de aanbestedingsstukken moet worden gemotiveerd. Daarin ligt wel besloten dat er omstandigheden moeten zijn die rechtvaardigen dat van het in het eerste lid van dat artikel gegeven uitgangspunt (EMVI) wordt afgeweken, zodat toetsbaar is of afwijking van het uitgangspunt al dan niet terecht is. 4.8. De gemeente heeft in de aanbestedingsstukken aanvankelijk niet gemotiveerd waarom zij van het uitganspunt van art. 2.114 lid 1 Aanbestedingswet 2012 is afgeweken. In het kader van dit geding is tijdens de zitting alsnog aan de orde gekomen wat de motieven van de gemeente waren om het criterium van de laagste prijs te gebruiken. De gemeente heeft in dat verband aangegeven dat haar financiële situatie slechts een beperkt budget toelaat voor de realisatie van de onderhavige opdracht. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is dat enkele feit bij een opdracht zoals hier aan de orde, onvoldoende om een afwijking van het wettelijke uitgangspunt te rechtvaardigen. Een beperkt budget kan immers ook op een andere manier in de aanbesteding worden verwerkt, bijvoorbeeld door een maximum prijs in de aanbestedingsstukken op te nemen. De gemeente heeft daartegen aangevoerd dat dat geen reële optie is, omdat zij dan altijd de door haar aangegeven maximale prijs kwijt zal zijn, maar dat is niet aannemelijk. Ook in geval van een maximale prijs zal er, zo moet worden aangenomen, tussen de verschillende bieders concurrentie op de prijs plaatsvinden teneinde de kans op gunning te vergroten. 4.9. De slotsom is dat de gemeente in strijd met artikel 2.114 Aanbestedingswet 2012 heeft gehandeld door het criterium van de laagste prijs in plaats van het criterium EMVI te hanteren. Dat betekent dat de opdracht onrechtmatig is aanbesteed en dat het op deze aanbesteding gebaseerde gunningsvoornemen van de gemeente (jegens BAM) onrechtmatig is. De gemeente heeft nog opgeworpen dat BAM geen belang heeft bij het gevorderde omdat, ook als de gemeente een fictieve korting zou hebben verleend van 20% of 40%, of van 3 miljoen euro, de uitslag van de aanbesteding niet anders zou zijn geweest. Die redenering - die overigens niet met concrete berekeningen is onderbouwd gaat er evenwel van uit dat bij veranderde gunningscriteria waarbij wel aan art. 2:114 lid 1 Aanbestedingswet 2012 wordt voldaan de (thans in de aanbestedingsprocedure) geboden bedragen gelijk blijven, maar dat gaat niet op. Het is aannemelijk dat de geboden bedragen zullen afhangen van de wijze waarop de verschillende gunningscriteria worden 117

gewogen. De vorderingen van BAM onder 3.1.a en b zullen dan ook worden toegewezen. 4.10. De vordering van BAM onder 3.1.c moet worden afgewezen. Of de gemeente opnieuw tot aanbesteding van de opdracht wenst over te gaan is aan haar voorbehouden. Mocht zij tot heraanbesteding willen overgaan, dan komt haar in beginsel ook de vrijheid toe zowel bij het vaststellen van het aantal en de inhoud van de gunningscriteria als de mate waarin deze criteria moeten worden gewogen. Wel zullen deze criteria en de weging daarvan, zo volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, de toets der kritiek moeten kunnen doorstaan. De gemeente zou zich daarbij kunnen richten naar de inhoud van het hiervoor bedoelde advies van de Commissie. Maar er is geen grond de gemeente op voorhand te veroordelen een eventuele nieuwe aanbesteding te organiseren met inachtneming van het advies van de Commissie. 4.11. De gevorderde dwangsom zal worden toegewezen, zij het dat er aanleiding is de dwangsom te matigen en het totaal ervan aan een maximum te binden. 4.12. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zal de gemeente in de kosten van de procedure worden veroordeeld. De kosten worden aan de zijde van BAM begroot op: € 816,-- wegens salaris van de advocaat, € 608,-- aan griffierecht en € 76,71 wegens explootkosten. Dat is in totaal € 1.500,71. 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt de gemeente haar gunningsvoornemen van 7 november 2013 aan WAM en [naam] binnen drie dagen na betekening van dit vonnis in te trekken, 5.2. veroordeelt de gemeente de aanbesteding binnen drie dagen na betekening van dit vonnis te staken en gestaakt te houden, 5.3. veroordeelt de gemeente ingeval zij (na betekening van het vonnis) in gebreke mocht blijven aan de hiervoor vermelde veroordelingen te voldoen, aan BAM een dwangsom te betalen van € 20.000,-- per dag, echter tot een maximum van € 2.000.000,--, 5.4. veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure, aan de zijde van BAM tot op heden begroot op € 1.500,71, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW daarover met ingang van twee weken na dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, 5.5. veroordeelt de gemeente in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de gemeente niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de dagtekening van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2014. Coll.: ED

118

ECLI:NL:RBNHO:2013:8245 Deeplink Instantie Rechtbank Noord-Holland Datum uitspraak 30-08-2013 Datum publicatie 24-09-2013 Zaaknummer C-15-205760 - KG ZA 13-417 Rechtsgebieden Aanbestedingsrecht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie Gunningscriterium is de laagste prijs. Gemeente heeft ten onrechte in het bestek vermeld dat indienen van varianten is toegestaan. Door eiseres ingediende variant terecht buiten beschouwing gelaten. Vindplaatsen Rechtspraak.nl JAAN 2013/208 met annotatie door mr. drs. T.H. Chen Uitspraak vonnis RECHTBANK NOORD-HOLLAND Afdeling privaatrecht Sectie Handel & Insolventie zaaknummer / rolnummer: C/15/205760 / KG ZA 13-417 Vonnis in kort geding van 30 augustus 2013 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GEBR. GRIEKSPOOR B.V., gevestigd te Nieuw-Vennep, eiseres, advocaat mr. F.R. Duijn te Zaandam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HAARLEMMERMEER, zetelend te Hoofddorp, gedaagde, advocaat mr. J.C. Binnerts te Haarlem en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid REFLECTIELIJNEN VAN VELSEN B.V., gevestigd te Bodegraven, verzoekster tot tussenkomst, advocaat mr. J. Haest te Rotterdam. Partijen zullen hierna Griekspoor, de Gemeente en Van Velsen genoemd worden. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:  de dagvaarding  119

de incidentele conclusie houdende verzoek tot tussenkomst, subsidiair voeging  de mondelinge behandeling  het mondeling vonnis waarbij de voorzieningenrechter de incidentele vordering tot tussenkomst heeft toegewezen  de pleitnota van Griekspoor  de pleitnota van de Gemeente  de pleitnota van Van Velsen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. Op 6 juni 2013 heeft de Gemeente Griekspoor, Van Velsen en een derde partij uitgenodigd om deel te nemen aan de nationale onderhandse aanbesteding van bestek 2013-016. De opdracht betreft de aanleg van fietsstroken op de Ringdijk in de Haarlemmermeer. Op de aanbesteding is het ARW 2012 van toepassing verklaard. In het bestek is onder 0.04.8 het volgende vermeld. Varianten van de inschrijver Varianten van de inschrijver zullen in de beoordeling worden meegenomen. De beoordelings criteria zijn:  de variant een wezenlijke wijziging te betreffen,  de kwaliteit dient ten minste gelijkwaardig te zijn aan hetgeen is voorgeschreven. Opdracht Het gunningscriterium is de laagste prijs. 2.2. Griekspoor heeft twee offertes ingediend, één besteksconform en één variant. De alternatieve inschrijving van Griekspoor wijkt af van het bestek in die zin dat Griekspoor een ander materiaal gebruikt voor de coating van de fietspaden en dat dat materiaal op een andere wijze wordt aangebracht. 2.3. De inschrijvingen zijn op 28 juni 2013 geopend. De door Griekspoor ingediende variant was de inschrijving met de laagste prijs. 2.4. Vanaf 3 juli 2013 hebben de Gemeente en Griekspoor gecorrespondeerd over het materiaal dat Griekspoor in de variant aanbiedt en over de kwaliteit daarvan. 2.5. Bij brief van 22 juli 2013 heeft de Gemeente Griekspoor medegedeeld zij de opdracht zou gunnen aan Van Velsen. 2.6. Mr. Duijn voornoemd heeft de Gemeente bij brief van 30 juli 2013 verzocht de gunningsbeslissing terug te draaien en de opdracht alsnog aan Griekspoor te gunnen, omdat zij een gelijkwaardige variant had aangeboden tegen een lagere prijs dan Van Velsen. 2.7. Bij brief van 6 augustus 2013 heeft de Gemeente mr. Duijn bericht dat aan dat verzoek niet zou worden voldaan en dat op 25 juli 2013 met Van Velsen al een overeenkomst was gesloten. 120

2.8. Nadat de dagvaarding in het onderhavige kort geding was uitgebracht heeft de Gemeente Griekspoor bij brief van 13 augustus 2013 nog medegedeeld, dat in het bestek ten onrechte is vermeld dat varianten waren toegestaan, omdat in artikel 7.12.1 ARW 2012 is bepaald dat een aanbesteder inschrijvers alleen kan toestaan varianten voor te stellen als het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) wordt gehanteerd, wat in deze aanbesteding niet het geval is. 3Het geschil 3.1. Griekspoor vordert, na zonder procesrechtelijk bezwaar van de Gemeente en Van Velsen haar eis te hebben gewijzigd, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, primair de Gemeente zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de in het kader van de opdracht gesloten overeenkomst met Van Velsen en de Gemeente zal veroordelen deze overeenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, op te zeggen of anderszins te beëindigen, en de Gemeente zal veroordelen de onderhavige opdracht alsnog tegen de voorwaarden van de offerte van Griekspoor te gunnen aan Griekspoor, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom subsidiair de aanbesteding van het project “fietsstroken Ringdijk” ongeldig zal verklaren en de Gemeente op straffe van verbeurte van een dwangsom zal veroordelen de in het kader van de opdracht met Van Velsen gesloten overeenkomst op de kortst mogelijke termijn te ontbinden, op te zeggen of anderszins te beëindigen, en voor zover de Gemeente de opdracht nog wenst te vergeven, dit te doen door middel van het uitschrijven van een nieuwe meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure en daarbij Griekspoor uit te nodigen in te schrijven op een bestek conform het ARW 2012, meer subsidiair elke andere voorlopige voorziening zal treffen die de voorzieningenrechter passend acht, met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. De Gemeente voert verweer. 3.3. Van Velsen vordert in het incident dat de voorzieningenrechter haar zal toestaan tussen te komen in de procedure tussen Griekspoor en de Gemeente, althans Van Velsen zal toestaan zich in die procedure te voegen aan de zijde van de Gemeente. 3.4. In de hoofdzaak vordert Van Velsen dat de voorzieningenrechter Griekspoor nietontvankelijk zal verklaren in haar vordering, althans de vordering van Griekspoor zal afwijzen, met veroordeling van Griekspoor en/of de Gemeente in de kosten van het geding. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4De beoordeling In het incident 4.1. De primaire incidentele vordering van Van Velsen om in de hoofdzaak te mogen tussenkomen is ter zitting toegewezen. De voorzieningenrechter acht geen termen aanwezig voor een kostenveroordeling in het incident. In de hoofdzaak 4.2. Griekspoor legt aan haar vordering het volgende ten grondslag. Op grond van het bepaalde in artikel 7.2.1. ARW 2012 dient een aanbesteder een opdracht te gunnen op basis van het 121

gunningscriterium EMVI. Indien hij daarvan afwijkt en ervoor kiest te gunnen op basis van de laagste prijs, dient hij de toepassing van dat criterium te motiveren. Volgens Griekspoor heeft de Gemeente in dit geval per abuis in het bestek vermeld dat het gunningscriterium laagste prijs zou gelden, want EMVI is het uitgangspunt en als daarvan wordt afgeweken moet dat worden gemotiveerd, wat de Gemeente heeft nagelaten. Daarnaast heeft de Gemeente uitdrukkelijk vermeld dat het indienen van varianten was toegestaan, terwijl dat op grond van het bepaalde in artikel 7.12.1 ARW 2012 alleen mogelijk is als het EMVIcriterium wordt gehanteerd. Ook uit de opstelling van de Gemeente blijkt volgens Griekspoor dat het EMVI-criterium gold, want zij heeft met Griekspoor gecorrespondeerd over de technische specificaties van de aangeboden variant. Als het criterium laagste prijs had gegolden was daarvoor geen ruimte geweest. Griekspoor stelt daarom dat op de onderhavige aanbesteding het EMVI-criterium van toepassing is. Voorts stelt Griekspoor zich op het standpunt dat zij heeft aangetoond dat haar variant minstens gelijkwaardig is aan het bestek. Aangezien bij haar variant een beter product wordt aangeboden tegen een betere prijs, had de Gemeente, volgens Griekspoor, de opdracht aan haar moeten gunnen. 4.3. De Gemeente voert aan dat in dit geval bewust is gekozen voor toepassing van het gunningscriterium laagste prijs, omdat het hier gaat om een opdracht van beperkte omvang waarbij niet snel voordelen zijn te behalen door toepassing van het EMVIcriterium. De Gemeente betwist niet dat zij de keuze voor dit gunningscriterium in het bestek had moeten motiveren, maar stelt zich op het standpunt dat Griekspoor haar dat niet meer kan tegenwerpen, nu zij de gelegenheid om van de motivering kennis te nemen in de inlichtingenronde voorbij heeft laten gaan. 4.4. Om dat zij abusievelijk, in strijd met artikel 7.12.1 ARW 2012, in het bestek de mogelijkheid van het indienen van varianten heeft opengesteld, stelt de Gemeente zich primair op het standpunt dat zij de door Griekspoor ingediende variant in het geheel niet mocht beoordelen. Subsidiair voert de Gemeente aan dat de variant van Griekspoor niet ten minste gelijkwaardig is aan hetgeen in het bestek is voorgeschreven. 4.5. Ook Van Velsen voert aan dat in het bestek ten onrechte is vermeld dat het indienen van varianten is toegestaan. Zij wijst erop dat in het bestek voor de in te dienen varianten geen specifieke minimumeisen zijn gesteld en dat zonder minimumeisen de varianten niet transparant te beoordelen zijn. Indien en voor zover geoordeeld zou worden dat de Gemeente de variant van Griekspoor niet buiten beschouwing had mogen laten dan geldt volgens Van Velsen dat Griekspoor de gelijkwaardigheid van haar variant niet heeft aangetoond. Een afweging van de wederzijdse belangen moet, aldus Van Velsen, leiden tot afwijzing van de vordering van Griekspoor, omdat op 25 juli 2013 al een overeenkomst tussen haar en de Gemeente tot stand is gekomen en Van Velsen de te verwerken materialen al heeft aangekocht en al voorbereidingen heeft getroffen om op 2 september 2013 een aanvang te maken met het werk. 4.6. De voorzieningenrechter volgt Griekspoor niet in haar stelling dat ervan moet worden uitgegaan dat in de onderhavige aanbesteding het EMVI-criterium geldt. In het bestek is immers expliciet vermeld dat het gunningscriterium laagste prijs wordt gehanteerd. De door Griekspoor voorgestane uitleg zou in strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid. 4.7. Daar komt bij dat, indien de Gemeente, zoals Griekspoor stelt, had beoogd het EMVIcriterium toe te passen en varianten toe te staan, zij op grond van het bepaalde in artikel 7.12.3 ARW 2012 in het bestek had moeten vermelden aan welke minimumeisen de varianten ten minste dienden te voldoen. Zonder minimumeisen kan immers geen transparante beoordeling van de varianten plaats vinden. In het bestek is echter slechts is 122

vermeld dat de varianten ten minste gelijkwaardig dienen te zijn aan hetgeen is voorgeschreven. De enkele eis van gelijkwaardigheid kan niet worden aangemerkt als specifieke minimumeisen die een transparante toetsing mogelijk maken. 4.8. De conclusie van het voorgaande is dat in de onderhavige aanbesteding het gunningscriterium van de laagste prijs gold. Daaruit volgt dat op grond van het bepaalde in artikel 7.12.1 ARW 2012 geen varianten zijn toegestaan en alleen besteksconforme inschrijvingen in aanmerking genomen konden worden genomen. Dit betekent dat de Gemeente terecht heeft besloten de door Griekspoor ingediende variant buiten beschouwing te laten. 4.9. Nu ook overigens niet is gebleken dat de beslissing tot gunning van de opdracht aan Van Velsen niet rechtsgeldig zou zijn, stuiten de primaire en subsidiaire vorderingen reeds af op het voorgaande. De meer subsidiaire vordering is te onbepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen. 4.10. De slotsom van al het voorgaande is dat de gevraagde voorzieningen zullen worden geweigerd. Griekspoor zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van Van Velsen worden voor elk van hen begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00 5De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt Griekspoor in de kosten van het geding tot aan de uitspraak van dit vonnis aan de zijde van de Gemeente en aan de zijde van Van Velsen voor elk van hen begroot op € 1.405,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. A.H. Schotman en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier op 30 augustus 2013.

123

ECLI:NL:HR:2014:1078 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-05-2014 Datum publicatie 09-05-2014 Zaaknummer 13/00249 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:31, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARN:2012:BX9806, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie • Aanbestedingsrecht. Kort geding. Aanbesteding met relatieve beoordelingssystematiek, waarbij rangorde van inschrijver mede afhangt van aanbod van andere inschrijvers. Bod van als eerste geëindigde inschrijver blijkt naderhand ongeldig. Gemeente gunt opdracht aan als tweede geëindigde inschrijver. De als derde geëindigde inschrijver wil herberekening scores. Is gehanteerde beoordelingssystematiek enkel op grond van het relatieve karakter daarvan strijdig met gelijkheidsbeginsel of transparantiebeginsel? HvJEU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:NL:XX:2004:BG2419. Strijd met deze beginselen indien in dit geval score van resterende inschrijvers, zoals vastgesteld (mede) in relatie tot afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand wordt gelaten? HvJEU 22 juni 1993, zaak C-243/89, ECLI:NL:XX:1993:BE7219. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/1021 RvdW 2014/687 JAAN 2014/126 met annotatie door mr. M.J. Mutsaers Uitspraak • 9 mei 2014 • Eerste Kamer • nr. 13/00249 • LZ/TT • Hoge Raad der Nederlanden • Arrest • in de zaak van: • RICOH NEDERLAND B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, • EISERES tot cassatie, • advocaten: mr. J.P. Heering en mr. M.A.M. Essed, • tegen • 1. GEMEENTE UTRECHT,

• • •

zetelende te UTRECHT, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, 2. XEROX NEDERLAND B.V., 124

gevestigd te Breukelen, VERWEERSTER in cassatie, • niet verschenen. • Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Ricoh, de Gemeente en Xerox. 1Het geding in feitelijke instanties • Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: • a. het vonnis in de zaak 309740/KG ZA 11-636 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 16 september 2011; • b. het arrest in de zaak 200.096.019 van het gerechtshof te Arnhem van 13 december 2011 en 9 oktober 2012. • De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2Het geding in cassatie • Tegen het arrest van het hof van 9 oktober 2012 heeft Ricoh beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. • De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. • Tegen Xerox is verstek verleend. • De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. • De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep. • De advocaat van Ricoh heeft bij brief van 7 februari 2014 op die conclusie gereageerd. 3Beoordeling van het middel 3.1 • In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. • (i) De Gemeente heeft op 27 april 2011 een Europese openbare aanbesteding voor het sluiten van een raamovereenkomst met betrekking tot de levering van afdrukapparatuur inclusief aanvullende dienstverlening bekendgemaakt. In de offerteaanvraag is vermeld dat de raamovereenkomst vermoedelijk ingaat op 1 november 2011, een looptijd heeft van drie jaren en nadien tweemaal kan worden verlengd, telkens voor een periode van 12 maanden. • (ii) In hoofdstuk drie van de offerteaanvraag is de beoordelingsprocedure omschreven. Deze procedure is opgedeeld in zes fasen: • “Fase 1: kwalitatieve selectie • Aan de hand van het aanmeldingsformulier (…) worden de door de inschrijvers ingevulde en bijgevoegde aanmeldingsformulier en overige gegevens, bewijsstukken en/of verklaringen getoetst op volledigheid. Ook wordt getoetst of de inschrijvers onvoorwaardelijk aan alle eisen, welke zijn opgenomen in voormeld aanmeldingsformulier, voldoen. Elke inschrijving die niet voldoet, valt af. (…) • Fase 2: controleren of onvoorwaardelijk aan de gestelde eisen is voldaan • In deze fase wordt aan de hand van de door de inschrijvers ingevulde conformiteitenlijst (…) beoordeeld of de inschrijvers onvoorwaardelijk aan alle eisen voldoen. Alleen inschrijvers die bij elke eis ‘Ja’ invullen, zonder opmerkingen of toelichting, voldoen onvoorwaardelijk. Daar waar in de eis om een verwijzing gevraagd wordt, kan deze verwijzing natuurlijk worden gegeven. • Inschrijvers die niet onvoorwaardelijk aan álle eisen voldoen, vallen af. • (…) • Fase 3: beoordeling op wensen • Vervolgens worden van de inschrijvers die fase 1 en 2 goed doorgekomen zijn de antwoorden op de geformuleerde wensen beoordeeld. • De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ is •

125

•

•

• •

• • •

• • •

• •

•

•

•

•

samengesteld uit wensen. (…) Aan iedere wens is door het verwervingsteam een factor toegekend. Hierbij is een wens waaraan een lage factor is toegekend van minder belang dan een wens waaraan een hoge factor is toegekend. De factor is opgenomen bij elke wens (…). Aan de hand van de verstrekte antwoorden/gegevens bij elke wens, wordt de mate waarin c.q. de wijze waarop de inschrijvingen ten opzichte van elkaar aan een wens voldoen beoordeeld met een cijfer variërend van 1 (voldoet het minst) tot en met 10 (voldoet het meest). Bij wensen waar als antwoord een beschrijving gegeven dient te worden, bijvoorbeeld een plan van aanpak, verloopt het proces als volgt: Het verwervingsteam bepaalt per wens eerst welke inschrijver ten opzichte van de andere inschrijvers het meest voldoet en welke het minst goed voldoet. Deze worden beoordeeld met een 10 respectievelijk een 1. Voor de overige inschrijvingen wordt de verdeling van cijfers (tussen de 1 en 10) bepaald door het inhoudelijke oordeel van het verwervingsteam. (…) Fase 4: berekening van score per wens en de totaalscore Het behaalde cijfer (b) van iedere wens wordt vermenigvuldigd met de bijbehorende factor (a). De score (c) per wens is dan berekend. Door de scores van alle wensen bij elkaar op te tellen verkrijgt men de totaalscore (d). De inschrijver met de hoogste totaalscore heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan. (…) Fase 5: afronding oordeel Op grond van alle beschikbare informatie komt het verwervingsteam tot een totaaloordeel en rangorde en een eerste keuze van een inschrijver. Dit is de inschrijver met de hoogste totaalscore. (…) Fase 6: bekendmaking resultaat van de beoordeling De inschrijver met de hoogste totaalscore wordt uitgenodigd voor een gesprek over zijn inschrijving, verificatie van gegevens en bespreking van de eventueel te sluiten raamovereenkomst. De inschrijvers die (vooralsnog) niet in aanmerking komen, ontvangen een afwijzingsbrief. (…) (iii) In paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag is een regeling opgenomen voor het geval dat de als eerste geëindigde inschrijver tijdens de verificatiebespreking (fase 6) zou afvallen. Paragraaf 3.2 luidt als volgt: “Het verwervingsteam stelt ter voorbereiding op de verificatie vast op welke punten door de inschrijver met de hoogste totaalscore geleverde informatie geverifieerd moet worden, c.q. welke documenten of nadere informatie de inschrijver ter tafel moet leggen. Tevens wordt vastgesteld welke vragen nog opheldering behoeven en welke punten nog afgestemd moeten worden, kortom op welke punten in de verificatiebespreking nog nader ingegaan moet worden. Blijkt tijdens de besprekingen met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de betreffende inschrijver alsnog afvallen. Ook kan blijken dat geen overeenstemming kan worden bereikt over de te sluiten raamovereenkomst. In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw te starten.” (iv) Op de offerteaanvraag is (tijdig) ingeschreven door Océ, Ricoh en Xerox. Na beoordeling van de inschrijvingen heeft de Gemeente aan Océ, Ricoh en Xerox bericht voornemens te zijn de opdracht aan Océ te gunnen, onder de voorwaarden dat de verificatiebespreking tot een goed resultaat leidt en Xerox en Ricoh (de afgewezen inschrijvers, die respectievelijk als tweede en derde waren geëindigd) niet in rechte tegen het voorgenomen besluit opkomen. In de brief aan Océ is 126

•

•

•

•

•

•

eveneens vermeld dat er bij het verwervingsteam enkele vragen en opmerkingen zijn opgekomen, welke vragen nog aan Océ zullen worden toegezonden. (v) Bij het verificatiegesprek met Océ op 27 juni 2011 bleek de Gemeente dat de wijze waarop Océ in het prijsinvulformulier de zogenoemde tellertikprijs had berekend, niet aansloot bij de door de Gemeente in de offerteaanvraag onder 150 opgenomen eis. Daarmee voldeed de inschrijving van Océ niet aan het programma van eisen. Hierop heeft de Gemeente Océ medegedeeld dat, ingeval Océ het door haar ingediende prijsinvulformulier handhaaft, de Gemeente zich genoodzaakt zal zien de inschrijving van Océ terzijde te leggen. (vi) Nadat Océ de Gemeente had bericht vast te houden aan het door haar ingediende prijsinvulformulier, heeft de Gemeente de inschrijving van Océ alsnog ongeldig verklaard. (vii) Océ is in rechte tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving opgekomen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Océ, inhoudende een verbod tot gunning aan een ander dan Océ, een gebod om de opdracht aan Océ te gunnen en (subsidiair) een gebod om tot heraanbesteding over te gaan, afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Océ geen hoger beroep ingesteld. Evenmin heeft zij een bodemprocedure aanhangig gemaakt. (viii) De Gemeente heeft vervolgens aan Ricoh medegedeeld dat het eerder voorgenomen gunningsbesluit is komen te vervallen en dat zij voornemens is Ricoh de opdracht te gunnen, onder voorwaarde dat de verificatiebespreking een goed resultaat oplevert en dat de afgewezen inschrijvers niet in rechte tegen dit voorgenomen besluit opkomen. Xerox is door de Gemeente bericht dat zij vooralsnog niet voor gunning in aanmerking komt. (ix) Xerox heeft daarop aan de Gemeente laten weten zich niet met voormeld gunningsbesluit te kunnen verenigen. Onder verwijzing naar paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag betoogt zij dat de Gemeente met haar, Xerox, als tweede geëindigde inschrijver een bespreking had moeten beleggen. Volgens Xerox stond het de Gemeente niet vrij tot een hernieuwde beoordeling van de inschrijvingen over te gaan en de oorspronkelijk als derde geëindigde inschrijver als winnaar aan te wijzen. (x) De Gemeente heeft Xerox bericht bij haar gunningsbeslissing te blijven. Volgens de Gemeente doet de in paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag bedoelde situatie zich in dit geval niet voor, omdat de inschrijving van Océ ongeldig is en derhalve niet bij de beoordeling van de inschrijvingen dient te worden betrokken. Omdat de inschrijving van Océ niet in de beoordeling kan worden meegenomen “kan zij dan ook niet, zoals in paragraaf 3.2 verwoord, tijdens de verificatie afvallen”, aldus de Gemeente.

3.2.1 •

•

Xerox heeft in kort geding gevorderd dat de Gemeente wordt verboden uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning van de opdracht aan Ricoh en dat, voor zover zij de opdracht nog wil laten uitvoeren, haar wordt geboden een bespreking met Xerox te beleggen. Subsidiair heeft zij gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen op grond van de gehouden aanbesteding. Ricoh is in het geding tussengekomen. Zij heeft gevorderd de Gemeente te gebieden de opdracht definitief aan haar te gunnen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Xerox afgewezen. Hij heeft geoordeeld dat het de Gemeente vrijstond na ongeldigverklaring van de inschrijving van Océ tot een herberekening van de aan Ricoh en Xerox toegekende scores over te gaan (rov. 4.5). Op basis van die herberekening is de Gemeente volgens de voorzieningenrechter terecht tot het oordeel gekomen dat Ricoh de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan (rov. 4.7). Ook de door Ricoh ingestelde vordering is afgewezen, omdat Ricoh onvoldoende heeft gemotiveerd dat zij een 127

rechtens te honoreren belang heeft om al voor de verificatieprocedure te verlangen dat de opdracht haar definitief wordt gegund. 3.2.2 • •

Xerox heeft hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest heeft het hof Ricoh als tussenkomende partij toegelaten. In zijn eindarrest heeft het hof overwogen dat de Gemeente in paragraaf 3.2 van het bestek heeft voorzien in de na de ongeldigverklaring van de inschrijving van Océ ontstane situatie. In deze paragraaf wordt geen onderscheid gemaakt tussen afvallen wegens ongeldigheid en afvallen wegens andere redenen. Dit brengt met zich dat de Gemeente dan ook eerst een verificatiebespreking had moeten beleggen met Xerox. Deze uitkomst is ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Uit dat beginsel volgt immers niet als regel dat een ongeldige inschrijving geen rol mag spelen in de beoordeling van de resterende inschrijvingen, ook niet als een relatieve beoordelingssystematiek wordt gehanteerd. Bij gebreke van een dergelijke algemene regel geldt volgens het hof dat de Gemeente in de offerteaanvraag had moeten aangeven in een geval als het onderhavige tot herbeoordeling te willen overgaan. Nu dat niet is gebeurd, had de Gemeente een verificatiebespreking met Xerox moeten beleggen. Dat wordt niet anders indien de gunningssystematiek van de Gemeente ertoe leidt dat de vraag wie er bij drie gegadigden als eerste, tweede of derde uit de bus komt, anders kan uitpakken dan bij twee gegadigden. (rov. 3.6) Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Gemeente verboden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning van de opdracht aan Ricoh; voorts heeft het hof de Gemeente geboden conform paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag een bespreking met Xerox te beleggen. Het hof heeft alle overige vorderingen afgewezen.

3.3 •

Volgens onderdeel 1 heeft het hof miskend dat de beginselen van het aanbestedingsrecht met zich brengen dat een ongeldige inschrijving geen rol mag spelen in de totstandkoming van de gunningsbeslissing. Dit geldt in ieder geval bij de door de Gemeente gehanteerde relatieve beoordelingssystematiek, waarin de positie van een inschrijver in de rangorde mede afhankelijk is van hetgeen door de andere inschrijvers is aangeboden. Daartoe voert het onderdeel in het bijzonder aan dat een ongeldige inschrijving wordt geacht niet te zijn gedaan, hetgeen in de praktijk betekent dat zij terzijde wordt gelegd en geen rol meer speelt bij de bepaling van de relatieve rangorde.

3.4 • •

•

Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. Uit vaste rechtspraak van het HvJEU (zie onder meer HvJEU 29 april 2004, C496/99 P, ECLI:NL:XX:2004:BG2419 (Succhi di Frutta), punten 108 en 110) volgt dat de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling moet respecteren. Dit beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. De aanbestedende dienst dient voorts het transparantiebeginsel in acht te nemen (zie genoemd arrestSucchi di Frutta, punt 111). Dat beginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, 128

enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Deze eisen betreffen mede de door de aanbestedende dienst te hanteren beoordelingssystematiek. 3.5 •

In zijn algemeenheid kan een zogeheten relatieve beoordelingssystematiek niet enkel op grond van haar relatieve karakter als strijdig met het gelijkheids- of transparantiebeginsel worden aangemerkt. Het hangt af van de wijze waarop een bepaalde beoordelingssystematiek in het concrete geval is ingericht of toegepast, of zij, mede in verband met haar relatieve karakter, in strijd komt met de (genoemde) beginselen van het aanbestedingsrecht.

3.6 •

•

Het hof heeft de hiervoor in 3.1 onder (iii) geciteerde paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag van de Gemeente aldus uitgelegd dat daarin als procedure is vastgelegd dat, indien de als eerste geëindigde inschrijver alsnog afvalt omdat onjuiste informatie is verstrekt of op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, de Gemeente geen herbeoordeling van de scores zal uitvoeren maar de oorspronkelijke rangorde zal handhaven en een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zal beleggen. Uitgaande van die – niet onbegrijpelijke – uitleg, geeft het oordeel van het hof dat het in overeenstemming is met het transparantiebeginsel dat de Gemeente, na het afvallen van Océ, een verificatiebespreking diende te beleggen met de als tweede geëindigde Xerox zonder een herbeoordeling van de scores uit te voeren, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat beginsel strekt er immers mede toe dat de te volgen aanbestedingsprocedure en -systematiek aan de inschrijvers vooraf duidelijk kenbaar moet zijn gemaakt, teneinde het risico van willekeur en favoritisme uit te bannen. Het met een waardering van de feiten verweven oordeel van het hof dat de gevolgde procedure in een geval als het onderhavige, waarin na het afvallen van de als eerste geëindigde inschrijver slechts twee inschrijvers resteren, niet in strijd is met het transparantiebeginsel, is ook niet onbegrijpelijk.

3.7 •

•

Anders dan het onderdeel betoogt, is het op zichzelf evenmin in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de score van de twee resterende inschrijvers, zoals die was vastgesteld (mede) in relatie tot de afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand wordt gelaten. Die score is immers, evenals de daaruit voortvloeiende onderlinge rangorde tussen de twee resterende inschrijvers, tot stand gekomen door een gelijkelijk op hen toegepaste beoordelingssystematiek, waarbij ieders inschrijving per onderdeel telkens op gelijke wijze ten opzichte van steeds dezelfde referentiepunten is gewaardeerd. Het daaruit voortvloeiende verschil in onderlinge rangorde is dan ook het gevolg van de waardering van hun inschrijvingen volgens de vooraf bekend gemaakte methodiek, zonder dat sprake is geweest van een ongelijke behandeling. Daarom brengt de enkele omstandigheid dat een andere onderlinge rangorde van de twee overgebleven inschrijvingen zou zijn verkregen indien deze zouden zijn beoordeeld zonder daarbij de aanvankelijk als eerste geëindigde inschrijving te betrekken, niet mee dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.17, miskent het oordeel van het hof ook niet hetgeen het HvJEU heeft geoordeeld in zijn arrest van 22 juni 1993, zaak C-243/89, ECLI:NL:XX:1993:BE7219 (Storebaelt).

3.8 •

Op het vorenstaande stuiten de klachten van onderdeel 1 af. 129

3.9 •

• • • •

•

De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Ricoh in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 799,34 aan verschotten en € 800,-- voor salaris, en aan de zijde van Xerox begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 9 mei 2014.

