GEMEENTEAMBTENAAR ZIJN, (N)IETS BIJZONDERS
COLLEGE VOOR ARBEIDSZAKEN VERENIGING VAN NEDERLANDSE GEMEENTEN
Een uitgave van het College voor Arbeidszaken van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, Postbus 30435, 2500 GK Den Haag druk: reprografie VNG illustraties: Ed Priester eindredactie: Gert Both
Den Haag, september 1998
Overname van artikelen of delen daaruit is toegestaan, mits de auteur(s) en de uitgever worden venneld.
- 15 -
JURIDISCHE ASPECTEN VAN DE AMBTELIJKE STATUS prof. mr. G.J.J. Heerma van Voss Hoogleraar sociaal recht Rijksuniversiteit Leiden
Historie Reeds sinds de vorige eeuw wordt gediscussieerd over de vraag of de arbeidsverhouding van het overheidspersoneel privaat- of publiekrechtelijk moet worden geregeld. Aan het eind van de 1ge eeuw was er nog geen regeling van de arbeidsverhouding van ambtenaren, noch voor gewone werknemers bij private ondememingen. Voor ambtenaren was de rechtspositie aanvankelijk vooral bepaald door het systeem van bezoldiging. Rond de eeuwwisseling ging de overheidsdienst zich geleidelijk uitbreiden en werd de behoefte aan rechtsbescherming voor ambtenaren groter, terwijl hetzelfde gold voor de werknemers in de steeds groter wordende ondememingen. Voor beide groepen werd toen betrekkelijk los van elkaar aan verbetering gewerkt. Sommige gemeenten begonnen met een eigen ambtenarenreglementa Toen na de spoorwegstakingen van 1903 het stakingsverbod voor ambtenaren werd ingevoerd nam de druk toe om nu ook de rechtspositie te regelen. Intussen werd in 1909 de Wet op de Arbeidsovereenkomst ingevoerd, waarmee het Burgerlijk Wetboek een uitgewerkte regeling kreeg van de arbeidsovereenkomst voor werknemers. Deze regeling werd in artikel 1637z echter uitdrukkelijk niet van toepassing verklaard op personeel in dienst van de overheid, om onduidelijkheid uit te sluiten over de vraag welke regeling voor hen gold. Men ging er toen van uit dat de ambtelijke rechtspositie meestal sterker was dan die van een "gewone' werknemer. Daamaast wilde men de rechtsbescherming onderbrengen bij een administratieve rechter, om de ambtenaar beter te beschermen tegen de willekeur van de politiek: bij verandering van de politieke samenstelling van bestuurscolleges dreigde anders immers te gemakkelijk ontslag. De discussie over de ambtelijke rechtspositie leidde tot de Ambtenarenwet 1929 die uiteindelijk geen algemene regeling bevatte, maar de verschillende overheden een lijst van onderwerpen gaf die zij zelf moesten regelen. Daamaast werden de ambtenarengerechten opgericht en ging de Centrale Raad van Beroep als beroepsinstantie fungeren. Gezien het feit dat de rechtspraak van de kantonrechters voor de gewone werknemers het werkgeversbeleid in het algemeen minder kritisch toetste dan de ambtenarengerechten werd deze laatste vorm van rechtspraak als superieur beschouwd. Geleidelijk werden door deze rechters de beginselen van behoorlijk bestuur ontwikkeld, die dienden als kritische maatstaf voor de toetsing van het overheidsoptreden als werkgever. Na de oorlog hielden de ambtenaren aanvankelijk de naam een ijzersterke rechtspositie te hebben: de uitstekende pensioenregeling liep voor op het bedrijfsleven en ontslag van ambtenaren was uitzonderlijk. De Commissie-Kranenburg adviseerde in de jaren vijftig nog tot handhaving van het aparte ambtenarenrecht, al nam daarbij de arbeidsrechthoogleraar Levenbach al een minderheidsstandpunt in. Langzamerhand groeide de kritiek op het statische