Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent STATUUT EN VERPLICHTINGEN VAN TUSSENPERSONEN BIJ DE DISTRIBUTIE VAN FINANCIËLE PRODUCTEN

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-11

STATUUT EN VERPLICHTINGEN VAN TUSSENPERSONEN BIJ DE DISTRIBUTIE VAN FINANCIËLE PRODUCTEN Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door

Eveline Van den Abeele (00603797) (Major sociaal- en economisch recht)

Promotor: Prof. M. Tison Begeleider: Prof. M. Kruithof

Dankwoord Het schrijven van deze masterproef kan met zekerheid worden beschouwd als het intellectuele hoogtepunt van mijn opleiding Rechten. Ik heb nog geen enkele seconde spijt gehad van de keuze voor dit uitdagende thema. Hoewel de materie vaak zeer technisch was, bleef ik geboeid tot op het laatste moment. Hierbij wil ik dan ook mijn promotor, professor Michel Tison, bedanken voor het aanreiken van dit brandend actuele onderwerp en goede begeleiding. Een oprecht woord van dank is ook op zijn plaats voor enkele andere personen. Zo verdient vooreerst mijn opa, Erik Simoens, een vermelding voor het engelengeduld die hij had tijdens het nalezen van deze thesis. Mijn vriend Thomas wil ik bedanken voor het helpen met mijn lay-out en bemoedigende woorden. Ten slotte wil ik graag mijn ouders bedanken voor de morele en financiële steun gedurende mijn ganse studieloopbaan. Eveline Van den Abeele Gent, 9 mei 2011

ii

Inhoud Inleiding ................................................................................................................................................... 1 Hoofdstuk 1. Soorten financiële tussenpersonen en hun statuut .......................................................... 5 Afdeling 1. Privaatrechtelijk statuut t.a.v. de principaal ..................................................................... 5 §1. Algemeen ................................................................................................................................... 5 §2. De handelsagent ........................................................................................................................ 6 §3. De makelaar............................................................................................................................. 10 §4. Bank-, beleggings- en verzekeringsagenten en –makelaars.................................................... 12 Afdeling 2. Publiekrechtelijk statuut van tussenpersonen in banken beleggingsdiensten............. 17 §1. Algemeen ................................................................................................................................. 17 §2. Statuut vóór de Wet van 22 maart 2006 ................................................................................. 18 §3. Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële producten ............................................................................................. 20 Afdeling 3. Publiekrechtelijk statuut van de tussenpersonen in de verzekeringssector .................. 32 §1. Algemeen ................................................................................................................................. 32 §2. Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen ................................................................................................................................ 32 §3. Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, gewijzigd door de Wet van 22 februari 2006 ............................... 33 Afdeling 4. Sectoroverschrijdende cumul van hoedanigheden mogelijk? ........................................ 40 Afdeling 5. Tussenbesluit................................................................................................................... 44 Hoofdstuk 2. Beleggersbescherming..................................................................................................... 46 Afdeling 1. Gedragsregels.................................................................................................................. 46 §1. Algemeen ................................................................................................................................. 46 §2. Gedragsregels voor tussenpersonen in banken beleggingsdiensten .................................... 47 §3. Gedragsregels voor verzekeringstussenpersonen .................................................................. 61 §4. Vergelijking van de gedragsregels van beide sectoren en hun eventuele toenadering ......... 71 §5. Gedragsregels in andere wetgeving: Wet Marktpraktijken en de Prospectuswet ................. 80 §6. Aard van de gedragsregels en hun eventuele privaatrechtelijke doorwerking ...................... 84 Afdeling 2. Verhaalmogelijkheden t.a.v. de onderneming bij bevoegdheidsoverschrijding van de zelfstandige tussenpersoon............................................................................................................... 90 §1. Algemeen ................................................................................................................................. 90 §2. Vertegenwoordiging en de vertrouwensleer .......................................................................... 90 §3. Schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm Art. 1382-1383 BW ................................. 96 §4. Aanstellersaansprakelijkheid ................................................................................................... 98 iii

Afdeling 3. Tussenbesluit................................................................................................................... 99 Hoofdstuk 3. Belangenconflicten tussenpersoon-belegger ................................................................ 101 Afdeling 1. Situering van de problematiek ...................................................................................... 101 Afdeling 2. Financieelrechtelijke reglementering ........................................................................... 104 §1. De MiFiD-regels voor beleggingsondernemingen en beleggingsagenten............................. 104 §2. Specifieke reglementering voor de andere tussenpersonen ................................................ 112 Afdeling 3. Gemeenrechtelijke bepalingen ..................................................................................... 117 Afdeling 4. Tussenbesluit................................................................................................................. 119 Besluit .................................................................................................................................................. 122 Bibliografie .......................................................................................................................................... 126 Rechtspraak ..................................................................................................................................... 126 Rechtsleer ........................................................................................................................................ 128 Handboeken ................................................................................................................................ 128 Bijdragen in verzamelwerken ...................................................................................................... 129 Bijdragen in tijdschriften ............................................................................................................. 131 Doctorale proefschriften ............................................................................................................. 134 Andere ............................................................................................................................................. 134

iv

Inleiding 1.

Financiële producten kunnen via verschillende kanalen worden gedistribueerd. Het

meest voor de hand liggend is de rechtstreekse benadering. Hierbij zal de onderneming zich voor de verkoop van haar producten rechtstreeks richten tot het publiek, dit bijvoorbeeld via haar vele werknemers of internet. Ondernemingen doen nochtans ook vaak een beroep op een netwerk van zelfstandige tussenpersonen. Werken met zelfstandige tussenpersonen heeft diverse voordelen. Zo worden zij bijvoorbeeld vergoed met commissies die in verhouding staan tot de aangebrachte zaken en dus tot hun bijdrage in de omzet. Dit valt duidelijk te verkiezen wanneer de zaken slechter gaan. Ook zullen tussenpersonen vaak zelf instaan voor de uitrusting van hun kantoor, met geringe investeringskosten voor de opdrachtgever tot gevolg. Verschillende privaatrechtelijke regimes kunnen worden gebruikt om de commerciële samenwerking tussen de intermediaire en de opdrachtgever vorm te geven. In dit werkstuk wordt specifiek toegespitst op het regime van toepassing op makelaars en agenten. Deze tussenpersonen moeten duidelijk onderscheiden worden van de gewone werknemers van de ondernemingen. Zij gaan namelijk zelfstandig te werk, zijn niet onderworpen aan het gezag van de onderneming. Zij kunnen dan ook helaas niet dezelfde beschermingsregels genieten. Toch zal in dit beschrijf worden aangetoond dat de relatie tussen de onderneming en de zelfstandige agent of makelaar niet geheel ongereguleerd

is.

Zo

is

er

bijvoorbeeld

de

Wet

betreffende

de

handelsagentuurovereenkomst1 die in een aantal voor de handelsagent voordelige bepalingen voorziet in zijn relatie tot zijn principaal. Ook het gemeen recht, in het bijzonder voor makelaars, mag niet uit het oog worden verloren. 2.

De wetgever heeft echter niet enkel en alleen ingegrepen in de relatie

tussenpersoon-principaal. Om de bescherming van de consument en een goede marktwerking te garanderen, voerde hij ook een publiekrechtelijk statuut in voor de financiële tussenpersonen. Hierdoor kregen ze heel wat nieuwe verplichtingen na te leven. Hun statuut is verschillend naargelang de aard van de producten dat zij aanbieden. Reeds in 1995 voerde hij een statuut in voor de makelaars en agenten die verzekeringsproducten 1

Wet 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, BS 2 juni 1995, 15.621. Deze wet werd gewijzigd door de Wet van 4 mei 1999, BS 2 juni 1999, 19958. Ook wel de Handelsagentuurwet genaamd. Er is ook een Europese richtlijn: Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten, Pb.L. 382 van 31 december 1986, 17-21.

1

aanbieden. 2 Pas in 2006, via de Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten3, kwam hij ook met een statuut voor de agenten en makelaars in bank- of beleggingsproducten op de proppen.4 Het zij hier alvast opgemerkt dat de producten uit de verschillende sectoren inhoudelijk nochtans vaak zeer gelijkaardig zijn. Toch geeft de verpakking, de juridische gedaante van een welbepaald product vooralsnog de doorslag om het ene of het andere statuut van toepassing te verklaren. 3.

In de Wet Financiële Bemiddeling en de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling

zijn zowel gedragsregels sensu lato als sensu stricto te onderscheiden. De gedragsregels sensu lato handelen onder andere over de verplichte inschrijving van de tussenpersoon, welke verrichtingen ze niet mogen stellen, hoe ze met de gelden van de cliënten moeten omgaan, … De gedragsregels sensu stricto betreffen meer hoe ze hun bedrijf moeten uitoefenen, op welke wijze ze moeten omgaan met de cliënten. Beide categorieën regels zijn van groot belang. De producten die heden ten dage door bankiers en verzekeraars worden ontwikkeld, worden vaak zeer complex gestructureerd. De particuliere beleggers en zeker degene die niet met deze financiële producten vertrouwd zijn, hebben het dan ook steeds moeilijker deze producten te begrijpen. Te denken valt bijvoorbeeld aan clickfondsen, zijnde beleggingsfondsen waarbij de koerswinsten op bepaalde niveaus worden veiliggesteld. Het zelf opzoeken van de gepaste informatie is zeer tijdrovend. Daarom gaan de consumenten te rade bij een financieel adviseur zoals een financieel tussenpersoon. Gezien de informatieasymmetrie zijn de consumenten bij het stellen van bepaalde transacties dan ook zeer afhankelijk van deze tussenpersoon. Zij willen kunnen onderhandelen met een professioneel en betrouwbaar persoon. De regels met betrekking tot de inschrijvingsplicht en daaraan verbonden voorwaarden komen hieraan dan ook tegemoet. Bovendien wordt van een financieel adviseur ook verwacht dat hij op de juiste wijze omgaat met zijn klanten. In praktijk zal dit echter niet steeds het geval zijn. Vaak hebben ze bijvoorbeeld verkoopscijfers 2

Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en de herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, BS 14 juni 1995, 17.029. Ook wel de Wet Cauwenberghs of de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling genoemd. 3 Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële producten, BS 28 april 2006, 22.589. Deze wet wordt ook wel de Wet Financiële Bemiddeling genoemd. 4 Als in dit beschrijf wordt gesproken over (financiële) tussenpersonen, worden tussenpersonen in bank-, beleggings- en verzekeringsbemiddeling bedoeld.

2

te halen of denken ze aan de eigen commissielonen bij het verrichten van een bepaalde transactie. Het risico bestaat dus dat het belang van de cliënt naar de achtergrond verschuift.5 De wetgever formuleerde daarom een aantal bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden die tussenpersonen moeten respecteren. Het kan hier reeds worden vermeld dat beleggingsagenten zelfs een dubbele gedragscode hebben na te leven. 4.

Het is duidelijk dat de eerste regels een sterkere publiekrechtelijke inslag hebben dan

de tweede. Toch zijn zowel voor de eerste soort, als voor de tweede soort, enkel en alleen administratieve sancties voorzien in de wetten. Dit kan worden betreurd daar de FSMA 6 geenszins schadevergoedingen zal vorderen in naam en voor rekening van de particuliere belegger wanneer deze werd benadeeld omwille van het feit dat de tussenpersoon de regels met de voeten heeft getreden. Wel wordt in beide wetten voorzien in de oprichting van een bemiddelingsdienst. Dat dit geen overbodige luxe is, bewijzen bijvoorbeeld de cijfers van de Bemiddelingsdienst banken, krediet en belegging. Zij zagen in 2009 opnieuw een stijging van het aantal klachten in verband met financiële instrumenten: 44,10% tegenover 36,31% in 2008.7 De bemiddelingsdiensten kunnen echter geen bindende uitspraken doen, het zijn slechts aanbevelingen. Daarom wordt in dit beschrijf ook onderzocht of de consument de tussenpersoon voor de burgerlijke rechtbanken kan dagen wanneer deze schade heeft geleden. 5.

Gezien het feit dat de dato 18 april 2011 er wel 5.059 banken beleggingsagenten en

-makelaars en maar liefst 17.753 verzekeringagenten en –makelaars waren ingeschreven in de registers van de FSMA, is een uitgebreide bespreking van hun statuut en verplichtingen dan ook geoorloofd. Toch is het van groot belang te allen tijde kritisch te staan ten opzicht van de huidige regulering.

5

Vandaag de dag staat bijvoorbeeld de praktijk van de woekerpolissen fel ter discussie. Dit zijn beleggingsverzekeringen waarbij 30 à 40 % van de gestorte premies wordt ingehouden als kost. 6 De Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA) is namelijk 1 april 2011 van naam veranderd. Nu heet zij de Financial Services and Markets Authority of Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten. Zie: KB van 3 maart 2011 betreffende de evolutie van de toezichtsarchitectuur in België, BS 9 maart 2011, 15.623 en Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), De nieuwe toezichtstructuur voor de financiële sector, 25 maart 2011, Mededeling CBFA_2011_15, http://www.cbfa.be/nl/press/pdf/cbfa_2011_15.pdf. 7 Bemiddelingsdienst banken, krediet en beleggingen, Jaarverslag, 2009, http://www.ombfin.be/Downloads/JV2009.pdf, 5.

3

6.

In dit beschrijf zullen een aantal belangrijke rechtsvragen moeten worden

beantwoord: 1. Hoe wordt de private relatie financieel tussenpersoon – principaal geregeld? Wordt voorzien in een specifiek beschermingsregime? 2. Wat houdt het publiekrechtelijk regime in? a. Op vlak van de gedragsregels sensu lato b. Op vlak van de gedragsregels sensu stricto Omdat in het bijzonder de gedragsregels sensu stricto de bescherming van de belegger beogen, worden zij niet besproken bij de gedragsregels sensu lato. Zij zullen daarentegen zeer gedetailleerd worden behandeld in een apart hoofdstuk. Bovendien verdient ook de reglementering omtrent de belangenconflicten bijzondere aandacht, waardoor ook aan deze regels een afzonderlijk hoofdstuk zal worden gewijd.

4

Hoofdstuk 1. Soorten financiële tussenpersonen en hun statuut Afdeling 1. Privaatrechtelijk statuut t.a.v. de principaal §1. Algemeen 7.

In de Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken

beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten en de Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling, heeft de wetgever het over ‘agenten’ en ‘makelaars’. Dit zijn beiden zelfstandige tussenpersonen die handelen in naam en voor rekening van hun opdrachtgever. Wanneer deze agenten ook als een handelsagent in de zin van de Wet betreffende de handelsagentuur kunnen worden gekwalificeerd kunnen bijzondere beschermende bepalingen van dwingend recht toepassing vinden en dit inzake de sluiting van de overeenkomst de betaling van de commissie, de modaliteiten van en de wederzijdse verplichtingen naar aanleiding van de beëindiging van het contract en de beoefening van de activiteiten als agent na de agentuur. Voor makelaars is er daarentegen geen bijzonder privaatrechtelijk beschermingsstatuut voorzien. Een korte bespreking van de gemeenrechtelijke betekenis van het begrip ‘makelaar’ is nochtans wel op zijn plaats, mede doordat naar aanleiding van de bespreking van de begrippen ‘makelaar’ en ‘agent’ in de betekenis

van

de

Wet

Financiële

Bemiddeling

en

de

Wet

betreffende

de

verzekeringsbemiddeling, het duidelijk wordt dat de wetgever niet consequent is gebleven.

5

§2. De handelsagent 8.

Wanneer er sprake is van een agentuurovereenkomst, moet de Wet betreffende de

handelsagentuurovereenkomst van 13 april 19958 worden nageleefd. Deze wet regelt voornamelijk de private relatie tussen de agent en zijn principaal en heeft als doel een zekere sociale bescherming te bieden aan desbetreffende zelfstandige agenten. In praktijk wordt

men

vaak

mogelijkerwijze onder

geconfronteerd

met

contractuele

samenwerkingsvormen

die

het toepassingsgebied van de Handelsagentuurwet vallen. De

rechtspraak probeert reeds sinds haar inwerkingtreding duidelijkheid te scheppen omtrent het toepassingsgebied en de draagwijdte van de wettelijke bepalingen. 9.

Artikel 1 van de Wet betreffende de handelagentuurovereenkomst bepaalt: ‘Een

handelsagentuurovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij, de handelsagent, door de andere partij, de principaal, zonder dat hij onder diens gezag staat, permanent en tegen vergoeding belast wordt met het bemiddelen en eventueel het afsluiten van zaken in naam en voor rekening van de principaal. De handelsagent deelt zijn werkzaamheden naar goeddunken in en beschikt zelfstandig over zijn tijd.’ Uit deze definitie kunnen enkele constitutieve bestanddelen worden afgeleid 9: 1. De bemiddelingsopdracht Overeenkomstig voormeld artikel bestaat de taak van de agent erin om in naam en voor rekening van de principaal zaken te bemiddelen en eventueel af te sluiten. Sommige rechtspraak10 verwijst voor de invulling van het begrip ‘bemiddeling’ naar het Van Dale woordenboek dat dit beschrijft als “tussenbeide komen om een overeenkomst tot stand te brengen, die weten te bewerken”. Het Hof van Beroep te Antwerpen definieert het als “een actief optreden en het onderhandelen of

8

Wet 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, BS 2 juni 1995, 15.621. Deze wet werd gewijzigd door de Wet van 4 mei 1999, BS 2 juni 1999, 19958. Ook wel de Handelsagentuurwet genoemd. Er is ook een Europese richtlijn: Richtlijn 86/653/EEG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake zelfstandige handelsagenten, Pb.L. 382 van 31 december 1986, 17-21. 9 Zie (ook voor een uitgebreidere bespreking): B. LAMBRECHT, “Kroniek van 12 jaar rechtspraak over het toepassingsgebied van de Handelsagentuurwet met bijzondere aandacht voor de bemiddelingsopdracht en voor het onderscheid met andere overeenkomsten (management, consultancy, opleidings- of proefovereenkomst, …)”, DAOR 2007, afl. 84, 359-410. 10 Zie o.a. Gent 18 juni 2007, DAOR 2007, afl. 84, 445 en E. DURSIN en K. DE BOCK (eds.), “Hoofdstuk 2 – Definities en kenmerken van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 31-32, nr. 36-37.

6

tussenbeide komen om een overeenkomst tot stand te brengen”.11 De agent dient dus te onderhandelen met potentiële klanten met het oog op het afsluiten van een overeenkomst. Het louter geven van demonstraties of informeren is niet voldoende.12 De handelsagent zal handelen met kennis van zaken13 en zal zijn technische know-how aanwenden om de potentiële koper tot een aankoop over te halen.14 Doordat het dus gaat om een optionele vertegenwoordigingsbevoegdheid15 kan een onderscheid gemaakt worden met de agent-bemiddelaar die enkel en alleen zal prospecteren en de agent-contractant, die bemiddelt én overgaat tot contractsluiting. Wanneer er enkel sprake is van vertegenwoordiging, gaat het om een loutere lastgeving (Art. 1984 BW). Ten slotte moet ook gewezen worden op het verschil met een cliëntenaanbrenger: deze verwijst enkel potentiële klanten door en doet hierbij niet aan bemiddeling. 2. Er wordt bemiddeld over de verkoop of aankoop van zaken Met het bemiddelen van ‘zaken’ heeft de wetgever niet alleen goederen, maar ook diensten beoogd.16 3. De activiteit van de agent wordt vergoed17 4. Men handelt in naam en voor rekening van de principaal De juridische gevolgen van de transacties gesloten door de handelsagent die onder zijn bevoegdheid vallen (of ingevolge de theorie van de schijnvertegenwoordiging) zullen rechtstreeks toegerekend worden aan de opdrachtgever. Aan de hand van dit kenmerk

kunnen nog enkele andere zelfstandige tussenpersonen uit het

toepassingsgebied van de wet worden gesloten. Zo diende het Hof van Justitie recentelijk te oordelen over een prejudiciële vraag met betrekking tot de toepassing

11

Antwerpen 17 oktober 2002, NJW 2003, afl. 38, 814, noot M. TISON. M. DAMBRE, “De nieuwe handelsagentuurovereenkomstenwet”, RW 1995-96, 1397, nr. 18. 13 Kh. Kortrijk 24 november 2000, onuitg. (AR nr. 4920/99) aangehaald door K. VAN DEN BROECK, “Actualia handelsagentuur” in D. MERTENS en G. STRAETMANS, Actualia handelstussenpersonen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 138, nr. 24. 14 Gent 18 juni 2007, DAOR 2007, afl. 84, 445. 15 Gent 18 juni 2007, DAOR 2007, afl. 84, 445 en M. DAMBRE, “De nieuwe handelsagentuurovereenkomstenwet”, RW 1995-96, 1398, nr. 24-25. De agent moet hiervoor uitdrukkelijk gemachtigd worden door de principaal. E. DURSIN en K. DE BOCK, “Definitie en kenmerken van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 33-34, nr. 38. 16 M. DAMBRE, “De nieuwe handelsagentuurovereenkomstenwet”, RW 1995-96, 1398-1399, nr. 23. De Europese richtlijn reikt echter minder ver: Art. 1, lid 2 spreekt enkel van goederen. 17 Hier verder op ingaan zou me te ver leiden. 12

7

van de richtlijn betreffende de handelsagentuur op de commissionair. 18 Het Hof besliste dat de werkzaamheden van de commissionairs verschillen van die van de handelsagent en dat de belangen en behoeften aan rechtsbescherming van beide beroepen niet dezelfde zijn. Bijgevolg het dictum: “Richtlijn 86/653/EG van de Raad van 18 december 1986 inzake de coördinatie van wetgevingen van de lidstaten inzake de zelfstandige handelsagenten, dient aldus te worden uitgelegd dat personen die voor rekening van een principaal, maar op eigen naam handelen, niet onder de werkingssfeer van de richtlijn vallen.” Bovendien dient ook een onderscheid gemaakt te worden met een concessieovereenkomst. De concessiehouder treedt namelijk op in eigen naam en voor eigen rekening. Hij wordt overigens vergoed door zijn winstmarge op de wederverkoop in plaats van door commissies of een vaste vergoeding en neemt het economisch risico voor de handelstransacties19. 5. Het zelfstandig handelen zonder hiërarchische band De handelsagent is een zelfstandig tussenpersoon, d.w.z. dat hij niet onder het gezag20 van de principaal staat, hij niet is verbonden door een arbeidscontract. Artikel 1, tweede lid Handelsagentuurwet bepaalt immers dat de handelsagent zijn werkzaamheden naar goeddunken indeelt en zelfstandig beschikt over zijn tijd. Deze conditio sine qua non laat toe de handelsagent te onderscheiden van de handelsvertegenwoordiger, die wel verbonden is door een arbeidscontract 21. Toch belemmert de vereiste van afwezigheid van ondergeschiktheid niet dat de opdrachtgever in zekere mate richtlijnen kan verstrekken en dat de agent de nodige inlichtingen waarover hij beschikt dient te verschaffen aan de principaal.22 Bovendien geldt er een algemene wederzijdse verplichting van loyaliteit en goede trouw.23 6. Het permanent handelen met regelmaat

18

HvJ C-85-03, Mavrona & Sia OE t. Delta Ataireia Symmetochon AE, Jur. 2004, 00000. Kh. Brussel 21 januari 1981, BRH 1981, 493. 20 Voor een aantal indicatoren: Cass. 17 mei 2004, RABG 2004, 1326. 21 Art. 4 van de Wet van 4 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, 9277. Het zij hier opgemerkt dat overeenkomstig Art. 4, lid 2 van voormelde wet, een overeenkomst tussen een opdrachtgever en een intermediaire vermoed wordt een arbeidsovereenkomst te zijn en dit ongeacht de kwalificatie die partijen eraan hebben gegeven. Zie o.a.: Cass. 17 mei 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 5, 868, NJW 2004, afl. 92, 1347, RABG 2004, afl. 20, 1316, met noot B. BOGAERT, RW 2004-05, afl. 16, 625, Soc.Kron. 2005, afl. 2, 72, www.cass.be (22 juni 2004) en www.rw.be (10 januari 2005) en Cass. 22 mei 2000, Arr.Cass. 2000, 961, Bull. 2000, 948, JTT 2000, 423 en www.cass.be (18 oktober 2001). 22 Art. 6, lid 2, 2° en 3° Handelsagentuurwet en Gent 8 maart 2004, RAGB 2004, afl. 20, 1327, noot G. BOGAERT. 23 Art. 6, lid 1 en Art. 8 Handelsagentuurwet. 19

8

Een zekere continuïteit en periodiciteit in de werkzaamheden is vereist. Dit wordt expliciet vermeld in de definitie van een handelsagentuurovereenkomst (artikel 1 van de wet), maar wordt verder uitgewerkt door artikel 3, 1° dat stipuleert dat tussenpersonen die hun werkzaamheden niet met regelmaat uitoefenen uit het wettelijk toepassingsgebied vallen. Het bewijs van continuïteit kan geleverd worden door de opname van de agent in het netwerk van de principaal24, het aantal transacties, een bemiddelaarsrekening25, een niet-concurrentiebeding, … 10.