130

ECLI:NL:RBDHA:2014:16374 Deeplink Instantie Rechtbank Den Haag Datum uitspraak 04-12-2014 Datum publicatie 23-01-2015 Zaaknummer C-09-475394 KG ZA 14-1224 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie Dit kort geding heeft betrekking op de aanbesteding door een gemeente van de levering en plaatsing van -nieuwe- ondergrondse containers. In de gemeente zijn reeds ondergrondse containers aanwezig, die zijn geleverd en geplaatst door bedrijf X. X heeft ook op de onderhavige aanbesteding ingeschreven en wint deze aanbesteding. Een andere inschrijver is van mening dat de gemeente twee gunningscriteria heeft gehanteerd die in strijd zijn met het de beginselen van het aanbestedingsrecht, zodat de gemeente moet worden verboden om aan X te gunnen en moet worden geboden tot heraanbesteding over te gaan, voor zover de gemeente dat nog wenst. Dat wordt door de voorzieningenrechter gevolgd. Hij acht het gunningscriterium ‘de mate van gelijkheid aan de bestaande inwerpzuil’ (waarbij het is verboden om de bestaande zuil exact te kopiëren) in strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu dit criterium ertoe leidt dat de degene die de bestaande containers heeft geleverd in het voordeel is ten opzichte van de andere deelnemers. Het gunningscriterium ‘vormgeving en gebruiksgemak’ acht de voorzieningenrechter in strijd met het transparantiebeginsel, nu de beoordelingswijze niet transparant is. Aan de inschrijvers is onvoldoende duidelijkheid gegeven over wat van hen wordt verwacht en de zeer algemeen geformuleerde vragen aan het beoordelingspanel laten teveel ruimte voor subjectieve interpretatie. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/475394 / KG ZA 14-1224 Vonnis in kort geding van 4 december 2014 in de zaak van 1de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Snaas Metaalwaren B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Hoorn, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W.T.L. Europe B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Maarssen, eisers, advocaat mr. A.J. van de Watering te Dordrecht, tegen: de rechtspersoon naar publiekrecht Gemeente Uithoorn, zetelende te Uithoorn, gedaagde, advocaat mr. J.P. Groen te Hoorn. Eisers worden hierna tezamen aangeduid als ‘Snaas c.s.’ en eiseres sub 1 afzonderlijk als 131

‘Snaas’. Gedaagde wordt hierna aangeduid als ‘de Gemeente’. 1De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 november 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. In de Gemeente zijn thans ongeveer 115 ondergrondse afvalcontainers aanwezig. Deze zijn geleverd en geplaatst door BWaste International B.V. (hierna: BWaste). Voor de levering en plaatsing van ongeveer 220 nieuwe ondergrondse containers (en het onderhoud van de nieuwe en reeds aanwezige containers) heeft de Gemeente een Europese aanbesteding georganiseerd (hierna: de aanbesteding of de opdracht). In de door de Gemeente in dit kader gepubliceerde aanbestedingsleidraad (versie 3, juli 2014) staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld: “DEEL III PROGRAMMA VAN EISEN ONDERDEEL 1 EISEN ONDERGRONDSE CONTAINERS (…) Specificaties inwerpzuil, inspectiedeur en inwerptrommel Inwerpzuil (…) (…) 79. De hoogte van de inwerpzuil bedraagt maximaal 1250 mm, gemeten zonder opnamesysteem. 80. De inwerpzuil dient zoveel mogelijk te lijken op de al aanwezige inwerpzuilen voor restafval. Deze bestaande zuilen zijn van het type Subway Lumio, geleverd door BWaste. De zuilen dienen zoveel mogelijk te lijken op de reeds aanwezige zuilen van BWaste. Dit houdt echter niet in dat het de bedoeling is dat een exacte kopie wordt gemaakt. U kunt ook een zuil indienen die reeds in uw assortiment zit, indien deze aan de volgende minimumeisen voldoet:  de hoogte, de breedte en de diepte mogen ieder afzonderlijk niet meer dan 15 procent afwijken van de maatvoering van de huidige containers.  de inwerpopeningen moeten zich aan de voorzijde van de inwerpzuil bevinden, derhalve niet aan de bovenzijde of uitstekend boven de inwerpzuil.  De inwerpzuil heeft geen platte of vlakke horizontale bovenzijde. Bij de beoordeling op de gunningscriteria worden punten toegekend aan de mate van uiterlijke gelijkendheid van de te leveren inwerpzuilen met de bestaande inwerpzuil, zie hiervoor Bijlage 1. (…) (…) Inwerpopening algemeen (…) (…) 96. De inwerpopening dient dusdanig geconstrueerd te zijn dat deze met één hand, zonder grote krachtsinspanning, ook door senioren, rolstoelgebruikers en minder validen, eenvoudig geopend kan worden. (…) (…) (…) DEEL IV BIJLAGEN Bijlage 1 GUNNINGCRITERIA EN WIJZE VAN BEOORDELING (…) De gunning zal geschieden op basis van de economisch meest voordelige aanbieding met inachtneming van de volgende gunningcriteria, puntenverdelingen en wijze van beoordelen. (…) Gunningcriteria Maximaal aantal punten Prijs (total cost of ownership) 60 Vormgeving en gebruiksgemak 15 Mate van gelijking aan bestaande inwerpzuil 15 Verlengde garantieperiode 10 Totaal 100 (…) 132

Vormgeving en gebruiksgemak Voor het beoordelen van het gunningcriterium vormgeving en gebruiksgemak zal op de gemeentewerf van Uithoorn door leden van het beoordelingspanel een praktijktest worden uitgevoerd. Het beoordelingspanel zal bestaan uit minimaal 6 personen. Het beoordelingspanel zal de inwerpzuilen beoordelen op hun vormgeving en gebruiksgemak. De leden van het beoordelingspanel zullen de zuilen afzonderlijk van elkaar beoordelen zodat onderling overleg tot een minimum wordt beperkt. De zuilen dienen geanonimiseerd te zijn ten behoeve van een objectieve beoordeling. Voor de beoordeling van de inwerpzuilen wordt gebruik gemaakt van de hieronder aangegeven enquête. De puntenverdeling voor de verschillende waardeoordelen daarna genoemd. In totaal zijn voor dit onderdeel maximaal 15 punten te behalen. Enquête vormgeving en gebruiksgemak 1. Wat vindt u van de vormgeving van de zuil van de ondergrondse container? niet mooi neutraal mooi □ □ □ 2) Hoe goed gaat het openen en sluiten van de inwerptrommel? moeilijk neutraal eenvoudig □ □ □ 3) Wat vindt u van de inwerphoogte van de zuil? Te hoog Goed Te laag □ □ □ 4) Wat vindt u van de handgreep van de inwerptrommel? niet goed neutraal goed □ □ □ 5) Hoe beoordeelt u toegankelijkheid van de inwerpzuil voor mindervalide gebruikers en senioren? Denk hierbij aan de hellingshoek van het plateau, de kracht die nodig is om de inwerptrommel te openen, de hoogte van de inworphoogte etc. slecht neutraal goed □ □ □ De beoordeling van de verschillende aspecten wordt gewaardeerd conform onderstaande schaal Vraag 1 Oordeel niet mooi neutraal mooi Levert aantal punten op: 0 1 3 Vraag 2 Oordeel Slecht Neutraal goed Levert aantal punten op: 0 1 3 Vraag 3 Oordeel Te hoog Goed Te laag Levert aantal punten op: 0 3 0 Vraag 4 Oordeel Niet goed Neutraal goed Levert aantal punten op: 0 1 3 Vraag 5 Oordeel Slecht Neutraal goed Levert aantal punten op: 0 1 3 (…) Mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil Er wordt beoordeeld op de volgende drie [voorzieningenrechter: dit is nadien gewijzigd in twee] aspecten. 133

a. De bovenzijde van de zuil is vanaf de zijkant gezien een rond vormgegeven vorm. b. Vanaf de zijkant gezien is de zuil symmetrisch van vorm, waarbij het opnamesysteem buiten beschouwing wordt gelaten De puntentoekenning is als volgt, waarbij voor elk aspect maximaal 5 [voorzieningenrechter: dit is nadien gewijzigd in 7,5] punten te scoren zijn. Aspect Waardering Punten a Ik zie geen verschil 7,5 a Goed gelijkend 5 a Redelijk gelijkend 3 a Niet of nauwelijks gelijkend 0 b Ik zie geen verschil 7,5 b Goed gelijkend 5 b Redelijk gelijkend 3 b Niet of nauwelijks gelijkend 0 Toelichting aspect a Van af de zijkant bezien een rond vormgegeven vorm, kan dus zowel symmetrisch als asymmetrisch zijn [vier voorbeeldvormen] Toelichting aspect b Symmetrisch: [vier voorbeeldvormen] Asymmetrisch [vier voorbeeldvormen] (…)” 1.2. De gemeente heeft nadien een Nota van Inlichtingen gepubliceerd. Daarin wordt door de Gemeente vooraf de volgende toelichting gegeven: “Er zijn diverse vragen ontvangen omtrent het gunningscriterium “Mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil”. De te leveren zuil dient zoveel mogelijk te lijken op de reeds aanwezige zuilen teneinde. De opdrachtgever wenst uit esthetisch oogpunt zoveel mogelijk gelijkende inwerpzuilen op straat. Dit is echter geen eis maar een wens. Wellicht ten overvloede attenderen wij u op de mogelijkheid om met uw reguliere inwerpzuil in te schrijven (mits voldoend aan de eisen die in het bestek aan de inwerpzuil zijn gesteld). De keus of u ten behoeve van deze inschrijving een nieuw model zuil wilt ontwerpen, is aan u. Tevens vermelden wij dat het exact kopiëren van de huidige zuil niet is toegestaan. Indien een inschrijver dit doet, zijn eventuele gerechtelijke gevolgen voor hem.” Vervolgens wordt in deze Nota van Inlichtingen melding gemaakt van een aantal opmerkingen over eis 80 en over het gunningscriterium ‘mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil’, die er kort gezegd op neerkomen dat deze eis en dit gunningscriterium onrechtmatig zijn. Het antwoord hierop van de gemeente luidt: “De eis blijft ongewijzigd, zie ook de toelichting aan het begin van deze Nota van Inlichtingen.” In de tweede Nota van Inlichtingen is de volgende vraag met bijbehorend antwoord opgenomen: “Vraag 1: Vanuit het gelijkheid beginsel gaan we uit dat geringe afwijkingen aan de inwerpzuil ten opzichte van de huidige zuilen gelijke punten oplevert. Kunt u dit bevestigen? Toelichting: Vanuit het intellectuele eigendom kunnen inschrijvers niet elkaars zuilen namaken. We kunnen wel de zuil qua looks benaderen binnen de juridische grenzen van het intellectueel eigendom. Bijvoorbeeld door op een paar punten af te wijken, zoals een andere radius van de bovenzijde en wat andere detailleringen. Dit zal dan wel met gelijke punten als de huidige leverancier van de zuilen beloond moeten worden, ander is er geen sprake van een gelijkheids principe. Antwoord: Het bestek voorziet in een helder kwalitatief en kwantitatief beoordelingskader 134

voor wat betreft de vormgeving en functionele aspecten. Qua vormgeving zijn er vier varianten geschetst aan de hand waarvan getoetst wordt. Naarmate de afwijkingen op deze varianten groter zijn, zal dit zich vertalen in het toe te kennen puntenaantal. Het bestek benoemt daarnaast de functionele aspecten waaraan wordt getoetst. De bij de toetsing toe te passen systematiek zoals opgenomen in het bestek beschrijft duidelijk de te toetsen aspecten en de waarde die daaraan wordt toegekend.” 1.3. Snaas heeft bij brief van 5 augustus 2014 twee klachten bij de Gemeente ingediend over de aanbestedingsprocedure, kort gezegd inhoudende dat er een discriminatoir gunningscriterium wordt gehanteerd en dat er sprake is van (te) subjectieve gunningscriteria die willekeur mogelijk maken. Deze klachten zijn door de gemeente niet gegrond verklaard. 1.4. Snaas heeft vervolgens twee klachten ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts (hierna: de Commissie). De Gemeente heeft naar aanleiding van een van deze klachten in een vijfde Nota van Inlichtingen meegedeeld dat zij heeft besloten om “voor de beoordeling “ik zie geen verschil” niet de maximale 7,5 punten toe te kennen maar slechts 5 punten, hetgeen evenveel is als de beoordeling “goed gelijkend”. Opdrachtgever wil hiermee iedere schijn van ongelijke behandeling van inschrijvers wegnemen. Dit bekent dat geen enkele inschrijver op het gunningscriterium “mate van gelijking aan bestaande inwerpzuil” het maximale aantal van 15 punten kan halen. Het maximaal aantal haalbare punten op dit onderdeel zal 10 punten zijn.” 1.5. Nadat de Commissie heeft meegedeeld niet voor de sluitingsdatum van de inschrijving te kunnen adviseren, hebben Snaas c.s. tijdig op de opdracht ingeschreven (onder uitdrukkelijk protest en onder voorbehoud van alle rechten). 1.6. De Commissie heeft beide klachten van Snaas op 12 september 2014 gegrond verklaard en daartoe onder meer overwogen: “Tussen partijen staat niet ter discussie dat de bestaande inwerpzuilen afkomstig zijn van één van de inschrijvers, te weten X. Naar het oordeel van de Commissie betekent het voorgaande dat X. met het door beklaagde gehanteerde gunningscriterium “mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil” onmiskenbaar in het voordeel is ten opzichte van de andere inschrijvers, waaronder klager. Daar doet niet aan af dat beklaagde de beoordeling van het criterium inmiddels heeft aangepast in de 5e Nota van Inlichtingen op de wijze zoals zij dat heeft gedaan (…). Beklaagde heeft dan ook in strijd gehandeld met art. 1.8 Aw 2012 (…). (…) De te beantwoorden vraag is of beklaagde zichzelf met de (…) voorziene wijze van beoordeling van de inschrijvingen op het criterium “vormgeving en gebruiksgemak” een te grote beoordelingsvrijheid heeft toegekend ten koste van een voldoende transparant beoordelingskader. (…) De Commissie is van oordeel dat de (…) gestelde vraag bevestigend moet worden beantwoord. Bijlage 1 van de Aanbestedingsleidraad bepaalt slecht dat de inwerpzuilen zullen worden beoordelen op hun “vormgeving en gebruiksgemak” maar formuleert verder in het geheel geen aspecten – al dan niet in de vorm van eisen of wensen, die zich ook overigens vrij eenvoudig zouden hebben laten formuleren – waarvoor punten zullen worden gegeven. Daar doet niet aan af dat beklaagde voor de beoordeling van het criterium voornemens is gebruik te maken van een enquête, aangezien zowel de enquêtevragen als de in de enquête voorziene antwoordmogelijkheden onnodig veel ruimte voor subjectieve interpretatie laten. De Commissie acht het klachtonderdeel gegrond.” 1.7. De Gemeente heeft op 26 september 2014 schriftelijk aan Snaas c.s. bericht dat zij 135

voornemens is de opdracht te gunnen aan Bwaste. Hierbij heeft zij ter informatie de volgende tabel opgenomen waarin de door BWaste en door Snaas c.s. behaalde punten staan vermeld: BWaste International Snaas Metaalwaren B.V. in combinatie B.V. met WTL Europe B.V. Prijs (total cost of ownership) 60 31,0 Vormgeving en gebruiksgemak 12,5 5,8 Mate van gelijking aan bestaande 9,3 6,7 inwerpzuil Verlengde garantieperiode 10 10 Totaal 91,8 53,5 1.8. Bij brief van 8 oktober 2014 heeft de gemeente de beoordeling van de inschrijving van Snaas c.s. nog nader toegelicht, onder meer als volgt: “Vormgeving en gebruiksgemak (…) Met name is de hoogte van de inwerpopening van de zuil van uw cliënt als te laag beoordeeld, werd de zuil minder toegankelijk bevonden voor mindervaliden en is het openen en sluiten van de inwerpklep minder makkelijk ervaren dan de inwerpklep van BWaste. Mate van gelijking aan bestaande inwerpzuil (…) Op het aspect “de bovenkant is rond vormgegeven” heeft uw cliënt 3,0 punten gescoord omdat de bovenkant van de zuil iets afgeplat is in plaats van volledig rond. (…) Zoals blijkt (…) wordt het verschil in punten hoofdzakelijk veroorzaakt door een verschil in prijs tussen uw cliënt en de winnende inschrijver. Het prijsverschil bedraagt een verschil van 29 punten, terwijl het maximaal te behalen aantal punten op de gunningscriteria “Vormgeving en gebruiksgemak” plus “Mate van gelijkheid met bestaande inwerpzuil”, 25 punten betreft. Wij kunnen ons derhalve niet vinden in uw stelling dat “deze gunningscriteria hebben geleid tot het effect dat de zittende inschrijver de opdracht dreigt te krijgen”. (…)” 2Het geschil 2.1. Snaas c.s. vorderen – zakelijk weergegeven – de Gemeente te verbieden de opdracht op basis van de onderhavige aanbesteding te gunnen en de Gemeente te gebieden om, voor zover zij de opdracht nog altijd in de markt wil zetten, over te gaan tot heraanbesteding, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Gemeente in kosten van dit geding en in de nakosten. 2.2. Daartoe voeren Snaas c.s., samengevat, het volgende aan. De gemeente heeft bij de aanbesteding gehandeld in strijd met de Aanbestedingswet 2012 (Aw). Daarin zijn twee centrale beginselen van het aanbestedingsrecht vastgelegd, te weten het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel. Door meer punten toe te kennen naarmate de aangeboden inwerpzuil meer lijkt op de inwerpzuil van een van de inschrijvers, BWaste, handelt de Gemeente in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Bwaste wordt hierdoor ten onrechte bevoordeeld boven andere partijen. Zij zal immers altijd de hoogste score krijgen op het gunningscriterium ‘mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil’. Dit geldt voor andere inschrijvers niet, temeer omdat de gemeente aangeeft dat het niet de bedoeling is dat een exacte kopie wordt gemaakt, hetgeen overigens ook rechtens is verboden. Bwaste wordt hierdoor voorts bevoordeeld omdat zij geen ontwerpkosten hoeft te maken. Daarnaast handelt de Gemeente ook in strijd met het transparantiebeginsel, nu zij in het kader van het gunningscriterium ‘vormgeving en gebruiksgemak’ louter subjectieve subcriteria hanteert. Dit is onnodig, omdat diverse 136

onderdelen eenvoudig objectiveerbaar te maken zijn. Het resultaat van de aanbesteding, waarbij in dit geval het verschil op het onderdeel prijs is gemaakt, rechtvaardigt niet het hanteren van onrechtmatige gunningscriteria. Nu daarvan sprake is, dient er een heraanbesteding plaats te vinden. 2.3. De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3De beoordeling van het geschil 3.1. Ter beoordeling ligt voor of het door de Gemeente gehanteerde gunningscriterium ‘mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil’ strijdig is met het bepaalde in artikel 1.8. Aw dat de aanbestedende dienst ondernemers gelijk en op niet-discriminatoire wijze moet behandelen (kort gezegd: het gelijkheidsbeginsel) en of het door de Gemeente gehanteerde gunningscriterium ‘vormgeving en gebruiksgemak’ strijdig is met het bepaalde in artikel 1.9 Aw dat een aanbestedende dienst transparant handelt (kort gezegd: het transparantiebeginsel). Het gunningscriterium ‘mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil’ 3.2. Het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers moet als een van de belangrijkste basisbeginselen van het aanbestedingsrecht worden beschouwd. Dit beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de aan de aanbestedingsprocedure voor een overheidsopdracht deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offerte gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. In de wetenschap dat de bestaande inwerpzuil afkomstig is van een van de (potentiële) inschrijvers, heeft de Gemeente in deze aanbesteding de ‘mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil’ als gunningscriterium gehanteerd. De Gemeente heeft in de eerste Nota van Inlichtingen weliswaar geformuleerd dat dit geen eis is maar een wens, maar vaststaat dat dit een gunningscriterium is waaraan door de Gemeente punten worden toegekend bij de beoordeling. Voorts heeft de Gemeente het exact kopiëren van de huidige zuil verboden, hetgeen overigens ook rechtens niet is toegestaan. Dit leidt er onmiskenbaar toe dat BWaste in het voordeel is ten opzichte van de andere deelnemers. Immers, indien Bwaste inschrijft met haar model/de bestaande inwerpzuil staat op voorhand vast dat zij daarmee voor dit gunningscriterium het maximale aantal punten zal/kan behalen, terwijl dit bij de overige inschrijvers niet het geval is. Zij zullen een afweging moeten maken hoeveel afstand zij zullen (moeten) houden tot het bestaande model om geen exacte kopie te maken, maar daarbij wel nog goed gelijkend te zijn en daarover kan verschillend worden geoordeeld. Dit is in strijd met het bepaalde in artikel 1.8 Aw. Hetgeen de Gemeente heeft aangevoerd om het hanteren van deze eis te rechtvaardigen, kan dit niet anders maken. 3.3. De verwijzing door de Gemeente naar de door haar gestelde eisen aan de inwerpzuil acht de voorzieningenrechter in dit kader niet relevant, nu hier sprake is van een op zichzelf staand gunningscriterium. De omstandigheid dat de Gemeente de beoordeling heeft gewijzigd, in die zin dat de waardering ‘ik zie geen verschil’ en ‘goed gelijkend’ hetzelfde worden gewaardeerd, maakt het onder 3.2. vermelde niet anders. Ook al zou op grond hiervan worden aangenomen dat het voor alle inschrijvers mogelijk was het maximale aantal punten te behalen, zoals de Gemeente stelt, dan nog heeft te gelden dat Bwaste dit aantal in ieder geval zou (kunnen) behalen als zij zou inschrijven met de bestaande inwerpzuil. Dit is anders voor de overige inschrijvers, zoals reeds overwogen onder 3.2. Verder is de wens van de Gemeente om uit esthetisch oogpunt zoveel mogelijk gelijkende inwerpzuilen op straat te hebben gerechtvaardigd, maar dat kan er niet toe leiden dat een onrechtmatig gunningscriterium als het onderhavige wordt gehanteerd. Er kunnen ook niet discriminatoire eisen worden gesteld om zoveel mogelijk het gewenste resultaat te 137

bereiken. De omstandigheid dat de Gemeente transparant is geweest over haar wens, zoals zij heeft benadrukt, maakt niet dat daarmee dit onrechtmatige gunningscriterium rechtmatig is geworden. Ten slotte kan ook het standpunt van de Gemeente dat er hier – naar de voorzieningenrechter aanneemt: enkel – sprake is van een niet te vermijden voordeel van een zittende inschrijver, niet worden gevolgd. Van een dergelijk voordeel is mogelijk wel (ook) sprake, maar daar komt in dit geval nog bij het voordeel dat wordt veroorzaakt door de wijze waarop de Gemeente de aanbesteding heeft ingericht. Het gunningscriterium ‘vormgeving en gebruiksgemak’ 3.4. Uit het door de aanbestedende dienst in acht te nemen transparantiebeginsel vloeit voort dat de voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze in de aanbestedingsdocumenten dienen te worden vermeld, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om daadwerkelijk na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de opdracht van toepassing zijn (HvJ EU 29 april 2004, zaak C-496/99, Succhi di Frutta). In dit geval is er sprake van een kwalitatief gunningscriterium. Enige mate van subjectiviteit is daaraan inherent. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft – op zichzelf – nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. 3.5. De Gemeente heeft ervoor gekozen om, kort gezegd, de inschrijvingen op dit punt te laten beoordelen door een panel van zes personen, die een praktijktest uitvoeren, waarbij zij de zuilen afzonderlijk van elkaar beoordelen en deze vervolgens waarderen door middel van het beantwoorden van een vijftal enquêtevragen. De Gemeente heeft bij dit gunningscriterium deze beoordelingswijze beschreven en de enquêtevragen opgenomen. Hierbij is echter geen enkel aspect benoemd dat van belang is bij de beoordeling, waarvoor punten kunnen worden verdiend. Voorts zijn de vragen zeer algemeen geformuleerd (“wat vindt u van”, “hoe goed gaat” en “hoe beoordeelt u”). Daarmee heeft de Gemeente enerzijds de inschrijvers geen dan wel onvoldoende duidelijkheid gegeven over wat van hen wordt verwacht en anderzijds het beoordelingspanel geen handvatten gegeven om op een zo objectief mogelijke wijze te oordelen. Dit systeem laat te veel ruimte voor subjectieve interpretatie, terwijl dit eenvoudig had kunnen worden voorkomen door bij dit gunningscriterium – en derhalve niet alleen in het programma van eisen – aspecten of eisen of wensen te formuleren die bij de beoordeling zouden worden meegenomen. De Gemeente heeft ter zitting ter rechtvaardiging aangevoerd veel waarde te hechten aan het oordeel van de gebruikers van de zuilen. Dat rechtvaardigt echter niet het hanteren van dit systeem. Hun oordeel kan immers ook in aanmerking worden genomen bij een objectiever systeem, bijvoorbeeld door vooraf bij die gebruikers te laten onderzoeken wat zij van belang vinden en de inschrijvers daarover vooraf te informeren. De voorzieningenrechter ziet voorts niet in waarom de omstandigheid dat het panel uit zes personen bestaat, waar de Gemeente op heeft gewezen, het vorenstaande anders zou maken. Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de Gemeente met het hanteren van dit gunningscriterium heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 1.9 Aw. Conclusie 3.6. 138

De Gemeente heeft in deze aanbestedingsprocedure door het hanteren van voormelde twee gunningscriteria gehandeld in strijd met de verplichtingen die op haar rusten ingevolge de Aanbestedingswet 2012. Snaas c.s. worden gevolgd in hun standpunt dat dit ertoe dient te leiden dat de opdracht niet op basis van de doorlopen procedure kan worden gegund en dat er een heraanbesteding dient plaats te vinden, indien en voor zover de Gemeente nog voornemens is de opdracht te verlenen. De omstandigheid dat na de beoordeling van de inschrijvingen is gebleken dat het verschil in prijs al beslissend is geweest, kan niet tot een ander oordeel leiden, reeds omdat niet kan worden uitgesloten dat in ieder geval het onrechtmatige gunningscriterium ‘mate van gelijkheid aan bestaande inwerpzuil’ ook van invloed is geweest op de door de inschrijvers aangeboden prijzen, zoals Snaas c.s. terecht hebben opgemerkt. 3.7. Gezien het vorenstaande zal de vordering worden toegewezen, met uitzondering van de gevorderde dwangsom. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat de Gemeente als overheidsorgaan rechterlijke uitspraken pleegt na te komen. 3.8. De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten. 4De beslissing De voorzieningenrechter: - verbiedt de Gemeente de opdracht op basis van de onderhavige aanbestedingsprocedure te gunnen en gebiedt de Gemeente om, zo voor zij de opdracht nog wenst aan te besteden, over te gaan tot een heraanbesteding; - veroordeelt de Gemeente in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Snaas c.s. begroot op € 1.501,52,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 608,-- aan griffierecht en € 77,52 aan dagvaardingskosten; - veroordeelt de Gemeente tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 4 december 2014. ts

139

4. ARREST VAN HET HOF (Derde kamer) 5. 10 mei 2012 (*) „Niet-nakoming — Richtlijn 2004/18/EG — Procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten — Overheidsopdracht voor levering, installatie en onderhoud van warmedrankautomaten, en levering van thee, koffie en andere ingrediënten — Artikel 23, leden 6 en 8 — Technische specificaties — Artikel 26 — Voorwaarden voor uitvoering van opdracht — Artikel 53, lid 1 — Criteria voor gunning van opdrachten — Economisch voordeligste aanbieding — Biologische producten en fairtradeproducten — Gebruik van keurmerken in kader van formulering van technische specificaties en gunningscriteria — Artikel 39, lid 2 — Begrip ‚nadere inlichtingen’ — Artikel 2 — Beginselen van plaatsen van overheidsopdrachten — Transparantiebeginsel — Artikelen 44, lid 2, en 48 — Controle van geschiktheid en selectie van deelnemers — Minimumeisen voor technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid — Eerbiediging van ‚criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen’” In zaak C-368/10, betreffende een beroep wegens niet-nakoming krachtens artikel 258 VWEU, ingesteld op 22 juli 2010, Europese Commissie, vertegenwoordigd door C. Zadra en F. Wilman als gemachtigden, domicilie gekozen hebbende te Luxemburg, • verzoekster, tegen Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door C. Wissels en M. de Ree als gemachtigden, • verweerder, wijst 6. HET HOF (Derde kamer), samengesteld als volgt: K. Lenaerts, kamerpresident, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis en D. Šváby (rapporteur), rechters, advocaat-generaal: J. Kokott, griffier: M. Ferreira, hoofdadministrateur, gezien de stukken en na de terechtzitting op 26 oktober 2011, gehoord de conclusie van de advocaat-generaal ter terechtzitting van 15 december 2011, het navolgende Arrest 1 Met haar beroep verzoekt de Europese Commissie het Hof vast te stellen dat het Koninkrijk der Nederlanden, doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008: – in de technische specificaties de keurmerken Max Havelaar en EKO, althans keurmerken met vergelijkbare of dezelfde uitgangspunten, heeft voorgeschreven; – ter toetsing van de bekwaamheid van de ondernemers criteria en bewijzen betreffende duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen heeft opgenomen; – bij het formuleren van de gunningscriteria een verwijzing naar het Max Havelaaren/of het EKO-keurmerk, althans naar keurmerken met dezelfde uitgangspunten, heeft opgenomen, niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op hem rusten krachtens respectievelijk artikel 23, leden 6 en 8, en de artikelen 2, 44, lid 2, 48, leden 1 en 2, en 53, lid 1, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (PB L 134, blz. 114 en, rectificatie, PB 2004, L 351, blz. 44), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de Commissie van 140

4 december 2007 (PB L 317, blz. 34; hierna: „richtlijn 2004/18”). I – Toepasselijke bepalingen 2 Richtlijn 2004/18 bevat onder meer de volgende overwegingen „(2) Bij het plaatsen van overheidsopdrachten die worden afgesloten in de lidstaten voor rekening van de staat, territoriale lichamen en andere publiekrechtelijke instellingen moeten de beginselen van het Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling, het discriminatieverbod, wederzijdse erkenning, evenredigheid en transparantie. Voor overheidsopdrachten boven een bepaalde waarde is het echter raadzaam om bepalingen voor de coördinatie door de Gemeenschap van de nationale procedures voor de plaatsing van dergelijke opdrachten op te stellen die gebaseerd zijn op die beginselen, om ervoor te zorgen dat zij effect sorteren en daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten te garanderen. Bijgevolg moeten deze coördinatiebepalingen overeenkomstig voornoemde regels en beginselen alsmede overeenkomstig de andere Verdragsregels worden uitgelegd. [...] (5) Overeenkomstig artikel 6 van het [EG-Verdrag, waarmee artikel 11 VWEU overeenstemt] moeten de eisen inzake milieubescherming geïntegreerd worden in de omschrijving en uitvoering van het beleid en het optreden van de Gemeenschap als bedoeld in artikel 3 van het [EG-Verdrag, waarmee in hoofdzaak de artikelen 3 VWEU tot en met 6 VWEU en artikel 8 VWEU overeenstemmen], in het bijzonder met het oog op het bevorderen van duurzame ontwikkeling. Deze richtlijn verduidelijkt derhalve hoe de aanbestedende diensten kunnen bijdragen tot de bescherming van het milieu en de bevordering van duurzame ontwikkeling op een wijze die het mogelijk maakt voor hun opdrachten de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen. [...] (29) De door de aanbestedende diensten opgestelde technische specificaties moeten de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging mogelijk maken; daartoe moet het mogelijk zijn inschrijvingen in te dienen waarin de diversiteit van de technische oplossingen tot uiting komt. Te dien einde moeten enerzijds de technische specificaties kunnen worden opgesteld in termen van prestaties en functionele eisen en moeten anderzijds, bij verwijzing naar de Europese — of bij ontstentenis daarvan naar de nationale — norm, op andere gelijkwaardige oplossingen gebaseerde inschrijvingen door de aanbestedende dienst in overweging worden genomen. Om de gelijkwaardigheid aan te tonen, moeten de inschrijvers elk bewijsmiddel kunnen gebruiken. Overheidsdiensten moeten iedere beslissing dat er geen sprake is van gelijkwaardigheid, kunnen motiveren. Aanbestedende diensten die in de technische specificatie van een bepaalde opdracht milieueisen wensen op te nemen, kunnen de milieukenmerken, zoals een bepaalde productiemethode, en/of het milieueffect van specifieke productgroepen of -diensten voorschrijven. Zij kunnen, zonder dat daartoe een verplichting bestaat, de passende specificaties gebruiken die zijn omschreven in milieukeuren, zoals de Europese milieukeur, (pluri)nationale milieukeuren of een andere milieukeur indien de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld en aangenomen op grond van wetenschappelijke gegevens via een proces waaraan de betrokkenen, zoals regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties, kunnen deelnemen en indien de keur toegankelijk en beschikbaar is voor alle betrokken partijen. [...] De technische specificaties moeten duidelijk worden aangegeven, zodat alle inschrijvers weten waarop de door de aanbestedende dienst gestelde eisen betrekking hebben. [...] (33) De voorwaarden voor de uitvoering van een opdracht zijn verenigbaar met deze richtlijn voor zover zij niet rechtstreeks of onrechtstreeks discriminerend zijn en zij in de aankondiging van opdracht of in het bestek worden vermeld. Zij kunnen met name ten doel hebben de beroepsopleiding op de werkplek of de arbeidsparticipatie van moeilijk in 141

het arbeidsproces te integreren personen te bevorderen, de werkloosheid te bestrijden of het milieu te beschermen. Als voorbeeld kan onder andere worden verwezen naar de verplichtingen om voor de uitvoering van de opdracht langdurig werklozen aan te werven of in opleidingsacties voor werklozen of jongeren te voorzien, om inhoudelijk de belangrijkste verdragen van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) na te leven indien deze niet in het nationale recht zijn omgezet, en om een groter dan het bij de nationale wetgeving voorgeschreven aantal gehandicapten aan te werven. [...] (39) De beoordeling van de geschiktheid van de inschrijvers [...] alsmede hun selectie, dienen op transparante wijze te geschieden. Daartoe dienen niet-discriminerende criteria te worden aangegeven die de aanbestedende diensten kunnen gebruiken om de mededingers te selecteren, alsmede de middelen die de ondernemers kunnen gebruiken om aan te tonen dat zij aan deze criteria voldoen. Uit dit oogpunt van transparantie dient de aanbestedende dienst gehouden te zijn vanaf de oproep tot mededinging voor een opdracht de selectiecriteria aan te geven die hij voor de selectie zal hanteren, alsmede het niveau van specifieke bekwaamheden dat hij eventueel van ondernemers eist opdat deze tot de aanbestedingsprocedure kunnen worden toegelaten. [...] (46) De gunning van de opdracht dient te geschieden op basis van objectieve criteria waarbij het discriminatieverbod en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling in acht worden genomen en de beoordeling van de inschrijvingen onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging wordt gewaarborgd. Derhalve mogen slechts twee gunningscriteria worden toegepast, namelijk het criterium van de ‚laagste prijs’ en het criterium van de ‚economisch voordeligste inschrijving’. Teneinde de inachtneming van het beginsel van gelijke behandeling bij de gunning van opdrachten te waarborgen, moet worden voorzien in de door de jurisprudentie bevestigde verplichting om de nodige transparantie te garanderen teneinde iedere inschrijver de mogelijkheid te bieden redelijkerwijs kennis te nemen van de criteria en de nadere regelingen die zullen worden toegepast ter bepaling van de economisch voordeligste inschrijving. Daarom dienen de aanbestedende diensten tijdig de gunningscriteria en het relatieve gewicht van elk van deze criteria aan te geven zodat de ondernemers er bij de opstelling van hun inschrijving kennis van hebben. [...] Wanneer de aanbestedende diensten besluiten om de opdracht te gunnen aan de economisch voordeligste inschrijving, gaan zij na welke inschrijving de beste prijskwaliteitverhouding biedt. Daartoe stellen zij economische en kwalitatieve criteria vast, die het over het geheel genomen mogelijk maken om de voor de aanbestedende dienst economisch voordeligste inschrijving te bepalen. Bij de vaststelling van deze criteria wordt rekening gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijskwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen. Met het oog op het waarborgen van een gelijke behandeling moeten de gunningscriteria de mogelijkheid bieden de inschrijvingen te vergelijken en op een objectieve manier te beoordelen. Indien deze voorwaarden zijn vervuld, bieden economische en kwalitatieve gunningscriteria, bijvoorbeeld criteria betreffende de vervulling van milieueisen, de aanbestedende diensten de mogelijkheid om tegemoet te komen aan de in de specificaties voor de opdracht vermelde behoeften van het betrokken openbare lichaam. Onder dezelfde voorwaarden kan een aanbestedende dienst criteria gebruiken die ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de — in de specificaties voor de opdracht vermelde — behoeften van bijzonder kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, behoren.” 3 Volgens artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 zijn overheidsopdrachten voor 142

leveringen andere overheidsopdrachten dan de overheidsopdrachten voor werken bedoeld sub b van dat lid, die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten, en wordt een overheidsopdracht die betrekking heeft op de levering van producten en in bijkomende orde op werkzaamheden voor het aanbrengen en installeren, beschouwd als een overheidsopdracht voor leveringen. Ingevolge artikel 7 van de richtlijn is deze op een dergelijke opdracht van toepassing — behalve indien zij is geplaatst op het gebied van defensie of door een aankoopcentrale — indien de geraamde waarde exclusief belasting over de toegevoegde waarde gelijk is aan of groter dan 206 000 EUR wanneer zij wordt geplaatst door een niet in bijlage IV bij de richtlijn bedoelde aanbestedende dienst. Deze bijlage vermeldt niet de provincies wat het Koninkrijk der Nederlanden betreft. 4 Artikel 2 van richtlijn 2004/18 bepaalt: „Beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten Aanbestedende diensten behandelen ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten transparantie in hun handelen.” 5 Punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18 definieert „technische specificatie” in geval van overheidsopdrachten voor leveringen als „een specificatie die voorkomt in een document ter omschrijving van de vereiste kenmerken van een product [...], zoals het niveau van kwaliteit, het niveau van milieuvriendelijkheid, een ontwerp dat aan alle vereisten voldoet [...] en de overeenstemmingsbeoordeling, gebruiksgeschiktheid, gebruik, veiligheid of afmetingen van het product, met inbegrip van de voor het product geldende voorschriften inzake handelsbenaming, terminologie, symbolen, proefnemingen en proefnemingsmethoden, verpakking, markering en etikettering, gebruiksaanwijzingen, productieprocessen en -methoden, en overeenstemmingsbeoordelingsprocedures”. 6 Artikel 23 van deze richtlijn bevat de volgende bepalingen: „1. De technische specificaties zoals omschreven in punt 1 van bijlage VI maken deel uit van de aanbestedingsstukken [...]. 2. De technische specificaties moeten de inschrijvers gelijke toegang bieden en mogen niet tot gevolg hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen. 3. [...] de technische specificaties [worden] als volgt aangegeven: [...] b) hetzij in termen van prestatie-eisen en functionele eisen; deze kunnen milieukenmerken bevatten. Zij moeten echter zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen; [...] 6. Aanbestedende diensten die milieukenmerken voorschrijven door verwijzing naar prestatie-eisen of functionele eisen, zoals bepaald in lid 3, sub b, kunnen gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties of, zo nodig, van gedeelten daarvan, zoals vastgesteld in Europese, (pluri)nationale milieukeuren of in een andere milieukeur, voor zover: – die geschikt zijn voor de omschrijving van de kenmerken van de leveringen of diensten waarop de opdracht betrekking heeft, – de vereisten voor de keur zijn ontwikkeld op grond van wetenschappelijke gegevens, – de milieukeuren zijn aangenomen via een proces waaraan alle betrokkenen, zoals regeringsinstanties, consumenten, fabrikanten, kleinhandel en milieuorganisaties kunnen deelnemen, – en de keuren toegankelijk zijn voor alle betrokken partijen. De aanbestedende diensten kunnen aangeven dat de van een milieukeur voorziene producten of diensten worden geacht te voldoen aan de technische specificaties van het bestek; zij dienen elk ander passend bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of een testverslag van een erkende organisatie. 143