karakter van het personeelsbeleid in de overheidssector en de geringe flexibiliteit van het ambtenarenrecht. De situatie ging pas echt schuiven toen de overheid begin jaren tachtig ging bezuinigen op overheidsdiensten en salarissen, waardoor het werk minder zeker werd en het inkomen van sommige ambtenaren minder gunstig dan dat van vergelijkbare werknemers in de marktsector. Vooral de dreiging met ingrepen in de pensioenkassen bracht de schrik er ook in bij de ambtenarenbonden. De roep nam toe om gelijkwaardig overleg, het stakingsrecht werd via de rechtspraak opgeeist en de voorkeur voor een eigen rechtspositie werd minder vanzelfsprekend. In de jaren tachtig werd het beleid van 'normalisering' van de ambtelijke rechtspositie ingezet: diverse arbeidsrechtelijke wetten werden van toepassing op ambtenaren: de Arbeidsomstandighedenwet (1980), de Wet arbeid gehandicapte werknemers (1986, thans Wet remtegratie arbeidsgehandicapten van 1998), de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (1989), de Arbeidstijdenwet (1994), de Algemene wet gelijke behandeling (1994), de Wet op de Ondememingsraden (1995). Ook de Europese regelgeving was steeds op ambtenaren van toepassing, waardoor ook in diverse wetten een aparte bepaling moest worden opgenomen die dezelfde regeling voor ambtenaren van toepassing verklaarde, bijvoorbeeld de informatieplicht (1994) en het verbod op onderscheid naar arbeidsduur (1996). Waar
-
1.6 -
dit niet gebeurde leidde dit tot veel juridische problemen, zoals bij de Wet overgang van ondememingen (1981). In geval van privatisering en structuurveranderingen in de overheidsorganisatie is nu niet duidelijk in hoeverre die regeling geldt. In de sociale zekerheid werd eerst het Abp geprivatiseerd en daarmee omgevormd tot een 'normaal' pensioenfonds, terwijl nu ook de werknemersverzekeringen in fasen van toepassing worden (Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering 1998, Ziektewet 1999, Werkloosheidswet 1999 of 2000). In het regeerakkoord van 1998 worden ook al de speciale tegemoetkomingen voor de ziektekostenregelingen ter discussie gesteld. Argumenten
De traditionele argumenten voor een apart ambtenarenrecht hebben tegenwoordig belangrijk aan waarde ingeboet. Het argument dat ambtenaren moeten optreden in het algemeen belang is niet zo sterk, omdat maar weinig ambtenaren daadwerkelijk openbaar gezag uitoefenen. Dat continuiteit bij de overheid van groot belang is, geldt niet minder voor vele ondememingen. Dat de arbeidsproductiviteit moeilijk valt te berekenen geldt niet minder voor velen in de gesubsidieerde sector, die weI op basis van het privaatrecht zijn aangesteld. Dat de werkgever tevens de wetgever is, pleit juist eerder voor een contractuele regeling, zodat deze niet te gemakkelijk eenzijdig kan worden aangepast. Het budgetrecht van het parlement behoeft niet in het gedrang te komen, ondememingen kennen immers ook maar een beperkte loonruimte. De verantwoordingsplicht van overheidsbestuurders tegenover politieke organen staat ook thans al niet in de weg aan een juridische regeling van de ambtelijke rechtspositie, waarbij de overheid gebonden is aan rechterlijke uitspraken. Het nieuwste argument, van de vorige minister Dijkstal, dat de centrale overheid behoefte heeft aan coordinatie is al onderuit gehaald door de indeling in overheidssectoren, juist met het oog op een geleidelijk meer gedifferentieerde en gedecentraliseerde arbeidsvoorwaardenontwikkeling. Voor