Door een wetswijziging van 199926 vallen ook bankagenten, verzekeringsagenten en

agenten van beursvennootschappen, evenals agenten werkzaam op effectenbeurzen, effectenmarkten of beurzen voor termijnhandel in goederen en waren onder de wet . 27 De activiteiten van deze agenten werden oorspronkelijk door artikel 3 uitgesloten uit het wettelijk toepassingsgebied, wegens de bijzondere karakteristieken van deze sectoren, maar dit werd ongrondwettelijk beschouwd.28 Dus zodra de constitutieve bestanddelen van een handelsagentuurovereenkomst in de zin van de Handelsagentuurwet kunnen worden aangetoond, en dit kan vrij en met alle middelen van recht, kunnen ook zij van de beschermingsmechanismen van desbetreffende wet gebruik maken.29

24

Kh. Bergen, 21 juni 2000, TBH 2001, 121. H. VAN DE WALLE, “Kan een verzekeringsmakelaar handelsagent zijn?”, T.Verz. 2005, afl. 4, 801. 26 Wet van 4 mei 1999 tot wijziging van de wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, BS 2 juni 1999, 19.958. 27 Er is discussie over het feit of de handelsagent al dan niet zijn cliënteel actief dient te bezoeken. Door deze wetswijziging kan worden geargumenteerd dat dit niet noodzakelijk is. Desbetreffende agenten opereren namelijk frequent of soms zelfs uitsluitend vanuit een eigen vaste vestiging. Zie hiervoor o.a.: P. DEMOLIN, “L’activité de l’agent doit-elle consister à prospecter et visiter une clientèle?” et “Le caractère itinérant ou sédentaire de l’activité de l’agent”, www.droitbelge.net. 28 GwH 19 december 2001, nr. 161/2001, www.grondwettelijkhof.be en K. DE BOCK, “Het arrest van het Arbitragehof dd. 18 februari 1998 en de implicaties op de agentuurwet van 13 april 1995”, AJT 1998-99, 6066012. 29 Er zijn weliswaar enkele expliciete afwijkende regelingen, bijvoorbeeld met betrekking tot het delcrederebeding. Zie hiervoor: K. TERMOTE, “Handelsagentuur: ongewenste gevolgen voor delcrederebeding weggewerkt”, Balans 1999, afl. 394, 6. 25

9

§3. De makelaar 11.

In tegenstelling tot wat voor de handelsagenten geldt, is er voor de makelaars geen

algemeen wettelijk en beschermend statuut. Het is een onbenoemde overeenkomst en bijgevolg kunnen de partijen vrij hun rechtsverhouding bepalen. Meestal doen de partijen een beroep op het algemene verbintenissenrecht en meer bepaald de bepalingen inzake de lastgeving (bijvoorbeeld bij de ondertekening van de overeenkomst door de tussenpersoon) of een aanneming van werk.30 Bij contracten die componenten van beide bevatten, past men, behoudens andersluidend contractueel beding, op elke component de specifieke wettelijke regeling toe indien de componenten duidelijk te onderscheiden zijn. 12.

P. MAEYAERT definieert een makelaar als “een tussenpersoon tijdelijk belast met het bij

elkaar brengen van twee of meer personen met het oog op het sluiten van een overeenkomst, waarbij hij zelf geen partij is”.31 Bij een makelaarsovereenkomst is er dus van geen duurzame band tussen de principaal en de tussenpersoon sprake, het gaat om een occasionele samenwerking. 13.

Er zal steeds naar de concrete omstandigheden moeten worden gekeken bij het

onderzoek of het al dan niet gaat om een makelaarsovereenkomst.32 Wat bijvoorbeeld indien een zelfstandig tussenpersoon slechts één transactie met succes heeft geboekt? Moet deze intermediaire dan automatisch als makelaar worden aanschouwd? Het Hof van Justitie diende reeds over deze kwestie te oordelen in een arrest van 15 maart 2006.33 De verwijzende rechter van de Rechtbank van Utrecht wenste te vernemen of een zelfstandig tussenpersoon die was belast met het sluiten van slechts één charterovereenkomst voor een schip, die vervolgens gedurende meerdere jaren was verlengd, onder het begrip handelsagent van de richtlijn viel. Het Hof antwoordde bevestigend en stelde: “…is het aantal transacties evenwel niet de enige beslissende factor bij de beoordeling of het mandaat dat de principaal de tussenpersoon heeft verleend, een permanent karakter heeft. Wanneer een tussenpersoon belast is geweest met het sluiten, voor of in naam en voor rekening van

30

M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector: kwalificatie en statuut in een context van geïntegreerde financiële dienstverlening, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U. Leuven, 2006, 197. 31 J. STUYCK en P. MAYAERT (eds.), De handelsagentuurovereenkomst – De nieuwe Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, Brugge, die Keure, 1995, 23. 32 Tot diezelfde conclusie kwam ook H. VAN DE WALLE in: H. VAN DE WALLE, “Kan een verzekeringsmakelaar handelsagent zijn?”, T.Verz. 2005, 802. 33 HvJ C-3/04, Posseidon Chartering B.V. t. Marianne zeeschip VOF e.a., www.curia.eu.int (21 maart 2006).

10

de principaal, van slechts één overeenkomst, die vervolgens gedurende meerdere jaren is verlengd, vereist de in artikel 1, lid 2, van de richtlijn gestelde voorwaarde van permanent belast-zijn dat de principaal die tussenpersoon permanent heeft belast met het bemiddelen bij de achtereenvolgende verlengingen van die overeenkomst, tenzij er andere factoren zijn die op het bestaan van een permanent bemiddelingsmandaat duiden. Het is aan de nationale rechter om de nodige vaststellingen ter zake te doen. De loutere omstandigheid dat de tussenpersoon gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst betrekkingen met de principaal heeft onderhouden, toont op zich onvoldoende aan dat er sprake is van een dergelijk mandaat”.

11

§4. Bank-, beleggings- en verzekeringsagenten en –makelaars A. De zes soorten tussenpersonen bij financiële dienstverlening 14.

Uit de Wet betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de Wet

betreffende de verzekeringsbemiddeling kunnen we momenteel zes soorten tussenpersonen destilleren die momenteel actief kunnen zijn in de sfeer van de financiële dienstverlening34: -

Een agent in bankdiensten: bemiddelt

in naam en voor rekening van één

kredietinstelling en is bevoegd voor het met elkaar in contact brengen van spaarders en de betrokken kredietinstelling. Onder zijn bevoegdheid ressorteert ook de promotie, met het oog op de totstandbrenging voor rekening van deze kredietinstelling van één of meerdere bankdiensten.35 -

Een agent in beleggingsdiensten: handelt in naam en voor rekening van één beleggingsonderneming

(of

één

kredietinstelling

wanneer

deze

laatste

beleggingsdiensten aanbiedt) en brengt de belegger in contact met de voornoemde onderneming. Ook de

promotie

van

beleggingsdiensten

valt onder

zijn

bevoegdheid.36 -

Een verzekeringsagent: kan in naam en voor rekening van één of meerdere verzekeringsof herverzekeringsondernemingen werkzaamheden van verzekeringsof herverzekeringsbemiddeling uitoefenen, met inbegrip van het sluiten van verzekeringscontracten.37

-

Een makelaar in bankdiensten: is bevoegd voor het met elkaar in contact brengen van spaarders enerzijds en kredietinstellingen anderzijds, met het oog op het tot stand brengen van bepaalde bankdiensten (bv. het openen van rekeningen of de verkoop van spaarproducten), met inbegrip van de promotie.38

-

Een makelaar in beleggingsdiensten: bemiddelt tussen de belegger en verschillende beleggingsondernemingen met het oog op het tot stand brengen van een beleggingsdienst (bv. de aankoop van een beleggingsfonds), promotie inbegrepen,

34

M. EYSKENS, “Beroep van bankmakelaar en –agent voortaan wettelijk geregeld”, Balans 2006, afl. 550, 1-2. Zie ook artikel 4, 3° Wet Financiële Bemiddeling. 36 Ibid. 37 Zie ook artikel 1, 7° Wet betreffende de (her)verzekeringsbemiddeling. 38 Art. 4, 4° Wet Financiële Bemiddeling. 35

12

zonder

gebonden

te

zijn

door

een

exclusiviteitsverplichting

t.a.v.

één

beleggingsonderneming.39 -

Een verzekeringsmakelaar: is een verzekeringsof herverzekeringstussenpersoon die verzekeringsnemers en verzekeringsondernemingen, of verzekeringsondernemingen en herverzekeringsondernemingen met elkaar in contact brengt, zonder in de keuze van (her)verzekeringsonderneming gebonden te zijn.40

15.

De gebruikte terminologie stemt inhoudelijk echter niet helemaal overeen met de

gemeenrechtelijke interpretatie van een ‘agent’ en een ‘makelaar’ en deze in de Wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst. Zo kunnen verschilpunten worden gezien op vlak van de mate van bemiddeling, het al dan niet exclusieve karakter van de relatie tussenpersoon-principaal en de mogelijkheid tot het al dan niet stellen van occasionele verrichtingen. Ten slotte moet worden gewezen op het moeilijke evenwicht dat zelfstandige agenten en makelaars dienen te houden tussen het bewaren van hun onafhankelijkheid en het naleven van de loyaliteitsplicht t.a.v. hun principaal. B. Bemiddeling, niet steeds contractsluiting 16.

De Wet van 22 maart 2006 betreffende bemiddeling in banken beleggingsdiensten

en de distributie van financiële instrumenten omschrijft in artikel 4, 1° bemiddeling in banken beleggingsdiensten als de werkzaamheden die bestaan in het met elkaar in contract brengen van spaarders en beleggers enerzijds en gereglementeerde ondernemingen anderzijds, met inbegrip van de promotie, met het oog op het tot stand brengen voor rekening van een gereglementeerde onderneming van een of meer banken beleggingsdiensten. In tegenstelling tot de gemene regeling m.b.t. agenten en makelaars is de intermediatieopdracht van de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten41 eerder beperkt: hun taak reikt niet verder dan het louter met elkaar in contact brengen van de klant met de financiële instelling. Daadwerkelijk overgaan tot het sluiten van het contract in naam en voor rekening van de gereglementeerde onderneming, de principaal/opdrachtgever, is

39

Ibid. Zie ook Art. 1, 6° Wet betreffende de (her)verzekeringsbemiddeling. 41 Art. 4, 2° van de Wet Financiële Bemiddeling definieert een tussenpersoon in banken beleggingsdiensten als: “elke rechtspersoon of elke natuurlijke persoon werkzaam als zelfstandige in de zin van de sociale wetgeving, die, zelfs occasioneel, werkzaamheden van bemiddeling in banken bemiddelingsdiensten uitoefent of wil uitoefenen”. 40

13

niet mogelijk.42

Deze laatste

kan verschillende vormen

aannemen zoals: een

kredietinstelling, een beleggingsonderneming, een beheervennootschap van instelling voor collectieve belegging, een instelling voor collectieve belegging zelf of een onderneming onderworpen aan het KB op de kapitalisatieondernemingen (Art. 4, 5° van de Wet Financiële Bemiddeling). Voor de toepassing van de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling, wordt onder verzekeringsbemiddeling43 begrepen: “de werkzaamheden die bestaan in het aanbieden, het voorstellen,

het

verrichten

van

voorbereidend

werk

tot

het

sluiten

van

verzekeringsovereenkomsten of het sluiten van verzekeringsovereenkomsten, dan wel in het assisteren bij het beheer en de uitvoering ervan” en dit in naam en voor rekening van een verzekeringsonderneming. Het is echter enkel aan de verzekeringsagent toegelaten, daadwerkelijk tot contractsluiting over te gaan.44 C. Toch exclusiviteit voor de agenten? 17.

Het begrip ‘agent’ uit de Wet betreffende de bemiddeling in banken

beleggingsdiensten moet het nauwst worden geïnterpreteerd. Artikel 4, 3° van de Wet betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten voorziet namelijk in een exclusiviteitsvereiste voor de agent in banken beleggingsdiensten. In het kader van de Wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst is het daarentegen van geen belang of er al dan niet een exclusiviteitsverplichting in hoofde van de agent geldt.45 Tenzij anders overeengekomen46, verhindert niets dat een handelsagent met meerdere principalen een duurzame band heeft. Toch, aangezien de handelsagent de permanente en regelmatige bemiddeling moeten kunnen verzekeren, zal hij zich echter de facto verplicht zien tot een beperking van zijn meervoudige principaalrelaties. Ook de loyaliteitsverplichting t.a.v. de

42

M. EYSKENS, “Beroep van bankmakelaar en –agent voortaan wettelijk geregeld”, Balans 2006, afl. 550, 2. Uitgeoefend door verzekeringstussenpersonen: “elke rechtspersoon of elke natuurlijke persoon werkzaam als zelfstandige in de zin van de sociale wetgeving die activiteiten van verzekeringsbemiddeling uitoefent, zelfs occasioneel, of die er toegang toe heeft” (Art. 1, 3° van de Wet betreffende de (her)verzekeringsbemiddeling). 44 Art. 1, 1° van de Wet betreffende de (her)verzekeringsbemiddeling. Analoge definiëring van de herverzekeringsbemiddeling: Art. 2, 2° van voorvernoemde wet. 45 E. DURSIN en K. DE BOCK (eds.), “Hoofdstuk 2 – Definities en kenmerken van de handelsagentuurovereenkomst” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK (eds.), Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 45-52. 46 Er is dan wel gevaar voor een herkwalificatie tot een arbeidsovereenkomst voor handelsvertegenwoordigers. 43

14

principaal,

geformuleerd

in

artikel

8

van

de

Wet

betreffende

de

handelsagentuurovereenkomst, moet hierbij in acht genomen worden.47 Ook aan de verzekeringsagent is geen exclusiviteitsverplichting opgelegd. Art. 1, 7° van de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling definieert een verzekeringsagent namelijk als: “de verzekeringsof herverzekeringstussenpersoon die, uit hoofde van een of meer overeenkomsten of volmachten, in naam en voor rekening van één of meerdere verzekeringsof

herverzekeringsondernemingen

werkzaamheden

van

verzekerings-

of

herverzekeringsbemiddeling uitoefent”. Er geldt desalniettemin een ‘exclusiviteit per product’, d.w.z. dat de verzekeringsagent enkel voor de producten die de ene verzekeringsonderneming niet aanbiedt, met een andere verzekeringsonderneming een samenwerkingsovereenkomst kan sluiten.48 D. Wat met het stellen van occasionele verrichtingen door de agenten? 18.

Zoals hierboven vermeld, wordt een relatie tussenpersoon-principaal pas als een

agentuurovereenkomst gekwalificeerd als er sprake is van een permanente band tussen beide. De rechtsverhouding tussen de agent en de principaal moet dus continu in de tijd en duurzaam zijn opdat de agent kan genieten van het beschermende statuut. Het stellen van occasionele handelingen wordt dan ook expliciet uitgesloten uit het toepassingsgebied van de wet in artikel 3, 1°. Ook in de Wet betreffende de Verzekeringsbemiddeling speelt de duurzaamheid van de verhouding tussen de agent en de verzekeraar. In de definitie van ‘tussenpersoon in banken beleggingsdiensten’ staat daarentegen letterlijk te lezen dat zij ook occasionele werkzaamheden mogen verrichten. Dit is dus een element dat niet overeenkomt met de aan de zelfstandige handelsagent toegekende karakteristieken volgens de Handelsagentuurwet, noch met de in het algemeen verbintenissenrecht geldende kenmerken van een agent.49

47

Te denken valt aan een bemiddelingsactiviteit voor zaken die concurreren met de zaken van zijn principaal. M. EYSKENS, “Beroep van bankmakelaar en –agent voortaan wettelijk geregeld”, Balans 2006, afl. 550, 2 en K. BERNAUW, “De rechtspositie van de bankier als verzekeringstussenpersoon” in TISON, M. et al., Bancassurfinance (Cahiers AEDBF/EVBFR Belgium), Brussel, Bruylant, 2000,156. 49 M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector: kwalificatie en statuut in een context van geïntegreerde financiële dienstverlening, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U. Leuven, 2006, 349. 48

15

E. Onafhankelijk zijn versus loyaal handelen

19.

Ten slotte moet nog even gewezen worden op een moeilijke evenwichtsoefening die

tussenpersonen moeten maken. Tussenpersonen zijn zelfstandigen. Zij zijn, in tegenstelling tot werknemers, niet onderworpen aan het gezag van hun principaal. Zij gaan onafhankelijk te werk en mogen in principe vrij bepalen hoe ze hun opdracht zullen uitvoeren. Terzelfder tijd weegt op hen ook een loyaliteitsplicht t.o.v. de principaal. Zij moeten zijn belangen optimaal en te goeder trouw behartigen. Deze laatste mag dan ook wat algemene richtlijnen geven die ze moeten naleven.50 Om herkwalificatie tot een arbeidsovereenkomst te vermijden, moet de concrete invulling ervan wel door de agent of makelaar gebeuren. 20.

Zonet werd verduidelijkt dat op banken beleggingsagenten een exclusiviteitsplicht

rust. Het is duidelijk dat zij hierdoor in een afhankelijkere positie komen dan de andere tussenpersonen. In de meeste agentschapcontracten wordt namelijk een nietconcurrentiebeding opgenomen. Na de stopzetting van het contract zullen de agenten bijgevolg niet onmiddellijk hun activiteiten kunnen hervatten voor een andere bank of beleggingsonderneming. Deze clausule treedt ook in werking wanneer de principaal het contract had opgezegd wegens zware fout, bijvoorbeeld omdat de agent de commerciële richtlijnen niet voldoende had nageleefd. Hierdoor kan de agent bovendien geen opzeggings- en uitwinningsvergoeding ontvangen.51 Bovendien mag ook de perceptie van het publiek niet vergeten worden. Deze zullen door deze plotse opzeg het vertrouwen in desbetreffende agent verliezen.

50

Art. 6 van de Wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst indien het om een handelsagent gaat; Cass. 19 oktober 1999, Arr.Cass. 1999, 1297, Bull. 1999, 1351, RW 2001-02, 92, http://www.cass.be (18 oktober 2001) en http://www.rwe.be (26 september 2001); Luik 29 april 2004, TBH 2006, 131 en http://www.rdctbh.be (7 september 2006), noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX en Brussel 22 januari 1992, TBH 1993, 366, noot. 51 Art. 19 en 20 van de Wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst.

16

Afdeling 2. Publiekrechtelijk statuut van tussenpersonen in banken beleggingsdiensten §1. Algemeen 21. Naargelang het soort product, bank-, beleggings- of verzekeringsproduct, dat wordt aangeboden, zal op de tussenpersoon een ander publiekrechtelijk statuut van toepassing zijn52. In tegenstelling tot het privaatrechtelijk regime dat de bescherming van de tussenpersoon beoogt, staat bij de publiekrechtelijke reglementering de bescherming van de consument centraal. Tussenpersonen in banken beleggingsdiensten zijn pas recentelijk aan een wetgevend kader onderworpen, een analyse van desbetreffende wet, de Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële producten, dringt zich dan ook op. In het bijzonder wordt dieper ingegaan op de problematiek van de ‘cash handling’. Een analyse van de gedragsregels sensu stricto, wordt echter pas in een volgend hoofdstuk gegeven.