[...] 8. Behalve indien dit door het voorwerp van de opdracht gerechtvaardigd is, mag in de technische specificaties geen melding worden gemaakt van een bepaald fabrikaat of een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze, noch mogen deze een verwijzing bevatten naar een merk, een octrooi of een type, een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd. Deze vermelding of verwijzing is bij wijze van uitzondering toegestaan wanneer een voldoende nauwkeurige en begrijpelijke beschrijving van het voorwerp van de opdracht niet mogelijk is door toepassing van de leden 3 en 4; deze vermelding of verwijzing moet vergezeld gaan van de woorden ‚of gelijkwaardig’.” 7 Artikel 26 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt: „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd De aanbestedende diensten kunnen bijzondere voorwaarden bepalen waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, mits deze verenigbaar zijn met het gemeenschapsrecht en in de aankondiging van de opdracht of in het bestek worden vermeld. De voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd, kunnen met name verband houden met sociale of milieuoverwegingen.” 8 Artikel 39, lid 2, van deze richtlijn luidt: „Nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken worden, mits tijdig aangevraagd, uiterlijk zes dagen voor de uiterste datum voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbestedende diensten of de bevoegde diensten verstrekt.” 9 Artikel 44 van richtlijn 2004/18 bepaalt onder het opschrift „Controle van de geschiktheid en selectie van de deelnemers, en gunning van de opdrachten”, in lid 1 dat de aanbestedende diensten, na de geschiktheid van de niet-uitgesloten inschrijvers te hebben gecontroleerd op basis van criteria betreffende onder meer technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid bedoeld in artikel 48 van de richtlijn, de opdrachten gunnen op grond van de in onder meer artikel 53 van dezelfde richtlijn genoemde criteria. Artikel 44, lid 2, van deze richtlijn bepaalt: „De aanbestedende diensten kunnen minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden overeenkomstig de artikelen 47 en 48 stellen waaraan de gegadigden en de inschrijvers moeten voldoen. De in de artikelen 47 en 48 bedoelde inlichtingen en de minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden moeten verband houden met en in verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. [...]” 10 Artikel 48 van richtlijn 2004/18, getiteld „Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”, bevat in lid 1 de volgende bepaling: „De technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid van de ondernemers worden beoordeeld en gecontroleerd overeenkomstig de leden 2 en 3.” 11 Volgens artikel 48, lid 2, kan de technische bekwaamheid van de ondernemer op een of meer van de in deze bepaling vermelde manieren worden aangetoond, afhankelijk van de aard, de hoeveelheid of omvang en het doel van de werken, leveringen of diensten. Voor overheidsopdrachten voor leveringen vermelden de punten a-ii, b tot en met d, en j van deze bepaling de volgende mogelijkheden: – de overlegging van een lijst van de voornaamste leveringen die gedurende de afgelopen drie jaar zijn verricht; – opgave van de al dan niet tot de onderneming behorende technici of technische organen, in het bijzonder van die belast met de kwaliteitscontrole; – een beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier, van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek; – in het geval van complexe producten of wanneer deze bij wijze van uitzondering aan een bijzonder doel moeten beantwoorden, een controle door de aanbestedende dienst of in 144

diens naam, die betrekking heeft op de productiecapaciteit van de leverancier en, zo nodig, op diens mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek en de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen; – wat de te leveren producten betreft, monsters, beschrijvingen of foto’s, of certificaten waarin wordt verklaard dat producten aan bepaalde specificaties of normen beantwoorden. 12 Artikel 48, lid 6, bepaalt dat de aanbestedende dienst in de aankondiging of in de uitnodiging tot indiening van een inschrijving aangeeft, welke van de in lid 2 genoemde referenties hij verlangt. 13 Artikel 53 van richtlijn 2004/18 luidt als volgt: „Gunningscriteria 1. [D]e criteria aan de hand waarvan de aanbestedende diensten een overheidsopdracht gunnen [zijn]: a) hetzij, indien de gunning aan de inschrijver met de vanuit het oogpunt van de aanbestedende dienst economisch meest voordelige aanbieding plaatsvindt, verschillende criteria die verband houden met het voorwerp van de opdracht, zoals de kwaliteit, de prijs, de technische waarde, de esthetische en functionele kenmerken, de milieukenmerken, de gebruikskosten, de rentabiliteit, de klantenservice en de technische bijstand, de datum van levering en de termijn voor levering of uitvoering; [...]” II – Voorgeschiedenis van het geding A – De aankondiging 14 Op 16 augustus 2008 is in het Publicatieblad van de Europese Unie op verzoek van de Provincie Noord-Holland een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten met ingang van 1 januari 2009 (hierna: „aankondiging”) aangekondigd. 15 In punt 1.5 van afdeling II van die aankondiging was die opdracht omschreven als volgt: „De Provincie Noord-Holland heeft een contract voor het beheer van koffieautomaten. Dit contract loopt [1 januari] 2009 af. De Provincie wil door middel van een openbare Europese aanbestedingsprocedure met ingang van [1 januari] 2009 een nieuw contract afsluiten. Een belangrijk aspect is dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair trade wil gaan gebruiken in de koffieautomaten.” 16 Afdeling III, punt 1, van de aankondiging had betrekking op de voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht. Naast vermeldingen betreffende de zekerheidsstellingen en waarborgen, de financiële voorwaarden en betalingsvoorwaarden en de vereisten inzake de rechtsvorm voor een beroep op onderaannemers, bevatte punt 1.4 als antwoord op de vraag naar „Andere bijzondere voorwaarden voor de uitvoering van de opdracht” de vermelding „neen”. 17 Punt 2.1 van afdeling IV van de aankondiging vermeldde als gunningscriterium de economisch meest voordelige aanbieding. Blijkens punt 3.4 van dezelfde afdeling moesten de offertes uiterlijk op 26 september 2008 om 12.00 uur worden ingediend. B – De offerteaanvraag 18 In de aankondiging werd verwezen naar een bestek — aangeduid als „offerteaanvraag” — gedateerd 11 augustus 2008 (hierna: „offerteaanvraag”). 19 Onder het kopje „Achtergrond van de aanbesteding” werd in de eerste alinea van onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag punt 1.5 van afdeling II van de aankondiging weergegeven. De tweede alinea van die onderafdeling werd afgesloten als volgt: „De aanbiedingen zullen zowel op kwalitatieve en milieucriteria als op prijs worden beoordeeld.” 20 Onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag omschreef de inhoud van de opdracht in hoofdlijnen als volgt: „Provincie Noord-Holland geeft opdracht tot het leveren, installeren en onderhouden van (full-operational) halfautomaten voor de afgifte van warme en koude dranken, op basis 145

van huur. Tevens geeft de Provincie Noord-Holland opdracht voor het leveren van ingrediënten [ten behoeve van] de automaten. Een en ander conform de eisen en wensen die in dit aanbestedingsdocument staan beschreven. [...] Belangrijke aspecten zijn duurzaamheid en functionaliteiten.” 21 Ingevolge onderafdeling 1.5 van de offerteaanvraag betrof de opdracht een overeenkomst met een looptijd van drie jaar met een mogelijke verlenging met één jaar. 22 Volgens onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag, betreffende de inschrijvingsvoorwaarden, was de indiening van alternatieven niet toegestaan. Geïnteresseerden en inschrijvers werden geacht zelf onderzoek te doen naar alle relevante omstandigheden betreffende de opdracht, onder meer door het stellen van vragen in de ronde van de nota van inlichtingen. 23 Deze laatste was in onderafdeling 2.3, punt 5, van de offerteaanvraag omschreven als een document waarin waren opgenomen de vragen van geïnteresseerden en de antwoorden van de opdrachtgever, alsmede eventuele wijzigingen van de offerteaanvraag of de overige aanbestedingsdocumenten, en als onderdeel van de offerteaanvraag dat prevaleerde boven het overige deel van de offerteaanvraag en de bijlagen daarbij. In de punten 3 en 5 van voormelde onderafdeling werd nog gepreciseerd dat de nota van inlichtingen op de aanbestedingswebsite van de Provincie Noord-Holland zou worden geplaatst en dat iedere belanghebbende per e-mail bericht zou krijgen wanneer op die website vragen waren beantwoord. 24 Onderafdeling 4.4 van de offerteaanvraag betrof de „Geschiktheidseisen/minimumeisen”. De geschiktheidseisen waren in de inleiding van de offerteaanvraag omschreven als eisen waaraan een inschrijver moest voldoen om voor gunning in aanmerking te komen. Zij waren geformuleerd hetzij als uitsluitingsgronden, hetzij als minimumeisen. 25 De punten 1 tot en met 5 van die onderafdeling 4.4 waren respectievelijk gewijd aan de omzet, de afdekking van beroepsrisico’s, de ervaring van de inschrijver, de kwaliteitseisen en het klanttevredenheidsonderzoek. 26 Punt 4 van die onderafdeling 4.4, getiteld „Kwaliteitseisen”, bepaalde sub 2: „In het kader van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen eist Provincie Noord-Holland dat de leverancier voldoet aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen. Op welke wijze geeft u invulling aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen[?] Tevens dient aangegeven te worden op welke wijze de leverancier bijdraagt aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. [...]” 27 Dit vereiste werd in punt 6, laatste onderdeel, van bedoelde onderafdeling 4.4, waarin een overzicht van onder meer de „kwaliteitsnormen” werd gegeven, als volgt in herinnering gebracht: „11. duurzaam inkopen en [maatschappelijk verantwoord ondernemen: knock-out criterium]”. 28 Onder het kopje „Minimumeis 1: Programma van eisen”, werd in punt 1 van onderafdeling 5.2 van de offerteaanvraag verwezen naar een aparte bijlage met de vermelding dat de inschrijver moest voldoen aan het programma van eisen zoals aldaar geformuleerd. 29 Bijlage A bij de offerteaanvraag, getiteld „Programma van eisen”, bevatte onder meer de volgende punten: „31 Provincie Noord-Holland maakt voor de koffie- en theeconsumpties gebruik van het Max Havelaar- en EKO-keurmerk. [...] [Beoordeling: eis] [...] 35 De ingrediënten dienen indien mogelijk aan het EKO- en/of Max Havelaar-keurmerk te voldoen. [...] [Punten (max.) 15 — Beoordeling: wens]” 30 Uit de bijlagen en de algemene opzet van de offerteaanvraag blijkt dat bedoeld 146

punt 35 betrekking had op bepaalde ingrediënten, behalve thee en koffie, die bij de bereiding van de dranken werden gebruikt, zoals melk, suiker en cacao (hierna: „ingrediënten”). C – De nota van inlichtingen 31 Op 9 september 2008 heeft de Provincie Noord-Holland de punten 11 en 12 van de in onderafdeling 2.3 van de offerteaanvraag vermelde nota van inlichtingen bekendgemaakt. Die punten betroffen een vraag aangaande de punten 31 en 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag, die was geformuleerd als volgt: „Kunnen wij ervan uitgaan dat voor de gestelde keurmerken geldt: of vergelijkbaar?” De aanbestedende dienst heeft het volgende geantwoord: „00011 [...] [punt] 31 [...] [...] Zolang de uitgangspunten maar vergelijkbaar of hetzelfde zijn. 00012 [...] [punt] 35 [...] [...] De ingrediënten mogen van een keurmerk zijn met dezelfde uitgangspunten.” 32 Uit de aankondiging in het Publicatieblad van de Europese Unie van 24 december 2008 blijkt dat de opdracht is gegund aan de Nederlandse onderneming Maas International. D – De keurmerken EKO en Max Havelaar 33 Volgens de — in zoverre door het Koninkrijk der Nederlanden niet bestreden — uiteenzettingen van de Commissie kunnen de kenmerken van de keurmerken EKO en Max Havelaar worden beschreven als volgt: 2. 1. Het keurmerk EKO 34 Het Nederlandse privaatrechtelijke keurmerk EKO kan worden toegekend voor producten die voor minstens 95 % uit biologische ingrediënten bestaan. Het wordt toegekend door een stichting naar Nederlands burgerlijk recht, die tot doel heeft, de biologische landbouw te bevorderen zoals die was geregeld in verordening (EEG) nr. 2092/91 van de Raad van 24 juni 1991 inzake de biologische productiemethode en aanduidingen dienaangaande op landbouwproducten en levensmiddelen (PB L 198, blz. 1), zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 392/2004 van de Raad van 24 februari 2004 (PB L 65, blz. 1; hierna: „verordening nr. 2092/91”), en fraude te bestrijden. Deze stichting is aangewezen als bevoegde autoriteit die belast is met het toezicht op de naleving van de in die verordening neergelegde verplichtingen. 35 EKO is als merk geregistreerd bij het Bureau voor harmonisatie binnen de interne markt (merken, tekeningen en modellen) (BHIM). 3. 2. Het keurmerk Max Havelaar 36 Het keurmerk Max Havelaar is eveneens een privaatrechtelijk keurmerk. Het wordt uitgegeven door een stichting naar Nederlands burgerlijk recht, overeenkomstig de normstelling van een internationale koepelorganisatie, de Fairtrade Labelling Organisation (FLO). Het wordt gebruikt in verschillende landen, waaronder Nederland. 37 Dit keurmerk, dat de handel in fairtradeproducten beoogt te bevorderen, beoogt te waarborgen dat de gecertificeerde producten zijn ingekocht tegen een eerlijke prijs en onder eerlijke handelsvoorwaarden bij organisaties bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden. Bij de toekenning worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle kosten dekken, die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de productie moet worden voorgefinancierd en de importeur moet een langdurige handelsrelatie met de producenten hebben. Zowel de auditing als de certificatie geschieden door de FLO. 38 Ook Max Havelaar is een bij het BHIM geregistreerd merk. III – De precontentieuze procedure en de procedure voor het Hof 39 De Commissie heeft het Koninkrijk der Nederlanden op 15 mei 2009 een aanmaningsbrief gezonden. Volgens die brief is de offerteaanvraag van de Provincie Noord147

Holland in het kader van de litigieuze opdracht in strijd met richtlijn 2004/18, doordat de keurmerken Max Havelaar en EKO of keurmerken die op vergelijkbare of identieke criteria berusten verplicht worden gesteld voor te leveren thee of koffie, doordat die keurmerken als gunningscriteria worden gebruikt en doordat de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van de inschrijvers worden beoordeeld op basis van criteria die niet onder het in die richtlijn vastgelegde stelsel vallen. 40 Bij brief van 17 augustus 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden toegegeven dat de aan de orde zijnde opdracht niet volledig aan de vereisten van de richtlijn beantwoordde, maar betoogd dat zulks niet tot gevolg had gehad dat bepaalde potentieel belanghebbende ondernemers werden benadeeld. Voorts heeft het een aantal bezwaren van de Commissie bestreden. 41 Op 3 november 2009 heeft de Commissie een met redenen omkleed advies uitgebracht waarin zij de bewoordingen van haar aanmaningsbrief herhaalde en het Koninkrijk der Nederlanden verzocht de nodige maatregelen te nemen om dit advies binnen twee maanden na ontvangst ervan op te volgen. 42 Bij brief van 31 december 2009 heeft die lidstaat de gegrondheid van het standpunt van de Commissie betwist. 43 Daarop heeft deze laatste besloten het onderhavige beroep in te stellen. 44 Bij beschikking van de president van het Hof van 11 februari 2011 is het Koninkrijk Denemarken toegelaten tot interventie ter ondersteuning van de conclusies van het Koninkrijk der Nederlanden. Bij beschikking van de president van de derde kamer van het Hof van 14 november 2011 is akte genomen van de intrekking van die interventie. IV – Het beroep 45 Verzoekster baseert haar beroep op drie middelen. 46 Het eerste en het derde middel betreffen het gebruik van de keurmerken EKO en Max Havelaar in het kader van de technische specificaties voor de betrokken opdracht met betrekking tot de te leveren koffie en thee, en de gunningscriteria met betrekking tot de te leveren ingrediënten. Het eerste middel omvat twee onderdelen, ontleend aan schending van respectievelijk artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 — voor het EKO-keurmerk — en van lid 8 van hetzelfde artikel voor het keurmerk Max Havelaar. Het derde middel is ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, van genoemde richtlijn en berust op twee bezwaren van de Commissie, te weten dat de richtlijn in de weg staat aan het gebruik van keurmerken en dat bovengenoemde keurmerken geen verband hielden met het voorwerp van de betrokken opdracht. 47 Het tweede middel stelt aan de orde dat de inschrijvers de criteria „duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” in acht moesten nemen. Het valt uiteen in drie onderdelen, ontleend aan schending van respectievelijk de artikelen 44, lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn 2004/18, op grond dat dit vereiste niet overeenkomt met een van de op grond van deze bepalingen toegestane vereisten, artikel 44, lid 2, tweede alinea, van deze richtlijn, doordat bedoeld vereiste geen verband houdt met het voorwerp van de opdracht, en de in artikel 2 van dezelfde richtlijn bedoelde transparantieplicht, doordat de termen „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen” onvoldoende duidelijk zijn. A – Inleidende opmerkingen 4. 1. De toepasselijkheid van richtlijn 2004/18 48 In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de betrokken opdracht, die bestaat in het ter beschikking stellen, op basis van huur, en het onderhoud van drankautomaten en de levering van de voor het functioneren daarvan noodzakelijke producten, een overheidsopdracht voor leveringen in de zin van artikel 1, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18 vormt. 49 In de tweede plaats wordt de door de Commissie aangevoerde raming van de waarde van de opdracht, te weten 760 000 EUR, door het Koninkrijk der Nederlanden niet betwist. Derhalve moet worden vastgesteld dat deze richtlijn gelet op de in artikel 7 ervan 148

vastgelegde drempels op deze opdracht van toepassing is. 5. 2. De draagwijdte van de eis en de wens bedoeld in het kader van het eerste en het derde middel 50 Partijen zijn het niet eens over de draagwijdte van de respectievelijk in punt 31 en punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag bedoelde eis en wens. De Commissie betoogt onder verwijzing naar die punten dat die eis en die wens betrekking hadden op het feit dat de betrokken producten van het EKO-keurmerk en/of het keurmerk Max Havelaar voorzien moesten zijn althans van op vergelijkbare of identieke criteria gebaseerde keurmerken, indien de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen in de beschouwing worden betrokken. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden volgt daarentegen uit afdeling II, punt 1.5, van de aankondiging en onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag dat de aanbestedende dienst eiste en wenste dat producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten zouden worden geleverd en dat de vermelding van voormelde keurmerken of gelijkwaardige keurmerken slechts de in acht te nemen criteria toelichtte. 51 Om te beginnen moet worden vastgesteld dat de offerteaanvraag niet in de door het Koninkrijk der Nederlanden voorgestane zin kan worden uitgelegd. 52 Dienaangaande zij in herinnering gebracht dat aangezien de in richtlijn 2004/18 vastgestelde procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten juist beogen te waarborgen dat potentiële inschrijvers die in de Europese Unie zijn gevestigd, toegang hebben tot de overheidsopdrachten die voor hen van belang zijn, voor de bepaling van de draagwijdte van de offerteaanvraag van het standpunt van die inschrijvers dient te worden uitgegaan (zie in die zin arrest van 18 januari 2007, Auroux e.a., C-220/05, Jurispr. blz. I-385, punt 53). In casu kon de offerteaanvraag door de potentiële inschrijvers niet anders worden begrepen dan dat zij doelde op het bezit van de in het kader van de betrokken eis of wens vermelde keurmerken. 53 Die eis en die wens waren tot uiting gebracht in de bijlage bij de offerteaanvraag die het „Programma van eisen” bevatte waaraan de inschrijvers volgens onderafdeling 5.2, punt 1, van die aanvraag moesten voldoen zoals het was geformuleerd. De punten 31 en 35 van bedoeld programma verwezen met zoveel woorden zonder voorbehoud naar de keurmerken EKO en Max Havelaar, met uitsluiting van ieder alternatief, waarvan de indiening overigens in onderafdeling 3.4 van de offerteaanvraag uitdrukkelijk werd uitgesloten. In die omstandigheden kan de — qua betekenis weinig nauwkeurige — vermelding dat „[e]en belangrijk aspect is dat de Provincie Noord-Holland meer biologische producten en Fair trade wil gaan gebruiken in de koffieautomaten” in afdeling II, punt 1.5, van de aankondiging en in onderafdeling 1.3 van de offerteaanvraag, dat wil zeggen buiten de delen van de aanbestedingsstukken die waren gewijd aan de eisen of wensen van de aanbestedende dienst, niet worden geacht erop te hebben geduid dat de betrokken eis en wens algemeen aangaven dat de betrokken producten biologische en fairtradeproducten moesten zijn. 54 In de tweede plaats kunnen de verduidelijkingen die achteraf zijn aangebracht in de punten 11 en 12 van de nota van inlichtingen, te weten dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en Max Havelaar in het kader van die eis en die wens mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, dat wil zeggen op identieke of vergelijkbare criteria gebaseerde keurmerken, niet in aanmerking worden genomen op basis van artikel 39, lid 2, van richtlijn 2004/18. 55 Zoals de advocaat-generaal in punt 71 van haar conclusie heeft opgemerkt, kunnen met de in die bepaling bedoelde nadere inlichtingen over het bestek en de aanvullende stukken weliswaar bepaalde verduidelijkingen worden aangebracht en inlichtingen worden verstrekt, maar kan langs deze weg niet — zij het ook door correcties — de betekenis worden gewijzigd van de belangrijkste voorwaarden van de opdracht — waaronder de technische specificaties en de gunningscriteria — zoals die in het bestek zijn geformuleerd en waarop de belanghebbende marktdeelnemers zich rechtmatig hebben gebaseerd voor hun beslissing, een offerte voor te bereiden of juist van deelneming aan de betrokken 149

aanbestedingsprocedure af te zien. Dat blijkt zowel uit het feit dat voormeld artikel 39, lid 2, de woorden „nadere inlichtingen” gebruikt als uit de korte termijn — zes dagen — die volgens die bepaling mag liggen tussen de mededeling van bedoelde nadere inlichtingen en de uiterste datum voor indiening van offertes. 56 Dienaangaande zij opgemerkt dat zowel het beginsel van gelijke behandeling als de daaruit voortvloeiende transparantieplicht vereisen dat het voorwerp en de gunningscriteria van overheidsopdrachten vanaf het begin van de aanbestedingsprocedure duidelijk worden omschreven (zie in die zin arrest van 10 december 2009, Commissie/Frankrijk, C-299/08, Jurispr. blz. I-11587, punten 41 en 43). 57 Mitsdien moet worden vastgesteld dat de stukken die het voorwerp en de gunningscriteria van de aanbestedingsprocedure bepalen in de eerste plaats voorschreven dat de te leveren koffie en thee van de keurmerken EKO en Max Havelaar waren voorzien en in de twee plaats de wens bevatten dat de te leveren ingrediënten dezelfde keurmerken droegen. B – Het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, leden 6 en 8, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee 58 Het eerste door de Commissie ingeroepen middel betreft de in punt 31 van bijlage A bij de offerteaanvraag vermelde eis dat „Provincie Noord-Holland [...] voor de koffie- en theeconsumpties gebruik[maakt] van het Max Havelaar- en EKO-keurmerk”. 6. 1. Het eerste onderdeel van het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het gebruik van het EKOkeurmerk in het kader van de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee a) Argumenten van partijen 59 Met het eerste onderdeel van het eerste middel betoogt de Commissie in hoofdzaak dat de eis dat de te leveren koffie en thee van het EKO-keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk voorzien — dat wil zeggen afkomstig van de biologische landbouw — moesten zijn, een beschrijving van de vereiste kenmerken voor de betrokken producten vormt en dus een aan artikel 23 van richtlijn 2004/18 onderworpen technische specificatie. Volgens de Commissie mag op grond van lid 6 van dat artikel, dat onder bepaalde voorwaarden het beroep op een milieukeur — zoals het keurmerk EKO — toestaat in het kader van de formulering van de milieukenmerken, echter niet een milieukeur als zodanig worden voorgeschreven. 60 Volgens het Koninkrijk der Nederlanden verwijst het keurmerk EKO wegens zijn algemene bekendheid bij de marktdeelnemers in de betrokken sector van activiteiten in de ogen van die marktdeelnemers ondubbelzinnig naar producten afkomstig van de biologische landbouw, op basis van — ten tijde van de opstelling van de aanbestedingsstukken — verordening nr. 2092/91. Hoe dan ook had een normaal zorgvuldige inschrijver op internet zonder meer de beschrijving van de criteria voor dat keurmerk kunnen vinden of de aanbestedende dienst dienaangaande vragen kunnen stellen. Het is dan ook niet realistisch om te stellen dat de vermelding van het keurmerk EKO het gevaar meebracht dat het beginsel van gelijke behandeling werd geschonden doordat potentiële inschrijvers door onvoldoende kennis geen belangstelling meer zouden hebben gehad of op significante achterstand zouden zijn geplaatst. b) Beoordeling door het Hof 61 Om te beginnen moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat volgens artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 de technische specificaties kunnen worden aangegeven in termen van prestatie-eisen en functionele eisen die milieukenmerken kunnen bevatten. Ingevolge punt 29 van de considerans van deze richtlijn kan een bepaalde productiemethode een dergelijk milieukenmerk zijn. Zoals partijen eenstemmig van oordeel zijn, vormt het keurmerk EKO, doordat het op milieukenmerken is gebaseerd en voldoet aan de in artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 vermelde voorwaarden, bijgevolg een „milieukeur” in de zin van die bepaling. In de tweede plaats heeft de Provincie Noord150