de speciale verantwoordelijkheid van een overheidsdienaar, zoals bijvoorbeeld de vereiste integriteit en onkreukbaarheid, kunnen ook regelingen worden getroffen binnen een arbeidsverhouding naar burgerlijk recht, net zoals gewone ondememingen tegenwoordig ook aandacht besteden aan bestrijding van fraude en corruptie. De publiekrechtelijke regeling van de ambtelijke rechtspositie is geen 'Wet van Meden en Perzen': zij is immers lang niet in aile landen zoo Wij hebben dit systeem aan Duitsland ontleend, maar in de Verenigde Staten werken ambtenaren op een gewoon arbeidscontract. De arbeidsverhouding van ambtenaren voldoet in principe aan aile eisen van de arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. De eenzijdige aanstelling is een fictie, want hierover wordt net zo onderhandeld als over een arbeidsovereenkomst. Voorts wordt voldaan aan de elementen van de definitie van de arbeidsovereenkomst in art. 7:610 BW, te weten dat er een gezagsverhouding is, dat loon wordt betaald en dat er arbeid wordt verricht. Voor de overheid heeft het afschaffen van de ambtelijke status twee voor-delen. In de eerste plaats is het eenvoudiger indien er een meer eenvormig arbeidsrecht geldt. Dat geldt natuurlijk in het bijzonder voor sectoren waar nu twee systemen gelden, zoals het onderwijs. Maar ook in andere sectoren wordt dikwijIs zowel met ambtenaren als met arbeidscontractanten gewerkt, hetgeen ook al tot toepassing van verschillende regimes leidt. Wetswijzigingen kunnen natuurlijk veeI eenvoudiger worden als er maar een systeem geldt. Daamaast komt een einde aan de wat formalistische en ambtelijke structuur van het ambtenarenrecht. Dit kan bijdragen tot een grotere flexibiliteit. Het huidige ambtenarenrecht laat overigens best veeI flexibiliteit toe, maar de "ambtelijke cultuur' staat hieraan nog weI eens in de weg. Het idee dat een ambtenaar niet of nauwelijks kan worden ontslagen is niet juist en voIgt noch uit de ambtenarenreglementen, noch uit de jurisprudentie. Maar invoering van het commune arbeidsrecht zal dit wellicht nog iets duidelijker tot de betrokkenen doen doordringen. Is het dan misschien voor ambtenaren gunstig om vast te houden aan het eigen ambtenarenrecht? Ook voor hen geldt dat bij afschaffing van de ambtelijke status de gewone regelingen voor werknemers vanzelf van toepassing zullen zijn en er dus niet steeds voor moet worden gevochten dat deze ook op ambtenaren van toepassing worden verklaard. Daamaast is de voorsprong in de rechtsbescherming van ambtenaren in de loop der tijd beduidend afgenomen. Het ontslagrecht van "gewone' werknemers is aanzienlijk versterkt sinds beginjaren dertig toen de ambtelijke regelingen tot stand kwamen. Waar
- 17 -
gewenst zijn ook voor het overheidspersoneel flexibele arbeidsrelaties mogelijk gemaakt. De kantonrechter zijn tegenwoordig niet meer te snel op de hand van de werkgever en de arbeidsrechtelijke rechtsbescherming is aanmerkelijk verbeterd, mede door betere rechtshulp. De 'beginselen van behoorlijk bestuur', zoals ontwikkeld in de ambtenarenrechtspraak, hebben een uitstraling naar het burgerlijk recht: dezelfde beginselen kan men ook herkennen in de rechtspraak over het gewone arbeidsrecht, zowel in het ontslagrecht, als (in andere kwesties) op basis van het vereiste van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW). Er is dus aIle reden voor vertrouwen dat het lot van de ambtenaar bij de gewone arbeidsrechtspraak in goede handen is.