52

Er dient hier nogmaals opgemerkt te worden dat deze producten nochtans vaak substitueerbaar zijn.

17

§2. Statuut vóór de Wet van 22 maart 2006 A. Algemeen 22. Vóór de Wet van 22 maart 2006 waren tussenpersonen in banken beleggingsdiensten aan geen enkel wettelijk publiekrechtelijk statuut gebonden. De inhoud van hun overeenkomst met de instellingen werd vrij bepaald. De contractuele vrijheid werd echter op verscheidene punten getemperd door circulaires die de toezichthouders hadden gericht aan de instellingen die met ‘gevolmachtigde agenten’ werken.53 Bovendien werd in diverse wetten voorzien dat de Koning een specifiek statuut mocht uitwerken. B. Circulaire B 93/5 van de toenmalige Commissie voor het Bank- en Financiewezen54 23. Op basis van artikel 20 en 46 van de Wet van 22 maart 1993 betreffende het statuut van en toezicht op de kredietinstellingen55, lichtte de CBF in Circulaire B 93/5 de wenselijke organisatie van de netwerken van gevolmachtigde agenten56 toe aan de kredietinstellingen. Gezien de vele drama’s in de jaren ’70 en ’80, poneerde het controleorgaan onder andere een exclusiviteitsverplichting57 voor desbetreffende agenten. Door de arresten Petercam van 8 januari 2001 en 18 februari 2002 van de Raad van State58 werd de juridische waarde van deze circulaire echter sterk ondermijnd. De Raad van State oordeelde namelijk dat de Commissie wel bevoegd was om richtlijnen op te stellen in het kader van haar toezichtrol, maar niet om wetgevende regels te maken. Daar het exclusiviteitsbeginsel niet louter als een aanbeveling werd geformuleerd, de gevolmachtigde agenten dienden namelijk zowel rechtstreeks als onrechtstreeks de exclusiviteit na te leven, ging de CBF de haar door de wet toegekende bevoegdheden te buiten.59

53

Onverminderd de Handelsagentuurwet. Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), Circulaire nr. B 93/5, 21 oktober 1993, http://www.cbfa.be/nl/ki/circ/pdf/b_93_5.pdf. Deze Commissie is sinds 1 januari 2004 samengesmolten met de Controledienst voor verzekeringen en heette eerst de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA) en momenteel de Financial Services and Markets Authority (FSMA). 55 Wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, BS 19 april 1993, 8650. Afgekort ook de Bankwet genoemd. 56 Gedefinieerd als ‘de natuurlijke of rechtspersonen die beroepshalve, als hoofd- of bijberoep, maar niet op grond van een arbeidsovereenkomst, bevoegd zijn in naam en voor rekening van de instelling verrichtingen uit te voeren die tot haar normale bedrijf behoren, in rechtstreeks contact met de cliënt’. 57 Deze gold niet voor de distributie van kredieten. Nu nog steeds: Art. 10,§1, lid 3 van de Wet Financiële Bemiddeling. 58 RvSt 8 januari 2001, nr. 91.998 (opschorting), Bank Fin.R. 2001, 110, noot E. DE KEYSER, TBP 2001, 735, TRV 2001, 627, noot C. DAEMS en RvSt 18 februari 2002, nr. 103.708 (intrekking), www.raadvst-consetat.be. 59 M. DE GRAEVE, “Bemiddeling in bankzaken nu ook wettelijk geregeld”, TVW 2006, afl. 3, 347. 54

18

C. Circulaire 92/1 van het Interventiefonds van de Beursvennootschappen60 24. De bemiddeling in de beleggingssector werd geregeld door Circulaire 92/1 van 15 april 1992 van het Interventiefonds van de Beursvennootschappen. Ook zij spreekt enkel van exclusief verbonden ‘gevolmachtigde agenten’. D. Bevoegdheidsverlening aan de Koning 25.

Vóór de Wet van 22 maart 2006 bestonden nochtans, zowel voor de banksector als

voor de beleggingssector, bepalingen die als wettelijke basis konden dienen voor de invoering van een publiekrechtelijk statuut. Zo machtigde Art. 90 van de Bankwet de Koning om, na advies van de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen en van de Nationale Bank van België, regels vast te stellen die zouden gelden voor de in België gevestigde natuurlijk of rechtspersonen die in België geregeld optreden als lasthebber, makelaar of commissionair bij het sluiten van banktransacties, met het oog op een goede administratieve en boekhoudkundige organisatie en een passende interne controle, voor statistische doeleinden alsook in het kader van het monetair beleid.61 Daarnaast, geïnspireerd op de bepaling in de Bankwet en in navolging van de Bankrichtlijn 89/646/EEG62, werd Art. 118 van de Wet van 6 april 1995 inzake de secundaire markten, het statuut van en het toezicht op beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en beleggingsadviseurs63 ingevoerd. De Koning kon zo voor personen die in België geregeld optreden als lasthebber bij het verrichten van de in artikel 46 bedoelde beleggings- of nevendiensten, een

statuut

vaststellen

dat

een

inschrijvingsverplichting evenals

toezichtregels kon omvatten. De Koning heeft van deze bevoegdheidsverleningen echter nooit gebruik gemaakt om daadwerkelijk een statuut uit te werken.64

60

Interventiefonds voor beursvennootschappen, Circulaire nr. 92/1, 15 april 1992, http://www.cbfa.be/nl/bo/circ/pdf/92_1.pdf. Dit Interventiefonds maakt sinds 1999 deel uit van het Beschermingsfonds voor deposito’s en financiële instrumenten. Zie: www.protectionfund.be. 61 Reeds vroeger: Art. 71 van de Wet van 30 juni 1975 betreffende het statuut van de banken, de private spaarkassen en bepaalde andere financiële instellingen, BS 2 augustus 1975, err. BS 28 augustus 1975. 62 Tweede Richtlijn 89/646/EEG van de Raad van 15 december 1989 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, alsmede tot wijziging van Richtlijn 77/780/EEG, Pb.L. 30 december 1989, afl. 386, 1-13. 63 Wet 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, BS 3 juni 1995, 15876. Ook wel de Beurswet of Wet op de beleggingsdiensten genoemd. 64 K. ALGOET, “Gevolmachtigde agenten in verband met beleggingsdiensten”, in ALGOET, K. et al., De hervorming van de financiële markten en bemiddelaars, Brussel, Bruylant, 1997, 567 en K. VAN DEN BROECK, “Actualia handelsagentuur”, in D. MERTENS en G. STRAETMANS, Actualia handelstussenpersonen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 131-132.

19

§3. Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële producten A. Ratio legis 26.

Het werd al snel duidelijk dat een wetgevend initiatief noodzakelijk was. De Wet van

22 maart 2006, waarvan het wetsvoorstel in 2003 werd ingediend door de heer M.L. WILLEMS65 en bood het antwoord op de vele leemten die voorheen werden vastgesteld. Het tot dan toe geldende regime voor de banken beleggingsagenten was in de omzendbrieven slechts summier geregeld. Bovendien zag men, mede door het intrekken van de circulaire B93/5 van de toenmalige CBF, de noodzaak tot het creëren van een nieuw soort tussenpersoon die aan geen enkele exclusiviteitsverplichting is gebonden. Zo bepaalden de toenmalige CBFA en de Controledienst voor verzekeringen in hun Studie van 2002 over de financiële bemiddeling: ‘De efficiëntie van het exclusiviteitsbeginsel op prudentieel vlak kan dus niet worden betwist. Maar dit beginsel heeft ook nadelen. De exclusiviteit beperkt namelijk de mededinging. In de verzekeringssector heeft de wetgever het statuut van makelaar

steeds

wensen

te

handhaven

omdat

dit

de

mededinging

tussen

verzekeringsondernemingen bevordert, wat uiteindelijk de verzekeringnemer ten goede komt. Verwacht mag worden dat de invoering van een makelaarsstatuut in de financiële sector

de

mededinging

tussen

kredietinstellingen,

beleggingsondernemingen

en

verzekeringsondernemingen zal vergroten, met gunstige gevolgen voor het publiek wat betreft het rendement van de aangeboden producten, de omvang van de ten laste gelegde commissies en de kwaliteit van de dienstverlening.’66 Men liet zich bij het ontwerp van de tekst inspireren door het voorontwerp van de MiFiD-richtlijn67 en de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling, die o.a. reeds in een immatriculatieplicht en het statuut van de

65

Wetsvoorstel (L. WILLEMS) betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, Parl.St. Senaat 200304, nr. 3-377/1. 66 Commissie voor het Bank- en Financiewezen (CBF) en Controledienst voor de Verzekeringen, Studie over financiële bemiddeling, 25 oktober 2002, http://www.finplanvzw.be/blikvanger/Studie%20CBFA%20finbem_study.pdf, 73. 67 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad, Pb.L. 30 april 2004, afl. 145, 1-44. Deze richtlijn wordt in het Europees jargon ook wel de ‘MiFiD’-richtlijn (Markets in Financial Instruments Directive) of ISD-II Richtlijn genoemd. Voor een uitgebreide bespreking in verband met de totstandkoming en het toepassingsgebied van deze richtlijn zie in hoofdstuk 2: infra randnummers 71-75.

20

(verzekerings)makelaar voorzag.68 Ten slotte voorziet de wet ook in een doorgedreven informatieplicht.69 Het KB van 1 juli 2006 werkt de wetsbepalingen verder uit.70 B. Toepassingsgebied ratione personae 27.

Art. 3 bepaalt dat de wet van toepassing is op de tussenpersonen in banken

beleggingsdiensten en de gereglementeerde ondernemingen, die in België actief zijn of beogen te zijn. Hierboven werd reeds ingegaan op hoe de begrippen ‘agent’ en ‘makelaar’ uit deze wet zich verhouden tot de gemeenrechtelijke interpretatie ervan, deze uit de Wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst en deze uit de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling.71 De begrippen moeten toch ook even worden gekaderd in een Europeesrechtelijk perspectief, meer bepaald moest bij de vervaardiging van de wet rekening worden gehouden met de MiFiD-richtlijn. Artikel 23 van de richtlijn beschrijft namelijk onder welke voorwaarden beleggingsondernemingen een beroep kunnen doen op zelfstandige beleggingsagenten. Deze regeling is mooi geïncorporeerd in de Wet Financiële Bemiddeling. Bovendien kan hier reeds melding gemaakt worden van het feit dat beleggingsmakelaars in principe als beleggingsondernemingen in de zin van de richtlijn zouden kunnen worden gekwalificeerd. De MiFiD-richtlijn zelf voorziet echter in een uitzonderingsregime en de Belgische wetgever heeft hier dan ook gebruik van gemaakt bij zijn ontwerp van het statuut van makelaar. Aangezien deze kwestie nauw verbonden is met de vraag of de tussenpersonen al dan niet cashgelden van de cliënten mogen ontvangen, wordt hierop dan ook bij deze bespreking van dit topic ingegaan.72 28.

Artikel 13 bepaalt dat ook personen die in een gereglementeerde onderneming op

welke wijze ook in het contact staan met het publiek met het oog op het te koop aanbieden van banken beleggingsdiensten en de personen die bij een tussenpersoon in banken beleggingsdiensten zich rechtstreeks met bemiddeling in banken beleggingsdiensten bezighouden, met inbegrip van iedere persoon die daartoe op welke wijze ook in contact staat met het publiek, moeten voldoen aan bepaalde vereisten. 68

Verslag over het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, Parl.St. Senaat 2005-06, nr. 3-377/5. Toch dient opgemerkt te worden dat de Wet van 12 juni 1991 op het Consumentenkrediet, BS 9 juli 1991, 15203, wel reeds het statuut van de makelaar regelde. 69 Infra randnummers 79 e.v. 70 Koninklijk Besluit tot uitvoering van de wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, BS 6 juli 2006, 34028. 71 Supra randnummer 15 e.v. 72 Infra randnummers 37 en 38.

21

C. Toepassingsgebied ratione loci 29.

Krediet- en beleggingsinstellingen willen hun distributienetwerk uiteraard niet

beperken tot de nationale grenzen. Hoe deze grensoverschrijdende distributie dient te gebeuren, wordt in principe bepaald door het land van ontvangst.73 Europa heeft echter al heel wat initiatieven genomen om desbetreffende dienstverlening te vereenvoudigen, dit in het kader van de doelstelling om tot een verregaande interne markt te komen. Vooreerst was er de Richtlijn van 20 maart 200074 . Deze is van groot belang voor financiële instellingen die in een andere Europese lidstaat willen opereren. Ze werd hier omgezet in de Bankwet, waardoor in het Belgisch rechtstelsel het principe van het Europees Paspoort werd ingevoerd. Dit principe betekent dat men hier de buitenlandse Europese instellingen moet erkennen en dus moet aanvaarden dat ze hun activiteiten hier uitoefenen, hetzij door de oprichting van een bijkantoor, hetzij op basis van de vrijheid van dienstverlening. Uiteraard zullen deze buitenlandse operatoren nog steeds aan een toezicht onderworpen zijn, in principe namelijk enkel aan het toezicht van hun herkomstland (“home country control”).75 De Bankwet bepaalt echter niets over de grensoverschrijdende activiteiten van tussenpersonen.76 Maar in 2004 kwam de MifiD-richtlijn op de proppen, waarin ook voor de tussenpersonen het één en ander werd geregeld in de artikelen 23, 31 en 32. 30.

In het kader van de Wet Financiële Bemiddeling zijn in het bijzonder de artikelen 3 en

5 van belang voor het onderzoek van de territoriale toepassing. Artikel 3 bepaalt dat de wet van toepassing is op de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten en de gereglementeerde ondernemingen, die in België actief zijn of beogen te zijn, waarmee men dus ook doelt op buitenlandse ondernemingen die hier hun activiteiten komen uitoefenen. Artikel 5, §1, 4e lid van de wet, dat door het KB van 27 april 200777 in overeenstemming werd gebracht met de hiervoor beschreven Europese regeling van de MiFiD-richtlijn, kadert deze bepaling in een ruimer perspectief en stelt drie hypotheses voorop. Vooreerst 73

J.-P. BUYLE, “La distribution des produits bancassurfinance” in J.-L. FAGNART et al., Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2005, 152. 74 Richtlijn 2000/12/EG van het Europees parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, Pb.L. 26 mei 2000, afl. 126, 1-59. 75 J.-P. BUYLE, “La distribution des produits bancassurfinance” in J.-L. FAGNART et al., Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2005, 153. 76 J.-P. BUYLE, “La distribution des produits bancassurfinance” in J.-L. FAGNART et al., Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2005, 167. 77 KB van 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, BS 31 mei 2007, 29.283.

22

verduidelijkt het artikel de situatie waarin beleggingsondernemingen of kredietinstellingen die ressorteren onder een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte (EER) een beroep willen doen op de tussenpersonen van wie de staat van herkomst België is en die ingeschreven zijn in het register. Dit is mogelijk als desbetreffende instellingen de bepalingen van de MiFiD-richtlijn respecteren. Vervolgens kan het ook dat tussenpersonen van EER-lidstaten hier hun bedrijvigheid willen uitoefenen. Artikel 5, §1, 4e lid stelt dat dit kan door agenten die, overeenkomstig de voormelde richtlijn, handelen in naam en voor rekening van een buitenlandse beleggingsonderneming. Ze worden dan gelijkgesteld met een bijkantoor in de zin van artikel 46, 23° van de Wet op de beleggingsdiensten en dienen daarom wel de voorschriften bepaald door en krachtens artikel 110 van deze wet na te leven. Enkel zij zijn vrijgesteld van de inschrijvingsverplichting.78 Verder staat dat de mogelijk bestaat dat agenten, gevestigd in een lidstaat van de EER die geen wettelijke regeling heeft die beleggingsondernemingen of kredietinstellingen toelaat om verbonden agenten aan te wijzen, hier een aanvraag tot inschrijving indienen. De Koning kan wel specifieke regels voor deze categorie van mensen bepalen. D. Toepassingsgebied ratione materiae 31. Art. 4 somt volgende banken beleggingsdiensten op: -

Het in ontvangst nemen van deposito’s en andere terugbetaalbare gelden, in de zin van artikel 3, §2, 1) van de Bankwet. Deze enge invulling lijkt echter tegen de ratio legis van de wet. E. WYMEERSCH verwees hiervoor naar de hypothese dat een nietexclusieve tussenpersoon in bankdiensten die geen beleggingsdiensten aanbiedt, voor zijn cliënt naar de beste spaarformules zou kunnen zoeken. Te denken valt ook aan het feit dat de agent in bankdiensten een loutere bemiddelingsopdracht heeft. Een verruiming van het toepassingsgebied zou dan ook geen problemen mogen geven79;

-

De beleggingsdiensten en de nevendiensten in de zin van artikel 46, 1°, 1 a), artikel 46, 1, 4 voor wat het plaatsen van uitgiften betreft en artikel 46, 2, 6 van de Wet op

78

Zie ook: J.-P. BUYLE en M. MAIRLOT, “Le statut des intermédiaires en services bancaires et en services d'investissement après la loi du 22 mars 2006”, Bank Fin.R. 2007, afl. 2, 125 en http://ff.larcier.be (26 februari 2008). 79 M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector: kwalificatie en statuut in een context van geïntegreerde financiële dienstverlening, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2006, 340341.

23

de beleggingsdiensten; Voor de makelaar zijn deze echter beperkt tot de financiële instrumenten in de zin van artikel 2, 1°, a), b), c) en d) van de Wet betreffende het toezicht op de financiële sector80; -

De verhandeling van effecten van instellingen voor collectieve belegging in de zin van artikel 3, 14° van de Wet collectief beheer beleggingsportefeuilles81;

-

De kapitalisatieverrichtingen in de zin van het koninklijk besluit op de kapitalisatieondernemingen82.

E. Regeling 1. Doelstelling 32. Overeenkomstig de doelstelling geformuleerd in artikel 2 regelt de Wet Financiële Bemiddeling de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheid van de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, het aanbieden van banken beleggingsdiensten door gereglementeerde ondernemingen, de informatie die aan het publiek dient te worden verstrekt bij de uitoefening van die werkzaamheden, alsook het toezicht op de naleving van de bepalingen van deze wet en de ter uitvoering ervan genomen besluiten en reglementen. 2. Inschrijvingsplicht en voorwaarden a. Inschrijvingsplicht 33.

Vóór de invoering van de vergunningsplicht dienden de kredietinstellingen en

beursvennootschappen zelf het niveau van de professionele kennis en betrouwbaarheid van hun zelfstandige tussenpersonen te bepalen en evalueren. Vaak liep daardoor het één en ander fout. Zo was het bijvoorbeeld mogelijk dat een gevolmachtigd agent na beëindiging van

een

samenwerkingsovereenkomst

samenwerkingsovereenkomst

aanging

wegens met

een

een

grove andere

fout

een

nieuwe

kredietinstelling

of

beursvennootschap.83 Daarom voerde de wet een zogenaamde immatriculatieplicht in: geen enkele persoon mag in België de activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdiensten uitoefenen zonder vooraf ingeschreven te zijn in het register van tussenpersonen in banken 80

Wet 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS 4 september 2002, 39121. 81 Wet 20 juli 2004 betreffende bepaalde vormen van collectief beheer van beleggingsportefeuilles, BS 9 maart 2005, 9632. 82 Koninklijk Besluit nr. 43 van 15 december 1934 betreffende de controle op de kapitalisatieondernemingen, BS 16 december 1934. 83 M. EYSKENS, “Beroep van bankmakelaar en -agent voortaan wettelijk geregeld”, Balans 2006, afl. 550, 3.

24

beleggingsdiensten, dat door de bevoegde toezichthouder, de FSMA, wordt bijgehouden (Art. 5, §1, lid 1).84 Het register is een bestand waarin alle gegevens die een tussenpersoon meedeelt in zijn aanvraagformulier, evenals wijzigingen aan die gegevens, ingevoerd worden. Het is onderverdeeld in 2 categorieën: makelaars in banken beleggingsdiensten en agenten in banken beleggingsdiensten.85 De procedure die gevolgd dient te worden, staat beschreven in artikel 7 van de wet en de artikelen 2 tot 6 van het KB. De FSMA dient de aanvraag te behandelen binnen de 60 dagen na ontvangst van het volledige dossier86 en het is pas nadat de FSMA de aanvraag heeft goedgekeurd, dat desbetreffende (rechts)persoon ingeschreven wordt en hij of zij kan starten met zijn of haar activiteit als agent of makelaar. Anderen mogen zich de titel niet toebedelen (Art. 6). De gereglementeerde ondernemingen die in België werkzaam zijn, mogen geen beroep doen op een tussenpersoon in banken beleggingsdiensten die niet is ingeschreven. Doen ze dit wel, zijn zij burgerrechtelijk aansprakelijk voor de handelingen die deze tussenpersoon verricht in het kader van zijn activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdiensten (Art. 5, §2). De FSMA heeft een internettoepassing ontwikkeld aan de hand waarvan elk individu of elke onderneming kennis kan nemen van de identificatiegegevens van een tussenpersoon. b. Voorwaarden 34.

De wet stelt in artikel 8 een heel aantal voorwaarden voorop waaraan de

tussenpersonen moeten voldoen om ingeschreven te kunnen worden en blijven. Deze zijn gedetailleerder uitgewerkt in het KB van 1 juli 2006. Zo moeten de tussenpersonen een zekere beroepskennis bezitten. Er is zelfs een wettelijke verplichting inzake regelmatige bijscholing.87 Daarnaast moeten de tussenpersonen een voldoende financiële draagkracht kunnen waarborgen. Deze waarborg kan oplopen tot 150.000 euro. De agenten in banken beleggingsdiensten worden automatisch vrijgesteld van deze verplichting, makelaars dienen hun gereglementeerde instelling(en) aan te spreken opdat zij deze verantwoordelijkheid

84

e

Dit met uitzondering voor de tussenpersonen bepaald in Art. 5, §1, 4de lid (2 categorie). Het zij ook opgemerkt dat de wet voorziet in een overgangsbepaling in het artikel 24. 85 Zie hiervoor ook Art. 10 en 11 van de wet. 86 Art. 7 van de wet en Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA), FAQ’s bemiddeling in banken beleggingsdiensten, www.fsma.be. 87 Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), Informatiebrief aan de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten over de wettelijke verplichting inzake regelmatige bijscholing, 17 februari 2009, www.fsma.be.