Holland, door met betrekking tot een kenmerk van de te leveren koffie en thee een eis te formuleren in verband met dat keurmerk, dienaangaande een technische specificatie geformuleerd. Derhalve moet aan de hand van deze laatste bepaling het onderhavige onderdeel van het eerste middel worden onderzocht. 62 Luidens artikel 2 van richtlijn 2004/18, waarin de beginselen van het plaatsen van overheidsopdrachten zijn neergelegd, behandelen aanbestedende diensten ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en betrachten zij transparantie in hun handelen. Deze beginselen zijn van cruciale betekenis voor de technische specificaties wegens het gevaar voor discriminatie in verband met de keuze van die specificaties of de formulering ervan. Zo wordt in artikel 23, leden 2 en 3, sub b, en de laatste volzin van punt 29 van de considerans van richtlijn 2004/18 beklemtoond dat de technische specificaties de inschrijvers gelijke toegang moeten bieden en niet tot gevolg mogen hebben dat ongerechtvaardigde belemmeringen voor de openstelling van overheidsopdrachten voor mededinging worden geschapen, dat zij zo nauwkeurig zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen en dat zij duidelijk moeten worden aangegeven, zodat alle inschrijvers weten waarop de door de aanbestedende dienst gestelde eisen betrekking hebben. Met name in het licht van deze overwegingen moet artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 worden uitgelegd. 63 Blijkens de bewoordingen van de eerste alinea van deze bepaling mogen de aanbestedende diensten op grond hiervan voor de vereisten inzake de milieukenmerken gebruikmaken van de gedetailleerde specificaties van een milieukeur, maar niet van een milieukeur als zodanig. Het nauwkeurigheidsvereiste dat is neergelegd in artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 — waarnaar lid 6 van dit artikel verwijst — en wordt geëxpliciteerd in de laatste zin van punt 29 van de considerans staat in de weg aan een ruime uitlegging van bedoelde bepaling. 64 Opdat gemakkelijker kan worden bepaald of aan een dergelijk vereiste is voldaan mogen de aanbestedende diensten bovendien op grond van de tweede alinea van voormeld artikel 23, lid 6, aangeven dat producten die voorzien zijn van de milieukeur waarvan zij de gedetailleerde specificaties hebben gebruikt worden geacht aan de betrokken specificaties te voldoen. Deze tweede alinea verruimt echter niet de draagwijdte van de eerste alinea van bedoeld artikel 23, lid 6, aangezien van de milieukeur zelf slechts bijkomstig gebruik mag worden gemaakt, als bewijs dat wordt voldaan „aan de technische specificaties van het bestek”. 65 Overeenkomstig dezelfde tweede alinea van artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 dienen de aanbestedende diensten immers elk ander passend bewijsmiddel te aanvaarden, zoals een technisch dossier van de fabrikant of een testverslag van een erkende organisatie. 66 Voor het overige zij in herinnering gebracht dat ofschoon, zoals het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, de aanbestedende dienst van de belanghebbende marktdeelnemers mag verwachten dat zij redelijk geïnformeerd zijn en de normale zorgvuldigheid betrachten, een dergelijk gewettigd vertrouwen evenwel veronderstelt dat de aanbestedende dienst zijn eisen zelf duidelijk heeft geformuleerd (zie in die zin arrest van 22 april 2010, Commissie/Spanje, C-423/07, Jurispr. blz. I-3429, punt 58). A fortiori kan dat vertrouwen door de aanbestedende dienst niet worden ingeroepen om zich te onttrekken aan de verplichtingen die richtlijn 2004/18 hem oplegt. 67 Voor het overige vormt de verplichting voor de aanbestedende dienst, uitdrukkelijk de gedetailleerde milieukenmerken die hij wil opleggen te vermelden, ook indien hij gebruikmaakt van de voor een milieukeur vastgelegde kenmerken, geenszins een overdreven formalisme, maar is zij onmisbaar opdat de potentiële inschrijvers zich kunnen baseren op één officieel document dat afkomstig is van de aanbestedende dienst zelf, zonder dat zij derhalve te maken krijgen met de onzekerheden van het opzoeken van informatie en de mogelijkheid dat de criteria voor een willekeurige milieukeur veranderen 151

met de tijd. 68 Bovendien moet worden opgemerkt dat het door het Koninkrijk der Nederlanden opgeworpen bezwaar dat het keurmerk EKO aangeeft dat de ervan voorziene producten biologisch zijn verkregen en dat voor vermelding van de gedetailleerde kenmerken alle vereisten van verordening nr. 2092/91 hadden moeten worden opgesomd, hetgeen veel minder duidelijk zou zijn geweest dan verwijzing naar dat keurmerk, irrelevant is. Richtlijn 2004/18 verzet er zich in beginsel immers niet tegen dat in de aankondiging of in het bestek voor bepaalde technische specificaties wordt verwezen naar wettelijke of bestuurlijke bepalingen wanneer een dergelijke verwijzing in de praktijk onvermijdelijk is, voor zover daarnaast alle eventueel door deze richtlijn vereiste aanvullende aanwijzingen worden verstrekt (zie naar analogie arrest Commissie/Spanje, reeds aangehaald, punten 64 en 65). Nu de verhandeling in de Unie van landbouwproducten die afkomstig zijn van biologische productie en die als zodanig worden gepresenteerd moet voldoen aan de regelgeving van de Unie op dat gebied, kan een aanbestedende dienst in voorkomend geval, zonder het begrip „technische specificaties” in de zin van punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18 noch artikel 23, lid 3, van deze laatste te schenden, in het bestek aangeven dat het te leveren product moet voldoen aan verordening nr. 2092/91 of aan iedere latere verordening houdende vervanging van die laatste. 69 Aangaande de achteraf in punt 11 van de nota van inlichtingen aangebrachte verduidelijking dat de verwijzing naar het keurmerk EKO mede doelde op een gelijkwaardig keurmerk, moet naast hetgeen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt worden beklemtoond dat een dergelijke verduidelijking hoe dan ook niet kan goedmaken dat de bij het betrokken keurmerk behorende gedetailleerde technische specificaties niet zijn vermeld. 70 Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van de voor die milieukeur vastgelegde gedetailleerde specificaties te gebruiken, een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld. Het eerste onderdeel van het eerste middel is dus gegrond. 7. 2. Het tweede onderdeel van het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het gebruik van het keurmerk Max Havelaar in het kader van de technische specificaties voor de te leveren koffie en thee a) Argumenten van partijen 71 Met het tweede onderdeel van haar eerste middel voert de Commissie in hoofdzaak aan dat de eis dat de te leveren koffie en thee voorzien moesten zijn van het keurmerk Max Havelaar of van een ander, gelijkwaardig keurmerk, dat wil zeggen een keurmerk waaruit bleek dat het fairtradeproducten betrof, een beschrijving van de vereiste kenmerken voor de betrokken producten vormt en dus een aan artikel 23 van richtlijn 2004/18 onderworpen technische specificatie. Volgens de Commissie is deze eis in strijd met lid 8 van voormeld artikel, dat in beginsel verbiedt dat in de technische specificaties „melding word[t] gemaakt van [...] een bepaalde herkomst of van een bijzondere werkwijze [of] een verwijzing [wordt opgenomen] naar een merk, [...] een bepaalde oorsprong of een bepaalde productie, waardoor bepaalde ondernemingen of bepaalde producten worden bevoordeeld of geëlimineerd”, nu het betrokken keurmerk, dat overeenstemt met een geregistreerd merk, onder elk van deze categorieën valt. 72 Primair bestrijdt het Koninkrijk der Nederlanden dat de criteria waarop de verlening van het Max Havelaar-keurmerk is gebaseerd, vereisten kunnen zijn die verband houden met het productieproces of de productiemethode, en merkt het op dat het ging om sociale voorwaarden op het gebied van de verhandeling van de in het kader van de uitvoering van de litigieuze opdracht te leveren producten, die passen in het kader van het begrip „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van artikel 26 van richtlijn 2004/18. Subsidiair merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat zo het vereiste 152

betreffende dat keurmerk een technische specificatie was, het betwist dat artikel 23, lid 8, van de richtlijn in casu toepassing kan vinden. b) Beoordeling door het Hof 73 Zoals in punt 37 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, duidt het keurmerk Max Havelaar fairtradeproducten aan die bij organisaties bestaande uit kleine producenten in ontwikkelingslanden zijn ingekocht tegen een prijs en onder handelsvoorwaarden die gunstig zijn ten opzichte van wat door de marktvoorwaarden wordt bepaald. Bij de toekenning van het keurmerk worden vier criteria gehanteerd: de betaalde prijs moet alle kosten dekken, die prijs moet een toeslag op de marktkoersen bevatten, de productie moet worden voorgefinancierd en de importeur moet een langdurige handelsrelatie met de producenten hebben. 74 Vastgesteld moet worden dat dergelijke criteria niet stroken met de definitie van het begrip technische specificatie in punt 1, sub b, van bijlage VI bij richtlijn 2004/18, daar deze definitie uitsluitend de kenmerken van de producten zelf en de vervaardiging, de verpakking of het gebruik ervan betreft, en niet de voorwaarden waaronder de leverancier ze van de producent heeft betrokken. 75 De eerbiediging van deze criteria valt veeleer in het kader van het begrip „Voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd” in de zin van artikel 26 van deze richtlijn. 76 Dit artikel bepaalt immers dat de voorwaarden waaronder de opdracht wordt uitgevoerd onder meer verband kunnen houden met sociale overwegingen. De eis dat de te leveren koffie en thee afkomstig zijn van kleine producenten in ontwikkelingslanden waarmee voor hen gunstige handelsrelaties tot stand zijn gebracht, valt onder dergelijke overwegingen. De regelmatigheid van een dergelijke voorwaarde zou dus aan voormeld artikel 26 moeten worden getoetst. 77 In het kader van de precontentieuze procedure en overigens ook in het inleidend verzoekschrift heeft de Commissie tegen de betrokken clausule in de offerteaanvraag echter uitsluitend bezwaren aangevoerd op basis van artikel 23, lid 8, van richtlijn 2004/18. Eerst in repliek heeft zij aangevoerd dat de op dit punt aangevoerde argumenten evenzeer voor een onder artikel 26 van de richtlijn vallende uitvoeringsvoorwaarde golden. 78 Aangezien het voorwerp van een beroep krachtens artikel 258 VWEU door de in deze bepaling bedoelde precontentieuze procedure wordt afgebakend, moet dit beroep op dezelfde overwegingen en middelen berusten als het met redenen omkleed advies, en is een bezwaar dat niet in het met redenen omkleed advies is geformuleerd in het stadium van de procedure voor het Hof dus niet-ontvankelijk (zie in die zin onder meer arrest van 9 februari 2006, Commissie/Verenigd Koninkrijk, C-305/03, Jurispr. blz. I-1213, punt 22 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 79 Derhalve dient het tweede onderdeel van het eerste middel niet-ontvankelijk te worden verklaard. C – Het derde middel, ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, van richtlijn 2004/18 met betrekking tot de gunningscriteria voor de te leveren ingrediënten 80 Het derde middel houdt verband met het eerste, nu de Commissie daarin mede doelt op het feit dat in de aanbestedingsstukken gebruik wordt gemaakt van de keurmerken EKO en Max Havelaar, maar als gunningscriterium in de zin van artikel 53 van richtlijn 2004/18. 81 Om te beginnen moet in herinnering worden gebracht dat — zoals in de punten 51 tot en met 57 van het onderhavige arrest is geoordeeld onder verwijzing naar de aanbestedingsstukken die de criteria voor de gunning van de opdracht bepalen — de Provincie Noord-Holland een gunningscriterium heeft geformuleerd op grond waarvan de te leveren ingrediënten van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar moesten zijn voorzien. 8. 1. Argumenten van partijen 82 De Commissie betoogt in hoofdzaak dat een dergelijk gunningscriterium in twee opzichten in strijd is met artikel 53 van richtlijn 2004/18. In de eerste plaats houdt het 153

geen verband met het voorwerp van de opdracht, nu de uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar niet de te leveren producten zelf betreffen, maar het algemene beleid van de inschrijvers, vooral in het geval van het keurmerk Max Havelaar. In de tweede plaats verdraagt bedoeld gunningscriterium zich niet met de vereisten inzake gelijke toegang, non-discriminatie en transparantie, nu het onder meer tot gevolg heeft dat niet-Nederlandse potentiële inschrijvers of potentiële inschrijvers die de keurmerken EKO en/of Max Havelaar niet bezitten, worden benadeeld. 83 Volgens het Koninkrijk der Nederlanden is het litigieuze gunningscriterium transparant, objectief en niet-discriminerend. De betrokken keurmerken zijn immers goed bekend bij de marktdeelnemers in de betrokken sector van activiteiten, zij berusten op uitgangspunten die ofwel zijn ontleend aan de regelgeving van de Unie op het gebied van biologische productie van landbouwproducten (voor het EKO-keurmerk), ofwel worden bepaald door het organisme dat het keurmerk verleent en potentieel toegankelijk zijn voor alle belanghebbende marktdeelnemers (wat het keurmerk Max Havelaar betreft), en een normaal zorgvuldige inschrijver kon hoe dan ook gemakkelijk gegevens verkrijgen over bedoelde uitgangspunten. Voor het overige legt richtlijn 2004/18 voor de gunningscriteria niet dezelfde eisen op als met betrekking tot de technische specificaties, zoals voorzien in artikel 23 van die richtlijn, hetgeen ook begrijpelijk is aangezien niet vereist is dat alle inschrijvers aan een gunningscriterium kunnen voldoen. Tot slot houdt het litigieuze gunningscriterium verband met het voorwerp van de opdracht, die met name betrekking had op de levering van biologische producten en fairtradeproducten, en het eraan voldoen vormde een aanwijzing voor een kwalitatieve eigenschap van de offertes, aan de hand waarvan de prijs-kwaliteitverhouding ervan kon worden bepaald. 9. 2. Beoordeling door het Hof 84 Om te beginnen zij opgemerkt dat overeenkomstig artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 een aanbestedende dienst die, zoals in casu, besluit de opdracht te gunnen aan de inschrijver met de economisch voordeligste inschrijving, zich dient te baseren op diverse, door hem met inachtneming van de vereisten van die richtlijn te bepalen criteria, waarbij deze bepaling blijkens het gebruik van de term „zoals” een nietuitputtende opsomming van de mogelijke criteria geeft. 85 Artikel 53 van richtlijn 2004/18 wordt toegelicht in punt 46 van de considerans van deze richtlijn, dat in de derde en de vierde alinea preciseert dat de gunningscriteria in beginsel behalve economisch ook kwalitatief kunnen zijn. Zo worden onder de in lid 1, sub a, van dat artikel opgesomde voorbeelden onder meer de milieukenmerken genoemd. Zoals de advocaat-generaal in het kader van punt 103 van haar conclusie opmerkt, wordt in de vierde alinea van voormeld punt bovendien verklaard dat „een aanbestedende dienst criteria [kan] gebruiken die ertoe strekken te voldoen aan sociale eisen, waardoor met name tegemoet wordt gekomen aan de — in de specificaties voor de opdracht vermelde — behoeften van bijzonder kansarme bevolkingsgroepen waartoe de begunstigden/gebruikers van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, behoren”. Hieruit moet worden afgeleid dat de aanbestedende diensten eveneens mogen kiezen voor gunningscriteria die zijn gebaseerd op sociale overwegingen, die betrekking kunnen hebben op de gebruikers of de begunstigden van de werken, leveringen of diensten welke het voorwerp van de opdracht zijn, maar ook op andere personen. 86 In de tweede plaats bepaalt artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 dat de gunningscriteria verband moeten houden met het voorwerp van de opdracht. Dienaangaande preciseert punt 46 van de considerans van de richtlijn in de derde alinea dat „bij de vaststelling van deze criteria [...] rekening [wordt] gehouden met het voorwerp van de opdracht, aangezien de criteria het mogelijk moeten maken het prestatieniveau van iedere inschrijving in verhouding tot het in de technische specificaties omschreven voorwerp van de opdracht te beoordelen, en de prijs-kwaliteitverhouding van iedere inschrijving te bepalen”, waarbij „de economisch voordeligste inschrijving” de inschrijving is die „de beste prijs-kwaliteitverhouding” biedt. 154

87 In de derde plaats, zo blijkt uit de eerste en de vierde alinea van dat punt van de considerans, gebiedt de eerbiediging van de beginselen van gelijke behandeling, nondiscriminatie en transparantie dat de gunningscriteria objectief zijn, hetgeen verzekert dat de offertes objectief en dus onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging worden vergeleken en beoordeeld. Dat zou niet het geval zijn met criteria die de aanbestedende dienst een onvoorwaardelijke keuzevrijheid zouden laten (zie, voor de analoge bepalingen van richtlijnen van vóór richtlijn 2004/18, arrest van 17 september 2002, Concordia Bus Finland, C-513/99, Jurispr. blz. I-7213, punt 61 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 88 In de vierde en laatste plaats wordt in de tweede alinea van voormeld punt van de considerans aangegeven dat de aanbestedende diensten op grond van dezelfde beginselen in alle stadia van een openbare aanbestedingsprocedure zowel de gelijke behandeling van de potentiële inschrijvers moeten verzekeren als de transparantie van de gunningscriteria, die zodanig moeten worden geformuleerd dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver de precieze draagwijdte ervan kan kennen en ze dus op dezelfde manier kan uitleggen (zie onder meer, voor de analoge bepalingen van richtlijnen van vóór richtlijn 2004/18, arrest van 4 december 2003, EVN en Wienstrom, C-448/01, Jurispr. blz. I-14527, punten 56-58). 89 Om de gegrondheid te beoordelen van de grief dat er onvoldoende verband is tussen het litigieuze gunningscriterium en het voorwerp van de opdracht, moeten om te beginnen de uitgangspunten van de keurmerken EKO en Max Havelaar in de beschouwing worden betrokken. Zoals uit de punten 34 en 37 van het onderhavige arrest blijkt zijn die uitgangspunten kenmerkend voor respectievelijk producten van de biologische landbouw en fairtradeproducten. Aangaande de biologische productiemethode zoals die wordt geregeld in de regelgeving van de Unie, te weten, op het in casu relevante tijdstip, verordening nr. 2092/91, geven de tweede en de negende overweging van de considerans van deze verordening aan dat deze productiemethode de bescherming van het milieu bevordert, onder meer omdat zij het gebruik van meststoffen en bestrijdingsmiddelen aanzienlijk beperkt. Wat de eerlijke handel betreft blijkt uit voormeld punt 37 dat de criteria die worden opgelegd door de stichting die het keurmerk Max Havelaar verleent ertoe strekken, de kleine producenten in ontwikkelingslanden te begunstigen door met hen handelsrelaties te onderhouden die rekening houden met de reële behoeften van die producenten, en niet alleen met de wetten van de markt. Blijkens deze aanwijzingen betreft het litigieuze gunningscriterium milieukenmerken en sociale kenmerken die passen in het kader van artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18. 90 Voorts moet worden vastgesteld dat volgens de beschrijving van de opdracht in onderafdeling 1.4 van de offerteaanvraag, die opdracht meer in het bijzonder betrekking had op de levering van koffie, thee en de overige noodzakelijke ingrediënten voor de bereiding van de in de automaten beschikbare dranken. Blijkens de formulering van het litigieuze gunningscriterium betrof dit overigens enkel de in het kader van die opdracht te leveren ingrediënten, zonder enige implicatie voor het algemene inkoopbeleid van de inschrijvers. Die criteria hadden dus betrekking op producten waarvan de levering een deel van het voorwerp van de opdracht vormde. 91 Zoals tot slot uit punt 110 van de conclusie van de advocaat-generaal volgt, is niet vereist dat een gunningscriterium een kenmerkende eigenschap van een product betreft, dat wil zeggen een element dat materieel in het product is opgenomen. Zo heeft het Hof in punt 34 van het reeds aangehaalde arrest EVN en Wienstrom geoordeeld dat de regelgeving van de Unie op het gebied van overheidsopdrachten niet eraan in de weg staat dat de aanbestedende dienst in het kader van een opdracht voor de levering van elektriciteit een gunningscriterium hanteert op grond waarvan de elektriciteit moet worden opgewekt uit hernieuwbare energiebronnen. In beginsel belet niets derhalve dat een dergelijk criterium inhoudt dat een product een fairtradeproduct moet zijn. 92 Mitsdien moet worden vastgesteld dat het litigieuze gunningscriterium het in artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 vereiste verband met het voorwerp van de 155

betrokken opdracht vertoont, zodat het door de Commissie dienaangaande geformuleerde bezwaar ongegrond is. 93 Aangaande het bezwaar betreffende het feit dat de Provincie Noord-Holland van het bezit van bepaalde keurmerken een gunningscriterium heeft gemaakt, moet worden opgemerkt dat de aanbestedende dienst volgens punt 35 van bijlage A bij de offerteaanvraag had bepaald dat wanneer de te leveren ingrediënten waren voorzien van de keurmerken EKO en/of Max Havelaar, een bepaald aantal punten zou worden toegekend in het kader van de rangschikking van de verschillende offertes voor de gunning van de opdracht. Deze voorwaarde moet worden getoetst aan de dienaangaande door de aanbestedende diensten in acht te nemen vereisten van duidelijkheid en objectiviteit. 94 Voor het specifieke geval van het gebruik van keurmerken heeft de wetgever van de Unie een aantal nauwkeurige aanwijzingen verstrekt aangaande de implicaties van die vereisten in de context van de technische specificaties. Zoals blijkt uit de punten 62 tot en met 65 van het onderhavige arrest heeft de wetgever, na in artikel 23, lid 3, sub b, van richtlijn 2004/18 te hebben bepaald dat die specificaties zo nauwkeurig dienen te zijn dat de inschrijvers het voorwerp van de opdracht kunnen bepalen en de aanbestedende diensten de opdracht kunnen gunnen, de aanbestedende diensten in lid 6 van hetzelfde artikel toegestaan, gebruik te maken van de uitgangspunten van een milieukeur om bepaalde kenmerken van een product te bepalen, maar niet om van een milieukeur een technische specificatie te maken. Een milieukeur mag slechts worden gebruikt met de vermelding dat de producten die ervan voorzien zijn worden geacht aan de aldus vastgelegde specificaties te voldoen, onder het uitdrukkelijke voorbehoud dat elk ander passend bewijsmiddel is toegestaan. 95 Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, zijn er geen redenen om ervan uit te gaan dat de beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie andere consequenties hebben wanneer het gaat om de gunningscriteria — die eveneens essentiële voorwaarden van een overheidsopdracht zijn — daar zij bepalend zullen zijn bij de beslissing welke offerte zal worden gekozen uit de offertes die beantwoorden aan de vereisten die de aanbestedende dienst in het kader van de technische specificaties heeft geformuleerd. 96 Aangaande de achteraf in punt 12 van de nota van inlichtingen aangebrachte precisering dat de verwijzing naar de keurmerken EKO en Max Havelaar mede doelde op gelijkwaardige keurmerken, moet worden beklemtoond, naast hetgeen in de punten 54 tot en met 56 van het onderhavige arrest is opgemerkt, dat die precisering hoe dan ook het gebrek aan nauwkeurigheid over de uitgangspunten van de betrokken keurmerken niet kan goedmaken. 97 Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd, een met artikel 53, lid 1, sub a, van richtlijn 2004/18 onverenigbaar gunningscriterium heeft vastgesteld. In zoverre is het derde middel derhalve gegrond. D – Het tweede middel, ontleend aan schending van de artikelen 2, 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 met betrekking tot het vereiste inzake het voldoen aan de criteria „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen” 98 Het tweede middel, dat drie onderdelen omvat, betreft het in onderafdeling 4.4, punt 4, sub 2, van de offerteaanvraag geformuleerde vereiste dat de opdrachtnemer — in hoofdzaak — moest voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. De inschrijvers dienden aan te geven op welke wijze zij aan die criteria 156

voldeden. 10. 1. Argumenten van partijen 99 Met het eerste onderdeel van het onderhavige middel betoogt de Commissie dat het aan de orde zijnde vereiste een minimumeis voor technische bekwaamheid vastlegt, hetgeen in strijd is met de artikelen 44, lid 2, eerste alinea, en 48 van richtlijn 2004/18 voor zover het niet behoort tot de criteria genoemd in dit laatste artikel, dat een gesloten systeem bevat. Het Koninkrijk der Nederlanden betoogt primair dat dit vereiste in werkelijkheid een onder artikel 26 van deze richtlijn vallende voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht vormt. Subsidiair is het van oordeel dat bedoeld vereiste past in het systeem van genoemd artikel 48, meer in het bijzonder lid 2, sub c, dat betrekking heeft op een beschrijving van de technische uitrusting, de maatregelen die de leverancier of dienstverrichter treft om de kwaliteit te waarborgen en mogelijkheden inzake ontwerpen en onderzoek van zijn onderneming. Door het betrokken vereiste konden de inschrijvers aantonen dat zij in staat waren tot een kwalitatief hoogwaardige uitvoering van de opdracht. 100 Het tweede onderdeel van dit middel, ontleend aan schending van artikel 44, lid 2, tweede alinea, van richtlijn 2004/18, betreft het ontbreken van een — althans voldoende — verband tussen het litigieuze vereiste en het voorwerp van de betrokken opdracht, hetgeen de verwerende lidstaat bestrijdt met het betoog dat duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen in verband staan met een opdracht betreffende onder meer de levering van koffie en thee afkomstig van de biologische landbouw en eerlijke handel. 101 Met het derde onderdeel van genoemd middel zet de Commissie uiteen dat artikel 2 van richtlijn 2004/18 geschonden is doordat de termen „duurzaam inkopen” en „maatschappelijk verantwoord ondernemen” onvoldoende duidelijk betekenis hebben. Het Koninkrijk der Nederlanden bestrijdt dit en betoogt onder meer dat deze uitdrukkingen door iedere normaal geïnformeerde ondernemer worden begrepen en dat overigens uitvoerige documentatie op internet beschikbaar is. 11. 2. Beoordeling door het Hof a) Kwalificatie van de betrokken clausule van de offerteaanvraag 102 Partijen verschillen van mening over de kwalificatie van het litigieuze vereiste, op grond waarvan de inschrijvers zich moeten houden aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, onder meer door bij te dragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie. De Commissie betoogt dat dit vereiste het algemene beleid van de inschrijvers betrof en dus betrekking had op hun technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid in de zin van artikel 48 van richtlijn 2004/18. Volgens het Koninkrijk der Nederlanden daarentegen was bedoeld vereiste van toepassing op de litigieuze opdracht, zodat het een voorwaarde voor de uitvoering van de opdracht in de zin van artikel 26 van die richtlijn betrof. 103 Dit laatste standpunt kan niet worden aanvaard. De litigieuze clausule was immers opgenomen onder punt 4 van onderafdeling 4.4 van de offerteaanvraag, getiteld „Geschiktheidseisen/minimumeisen”, hetgeen overeenstemt met de terminologie van onder meer de titel en lid 2 van artikel 44 van richtlijn 2004/18, welk lid verwijst naar de artikelen 47 en 48 van deze richtlijn, respectievelijk getiteld „Economische en financiële draagkracht” en „Technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid”. Voor het overige betroffen de drie eerste punten van dezelfde onderafdeling de minimumniveaus die door de aanbestedende dienst werden verlangd met betrekking tot de omzet, de dekking van beroepsrisico’s en de ervaring van de inschrijvers, elementen die in de artikelen 47 en 48 uitdrukkelijk worden genoemd. Bovendien waren de „geschiktheidseisen” in het inleidend gedeelte van de offerteaanvraag gedefinieerd als eisen, uitgedrukt in de vorm van hetzij uitsluitingsgronden hetzij minimumniveaus, waaraan een inschrijver moest voldoen opdat zijn offerte in aanmerking zou worden genomen, zodat zij losstonden van de offerte in 157

eigenlijke zin. Tot slot was het betrokken vereiste algemeen en niet specifiek in verband met de litigieuze opdracht geformuleerd. 104 Uit het voorgaande volgt dat de potentiële inschrijvers dit vereiste niet anders hebben kunnen opvatten dan dat het betrekking had op een door de aanbestedende dienst vereist minimumniveau voor de beroepsbekwaamheid in de zin van de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18. De regelmatigheid van bedoeld vereiste moet dan ook aan die bepalingen worden getoetst. b) De gestelde schending van de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 105 Artikel 48 van richtlijn 2004/18 geeft blijkens de leden 1 en 6 ervan een uitputtende opsomming van de factoren aan de hand waarvan de aanbestedende dienst de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid van de inschrijvers kan beoordelen en controleren. Voorts kan de aanbestedende dienst op grond van artikel 44, lid 2, van de richtlijn weliswaar minimumeisen inzake draagkracht en bekwaamheden stellen waaraan een inschrijver moet voldoen opdat zijn offerte voor de gunning van de opdracht in aanmerking wordt genomen, maar die eisen kunnen ingevolge de eerste alinea van laatstgenoemde bepaling slechts worden geformuleerd met betrekking tot de in genoemd artikel 48 opgesomde factoren wat technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid betreft. 106 Anders dan het Koninkrijk der Nederlanden betoogt, hangt het vereiste dat aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” moet worden voldaan met geen van die factoren samen. 107 Inzonderheid kan de in verband met dit vereiste gevraagde informatie, te weten de vermelding „op welke wijze [de leverancier invulling geeft] aan de criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen [en] bijdraagt aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, niet worden gelijkgesteld aan een „beschrijving van de technische uitrusting van de leverancier [...], van de maatregelen die hij treft om de kwaliteit te waarborgen en de mogelijkheden die hij biedt ten aanzien van ontwerpen en onderzoek” als bedoeld in artikel 48, lid 2, sub c, van richtlijn 2004/18. De term „kwaliteit”, die niet alleen in deze bepaling, maar ook sub b, d en j, van hetzelfde lid wordt gebruikt, moet in de context van genoemd artikel 48 worden geacht te wijzen op de technische kwaliteit van de verrichtingen of leveringen van vergelijkbare aard als de verrichtingen of leveringen die het voorwerp van de betrokken opdracht zijn, daar de aanbestedende dienst van de inschrijvers mag verlangen dat zij hem in kennis stellen van de manier waarop zij de kwaliteit van die verrichtingen of leveringen controleren en waarborgen, voor zover dit in voormelde punten is bepaald. 108 Uit het voorgaande volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de vereisten in de offerteaanvraag op het gebied van bekwaamheid en minimumcapaciteiten de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de criteria duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en bijdragen tot het duurzamer maken van de koffiemarkt en tot een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie, een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van richtlijn 2004/18 ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld. Het eerste onderdeel van het tweede middel is dus gegrond. c) De gestelde schending van artikel 2 van richtlijn 2004/18 109 Het beginsel van doorzichtigheid vereist dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunning duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn geformuleerd in de aankondiging van de opdracht of in het bestek, opdat, enerzijds, alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de juiste draagwijdte ervan kunnen begrijpen en ze op dezelfde manier kunnen interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn (zie onder meer arrest van 29 april 2004, Commissie/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, Jurispr. blz. I-3801). 158

110 Zoals de advocaat-generaal in punt 146 van haar conclusie opmerkt moet worden geconstateerd dat de vereisten inzake het voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en de verplichting „bij [te] dragen aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” niet dermate duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn dat iedere redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver met zekerheid en volledig kan weten welke criteria door die vereisten worden gedekt. Hetzelfde geldt a fortiori voor het tot de inschrijvers gerichte verzoek, in hun inschrijving aan te geven „[o]p welke wijze [zij] invulling [geven]” aan bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de koffiemarkt en de koffieproductie, zonder hun nauwkeurig mee te delen welke gegevens zij moeten verstrekken. 111 Hieruit volgt dat de Provincie Noord-Holland, door in de offerteaanvraag van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie” en in hun offerte aangeven „[o]p welke wijze [zij] invulling [geven]” aan bedoelde criteria en „op welke wijze [zij] bijdragen” tot de door de aanbestedende dienst aangegeven doelstellingen inzake de koffiemarkt en de koffieproductie, een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van richtlijn 2004/18 neergelegde transparantieverplichting. 112 Blijkens bovenstaande overwegingen heeft het Koninkrijk der Nederlanden, doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008, – een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18 onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld door te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van gedetailleerde specificaties te gebruiken; – met artikel 53, lid 1, sub a, van deze richtlijn onverenigbare gunningscriteria heeft vastgesteld door te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd; – een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van die richtlijn ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld door onder de vereisten inzake bekwaamheid en minimumcapaciteiten in de offerteaanvraag de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, en – een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van voormelde richtlijn neergelegde transparantieverplichting, door van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en aangeven op welke wijze zij invulling geven aan bedoelde criteria en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, niet voldaan aan de krachtens voormelde bepalingen op hem rustende verplichtingen. Uit die overwegingen volgt tevens dat het beroep moet worden verworpen voor het overige. V – Kosten 113 Volgens artikel 69, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien het 159

Koninkrijk der Nederlanden op de voornaamste punten in het ongelijk is gesteld, moet het overeenkomstig de vordering van de Commissie worden verwezen in de kosten. Het Hof (Derde kamer) verklaart: 1) Doordat de Provincie Noord-Holland in het kader van de gunning van een overheidsopdracht voor de levering en het beheer van koffieautomaten, waarvan de aankondiging is gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie van 16 augustus 2008: – een met artikel 23, lid 6, van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 1422/2007 van de Commissie van 4 december 2007, onverenigbare technische specificatie heeft vastgesteld door te eisen dat bepaalde te leveren producten van een bepaalde milieukeur waren voorzien in plaats van gedetailleerde specificaties te gebruiken; – met artikel 53, lid 1, sub a, van deze richtlijn onverenigbare gunningscriteria heeft vastgesteld door te bepalen dat wanneer bepaalde te leveren producten van bepaalde keurmerken waren voorzien, daarvoor in het kader van de keuze van de economisch voordeligste aanbieding een bepaald aantal punten zou worden toegekend, zonder de uitgangspunten van die keurmerken te hebben opgesomd of te hebben bepaald dat het bewijs dat een product aan die criteria voldeed met elk passend middel kon worden geleverd; – een ingevolge de artikelen 44, lid 2, en 48 van die richtlijn ongeoorloofde minimumeis inzake technische bekwaamheid heeft vastgesteld door onder de vereisten inzake bekwaamheid en minimumcapaciteiten in de offerteaanvraag die in het kader van genoemde opdracht toepasselijk was de voorwaarde op te nemen dat de inschrijvers voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen”, en aangeven op welke wijze zij aan die criteria voldoen en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, en – een clausule heeft vastgesteld die niet voldoet aan de in artikel 2 van voormelde richtlijn neergelegde transparantieverplichting, door van de inschrijvers te verlangen dat zij voldoen aan de „criteria van duurzaam inkopen en maatschappelijk verantwoord ondernemen” en aangeven op welke wijze zij invulling geven aan bedoelde criteria en „bijdra[gen] aan het duurzamer maken van de koffiemarkt en aan een milieutechnisch, sociaal en economisch verantwoorde koffieproductie”, Article 1. heeft het Koninkrijk der Nederlanden niet voldaan aan de krachtens voormelde bepalingen op hem rustende verplichtingen. 2) Het beroep wordt verworpen voor het overige. 3) Het Koninkrijk der Nederlanden wordt verwezen in de kosten.