Praktische wijzigingen Hoe zou de ambtelijke status juridisch kunnen worden afgeschaft? Ik zie twee mogelijkheden. De koninklijke weg zou zijn via wetswijziging. Deze zou dan ongeveer het volgende moeten inhouden. Art. 7:615 BW wordt afgeschaft, ofvervangen door een bepaling dat de overheid bij verordening bijzondere regels kan geven voor de arbeidsverhouding van haar personeel. Dit laatste zouden dan wat mij betreft aanvullende regels kunnen zijn en afwijkende voor zover de desbetreffende bepaling dat toelaat. Voorts zou dienen te worden bepaald dat ambtelijke aanstellingen met ingang van een bepaalde datum eindigen en dat voor diezelfde datum de betrokkenen een arbeidsovereenkomst dienen te krijgen aangeboden voor dezelfde duur als de oorspronkelijke aanstelling. De datum zou kunnen worden gekoppeld aan de datum van inwerkingtreding van de eerstvolgende collectieve arbeidsovereenkomst voor de desbetreffende sector. Tevens zou bepaald moeten worden dat met de inwerkingtreding van die CAO de dan geldende rechtspositieregeling voor de desbetreffende sector vervalt. Daarnaast zouden uiteraard specifieke wetten dienen te worden aangepast. Van belang is ook de regeling van grondrechten voor ambtenaren die thans in de Ambtenarenwet voorkomt. Deze is noodzakelijk, omdat inperking van grondrechten onder de Nederlandse Grondwet slechts is toegestaan op basis van een wettelijke grondslag. Deze bepalingen zouden in een aparte wet kunnen worden gehandhaafd. Fraaier zou het evenwel zijn indien deze in het BW zouden worden opgenomen en - in een daaraan aangepaste formulering - voor alle werknemers zouden gaan gelden. De uitzondering in art. 2 lid 3 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag zou moeten worden geschrapt. Voorts zou het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 van toepassing moeten worden verklaard, met de ontslagtoetsing door de Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorziening. Nu het beleid van de regering, zoals neergelegd in de per 1 januari 1999 van kracht wordende Wet flexibiliteit en zekerheid, is dat deze ontslagtoetsing gehandhaafd moet worden in het algemeen belang, is er geen reden waarom deze niet voor de overheid zou gelden. Hetzelfde geldt voor de Wet melding collectief ontslag. Voorts ligt het voor de hand het voorbehoud bij het Europees Sociaal Handvest in te trekken voor het stakingsrecht van ambtenaren. Beperkingen kunnen immers zo nodig ook door de rechter worden opgelegd. Wei kan men zich voorstellen dat voor bepaalde groepen ambtenaren een eigen rechtsregime blijft gelden. Ik denk met name aan de rechterlijke macht, die immers voor het leven is benoemd en ter wille van haar onafhankelijkheid niet in een gezagsverhouding kan werken. De Algemene wet bestuursrecht kan buiten toepassing worden verklaard wat betreft de toegang tot de bestuursrechter, behoudens uiteraard de lopende zaken. De materiele normen van de Algemene wet bestuursrecht kunnen dan nog steeds relevant blijven voor de toetsing door de kantonrechter. Het is ook denkbaar dat specifieke regels worden gemaakt voor leidinggevende functionarissen, zoals thans ook voor de directeuren van rechtspersonen bepaalde uitzonderingen gelden in het BBA en het rechtspersonenrecht. Ten slotte kan artikel 109 van de Grondwet worden geschrapt dat voorschrijft dat de rechtspositie van ambtenaren wordt geregeld. Dat artikel is ook nu al overbodig, nu art. 19 van dezelfde Grondwet bepaalt dat de rechtspositie moet worden geregeld van hen die arbeid verrichten. En wie zou durven beweren dat ambtenaren dat niet doen? De tweede weg is die van geleidelijke invoering van het gewone arbeidsrecht voor de overheid. Denkbaar is dat de genoemde wijzigingen per sector worden ingevoerd. Maar ook zonder wetswijziging kan een sector zeer weI overstappen op het civiele arbeidsrecht. Het is immers mogelijk om
-
J.8
-
arbeidsovereenkomsten te sluiten tussen overheidsorgaan en personeel en voorts laat art. 7:615 BW toe dat het civiele arbeidsovereenkomstenrecht van toepassing wordt verklaard. Cao's zouden automatisch gaan gelden voor deze arbeidsovereenkomsten. Voor het zittende personeel zou dan bij verordening een overgangsregeling moeten worden gecreeerd. De Wet minimumloon kan in de CAO worden verwerkt. Daarmee zijn echter nog niet de ontslagtoetsing van het BBA 1945 en de Wet melding collectief ontslag van toepassing. Een dergelijke toetsing kan de sector echter wei zelf regelen in een CAO. Voorwaarde voor deze eigen weg is uiteraard dat er overeenstemming over bestaat tussen de vakbonden en het overheidsorgaan. Maar het is zeker niet zo dat men zou moeten wachten op de centrale overheid om in deze eigen initiatieven te kunnen nemen.