25

zouden overnemen (Art. 9 en 10 van het KB). Heel belangrijk is ook dat zij in het bezit zijn van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering, tenzij de gereglementeerde ondernemingen voor wie zij optreden die aansprakelijkheid onvoorwaardelijk op zich nemen en dat zij toetreden tot de geschillenregeling bepaald in artikel 8, §2: door ofwel zelf toegetreden te zijn, ofwel lid zijn van een beroepsvereniging die is toegetreden. Men dient ook bij te dragen tot de financiering van de geschillenregeling. Daarenboven moeten de tussenpersoon een jaarlijks inschrijvingsrecht betalen. Voor het boekjaar 2010 bedraagt het basisbedrag 184, 50 euro en het bijkomend bedrag 27, 68 euro.88 In puntje 11 staat dat zij ten slotte moeten voldoen aan de Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme89 en aan de besluiten ter uitvoering daarvan, voor zover deze wetgeving van toepassing is op de betrokken tussenpersoon.

35.

Voor rechtspersonen gelden nog bijkomende voorwaarden. Zij moeten kunnen

aantonen dat de personen die met de effectieve leiding worden belast, beschikken over de noodzakelijke professionele betrouwbaarheid, de vereiste beroepskennis in de zin van artikel 8, eerste lid, 1° en de passende ervaring om de functie waar te nemen. Onder een effectief leider wordt verstaan iedere persoon die onder om het even welke naam of in om het even welke hoedanigheid (bestuurder, zaakvoerder, directeur, …) deelneemt aan het bestuur of het beleid van de onderneming of die een reële invloed heeft op de feitelijke leiding van de onderneming.90 Bovendien moeten zij de bevoegde autoriteit in kennis stellen van de identiteit van en overtuigd zijn van de geschiktheid van de personen die over de tussenpersoon de controle in de zin van artikel 3, §1, 2° van de Bankwet uitoefenen. De bedoelde tussenpersonen informeren de bevoegde autoriteit over elke wijziging in deze controle.

88

Ministerieel Besluit 22 juni 2010 tot vaststelling, voor het boekjaar 2010, van het bedrag van het inschrijvingsrecht als bedoeld in artikel 8, eerste lid, 10° van de wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten, BS 30 juni 2010, 43447. 89 Wet 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, BS 9 februari 1993, 2828. 90 Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA) , FAQ’s bemiddeling in banken beleggingsdiensten, www.fsma.be.

26

36.

Om de 3 jaar moeten de ingeschreven tussenpersonen bewijzen dat ze nog voldoen

aan de voorwaarden.91 3. Cash handling 37.

Een belangrijk vraagstuk betreft de mogelijkheid voor de agent en de makelaar om

met gelden van cliënten om te gaan. Ook bij de parlementaire voorbereidingen was dit een veelbesproken topic.92 De wet regelt deze kwestie in de artikelen 10 en 11. Voor beide tussenpersonen is het verboden om een mandaat of volmacht op een rekening van een cliënt te hebben, tenzij het gaat om inwonende gezinsleden of handelsvennootschappen waarvan hij effectief leider is. Het begrip ‘inwonend gezinslid van de tussenpersoon’ verwijst naar de natuurlijke personen die, in het bevolkingsregister, op hetzelfde adres zijn ingeschreven als de tussenpersoon.93 De FSMA beveelt bovendien aan dat de tussenpersonen evenmin een mandaat of volmacht zouden hebben op de safes van de cliënten van hun agentschap.94 Daarenboven mogen ze de financiële instrumenten of rekeningboekjes van de cliënt niet bijhouden of in open bewaargeving houden.

38.

Wat het ontvangen en bijhouden van gelden of financiële instrumenten in contanten

of via rekening betreft, is er enkel een verbod t.a.v. de makelaar geformuleerd. Dit moet even in een Europees perspectief gekaderd worden. De MiFiD-richtlijn geeft, met betrekking tot de beleggingsagenten die voor beleggingsondernemingen werkzaam zijn, aan de Lidstaten de keuze dit toe te laten of te verbieden.95 De Belgische wetgever heeft ervoor geopteerd dit toe te laten, zonder dat hierover tijdens de parlementaire voorbereidingen al te veel werd gedebatteerd. Met betrekking tot de makelaars, lag de situatie moeilijker. Een beleggingsmakelaar

zou,

op

grond

van

de

MiFiD-richtlijn,

in

principe

als

beleggingsonderneming kunnen worden gekwalificeerd wanneer deze orders ontvangt en doorgeeft of hieromtrent beleggingsadvies verstrekt. Overweging 26 van de MiFiD-richtlijn bepaalt namelijk dat personen die voor rekening van meerdere beleggingsondernemingen 91

Art. 8, laatste lid van de wet j Art. 6,§3 van het KB. Verslag over het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, Parl.St. Senaat 2005-06, nr. 3-377/5. 93 Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA), FAQ’s bemiddeling in banken beleggingsdiensten, www.fsma.be. 94 Ibid. 95 Art. 23 van de MiFiD-richtlijn. Zie hierover ook uitgebreid: A. VAN CAUWENBERGE, “The European regime for tied agents of investment firms”, Euredia 2002, afl. 2, 326-328. 92

27

beleggingsdiensten

aanbieden

niet

als

verbonden

agenten,

doch

als

beleggingsondernemingen moeten worden beschouwd. Hierdoor zou de makelaar moeten voldoen aan de zware plichten, zoals het bekomen van een vergunning, geformuleerd in desbetreffende richtlijn. Dit is echter niet steeds wenselijk en daarom voorzag de richtlijn zelf in een uitzonderingsregime: wanneer Lidstaten het aan makelaars verbieden aan cliënten toebehorende gelden en effecten aan te houden, vallen deze laatsten buiten haar toepassingsgebied.96 Tijdens de voorbereidende gesprekken van de besproken wet was het senator L. WILLEMS die deze problematiek aankaartte en dan ook dit verbod voorstelde.97 Nochtans was niet iedereen het hier mee eens. Zo argumenteerde de Beroepsvereniging voor Zelfstandige bankagenten (BZB) dat ook zou kunnen geopteerd worden voor een derdenrekening, buiten het eigen vermogen, los van de eigen kantoorrekening en met een aparte boekhouding die onder controle zou staan van een onafhankelijk instituut of de FSMA. De Federatie voor Verzekerings- en Financiële Tussenpersonen (FVF) pleitte dan weer voor een regeling aanloog aan de verzekeringsbemiddeling om het concurrentiële nadeel t.a.v. de gebonden agenten en verzekeringsmakelaars te voorkomen.98 Bovendien zij het opgemerkt dat door het verbod niet enkel de concurrentie t.a.v. de bank- of beleggingsagent sterk naar beneden wordt gehaald, ook t.a.v. hun Europese collega’s kunnen ze concurrentiële nadelen ondervinden. Doordat zij namelijk niet meer onder het toepassingsgebied van de MiFiD-richtlijn vallen, kunnen zij dan ook geen gebruik maken van de regeling inzake het Europees paspoort (Art. 31 en 32 MiFiD-richtlijn). Zij kunnen hun diensten dus niet aanbieden in een andere lidstaat, noch rechtstreeks (vrijheid van dienstverlening), noch via de oprichting van een bijkantoor. Daarenboven is het zo dat het toepassingsgebied van MiFiD-richtlijn beperkt is tot de beleggingsproducten. Aangezien in het Belgisch verbod ook de bankproducten (zichtrekeningen, spaarrekeningen, enz.) begrepen zijn, is er dus sprake van een ruimere bescherming t.a.v. de cliënt. Na een afweging van de verschillende belangen, heeft men uiteindelijk toch geopteerd voor een algehele verbod. Men wil in het bijzonder de cash verrichtingen ontmoedigen en giraal 96

Art. 3.1, eerste streepje MiFiD-richtlijn. Amendement (L. WILLEMS) op het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, Parl.St. Senaat, 2003-04, nr. 3-377/2 en Amendement (L. WILLEMS) op het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, Parl.St. Senaat, 2003-04, nr. 3-377/3. 98 Verslag over het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, Parl.St. Senaat 2005-06, nr. 3-377/5. Volgens J.-P. BUYLE en M. MAIRLOT is het statuut van makelaar in banken beleggingsdiensten daardoor niet meer dan ‘une coquille vide’. 97

28

ruilverkeer (rechtstreeks op de rekening van de gereglementeerde instelling of bankagent) stimuleren. Het risico voor misbruiken, valsmunterij, verlies van gelden en overvallen zou op deze wijze kunnen worden ingeperkt. 4. Verbodsbepalingen 39. Deze materie wordt uitgebreid behandeld in artikel 12 van de wet. In paragraaf 1 staan enkele absolute verboden beschreven. Zo kan een tussenpersoon in banken beleggingsdiensten bijvoorbeeld, noch rechtstreeks, noch onrechtstreeks, bemiddelen in combinatie met een eigen bedrijf van gereglementeerde onderneming of bepaalde handelingen stellen voor eigen rekening. Voor makelaars gelden nog enkele bijzondere verboden. 5. Contract tussenpersoon – principaal 40. De samenwerking tussen de tussenpersoon en de principaal moet het voorwerp uitmaken van een geschreven overeenkomst. Deze legt de boekhoudkundige en administratieve procedures vast die desgevallend dienen te worden gevolgd door de tussenpersoon. Daarenboven moet het contract enkele vaste bepalingen bevatten. De overeenkomst tussen de agent en de principaal moet uitdrukkelijk stipuleren dat de agent slechts aan bemiddeling in banken beleggingsdiensten kan doen in naam en voor rekening van de principaal en houdt in welke andere werkzaamheden dan bemiddeling in banken beleggingsdiensten mogen gecumuleerd worden en/of de procedure die dient gevolgd te worden voor het bekomen van de toestemming daartoe. De Koning kan bijkomende verplichte clausules vastleggen.99 6. Controle door de FSMA en sancties 41. Een tweede onderwerp dat uitgebreid aan bod kwam tijdens de voorbereidende werkzaamheden was de institutionele organisatie. Wie zal de registratie van de tussenpersonen op zich nemen en indien nodig administratieve maatregelen opleggen? De heer Willems stelde voor een splitsing door te voeren. De registratie en het eigenlijk toezicht konden volgens hem door 2 verschillende organismen kunnen worden uitgeoefend. Hij zag enkel heil in de toenmalige CBFA of een andere openbare instelling. De toenmalige CBFA pleitte voor een autonoom organisme met betrokkenheid van de CBFA. Ze wees hiervoor op de Europese regelgeving betreffende de verzekeringsbemiddeling en het 99

Art. 10 en 11 Wet Financiële Bemiddeling.

29

toenmalige ontwerp van de MiFiD-richtlijn die de mogelijkheid boden dat de bevoegde autoriteit, naast een overheidsinstantie, ook een ‘lichaam erkend bij de nationale wetgeving of door overheidsinstanties’ kon zijn. Dit omdat ze zelf niet over de vereiste middelen zou beschikken om alle tussenpersonen efficiënt te controleren.100 Uiteindelijk duidde men toch de toenmalige CBFA aan als bevoegde autoriteit (Art. 17), maar in artikel 25 werd bepaald dat de Koning, bij een na overleg in de Ministerraad vastgesteld besluit, na advies van de CBFA, binnen de perken van de Europese wetgeving, bepaalde of alle bevoegdheden die bij deze wet aan de CBFA als bevoegde autoriteit worden toegekend, kan overdragen aan een andere instantie die als bevoegde autoriteit zal optreden. Voor de uitvoering van haar toezichtopdracht t.a.v. de tussenpersonen kan CBFA, de huidige FSMA, de noodzakelijke inlichtingen vorderen, ter plaatse inspecties verrichten, kopieën maken van gegevens die de tussenpersonen bezitten en samenwerken met autoriteiten van andere landen (Art. 17, §1, lid 2 en Art. 17, §3). Merkt ze onregelmatigheden op, kan ze aanmanen deze tekortkomingen binnen een bepaalde termijn te verhelpen. Indien nodig kan ze desbetreffende tussenpersonen schorsen en naderhand zelfs schrappen uit het register waardoor de tussenpersoon zijn titel niet meer kan gebruiken en bijgevolg ook zijn werkzaamheid niet meer zal kunnen uitoefenen. In een aantal gevallen zal de inschrijving vervallen van rechtswege. Indien een faillietverklaring van de tussenpersoon plaatsvindt, schrapt zij de betrokken tussenpersoon uit het register en stelt deze hiervan op de hoogte (Art. 18). Ook t.a.v. de gereglementeerde ondernemingen kan de FSMA administratieve schikkingen treffen. Indien zij namelijk niet werken overeenkomstig de bepalingen van de wet of de ter uitvoering ervan genomen besluiten en reglementen, kan zij de maatregelen opleggen die de wetgevingen die het statuut van de betrokken gereglementeerde onderneming regelen haar toestaan te nemen (Art. 19). Daarnaast voorziet de wet in administratieve boetes, strafsancties en dwangsommen (Art. 21 tot 23). 42.

Recentelijk werden echter heel wat organisatorische veranderingen doorgevoerd in

de schoot van de FSMA. De wetgever heeft namelijk via de Wet van 2 juli 2010101 het

100

Verslag over het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, Parl.St. Senaat 2005-06, nr. 3-377/5. 101 Wet van 2 juli 2010 tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en van de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, en houdende diverse bepalingen, BS 28 september 2010, 59.140.

30

zogenaamde ‘Twin Peaks’-model ingevoerd102, waardoor de FSMA zich ten volle zal kunnen concentreren op de materies inzake consumentenbescherming, waaronder voormeld toezicht

op

tussenpersonen.

Er

wordt

bovendien

voorzien

in

een

autonome

sanctiecommissie voor het uitspreken van administratieve geldboetes. 43.

Het zij hier reeds opgemerkt dat de wet op het eerste gezicht enkel de

publiekrechtelijke kant van het verhaal regelt en dat daarom enkel en alleen administratieve- en strafsancties mogelijk lijken. Verder in dit beschrijf zal verduidelijkt worden of ook consumenten enig verhaalrecht kunnen putten uit deze wet. 103 7. Cumul van hoedanigheden binnen de sector mogelijk? 44.

Tijdens de parlementaire werkzaamheden waren ook hieromtrent de meningen sterk

verdeeld. Er werd geopperd dat dit niet de bedoeling kon zijn. Het zou verwarring in hoofde van de consument kunnen creëren, waardoor hij/zij niet meer zou weten op welke beschermingsregels zich te kunnen beroepen. Bovendien zou men zo het verbod van het ontvangen en bijhouden van gelden van cliënten, dat enkel en alleen geformuleerd is t.a.v. de makelaar, kunnen omzeilen. Ook werden moeilijkheden op vlak van boekhouding verwacht. De Beroepsvereniging voor zelfstandige banken verzekeringsagenten was het hiermee echter niet eens en argumenteerde dat een cumul wel gerechtvaardigd zou zijn mits voldoende transparantie en duidelijkheid naar de consument toe.104 Uiteindelijk diende men de Europese regelgever te volgen die in de MiFiD-richtlijn expliciet voorzag in het cumulatieverbod. Een tussenpersoon kan in het register dus slechts worden ingeschreven, hetzij als agent, hetzij als makelaar in banken beleggingsdiensten105.

102

Dit model steunt op een takenverdeling tussen enerzijds de Nationale Bank van België en de FSMA. De wetgever wil op termijn komen tot een integratie van de bevoegdheden inzake prudentiële controle binnen de Nationale Bank van België. 103 Infra randnummer 119 e.v. 104 Verslag over het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, Parl.St. Senaat 2005-06, nr. 3-377/5. 105 Art. 5, §1, lid 3 Wet Financiële Bemiddeling.

31

Afdeling 3. Publiekrechtelijk statuut van de tussenpersonen in de verzekeringssector §1. Algemeen 45. Ook in de verzekeringssector is er de laatste jaren het één en ander bewogen met betrekking tot het publiekrechtelijk statuut van haar tussenpersonen. Onder invloed van Europa, werden een aantal belangrijke wijzigingen doorgevoerd aan de reeds bestaande Wet Cauwenberghs van 1995. In wat volgt, geen diepgaande ontleding van de wet in kwestie, wel worden een aantal belangrijke topics uitgepikt en verscheidene verschilpunten met voorgaande Wet Financiële Bemiddeling besproken. Ook hier wordt een beschrijving van de eigenlijke gedragsregels, de gedragsregels sensu stricto, voorlopig achterwege gelaten. §2. Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen 46. De verzekeringsbemiddeling neemt een belangrijke plaats in het verdelen van verzekeringspolissen in. In tegenstelling tot in de banken beleggingssector, was er vóór de Wet van 22 februari 2006 wel al een wettelijk statuut met betrekking tot de bemiddeling voorhanden: de zogenaamde Wet Cauwenberghs van 27 maart 1995, die reeds sinds 1 januari 1996 van kracht is. De wet werd verder uitgewerkt in een KB van 25 maart 1996.106

106

KB van 25 maart 1996 tot uitvoering van de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en de herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, BS 3 april 1996, 7685.

32

§3. Wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, gewijzigd door de Wet van 22 februari 2006 A. Ratio legis 47. Ingevolge de invoering van de Europese Richtlijn 2002/92/EG betreffende verzekeringsbemiddeling107 of verkort de IMD-richtlijn, werden evenwel

wijzigingen

aangebracht aan het statuut van de verzekeringsbemiddelaar en dit door de Wet van 22 februari 2006 en bijhorend Koninklijk Besluit van 26 november 2006108. Deze aanpassing gebeurde weliswaar veel te laat. De richtlijn diende eigenlijk voor 15 januari 2005 omgezet te zijn in nationaal recht.109 Opvallend is de invoering van een Europees paspoort voor alle verzekeringstussenpersonen die in een lidstaat van de EER gevestigd zijn en buiten hun land van

herkomst

bemiddelingsactiviteiten

willen

uitoefenen.

Daarnaast

werd

het

overzichtstoezicht uitgebreid naar bemiddelaars inzake herverzekering en ten slotte voorziet de wet nu ook in omvangrijkere informatieplichten.110 Waar de Wet van 27 maart 1995 een grotere bescherming gaf aan de verzekeringsnemer dan wat door de richtlijn wordt opgelegd,

werd

deze

bescherming

behouden,

dit

om

de

belangen

van

de

verzekeringsnemers, verzekerden en derden die betrokken zijn bij de uitvoering van (her)verzekeringsovereenkomsten zo uitgebreid mogelijk te vrijwaren.111 De wet is gewijzigd en aangevuld door de Wet van 1 maart 2007 houdende diverse bepalingen. 112 B. Toepassingsgebied ratione personae 48. Art. 2, §2 bepaalt dat de wet van toepassing is op de verzekeringstussenpersonen en de herverzekeringstussenpersonen met België als lidstaat van herkomst of die in België werkzaam zijn. Er worden echter een heel aantal tussenpersonen uitgesloten uit het toepassingsgebied. Artikel 2, §2 geeft hiervan een opsomming.

107

Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling, Pb.L. 15 januari 2003, afl. 9, 3-10. 108 KB van 26 november 2006 tot wijziging van het koninklijk besluit van 25 maart 1996 tot uitvoering van de artikelen 9, 10, 2°, 4° en 6°, en artikel 11, §3, van de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, BS 30 november 2006, 66.690. Dit nieuwe KB wil de bepalingen van het vorige uitvoeringsbesluit zoveel mogelijk afstemmen op de gewijzigde basiswet, maar de Koning heeft ook van de gelegenheid gebruik gemaakt enkele andere voorschriften te wijzigen, dit vaak naar analogie met het KB van 1 juli 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten. 109 Art. 16.1 van de IMD-richtlijn. 110 K. TERMOTE, “Statuut verzekeringsbemiddelaar op een aantal punten bijgestuurd”, Balans 2006, afl. 555, 3. 111 G. JOCQUE, “Nieuwe wetgeving voor de verzekeringsbemiddeling”, RABG 2006, afl. 7, 551. 112 Wet van 1 maart 2007 houdende diverse bepalingen (III), BS 14 maart 2007, 13.594.

33

49.

Naast verzekeringsmakelaars en –agenten113 bestaan er verzekeringssubagenten.

Deze treden op onder de verantwoordelijkheid van een verzekeringsmakelaar of –agent (Art. 1, 8°), zonder zelf verzekeringsmakelaar of –agent te zijn. Deze figuur zien we niet terug in de Wet Financiële Bemiddeling. Er dient te worden opgemerkt dat de richtlijn nog voorzag in een bijkomende categorie, namelijk deze van de gelieerde tussenpersonen, gedefinieerd als iedere persoon die een bemiddelingsactiviteit in verzekeringen uitoefent in naam en voor rekening van één of meerdere verzekeringsondernemingen, zonder premies of sommen voor cliënten in handen te krijgen . Bij de voorbereidende besprekingen van de Wet van 22 februari 2006 vond men deze figuur echter niet nodig in ons rechtstelsel. Bijgevolg is ze dan ook niet formeel opgenomen in de wet. Volgens J.-L. FAGNART en F. LONGFILS maakt de Belgische wetgever hierdoor een inbreuk op de Europese richtlijn, daar deze figuur in bepaalde gevallen ook de subagenten zou omvatten.114

50.