160

ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ3350 Deeplink Instantie Rechtbank Amsterdam Datum uitspraak 01-04-2011 Datum publicatie 03-05-2011 Zaaknummer 483304 / KG ZA 11-285 MvW/CGvB Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Kort geding Inhoudsindicatie KG; aanbesteding; cateringsdiensten. Eiseres en de tussenkomende partij klagen erover dat de aanbesteder strategische inschrijvingen heeft toegestaan. De aanbesteder beroept zich op rechtsverwerking. De voorzieningenrechter passeert dit verweer, omdat enkel tijdsverloop onvoldoende is voor rechtsverwerking en onvoldoende is gebleken van bijkomende omstandigheden, terwijl de klachten bovendien zien op de wijze waarop de aanbesteder de gunningssystematiek heeft toegepast. Dat strategisch inschrijven in deze aanbestedingsprocedure was toegestaan is - gelet op de antwoorden van de aanbesteder bij de diverse nota's van inlichtingen - voorshands niet aannemelijk geworden. De aanbesteder was dan ook gehouden strategische inschrijvingen uit te sluiten. Uit hetgeen over en weer op de zitting is gesteld valt echter niet op te maken dat de aanbesteder strategische inschrijvingen ook daadwerkelijk buiten beschouwing heeft gelaten. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding om de aanbesteder tot een herbeoordeling te veroordelen. Verder heeft de voorzieningenrechter overwogen dat het toekennen van punten aan een mondelinge presentatie in dit geval toelaatbaar is, omdat inschrijvers (mondeling) inzicht dienden te geven in de wijze waarop zij de opdracht zouden uitvoeren. Hierdoor is voldoende aannemelijk dat het gunningscriterium voldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. De aanbesteder worden wel verplicht inzicht te geven in de wijze waarop zij de punten voor de presentatie heeft toegekend. Indien de aanbesteder niet meer in staat is om een motivering te verstrekken, moeten de presentaties worden overgedaan. Ten slotte overweegt de voorzieningenrechter dat het aanbesteders nog altijd vrijstaat om de aanbestedingsprocedure in te trekken en tot een heraanbesteding over te gaan. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Sector civiel recht, voorzieningenrechter zaaknummer / rolnummer: 483304 / KG ZA 11-285 MvW/CGvB Vonnis in kort geding van 1 april 2011 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid COMPASS GROUP NEDERLAND B.V., tevens handelend onder de naam EUREST CAMPUS SERVICES, gevestigd te Amsterdam, eiseres bij dagvaarding van 21 februari 2011, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, tegen 161

1. de stichting STICHTING HOGESCHOOL VAN AMSTERDAM, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM, beide gevestigd te Amsterdam, gedaagden, advocaat mr. G. Verberne te Amsterdam, met als voegende partij aan de zijde van gedaagden de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SODEXO B.V. gevestigd te Capelle aan de IJssel, advocaat mr. J.J. Feenstra te Rotterdam, en met als tussenkomende partij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VITAM CATERING B.V. gevestigd te Schijndel, advocaat mr. B.M. Vijverberg te Eindhoven, Partijen zullen hierna ieder afzonderlijk Compass, HvA, UvA, Sodexo en Vitam worden genoemd. HvA en UvA zullen gezamenlijk als gedaagden worden aangeduid. 1. De procedure 1.1. Voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 17 maart 2011 heeft Sodexo een incidentele conclusie houdende een verzoek tot voeging aan de zijde van gedaagden aangekondigd. Dit verzoek is ter zitting ingediend en behandeld. Compass, Vitam en gedaagden hebben geen bezwaar gemaakt tegen de voeging van Sodexo. De voorzieningenrechter heeft de voeging toegestaan. 1.2. Vitam heeft voorafgaand aan de behandeling ter terechtzitting van 17 maart 2011 een akte houdende verzoek tot interventie in kort geding door tussenkomst danwel voeging ingediend. Dit verzoek is ter zitting ingediend en behandeld. Compass, Sodexo en gedaagden hebben geen bezwaar gemaakt tegen de tussenkomst van Vitam. De voorzieningenrechter heeft de tussenkomst toegestaan. 1.3. Ter terechtzitting van 17 maart 2011 heeft Compass gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden en Sodexo hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Vitam heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte akte. Sodexo en gedaagden hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Compass en Vitam hebben producties en pleitnotities in het geding gebracht. Sodexo en gedaagden hebben pleitnotities in het geding gebracht. Gedaagden hebben ter zitting bezwaar gemaakt tegen de door Vitam te laat ingediende akte houdende producties (producties 6, 7 en 8). De voorzieningenrechter heeft echter besloten de producties in dit kort geding toe te laten, aangezien de producties overzichtelijk van aard zijn danwel bekend moeten worden verondersteld en bovendien niet eerder hadden kunnen worden ingediend. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren, voor zover hier van belang, aanwezig: Aan de zijde van Compass: dhr. [persoon 1], manager juridische zaken (hierna: [persoon 1]), dhr. [persoon 2], afdeling sales, met mr. Brackmann. Aan de zijde van Vitam: dhr. [persoon 3], operationeel directeur, met mr. Vijverberg. Aan de zijde van gedaagden: mw. [persoon 4], senior inkoper, dhr. [persoon 5], gedelegeerd contracthouder, met mr. Verberne en zijn kantoorgenoot mr. M.J. de Meij. Aan de zijde van Sodexo: mw. [persoon 6], manager sales en marketing, met mr. Feenstra. 2. De feiten 2.1. HvA is een hogeschool met rond de 4.800 medewerkers en 42.000 studenten. UvA is 162

een universiteit met ongeveer 6.000 medewerkers en 31.000 studenten. Gedaagden hebben samen op 16 locaties restaurants en op 10 locaties cafés en Coffee-corners. 2.2. Gedaagden hebben samen voor hun catering een aanbestedingsprocedure gehouden. In de voor deze aanbesteding opgestelde Offerteaanvraag, staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “(…) 1.5 Aanleiding van deze aanbesteding Het huidige contract van Opdrachtgever loopt per 3 juni 2011 af. Opdrachtgever is wettelijk verplicht om een nieuwe Opdrachtnemer te contracteren middels een Europese Aanbesteding. De aanbesteding geschiedt op basis van de Algemene Europese Richtlijn 2004/18/EG per 1 december 2005 in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd door middel van het Besluit Aanbestedingsregels voor Overheidsopdrachten (BAO) van 16 juli 2005 (Staatsblad 408 van 2005) welk Besluit is gewijzigd door middel van het Besluit van 7 december 2005 (Staatsblad 650 van 2005), hierna te noemen “BAO”. Het betreft hier een cateringopdracht in de zin van bijlage 2B van het BAO, categorie 17. (…) 1.10 Toekomstige situatie (behoeftestelling) De Opdrachtgever wil middels dit aanbestedingstraject komen tot twee of drie Opdrachtnemers voor het verzorgen van de totale cateringvoorziening voor: - Catering outlets - Vergader- en Lunchservice - Banqueting Opdrachtgever hanteert een indeling in concepten, deze indeling is hieronder opgenomen. • Restaurant ZB; • Café; • Coffee-corner plus; • Overig. (…) 1.12 Perceelverdeling Opdrachtgever heeft voor de catering 3 percelen gedefinieerd. • Perceel 1 bevindt zich in het centrum van Amsterdam; • Perceel 2 in de omgeving Roeterseilandcomplex en Amstel Campus; • Perceel 3 bevindt zich in de randgebieden rond Amsterdam. Om de interne concurrentie te bevorderen worden bij voorkeur drie Opdrachtnemers geselecteerd die ieder één perceel toegewezen krijgen. Dit betekent dat Opdrachtnemers op één of meerdere percelen mogen inschrijven. Opdrachtgever streeft ernaar om slechts één perceel aan een Opdrachtnemer te gunnen. Het staat Opdrachtgever vrij om hiervan af te wijken. Indien een Opdrachtnemer wenst in te schrijven voor meerdere percelen, dient hij aan te geven welk perceel zijn 1e voorkeur heeft. De navolgende procedure zal hierbij worden gehanteerd: Als eerste zal worden bepaald welke Opdrachtnemer in aanmerking komt voor gunning. Indien één Opdrachtnemer voor zowel perceel 1 als perceel 2 in aanmerking komt voor gunning, en Opdrachtnemer heeft aangegeven als voorkeursperceel perceel 2 te hebben dan zal Opdrachtnemer voor gunning van perceel 2 in aanmerking komen. Voor perceel 1 zal dan de Opdrachtnemer die als 2e is geëindigd (op één na meeste punten) in aanmerking komen voor gunning. (…) 4.13 Beoordelingsprocedure De beoordelingsprocedure bestaat uit twee rondes. In de eerste ronde wordt beoordeeld of de Offerte voldoet aan de Aanvraag Tot Offerte. Hiertoe wordt beoordeeld: • of de Offerte tijdig is ingediend; 163

• of bij de Offerte al de in de Aanvraag Tot Offerte genoemde verklaringen, gegevens en bescheiden zijn gevoegd. Een onvolledige Offerte is ongeldig; • of de Offerte naar waarheid is gedaan. Een Offerte die niet naar waarheid is gedaan is ongeldig; • of zich jegens Inschrijver een uitsluitingsgrond zoals bedoeld in hoofdstuk 3 voordoet; indien zich een uitsluitingsgrond zoals bedoeld in hoofdstuk 3 voordoet, komt Inschrijver niet voor gunning in aanmerking; • of Inschrijver voldoet aan de selectiecriteria zoals omschreven in hoofdstuk 3. Indien een Inschrijver naar het oordeel van Opdrachtgever niet heeft aangetoond aan vorenbedoelde (minimum) eisen te voldoen, komt Inschrijver niet voor gunning in aanmerking; • of de Offerte is geschied in overeenstemming met de eisen gesteld in de Aanvraag Tot Offerte. Offertes die niet aan deze eisen voldoen zijn ongeldig. Opdrachtgever is bevoegd verstrekte gegevens en verklaringen te verifiëren en verduidelijkingen te verlangen. • Indien de Offerte aan het bepaalde in de eerste alinea voldoet, wordt de Offerte in de tweede beoordelingsronde beoordeeld op de mate waarin deze aan de in hoofdstuk 5 omschreven gunningcriteria/wensen voldoet. 4.13.1 Wijze van beoordelen BEOORDELINGSFASEN Fase 1. Het openen van de inschrijvingen De gesloten inschrijvingen worden geopend en er wordt een proces verbaal van opening opgesteld. Vervolgens wordt bekeken of de inschrijvingen voldoen aan de vereisten uit deze Aanvraag Tot Offerte en of alle gevraagde informatie is bijgevoegd. Fase 2. Beoordeling van de vormvereisten en uitsluitingsgronden In deze fase wordt beoordeeld of de offerte van Inschrijver voldoet aan de gestelde vormvereisten en of de offerte voldoet aan de uitsluitingsgronden. Een Inschrijver die niet aan de vormvereisten en uitsluitingsgronden voldoet, wordt uitgesloten. Fase 3. Beoordeling van de geschiktheids- en selectieeisen In deze fase wordt beoordeeld of iedere Inschrijver onvoorwaardelijk voldoet aan alle geschiktheids- en selectie-eisen. Een Inschrijver die niet aan alle eisen voldoet, wordt uitgesloten. Fase 4a. Beoordeling van de gunningswensen kwaliteit Bij de open vragen kunnen per Wens gelijke scores worden behaald. De beoordeling betreft een consensus score van het beoordelingsteam. Hiertoe behoren ook de presentaties zoals vermeld in hoofdstuk 4.4. Meer informatie in hoofdstuk 5. Fase 4b. Beoordeling van de gunningswensen prijs De Inschrijver met de laagste prijs scoort een 10. Inschrijvers die duurder zijn, scoren naar rato lager. Een Inschrijver die bijvoorbeeld 10 procent duurder is dan de winnaar, krijgt een score die 10 procent lager is in casu een 9. De scores worden afgerond op twee decimalen. Inschrijvers die meer dan 90% duurder zijn dan de winnaar scoren een 1. Meer informatie in Hoofdstuk 5. Fase 5. Gunningbesluit Op grond van alle beschikbare informatie komt het inkoopteam tijdens de finale beoordelingsvergadering tot een eindoordeel op basis van consensus. De Inschrijver die voldoet aan alle Eisen èn het hoogste eindtotaal in punten heeft behaald, zal worden aangemerkt als de EMVI. (Economisch Meest Voordelige Inschrijving, vzr.) Fase 6. Afronding Blijkt tijdens de kennismaking (of in een later stadium) dat: • in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt; en/of • op een ander punt onoverkomelijke bezwaren bestaan; en/of • geen definitieve overeenstemming kan worden bereikt over de te sluiten huurovereenkomst; dan kan de betreffende Inschrijver alsnog afvallen. In een dergelijk geval wordt de eerstvolgende hoogst geëindigde Inschrijver uitgenodigd. 164

4.14 Gunningsproces Opdrachtgever stelt Inschrijvers zo spoedig mogelijk gelijktijdig schriftelijk in kennis wat de uitkomsten zijn van de rangorde van de beoordelingen. Deze mededeling bevat tenminste de gronden van de gunningsbeslissing, waaronder de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en van de naam van de begunstigde. Meer informatie omtrent de data vindt u in hoofdstuk 4. Informatie over gunningcriteria vindt u in hoofdstuk 5. De mededeling door Opdrachtgever van de gunningsbeslissing houdt geen aanvaarding in, als bedoeld in artikel 6: 217, eerste lid, Burgerlijk Wetboek van het aanbod van Inschrijver tot wie de mededeling is gericht. Aan deze mededeling kunnen geen rechten worden ontleend. Opdrachtgever gunt niet eerder de Opdracht dan nadat periode van nadere vragen en inlichtingen over de gunning is verstreken. Opdrachtgever stelt Inschrijvers in de gelegenheid nadere vragen te stellen over de gunning binnen een termijn van maximaal 10 dagen na de bekendmaking van de gunningsbeslissing. (…) 4.24 Bezwaren Als een partij bezwaren heeft tegen (onderdelen van) de Offerteaanvraag, waaronder de gehanteerde uitsluitinggronden, de selectie-eisen, de gunningcriteria, de beoordelingsprocedure, tegen (onderdelen van) de verstrekte informatie en/of tegen andere aspecten die verband houden met de Aanvraag Tot Offerte, dient hij die bezwaren op de kortst mogelijke termijn en in ieder geval tijdig voorafgaand aan inschrijving ter kennis te brengen van Opdrachtgever. 4.25 Tegenstrijdigheden Deze Aanvraag Tot Offerte is met zorg samengesteld. Mocht de Inschrijver desondanks tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden tegenkomen, dan dient de Inschrijver de Aanbestedende dienst op de hoogte te stellen. Indien na gunning blijkt dat er wel degelijk tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden aanwezig waren en deze zijn niet door Inschrijver(s) opgemerkt, dan zijn deze voor rekening en risico van de Inschrijver. (…) 5. Gunningscriteria 5.1 Algemeen Offertes die na toetsing voldoen aan de in hoofdstuk 3 vermelde selectiecriteria, zullen vervolgens door een beoordelingsteam van Opdrachtgever ook op basis van de gunningcriteria worden beoordeeld. De Opdracht zal uiteindelijk gegund worden aan de economische meest voordelige aanbieding (EMVI), gebaseerd op de criteria die in volgende paragrafen zijn beschreven. 5.1.1 Wijze van beoordelen gunningcriteria: (…) Inhoudelijke beoordeling van de Wensen: Prijs (fase 4b) De prijs wordt op de volgende wijze beoordeeld: - Allereerst wordt de afwijking met de het hoogste waarde berekend aan de hand van de volgende formule: Afwijking = (te beoordelen waarde – hoogste waarde)/ hoogste waarde - Voor de puntentoekenning wordt vervolgens de volgende formule toegepast: Aantal punten = (1 + afwijking) * maximaal te behalen score. De score wordt afgerond op 2 cijfers achter de komma. Indien de score lager is dan 0,00 punten wordt deze vastgesteld op 0,00 punten. Indien u een percentage van 0% aanbiedt, dan wordt automatisch 0,00 punten toegekend. Voorbeeld hoogste waarde: Inschrijver A: 5,4 Inschrijver B: 6,0 (hoogste waarde) Inschrijver C: 3,2 Voor een vraag kunnen maximaal 10 punten behaald worden. Inschrijver B heeft de 165

hoogte waarde en krijgt dus 10 punten. De score van wordt als volgt berekend: Inschrijver A Inschrijver C Afwijking = (5,4 – 6)/ 6 = -0,1 Afwijking = (3,2 – 6)/ 6 = -0,47 Puntentoekenning = (1 + -0,1) x 10 = 9 punten Puntentoekenning = (1 + -0,47) x 10 = 5,3 punten 5.2 Gunningcriteria Aan de Offertes zullen door het beoordelingsteam op de diverse gebieden punten worden toegekend. Een op voorhand vastgesteld systeem van wegingsfactoren is vervolgens bepalend voor de totaalscores van Inschrijvers. Uw antwoorden zullen integraal onderdeel worden van de overeenkomst. De gunningcriteria die Opdrachtgever hanteert, met daarbij de wegingsfactoren, zijn in navolgende tabel beknopt weergegeven. Gunningcriteria Weging Sub Gunning criteria FINANCIEEL (40%) 1. Variabele pacht 40% KWALITEIT (55%) Promotie en presentatie 10% 2. Verkoopbevordering 3% 3. Foodlabeling bereide producten 2% 4. Concepten Inschrijver 5% Assortiment voorzieningen 15% 5. Assortimentlijst 5% 6. Gebruikersgroep beperkt budget 2% 7. Banqueting studentenorganisaties 2% 8. Serviesgoed lunchservices 2% 9. Banquetingmap 4% Personeel 10% 10. Inzet studenten en studenteninitiatieven 2% 11. Bedrijfscontinuïteit 5% 12. Optimalisering locatiemanagement 3% Overleg, communicatie en rapportage 10% 13. Managementrapportage 5% 14. Transitieplan 5% Duurzaamheid 10% 15. Visie gezonde en biologische voeding 6% 16. Percentage biologische producten 4% PRESENTATIE (5%) 5% Presentatie De minimaal gewogen gemiddelde score dient 55% (van de maximaal te behalen 100%) te zijn. Dit percentage wordt gehanteerd als knock-out criterium en indien deze minimum score niet wordt gehaald, wordt de Inschrijving terzijde gelegd. De beantwoording van de vragen dient Opdrachtnemer achter bijlage 14 toe te voegen. 5.2.1 Gunningcriterium Financieel Variabele pacht 1. Opdrachtnemer dient de staffel voor variabele pacht weer te geven als percentage van de totale omzet voor alle locaties van een perceel, gezamenlijk. Hiervoor dient het begrotingsmodel in bijlage L gebruikt te worden. Tevens dient Opdrachtnemer de omzetten per locatie in het begrotingsmodel aan te geven voor het perceel (de percelen) waarop hij inschrijft. 166

Gunningcriterium Opdrachtgever beoordeelt het gewogen percentage voor de variabele pacht op basis van het hoogste percentage variabele pacht (als % van de totale omzet van alle locaties per perceel gezamenlijk) van alle inschrijvende partijen. (…)” Bij de Offerteaanvraag is tevens een Excel-bestand gevoegd voor het opgeven van gewogen pachtpercentages en het invullen van de totaalomzet per perceel. Het tabblad met de in te vullen pachtpercentages (voor perceel 1) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) Opbrengsten Opdrachtgever Opbrengst % van de omzet wegings factor gewogen staffel gewogen staffel < € 1.300.000 1 0% € 1.300.001 – 1.450.000 2 1% € 1.450.001 – 1.600.000 3 1% € 1.600.001 – 1.850.000 4 1% € 1.850.001 – 2.000.000 5 2% € 2.000.001 – 2.150.000 6 2% € 2.150.001 – 2.300.000 5 2% € 2.300.001 – 2.450.000 4 1% € 2.450.001 – 2.600.000 3 1% € 2.600.001 – 2.750.000 2 1% > € 2.750.001 1 0% (…)” Het tabblad voor de totaalomzet per perceel (van perceel 1) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) Locaties perceel 1 Aantal transacties Gemiddelde besteding Aantal openingsdagen Omzet per jaar P.C. Hoofthuis € Bungehuis € Maagdenhuis € Universiteitsbliotheek € Museumcafé Bibliotheek Bijzondere collecties € Atrium € Café Atrium € Oudemanhuispoort € Spinhuis € Bushuis € Amsterdamse Academische Club € TOTAAL OMZET PERCEEL 1 € (…)” De tabbladen voor de percelen 2 en 3 zijn volgens dezelfde systematiek opgezet, maar met andersluidende bedragen en locaties. 2.3. Compass, Sodexo en Vitam zijn bedrijven die zijn gespecialiseerd in het aanbieden van cateringdiensten. Een 100% dochter van Vitam is de huidige aanbieder van cateringdiensten bij gedaagden. 2.4. Onder meer Compass heeft tijdens de inlichtingenrondes vragen gesteld. De vragen van alle gegadigden zijn beantwoord in een drietal Nota’s van Inlichtingen van 17 december 2010, 24 december 2010 en 5 januari 2011. 2.5. De eerste Nota van Inlichtingen van 17 december 2010 (hierna: NvI 1) bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie: “(…) 167

Nr. Omschrijving/Vraag Antwoord (…) Opmerkingen/ Verwijzingen 46 “De pachtvergoeding bestaat uit een percentage van de omzet. De pachtvergoeding als percentage van de omzet wat aangegeven wordt door Opdrachtnemer in de Offerte dient als minimum voor de contractperiode.” Interpreteren wij dit correct als wij uitgaan dat het door ons genoemde percentage als minimum geldt voor de contractperiode? Of bedoelt u dat het door ons genoemde bedrag in euro’s als minimum geldt voor de contractperiode (ongeacht of de genoemde omzet in de offerte ook wordt behaald)? De minimumgarantie geldt zowel voor het bedrag als voor het percentage, gedurende de gehele contractperiode. 2.1.2 (…)” 2.6. De tweede Nota van Inlichtingen van 24 december 2010 (hierna: NvI 2) bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie: “(…) Nr Vraag Antwoord 11 Bijlage K - Bladen Perceel 1,2 en 3: Vraag: Kunt u bevestigen dat met het woord ‘Opbrengst’ zoals aangegeven in kolom A van de overzichten perceel 1, 2 en 3 ‘Omzet wordt bedoeld? Vraag: de berekende omzetten per jaar moeten worden weergegeven exclusief BTW? Vraag: Kunt u dit gunningcriterium verder verduidelijken daar het ons niet duidelijk is hoe u tot een gewogen % voor de variabele pacht komt van alle inschrijvende partijen? Waarom kent bijvoorbeeld bij perceel 1 een omzet tussen € 2.000.001 – 2.150.000 een wegingsfactor van 0?(…) Antwoord: Dit betreft inderdaad de omzet. Antwoord: Bedragen dienen inderdaad te worden weergeven exclusief BTW. Zie antwoord op vraag 33 van NvI 2. Opdrachtgever heeft gekozen voor een weging om de kans op strategisch inschrijven te beperken. 33 Waarom is in het model eenmaal een weegfactor van 0 opgenomen? In het model is bij de huidige omzet per abuis 0 ingevuld, waar 6 zou moeten staan. Dit is aangepast in bijlage L. 55 1e Nota van Inlichtingen Beantwoording vraag 46; Uit uw antwoord maken wij op dat de door ons ingevulde omzet in cel G35 in Bijlage K Begrotingsmodel, leidend is voor het vaststellen van het percentage van de pachtsom, die daarbij als minimaal pachtsompercentage gehanteerd wordt, ook als de werkelijke omzet lager is. De pachtsompercentages behorend bij bedragen onder de omzet zoals opgegeven in cel G35 zijn dan gedurende de looptijd van het contract niet meer relevant. Is dit een juiste interpretatie van uw antwoord? In principe heeft u gelijk, echter is een uitzondering denkbaar. Indien zich tijdens het contract wijzigingen voordoen in het aantal te exploiteren locaties dan kan sprake zijn van een lagere omzet, vandaar dat ook de andere gegevens ingevuld dienen te worden. 56 Wij hebben de tekst “De pachtvergoeding bestaat uit een percentage van de omzet. De pachtvergoeding als percentage van de omzet wat aangegeven wordt door Opdrachtnemer in de Offerte dient als minimum voor de contractperiode.” als volgt gelezen; gedurende de contractsperiode wordt jaarlijks gekeken naar de werkelijk gerealiseerde omzet, waarna de bij deze omzet horende variabele pachtsom conform het opgegeven percentage aan de UvA en de HvA betaalt wordt. Gezien uw beantwoording van vraag 46 is deze interpretatie onjuist. kunt u dat bevestigen? Indien de door Opdrachtnemer gerealiseerde omzet in een hogere bandbreedte valt, dan is het door Opdrachtnemer voor die betreffende bandbreedte geoffreerde percentage geldend, waarbij de minimumgarantie als ondergrens geldt. 62 (…) Stel dat een bepaalde inschrijver erg laag inschrijft voor alle 3 percelen met meer dan 10% verschil t.o.v. de nummers 2, krijgt deze dan toch 3 percelen toegewezen of hoe wordt dan bepaald welke 2 percelen hij krijgt en welke derde niet en wat wordt dan met 168

het derde perceel gedaan? Opdrachtgever is voornemens meerdere Inschrijvers te selecteren, mits de afstand tussen Inschrijvers niet te groot is. Deze afstand is vastgesteld op 10%. In theorie kan er 1 Inschrijver worden geselecteerd voor alle 3 de percelen. 63 Hoe wordt omgegaan met niet realistische inschrijving of abnormaal lage inschrijvingen en wanneer is hier sprake van in de visie van Opdrachtgever? (Is hier niet al sprake van als bv. het verschil van meer dan 10% met name wordt gehaald op de prijs). Bij een dergelijke Inschrijving wordt er nader onderzoek gedaan naar de inhoud van de Inschrijving. Het onderdeel Financieel wordt voor 40% meegewogen in de eindscore. De overige 60% bestaat uit Kwaliteit en Presentatie. Inschrijver kan met de Kwaliteitsgebonden Gunningcriteria dus 1,5 maal zoveel punten verdienen in vergelijking met Financieel. 71 Wordt er nu een 2B procedure gevolgd of toch een openbare procedure of beide? Is 2B procedure wel van toepassing, nu het niet alleen diensten betreft, maar ook producten (levering)? In dit traject wordt de 2B procedure gevolgd. Weliswaar betreft het ook levering, maar het grootste aandeel bestaat uit dienstverlening. 82 4.5: Dienen alle geselecteerde inschrijvers een presentatie te geven? Maar is voor de presentatie dan al bekend voor Opdrachtgever wie de emvi heeft gedaan (blijkbaar wel, want de punten zijn dan al geteld zo blijkt uit 4.5: hoe kan die 55% al worden vastgesteld, terwijl presentatie nog niet is gegeven?)) of worden de gunningscriteria pas beoordeeld cq. punten geteld na de presentatie in hun geheel (zodat men nog niet bevoordeeld bij de presentatie zit)? Dus eerst wordt emvi bepaald op basis van de gunningscriteria zonder presentatie en later de emvi met de presentatie erbij? Is dit wel juist? Op welke aspecten wordt dan gelet tijdens de presentatie en hoe wordt gewaarborgd dat met de ene inschrijver niet meer wordt besproken/langer e.d. dan met de andere inschrijver (cq. hoe wordt gelijkheid en objectiviteit gewaarborgd)? En waar wordt op gelet bij de presentatie cq. wat zijn de subfactoren, die de punten voor de presentatie bepalen? Wanneer krijgt men een 1 of een 10 voor de presentatie? De beoordeling wordt door het beoordelingsteam gedaan voordat de presentatie plaats vind. In principe worden alle Inschrijvingen/Partijen uitgenodigd voor de presentatie, mits er een dusdanig lage score is dat dit de einduitslag op geen enkele manier meer kan beïnvloeden. Na de presentaties is er gelegenheid tot uitleg bij de score van uw Inschrijving, uiteraard aan de hand van in de Aanvraag tot Offerte genoemde gunningscriteria en bijbehorende weging. De presentatie wordt onder meer ingezet om meer gevoel te krijgen bij het ondernemerschap van Inschrijver. Inschrijver dient met name in te gaan op de toegevoegde waarde van Inschrijver in de specifieke situatie van Opdrachtgever. Voor Opdrachtgever biedt het tevens de mogelijkheid om te toetsen in welke mate de operatie in staat wordt geacht het voorstel van Inschrijver uit te voeren. Beoordeling vindt plaats op de voorgestelde oplossingen, aansluiting op de doelgroep, toepasbaarheid in de praktijk en beantwoording van vragen in algemene zin. 94 4.24: wat is tijdig voorafgaand aan de inschrijving? Mogen er bv. ook nog vragen worden gesteld naar aanleiding van de nota’s van inlichtingen, indien een en ander dan nog onduidelijk zou zijn? De 2 gelegenheden tot het stellen van vragen zijn zoals vermeld in de ATO voorbij er kunnen geen vragen meer worden gesteld. (…)” 2.7. De derde Nota van Inlichtingen van 5 januari 2011 (hierna: NvI 3) bevat, voor zover hier van belang, de volgende informatie: “(…) Nr Vraag Antwoord 1 Wordt het pachtsompercentage in te vullen bij ‘opbrengsten opdrachtgever’, kolom % van de omzet (blauwe invulvelden) gerekend over de opbrengst tot het in de daarbij behorende staffel vermelde minimum opbrengst, over de totale opbrengst tot het in de staffel vermelde maximum? Met andere woorden, stel er wordt 25% ingevuld bij de omzet in staffel 2.000.001 tot 2.150.000, of wordt over de omzet tot 2.000.001 gerekend met 169

het percentage vermeld in de staffel tot 2.000.000 etc. Het geldende pachtsompercentage wordt gerekend over de totale omzet. In uw voorbeeld betekent dat 25% over € 2.150.00. 2 In theorie is het mogelijk om een percentage van 100% in te vullen bij die staffel, waarvan ingeschat wordt dat deze niet de werkelijke omzet zal gaan bevatten. Door het invullen van dit hoge percentage, wordt door toepassing van de verschillende wegingsfactoren, wel de gewogen staffel beïnvloed. Wilt u bevestigen of ontkennen, dat de gewogen staffel uitsluitend bedoeld is om de rangorde van verschillende inschrijvingen te beoordelen en niet is bedoeld is als uiteindelijk af te dragen pachtpercentage over de totale omzet. Opdrachtgever zal bij grote verschillen in pachtsom per staffel de betreffende inschrijver verzoek dit te onderbouwen. Bij onvoldoende onderbouwing kan Inschrijver van verdere deelname worden uitgesloten. Voor de afdracht van de omzetfee is het betreffende % voor de specifieke staffel bepalend, waarbij als ondergrens het minimum geldt als aangeboden in de offerte. In die zin is de gewogen staffel bedoeld om de inschrijvingen te beoordelen. 3 Dan wel wilt u de functie van het gewogen staffelpercentage toelichten? Aangezien het juist invullen van deze bijlage, cruciaal is voor de uiteindelijke beoordeling en u strategische inschrijvingen wenst tegen te gaan, verzoeken wij u om spoedige verduidelijking. Zie antwoord op de vorige vraag (…) 2.8. Compass, Vitam en Sodexo hebben tijdig hun inschrijving ingediend. 2.9. Bij brief van 10 februari 2011 hebben gedaagden aan Compass (en naar moet worden aangenomen ook aan Vitam) medegedeeld dat haar aanbieding niet als de economisch meest voordelige aanbieding is aangemerkt. Voorts hebben gedaagden medegedeeld dat Compass, indien zij bezwaar wilde maken tegen deze gunningsbeslissing, uiterlijk per 21 februari 2010 een kort geding aanhangig diende te maken. 2.10. Bij brief van 15 februari 2011 heeft Vitam verzocht om een nadere motivering van de gunningsbeslissing van gedaagden. Bij brief van 16 februari 2010 hebben gedaagden op dit verzoek gereageerd en daarbij de geanonimiseerde scores aan Vitam doen toekomen (zie 2.12). Voorts hebben gedaagden bericht dat zij Vitam op 17 februari 2011 mondeling een nadere toelichting zullen geven op de gunningsbeslisisng. 2.11. Bij brief van 17 februari 2011 heeft de advocaat van Compass eveneens verzocht om een nadere motivering van de gunningsbeslissing van gedaagden. In reactie op deze brief hebben gedaagden bij brief van 18 februari 2011 de geanonimiseerde scores in twee bijlagen aan Compass doen toekomen. Voorts hebben gedaagden bericht dat zij geen aanleiding zien om de in 2.9 genoemde bezwaartermijn te verlengen. 2.12. De geanonimiseerde scores (samengevoegd door vzr.) luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “(…) Gunningscriteria Weging Eurest (Compass, vzr.) C (Sodexo, vzr.) D (Vitam, vzr.) Perceel 1 3 1 2 FINANCIEEL (40%) 40% Variabele pacht 2,27 4,00 2,20 KWALITEIT (55%) 55% Subtotaal kwaliteit 3,44 3,48 3,42 Totaal kwaliteit en financieel 5,71 7,48 5,62 PRESENTATIE (5%) 5% Presentatie 0,20 0,40 0,30 Eindtotaal 5,91 7,88 5,92 (…)” “(…) Gunningscriteria Weging B (Vitam, vzr.) Eurest (Compass, vzr.) E (Sodexo, vzr.) 170

perceel 2 3 2 1 FINANCIEEL (40%) 40% variabele pacht 2,70 3,61 4,00 KWALITEIT (55%) 55% subtotaal kwaliteit 3,42 3,44 3,48 Totaal kwaliteit en financieel 6,12 7,05 7,48 PRESENTATIE (5%) 5% Presentatie 0,30 0,20 0,40 Eindtotaal 5,92 7,25 7,88 (…)” “(…) Gunningscriteria Weging A (Sodexo, vzr.) C Eurest (Compass, vzr.) D (Vitam, vzr.) perceel 3 1 4 3 FINANCIEEL (40%) 40% variabele pacht 4,00 0,69 1,59 KWALITEIT (55%) 55% subtotaal kwaliteit 3,48 3,44 3,42 Totaal kwaliteit en financieel 7,48 4,13 5,01 PRESENTATIE (5%) 5% Presentatie 0,40 0,20 0,30 Eindtotaal 7,88 4,33 5,31 (…)” 2.13. Bij e-mail van 18 februari 2011 heeft [persoon 1] – kort gezegd – aan gedaagden geschreven dat bij Compass de indruk is ontstaan dat Sodexo strategisch danwel manipulatief heeft inschreven, omdat Sodexo (onder meer) niet met een lineair oplopend pachtpercentage heeft ingeschreven. Voorts heeft [persoon 1] zich op het standpunt gesteld dat strategisch inschrijven – gelet op de leidraad en de Nota’s van Inlichtingen niet was toegestaan. 2.14. Bij e-mail van 19 februari 2011 hebben gedaagden op de e-mail van [persoon 1] gereageerd en daarin – kort gezegd – bericht dat gedaagden de uitspraken van [persoon 1] niet onderschrijven. Voorts hebben gedaagden zich op het standpunt gesteld dat Sodexo geen strategische inschrijving heeft ingediend. 2.15. Op 21 februari 2011 is de dagvaarding in dit kort geding op verzoek van Compass aan gedaagden betekend. In deze dagvaarding heeft Compass onder meer bezwaar gemaakt tegen het betrekken van de geprognosticeerde totaalomzet bij het subgunningscriterium Financieel, terwijl de berekening – volgens de stellingen van Compass – slechts gebaseerd zou mogen zijn op de geoffreerde gewogen staffel. 2.16. Vitam heeft bij brief van dezelfde dag aan gedaagden laten weten dat zij haar rechten om een kort geding aanhangig te maken voorbehoudt, vanwege de korte termijn tussen de mondelinge toelichting en het aflopen van de door gedaagden gehanteerde bezwaartermijn. 2.17. Bij brieven van 11 maart 2011 aan Compass en Vitam hebben gedaagden erkend dat zij bij de berekening een fout hebben gemaakt. Gedaagden hebben daarom een herberekening uitgevoerd, maar dit heeft niet tot een andere winnaar geleid. De in de brieven opgenomen tabellen bevatten de volgende informatie (samengevoegd door vzr.): “(…) Compass Sodexo Vitam Perceel 1 171