Wanneer een verzekeringstussenpersoon (natuurlijk persoon) geen werknemers in

dienst heeft, moet hij persoonlijk aan de inschrijvingsvereisten voldoen. Heeft deze echter wel werknemers in dienst of is deze een morele verzekeringstussenpersoon, moet aan de vereisten van beroepskennis, geschiktheid en professionele betrouwbaarheid voldaan worden door de verantwoordelijke(n) voor de distributie.115 Bovendien, teneinde de concurrentie te bewaren, is de wet tevens deels van toepassing op de natuurlijke personen die in een verzekeringsonderneming rechtstreeks in het contact staan met het publiek (artikel 3). De werknemers van de verzekeringsondernemingen die geen beroep doen op intermediaires, zullen aldus ook aan welbepaalde vereisten van de wet moeten voldoen. C. Toepassingsgebied ratione loci

51.

Op grond van Richtlijn 2002/92/EG, de IMD-richtlijn, van de regels om toe te treden

tot het beroep en het beroep uit te oefenen, werd bovendien voorzien in de mogelijkheid tot het verkrijgen van een uniek paspoort door tussenpersonen. Indien de staat van

113

Op het gebruik van de begrippen ‘agent’ en ‘makelaar’ werd hierboven reeds ingegaan: supra randnummer 114 e.v. 114 F. LONGFILS en J.-L. FAGNART, “Le statut des intermédiaires d’assurances après la loi du 22 février 2006”, Bank Fin.R. 2007, afl. 2, 112, nr 25. 115 Assuralia, Beroepsvereniging van verzekeringsmakelaars (BVVM), Federatie voor Verzekerings- en Financiële tussenpersonen (FVF) en Feprabel, Verzekeringscahier, 2008, http://info.verzekeringen.as/cahierverzekeringsbemiddeling.pdf, 15.

34

herkomst116 van de tussenpersoon een lidstaat van de EER is, gebeurt de inschrijving bij de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst.117 Ook zij kunnen dan in België hun activiteiten uitoefenen, hetzij op grond van de vrijheid van vestiging, hetzij door middel van vrije dienstverlening, mits het verwittigen van hun controle-instantie. Is de staat van herkomst echter een land buiten de EER dat niet dezelfde vereisten oplegt, moeten de tussenpersonen alsnog een inschrijving bekomen bij de FSMA.118 Eens deze inschrijving bekomen, zal ook op hen desbetreffend Europees principe van wederzijdse erkenning van toepassing worden. Dit regime geeft uiteraard dezelfde mogelijkheden aan Belgische tussenpersonen die hun verzekeringsactiviteiten willen uitoefenen in één of meerdere lidstaten van de EER. Wel wordt steeds een notificatieprocedure ten aanzien van de FSMA in gang gezet. Deze gehele regelgeving is één van de belangrijkste wijzigingen van de wet. D. Toepassingsgebied ratione materiae 52. Een klassieke verzekering is een overeenkomst waarbij de verzekeraar zich tegen betaling van een premie verbindt de verzekerde schadeloos te stellen voor verlies of schade ten gevolge van toevallige gebeurtenissen of overmacht. De verzekerde wil zich dus behoeden

voor

geldelijk

verlies,

men

wil

financiële

veiligheid

bekomen.

Verzekeringsondernemingen hebben hun traditionele gamma echter uitgebreid met nieuwe producten. Deze verzekeringen hebben niet meer diezelfde functie. Ze hebben eerder een spaar- of beleggingsdoelstelling, waarbij men in tegendeel een financieel risico creëert. Als voorbeeld kan bijvoorbeeld een TAK 23 verzekering worden gegeven, zijnde een verzekeringsproduct waarbij de premies zijn belegd in beleggingsfondsen en waarvan bijgevolg noch het kapitaal, noch de rendementen gewaarborgd zijn. Een TAK 21 verzekering is een klassieke levensverzekering met kapitaalgarantie en gewaarborgde rendementen. Vormelijk gezien betreffen het dus verzekeringen, maar in se zijn het eerder spaar- of 116

Wanneer de verzekeringstussenpersoon een natuurlijk persoon is, is de lidstaat van herkomst de plaats waar hij zijn woonplaats heeft en zijn werkzaamheden uitoefent. Wanneer de verzekeringstussenpersoon een rechtspersoon is, is de lidstaat van herkomst de lidstaat waar zijn maatschappelijke zetel is gevestigd of, indien deze rechtspersoon volgens zijn nationale recht geen maatschappelijke zetel heeft, de lidstaat waar zijn hoofdkantoor is gevestigd. Zie: Assuralia, Beroepsvereniging van verzekeringsmakelaars (BVVM), Federatie voor Verzekerings- en Financiële tussenpersonen (FVF) en Feprabel, Verzekeringscahier, 2008, http://info.verzekeringen.as/cahierverzekeringsbemiddeling.pdf, 9. 117 In de richtlijn spreekt men echter van ‘lidstaten van de Europese Gemeenschap’. Toch heeft ook de Europese regelgeving dezelfde draagwijdte door een beslissing van het gemengd Comité van de Europese Economische Ruimte van 26 september 2003 (nr. 115/2003). 118 Assuralia, Beroepsvereniging van verzekeringsmakelaars (BVVM), Federatie voor Verzekerings- en Financiële tussenpersonen (FVF) en Feprabel, Verzekeringscahier, 2008, http://info.verzekeringen.as/cahierverzekeringsbemiddeling.pdf, 12.

35

beleggingsproducten die in directe concurrentie komen met spaarbons, ICB’s, … Toch vallen ook zij onder de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling. De wetgever neemt namelijk de verpakking of vorm van het financieel product in aanmerking, niet de economische functie. E. Regeling 1. Doelstelling 53. Artikel 1bis van de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling bepaalt dat het doel van de wet bestaat uit het beschermen van de rechten van de verzekeringsnemers, van de verzekerden en van de derden die betrokken zijn bij de uitvoering van verzekeringsof herverzekeringsovereenkomsten. Met de derden bedoelt de wet benadeelde personen die over een rechtstreekse vordering beschikken t.o.v. de verzekeraar.119 2. Inschrijvingsplicht en voorwaarden 54. Alvorens een verzekeringstussenpersoon de activiteit van verzekeringsbemiddeling mag

uitoefenen,

dient

hij

ingeschreven

te

zijn

in

het

register

van

verzekeringstussenpersonen dat wordt bijgehouden door de FSMA.120 Het door de FSMA bijgehouden register van de verzekeringstussenpersonen wordt onderverdeeld in de categorieën verzekeringsmakelaars, verzekeringsagenten en verzekeringssubagenten.121 Op de website van de FSMA is een lijst terug te vinden van de ingeschreven tussenpersonen. Tussenpersonen

kunnen

pas

een

inschrijving

als

(her)verzekeringsmakelaar

of

(her)verzekerings(sub)agent bekomen als ze voldoen aan de voorwaarden beschreven in artikel 10 van de wet. De meeste regels stonden reeds beschreven in de Wet Cauwenberghs. De voorwaarden vertonen vele gelijkenissen met deze met betrekking tot de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten. Enkele bepalingen verdienden bijzondere aandacht: -

Zo is er de verplichting zich te onthouden van het sluiten van overeenkomsten die manifest strijdig zijn met de bepalingen van Belgisch recht die van dwingende aard of algemeen belang zijn, wanneer het gaat om overeenkomsten gesloten met een in

119

F. LONGFILS en J.-L. FAGNART, “Le statuut des intermédiaires d’assurances après la loi du 22 février 2006”, Bank Fin.R. 2007, afl. 2, 108. 120 Ook een verzekeringssubagent moet voldoen aan de door de wet gestelde eisen om als agent voor de bemiddeling en distributie van verzekeringsproducten te fungeren. Zie hiervoor: Vred. Merelbeke 27 april 2004, TGR 2004, afl. 4, 317. 121 Art. 5 van de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling.

36

België toegelaten (een in België gevestigde of niet-Europese en toegelaten onderneming), respectievelijk gemachtigde (vrije vestiging of dienstverlening) verzekeringsonderneming of een buitenlandse verzekeringsonderneming (Art. 10, 5°). Deze regel wordt fel bekritiseerd. Vooreerst zou ze voorbijgaan aan de regels van het internationaal privaatrecht. Daarnaast is het ook zo dat de notie ‘algemeen belang’ helaas niet is gedefinieerd in de wet. De FSMA interpreteert dit begrip zeer extensief. Een lijst van bepalingen die zij hieronder plaats is te vinden op haar website en omvat quasi alle wettelijke en reglementaire Belgische bepalingen.122 Deze ruime interpretatie is echter niet de verzoenen met de interpretatie die de Europese Commissie eraan had willen geven. Zij suggereerde inspiratie te zoeken in de rechtspraak van het Europees Hof voor de Justitie dat de term eerder restrictief beschrijft.123 Er is dus sprake van een discriminatie t.a.v. de buitenlandse ondernemingen die in België activiteiten willen uitoefenen. -

Ook vermeldenswaardig is bepaling 10, 6° die stelt dat wat de activiteit van verzekerings-of herverzekeringsbemiddeling in België betreft, tussenpersonen slechts mogen handelen met ondernemingen die door de controlewet verzekeringen toegelaten zijn voor de uitoefening van deze activiteiten in België of met ondernemingen die, ingevolge hoofdstuk Vter van dezelfde wet, gemachtigd zijn om in België hun verzekeringsdiensten aan te bieden. Over bemiddelingsactiviteiten buiten het Belgisch territorium zwijgt de wet echter, daar kunnen ze dus handelen met wie ze maar willen.124

55.

Er dient nog opgemerkt te worden dat, net zoals bij financiële bemiddeling,

verzekeraars en herverzekeraars burgerrechtelijk aansprakelijk kunnen gesteld worden voor de activiteiten van de tussenpersonen indien deze laatste niet waren ingeschreven in het register (artikel 5, §2). Dit is een vernieuwing t.o.v. vóór de wetswijziging.

122

Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA), Bepalingen van algemeen belang van toepassing op de buitenlandse verzekeringsof herverzekeringstussenpersonen, www.fsma.be. 123 F. LONGFILS en J.-L. FAGNART, “Le statuut des intermédiaires d’assurances après la loi du 22 février 2006”, Bank Fin.R. 2007, afl. 2, 118, nr. 68. 124 F. LONGFILS en J.-L. FAGNART, “Le statuut des intermédiaires d’assurances après la loi du 22 février 2006”, Bank Fin.R. 2007, afl. 2, 119, nr. 70.

37

3. ‘Cash handling’ 56.

De Richtlijn betreffende de verzekeringsbemiddeling bepaalt in haar artikel 2, 7° een

principieel verbod. Een verbonden verzekeringstussenpersoon is de persoon die in naam en voor rekening van een verzekeringsonderneming of meerdere verzekeringsondernemingen indien

het

niet

om

onderling

concurrerende

verzekeringsproducten

gaat,

een

verzekeringsbemiddelingsactiviteit uitoefent, maar die noch premies, noch voor de klant bestemde bedragen int. Overeenkomstig overweging 10 kunnen de lidstaten gelijkaardige begrippen hanteren met betrekking tot de verzekeringstussenpersonen die, handelend in naam en voor rekening van een verzekeringsonderneming en onder de volledige verantwoordelijkheid van die onderneming, gemachtigd zijn om premies en voor klanten bestemde bedragen te innen. Ze zijn hier evenwel niet te toe verplicht. De Verzekeringsbemiddelingswet bevat hieromtrent echter geen bepalingen. Of de verzekeringsagent of –makelaar nu premies mag innen staat vermeld in de overeenkomst met de verzekeringsonderneming. Indien het gaat om een lastgeving en de tussenpersoonlasthebber de lastgeving niet correct uitvoert en betaalde premies niet binnen de in het bedoelde

agentschapcontract

bepaalde

termijn

overmaakt

aan

de

verzekeringsonderneming, kan de verzekeringsonderneming deze lastgeving wel altijd terugtrekken.125 Wel werd ter gelegenheid van de omzetting van de richtlijn een uitgebreider beschermingsmechanisme voorzien in artikel 13 van de Wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst126. Voortaan is een verzekeraar pas bevrijd van zijn verplichting tot betaling voor zover de verzekerde de betaling ook werkelijk heeft ontvangen. Deze bepaling is ook van toepassing op de verzekeringstussenpersonen.127

125

Verslag over het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, Parl.St. Senaat 2005-06, nr. 3-377/5. 126 Wet 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 1992011257, 18283. Art. 13: ‘Wanneer de verzekeraar de bedragen die hij in het kader van de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst aan de verzekerde of zijn rechthebbende is verschuldigd, niet rechtstreeks aan deze laatsten betaalt, maar via een verzekeringstussenpersoon als bedoeld in artikel 1, 3°, van de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, bevrijdt enkel de werkelijke ontvangst van deze betaling door de verzekerde of zijn rechthebbende de verzekeraar van zijn verplichtingen.’ Het toepassingsveld van deze bepaling was eerst ruimer geformuleerd, maar rekening houdende met de kritiek van de Verzekeringscommissie, kwam een wetswijziging op 1 maart 2007. 127 Art. 12 van de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling.

38

4. Controle door de FSMA en sancties 57. Art. 13, §1 van de wet bepaalt: “De FSMA wordt belast met de controle op de naleving van de bepalingen van deze wet en de ter uitvoering ervan genomen besluiten en reglementen”. Analoog aan de Wet Financiële Bemiddeling heeft ze ook in deze materie uitgebreide onderzoeksbevoegdheden en kan ze indien nodig tussenpersonen schrappen uit het register (Art. 13 en 13bis). De Commissie voor Verzekeringen heeft slechts een adviesbevoegdheid met betrekking tot de besluiten te nemen ter uitvoering van de wet, met uitsluiting van de besluiten die de minister van Economische Zaken kan nemen, op voorstel van de FSMA, om het bedrag van her jaarlijks inschrijvingsrecht vast te stellen (Art. 14). Maar ook hier zij het opgemerkt te worden dat de Koning, binnen de perken van de richtlijn, bevoegdheden die aan de FSMA werden toegekend kan overdragen aan een andere autoriteit en dit geheel of gedeeltelijk (Art. 20, lid 2). In hoofdstuk 4 staat vermeld wanneer de administratieve boetes, dwangsommen en strafsancties kunnen worden opgelegd en onder welke modaliteiten (Art. 15 tot en met 16). 58.

Ook de bemiddeling in de verzekeringssector lijkt in wezen hoofdzakelijk

publiekrechtelijk geregeld. Toch moet ook in deze sector onderzocht worden wat de opties zijn voor de consumenten wanneer verzekeringstussenpersonen desbetreffende bepalingen niet respecteren.128 5. Cumul van hoedanigheden binnen de sector mogelijk? 59. Er wordt aangenomen dat het statuut van verzekeringstussenpersoon en herverzekeringstussenpersoon mag worden gecumuleerd.129 In tegenstelling tot vroeger is een combinatie van het statuut van makelaar in (her)verzekeringsbemiddeling en agent in (her)verzekeringsbemiddeling echter onmogelijk geworden. Dit volgt rechtstreeks uit artikel 5, §1, laatste alinea dat stelt dat een (her)verzekeringstussenpersoon slechts in één van beide categorieën kan worden ingeschreven. In de richtlijn staat dit verbod echter niet opgenomen.

128

Infra randnummer 119 e.v. F. LONGFILS en J.-L. FAGNART, “Le statuut des intermédiaires d’assurances après la loi du 22 février 2006”, Bank Fin.R. 2007, afl. 2, 112, nr. 26. 129

39

Afdeling 4. Sectoroverschrijdende cumul van hoedanigheden mogelijk? 60.

Reeds verscheidene jaren is een evolutie van despecialisatie aan de gang tussen de

bancaire- en de verzekeringssector. Men spreekt over ‘bancassurance’ of ‘bankverzekering’ wanneer bancaire instellingen ook verzekeringsproducten gaan aanbieden en van ‘assurfinance’ wanneer verzekeringsinstellingen ook banken beleggingsproducten gaan distribueren aan hun cliënteel. ‘All-finance’ duidt op de strategie waarbij de klassieke producten van banken verzekeringsmaatschappijen worden ontmanteld en herbundeld om zich aan te passen aan de specifieke behoeften van de cliënten. Het totaalconcept wordt ook wel ‘bancassurfinance’ genoemd. Onderstaande grafieken130 tonen aan dat deze evolutie niet te verwaarlozen valt.

130

Eerste grafiek: Febelfin, Jaarverslag 2010: Brochure Facts and Figures 2009-2010, http://www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/jaarverslag/2010/FxF_NL_2010_PersConf.pdf, 13 en tweede grafiek: Federatie voor Verzekerings- en Financiële Tussenpersonen (FVF), Vrijuit nr. 1, 2010, www.fvf.be, 21.

40

Bron: Assurinfo nr. 5 van 4 februari 2010

Het bijzondere voordeel van deze branchevervaging is dat de cliënt op één plaats terecht kan voor het gehele gamma van financiële producten (‘one-stop principe’). Deze verregaande samenwerking tussen beide sectoren heeft intussen zelfs geleid tot grote geïntegreerde groepen, o.a. ingegeven door de schaalvoordelen die zo teweeg worden gebracht.131 Daar ook deze groepen werken met tussenpersonen, moet dan ook de vraag gesteld worden of deze laatsten net als zij producten van beide sectoren mogen aanbieden. Mag er in hoofde van een tussenpersoon een cumul van hoedanigheden ontstaan? 61.

De

Wet

betreffende

de

verzekeringsbemiddeling

bevat

geen

enkele

onverenigbaarheid met andere gereglementeerde beroepen. De Wet Financiële Bemiddeling is hier wel op voorzien. Art. 12, §2 bepaalt namelijk expliciet dat de agent of makelaar in banken beleggingsproducten andere beroepsactiviteiten kan uitoefenen, mits enkele voorwaarden worden gerespecteerd. Vooreerst mogen de beroepsactiviteiten zijn reputatie niet schaden, alsook deze niet van de gereglementeerde onderneming voor rekening van welke hij als tussenpersoon optreedt. Ten tweede moeten de beroepsactiviteiten organisatorisch en boekhoudkundig volledig gescheiden zijn (deze voorwaarde geldt echter niet wanneer de nevenactiviteit bijvoorbeeld verzekeringsbemiddeling is of bemiddeling met betrekking tot kredietverlening) en ten derde moet de tussenpersoon hiervoor de 131

A. BRUYNEEL, “Principaux aspects de la ‘bancassurfinance’: phenomène important mais ambigu?” in J.-L. FAGNART et al., Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2005, 15 en 16, H. VERWILST, “Huidige praktijk en ontwikkelingen in Bancassurfinance” in M. TISON (ed.), Bancassurfinance (Cahiers AEDBF/EVBFR Belgium), Brussel, Bruylant, 2000, 14 en J.-P. BUYLE, “La distribution des produits bancassurfinance” in J.-L. FAGNART et al., Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2005, 113-114. Er moet hier echter vermeld worden dat door de laatste financiële crisis en de recentelijke tussenkomst van de mededingingsautoriteiten, deze samenwerking een deuk heeft gekregen. Verschillende banken hebben namelijk hun verzekeringsactiviteit moeten afstoten, bv. Fortis.

41

toestemming van zijn principaal hebben verkregen. Uiteraard zal steeds het principe van de goede trouw en loyaliteit in acht moeten worden genomen en zal in praktijk het aantal parallelle nevenberoepen dus beperkt zijn. 62.

Daarnaast voorziet de Wet Financiële Bemiddeling in een welbepaald verbod om de

belangen van de consument te vrijwaren. Indien de verzekeringsagent- of makelaar levensverzekeringsproducten (takken 21, 23 en 26) distribueert en zijn activiteit cumuleert met die van makelaar in banken beleggingsdiensten. Van zodra deze cumul van hoedanigheden plaatsvindt, dient hij met de betrokken verzekeringsonderneming(en) schriftelijk

overeen

te

komen

dat

hij

met

betrekking

tot

de

voormelde

levensverzekeringsproducten op geen enkel ogenblik, noch in contanten, noch op rekening, gelden mag ontvangen en bijhouden die afkomstig zijn van of toebehoren aan een verzekeringsnemer of een verzekerde132 (Art. 12, §3 Wet Financiële Bemiddeling). Deze hybride financiële producten hebben voor de consumenten namelijk vaak het uitzicht van bancaire beleggingsproducten.133 Bij de voorbereidende werkzaamheden was de Federatie voor Verzekerings- en Financiële Tussenpersonen (FVF) hier nochtans niet mee akkoord. Ze verduidelijkte dat in het kader van de levensverzekeringen vele verzekeringsondernemingen reeds specifieke gedragscodes opleggen. Zo moesten cashgelden reeds vaak door de betrokken verzekeringstussenpersoon rechtstreeks en onmiddellijk op een bankrekening van de verzekeringsonderneming worden overgemaakt. Dergelijke premies werden volgens hen dus quasi nooit geboekt op een bankrekening van de verzekeringstussenpersoon zelf en bleven derhalve buiten het patrimonium van de verzekeringstussenpersoon. Bovendien wees ze op de zware sancties waarin de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling voorziet in geval van fraude, geldverduistering, valsheid in geschrifte etc. Een verzekeringstussenpersoon die zich hieraan zou bezondigen, zou geen bewijs van goed gedrag en zeden meer kunnen voorleggen, met de schrapping uit het register tot gevolg. 134 Toch is in de huidige wetgeving een achterpoortje te vinden. Men spreekt namelijk niet van 132

In plaats van de ‘verzekerde’ had men eigenlijk beter gesproken van de ‘begunstigde’. Deze vertonen kenmerken die zowel eigen zijn aan bancaire producten als kenmerken inherent aan verzekeringsproducten zoals een levensverzekering met een spaarcomponent. Zie: E. VAN DEN HAUTE, “La vente de produits d’assurance par les banques: pièges et écueils” in J.-L. FAGNART et al., Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2005, 204. Over de kwalificatie van levensverzekeringen zie uitgebreid in: J.-L. FAGNART, “ Les opérations financières et bancaires des assureurs” in J.-L. FAGNART et al., Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2005, 233-257. 134 Verslag over het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, Parl.St. Senaat 2005-06, nr. 3-377/5. 133

42

een rechtstreeks verbod, maar enkel van een schriftelijk engagement waarvan de cocontractant de tussenpersoon zou kunnen ontslaan.135 63.

In de praktijk cumuleren financiële tussenpersonen vaak de activiteit van

verzekeringsbemiddeling met de activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdiensten. Dit brengt uiteraard wat voordelen met zich mee. Zo kan een grotere onafhankelijkheid ten opzichte van de bank gegarandeerd worden, kunnen ze dus hun financiële zekerheid veiliger stellen en kunnen ze een groter en gevarieerder aanbod van producten aan de klanten aanbieden. Bovendien combineren zij ook het statuut van agent voor de ene activiteit met het statuut van makelaar voor de andere activiteit. 64.

Er moet nog aangestipt worden dat de hoedanigheid als tussenpersoon in banken

beleggingsdiensten geen grond voor vrijstelling is voor de onderwerping aan de Wet Verzekeringsbemiddeling en omgekeerd. De regel is dat wanneer dezelfde persoon twee onderscheiden gereglementeerde beroepsactiviteiten uitoefent, elk van deze activiteiten aan zijn eigen regime zal zijn onderworpen, de wettelijke bepalingen vinden dus in principe distributief hun toepassing.136 Vaak zal in deze context verwarring naar de cliënt toe ontstaan,

bijvoorbeeld

bij

een

gezamenlijk

aanbod

of

wanneer

men

de

verzekeringsproducten verdeelt onder de merknaam van de krediet- of beleggingsinstelling.

135

F. LONGFILS en J.-L. FAGNART, “Le statut des intermédiaires d’assurances après la loi du 22 février 2006”, Bank Fin.R. 2007, afl. 2, 113, nr. 31. 136 K. BERNAUW, “De rechtspositie van de bankier als verzekeringstussenpersoon” in M. TISON (ed.), Bancassurfinance (Cahiers AEDBF/EVBFR Belgium), Brussel, Bruylant, 2000, 160.

43

Afdeling 5. Tussenbesluit 65.

Uit wat voorafgaat blijkt dat er de laatste jaren heel wat is veranderd voor de

financiële tussenpersonen, dit mede onder invloed van Europese regelgeving. Vooreerst kwamen er beschermende maatregelen voor de financiële tussenpersoon zelf: door de Wet van 4 mei 1999 werd de Wet van 13 april 1995 ook toepasselijk gemaakt op financiële tussenpersonen die daarvoor uitgesloten werden van het toepassingsgebied. Daarenboven werd in 2006 een publiekrechtelijk en wettelijk regime ingevoerd voor de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten, dit gebaseerd op de reeds bestaande Wet Cauwenberghs van 1995 die reeds voorzag in een wettelijk statuut voor verzekeringstussenpersonen. Deze laatste wet onderging echter ook belangrijke wijzigingen, o.m. door de invoering van de mogelijkheid tot het verkrijgen van een Europees paspoort. Het valt echter te betreuren dat de wetgever niet consequent is geweest bij het gebruik van de termen en dit ten opzichte van de reeds bestaande regels. 66.

Het is zo dat enkel en alleen het publiekrechtelijk kader de verhouding tussen de

tussenpersoon en de derde probeert te regelen. Door het opleggen van een verplichte inschrijving met daaraan verbonden voorwaarden wordt de positie van de belegger versterkt. Deze werd vroeger maar al te vaak geconfronteerd met onbekwame en onbetrouwbare tussenpersonen. Gezien de huidige prudentiële controle wordt hieraan grotendeels verholpen. 67.

Wat zeker opvalt is dat zowel het privaatrechtelijke als het publiekrechtelijk statuut

van beide sectoren steeds meer en meer op mekaar worden afgestemd.137 Deze vervlechting en daarbij het opleggen van equivalente regels voor gelijksoortige producten en diensten (“same business, same risks, same rules”), is dan ook zeer wenselijk. Door de intense samenwerking tussen beide sectoren wordt het in sommige gevallen immers moeilijk de verschillende financiële producten, zoals bijvoorbeeld hybride producten, van elkaar te onderscheiden. Bovendien, bijvoorbeeld in geval van gezamenlijk aanbod, wordt het moeilijk om aan de consument uit te leggen wanneer welke regeling van toepassing is. Mijns inziens mag de toenadering nog verder gaan, dit enerzijds om de transparantie en de bescherming 137

Inzake het privaatrechtelijk statuut: de regels van de Wet betreffende de handelsagentuur werden namelijk van toepassing gemaakt op zowel banken beleggingsagenten als op verzekeringsagenten. Deze afstemming bewijst ook de samensmelting van de toenmalige Commissie voor het Bank- en Financiewezen met de Controledienst voor Verzekeringen op 1 januari 2004.

44

van de financiële consument te verhogen, anderzijds voor coherentie en vereenvoudiging van onze wetgeving.

45

Hoofdstuk 2. Beleggersbescherming Afdeling 1. Gedragsregels §1. Algemeen 68. Naast de voorwaarden die aan de tussenpersonen worden opgelegd met betrekking tot hun inschrijving, zijnde de gedragsregels sensu lato, zijn er ook verplichtingen, de gedragsregels sensu stricto, die moeten worden nageleefd tijdens de uitoefening van het beroep. Men spreekt ook wel over ‘prudential rules’ versus ‘transactional rules’. Deze zogenaamde ‘transactional rules’ of ‘conduct of business rules’ hebben tot doel in te spelen op de relatie tussenpersoon-cliënt en plaatsen, in tegenstelling tot de ‘prudential rules’, de bescherming van de consument centraal. 69.

In wat volgt wordt vooreerst voor elke sector afzonderlijk besproken aan welke

‘conduct of business rules’ hun tussenpersonen onderworpen zijn. Naderhand wordt een vergelijking gemaakt tussen beide. Vervolgens wordt bestudeerd in welke mate de gedragsregels van de eerst sector hun invloed (kunnen) hebben op deze van de tweede sector en wordt dieper ingegaan op de recentste evoluties, zowel op nationaal als op Europees niveau. In sectie vier zal kort worden verwezen naar twee andere wetten die ook de bescherming van de investeerder beogen, met name de Wet Marktpraktijken 138 en de Prospectuswet139. Hierbij wordt bovendien onderzocht hoe de daarin beschreven regels zich verhouden t.o.v. voormelde ‘conduct of business rules’. Daarnaast wordt de vraag gesteld of deze gedragsregels ook privaatrechtelijke weerslag kunnen hebben. Zowel de MiFiD-richtlijn als de Wet Financiële Bemiddeling en de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling geven hieromtrent namelijk nauwelijks indicaties.

138

Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en bescherming van de consument, BS 12 april 2010, 20.803. Ook wel de Wet Marktpraktijken genoemd. 139 Wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt, BS 21 juni 2006, 31.352. Ook wel de ‘Prospectuswet’ genoemd.

46

§2. Gedragsregels voor tussenpersonen in banken beleggingsdiensten A. Algemeen 70. De gedragsregels voor tussenpersonen in banken beleggingsdiensten zijn niet eenduidig opgesteld. Vooreerst is het zo dat enkel de agenten in banken beleggingsdiensten onderworpen zijn aan de gedragsregels sensu stricto die ook voor de gereglementeerde ondernemingen gelden. Deze regels staan beschreven in de Wet Financieel Toezicht, maar hebben een Europeesrechtelijke oorsprong. Ze komen namelijk voort uit de MiFiD-richtlijn. Een korte bespreking van deze richtlijn en haar geïmplementeerde gedragsregels kan dan ook niet buiten beschouwing blijven. Op de agenten en makelaars in banken beleggingsdiensten rusten ook eigen gedragsregels. Deze zijn uitgewerkt in de artikelen 14 en 15 van de Wet Financiële Bemiddeling. Het artikel 14 bevat een algemene loyaliteitsplicht die deze tussenpersonen moeten naleven in de relatie tot hun cliënt. Over de invulling ervan bestaat weliswaar discussie. Er zal hier dan ook dieper worden op ingegaan. B. Gedragsregels voor gereglementeerde ondernemingen en de beleggingsagenten: de MiFiD-richtlijn 1. Algemeen 71.

In 2004 werd Richtlijn 2004/39/EG betreffende markten voor financiële instrumenten

uitgevaardigd, vaak ook de MiFiD-richtlijn genoemd. Ze is een onderdeel van de tenuitvoerlegging van het zogenaamde ‘Financial Services Action Plan (FSAP) 2000-2005140’ van een Europese Commissie. Dit is een beleidsplan dat streeft naar de verdere integratie van de Europese markt voor financiële diensten, alsook een betere bescherming van de belegger en dit in het kader van de zogenaamde Lissabonstrategie.141 De richtlijn is aangenomen volgens de aanbevelingen van het ‘Committee of Wise Men’, aangesteld o.l.v. A. LAMFALUSSY. Om tegemoet te komen aan de nood aan snelle, efficiënte en up to date wetgeving, raadde dit comité een gelaagde wetgevingstechniek aan, ook wel de ‘Four-level

140

Europese Commissie, Financiële diensten: Tenuitvoerlegging van het kader voor financiële markten: een actieplan, COM(1999)232, 11 mei 1999, http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/actionplan/index/action_nl.pdf. Actieplan uitgewerkt door de Commissie op vraag van de Europese Raad te Cardiff 1998. 141 Verslag aan de Koning bij het KB van 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, BS 31 mei 2007, 29.283.

47

Regulatory Approach’ of de ‘Lamfalussy-approach’ genaamd.142 Het ontstaan van financiële wetgeving verloopt daarbij in 4 stadia: niveau 1 is de kaderwet die de belangrijkste principes vastlegt, op niveau 2 worden deze verder uitgewerkt door zgn. ‘secondary legislation’ opgesteld door de Europese Commissie. Niveau 3 voorziet in een nauwe samenwerking tussen de verschillende nationale instanties met als doel een gelijkwaardige implementatie en toepassing te garanderen. Ten slotte voorziet niveau 4 in toezicht door de Europese Commissie op de naleving van de Europese regelgeving door de lidstaten.143 De MiFiDrichtlijn wordt beschouwd als de kaderrichtlijn die de basisregels bepaalt. Ze is verder uitgewerkt door Richtlijn 2006/73/EG van 10 augustus 2006 van de Commissie betreffende de door beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van de begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn144 en Verordening 1287/2006 van 10 augustus 2006 die betrekking heeft op de voor beleggingsondernemingen geldende verplichtingen inzake het bijhouden van gegevens, het melden van transacties, de markttransparantie, de toelating van financiële instrumenten tot de handel en de definitie van begrippen 145. De MiFiD-richtlijn vervangt Richtlijn 93/22/EEG inzake beleggingsdiensten of ISD-richtlijn. Deze ‘Investment Services Directive’ regelde reeds enkele aspecten van de beleggingsmarkt, zoals

bijvoorbeeld

de

harmonisering

van

de

voorschriften

waaraan

beleggingsondernemingen moeten voldoen om een vergunning te verkrijgen met daaraan verbonden een Europees paspoort en enkele vereisten inzake de bedrijfsuitoefening. De Europese regelgever kwam echter tot het besef dat de geponeerde regels uit voorgaande 142

The Committee of Wise Men, Final Report of the Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets, 15 februari 2001, http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/lamfalussy/wisemen/final-report-wise-men_en.pdf. 143 M. ELDERFIELD (ed.), A practitioner’s guide to MiFiD, Surrey, City and Financial publishing, 2007, 3. Deze Lamfalussy architectuur vertoont echter belangrijke lacunes. In het rapport o.l.v. J. DE LAROSIÈRE worden deze lacunes nader geïdentificeerd: The High-Level group on Financial Supervision in the EU, Report, 25 februari 2009, http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf. 144 Richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees parlement en de Raad wat betreft de door de beleggingsondernemingen in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening en wat betreft de definitie van de begrippen voor de toepassing van de genoemde richtlijn, Pb.L. 2 september 2006, afl. 241, 26-58. Ook wel de Uitvoeringsrichtlijn of Implementatierichtlijn genoemd. 145 Verordening 1287/2006 van de Commissie van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad wat de voor beleggingsondernemingen geldende verplichtingen betreffende het bijhouden van gegevens, het melden van transacties, de markttransparantie, de toelating van financiële instrumenten tot de handel en de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn betreft, Pb.L. 2 september 2006, afl. 241, 1-25.

48

richtlijn niet het gewenste effect meer hadden op vlak van mededinging en beleggersbescherming. Dit omwille van de steeds complexer wordende financiële diensten en instrumenten die door instellingen werden aanboden en verdere technologische evolutie.146 De uitwerking ervan had bovendien geleid tot een diversiteit van gedrags- en toezichtregelen.147 Het was duidelijk dat een hervorming noodzakelijk was. Daarom werkte men de MiFiD-richtlijn uit. Aan het ontstaan van deze richtlijn, zijn heel wat discussies voorafgegaan. Men voorzag in uitgebreide publieke consultaties van de marktdeelnemers en adviezen van de Committee of European Securities Regulators (CESR), het Europees netwerk van de effectentoezichthouders.148 De MiFiD-richtlijn regelt heel wat zaken, voornamelijk op institutioneel vlak.149 Toch wordt ook beleggersbescherming naar voren geschoven als één van de hoofddoelstellingen. Er werden namelijk heel gedetailleerde ‘conduct of business rules’ uitgewerkt. De MiFiD-richtlijn trad in werking op 1 november 2007. 2. Implementatie in het Belgisch rechtsstelsel 72.

De MiFiD-richtlijn diende uiteraard geïmplementeerd te worden in ons Belgisch

rechtstelsel. Bij Koninklijk Besluit van 27 april 2007150 voerde men een eerste golf van wijzigingen door. Dit KB bevat de basisbepalingen. Dat het de Koning was die de Europese normen invoerde in ons rechtstelsel, is niet verwonderlijk. Er werd voorheen reeds voorzien in verschillende delegatiebepalingen betreffende deze materie, zoals bijvoorbeeld in artikel 146 van de Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten.151 Door het Koninklijk Besluit van 3 juni 2007152 werden ook de gedetailleerdere regels van de Uitvoeringsrichtlijn omgezet naar Belgisch recht.

146

Overweging 2 van de MiFiD-richtlijn. M. TISON, “De bescherming van de belegger in het kapitaalmarktrecht: de hobbelige weg naar een Europees ius commune” in M. TISON et al., Synthèses de droit bancaire et financier: liber amicorum André Bruyneel, Brussel, Bruylant, 2008, 13-14. 148 Verslag aan de Koning bij het KB van 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, BS 31 mei 2007, 29.283. Het dient hier reeds opgemerkt te worden dat de CESR nu de ESMA is geworden. Hun website: http://www.esma.europa.eu/. 149 Zoals de regels met betrekking tot ‘MFT’s’, de interne organisatie van de beleggingsondernemingen en allerhande marktordenende regels. 150 KB van 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, BS 31 mei 2007, 29.283. 151 Verslag aan de Koning bij het KB van 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, BS 31 mei 2007, 29.283. 152 KB van 3 juni 2007 tot bepaling van de nadere regels tot omzetting van de rechtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten, BS 18 juni 2007, 32.935. 147

49

73.

Bij de omzetting moest een belangrijk punt onderzocht worden: met name of de

MiFiD-richtlijn minimale, dan wel maximale harmonisatie beoogde. Het was duidelijk dat de mate van harmonisatie in elk geval veel hoger was dan die van haar voorganger (ISDrichtlijn).153 Het valt sterk te betreuren dat de richtlijn zelf hieromtrent niets bepaalt. De Uitvoeringsrichtlijn

geeft

wel

een

zekere

aanwijzing.

Overweging

7

van

de

Implementatierichtlijn bepaalt namelijk zelf dat het aan de lidstaten niet toegestaan is om aanvullende bindende voorschriften vast te stellen, tenzij dit uitdrukkelijk door de Implementatierichtlijn wordt toegestaan. Er is weliswaar een uitzonderingsregime voorzien: in artikel 4 van de Uitvoeringsrichtlijn is de mogelijkheid opgenomen dat de lidstaten aanvullende eisen stellen met dien verstande dat het gebruik maken van die mogelijkheid aan strenge voorwaarden is verbonden. De aanvullende eisen moeten o.a. objectief gerechtvaardigd, evenredig en bedoeld zijn om concrete, niet voldoende door de Uitvoeringsrichtlijn behandelde risico’s ter bescherming van de beleggers of voor de marktintegriteit tegen te gaan.154 Toch kan ook uit deze bepalingen geen sluitend antwoord worden afgeleid. Aangezien deze Uitvoeringsrichtlijn zeer gedetailleerd is opgesteld en de lidstaten zodoende weinig discretionaire bevoegdheid krijgen, gaat de meerderheid van de rechtsleer ervan uit dat maximale harmonisatie werd beoogd.155 De vraagt blijft wel of lidstaten additionele regelen mogen uitvaardigen.156157 74.

Van de bevoegde autoriteiten werd verwacht dat zij richtsnoeren voor de

interpretatie van de regels uitvaardigden. De toenmalige CBFA kwam hieraan dan ook tegemoet door het uitvaardigen van Circulaire PPB-2007-8-CPB van 5 juni 2007, een reglement

dat

een

aantal

organisatorische

vereisten,

bijvoorbeeld

inzake

153

M. TISON, “De bescherming van de belegger in het kapitaalmarktrecht: de hobbelige weg naar een Europees ius commune” in M. TISON et al., Synthèses de droit bancaire et financier: liber amicorum André Bruyneel, Brussel, Bruylant, 2008, 16. 154 Zie ook overweging 8, 9 en 10 en voor de landen die van deze bepaling gebruik hebben gemaakt: www.ec.europa.eu/internal_market/securities/isd/mifid_implementation_en.htm. Zie: C.M. GRUNDMANN - VAN DE KROL en D. BUSH, Handboek beleggingsondernemingen, Deventer, Kluwer, 2009, 106. 155 N. MOLONEY, EC Securities Regulation, New York, Oxford Univeristy Press, 2008, 366. 156 T. VAN DYCK en V. COLAERT, “MiFiD en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, TBH 2008, afl. 3, 229. 157 M. TISON wijst erop dat de Europese Commissie in recente discussies zou spreken van een ‘adequate’ of ‘effectieve’ harmonisatie. Hiermee zou ze willen verwijzen naar de ‘effet utile’ of doeltreffendheidsleer ontwikkeld door het Europees Hof van Justitie. Zie: M. TISON, “Financial Market Integration in the Post FSAP Era: In Search of Overall Conceptual Consistency in the Regulatory Framework” in E. WYMEERSCH en G. FERRARINI (eds.), Investor Protection in Europe: corporate law making, the MiFiD and beyond, New York, Oxford University Press, 2006, 449-450.

50

klachtenbehandeling en uitbesteding van taken en diensten, voor instellingen die beleggingsdiensten verstrekken, uit de doeken doet. In het reglement wordt vaak verwezen naar de ‘Background note’ bij de Uitvoeringsrichtlijn opgesteld door de Europese Commissie. De circulaire werd bekrachtigd bij Koninklijk Besluit.158 Ook naar de consumenten toe werd het één en ander verduidelijkt door de bevoegde autoriteiten. Zo kwam de toenmalige CESR onder meer op de proppen met een consumentengids over de richtlijn.159 3. MiFiD-gedragsregels160 a. Toepassingsgebied 75.

Alvorens beknopt in te gaan op de inhoud van de regels zelf, is het noodzakelijk eerst

even kort het personele en materiële toepassingsgebied van de gedragsregels te overlopen.

-

Personeel toepassingsgebied De wetgever beoogt de ‘verstrekkers van beleggingsdiensten’ strengere regels op te leggen. Men maakt het onderscheid tussen het personeel toepassingsgebied van de vergunningsvoorwaarden en dat van de bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden. De entiteiten waarop deze laatste van toepassing zijn, zijn: 1° de Belgische kredietinstellingen en beleggingsondernemingen, met uitzondering voor wat de bijkantoren betreft die zij gevestigd hebben in een andere lidstaat van de EER; 2°

de

in

België

gevestigde

bijkantoren

van

kredietinstellingen

en

beleggingsondernemingen die onder het recht van een lidstaat van de EER ressorteren, voor hun transacties op het Belgisch grondgebied; 3°

de

in

België

gevestigde

bijkantoren

van

kredietinstellingen

en

beleggingsondernemingen die ressorteren onder het recht van derde landen; 4° de kredietinstellingen en beleggingsondernemingen die ressorteren onder het recht van derde landen die rechtsgeldig diensten in België verstrekken, voor hun transacties op het Belgisch grondgebied; 158

KB van 19 juni 2007 tot goedkeuring van het reglement van de Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen betreffende organisatorische voorschriften voor instellingen die beleggingsdiensten vertrekken, BS 27 juni 2007, 35.000. 159 College of European Securities Regulators (CESR), A consumer’s guide to MiFiD. Investing in Financial products, maart 2008, http://www.cesr-eu.org/popup2.php?id=4984. Voor een vertaling hiervan zie: www.fsma.be. 160 Een diepgaande bespreking zou me te ver leiden.