- Financieel 2,02 4,00 1,81 - Kwaliteit 3,44 3,48 3,42 - Presentatie 0,20 0,40 0,30 totaal 5,66 7,88 5,53 ranking 2 1 3 Perceel 2 - Financieel 3,56 4,00 3,98 - Kwaliteit 3,44 3,48 3,42 - Presentatie 0,20 0,40 0,30 totaal 7,20 7,88 7,70 ranking 3 1 2 Perceel 3 - Financieel 0,6 4,00 1,94 - Kwaliteit 3,44 3,48 3,42 - Presentatie 0,20 0,40 0,30 totaal 4,24 7,88 5,66 ranking 4 1 2 (…)” In de aan Compass gerichte brief hebben gedaagden aanvullend gemeld dat er geen sprake van is dat Sodexo op de laagste en hoogste treden van de staffels extreem hoge percentages heeft geboden. 3. Het geschil Compass vordert samengevat -: primair en op straffe van een dwangsom 1. gedaagden te veroordelen de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden; subsidiair en op straffe van een dwangsom 2. gedaagden te veroordelen de inschrijving van Sodexo uit te sluiten van deze aanbestedingsprocedure en voorzover nodig een herbeoordeling uit te voeren en na rangschikking van de inschrijvingen een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; 3. een andere maatregel te nemen die recht doet aan de belangen van Compass; primair en subsidiair 4. gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding, met inbegrip van de wettelijke rente en de nakosten. De vorderingen van Vitam zijn vrijwel gelijkluidend aan de onder 1, 2 en 4 opgenomen vorderingen van Compass, met dien verstande dat Vitam in haar vordering tot veroordeling van gedaagden in de proceskosten de wettelijke rente en de nakosten achterwege heeft gelaten. 3.1. Ter toelichting op deze vorderingen hebben Compass en Vitam het volgende gesteld. Gedaagden hebben de wettelijke minimumtermijn van 15 dagen tussen de dag waarop de gunningsbeslissing is verzonden aan de inschrijvers en de dag waarop gedaagden de overeenkomst mogen sluiten – zoals vastgelegd in artikel 4 lid 3 van de Wet Implementatie Rechtsbeschermingsrichtlijnen Aanbesteden (WIRA) – niet toegepast, maar een termijn van 10 dagen gehanteerd (zie paragraaf 4.14 van de Offerteaanvraag weergegeven onder 2.2). De WIRA is op deze aanbesteding van toepassing gelet op artikel 7 sub b onder 3 Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Dit is een dusdanige schending van de fundamentele beginselen van aanbestedingsrecht dat gedaagden zouden moeten overgaan tot een heraanbesteding. 3.1.1. In het geval gedaagden gelet op het voorgaande niet gehouden zijn om tot een heraanbesteding over te gaan, geldt volgens Compass en Vitam het volgende. Gedaagden hebben met de antwoorden op de vragen 11 en 63 van de NvI 2 en de antwoorden op de vragen 1, 2 en 3 van de NvI 3 te kennen gegeven dat zij geen strategische inschrijvingen wensen. Zo zouden gedaagden bij een verschil van 10% tussen de verschillende omzetstaffels onderzoeken of sprake was van een strategische inschrijving. Dit hebben 172

gedaagden evenwel nagelaten, terwijl op basis van de door gedaagden verstrekte informatie het niet anders kan zijn dan dat Sodexo de gunningssystematiek heeft misbruikt. Compass en Vitam vermoeden met recht dat Sodexo extreem hoge pachtafdrachtpercentages heeft ingevuld in de lagere staffels, terwijl lineaire pachtafdrachtpercentages het meest logisch zijn. De daadwerkelijke pachtafdracht vindt evenwel plaats op basis van de gerealiseerde omzet die bij de bijbehorende omzetstaffel hoort, met als minimum het in het tabblad totaalomzet per perceel op te geven bedrag. Aangezien slechts de omzetstaffel wordt gehanteerd waarin de daadwerkelijke omzet valt (behoudens het minimumbedrag), doen de andere omzetstaffels er niet meer toe. Sodexo loopt dan ook vrijwel geen risico, aangezien niet aannemelijk is dat de omzet in de laagste omzetstaffels terecht zal komen. Daarbij komt dat de omzet in de praktijk kan worden gestuurd indien deze onverhoopt toch in een voor Sodexo ongunstige omzetstaffel terecht zou komen. Nu gedaagden vooraf hebben gemeld dat zij geen strategische inschrijvingen wensen, dient de inschrijving van Sodexo te worden uitgesloten. 3.1.2. Dat Sodexo strategisch heeft ingeschreven, valt af te leiden uit de informatie die gedaagden hebben verstrekt. Vaststaat in ieder geval dat Compass ten aanzien van perceel 2 een hogere minimale pachtafdrachtsom heeft geoffreerd dan Sodexo heeft gedaan. Sodexo heeft ook enorm hoog geoffreerd met een gewogenstaffelpercentage van respectievelijk 25,7%, 18% en 26,7% op de percelen 1, 2 en 3. Compass heeft ter vergelijking met Sodexo op dezelfde percelen respectievelijk een gewogenstaffelpercentage van 13%, 16% en 4% geoffreerd. Derhalve kan in ieder geval op de percelen 1 en 3 geen sprake zijn van een reële benadering, aangezien Sodexo en Compass vergelijkbaar zijn qua omvang en bedrijfsstructuur. Daarbij komt nog dat Sodexo en Compass een vergelijkbare kwaliteit hebben aangeboden. Gelet op de grote verschillen tussen de inschrijving van Sodexo enerzijds en de inschrijvingen van Compass en Vitam anderzijds moet dan ook de conclusie worden getrokken dat het gedaagden niet is gelukt om strategische inschrijvingen te ontmoedigen. Indien en voor zover gedaagden en Sodexo stellen dat geen sprake is geweest van een strategische inschrijving verzoeken Compass en Vitam inzage in de inschrijving van Sodexo om dit te kunnen controleren. 3.1.3. Uit paragraaf 1.12 van de Offerteaanvraag volgt dat indien één inschrijver voor zowel perceel 1 als perceel 2 in aanmerking voor komt gunning, en deze inschrijver perceel 2 als voorkeursperceel heeft aangemerkt, dat deze inschrijver dan voor gunning van perceel 2 in aanmerking zal komen. Voor perceel 1 zal dan de Opdrachtnemer die als 2e is geëindigd (met de op één na meeste punten) voor gunning in aanmerking komen. Het verschil mocht dan niet groter zijn dan 10%. Vitam is bij deze aanbestedingsprocedure op perceel 2 tweede geworden achter Sodexo met een verschil dat kleiner is dan 10%. Dit betekent dat gedaagden dit perceel aan Vitam hadden moeten gunnen. 3.1.4. Verder konden inschrijvers punten verdienen met het houden van een presentatie. Dit is evenwel niet toegestaan, omdat het gunningscriterium presentatie onvoldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. In dit geval was niet duidelijk op welke wijze inschrijvers beoordeeld zouden worden. Een dergelijk subjectief gunningscriterium is dan ook onrechtmatig. Daarbij komt dat de presentaties een farce waren en niet hadden behoeven te worden gehouden met betrekking tot de percelen 1 en 3. 3.1.5. Ook zijn er diverse onduidelijkheden met betrekking tot de scope van de opdracht. Voorbeelden hiervan zijn de verwachte omzet van het Wibautgebouw, niet toestaan van indexatie, onduidelijkheid met betrekking tot het aantal sluitingsdagen en de omstandigheid dat inschrijvers geen inzicht verkrijgen in lopende contracten. Ten slotte hebben gedaagden ervoor gekozen deze opdracht als een IIB-dienst te kwalificeren, terwijl de levering van voedsel de overhand heeft. Dit betekent dat gedaagden een openbare procedure hadden moeten volgen. 3.2. Gedaagden en Sodexo voeren verweer dat hierna voor zover van belang, wordt weergegeven. Compass heeft om te beginnen terecht geconstateerd dat gedaagden een fout hebben gemaakt bij de beoordeling op het gunningscriterium financieel. Met de 173

herberekening is deze fout evenwel hersteld. 3.2.1. Aan cateringsdiensten is de Common Procurement Vocabulary-code 55520000 (hierna: CPV-code) toegekend. Daardoor vallen cateringsdiensten onder categorie 17 (hotels en restaurants) van bijlage 2 van het Bao. Hierdoor geldt een verlicht regime van aanbesteden. Uit de toelichting bij artikel 2 van de WIRA volgt voorts dat artikel 4 lid 3 van de WIRA niet van toepassing is op IIB-diensten. Gedaagden zijn dan ook niet verplicht een bezwaartermijn van 15 dagen te hanteren. Daarbij komt dat een termijn van 10 dagen in de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen als redelijk wordt aangemerkt. Compass en Vitam zijn bovendien niet in hun belangen geschaad, nu zij tijdig een kort geding aanhangig hebben gemaakt. 3.2.2. Voorts dient voorop te worden gesteld dat strategisch inschrijven niet verboden is. Gedaagden hebben ook uitdrukkelijk geen beperking opgelegd aan de pachtpercentages waarmee partijen konden inschrijven. Het stond inschrijvers derhalve volledig vrij om vrij hoge of juist lage pachtpercentages (danwel een combinatie van beiden) aan te bieden. De stelling dat inschrijvers een lineair oplopend pachtpercentage dienden aan te bieden, is onjuist; deze eis is niet gesteld. De gunningssystematiek zelf vormde immers de waarborg om de kans op strategisch inschrijven te beperken. De verwijten van Compass en Vitam aan het adres van Sodexo worden dan ook met klem weersproken. Zij berusten immers op een onjuiste lezing van de offerteaanvraag door Compass en Vitam. 3.2.3. De inschrijving van Sodexo voldoet ook aan de in de offerteaanvraag gestelde eisen. Gedaagden hebben Sodexo om een nadere toelichting op de inschrijving verzocht. Naar aanleiding van deze nadere onderbouwing hebben gedaagden geen reden gezien om de inschrijving van Sodexo ter zijde te leggen. Sodexo kan haar aanbieding waarmaken en gedaagden zijn niet van oordeel geweest dat sprake is van een irreële inschrijving. Sodexo en gedaagden willen Compass en Vitam geen inzage geven in de aanbieding van Sodexo. Dit kan – mede gelet op vaste Europese jurisprudentie – ook niet van hen worden verwacht, omdat sprake is van bedrijfsgeheime informatie. De fishing-expedition van Compass en Vitam dient dan ook niet te worden beloond. 3.2.4. Gedaagden betwisten voorts dat zij perceel 2 aan Vitam hadden moeten gunnen. Sodexo had immers de hoogste score en had dat perceel ook als haar voorkeursperceel aangemerkt. Derhalve dient dat perceel aan Sodexo te worden toegewezen. Voorts was er een verschil van meer dan 10% op de overige percelen. 3.2.5. Verder is presentatie als gunningscriterium aanvaardbaar op het moment dat dit voldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Gedaagden hebben in de NvI 2 gemeld dat inschrijvers dienden in te gaan op de toegevoegde waarde van hun inschrijving, de toepasbaarheid in de praktijk en de voorgestelde oplossingen. Bovendien heeft geen enkele inschrijver bezwaar gemaakt tegen het hanteren van dit gunningscriterium. Compass en Vitam hebben dan ook – mede gelet op hetgeen in paragraaf 4.24 van de offerteaanvraag is opgenomen – hun rechten verwerkt om hier nog tegen op te komen. Indien de bepaling in de offerteaanvraag ontoereikend is, doen gedaagden een beroep op de redelijkheid en billijkheid. De voorzieningenrechter dient ten slotte naar de mening van gedaagden bij haar oordeel te betrekken dat sprake is van een IIB-dienst. 3.2.6. Dat er onzekerheden zijn over de scope van de opdracht kan evenmin tot een heraanbesteding leiden. Als daarvan al sprake is geweest hadden alle inschrijvers hier immers last van en dus is er ook niemand benadeeld. Van gedaagden kan bijvoorbeeld niet worden verwacht dat zij aangeeft wat de omzet op een nog te realiseren locatie gaat worden. Inschrijvers dienen immers zelf in te schatten welk ondernemersrisico zij willen nemen. 4. De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden 174

verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 4.2. Het betoog dat gedaagden een openbare procedure hadden moeten volgen, wordt verworpen, aangezien cateringdiensten op grond van de toepasselijke CPV-code als een IIB-dienst dienen te worden aangemerkt. Het voorgaande heeft evenwel geen gevolgen voor de toepasselijkheid van de WIRA op de onderhavige procedure. Gedaagden hebben er gelet op paragraaf 1.5 van de offerteaanvraag immers voor gekozen om het Bao onverkort van toepassing te verklaren. Op grond van artikel 2 van de WIRA is dan de WIRA zelf ook van toepassing. 4.3. Nu het Bao en de WIRA op de aanbestedingsprocedure van gedaagden van toepassing zijn, dienen gedaagden alle inschrijvers in de gelegenheid te stellen om binnen 15 dagen na het nemen van de gunningsbeslissing bewaar te maken. Uit de offerteaanvraag vloeit voort dat gedaagden een bezwaartermijn van 10 dagen hebben gehanteerd. Deze termijn is derhalve niet juist. De voorzieningenrechter verbindt hier – in tegenstelling tot Compass en Vitam – niet de consequentie aan dat gedaagden vanwege deze omissie tot een heraanbesteding dienen over te gaan. Het niet hanteren van de juiste termijn brengt slechts mee dat de 10 dagen termijn niet aan Compass en Vitam kan worden tegengeworpen. Nu Compass tijdig een procedure aanhangig heeft gemaakt en niet is komen vast te staan dat Compass en Vitam in hun processuele belangen zijn geschaad, worden de bezwaren van Compass en Vitam dan ook verworpen. 4.4. Met betrekking tot het verweer dat Compass en Vitam hun rechten hebben verwerkt om in dit stadium nog over gunningssystematiek te klagen, geldt het volgende. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij gedaagden het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat Compass en Vitam hun aanspraak niet (meer) geldend zullen maken, hetzij gedaagden onredelijk zouden worden benadeeld in geval Compass en Vitam hun aanspraak alsnog geldend zouden maken. Dat in dit geval sprake is van de hiervoor bedoelde bijzondere omstandigheden is onvoldoende gebleken. Dit geldt te meer, nu de klachten van Compass en Vitam met name zien op de wijze waarop Sodexo van de gunningssystematiek gebruik zou hebben gemaakt en de sanctionering van deze handelwijze door gedaagden en Compass en Vitam niet in de gelegenheid waren deze klachten eerder te uiten. 4.5. Tussen partijen is in geschil of strategisch inschrijven bij deze aanbestedingsprocedure was toegestaan. Gedaagden hebben ter zitting verklaard dat zij met de door hen gehanteerde gunningssystematiek een dam tegen strategisch inschrijven hebben willen opwerpen. Deze verklaring vindt – onder meer – ook steun in het derde antwoord dat gedaagden hebben gegeven op vraag 11 van de NvI 2, te weten dat zij hebben gekozen voor een gewogen staffelsystematiek om de kans op strategisch inschrijven te beperken. Voor zover gedaagden thans stellen dat zij strategisch inschrijven niet hebben willen beperken, had het op hun weg gelegen om vraag 3 van de NvI 3 dienovereenkomstig te beantwoorden. De vraag bevatte immers de veronderstelling dat gedaagden strategische inschrijvingen wensen tegen te gaan, dat wil zeggen voorkomen. Deze veronderstelling is in het antwoord niet bestreden, zodat de inschrijvers ervan konden uitgaan dat zij, indien zij strategisch zouden inschrijven, uitgesloten konden worden. 4.6. Onderzocht dient te worden of gedaagden bij de gunning dit uitgangspunt voldoende in aanmerking hebben genomen. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Gedaagden en Sodexo hebben niet betwist dat de gunningssystematiek mogelijkheden biedt om strategisch in te schrijven. Uit het over en weer gestelde kan ook worden afgeleid dat er grote verschillen in de door Sodexo aangeboden pachtsompercentages per staffel zaten. Voorts hebben gedaagden ter zitting gemeld dat zij onderzoek naar de offerte van Sodexo hebben gedaan. Gedaagden hebben op grond van dat onderzoek kennelijk geen aanleiding gezien om de inschrijving van Sodexo alsnog ter zijde te leggen, maar voor 175

deze beslissing geen enkele motivering gegeven. Daarmee is derhalve niet gebleken dat de gunningssystematiek van gedaagden – die strekte tot het voorkomen van strategisch inschrijven – heeft gewerkt. Te minder, nu onweersproken is aangevoerd dat Compass, Vitam en Sodexo qua omvang, structuur en marktdynamiek gelijk zijn en er met betrekking tot de percelen 1 en 3 een verschil van meer dan 10% zit tussen de aanbiedingen van Vitam en Compass enerzijds en de aanbieding van Sodexo anderzijds waarvoor bovendien geen enkele controleerbare grondslag lijkt te bestaan. Dit maakt dat er voldoende aanwijzingen zijn die de stellingen van Compass en Vitam dat sprake is van een strategische inschrijving door Sodexo aannemelijk maken. De voorzieningenrechter komt dan ook tot de conclusie dat gedaagden het gunningscriterium financieel niet in overeenstemming met de offerteaanvraag hebben toegepast. 4.7. Vitam en Compass hebben verder geklaagd over het gebruikmaken van het gunningscriterium presentatie. De voorzieningenrechter stelt voorop dat een door de inschrijver te houden presentatie slechts als gunningscriterium kan worden gebruikt, als de presentatie voldoende verband houdt met het voorwerp van de opdracht. Vaststaat dat de offerteaanvraag niet beschrijft op welke wijze de inschrijvers op dit punt worden beoordeeld. Gedaagden en Sodexo hebben in dit kader verwezen naar het antwoord op vraag 82 bij de NvI 2. Hierin staat onder meer dat inschrijvers beoordeeld zullen worden op basis van ‘voorgestelde oplossingen, aansluiting op de doelgroep, toepasbaarheid in de praktijk en beantwoording van vragen in algemene zin’. Gedaagden hebben aan de hand van de NvI 2 betoogd dat inschrijvers mondeling inzicht moesten verschaffen in de wijze waarop zij de opdracht zouden uitvoeren. Het gebruik van de presentatie als gunningscriterium is – gelet op deze uitleg – naar voorlopig oordeel dan ook toelaatbaar. 4.8. Gedaagden hebben echter niet inzichtelijk gemaakt op welke wijze zij de diverse inschrijvingen aan de hand van de in 4.7 genoemde criteria hebben beoordeeld. De omstandigheid dat gedaagden een beoordelingscommissie de presentaties van de diverse inschrijvers heeft laten beoordelen, is daarvoor ook niet voldoende. Met name wringt dat een motivering van de door de inschrijvers verkregen scores niet is verstrekt. Dit maakt dat het achteraf vrijwel onmogelijk is om vast te stellen of de presentaties van de diverse inschrijvers op objectieve wijze ten opzichte van elkaar zijn beoordeeld. Nu het verschil tussen Vitam en Sodexo met betrekking tot perceel 2 minder is dan 0,2 punt en met de presentatie maximaal 0,5 punt was te verdienen, heeft Vitam belang bij honorering van dit bezwaar. Gedaagden zullen aan de hand van een toereikende motivering inzichtelijk moeten maken op welke wijze zij het gunningscriterium presentatie hebben toegepast, danwel nieuwe presentaties moeten houden. Uit het voorgaande volgt dat het beroep op rechtsverwerking gedaagden en Sodexo niet kan baten. Hiertoe wordt ook verwezen naar de overwegingen onder 4.4. 4.9. De stelling van Vitam dat de scope van de aanbesteding onvoldoende bepaalbaar was, is in dit kort geding onvoldoende onderbouwd. Bovendien heeft Vitam een inschrijving ingediend, hetgeen betekent dat zij in staat is geweest om de met deze opdracht gemoeide risico’s, waaronder de scope van de opdracht, in te schatten. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat andere inschrijvers hiermee een voordeel boven Vitam hebben genoten. 4.10. De voorzieningenrechter kan ten slotte kort zijn over het betoog van Vitam dat gedaagden perceel 2 aan haar hadden moeten gunnen. Perceel 2 was immers het voorkeurperceel van Sodexo. Dit perceel is dan ook terecht (nog) niet aan Vitam aangeboden. 4.11. Uit het voorgaande volgt dat gedaagden het gunningscriterium financieel niet in overeenstemming met de offerteaanvraag hebben toegepast. Daarnaast is niet voldoende inzichtelijk gemaakt op welke wijze gedaagden het gunningscriterium presentatie hebben toegepast en voorts of daarbij de vereiste objectiviteit in acht is genomen. Deze omstandigheden brengen mee dat het vooralsnog niet nodig is dat gedaagden tot een heraanbesteding overgaan, maar zij moeten wel op grond van de inschrijvingen de gunning herbeoordelen met juiste toepassing van alle gunningscriteria, waarbij 176

strategische inschrijvingen moeten worden uitgesloten. Gedaagden zullen daarom – overeenkomstig de subsidiaire vordering van Compass en Vitam – worden veroordeeld om de inschrijvingen opnieuw te beoordelen en te rangschikken en om een gunningsbeslissing te nemen die voortvloeit uit die rangschikking, die is aan te merken als een beslissing zoals bedoeld in artikel 4 WIRA. Dit geldt voor zover gedaagden nog steeds tot gunning willen overgaan. Overigens betekent dit niet dat het gedaagden niet vrij staat om de offerteaanvraag in te trekken en een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten. 4.12. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat gedaagden – gelet op de door hen ter zitting gedane toezeggingen – vrijwillig aan het vonnis zullen voldoen, derhalve is geen plaats voor een dwangsom. 4.13. Gedaagden zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Compass worden begroot op: - dagvaarding € 76,31 - griffierecht 568,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.460,31 De kosten aan de zijde van Vitam worden begroot op: - griffierecht 568,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.384,00 4.14. De door Compass gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook ten behoeve van Compass op de navolgende wijze worden toegewezen. 4.15. Als gevoegde partij aan de zijde van gedaagden dient Sodexo haar eigen proceskosten te dragen. 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt gedaagden om de inschrijvingen, met inachtneming van hetgeen onder 4.8 en 4.11 is overwogen, opnieuw te beoordelen en te rangschikken en om een gunningsbeslissing te nemen die voortvloeit uit die rangschikking, die is aan te merken als een beslissing zoals bedoeld in artikel 4 WIRA, voor zover gedaagden nog steeds tot gunning willen overgaan, 5.2. veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van Compass tot op heden begroot op € 1.460,31, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover indien de proceskosten niet binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis zijn voldaan, 5.3. veroordeelt gedaagden in de na dit vonnis ontstane kosten van Compass, begroot op: - € 131,-- aan salaris advocaat, - te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelden niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan, met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. veroordeelt gedaagden in de proceskosten, aan de zijde van Vitam tot op heden begroot op € 1.384,00, 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. bepaalt dat Sodexo haar eigen kosten draagt, 5.7. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 april 2011.?

177

7. JUDGMENT OF THE GENERAL COURT (Eighth Chamber) 8. 8 December 2011 (*) (Public service contracts – Tendering procedure – Provision of information technology services relating to the hosting, management, enhancement, promotion and maintenance of an internet portal – Rejection of a tender and award of the contract to another tenderer – Selection criteria – Award criteria – Non-contractual liability) In Case T-39/08, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, established in Athens (Greece), represented by N. Korogiannakis, lawyer, • applicant, 9. v European Commission, represented by E. Manhaeve and N. Bambara, acting as Agents, assisted by J. Stuyck, lawyer, • defendant, APPLICATION, first, for annulment of the Commission Decision of 12 November 2007 rejecting the tender submitted by the applicant in open call for tenders EAC/04/07 relating to the hosting, management, enhancement, promotion and maintenance of the European Commission’s internet portal on eLearning (elearningeuropa.info) (OJ 2007, S 87) and awarding the contract to another tenderer and, second, for damages, 10. THE GENERAL COURT (Eighth Chamber), composed of L. Truchot (Rapporteur), President, M. E. Martins Ribeiro and H. Kanninen, Judges, Registrar: K. Pochéc, Administrator, having regard to the written procedure and further to the hearing on 24 March 2011, gives the following Judgment Background to the dispute 1 The applicant, Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE, is a company established under Greek law, active in the field of information technology and communications. 2 By a notice of 5 May 2007, published in the Supplement to the Official Journal of the European Union (OJ 2007, S 87) under reference 2007/S 87-105977, the Commission of the European Communities launched open call for tenders EAC/04/07 relating to the hosting, management, enhancement, promotion and maintenance of the [Commission’s] internet portal on eLearning (‘the contract in question’). 3 The deadline for submission of tenders was 5 July 2007. 4 By e-mail of 5 July 2007, the Directorate-General (DG) for Education and Culture informed the applicant that, owing to delays in publishing the answers to the latest questions relating to the call for tenders and in order to enable all potential tenderers to take account of those answers, it had decided to extend the deadline for submission of tenders to 9 July 2007. 5 On 9 July 2007 the applicant submitted its tender in response to the call for tenders referred to above. 6 By letter of 12 November 2007 (‘the contested decision’) DG ‘Education and Culture’ informed the applicant that its tender had not been accepted and gave the reasons for that rejection. It also stated the name of the successful tenderer, the price of the successful tender and how it compared with the applicant’s tender, and specified that the contract would not be signed with the successful tenderer for a period of fourteen calendar days from the day following the date on which the letter was sent. Procedure and forms of order sought 7 By application lodged at the Registry of the Court on 22 January 2008, the applicant brought the present action. 8 Upon hearing the report of the Judge-Rapporteur, the Court (Eighth Chamber) 178

decided to open the oral procedure. The parties presented oral argument and replied to the questions put by the Court at the hearing on 24 March 2011. 9 The applicant claims that the Court should: – annul the contested decision; – order the Commission to produce a copy of the evaluation committee’s report in full, including the relative advantages of the successful tender and a copy of that tender; – order the Commission to pay the applicant damages for the loss sustained as a result of the contract being awarded to another tenderer, in the amount of EUR 441 564.50; – order the Commission to pay the costs, even if the action is dismissed. 10 The Commission contends that the Court should: – dismiss the action for annulment; – declare the action for damages inadmissible or, in the alternative, unfounded; – order the applicant to pay the costs. Law The application for annulment 11 In support of its application for annulment, the applicant raises, in essence, four pleas in law. The first plea alleges infringement of the obligation to state reasons and of the principle of transparency. The second plea alleges breach of Council Regulation (EC, Euratom) No 1605/2002 of 25 June 2002 on the Financial Regulation applicable to the general budget of the European Communities (OJ 2002 L 248, p. 1), as amended, (‘the Financial Regulation’) and of Commission Regulation (EC, Euratom) No 2342/2002 of 23 December 2002 laying down detailed rules for the implementation of the Financial Regulation (OJ 2002 L 357, p. 1), as amended (‘the Implementing Rules’). The third plea alleges that the Commission made manifest errors of assessment in its evaluation of the applicant’s tender. The fourth plea alleges infringement of the principle of nondiscrimination between tenderers. 12 The second plea will be examined first. 13 This plea is divided into three parts. The first part alleges that during the award phase of the contract in question the Commission applied criteria that had not been communicated to tenderers in advance, in breach of Article 98 of the Financial Regulation and Article 146 of the Implementing Rules. The second part alleges that the criteria for awarding the contract in question were divided into sub-criteria to which the Commission accorded a weighting that was not communicated to the tenderers in advance, infringing the principle of transparency. The third part alleges that during the award phase of the contract at issue the tenders were evaluated by reference to criteria that may be used only during the phase of selecting tenderers, in breach of Article 97 of the Financial Regulation and Article 138 of the Implementing Rules. 14 The third part of that plea will be considered first. 15 The applicant argues that the Commission breached Article 97(1) of the Financial Regulation and Article 138(2) of the Implementing Rules by, as the heading of the award criterion set out at point 10.1.3 of the tender specifications shows, taking into account the tenderers’ experience in the fields covered by that contract during the award phase of the contract in question, even though that experience could be taken into account only during the phase of selecting tenderers. 16 The Commission responds that it had the right to take the tenderers’ experience into account during both the phase of selecting those tenderers and the award phase of the contract in question. First, the conciseness of Article 97 and the fact that the list of award criteria in Article 138(2) of the Implementing Rules is not exhaustive gives the Commission a broad discretion in assessing the factors to be taken into account for the purpose of awarding a contract following a call for tenders. Secondly, it submits that it examined different aspects of the tenders at each phase. It thus argues that, during the selection phase, the tenderers’ experience in the fields covered by the contract in question was 179

evaluated, whereas, during the award phase, the quality of the human resources that the tenderers intended to allocate to performing the contract was evaluated. 17 It should be recalled that under Article 97(1) of the Financial Regulation ‘[c]ontracts shall be awarded on the basis of award criteria applicable to the content of the tender after the capability of economic operators not excluded under Articles 93, 94 and 96(2)(a) [of that regulation] has been checked in accordance with the selection criteria contained in the documents relating to the call for tenders’. 18 It follows that a distinction must be drawn between selection criteria and award criteria. Indeed, the examination of the tenderers’ capacity to perform the contract and the award of the contract are two distinct procedures and are governed by different rules (see, by analogy, Case 31/87 Beentjes [1988] ECR 4635, paragraphs 15 and 16; Case C-532/06 Lianakis and Others [2008] ECR I-251, paragraph 26; and Case C-199/07 Commission v Greece [2009] ECR I-10669, paragraph 51). 19 The tenderers’ capacity to perform the contract is to be checked by the authority awarding the contract in accordance with the selection criteria, that is to say, the criteria of economic and financial capacity and of technical capacity referred to in Articles 136 and 137 of the Implementing Rules (see, by analogy, Beentjes, paragraph 18 above, paragraph 17; Lianakis and Others, paragraph 18 above, paragraph 27; and Commission v Greece, paragraph 18 above, paragraph 52). 20 By contrast, the award of the contract is based on the criteria set out in Article 97(2) of the Financial Regulation, namely the lowest price when the contract is awarded by the automatic award procedure, or the tender offering the best value for money, pursuant to Article 138(2) of the Implementing Rules (see, by analogy, Beentjees, paragraph 18 above, paragraph 18; Lianakis and Others, paragraph 18 above, paragraph 28; and Commission v Greece, paragraph 18 above, paragraph 53). Under the latter provision, the tender offering the best value for money is the one with the best price-quality ratio, taking into account criteria justified by the subject of the contract such as the price quoted, technical merit, aesthetic and functional characteristics, environmental characteristics, running costs, profitability, completion or delivery times, after-sales service and technical assistance. 21 However, although, as is shown by the use of the expression ‘such as’, Article 138(2) of the Implementing Rules does not set out an exhaustive list of the criteria which may be chosen by the contracting authorities in the award phase and therefore leaves it open to the authorities awarding contracts to select the criteria on which they propose to base their award of the contract, their choice is nevertheless limited to criteria aimed at identifying the tender offering the best value for money (see, by analogy, Beentjees, paragraph 18 above, paragraph 19; Lianakis and Others, paragraph 18 above, paragraph 29; and Commission v Greece, paragraph 18 above, paragraph 54). 22 Therefore, award criteria cannot include criteria that are not aimed at identifying the tender offering the best value for money, but are instead essentially linked to the evaluation of the tenderers’ technical and professional capacity to perform the contract in question (see, by analogy, Lianakis and Others, paragraph 18 above, paragraph 30; and Commission v Greece, paragraph 18 above, paragraph 55). 23 In particular, a criterion based on the tenderers’ experience concerns the tenderers’ ability to perform a contract and therefore does not constitute an ‘award criterion’ for the purposes of Article 138 of the Implementing Rules (see, by analogy, Lianakis and Others, paragraph 18 above, paragraph 31; and Commission v Greece, paragraph 18 above, paragraph 56). 24 Moreover, where a contract is awarded on the basis of the tender offering the best value for money, the quality of the tenders must be evaluated on the basis of the tenders themselves and not on the basis of selection criteria, such as the technical or professional capacity of the tenderers, which were checked at the selection stage and which cannot be taken into account again for the purpose of comparing the tenders (judgments in Case 180

T-169/00 Esedra v Commission [2002] ECR II-609, paragraph 158; Case T-148/04 TQ3 Travel Solutions Belgium v Commission [2005] ECR II-2627, paragraph 86; and judgment of 10 September 2008 in Case T-59/05 Evropaïki Dynamiki v Commission, not published in the ECR, paragraph 101; see, to that effect, Beentjes, paragraph 18 above, paragraph 15). 25 In the present case, it is clear from point 10 of the tender specifications that the contract was to be awarded to the bid offering the best value for money. 26 It should be noted that, as the Commission rightly maintains, the tenderers’ experience in the fields covered by the contract in question was taken into account in the evaluation, during the selection phase, of the tenderers’ technical and professional capacity. Indeed, under point 9.2 of the tender specifications, tenderers were to have, in particular, ‘significant experience in hosting of web services and in the development, running and maintenance of portals and databases’ (point 9.2.1.1 of the tender specifications), ‘a team with the knowledge of the education and training sector and the language abilities necessary to carry out the work required’ (point 9.2.1.2 of the tender specifications) and ‘experience in projects requiring high quality editorial work’ (point 9.2.1.3 of the tender specifications). 27 In that regard, it is not disputed that the economic, financial, professional and technical capacity of the applicant was positively evaluated by reference to the selection criteria during the selection phase. 28 The applicant’s tender was consequently examined in the award phase of the contract in question. 29 One of the qualitative award criteria that the Commission applied, set out at point 10.1.3 of the tender specifications, is ‘[t]he experience of the Tenderer in similar large international and multilingual projects as well as in the fields of education and training’. It follows from that point that in order to satisfy that criterion, the tenders had to contain ‘a summary of services provided by the Tenderer relevant to the contract along with a list of the web addresses of any relevant sites managed by the Tenderer.’ 30 The contested decision stated that the applicant’s tender received 25 points out of 30 for that criterion, while that of the successful tenderer received 29 points out of 30, and that the evaluation committee considered that the applicant ‘was very experienced in providing web services for the European Commission, however was not specialised in the area of education and training or eLearning’. 31 The applicant argues that the Commission, in applying the criterion set out at point 10.1.3 of the tender specifications, took into account the tenderers’ experience in the fields covered by the contract in question during the award phase of that contract, even though it was entitled to take that criterion into account only during the phase of selecting tenderers. 32 It must therefore be determined whether the Commission was entitled to reject the applicant’s tender and award the contract in question on the basis, inter alia, of the criterion set out at point 10.1.3 of the tender specifications, which is ‘[t]he experience of the Tenderer in similar large international and multilingual projects as well as in the fields of education and training’. 33 It should be noted that the Commission, as it correctly maintains, evaluated the quality of the human resources proposed by the tenderers during the award phase of the contract in question. As is clear from the tender specifications, the award criterion set out at point 10.1.2 was intended to evaluate ‘[t]he quality and adequacy of the proposed technical and organisational arrangements, including the appropriateness of the staff to the tasks which are proposed for them’. In order to evaluate the tenders by reference to that criterion, tenderers were in particular asked to provide ‘the CVs of the staff proposed by the Tenderer, together with specifications of the role to be performed by each member of staff’. In that regard, the assessment of the applicant’s tender in the contested decision states that the list of CVs provided by the applicant showed the quality of the team members and their international experience, but the roles and functions of the content 181

management team were not sufficiently clear. 34 However, as the very wording of point 10.1.3 of the tender specifications shows, during the award phase the Commission evaluated the tenders on the basis of the tenderers’ experience in the fields covered by the contract in question, relying on a summary of the services provided and the websites managed by the tenderers. 35 That finding is confirmed by the Commission’s assessment in the contested decision that the applicant was very experienced in providing web services for the Commission, but was not, however, specialised in the area of education and training or eLearning. 36 At paragraph 93 of the defence, the Commission also justifies its assessment by arguing that the applicant proved in its tender that it provides a very wide range of computer and web-based services, but that of the 134 examples that it cited, only four relate to fields relevant to the contract in question. 37 Therefore, contrary to its contention, the Commission evaluated the tenderers’ experience in the fields covered by the contract in question not only during the selection phase, but also during the award phase. 38 It follows from the foregoing that in applying the criterion set out at point 10.1.3 of the tender specifications during the award phase, the Commission did not evaluate the quality of the tenders solely on the basis of the tenders themselves, but also by reference to the tenderers’ experience in the fields covered by the contract. 39 As is clear from the principles recalled at paragraphs 22 to 24 above, a criterion based on the tenderers’ experience concerns their technical and professional capacity to perform the contract in question and cannot therefore be aimed at identifying the tender offering the best value for money within the meaning of Article 97(2) of the Financial Regulation and Article 138(2) of the Implementing Rules. 40 Therefore, the Commission was not entitled to base the award of the contract in question on the criterion of the tenderers’ experience in the fields covered by the contract in question. 41 It should be added that, as is clear from the criteria at points 9.2.1.1, 9.2.1.2 and 9.2.1.3 of the tender specifications, reproduced at paragraph 26 above, the applicant’s experience in the fields covered by the contract in question had already been evaluated during the selection phase, under technical and professional capacity. As follows from the case-law cited at paragraph 24 above, it could not therefore be taken into account again for the purposes of comparing the tenders during the award phase. 42 Consequently, it must be held that, by having rejected the applicant’s tender and awarded the contract to another tenderer at the end of the award phase of the contract in question on the basis, inter alia, of a criterion which was not capable of constituting an award criterion for the purposes of Article 97(1) of the Financial Regulation and Article 138(2) of the Implementing Rules, the Commission infringed those provisions. 43 Consequently, the contested decision must be annulled, there being no need to rule on the other parts of the present plea, the other pleas or on the application for measures of organisation of procedure. The application for damages 44 The applicant seeks an order, on the basis of Articles 235 EC and 288 EC, requiring the Commission to pay the sum of EUR 441 564.50 by way of compensation for the loss caused by the contested decision, which corresponds to the estimated gross profit that it would have made from performing the contract in question had it been awarded that contract. 45 According to settled case-law, the European Union’s non-contractual liability under the second paragraph of Article 288 EC for unlawful conduct by its institutions is dependent on the coincidence of a series of conditions: the unlawfulness of the conduct alleged against the institutions, the fact of damage and the existence of a causal link between the conduct alleged and the damage complained of (Case 153/73 Holtz & Willemsen v Council and Commission [1974] ECR 675, paragraph 7; Case T-175/94 International Procurement 182

Services v Commission [1996] ECR II-729, paragraph 44; Case T-336/94Efisol v Commission [1996] ECR II-1343, paragraph 30; and Case T-267/94 Oleifici Italiani v Commission [1997] ECR II-1239, paragraph 20). Where one of those conditions is not satisfied the application must be dismissed in its entirety without it being necessary to examine the other preconditions (see, to that effect, Case C-146/91 KYDEP v Council and Commission [1994] ECR I-4199, paragraph 81). 46 The condition relating to damage requires that the damage for which compensation is sought be actual and certain, which it is for the applicant to prove (Case C-243/05 P Agraz and Others v Commission[2006] ECR I-10833, paragraph 27, and judgment of 16 July 2009 in Case C-481/07 P SELEX Sistemi Integrati v Commission, not published in the ECR, paragraph 36). It is for the applicant to adduce conclusive proof as to the existence and extent of the damage it alleges (Case C-362/95 Blackspur DIY and Others v Council and Commission [1997] ECR I-4775, paragraph 31, and SELEX Sistemi Integrativ Commission, paragraph 36). 47 In that regard, it follows from the case-law that the action in support of which damage resulting from loss of profit is claimed must be dismissed, because the damage at issue is not real and existing, but future and hypothetical. Indeed, the success of such an action presupposes that, in the absence of the unlawful conduct alleged against the Commission, the tenderer whose tender was rejected was entitled to be awarded the contract. However, even if the evaluation committee proposed to award that tenderer the contract, the contracting authority is not bound by the evaluation committee’s proposal but has a broad discretion in assessing the factors to be taken into account for the purpose of deciding to award a contract (see, to that effect, Case T-13/96 TEAM v Commission [1998] ECR II-4073, paragraph 76 and the case-law cited, and Case T-160/03 AFCon Management Consultants and Others v Commission [2005] ECR II-981, paragraph 113). 48 In the present case, the damage claimed by the applicant is the loss of profit following the award of the contract to another tenderer. 49 Since such damage is not real and certain, the application for damages must be dismissed. Costs 50 Under Article 87(2) of the Rules of Procedure of the General Court, the unsuccessful party is to be ordered to pay the costs if they have been applied for in the successful party’s pleadings. 51 As the Commission has been unsuccessful, inasmuch as the contested decision has been annulled, it must be ordered to bear its own costs and to pay those incurred by the applicant, in accordance with the form of order sought by the latter. On those grounds, 11. THE GENERAL COURT (Eighth Chamber) hereby: 12. 1. Annuls the Commission Decision of 12 November 2007 rejecting the tender submitted by the Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE in open call for tenders EAC/04/07 relating to the hosting, management, enhancement, promotion and maintenance of the European Commission’s internet portal on eLearning (elearningeuropa.info), and awarding the contract to another tenderer; 13. 2. Dismisses the application for damages; 14. 3. Orders the Commission to bear its own costs and to pay those incurred by Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis. Truchot

Martins Ribeiro

Delivered in open court in Luxembourg on 8 December 2011. 183

Kanninen

Advies 98 1.