51

5° de in België gevestigde beheersvennootschappen van instellingen voor collectieve belegging, voor hun beleggingsdiensten als bedoeld in artikel 3, 10° van de wet van 20

juli

2004

betreffende

bepaalde

vormen

van

collectief

beheer

van

beleggingsportefeuilles.”161 Deze worden algemeen ‘gereglementeerde ondernemingen’ genoemd. Het dient te worden benadrukt dat deze notie te onderscheiden valt van het begrip ‘gereglementeerde ondernemingen’ uit de Wet Financiële Bemiddeling. De ‘ontvanger van beleggingsdiensten’ is iedere natuurlijke of rechtspersoon voor wie een beleggingsonderneming of kredietinstellingen beleggingsdiensten en/of nevendiensten verricht.162 Voor de implementatie van de MiFiD-richtlijn bestond er in ons Belgisch recht geen omvattend systeem van cliëntenclassificatie.163 Sindsdien verschilt de bescherming van de belegger naargelang de categorie waartoe hij behoort. Een onderscheid wordt gemaakt tussen professionele cliënten, nietprofessionele cliënten en in aanmerking komende tegenpartijen.164 Particuliere beleggers worden doorgaans ingedeeld in de categorie niet-professionele cliënten. Hierdoor kunnen ze de hoogste wettelijke bescherming genieten.165

-

Materieel toepassingsgebied Er wordt gesproken van ‘beleggingsdiensten en –activiteiten’ als van ‘nevendiensten’. Een definitie van deze belangrijke begrippen is terug te vinden in de Wet van 6 april 1995.166 Onder ‘beleggingsdiensten en –activiteiten’ valt onder meer het ontvangen en doorgeven van orders met betrekking tot één of meer financiële instrumenten, het

161

Zie artikel 4, §1, 5° van het KB van 27 april 2007 en Art. 26 Wet Financieel Toezicht. Art. 2, eerste lid, 27° van de Wet Financieel Toezicht. 163 T. VAN DYCK en V. COLAERT, “MiFiD en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, TBH 2008, afl. 3, 235. 164 K. MARESCEAU, “De nieuwe gedragsregelen bij het verrichten van beleggingsdiensten”, DCCR 2007, afl. 176, 291. Voor de definities van deze laatsten zie resp. Art. 2, eerste lid, 28° , 29°en 30° van de wet. 165 Hierbij valt op te merken dat er mogelijkheden bestaan om van categorie te veranderen. Deze regeling valt echter buiten het bestek van dit schrijven. Bovendien is het zo dat de Europese Commissie stelt dat professionele cliënten toch niet steeds het risico begrijpen waaraan zij worden blootgesteld. Ze stelt dan ook voor om bepaalde beschermende regelen ook op hen toepasbaar te maken. Zie: European Commission, Public Consultation: Review on the Markets in Financial Instruments Directive (MiFID), 8 december 2010, http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2010/mifid/consultation_paper_en.pdf, 61-62. 166 Art. 46, 1° en Art. 46, 3° van de Wet van 6 april 1995 j Art. 2, eerste lid, 1° van de Wet Financieel Toezicht voor de beleggingsdiensten- en activiteiten en Art. 46, 2° voor de nevendiensten. 162

52

uitvoeren van orders voor rekening van cliënten, het handelen voor eigen rekening, vermogensbeheer en beleggingsadvies. Het bepalen van een definitie voor ‘beleggingsdiensten’ en ‘beleggingsactiviteiten’ afzonderlijk was echter wenselijker geweest. De gedragsregels uit Art. 27 van de Wet Financieel Toezicht zijn namelijk enkel van toepassing op beleggingsdiensten en nevendiensten en dus a contrario niet op beleggingsactiviteiten. Het duidelijk kunnen onderscheiden van beide begrippen is dus wel degelijk van belang. Het was de Europese Commissie die deze begrippen uiteindelijk nader toelichtte: het begrip beleggingsdienst veronderstelt een handelen ten behoeve van een derde, terwijl bij het verrichten van belegggingsactiviteiten dergelijke relatie ontbreekt.167 ‘Nevendiensten’ zijn diensten waarbij men voorziet in de bewaring en het beheer van financiële instrumenten, diensten in verband met het overnemen van financiële instrumenten en valutawisseldiensten voor zover deze samenhangen met het verrichten van beleggingsdiensten.

b. De gedragsregels 76.

Zoals reeds gesteld, werden door de invoering van de MiFiD-richtlijn de reeds

bestaande, maar nooit in werking getreden gedragsregels uit de Wet Financieel Toezicht geüpdatet. Het huidige artikel 27 van de Wet van 2 augustus 2002 bepaalt: “De gereglementeerde ondernemingen zetten zicht bij het voor cliënten verrichten van beleggingsdiensten en/of, in voorkomend geval, nevendiensten, op loyale, billijke en professionele wijze in voor de belangen van hun cliënten en nemen ingezonderheid de (…) gedragsregels in acht” en dit bij het sluiten van het contract en de verdere uitwerking ervan. Deze algemene ‘loyaliteitsplicht’168 kan beschouwd worden als de paraplu-bepaling waarvan de concretere invulling verder in het artikel beschreven staat.169 Er moet evenwel worden benadrukt dat een schending van deze bepaling kan voorkomen, zelfs wanneer alle specifieke bepalingen werden nageleefd. Art. 27, §2 voorziet in de verplichting aan alle cliënten of potentiële cliënten correcte, duidelijke en niet misleidende informatie mee te delen. Ingrijpender zijn de ‘inform your customer’- en ‘know your customer’-verplichtingen

167

Zie bijlage bij: College of European Securities Regulators (CESR), Best Execution under MiFiD – Questions and Answers, mei 2007, http://www.cmvm.pt/CMVM/Cooperacao%20Internacional/Docs_ESMA_Cesr/Documents/07_320.pdf. 168 Hoe deze moet worden ingevuld, infra randnummers 80-82. 169 De verdere invulling moet niet exhaustief worden opgevat.

53

uit resp. artikel 27, § 3 en §4 j §5 j §6. De informatieplicht heeft tot doel (potentiële) cliënten redelijkerwijs in staat te stellen de aard en de risico’s van de aangeboden financiële diensten en van de specifiek aangeboden categorie van financieel instrument te begrijpen, zodat zij met kennis van zaken een beleggingsbeslissing kunnen nemen. De inwinnings- of zorgplicht daarentegen, gebiedt de gereglementeerde onderneming bepaalde informatie over de cliënt te vragen, opdat zij rekening kunnen houden met het op basis van deze informatie opgemaakte profiel van de cliënt. Deze zorgplicht verschilt naargelang de aard van de verrichte beleggingsdiensten. Inzake beleggingsadvies en vermogensbeheer moet de gereglementeerde onderneming de zogenaamde ‘suitabilitytest’ doorvoeren aan de hand van de door de cliënt verstrekte gegevens over zijn kennis en ervaring op beleggingsgebied met betrekking tot het specifieke soort product of dienst, zijn financiële situatie en zijn beleggingsdoelstellingen. Stelt de onderneming vast dat ze over onvoldoende gegevens beschikt of niet aan de voorwaarden is voldaan, dient ze zich te onthouden van enige aanbeveling omtrent beleggingsdiensten of financiële instrumenten en mag zij geen vermogensbeheerdiensten verstrekken.170 Bij de andere beleggingsdiensten vindt de ‘appropriatenesstest’ toepassing. Hier dient de cliënt enkel zijn ervaring en kennis op beleggingsgebied met betrekking tot het specifiek soort product of dienst die men wil aanbieden of die wordt verlangd, mee te delen. Is de onderneming van oordeel dat de gevraagde dienst niet passend is, moet ze de cliënt waarschuwen, dit geldt ook wanneer de onderneming niet de gevraagde informatie heeft gekregen. Er bestaat evenwel geen onderzoeksplicht in hoofde van de beleggingsonderneming, tenzij zij weet (of zou moeten weten) dat de door de cliënt verstrekte informatie kennelijk verouderd, onnauwkeurig of onvolledig is.171 Bovendien is een uitzondering voorzien op het toepassen van de ‘know your customer’-verplichting: deze dient niet te worden nageleefd in geval van de zogenaamde ‘excution only’-diensten. Dit zijn beleggingsdiensten welke slechts bestaan in het uitvoeren van orders van cliënten en/of het ontvangen en doorgeven van deze orders; er is enkel initiatief van de cliënt uit.172 Art. 27, §6 bepaalt de voorwaarden voor deze uitsluiting.

170

R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 469. 171 E. JANSSENS, “Straks strengere gedragsregels voor beleggingsondernemingen”, Balans 2007, afl. 570, 4. 172 K. MARESCEAU, “De nieuwe gedragsregelen bij het verrichten van beleggingsdiensten”, DCCR 2007, afl. 176, 294.

54

Naast de ‘inform your customer’- en ‘know your customer’-verplichting, voorziet de wet nog in een aantal andere vereisten. Zo moet de gereglementeerde onderneming die een andere beleggingsdienst dan beleggingsadvies verleent, met de nieuwe niet-professionele cliënt een schriftelijke basisovereenkomst sluiten waarin de belangrijkste rechten en plichten, al dan niet door middel van verwijzing naar andere documenten of wetteksten, zijn vastgelegd. Verder dient de gereglementeerde onderneming een dossier aan te leggen met de tussen de onderneming en de cliënt overeengekomen documenten waarin de rechten en plichten van beide partijen worden beschreven, alsmede de overige voorwaarden waaronder de onderneming diensten voor de cliënt zal verrichten.173 Art. 28 van de Wet Financieel Toezicht handelt over de befaamde ‘best execution rule’: bij het uitvoeren van orders moet de onderneming alle redelijke maatregelen nemen om het best mogelijke resultaat voor haar cliënten te behalen, rekening houdend met de prijs, de kosten, de snelheid, de waarschijnlijkheid van uitvoering en afwikkeling, de omvang, de aard van het order en alle andere voor de uitvoering van het order relevante aspecten (Art. 28). Ook over orderverwerking staat het één en ander beschreven (Art. 27, §10). Last but not least: de rapporteringsplicht. De cliënten moeten deugdelijke verslagen ontvangen betreffende de door de onderneming verrichte diensten. In voorkomend geval bevatten deze verslagen de kosten van de verrichte transacties en diensten (Art. 27, §8). Het zij nog opgemerkt te worden dat op de toepassing van deze gedragsregels een uitzondering is voorzien voor complexe financiële producten (Art. 27, §9) en dat de verdere uitwerking van de voormelde regels in het Koninklijk Besluit van 3 juni 2007 te vinden is.

c. Bemerkingen 77.

Het is duidelijk dat deze MiFiD-gedragsregels veel gedetailleerder en nauwkeuriger

zijn opgesteld dan die in haar voorganger, de ISD-richtlijn. Toch moet opgemerkt worden dat ook deze richtlijn niet zonder lacunes is. Commissionair Michel Barnier verduidelijkte: “The original aim of this key piece of European legislation, MiFID, was to create a robust common regulatory framework for Europe's securities markets. In many ways, it has been a success. But the world has changed. And we all know the current framework needs improvement. My objective is to ensure that the revision of MiFID will lead to a stronger regulatory framework, adapted to the new trends and players on financial markets. And a framework which leads to 173

Art. 27, §7 Wet Financieel Toezicht.

55

greater market transparency and efficiency, as well as more protection for investors.174 Intussen is men reeds gestart met de herziening van de richtlijn. De gedragsregels uit de vernieuwde richtlijn, ook wel de MiFiD 2.0 genoemd, zou gereglementeerde ondernemingen opleggen hun beleggingsadvies schriftelijk te motiveren en mede te delen of zij al dan niet op een onafhankelijke wijze advies verlenen. Daarnaast wil de Europese Commissie de ‘execution only’ regeling afschaffen of tenminste de voorwaarden ervan strenger maken.175 Beleggers zouden daardoor geen producten meer kunnen kopen zonder een voorafgaand advies van de onderneming of het product al dan niet past bij hun profiel. Inzake complexe producten wil men het recht informatie te vragen versterken.176 4. Administratief toezicht

78.

Ook

in

de

Wet

Financieel

Toezicht

krijgt

de

FSMA

uitgebreide

onderzoeksbevoegdheden. Art. 35 van de wet bijvoorbeeld bepaalt dat de FSMA de bevoegdheid heeft zich voor bepaalde doeleinden informatie of documenten te doen meedelen of dat zij kan afdwingen er toegang tot te verkrijgen. De Wet Financieel Toezicht stelt in het artikel 36bis dat de FSMA sinds het KB van 3 maart 2011 niet langer alleen kan oordelen over het schorsen of intrekken van de vergunning van een onderneming bedoeld in artikel 26, eerste lid, 1°, 3° of 5°, wanneer zij inbreuken vaststelt op de gedragsregels die op deze onderneming van toepassing zijn. Voor de andere categorieën van ondernemingen kan zij deze beslissing wel nog alleen nemen. Het zij hierbij opgemerkt dat de Wet Financiële Bemiddeling en de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling ook bepalen dat de FSMA wel alleen tot de schorsing of schrapping van de inschrijving van de tussenpersoon kan beslissen. Art. 36bis, §3 van de Wet Financieel Toezicht stelt dat, alvorens zij de uitoefening van het bedrijf van de onderneming geheel of ten dele kan schorsen of verbieden, dan wel de vervanging van de betrokkens bestuurders of zaakvoerders kan gelasten, de FSMA de Nationale Bank van België in kennis moet stellen van de maatregelen die zij voornemens is 174

European Commission, Financial services: improving European rules for a more robust framework for all financial actors and instruments (press release), 8 december 2010, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/10/1677&format=HTML&aged=0&language=EN &guiLanguage=en. 175 European Commission, Public Consultation: Review on the Markets in Financial Instruments Directive (MiFID), 8 december 2010, http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2010/mifid/consultation_paper_en.pdf, 54-57. 176 Voor deze en verdere ontwikkelingen zie: http://ec.europa.eu/internal_market/securities/isd/mifid_en.htm. Zie ook: ECMI-CEPS Task Force, MiFiD 2.0: Casting New Light on Europe’s Capital Market, 2011, http://www.ceps.eu/system/files/book/2011/02/MiFID%20TFR.pdf.

56

te treffen. Deze kan zich verzetten tegen de voorgenomen maatregelen indien deze van aard zijn de stabiliteit van het financiële stelsel in het gedrag te brengen of indien de FSMA zich voorneemt het bedrijf van de onderneming geheel te schorsen of te verbieden. Komen ze niet tot een akkoord stelt de Nationale Bank van België de FSMA binnen de termijn in kennis van het opstarten van de arbitrageprocedure, beschreven in paragraaf 4 van het artikel 36bis Wet Financieel Toezicht. C. Eigen regels voor de agent en makelaar in banken beleggingsdiensten: Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten 1. Eigen regeling voor tussenpersonen in banken beleggingsdiensten 79.

Gebaseerd op de besproken MiFiD-richtlijn en op de Wet inzake de

verzekeringsbemiddeling, werd ook in de Wet Financiële Bemiddeling van 22 maart 2006 voorzien in een aantal bijzondere gedragsregels voor de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten. Deze zijn terug te vinden in Hoofdstuk 3: ‘Specifieke bepalingen ter bescherming van de spaarders en beleggers’. a. Loyaliteitsplicht 80.

Art. 14, §1, lid 1 van de Wet Financiële Bemiddeling stipuleert dat de tussenpersonen

in banken beleggingsdiensten zich op ‘loyale, billijke en professionele’ wijze dienen in te zetten voor de belangen van hun cliënteel. De door hen verstrekte informatie aan de cliënt moet ‘correct, duidelijk, niet misleidend en volledig’ zijn. Dit artikel houdt een algemene loyaliteitsverplichting in. De bewoordingen zijn vrij identiek aan de algemene paraplubepaling artikel 27,§1 Wet Financieel Toezicht. Toch kan de vraag gesteld worden of er zomaar dezelfde betekenis aan mag worden gegeven. Hieronder wordt aangetoond dat deze vraag negatief moet worden beantwoord. 81.

Vooreerst kunnen twee argumenten worden gevonden in de Wet Financiële

Bemiddeling zelf. Zo stelt het tweede lid van artikel 14, paragraaf 1 dat de agent in banken beleggingsdiensten, naast aan de eigen regels bepaald in de Wet Financiële Bemiddeling, eveneens onderworpen is aan de gedragsregels die van toepassing zijn op gereglementeerde ondernemingen. Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever zelf het onderscheid tussen beide bepalingen wenst te bewaren, want enkel en alleen de agent moet bovenop de eigen 57

verplichtingen op grond van deze wet de Europeesrechtelijke principes naleven. Een tweede argument kan worden gevonden in het laatste lid van artikel 14. De Koning werd in dit lid gemachtigd om bij besluit, genomen na advies van de bevoegde autoriteit, in uitvoering van artikel 14, §1, gedragsregels en regels ter voorkoming van belangenconflicten die de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten moeten naleven nader te bepalen. Dit in overeenstemming met de bepalingen van het Europees recht en onverminderd de bepalingen 26 en 27 van de Wet Financieel Toezicht. Ook deze bepaling wijst dus op het feit dat de wetgever niet wil dat de Europeesrechtelijke invulling van de loyaliteitsplicht en de verdere uitwerking ervan zomaar worden getransponeerd naar deze wet, waarom zou de uitvaardiging van een extra Koninklijk Besluit immers nog nodig zijn? 82.

Bovendien wijst ook de rechtsleer erop dat de Belgische loyaliteitsplicht een andere

invulling moet krijgen. De termen ‘loyaal’, ‘billijk’ en ‘professioneel’ krijgen in de common law-landen namelijk een heel andere interpretatie. M. ELDERFIELD verduidelijkt dat de term loyaal erop is gericht ernstige misbruiken te vermijden, zoals het stelen van activa van cliënten. Professioneel handelen viseert de andere nalatigheden, zoals de situatie waarbij een onderneming producten adviseert waarvan een redelijk adviseur weet of behoort te weten dat ze niet geschikt zijn voor de cliënt. ‘Fair’ handelen heeft, in tegenstelling tot Belgisch concept, een sterke juridische achtergrond.177 Naar het oordeel van V. COLAERT en T. VAN DYCK moet de Europeesrechtelijke loyaliteitsverplichting daarom worden gezien als een specifieke formulering van de zorgvuldigheidsverplichting en dit net omwille van haar Europeesrechtelijke oorsprong.178 A contrario kan hieruit worden afgeleid dat omdat Art. 14, §1, lid 1 géén Europese grondslag heeft, het dan ook niet op dezelfde wijze mag worden verengd tot een louter veruitwendigen van de algemene zorgvuldigheidsplicht. Bovendien wijst M. KRUITHOF erop dat bepaalde gedragsregels uit de MiFiD, die het algemene loyaliteitsprincipe in principe verder dienen uit te werken, het in feite eerder afzwakken. Hij geeft als voorbeeld de ‘suitabilitytest’ aan. Hij verduidelijkt dat niet alle geschikte beleggingen voor de cliënt ook automatisch optimaal zijn.179 Zoals gezegd komt deze verder

177

M. ELDERFIELD (ed.), A practitioner’s guide to Mifid, Surrey, City & Financial Publishing, 2007, 149-151. T. VAN DYCK en V. COLAERT, “MiFiD en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, TBH 2008, afl. 3, voetnoot 180. 179 M. KRUITHOF, Belangenconflicten in financiële instellingen: conceptueel juridisch onderzoek van het fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. doctoraatsthesis Rechten UGent, 2009, I, 321. 178

58

uitwerking vooralsnog niet voor in artikel 14, §1, lid 1 en moet deze loyaliteitsplicht dan ook in haar ware betekenis worden beschouwd.

b. Informatieplicht 83.

Het volgende artikel vermeldt de minimuminformatie die moet worden meegedeeld

aan de cliënt of de potentiële cliënt (Art. 15, §1, a tot en met f). De inlichtingen betreffen hoofdzakelijk de identificatie van de tussenpersoon en de hoedanigheid waarin hij optreedt. Zo moet de tussenpersoon onder meer zijn identiteit en adres, inschrijvingsnummer en categorie en naam/namen van de gereglementeerde onderneming(en) verstrekken. Wanneer een bank- of beleggingsmakelaar tevens optreedt als verzekeringsof herverzekeringstussenpersoon inzake producten die behoren tot de TAK 21, 23 en 26, dient hij mee te delen dat hij op geen enkele ogenblik - noch in contanten, noch op rekening – gelden mag ontvangen en bijhouden die afkomstig zijn van of toebehoren aan een verzekeringsnemer of verzekerde. Een aantal van deze zaken zal hij ook tijdens briefwisseling en op andere documenten moeten preciseren. c. Delegatie aan de Koning 84.

Zoals vermeld werd de Koning gemachtigd om bij besluit, genomen na advies van de

bevoegde autoriteit, in uitvoering van artikel 14, §1, gedragsregels en regels ter voorkoming van belangenconflicten die de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten moeten naleven, nader te bepalen. Dit in overeenstemming met de bepalingen van het Europese recht en onverminderd de bepalingen 26 en 27 van de Wet Financieel Toezicht. Ook paragraaf 2 van artikel 15 bepaalt dat de Koning bijkomende informatieplichten kan opleggen. Ten slotte kunnen ook personen die in contact staan met het publiek aan deze artikelen ter bescherming van de spaarders en beleggers onderworpen worden (Art. 16). Deze bepalingen zijn de facto echter zonder voorwerp aangezien tot op heden de Koning van deze delegaties nog geen gebruik heeft gemaakt. Er dient hier reeds te worden opgemerkt dat artikel 14, §2 expliciet vermeldt dat het Koninklijk Besluit in overeenstemming met de Europeesrechtelijke bepalingen moet zijn. Sinds de Wet van 2 juli 2010180 kunnen de MiFiD-

180

Wet van 2 juli 2010 tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en van de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, en houdende diverse bepalingen, BS 28 september 2010, 59.140.

59

gedragsregels echter ook op deze tussenpersonen van toepassing worden verklaard ongeacht de mate van harmonisatie op Europees niveau.181 2. De agent in banken beleggingsdiensten is onderworpen aan een dubbele gedragscode 85.

In de banken beleggingssector is er met betrekking tot de gedragsregels sensu

stricto die van toepassing zijn op haar tussenpersonen, sprake van een dubbel intrasectoraal verschil. Vooreerst is het zo dat, naast aan de algemene verplichting van artikel 14, §1, lid 1, de agent in banken beleggingsdiensten eveneens onderworpen is aan de gedragsregels die van toepassing zijn op gereglementeerde ondernemingen (Art. 14, §1, lid 2). De agent wordt dus onderworpen aan een dubbele gedragscode en moet dus zowel aan de algemene loyaliteitsplicht van artikel 14, §1, lid 1 Wet Financiële Bemiddeling voldoen als aan de gedragsregelen van artikel 27 e.v. Wet Financieel Toezicht. Zoals vermeld zijn deze vooralsnog niet op elkaar afgestemd. De agent zal dus in elke situatie de zwaarste verplichting, degene die de meeste bescherming biedt aan de consument, moeten naleven. De makelaar in banken beleggingsdiensten is evenwel niet onderworpen aan deze dubbele gedragscode. 86.