Feiten

1.1

Beklaagde heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor het vervangen van armaturen (straatverlichting) in een aantal woonwijken. Het ARW 2012 is van toepassing op de aanbestedingsprocedure.

1.2

Het werk, installeren van straatverlichtingsuitrusting (CPV 45316110-9), bestaat uit het vervangen van ongeveer:  2800 armaturen met TC-L verlichting;  350 lichtmasten met armaturen met TL-verlichting;  110 lichtmasten verplaatsen.

1.3

In het Bestek H-220 “Groepsvervanging armaturen 2014 (…) d.d. 28-02-2014” (“het Bestek”) is nauwkeurig opgenomen aan welke eisen de verlichtingsapparatuur type A, type B, type C en type D moeten voldoen.

1.4

In een van die eisen (T6) – opgenomen in de (gewijzigde) Bijlage A bij het Bestek – staat: ‘Het dient een catalogusmodel te betreffen en geen custom made’.

1.5

In de Nota van Inlichtingen is de volgende vraag en het antwoord op die vraag geformuleerd: ‘Vraag: Het bestek is met armaturen beschreven van 1 leverancier. De leverancier verteld ons dit ook gewoon. Dit is in strijd met de aanbestedingswet. Uiteraard is het bestek beschreven met bijlagen voor de armaturen echter zijn dit afgeleide productspecificaties. De bijlagen lijken functionele specificaties echter de eisen zijn dusdanig strikt gesteld dat er maar 1 leverancier mogelijk is. Wilt u de Aanbesteder verzoeken haar bestek zodanig te maken dat er meerdere leveranciers mogelijk zijn? Antwoord: Het gestelde is onjuist. Het bestek formuleert een eisenpakket van technische specificaties waaraan meerdere producten kunnen voldoen. Daarnaast kunnen en mogen deze door elke leverancier geleverd worden, zolang wordt. voldaan aan de eisen van de Bijlagen A tot en met D.’

1.6

In het Bestek als ook in het naar aanleiding van de Nota van Inlichtingen aangepaste Bestek van 24-03-2014 is in par. 1.09 het volgende bepaald: ‘1.09 SOCIAL RETURN ON INVESTMENT De Opdrachtgever vindt het een verantwoordelijkheid van opdrachtnemers bij te dragen aan het versterken van de sociale infrastructuur. Door zich in te schrijven op deze aanbesteding, verplicht de inschrijver zich om bij gunning, 3% van de gefactureerde aanneemsom aan te wenden voor nieuwe activiteiten om de sociale infrastructuur te versterken. Opdrachtnemer is verantwoordelijk voor een concre-

184

te invulling (hoeveel mensen, welk soort mensen, waar inzetten). De invulling van deze 3% Social Return-verplichting kan breder dan enkel op de onderliggende opdracht worden verwezenlijkt, maar dient wel gedurende de looptijd van de overeenkomst behorende bij de opdracht te worden uitgevoerd. Wanneer, ten behoeve van de invulling van de Social Return-verplichting, met kandidaten uit de doelgroep een overeenkomst (bijvoorbeeld werkervaringsovereenkomst of arbeidsovereenkomst van een jaar) wordt afgesloten die langer loopt dan de overeenkomst (opdrachtgever-opdrachtnemer), kan de gehele looptijd van de overeenkomst met de betreffende kandidaat worden toegerekend aan de Social Return-verplichting behorende bij deze opdracht. Indien de aannemer niet voldoet aan de voorwaarden voor Social Return voor deze opdracht, dan krijgt de aannemer een korting met een waarde van 5% van zijn inschrijvingsprijs. Deze korting wordt ingehouden op zijn termijnen.’ 1.7

In de Nota van Inlichtingen van 27-03-2014 zijn de volgende vragen en antwoorden op die vragen geformuleerd: ‘Vraag: Bladnr. 9 art. 1.09 SROI 3% van de gefactureerde aanneemsom, kan dit gewijzigd worden in 3% van de loonsom? dit gezien de verhouding tussen leverantie en het loondeel. Antwoord: Niet akkoord.’

1.8

Beklaagde heeft in het Bestek het volgende bepaald over de duur van de overeenkomst: ‘1.05 TIJDSBEPALING De overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van begin mei 2014 tot en met 14 november 2014.’

2.

Beschrijving klacht

2.1

(Klachtonderdeel 1) Het bestek formuleert een eisenpakket van technische specificaties waaraan in theorie meerdere producten kunnen voldoen. Elk fabrikaat mag geleverd worden, zolang wordt voldaan aan de eisen van de Bijlagen A tot en met D. Echter deze eisen zijn zo specifiek gesteld dat er maar een enkel armatuurtype of lichtmast aan de gestelde eisen voldoet.

2.2

(Klachtonderdeel 2) Beklaagde vraagt een social return van 3% over de totale opdrachtsom. Deze social returnbepaling is in dit geval disproportioneel.

3.

Onderbouwing klacht

3.1

(Klachtonderdeel 1) Inderdaad worden er in het bestek specificaties gegeven waaraan producten moeten voldoen. Hierdoor heeft iedereen in theorie de mogelijkheid een product te laten maken dat aan de eisen voldoet. Echter gezien de beperkte aantallen en de omvang van de order, is dit economisch geen realistische optie als alleen voor één opdracht dergelijk producten geproduceerd moeten worden. Hierdoor ontstaat er in de praktijk de situatie dat aanbieders maar met één type armatuur kunnen aanbieden. Dit is in strijd met de aanbestedingsregels.

3.2

(Klachtonderdeel 2) De door beklaagde gestelde eis met betrekking tot social return betreft 3% over de totale gefactureerde aanneemsom. Gezien het verhou-

185

dingsgewijs geringe deel van de loonsom (9-15%) binnen de aanneemsom en de specialistische activiteit, is deze social returnbepaling disproportioneel. Hierdoor zou 20% (in geval van 9% loonsom) tot 33 1/3e (in geval van 15% loonsom) van de loonsom volgens social return besteed moeten worden. De waarde van de opdracht (aanneemsom) is € 800.000. 4.

Aangedragen suggestie(s) tot verhelpen van de klacht

4.1

(Klachtonderdeel 1) Klager vraagt om verruiming van de specificaties.

4.2

(Klachtonderdeel 2) Klager heeft voorgesteld dat beklaagde de social returneis omlaag bijstelt of deze laat vervallen.

5.

Reactie beklaagde

5.1

Klachtonderdeel 1

5.1.1 Beklaagde wijst de klacht af. In de technische specificaties bijlage A t/m D zijn de kenmerken beschreven waaraan vormgeving, materialen, leveringen of diensten moeten voldoen. Deze specificaties hangen nauw samen met waarde die de gemeente hecht aan een eenduidig straatbeeld, lage onderhoudskosten en een goede kwaliteit. Bij de genoemde specificaties is er geen melding gemaakt van een fabricaat of een specifiek procedé. Verder is er niet verwezen naar een merk, octrooi of een type productie. Elke leverancier kan en mag deze armaturen produceren en leveren. De openstelling voor mededinging wordt dan ook niet belemmerd en is er geen sprake van ongelijke behandeling. 5.1.2 Het door de gemeenteraad vastgestelde en vigerende beleid (“Beleidsplan openbare verlichting 2014-2024”, zie ook de openbare weblink) is dat in woonwijken één type mast met armatuur wordt gehanteerd (paragraaf 5.4). 5.1.3 Geen enkele inschrijver heeft voorwaardelijk ingeschreven. Door in te schrijven hebben de inschrijvers zich aan de voorwaarden zoals zijn beschreven in het bestek en de bijbehorende nota van inlichtingen geconformeerd. Alle inschrijvers schrijven hierdoor in met de armatuurtypen A t/m D, conform de gestelde technische eisen. 5.1.4 Beklaagde heeft maar liefst 11 inschrijvingen ontvangen, waardoor zij van mening is dat het door klager gestelde niet terecht is. Indien de inschrijver investeringskosten moet maken om het product te kunnen leveren, dan staat het de inschrijver vrij om deze kosten al dan niet in zijn geheel op dit bestek te verrekenen. Als leverancier kan hij inschatten hoe groot de kans is dat hij het product (in geheel Europa en daarbuiten) de komende jaren kan verkopen en of hij op grond daarvan besluit het product wel of niet toe te voegen aan zijn assortiment/productcatalogus. 5.1.5 Klager heeft geen inschrijving ingediend. 5.2

Klachtonderdeel 2

5.2.1 In de arbeidsmarktregio Noord-Holland Noord gelden dezelfde SROI-spelregels. Binnen de regio wordt een percentage gerekend over de aanneemsom. Reden hiervoor is dat de aanneemsom duidelijker te bepalen is. Bij aanbestedingen met een geringe loonsom, wordt door de beklaagde het SROI-percentage van 5% naar

186

3% bijgesteld. Verder kan de invulling van de SROI-verplichting ook buiten de werkzaamheden van de onderliggende opdracht worden verwezenlijkt. 5.2.2 Beklaagde duidt met haar verwijzing naar de SROI-spelregels in de arbeidsmarktregio Noord-Holland Noord naar het besluit van B&W van de gemeente van 11 september 2012 waarbij onder meer besloten is: ‘Dat betekent dat bij Europese aanbestedingen als eis aan de leverancier wordt gesteld dat 5% van de totale opdrachtsom wordt ingezet als social return’. Verder is in het besluit vermeld: ‘De social return verplichting moet in verhouding staan tot de opdracht.’ Zie ook de website: van het “Regionaal platform arbeidsmarktbeleid noordhollandnoord”: weblink http://www.rpa-nhn.nl/uitkering_naar_werk/sroi. 5.2.3 Beklaagde geeft aan dat ondanks de weerstand die beklaagde ondervindt bij opdrachtnemers bij het toepassen van SROI, zoals ook weer blijkt uit de onderhavige klacht, het succes dat beklaagde met SROI voor ogen heeft, wordt behaald. 6.

Beoordeling

6.1

De Commissie stelt voorop dat beklaagde een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor een raamovereenkomst met één ondernemer voor de uitvoering van werken heeft toegepast. Op deze aanbestedingsprocedure zijn de volgende bepalingen van toepassing: Afdeling 1.2.2 Aw 2012; Hoofdstuk 2 Aw 2012; Hoofdstuk 2 ARW 2012; en de Gids Proportionaliteit (op grond van art. 1.10, vierde lid, Aw 2012).

6.2

Klachtonderdeel 1

6.2.1 De aanbestedende dienst moet de door hem gestelde technische specificaties opnemen in de aanbestedingsstukken (art. 2.4.1 ARW 2012). Deze mogen niet leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de openstelling van opdrachten voor mededinging. De aanbesteder kan een inschrijving niet afwijzen met als reden dat de aangeboden producten en diensten niet beantwoorden aan de specificaties waarnaar hij heeft verwezen, indien de inschrijver in zijn inschrijving met elk passend middel aantoont dat de door hem voorgestelde oplossingen op gelijkwaardige wijze voldoen aan de eisen die in de technische specificaties zijn bepaald. 6.2.2 Er mag in de technische specificaties niet verwezen worden naar een bepaald fabricaat, een bepaalde herkomst of een bijzondere werkwijze, een merk, keurmerk of certificaat, waardoor bepaalde ondernemingen of producten worden bevoordeeld of uitgesloten, tenzij dit door het voorwerp van de overheidsopdracht gerechtvaardigd is (art. 2.4.9 ARW 2012). 6.2.3 Een inschrijver moet in zijn inschrijving aantonen dat het product, de dienst of het werk in overeenstemming is met de norm en voldoet aan de functionele en prestatie-eisen van de aanbestedende dienst (2.4.5 ARW 2012). 6.2.4 Nu de technische specificaties zijn opgenomen in de aanbestedingsstukken en beklaagde heeft aangegeven dat 11 inschrijvingen zijn gedaan met armaturen die aan de specificaties beantwoorden, lijkt het niet onmogelijk om inschrijvingen te doen die aan de gestelde technische specificaties beantwoorden met andere arma-

187

turen dan het ene (volgens klager in economische zin: enige) specifieke armatuur waar klager op doelt. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien alle inschrijvers met dat ene, door klager bedoelde, specifieke armatuur zouden hebben ingeschreven, maar daar is de Commissie niet van gebleken. 6.2.5 Klachtonderdeel 1 wordt als ongegrond beoordeeld. 6.3

Klachtonderdeel 2

6.3.1 Een aanbestedende dienst kan bij een aanbesteding als de onderhavige op grond van art. 2.80 Aw 2012 en art. 2.4.11 ARW 2012 bijzondere voorwaarden verbinden aan de uitvoering van de opdracht. Deze voorwaarden kunnen onder andere verband houden met sociale overwegingen. 6.3.2 Bij het stellen van bijzondere voorwaarden zoals bedoeld in 6.3.1 mag beklaagde op grond van art. 1.10 lid 1 jo. lid 2 sub h Aw 2012 uitsluitend voorwaarden stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Deze verplichting is nader uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit, die beklaagde in acht moet nemen op grond van art. 1.10 lid 4 jo. lid 3 Aw 2012. 6.3.3 Paragraaf 3.5.6 van de Gids Proportionaliteit herhaalt op blz. 44 dat bijzondere voorwaarden die verband houden met sociale overwegingen in redelijke verhouding moeten staan tot de aard en de omvang van de opdracht, maar voegt daaraan toe dat zij dienen te worden afgestemd op hetgeen de relevante markt kan bieden. 6.3.4 In het verlengde daarvan schets de Gids Proportionaliteit op blz. 45 een voorbeeld (onderste kader) waarin een aanbestedende dienst 5% van de aanneemsom als social return eist. In het voorbeeld zorgen het “verhoudingsgewijze geringe deel aan loonsom” en “de specialistische activiteit” ervoor dat de 5% social return-eis disproportioneel wordt geacht. 6.3.5 Op blz. 45 (in voetnoot 9) bepaalt de Gids Proportionaliteit vervolgens: ‘Sociale voorwaarden zullen nog in een handleiding worden omgezet. Daarbij zal behoefte bestaan aan voorwaarden rond hetgeen als redelijk moet worden beschouwd. Vanuit het oogpunt van proportionaliteit dient ervoor gewaakt te worden dat de risico´s te eenzijdig bij ondernemingen gelegd gaan worden.’ 6.3.6 De Commissie gaat er van uit dat met de onder 6.3.5 genoemde handleiding wordt gedoeld op de “Social Return Handleiding voor aanbestedende diensten van het Rijk” (versie 2.0 december 2011, hierna “Handleiding”). Deze Handleiding is tot stand gekomen na een Kabinetsbesluit van 29 april 2011 waarbij is besloten om social return vanaf 1 juli 2011 Rijksbreed toe te passen bij alle aanbestedingen van werken en diensten die aan bepaalde eisen voldoen. 6.3.7 Op blz. 5 van de Handleiding is bepaald dat social return moet worden toegepast bij: - ‘Alle passende aanbestedingen binnen de categorie “werken” en “diensten”, - Opdrachten vanaf het drempelbedrag van > € 250.000 (minimale loonsom, excl. BTW) en - Een minimale opdrachttermijn/looptijd van de overeenkomst van 6 maanden.’ Met betrekking tot het tweede vereiste vermeldt de Handleiding op blz. 5 in voetnoot 4:

188

‘Dit drempelbedrag is gebaseerd op het effectief plaatsen van één arbeidskracht op WML (Wet Minimum Loon) niveau gedurende een half jaar, bij een gemiddelde toepassing van 5%, waarna inzet vanuit re-integratieperspectief effectief is.’ 6.3.8 Op blz. 13 van de Handleiding is bepaald: ‘Bij het toepassen van social return als contractvoorwaarde dient in de conceptovereenkomst een bepaald percentage social return als uitvoeringsvoorwaarde te worden opgenomen. (…) De inschrijvers verplichten zich aldus om een bepaald percentage (streefpercentage voor social return is 5%) van bijvoorbeeld de loonsom van een opdracht aan te wenden om personen met een grote(re) afstand tot de arbeidsmarkt in te zetten. (…) Andere varianten dan een bepaald percentage van de loonsom van de overeenkomst zijn: percentage van de aanneemsom of totaal ingezette uren. Gebruik hiervan is afhankelijk van de toepasbaarheid bij de aanbesteding. Vanwege het proportionaliteitsbeginsel, hanteert het Rijk over het algemeen een percentage van een minimale loonsom van € 250.000,-. Richtlijn kan zijn om bij kapitaalintensieve opdrachten een percentage van de loonsom van de overeenkomst te hanteren en bij opdrachten waar een hoge arbeidscomponent aanwezig is, een percentage van de opdrachtsom vast te stellen.’ 6.3.9 In de Nota naar aanleiding van het verslag heeft de Minister in antwoord op vragen uit de Eerste Kamer het volgende geantwoord: ‘De regering onderschrijft het belang van social return bij aanbestedingen die zich daarvoor lenen. In de memorie van antwoord is uiteengezet dat social return vanaf 1 juli 2011 een vast onderdeel van het rijksinkoopbeleid is. Bij het Rijk wordt bij alle passende aanbestedingen van «werken» en «diensten» met een minimale loonsom van 250 000 euro en een minimale looptijd van een half jaar om de inschakeling van mensen met een grote(re) afstand tot de arbeidsmarkt gevraagd. Het streefpercentage is 5% inzet van social return per aanbesteding. Tegelijkertijd biedt het huidige beleid natuurlijk ook ruimte voor een hoger percentage dan 5%, als een bepaalde opdracht – de bijbehorende markt – zich daarvoor leent. Het percentage moet wel proportioneel en flexibel kunnen worden toegepast zodat gewaarborgd kan worden dat in de markt geen negatieve arbeidsmarkteffecten als verdringing van huidig personeel ontstaan.’ (Kamerstukken I 2011/12, 32 440, nr. E, p. 1). 6.3.10 Daarnaast heeft de Minister geantwoord: ‘Niet tot het rijk behorende aanbestedende diensten voeren op dit punt hun eigen beleid. Veel medeoverheden passen ook een dergelijk beleid toe. Of en in welke mate social return passend is, is afhankelijk van de arbeidsmarktsituatie in de betreffende branche of regio en van de hoogte van de arbeidscomponent per aanbesteding. Bij leveringen wordt social return niet toepasbaar bevonden vanwege de lage arbeidsmarktcomponent van de aanbesteding.’ (Kamerstukken I 2011/12, 32 440, nr. E, p. 1-2). 6.3.11 In de “Handleiding Social return bij inkoop door gemeenten”, in 2011 opgesteld door BESO (een samenwerkingsverband van TNO en Wissenraet van Spaendonck, mede mogelijk gemaakt door de Provincie Noord-Brabant) wordt op blz. 16 onder meer vermeld: ‘U kunt de inzet van social return beperken tot inkopen voor die diensten en werken waar social return relatief gemakkelijk is te realiseren omdat er veel laaggeschoolde banen zijn.’

189

Daarnaast noemt deze handleiding op blz. 17 als een van de “vormen die extra arbeidsplaatsen voor de doelgroep opleveren”: ‘De zogenaamde 5%-regeling, waarbij van de opdrachtnemer wordt gevraagd dat hij 5% van de aanneemsom besteedt aan het inzetten van mensen met een afstand tot de arbeidsmarkt. Bij contracten waar vooraf de omvang nog niet duidelijk is (zoals raamcontracten), wordt soms 5% van het aantal ingezette uren gevraagd. Bij kapitaalintensieve opdrachten kunt u social return beperken tot de loonkosten, waarbij vaak een hoger percentage (rond de 7%) gehanteerd wordt.’ 6.3.12 De Commissie is op basis van de in 6.3.3 t/m 6.3.11 besproken documenten van oordeel dat het genoemde percentage van 5% in beginsel wordt toegepast op de aanneemsom, tenzij sprake is van kapitaalintensieve opdrachten of opdrachten met een lage loonsom, in welk geval het percentage wordt berekend over de loonsom (en dan hoger kan zijn dan 5%). De arbeidscomponent van de opdracht is dus duidelijk van belang bij het formuleren van een proportionele social return-eis en met name bij het bepalen van de hoogte en de berekeningsgrondslag van het percentage social return. 6.3.13 De Commissie stelt vast dat de onderhavige opdracht ca. € 800.000 excl. BTW bedraagt. Van deze opdracht maakt de loonsom 9-15% (€ 72.000 - € 120.000) uit. Dit is niet door beklaagde weersproken. Die loonsom is aanmerkelijk lager dan het voor toepassing van een social return-eis (volgens de Handleiding) te hanteren drempelbedrag van € 250.000. Dit zou grond dienen te zijn voor verlaging van het te hanteren percentage. Beklaagde heeft het in het in haar regio geldende social return-beleid genoemde percentage van 5% van de aanneemsom aangepast en heeft dit gesteld op 3% van de aanneemsom. De Commissie is van oordeel dat het percentage van 3% in dit geval te hoog is. Dit leidt immers feitelijk tot een percentage van 20% tot 33 1/3e van de loonsom dat aan social return besteed moet worden. Daarbij speelt dat in casu sprake is van de uitvoering van specialistische activiteiten, hetgeen evenmin weersproken is door beklaagde, in welke geval tewerkstelling via social return veel moeilijker is. Dit zou nog een extra grond zijn voor verlaging van het te hanteren percentage social return. Alles overwegende is de Commissie van oordeel dat het door beklaagde in deze aanbestedingsprocedure gehanteerde percentage van 3% van de aanneemsom niet proportioneel is. 6.3.14 Het feit dat beklaagde de 3% eis heeft “verzacht” door toe te staan dat de invulling van deze social return-verplichting breder (ook buiten de werkzaamheden van de onderliggende opdracht) kan worden verwezenlijkt, maakt dit oordeel niet anders. De bedoeling van social return-eisen is dat er extra werkgelegenheid wordt gegenereerd voor mensen met een grotere afstand tot de arbeidsmarkt door inzet op de betreffende opdracht. De in 6.3.6. genoemde Handleiding vermeldt wat dat betreft op blz. 4: ‘Een belangrijke randvoorwaarde voor toepassing van social return is namelijk, afhankelijk van de gekozen toepassingsvorm, dat er sprake moet zijn van een direct verband tussen de uitvoering van de opdracht/overeenkomst, dan wel het voorwerp van het contract, en de desbetreffende social return bepaling’. De door beklaagde toegepaste “verzachting” staat dus op gespannen voet met het in de Handleiding omschreven doel van de social return-verplichting. 6.3.15 Klachtonderdeel 2 wordt als gegrond beoordeeld.

190

7.

Advies De Commissie acht klachtonderdeel 1 ongegrond en klachtonderdeel 2 gegrond.

8.

Aanbeveling

8.1

Ten aanzien van klachtonderdeel 1 doet de Commissie de volgende aanbeveling. Beklaagde doet er naar het oordeel van de Commissie verstandig aan, alvorens tot een afronding van de aanbestedingsprocedure te komen, de mogelijke aanbestedingsrechtelijke consequenties van de in het Bestek aan de armaturen gestelde technische specificaties nog eens goed te doordenken, wanneer zou blijken dat alle inschrijvers met dat ene, door klager bedoelde, specifieke armatuur hebben ingeschreven.

8.2

Ten aanzien van klachtonderdeel 2 doet de Commissie de volgende aanbeveling. Beklaagde doet er naar het oordeel van de Commissie verstandig aan in haar aanbestedingsbeleid:  het percentage social return te bepalen met als uitgangspunt dat het percentage van 5% in beginsel wordt toegepast op de aanneemsom, tenzij sprake is van kapitaalintensieve opdrachten of opdrachten met een lage loonsom, in welk geval het percentage wordt berekend over de loonsom (en dan hoger kan zijn dan 5%) en  te bewerkstelligen dat er een direct verband bestaat tussen de uitvoering van de opdracht/overeenkomst, dan wel het voorwerp van het contract, en de gehanteerde social return bepaling. De Commissie heeft zich ten behoeve van dit advies laten bijstaan door mr. M.C. Speekenbrink-Pijnappels die als Branche-Expert aan de Commissie is verbonden. Den Haag, 23 juni 2014

Mr. J.G.J Janssen Voorzitter

Prof.mr. C.E.C. Jansen Vicevoorzitter

191

Advies 33 1.

Feiten

1.1

Beklaagde heeft een Europese niet-openbare procedure uitgeschreven voor de herontwikkeling en realisatie van een nieuwe locatie en huisvesting van een gemeentehuis. De werkzaamheden bestaan uit de engineering en realisatie van de bouwkundige werken, werktuigbouwkundige installaties en elektrotechnische installaties, inclusief terreininrichting en terreininstallaties, alsmede het coördineren en vervaardigen van de bestekuitwerking en de coördinatie van de overige bij de uitvoering te betrekken partijen en adviseurs.

1.2

Beklaagde heeft in par. 4.3 van de selectieleidraad aangekondigd het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving te (gaan) hanteren. Dat gunningscriterium is vervolgens uitgewerkt in hoofdstuk 5 van de gunningsleidraad van beklaagde. Klager is toegelaten tot de inschrijvingsfase. De Commissie heeft begrepen dat de waarde van de aanbestede opdracht ligt tussen € 4 miljoen en € 5 miljoen.

2.

Beschrijving klachten Beklaagde heeft in strijd gehandeld met art. 2.114 Aanbestedingswet. Zij heeft in de selectieleidraad weliswaar uitdrukkelijk gekozen voor toepassing van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, maar uit de gunningssystematiek zoals die is neergelegd in hoofdstuk 5 van de gunningsleidraad blijkt dat de met de kwaliteit van de inschrijving verband houdende subgunningscriteria slechts zeer beperkt meewegen in de beoordeling van de inschrijvingen. Dat betekent dat toepassing van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving in de praktijk (zo goed als) overeenkomt met het gunningscriterium van de laagste prijs. Beklaagde heeft deze “verkapte” toepassing van het gunningscriterium van de laagste prijs, in strijd met art. 2.114 lid 2 Aanbestedingswet, niet in de aanbestedingsdocumenten gemotiveerd.

3.

Onderbouwing klachten Uit de gunningssystematiek zoals die is neergelegd in hoofdstuk 5 van de gunningsleidraad blijkt dat twee van de genoemde subgunningscriteria zien op kwaliteit (A.3 Planning en A.4 Plan van Aanpak). Naar het oordeel van de klager spelen deze subgunningscriteria een ondergeschikte rol in de beoordeling van de inschrijvingen. Er bestaat een negatief lineair verband tussen de aangeboden fictieve aanneemsom en de waarde van de maximaal te behalen korting voor de subgunningscriteria A.3 en A.4. Immers, des te hoger de totale aanneemsom, des te lager het percentage van de maximale fictieve korting (dat niet “meegroeit” met de aangeboden totaal prijs) is ten opzichte van die totale aanneemsom. Bijvoorbeeld, indien de totaal aangeboden aanneemsom 4 miljoen euro bedraagt, is het aandeel van de maximale fictieve korting (het vaste bedrag van EUR 162.000,-), slechts 4 % van de totale aanneemsom. Bij een aanneemsom van 5 miljoen euro, is dit percentage nog slechts 3,2 %. Kortom: in de huidige

192

gunningssystematiek speelt kwaliteit een ondergeschikte rol en bestaat voor inschrijvers amper een incentive om op dit onderdeel te willen scoren. Een dergelijk “verkapte” wijze van gunnen op laagste prijs is niet toegestaan. 4.

Aangedragen suggestie(s) tot verhelpen van de klacht Beklaagde dient haar gunningssystematiek zodanig aan te passen dat de op de kwaliteitsaspecten van de inschrijvingen gerichte subgunningscriteria een substantieel onderdeel uitmaken van het gunningscriterium economisch meest voordelige inschrijving.

5.

Reactie beklaagde Beklaagde stelt zich op het standpunt in opdracht van de gemeenteraad te hebben gekozen voor een aanbesteding waarbij naast prijs ook aandacht is voor andere aspecten, maar waarbij de prijs wel een zwaarwegend onderdeel zou zijn. Dit heeft beklaagde doen besluiten te kiezen voor het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving, waarbij zij het onderdeel kwaliteit relatief laag laat meewegen. Na de eerste vragen hierover van klager heeft beklaagde overwogen de weging van het subgunningscriterium kwaliteit te verhogen. Beklaagde heeft vervolgens echter vastgehouden aan de oorspronkelijk gekozen gunningssystematiek gelet op de door de gemeenteraad gestelde randvoorwaarden. Een bijkomende reden daarvoor is dat zij niet gedurende de aanbestedingsprocedure de spelregels wenste te veranderen. Tot slot stelt beklaagde zich op het standpunt dat er naar haar weten geen regels bestaan voor de verdere invulling van (de zwaarte van) de subgunningscriteria binnen het criterium economisch meest voordelige inschrijving.

6.

Beoordeling

6.1

Beklaagde heeft gekozen voor de toepassing van een Europese niet-openbare procedure waarop de Aanbestedingswet van toepassing is. Op grond van art. 2.114 Aanbestedingswet is beklaagde verplicht het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving te hanteren. Beklaagde kan – mits gemotiveerd – van dat wettelijk uitgangspunt afwijken en het gunningscriterium van de laagste prijs hanteren.

6.2

Beklaagde heeft blijkens de aanbestedingsdocumenten gekozen voor toepassing van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving. Klager betoogt echter dat gelet op de wijze waarop dat criterium in de gunningsleidraad is uitgewerkt beklaagde impliciet heeft gekozen voor het criterium van de laagste prijs.

6.3

Bij de beoordeling van deze klacht stelt de Commissie voorop dat nóch de Aanbestedingswet nóch de Gids Proportionaliteit bepalingen respectievelijk voorschriften bevatten die een aanbestedende dienst zouden verplichten om, bij het inrichten van de beoordelingsmethodiek in het kader van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, meer dan wel minder gewicht toe te kennen aan bepaalde subcriteria. Ook uit de Memorie van Toelichting op art. 2.114 Aanbestedingswet blijkt dat de wetgever de aanbestedende dienst wat dat betreft vrij heeft willen laten: “Aanbestedende diensten kunnen er voor kiezen om meer gewicht toe te kennen aan andere subcriteria van het gunningscriterium EMVI dan prijs, zoals kwaliteit of duurzaamheid”. Deze toelichting van de wetgever sluit in dat een aanbestedende dienst ook de mogelijkheid heeft om

193

aan het subcriterium prijs meer gewicht toe te kennen dan aan alle andere, op de kwaliteit van de inschrijving betrekking hebbende, subcriteria gezamenlijk. 6.4

Naar het oordeel van de Commissie bereikt die mogelijkheid echter haar grens daar waar de keuze van de aanbestedende dienst voor het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs. Daarvan zal sprake zijn wanneer op basis van de uitwerking van het gunningscriterium in de aanbestedingsdocumenten, alle omstandigheden van het geval afwegende, voor inschrijvers de redelijke verwachting zal mogen bestaan dat de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen – naast het aspect prijs – geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan. In een dergelijk geval hanteert de aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving, maar is materieel sprake van het gunningscriterium van de laagste prijs.

6.5

De Commissie heeft vervolgens onderzocht of de uitwerking van het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving in hoofdstuk 5 van de gunningsleidraad van beklaagde de facto neerkomt op een keuze voor het gunningscriterium van de laagste prijs.

6.6

Uit de uitwerking van het gunningcriterium in de aanbestedingsdocumenten blijkt volgens de Commissie allereerst dat beklaagde voornemens is een viertal subcriteria te hanteren naast het inschrijfbedrag. Daarvan zien de subcriteria A1 en A2 (‘Coördinatievergoeding Wijzigingen’ en ‘Coördinatievergoeding Inrichting’) op het aspect prijs en de subcriteria A3 en A4 op kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen (‘Planning’ en ‘Plan van Aanpak’). In de tweede plaats blijkt uit de uitwerking van het gunningscriterium dat een inschrijver met een 100% score op de subcriteria A3 en A4 een maximale korting van € 162.000,-op het inschrijfbedrag kan realiseren. De subgunningscriteria A1 en A2 hebben betrekking op de beprijzing van bepaalde door de inschrijver te leveren prestaties (coördinatiewerkzaamheden) en kwalificeren dus als prijscriteria.

6.7

Met betrekking tot de subcriteria A3 en A4, die als kwaliteitscriteria zijn aan te merken, hebben de geraadpleegde experts, op basis van hun ervaring met vergelijkbare aanbestedingen en op basis van een aantal uitgevoerde simulaties van de te verwachten waarde van het aspect "kwaliteit" (hierna: de Waarde), antwoord gegeven op de centraal staande vragen: (a) Wat is, ten opzichte van een theoretische bandbreedte van de Waarde (tussen € 162.000 en € 0) de te verwachten bandbreedte van het aspect "kwaliteit" bij deze aanbesteding en (b) wat is de impact van de te verwachten bandbreedte op de onderlinge rangorde tussen de inschrijving met de laagste prijs (hierna: de Laagste) en met de inschrijving met de op één na laagste prijs (hierna: de Opvolger)?

6.7.1

Ad (a) Het is zeer onwaarschijnlijk dat een inschrijver 100% scoort op alle kwaliteitscriteria en het is evenzeer onwaarschijnlijk dat de score op alle onderdelen 0% is. Bij de door beklaagde gekozen score methodiek (oplopend van 0 tot en met 3) blijkt in de praktijk dat de verschillen in totaalscores gering zijn. Uiteraard dient met de bijzonderheden van de opdracht rekening te worden gehouden, maar in de praktijk worden 2 vuistregels gehanteerd:  Beoordelaars geven niet snel de maximale score van 3 punten en evenmin de minimale score van 0 punten, met dien verstande dat de maximale score (3) vaker wordt gegeven dan de minimale score (0);  inschrijvers zullen meestal niet op alle aspecten goed presteren en evenmin op alle aspecten slecht.

194

Beide vuistregels hebben een nivellerend effect en gezamenlijk wordt die nivellering versterkt. Uitgevoerde simulaties met inachtneming van deze vuistregels leren voor het onderhavige geval:  dat de kans dat de te verwachten bandbreedte groter is dan € 108.000 zeer klein is (in de ordegrootte van 1% tot 5%) en  dat naar redelijke verwachting de bandbreedte zich zal concentreren rond een bedrag van € 50.000. 6.7.2

Ad (b) Deze vraag kan ook geformuleerd worden als: "Hoe groot is de kans dat de Opvolger de aanbesteding wint door de uitkomst van de beoordeling van de Waarde? De uitgevoerde simulaties leren ten aanzien van de theoretische bandbreedte (tussen € 162.000 en € 0):  dat in 40% van de gevallen de beoordeling van de Waarde geen enkele invloed heeft op de uitslag (omdat het prijsverschil tussen de Laagste en de Opvolger groter zal zijn dan € 162.000) en  dat in 10% van de gevallen de Waarde met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid geen invloed heeft op de uitslag (omdat de kans dat de Waarde in de bandbreedte tussen € 108.000 en € 162.000 zal liggen naar schatting hoogstens 5% is) en  dat in de overblijvende 50% van de gevallen (waarin het prijsverschil tussen de Laagste en de Opvolger kleiner is dan € 108.000) het kwaliteitscriterium alleen een rol kan spelen wanneer de bandbreedte van de Waarde groter is dan het prijsverschil, terwijl nu juist uit de simulaties blijkt dat, naar redelijke verwachting, de bandbreedte zich zal concentreren rond een bedrag van € 50.000, zodat in zeker de helft van deze gevallen (met een prijsverschil beneden € 108.000) de Waarde geen rol speelt. Naar schatting zal de Waarde in de theoretische bandbreedte (tussen € 162.000 en € 0) dus in hoogstens 25% van het totaal aantal gevallen een rol kunnen spelen. Op basis van ervaring is, rekening houdend met de geraamde waarde van de opdracht en de gekozen contractvorm, de verwachting gerechtvaardigd dat slechts in ca. 20% van de gevallen het prijsverschil tussen de Laagste en de Opvolger kleiner is dan € 108.000. De experts concluderen:  dat de waarschijnlijkheid dat, uitgaande van de theoretische bandbreedte, de Waarde (naast het prijsaspect) nog impact zal hebben op de rangorde van de Laagste en de Opvolger gering is en hoogstens 25% zal zijn en  dat, als uitgegaan wordt van de – op basis van ervaring gestoelde – verwachting dat in casu slechts in ca. 20% van de gevallen het prijsverschil kleiner is dan € 108.000, de kans dat de Waarde nog impact zal hebben op de rangorde tussen Laagste en Opvolger nog kleiner zal zijn; ca. 10%. De Commissie is van oordeel dat, op basis van de uitwerking van het gunningscriterium in de aanbestedingsdocumenten, alle omstandigheden van het geval afwegende, voor inschrijvers de redelijke verwachting heeft mogen bestaan dat de waardering van de kwalitatieve aspecten van de inschrijvingen – naast het aspect prijs – geen significante invloed zal hebben op de rangorde daarvan. In dit geval heeft de aanbestedende dienst weliswaar formeel het gunningscriterium van economisch meest voordelige inschrijving gehanteerd, maar is materieel sprake van hantering van het gunningscriterium van de laagste prijs.

195

6.8

Beklaagde heeft dus, in strijd met het bepaalde van art. 2.114 Aanbestedingswet, niet voldaan aan de verplichting het gunningscriterium van de economisch meest voordelige inschrijving te hanteren.

7.

Advies De Commissie acht de klacht gegrond. De Commissie heeft zich ten behoeve van dit advies laten bijstaan door mr. drs. T.H. Chen en ir. drs. J. Ponte, die beiden respectievelijk als Commissie-Expert en Branche-Expert aan de Commissie zijn verbonden.

Den Haag, 11 november 2013

196

Advies 121 1.

Feiten

1.1

Beklaagde heeft een nationale openbare procedure uitgevoerd met betrekking tot een opdracht voor de renovatie van circa 180 minigemalen en 58 centrale verdeelkasten (CVK’s). Hoofdstuk 2 van het ARW 2012 is op de aanbestedingsprocedure van toepassing.

1.2

Het “Aanbestedingsdocument Renovatie X [Commissie]” van 2 juni 2014 (hierna: het Aanbestedingsdocument), beschrijft in hoofdstuk 5, par. 5.3.1, een drietal subgunningscriteria. De onderhavige klachtprocedure heeft betrekking op twee van die subgunningscriteria, te weten K.1.2 (Onvoorziene gebeurtenissen), uitgewerkt op blz. 15-16 van het Aanbestedingsdocument, en K.1.3 (Onvoorziene werkzaamheden), uitgewerkt op blz. 16 van het Aanbestedingsdocument.

1.3

Ten aanzien van subgunningscriterium K.1.2 (Onvoorziene gebeurtenissen), bepaalt het Aanbestedingsdocument onder andere: ‘Ad K.1.2 Onvoorziene gebeurtenissen. [Beklaagde] wil van de inschrijver een top-5 van de belangrijkste gebeurtenissen zien die plaats kunnen vinden, die van invloed kunnen zijn op de beheersaspecten tijd, geld en kwaliteit. Uiteraard zijn dit gebeurtenissen buiten de invloedsfeer van de opdrachtnemer. Vervolgens dient aangegeven te worden welke beheersmaatregelen de opdrachtnemer neemt om de onderkende gebeurtenissen plaats te laten vinden of te voorkomen of te beperken om zo de kans op uitlopen van de totale kosten, planning en kwaliteit van het werk zoveel mogelijk te voorkomen of te beperken. De gebeurtenissen en beheersmaatregelen dienen SMART te zijn. Bij een eventuele opdracht dient de opdrachtnemer de genoemde beheersmaatregelen ook uit te voeren als de gebeurtenissen zich voordoen. Beoordeling K.1.2 Onvoorziene gebeurtenissen. Voor elke genoemde gebeurtenis, buiten de invloedsfeer van de opdrachtnemer, kunnen al dan niet punten worden gescoord. Indien de gebeurtenis, naar het oordeel van de opdrachtgever, binnen de invloedsfeer van de opdrachtnemer ligt wordt de aangedragen gebeurtenis beoordeeld met een 0 (nul). Hoeveel punten er vervolgens worden gescoord is afhankelijk van het feit in hoeverre, de gebeurtenissen in meer of mindere mate afhankelijk zijn van de invloed die de opdrachtnemer erop kan uitoefenen. Hoe minder invloed hoe beter de beoordeling zal zijn. Voor de bijbehorende beheersmaatregelen geldt hetzelfde. Bij het niet aandragen van een beheersmaatregel wordt dit beoordeeld met een 0 (nul) Hoeveel punten er vervolgens worden gescoord is afhankelijk van het feit in hoeverre de opdrachtgever vindt dat de beheersmaatregel past bij de gebeurtenis. Hoe beter dit past hoe eerder de kans om het maximale aantal punten te kunnen scoren.

197

(…) Er kunnen maximaal 100 punten worden gescoord. (5 gebeurtenissen en 5 beheersmaatregelen) Indien er minder dan 34 punten voor dit onderdeel worden gescoord zal de desbetreffende inschrijving van verdere beoordeling worden uitgesloten. De inschrijver met het maximaal aantal punten van 100 ontvangt de maximale fictieve korting op de aanneemsom voor dit subgunningscriterium. (…).’ 1.4

Ten aanzien van subgunningscriterium K.1.3 (Onvoorziene werkzaamheden), bepaalt het Aanbestedingsdocument onder andere: ‘Ad K.1.3 Onvoorziene werkzaamheden. Bij elk werk ontstaan tijdens de uitvoering van de werkzaamheden op enigerlei wijze onvoorziene inherente werkzaamheden. Het gaat hier dan niet om aanvullende opdrachten, zoals bijvoorbeeld extra gemalen of het vervangen van putten of het vervangen van funderingen van de besturingskasten. Maar het gaat wel om werkzaamheden die dus inherent zijn aan de opdracht en derhalve noodzakelijk zijn voor een goede werking van de installatie(s). Ziet de inschrijver voor deze opdracht onvoorziene werkzaamheden die van invloed kunnen zijn op de planning en/of aangeboden aanneemsom en/of de juiste kwaliteit? De omschrijvingen van de onvoorziene werkzaamheden dienen SMART te zijn en voorzien van de extra benodigde tijd voor dat meerwerk en de meerwerkkosten. Beoordeling K.1.3 Onvoorziene werkzaamheden. 





Ziet de inschrijver geen enkele vorm van onvoorziene werkzaamheden, of neemt de inschrijver deze werkzaamheden voor haar rekening, dan zal de inschrijver voor dit criterium de fictieve korting op de aanneemsom scoren. De inschrijver kan dan bij opdracht op geen enkele wijze meerwerk in rekening brengen, anders dan extra opgedragen werkzaamheden. De fictieve korting op de aanneemsom is vastgesteld op € 30.000,Ziet de inschrijver wel onvoorziene werkzaamheden, welke werkzaamheden zijn dat en wat zijn de planmatige, financiële en kwalitatieve gevolgen? De opgegeven financiële gevolgen zullen als fictieve kosten bij de aanneemsom worden opgeteld. De inschrijver kan bij opdracht en het optreden van de onvoorziene werkzaamheden de hier opgegeven meerwerkkosten in rekening brengen, maar kan op geen enkele wijze ander meerwerk in rekening brengen, anders dan extra opgedragen werkzaamheden.’

1.5

Tijdens de aanbestedingsprocedure zijn vragen gesteld over de subgunningscriteria K.1.2 en K.1.3. Beklaagde heeft deze vragen beantwoord in de Nota van Inlichtingen van 19 juni 2014 en daarbij aangegeven niet te zullen overgaan tot aanpassing van de subgunningscriteria.

1.6

In punt 5 van Bijlage 5 (Programma van Eisen) van het Aanbestedingsdocument is bepaald dat de UAV 2012 op de beoogde overeenkomst van toepassing zijn.

2.

Beschrijving klacht

198

2.1

Klachtonderdeel 1 Subgunningscriterium K.1.2 is in strijd met Voorschrift 3.9A Gids Proportionaliteit. Het subgunningscriterium kwalificeert als selectie-eis vanwege het ontbreken van het verband met de aanbieding en vanwege het "knock-out" karakter. Het subgunningscriterium werkt onnodig kostenverhogend.

2.2

Klachtonderdeel 2 Subgunningscriterium K.1.3 is in strijd met Voorschrift 3.9A Gids Proportionaliteit.

3.

Onderbouwing klacht

3.1

Klachtonderdeel 1

3.1.1 Subgunningscriterium K.1.2 (Onvoorziene gebeurtenissen) behelst een opgave van een top-5 van onvoorziene gebeurtenissen, die buiten de invloedssfeer van de opdrachtnemer vallen. Daarbij dienen ook beheersmaatregelen te worden aangegeven. 3.1.2 Het klachtonderdeel richt zich ertegen dat: a. onvoorziene gebeurtenissen niet vooraf opgegeven kunnen worden vanwege het “onvoorziene karakter”; b. elke mogelijke gebeurtenis die bedacht zou kunnen worden, fictief is en daardoor onvoldoende verband heeft met de opdracht om als gunningscriterium te dienen; c. met de eis om beheersmaatregelen te treffen – voor eigen rekening – voor gebeurtenissen buiten de invloedssfeer van de opdrachtnemer, wordt afgeweken van de risicoverdeling zoals in de toepasselijke UAV 2012 geldt, alsmede van het Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit; d. het meenemen van de kosten van beheersmaatregelen van fictief voor te stellen onvoorziene gebeurtenissen werkt onnodig kostenverhogend, inschrijvers zullen dit incalculeren; e. doordat er minimaal 34 van 100 punten behaald moet worden op dit gunningsonderdeel, op straffe van uitsluiting, is dit een knock-out eis geworden, hetgeen niet redelijk is. 3.2

Klachtonderdeel 2

3.2.1 Subgunningscriterium K.1.3 (Onvoorziene werkzaamheden) behelst een opgave van onvoorziene werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor een goede werking van de installaties. In de beoordeling kan een fictieve korting op de inschrijfsom verkregen worden als de inschrijver geen onvoorziene werkzaamheden ziet. 3.2.2 Het klachtonderdeel richt zich ertegen dat: a. zoals deze werkzaamheden worden omschreven duidt het erop dat het programma van eisen en de andere aanbestedingstukken heel grondig gecontroleerd moeten worden, qua opstelling en ontwerp; dat gaat veel verder dan verwacht mag worden onder het voldoen aan de pre-contractuele waarschuwingsplicht; b. de fictieve korting daarbij het karakter van afkoop heeft voor fouten in de stukken waarvoor de aanbesteder verantwoordelijk is, maar waarbij deze verantwoordelijkheid dus overgaat op de inschrijver, dit is in strijd met de risicoverdeling in de UAV, respectievelijk Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit.

199

4.

Aangedragen suggestie(s) tot verhelpen van de klacht Het laten vervallen van de subgunningscriteria K.1.2 en K.1.3.

5.

Reactie beklaagde

5.1

Beklaagde stelt allereerst dat zij middels de onderhavige aanbesteding een opdrachtnemer wil contracteren die zijn ervaring met de onderhavige werkzaamheden van de aanbesteding meeneemt in de opdracht van deze aanbesteding. Beklaagde is van mening dat er meerdere ondernemers op de markt zijn die deze werkzaamheden goed kunnen uitvoeren. Beklaagde is voor deze opdracht echter op zoek naar een opdrachtnemer die beschikt over de beste kwaliteiten en de juiste ervaring.

5.2

Beklaagde stelt daarnaast dat de prijs uiteraard van belang is en een middel is voor ondernemers om zich te onderscheiden van hun concurrenten. Echter alleen een lage prijs is niet het ultieme doel van beklaagde. Juist in het opnemen van de drie subgunningscriteria ziet beklaagde een mogelijkheid voor de ondernemers om zich middels hun opgedane ervaring te kunnen onderscheiden van hun concurrenten. Beklaagde heeft de subgunningscriteria niet opgesteld om geïnteresseerde partijen op voorhand uit te sluiten.

5.3

Specifiek met betrekking tot de eerste deelklacht omtrent het subgunningscriterium K.1.2 is beklaagde van mening dat juist een ervaren inschrijver weet welke onvoorziene gebeurtenissen er plaats kunnen vinden die buiten zijn invloedsfeer liggen, die mogelijkerwijs niet bekend zijn bij de opdrachtgever, maar wel van invloed zijn op de beheersaspecten. Dat bepaalde onvoorziene gebeurtenissen plaatsvinden, die buiten de invloedsfeer van de opdrachtnemer liggen, is geen issue. Het onderkennen van die onvoorziene gebeurtenissen en weten welke beheersmaatregelen genomen moeten worden, dat is het gevraagde waarin een inschrijver met de juiste ervaring zich kan onderscheiden.

5.4

Specifiek met betrekking tot de tweede deelklacht omtrent het subgunningscriterium K.1.3 is beklaagde van mening dat juist een ervaren inschrijver weet welk meerwerk er plaats kan vinden. Het gaat bij de onderhavige opdracht om vervanging van bestaande installaties en meerwerk zal niet ontstaan door ontwerpfouten, maar om werkzaamheden die inherent zijn aan de opdracht en die de inschrijver met de juiste ervaring op voorhand al weet. Bij dit subgunningscriterium heeft de inschrijver met de juiste ervaring dus de kans om dit op voorhand kenbaar te maken.

5.5

De sluitingsdatum voor het indienen van de inschrijvingen is reeds gepasseerd. Er hebben 10 inschrijvers ingeschreven voor deze aanbesteding. In dit aantal ziet beklaagde zich gesterkt in haar beargumentering dat er voldoende partijen zijn die interesse tonen voor de opdracht en geen reden zien om niet in te schrijven, maar juist kansen zien zich te onderscheiden van hun concurrenten.

6.

Beoordeling

6.1

De Commissie stelt voorop dat beklaagde een nationale openbare aanbestedingsprocedure met betrekking tot een opdracht voor de uitvoering van werken heeft toegepast. Op deze aanbestedingsprocedure zijn de volgende bepalingen van toe-

200

passing: Afdeling 1.2.3 Aw 2012; Hoofdstuk 2 ARW 2012; en de Gids Proportionaliteit (op grond van art. 1.13, vierde lid, Aw 2012). 6.2

Klachtonderdeel 1

6.2.1 In Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit is bepaald dat de aanbestedende dienst het risico alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beinvloeden. Klager stelt in het eerste klachtonderdeel dat subgunningscriterium K.1.2 in strijd is met dit Voorschrift, dat het bovendien kwalificeert als selectie-eis en dat het onnodig kostenverhogend werkt. Ten behoeve van de beoordeling van dit klachtonderdeel zal de Commissie hierna ingaan op de verschillende met elkaar verband houdende standpunten, waarmee klager het klachtonderdeel heeft onderbouwd. Deze standpunten zijn hiervoor weergegeven in 3.1.2. 6.2.2 Klager stelt zich (zie 3.1.2.a) allereerst op het standpunt dat ‘onvoorziene gebeurtenissen niet vooraf opgegeven kunnen worden vanwege het “onvoorziene karakter”.’ De uitleg die klager daarmee aan het begrip “onvoorziene gebeurtenissen” in subgunningscriterium K.1.2 lijkt te geven, is: gebeurtenissen die eerst dan kunnen worden benoemd wanneer zij zich daadwerkelijk hebben voorgedaan. In het veronderstelde geval dat het begrip “onvoorziene gebeurtenissen” inderdaad op deze wijze dient te worden begrepen, kan de Commissie niet inzien waarom dat vervolgens tot gegrondverklaring van de deelklacht zou moeten leiden gelet op de onderbouwing daarvan. De Commissie merkt ten overvloede nog het volgende op. Het is de vraag of de uitleg die klager aan het begrip “onvoorziene gebeurtenissen” heeft gegeven strookt met de bedoeling waar beklaagde van is uitgegaan toen zij het begrip formuleerde. De Commissie heeft het vermoeden dat beklaagde met het begrip heeft bedoeld aan te sluiten bij de normale (juridische) betekenis die gewoonlijk aan het begrip “onvoorziene omstandigheden” wordt gegeven: omstandigheden waarvan een regeling (van de rechtsgevolgen) niet in de overeenkomst is voorzien. Een mogelijk interpretatieverschil zou eventueel aanleiding kunnen geven tot het stellen van de vraag of beklaagde haar verplichting is nagekomen het subgunningscriterium zodanig te formuleren dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige gegadigden of inschrijvers in staat zijn deze op dezelfde wijze te interpreteren, maar dat is niet waar het klachtonderdeel op ziet. 6.2.3 Klager stelt zich in de tweede plaats op het standpunt (zie 3.1.2.b) dat elke mogelijke “onvoorziene gebeurtenis” die bedacht zou kunnen worden, fictief is en daardoor onvoldoende verband heeft met de opdracht om als gunningscriterium te dienen. Klager lijkt daarmee de mogelijke schending door beklaagde van art. 1.13 lid 1 jo. lid 2 sub f Aw 2012 op het oog te hebben: een aanbestedende dienst stelt uitsluitend gunningscriteria die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. De Commissie kan het standpunt van klager niet onderschrijven, nu uit de formulering van subgunningscriterium K.1.2 immers duidelijk blijkt dat beklaagde specifiek het oog heeft op gebeurtenissen ‘die van invloed kunnen zijn op de beheersaspecten tijd, geld en kwaliteit’. 6.2.4 Klager stelt zich in de derde plaats op het standpunt (zie 3.1.2.c) dat met de eis om – voor eigen rekening – beheersmaatregelen te treffen voor gebeurtenissen buiten de invloedssfeer van de opdrachtnemer, wordt afgeweken van de risicoverdeling zoals in de toepasselijke UAV 2012 geldt, alsmede van het Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit. De uitleg die klager daarmee aan subgunningscriterium K.1.2 lijkt te geven, is dat wanneer zich een gebeurtenis voordoet of dreigt voor te doen “buiten de invloedsfeer van de opdrachtnemer” (zie daarvoor de formulering van het subgunningscriterium in 1.3 hiervoor), de opdrachtnemer de kosten met betrekking tot het uitvoeren van de beheersmaatregelen, die hij in zijn inschrijving blijkens het subgunningscriterium heeft aangegeven, niet bij beklaag-

201

de in rekening zou kunnen brengen. De Commissie is echter van oordeel dat de formulering van subgunningscriterium K.1.2 niet uitsluit dat een inschrijver de mogelijkheid heeft om in diens inschrijving de hiervoor bedoelde kosten te verdisconteren. Ook klager zelf lijkt van die mogelijkheid uit te gaan, gelet op haar hierna onder 6.2.5 weergegeven standpunt. Wanneer een inschrijver die kosten inderdaad in zijn inschrijving verdisconteert, komen deze wel degelijk voor rekening van beklaagde. In zoverre is dan ook geen sprake van strijd met Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit en wordt evenmin afgeweken van de uitgangspunten waarop de regeling van de risicoverdeling in de UAV 2012 is gebaseerd. 6.2.5 Klager stelt zich in de vierde plaats op het standpunt (zie 3.1.2.d) dat het meenemen van de kosten van beheersmaatregelen van fictief voor te stellen onvoorziene gebeurtenissen onnodig kostenverhogend werkt, aangezien inschrijvers die kosten zullen incalculeren. Klager lijkt er met dit standpunt van uit te gaan dat wanneer een inschrijver de kosten met betrekking tot het uitvoeren van de in zijn inschrijving aangegeven beheersmaatregelen (eveneens) in die inschrijving verdisconteert, de betaling van die kosten door beklaagde per definitie zal plaatsvinden, ongeacht of de “onvoorziene” gebeurtenis – en bijgevolg het uitvoeren van de beoogde beheersmaatregelen – zich daadwerkelijk zal voordoen. Het is de vraag of de uitleg die klager daarmee aan de strekking van subgunningscriterium K.1.2 heeft gegeven strookt met de bedoeling van beklaagde toen zij het subgunningscriterium formuleerde. De Commissie heeft het vermoeden dat beklaagde heeft beoogd te regelen dat zij alleen tot betaling van de kosten met betrekking tot het uitvoeren van de beheersmaatregelen verplicht zal zijn wanneer de “onvoorziene” gebeurtenis – en bijgevolg het uitvoeren van de beoogde beheersmaatregelen – zich daadwerkelijk heeft voorgedaan. In dat laatste geval kan niet worden geoordeeld dat het subgunningscriterium een onnodig kostenverhogende strekking heeft. Het gaat immers om een inschatting van de kans of in casu de onvoorziene gebeurtenis zich zal voordoen. Die kans zal geen 100% zijn. De Commissie merkt ten overvloede nog het volgende op. Het hiervoor bedoelde mogelijke interpretatieverschil met betrekking tot de strekking van het subgunningscriterium K.1.2 zou eventueel aanleiding kunnen geven tot het stellen van de vraag of beklaagde haar verplichting is nagekomen het subgunningscriterium zodanig te formuleren dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige gegadigden of inschrijvers in staat zijn deze op dezelfde wijze te interpreteren, maar dat is niet waar het klachtonderdeel op ziet. 6.2.6 Klager stelt zich tot slot nog op het standpunt (zie 3.1.2.e) dat – nu er minimaal 34 van 100 punten behaald moeten worden op subgunningscriterium K.1.2, op straffe van uitsluiting – dit subgunningscriterium een knock-out eis is geworden hetgeen niet redelijk zou zijn. Voor zover klager met haar standpunt betoogt dat het een aanbestedende dienst niet zou zijn toegestaan om ten aanzien van de toepassing van een subgunningscriterium te bepalen dat een inschrijving, die onvoldoende op dat subgunningscriterium scoort, van verdere beoordeling wordt uitgesloten, vindt dat standpunt naar het oordeel van de Commissie geen steun in het recht. 6.2.7 Gelet op het voorgaande is klachtonderdeel 1 dan ook ongegrond. 6.3

Klachtonderdeel 2

6.3.1 Klager stelt in het tweede klachtonderdeel dat ook subgunningscriterium K.1.3 in strijd is met Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit. Dat Voorschrift bepaalt zoals gezegd dat de aanbestedende dienst het risico alloceert bij de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden.

202

6.3.2 De Commissie merkt allereerst op dat subgunningscriterium K.1.3 de strekking heeft van een risicoregeling voor zogenoemde “onvoorziene werkzaamheden”. Gegeven de formulering van het subgunningscriterium en gelet op de wijze waarop partijen zich daarover hebben uitgelaten, lijkt tussen hen niet ter discussie te staan welke uitleg aan het begrip “onvoorziene werkzaamheden” dient te worden gegeven: werkzaamheden die noodzakelijk zijn voor een goede werking van de installatie(s) maar die noch impliciet noch expliciet zijn beschreven in de aanbestedingsstukken (de overeenkomst “voorziet” er als het ware niet in) en waarvan op voorhand vaststaat dat zij uitgevoerd zullen moeten worden. Met dat laatste onderscheiden deze werkzaamheden zich van de beheersmaatregelen die eventueel zullen moeten worden uitgevoerd als gevolg van het zich voordoen van een “onvoorziene gebeurtenis” zoals bedoeld in subgunningscriterium K.1.2: of die beheersmaatregelen zullen moeten worden uitgevoerd staat op voorhand immers niet vast aangezien onzeker is of de “onvoorziene gebeurtenis” zich zal voordoen (zie hiervoor 6.2.5). 6.3.3 In de systematiek van de door beklaagde op de beoogde overeenkomst van toepassing verklaarde UAV 2012 ligt besloten – zie daarvoor in het bijzonder § 6 lid 1 UAV 2012 – dat de aannemer in beginsel verplicht is de niet beschreven werkzaamheden zoals bedoeld in 6.3.2 voor eigen rekening uit te voeren, tenzij partijen een van dit beginsel afwijkende regeling zijn overeengekomen. Een dergelijke afwijkende regeling is terug te vinden in de samenhang tussen § 5 lid 2 t/m 4 en § 6 lid 27 jo. § 6 lid 14 UAV 2012: wordt de uitvoering van niet beschreven werkzaamheden, zoals hierboven in 6.3.2 bedoeld, namelijk noodzakelijk als gevolg van een van de in die bepalingen genoemde omstandigheden (waarbij in het bijzonder moet worden gedacht aan gebreken in de aanbestedingsstukken), dan komen de werkzaamheden voor rekening van de opdrachtgever. Dat laatste is vervolgens weer anders wanneer die omstandigheden zodanig klaarblijkelijk zijn dat de aannemer in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou handelen door de overeenkomst uit te voeren zonder de omstandigheden onder de aandacht van de directie van de opdrachtgever te brengen. Deze laatste in § 6 lid 14 UAV 2012 tot uitdrukking gebrachte regel behelst de zogenoemde waarschuwingsplicht van de aannemer. Blijkens art. 7:754 BW, de Toelichting op § 6 lid 14 UAV 2012 en de ter zake relevante jurisprudentie en literatuur rust deze verplichting ook op de aannemer in de precontractuele fase, zelfs wanneer die precontractuele fase in de context van een aanbestedingsprocedure wordt afgewikkeld. De beantwoording van de vraag of op de aannemer in een concreet geval een precontractuele waarschuwingsplicht rust, is vervolgens afhankelijk van verschillende factoren, waaronder de zichtbaarheid (veelal in de aanbestedingsstukken) van de hiervoor bedoelde omstandigheden en de tijd die de aannemer ter beschikking staat om de aanbestedingsstukken te bestuderen alvorens een inschrijving te doen. 6.3.4 Ter onderbouwing van haar deelklacht heeft klager zich op het standpunt gesteld dat de omschrijving van het begrip “onvoorziene werkzaamheden” er op duidt dat de aanbestedingsstukken van beklaagde heel grondig moeten worden gecontroleerd en dat beklaagde daarmee een verplichting op de inschrijvers legt die veel verder gaat dan verwacht mag worden onder het voldoen aan de precontractuele waarschuwingsplicht zoals uiteengezet in 6.3.3 hiervoor. In het verlengde daarvan heeft klager betoogd dat de strekking van de in subgunningscriterium K.1.3 opgenomen risicoregeling in strijd is met Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit: die regeling zou volgens klager het karakter hebben van een afkoop voor omstandigheden waarvoor beklaagde op grond van de UAV 2012 verantwoordelijk is. 6.3.5 De Commissie stelt vast dat in de risicoregeling, zoals die is omschreven in subgunningscriterium K.1.3, onder omstandigheden een verdergaande precontractuele waarschuwingsplicht besloten kan liggen dan in die welke tussen partijen zou

203

gelden in de systematiek zoals beschreven in 6.3.3 hiervoor. Die constatering leidt er naar het oordeel van de Commissie op zichzelf echter nog niet toe dat die risicoregeling daarmee in alle gevallen in strijd is met Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit. Daarvan zal onder omstandigheden echter wel sprake kunnen zijn wanneer de winnende inschrijver, ook na een – gegeven de daarvoor beschikbare tijd – als grondig en deskundig te noemen precontractueel onderzoek van de aanbestedingsstukken, daarin een omstandigheid over het hoofd ziet die zich slechts in uitzonderlijke omstandigheden voordoet en die de uitvoering van niet in de aanbestedingsstukken beschreven werkzaamheden noodzakelijk maakt die van een zodanige aard en omvang zijn dat deze – wanneer zij voor zijn rekening zouden komen – zijn continuïteit kunnen of zullen ondermijnen (zie de Toelichting op Voorschrift 3.9A Gids Proportionaliteit, blz. 52). Dat dit laatste in het onderhavige geval een reëel risico is, is door klager echter niet gesteld terwijl de Commissie daarvan ook overigens niet is gebleken. 6.3.6 Gelet op het voorgaande is klachtonderdeel 2 dan ook ongegrond. 6.3.7 De Commissie veroorlooft zich ten overvloede nog het volgende op te merken. Het komt haar voor dat Voorschrift 3.9A van de Gids Proportionaliteit een regel bevat waarvan de schending zich in een geval als het onderhavige lastig laat aantonen. Het zal tijdens een aanbestedingsprocedure immers niet eenvoudig zijn om op voorhand vast te stellen dat werkzaamheden, die niet in de aanbestedingsdocumenten staan beschreven en die alleen in uitzonderlijke gevallen moeten worden uitgevoerd, ook in het voorliggende geval zullen moeten worden uitgevoerd. Het voorgaande geldt ook voor het kunnen beantwoorden van de vraag of die werkzaamheden – wanneer zij voor rekening van de winnende inschrijver zouden komen – diens continuïteit kunnen of zullen ondermijnen. Dat de schending van Voorschrift 3.9A zich in een geval als het onderhavige lastig laat aantonen, verdraagt zich in dit specifieke geval bovendien slecht met het feit dat beklaagde met subgunningscriterium K.1.3 – in afwijking van Voorschrift 3.9C van de Gids Proportionaliteit – in feite een niet nader gemotiveerde afwijking bewerkstelligt van de paritair opgestelde UAV 2012, in die zin dat niet in de overeenkomst beschreven werkzaamheden voor rekening van de winnende inschrijver worden gebracht voor zover hij de noodzaak tot uitvoering van die werkzaamheden tijdens de aanbestedingsprocedure niet heeft weten te ontdekken. 7.

Advies De Commissie acht beide klachtonderdelen ongegrond.

8.

Aanbeveling Het komt de Commissie voor dat de subgunningscriteria K.1.2 en K.1.3 op onderdelen zodanig zijn geformuleerd dat dit vragen zou kunnen oproepen met betrekking tot de wijze waarop deze criteria moeten worden uitgelegd. Deze vragen zullen dan zowel nog kunnen rijzen tijdens de verdere afwikkeling van de aanbestedingsprocedure (in het kader van de verplichting van beklaagde om de subgunningscriteria zodanig te formuleren dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige gegadigden of inschrijvers in staat zijn deze op dezelfde wijze te interpreteren) als tijdens de uitvoering van de met de aanbesteding beoogde overeenkomst (in het kader van mogelijke aanspraken van de winnende inschrijver op vergoeding van ontstane meerkosten). De Commissie noemt als voorbeeld het begrip “onvoorzien” dat in de formulering van beide subgunningscriteria wordt gebruikt en waaraan een verschillende betekenis lijkt te kunnen worden gegeven (zie daarvoor hetgeen de Commissie hierboven heeft overwogen in 6.2.2 en

204

6.2.5). Hoewel met betrekking tot het voorgaande geen klacht is ingediend en de Commissie in dit stadium van de aanbestedingsprocedure ten aanzien van het voorgaande ook overigens geen aanbeveling meer kan doen, wil zij beklaagde desalniettemin op het voorgaande attent maken opdat beklaagde zich bewust is van de risico’s die zij loopt. Den Haag, 20 augustus 2014

205

GESCHIKTHEIDSEISEN EN GUNNINGSCRITERIA

Recommend Documents