Bovendien moet ook melding gemaakt worden van een zekere discrepantie tussen de

verplichtingen van de bankagenten en die van de beleggingsagenten. Op de beleggingsagenten wegen namelijk zwaardere verplichtingen omdat ze ook de voormelde MiFiD-bepalingen zoals vermeld in Art. 26 e.v. Wet Financieel Toezicht moeten naleven. Financiële instellingen die loutere bankdiensten aanbieden in de klassieke zin van het woord hebben geen specifieke verplichtingen op dit vlak, dus ook hun bankagenten kunnen aan geen bijkomende plichten onderworpen worden. Dit onderscheid valt niet goed te praten, ook klassieke bankproducten kunnen namelijk vaak zeer complex zijn.

181

Infra randnummer 106.

60

§3. Gedragsregels voor verzekeringstussenpersonen A. Algemeen

87.

Voor de verzekeringsondernemingen zijn quasi geen gedragscodes te vinden, noch op

organisatorisch vlak, noch op het vlak van de informatieverplichtingen.182 Voor de verzekeringstussenpersonen daarentegen, bestaat een immatriculatieplicht met daaraan verbonden beroepskennis- en betrouwbaarheidsvereisten. Bovendien is, bij de Wet van 22 februari

2006,

een

belangrijke

vernieuwing

doorgevoerd

aan

de

Verzekeringsbemiddelingswet op vlak van bescherming van de consument en transparantie van de markt. Er werd een nieuw Hoofdstuk IIbis ‘Informatievereisten’ toegevoegd, dit bij wijze van omzetting van Art. 12 van de Richtlijn Verzekeringsbemiddeling. Op beide categorieën van verzekeringstussenpersonen rust een dubbele verplichting ten aanzien van hun cliënten: ze moeten uitgebreide informatie verstrekken én advies geven. De bepalingen zijn niet van toepassing op herverzekeringstussenpersonen. B. Gedragsregels uit de Wet betreffende de landverzekeringsovereenkomsten

88.

Alvorens over te gaan tot een bespreking van de huidige gedragsregels voor de

verzekeringstussenpersonen, moet kort gewezen worden op een opmerkelijke evolutie in de verzekeringssector die al een tijdje aan de gang is. Het is namelijk zo dat de wetgever bij het opstellen van de Wet betreffende de landverzekeringsovereenkomsten begin jaren ’90, ervoor gekozen heeft de principiële mededelingsplicht bij het aangaan van een verzekeringsovereenkomst op de kandidaat-verzekeringsnemer te leggen en dit omdat deze laatste in beginsel best geplaatst is informatie mee te delen omtrent het risico dat hij wil verzekerd zien.183 Art. 5 van de Wet betreffende de landverzekeringsovereenkomsten bepaalt aldus dat de kandidaat-verzekeringnemer, bij het sluiten van de overeenkomst, verplicht is alle gegevens die hij redelijkerwijs moet beschouwen als van invloed op de beoordeling van het risico door de verzekeraar, nauwkeurig moet meedelen. Hij moet de verzekeraar echter geen omstandigheden meedelen die deze laatste reeds kende of redelijkerwijs had moeten kennen. Genetische gegevens mogen niet worden meegedeeld. De sanctie op het mededelen van onvolledige of onjuiste informatie is afhankelijk van de 182

Enige nuance moet hieromtrent gesteld worden: de overheid voert op grond van de Wet betreffende de controle op verzekeringsondernemingen toch een zeker toezicht uit. Bovendien zijn ook enkele bepalingen van de Landverzekeringsovereenkomstenwet en het Controlereglement relevant. Een uitgebreide bespreking hiervan zou me te ver leiden, maar een mooi overzicht is te vinden in M. EYSKENS, Makelaar en agent in banken beleggingsdiensten, Brugge, die Keure, 2010, 404-407. 183 B. WEYTS, “Wat moet uw verzekeraar weten?”(noot onder Gent 12 februari 2009), T.Verz. 2010, afl. 2, 162.

61

goede of kwade trouw van de kandidaat-verzekeringsnemer. Het opzettelijk niet of foutief meedelen van relevante gegevens, zal steeds de nietigheid van de overeenkomst tot gevolg hebben wanneer de verzekeraar hierdoor misleid werd bij de beoordeling van het risico (Art. 6). De Wet betreffende de landverzekeringsovereenkomsten zegt daarentegen niets over informatieplichten in hoofde van de verzekeraar. Zo moet een verzekeraar bijvoorbeeld niet per se gebruik maken van vragenlijsten. Wanneer de verzekeraar dit echter wel doet en hierop niet is geantwoord door de kandidaat-verzekeringsnemer die de overeenkomst naderhand toch heeft gesloten, kan deze laatste zich later niet meer op dat verzuim beroepen, behoudens in geval van bedrog. Door het invullen van een vragenlijst zal de kandidaat-verzekeringsnemer

echter

nooit

ontslaan

zijn

van

zijn

algemene

mededelingsplicht.184 Maar de parlementaire voorbereidingen bij deze wet stellen dat wanneer de verzekeraar het aanvaardt dat bepaalde vragen onbeantwoord blijven en hij nadien de overeenkomst afsluit zonder bijkomend onderzoek, de kandidaat-verzekeraar redelijkerwijs mocht aannemen dat de omstandigheden waartoe die vragen aanleiding hebben gegeven zonder belang waren voor het waarderen van het risico.185 Bovendien stelt de rechtsleer dat net door het opstellen van een vragenlijst de verzekeraar een zekere verantwoordelijkheid op zijn schouders neemt en bijgevolg zal moeten informeren naar bepaalde gegevens die essentieel zijn voor het sluiten van het contract.186 Op basis van deze interpretaties kan dus toch enigszins worden genuanceerd dat de informatieplicht enkel en alleen op de kandidaat-verzekeringsnemer zou rusten. 89.

Maar tien jaar later voerde de wetgever toch specifieke informatieplichten in voor de

verzekeraar die beleggingsverzekeringen gaat aanbieden. Deze zijn beschreven in het Koninklijk Besluit van 14 november 2003 betreffende de levensverzekeringsactiviteit187, gewijzigd bij Koninklijk Besluit van 10 juni 2004188. Hoofdstuk 2 bevat de bepalingen die moeten worden nageleefd bij de onderschrijving van de verzekeringsovereenkomst. In het 184

L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 321. Memorie van toelichting bij het wetsontwerp op de landverzekeringsovereenkomst, Parl.St. Kamer, 199091, nr. 1586/1, 16 en L. SCHUERMANS, Grondslagen van het Belgisch verzekeringsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2008, 320. 186 B. WEYTS, “Wat moet uw verzekeraar weten?”(noot onder Gent 12 februari 2009), T.Verz. 2010, afl. 2, 162. 187 KB van 14 november 2003 betreffende de levensverzekeringsactiviteit, BS 14 november 2003, 55.201. 188 KB van 10 juni 2004 tot wijziging van het koninklijk besluit van 14 november 2003 betreffende de levensverzekeringsactiviteit, BS 23 juli 2004, 57.040. 185

62

bijzonder legt het KB aan de verzekeraar op om aan de kandidaat-verzekeringsnemer heel wat informatie mee te delen zoals bijvoorbeeld het bedrag van de premies, het bedrag van de kosten die ten laste zijn van de verzekeringsnemer bij opzegging, afkoop en reductie van de overeenkomst (Art. 8, §1). Er zijn hierop weliswaar enkele uitzonderingen (Art. 8, §2). In afwijking van Art. 8, §1 moet bij de sluiting van contracten met een kapitaal bij leven op de eindvervaldag waarvan de hoogte niet gewaarborgd is, o.a. worden meegedeeld: de aard en de duur van de waarborg van het tarief en, in voorkomend geval, de voorwaarden waaraan voldaan moet worden om dit tarief te bekomen, de verzekerde prestaties bij overlijden en deze voor de aanvullende waarborgen en de vermelding van de inventaris-, acquisitie- en inningstoeslagen.189 Wat moet worden vermeld in reclame of bij een aanbod staat vermeld in artikel 8, §5 en §6. Het is duidelijk dat dit Koninklijk Besluit sterk op het product is gericht en dat de wetgever enkel en alleen in de distributie van deze beleggingsverzekeringen wou ingrijpen. 90.

In de Wet Cauwenberghs van 1995 leek de wetgever vast te houden aan zijn

oorspronkelijke uitgangspunt, maar door de invoering van de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling van 22 februari 2006 lijkt de wetgever ervan afgestapt. Op de schouders van de verzekeringstussenpersonen rust sindsdien immers een uitgebreide verantwoordelijkheid wat het naleven van gedragsregels betreft en dit niet enkel bij het aanbieden van voormelde complexe verzekeringsproducten, maar ook bij het aanbieden van de klassieke verzekeringen. Een aantal van deze regels werden intussen ook reeds van toepassing verklaard op de relatie verzekeraar-cliënt. Deze evolutie valt volgens G. VAN VAERENBERG te betreuren omdat de karakteriestieken van de klassieke verzekeringsproducten sterk verschillen van deze van de beleggingsverzekeringen.190 91.

In het kader van deze evolutie moet wel worden opgemerkt dat de rechtspraak en de

doctrine reeds vorige eeuw een gemeenrechtelijke informatie- en raadgevingsplicht in hoofde van de verzekeringstussenpersoon hadden aanvaard.191

189

Art. 8, §3 van het KB van 14 november 2003. Infra randnummer 97. 191 Bijvoorbeeld: Bergen 26 mei 1997, JLMB 1998, http://jlmb.larcier.be (15 januari 2003) en TBH 1998, 655, noot G. SCHOORENS. 190

63

A. Eigen gedragsregels voor de agent en makelaar in verzekeringsdiensten: de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling 1. Informatieplicht 92. Reeds voor de Wet van 22 februari 2006 bestond

de verplichting om op alle

documenten het inschrijvingsnummer te vermelden192 en moesten de verzekeringsagenten bovendien de naam of namen opgeven van de ondernemingen waarmee ze werkten 193. Sinds de wetswijziging worden de tussenpersonen belast met uitgebreide informatieplichten vóór het afsluiten en zonodig194 bij het wijzigen of verlengen van de polis (Art. 12bis, §1). Zo moet de tussenpersoon zijn identiteit en adres, het register waarin hij is ingeschreven als verzekeringstussenpersoon, zijn inschrijvingsnummer en de categorie (makelaar, agent, subagent) waarin hij is ingeschreven, meedelen. Ook de naam en adres van de verzekeringsonderneming waarin hij een rechtstreekse of middellijke deelneming van 10 % of meer van de stemrechten of van het kapitaal bezit en de naam en het adres van de verzekeringsonderneming of de moederonderneming van een verzekeringsonderneming, die een rechtstreekse of middellijke deelneming bezit van meer dan 10 % van de stemrechten of van het kapitaal van de verzekeringstussenpersoon, moet hij bekendmaken. Ten slotte moet hij de naam en het adres van de instantie waarbij cliënten en andere belanghebbenden klachten over verzekeringstussenpersonen kunnen indienen, mededelen. Bij Wet van 1 maart 2007 houdende diverse bepalingen werden enkele van deze verplichtingen ook van toepassing verklaard op verzekeringsondernemingen die werken zonder zelfstandige agenten of makelaars (Art. 12 quinquies). De wetgever viseert in dit artikel de directe benadering, de relatie verzekeraar-cliënt. Men kan zich afvragen waarom de wetgever dit artikel niet heeft ingeschreven in de Wet op de landverzekeringsovereenkomsten van 25 juni 1992. Zoals in het vorige hoofdstuk verduidelijkt, zijn er verschillende categorieën van verzekeringstussenpersonen. Naargelang de categorie van de verzekeringstussenpersoon,

192

K. TERMOTE, “Statuut verzekeringsbemiddelaar op een aantal punten bijgestuurd”, Balans 2006, afl. 555, 3. Zie nu artikel 12ter. 193 M. EYSKENS, “Het beroep van bankmakelaar- en agent voortaan wettelijk geregeld”, Balans 2006, afl. 550, 4. 194 K. TERMOTE wijst op het belang van het woordje ‘zonodig’: deze precisering moet namelijk voorkomen dat de bemiddelaar jaarlijks zijn informatieplichten zou moeten hernieuwen aangezien de meeste verzekeringscontracten slechts voor één jaar gelden en stilzwijgend van jaar tot jaar worden verlengd, tenzij zij door één van de partijen worden opgezegd. Zie hiervoor: K. TERMOTE, “Nu ook een Europees pasport voor de (her)verzekeraar”, Balans 2005, afl. 531, 5.

64

zal

de

graad

van

onafhankelijkheid

verschillend

zijn.195

Daarom

moet

de

verzekeringstussenpersoon daarenboven preciseren of hij al dan niet adviseert op grond van een onpartijdige analyse (de tussenpersoon is een makelaar), dan wel een contractuele verplichting heeft om uitsluitend met één verzekeringsonderneming of met meerdere verzekeringsondernemingen zaken te doen (de tussenpersoon is een agent). Het is ook mogelijk dat de tussenpersoon aan geen van beide gevallen voldoet, dat hij dus noch een contractuele verplichting heeft om uitsluitend met één verzekeringsonderneming of meerdere verzekeringsondernemingen zaken te doen, noch adviseert op grond van een verplichting tot een onpartijdige analyse.196 Dit is de situatie waarbij de tussenpersoon dus niet contractueel gebonden is aan een welbepaalde instelling, maar samenwerkt met meerdere instellingen, doch in aantal beperkt. 93.

Hoe de informatieverstrekking moet gebeuren staat vermeld in artikel 12quater van

de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling. Volgens dit artikel moet de voornoemde informatie op een duidelijke, nauwkeurige en voor de cliënt begrijpelijke wijze worden meegedeeld op papier of op een andere duurzame drager. Op verzoek van de cliënt mag die informatie echter ook mondeling worden meegedeeld wanneer de verzekeringsdekking onmiddellijk ingaat. Dan moet de informatie onmiddellijk na de sluiting van de overeenkomst op voornoemde wijze aan de cliënt worden meegedeeld. Eenzelfde regeling geldt ook voor telefonische verkoop. 94.

In dit kader heeft de FSMA reeds gewezen op het feit dat het geven van de

informatie niet verder moet gaan dan nodig: “De informatie die de tussenpersoon verstrekt moet enerzijds relevant én kwalitatief zijn, anderzijds moet de situatie werkzaam blijven voor de tussenpersoon. Het kan niet de bedoeling zijn de volledige dialoog die zich vaak tussen een tussenpersoon en zijn cliënt ontwikkelt, op papier te zetten.” De beroepsverenigingen zijn aan de nieuwe formaliseringsverplichtingen tegemoet gekomen door 3 verschillende fiches op te stellen: één voor klassieke levensverzekeringen, één voor sparen of beleggen met een levensverzekering en één voor niet-levensverzekeringen. De FSMA aanvaardt het

195

C. VERDURE, “Les nouvelles obligations d’information en droit des assurances: une protection accrue des consommateurs?”, DCCR 2007, afl. 175, 118. 196 Art. 12bis, §1, lid 2 van de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling.

65

gebruik ervan als ze met ernst worden aangewend en dus niet als een loutere formaliteit worden beschouwd.197 2. Raadgevingsplicht 95.

Sinds de invoering van de Wet van 22 februari 2006 is de raadgevingsplicht, met de

daaraan verbonden informatie-inwinningsverplichting, vastgelegd door de wetgever in artikel 12bis van de wet.198 Zo stipuleert de wetgever in het artikel 12bis, §2 dat indien het gaat om een onpartijdige analyse, de verzekeringstussenpersoon verplicht is zijn advies te baseren op een analyse van een toereikend aantal op de markt verkrijgbare verzekeringsovereenkomsten, zodat hij overeenkomstig professionele criteria in staat is de verzekeringsovereenkomst aan te bevelen die het meest aan het profiel van de cliënt voldoet. Art.

12bis,

§3

bepaalt

verder

dat

voorafgaand

aan

de

sluiting

van

een

verzekeringsovereenkomst, de verzekeringstussenpersoon ten minste de verlangens en behoeften van de cliënt moet identificeren en dit in het bijzonder rekening houdende met de door de cliënt verstrekte informatie. Deze paragraaf is van toepassing op alle verzekeringstussenpersonen, dus zowel op deze die onpartijdig advies geven, de contractueel

verbonden

tussenpersonen,

als

op

deze

die

geen

contractuele

exclusiviteitsplicht kennen maar de facto slechts producten van enkele verzekeraars aanbieden. 96.

Naar de mening van M. EYSKENS valt het evenwel te betreuren dat artikel 12, §3 van

de wet niet op een expliciete wijze het verband legt tussen de door de tussenpersoon te stellen vraag naar de verlangens en de behoeften van de cliënt enerzijds, en het feit dat deze verlangens

en

behoeften

moeten

spelen

bij

de

aanbeveling

van

de

verzekeringsovereenkomst anderzijds. Het artikel gebiedt dat de tussenpersoon de elementen waarop zijn advies over een bepaald verzekeringsproduct is gebaseerd, preciseert en dat deze preciseringen kunnen variëren naargelang de complexiteit van het aangeboden verzekeringsproduct. Toch kan volgens M. EYSKENS uit deze letterlijke bewoordingen niet worden afgeleid dat de preciseringen inhoudelijk bepaald worden door 197

Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA) , FAQ’s verzekeringsbemiddeling, www.fsma.be. Ook deze plicht dient een schriftelijke neerslag te krijgen overeenkomstig artikel 12quater van de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling. 198

66

hetgeen de cliënt meedeelt. Ook vond ze noch in de voorbereidende werken, noch in het Voorstel voor de richtlijn betreffende de verzekeringsbemiddeling expliciete aanwijzingen. Dit laatste document vermeldt enkel dat het gaat om een minimumverplichting en dat de lidstaten strengere bepalingen kunnen opleggen. 97.

G. VAN VAERENBERGH neemt omtrent deze problematiek een duidelijk standpunt in. Hij

stelt dat uit de bewoordingen van artikel 12bis, §3 geenszins een adviesplicht valt af te leiden. Hij interpreteert de bestaande plicht als een informatieplicht en dan nog op een enge wijze. Zo wijst hij bijvoorbeeld op een discrepantie in de gebruikte terminologie tussen de Belgische wet en de Richtlijn betreffende de verzekeringsbemiddeling. De Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling heeft het namelijk over verlangens en behoeften ‘identificeren’ en de Richtlijn over verlangens en behoeften ‘preciseren’. In tegenstelling tot het ‘preciseren’, zou het ‘identificeren’ kunnen wijzen op een onderzoeksplicht los van de aangeboden verzekeringsovereenkomst. Bovendien geeft hij aan dat er een onderscheid bestaat tussen de Nederlandstalige versie en haar Franse tegenhanger en de richtlijn door te spreken

van

‘een’

verzekeringsovereenkomst

i.p.v.

‘een

specifieke’

verzekeringsovereenkomst. Toch stelt hij dat geen enkel element erop wijst dat de Belgische wetgever op deze punten strenger wou zijn. Daarnaast benadrukt hij dat de rechtspraak de gemeenrechtelijke informatieplicht ook steeds beperkend heeft geïnterpreteerd.199 Zo mag er effectief rekening gehouden worden met de hoedanigheid en mogelijkheden van de consument. De verzekeringstussenpersoon zal niet gehouden zijn alle bepalingen aan te halen of uitgebreid uit te leggen. 200 In een zaak voor het Hof van Beroep van Bergen oordeelde de rechter dat de makelaar in casu geen verplichting had een zodanige bijstand te verlenen dat de cliënt zou zijn ontslaan van de elementaire voorzichtigheidsplicht. Op de cliënt rustte nog steeds de verplichting de polis die aan hem werd voorgelegd bij de ondertekening, te onderzoeken. Het contract was duidelijk en begrijpelijk, dus het was niet aan de makelaar om te controleren of de cliënt wel

199

G. VAN VAERENBERG, “Informatieplicht van de verzekeringstussenpersoon”, De Verz. 2010, dossier nr. 16, 248252. 200 C. VERDURE, “Les nouvelles obligations d’information en droit des assurances: une protection accrue des consommateurs?”, DCCR 2007, afl. 175, 120 en 121.

67

alle voorwaarden had gerespecteerd, zeker niet omdat de cliënt in deze zaak al een zekere kennis had van autoverzekeringen.201 Ten slotte wijst G. VAN VAERENBERGH erop dat het niveau van de informatieplicht zal verschillen naargelang de wijze waarop de cliënt de tussenpersoon benadert. Het is enkel wanneer de cliënt zich richt tot de tussenpersoon in de hoedanigheid van adviseur, dat een uitgebreidere plicht wordt verwacht. Hij toont aan dat het voornamelijk bij de gewone risicoverzekeringen is dat de cliënt de tussenpersoon ziet als een loutere verstrekker van het verzekeringsproduct dat hij of zij wenst. Het toepassen van artikel 12bis, §3 van de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling202 vindt hij dan ook overbodig voor deze producten. Dit mede omdat naar zijn mening de gemeenrechtelijke plicht, het werken met vragenlijsten en polisdocumenten en het feit dat de cliënt vaak reeds ervaring met deze verzekeringscontracten heeft, reeds voldoende bescherming biedt. Hij ziet zich, naar zijn oordeel, in deze opinie gesteund door de voorbereidende werken van de Richtlijn betreffende de verzekeringsbemiddeling waarin wordt gewezen op het feit dat de verzekeringstussenpersoon dikwijls een centrale rol speelt in de bemiddeling van complexe financiële producten. Beleggingsverzekeringen onderscheiden zich dan ook van de klassieke verzekeringsproducten omdat het er niet op aankomt een bepaald risico te verzekeren, maar om omgekeerd een graad van risico te importeren of toe te staan op het vermogen van de cliënt. In dit verband kan ook gewezen op het feit dat het artikel zelf een zeker onderscheid toelaat: ‘deze specificaties kunnen gedifferentieerd worden naargelang de complexiteit van de aangeboden verzekering’. Vooralsnog heeft de Belgische wetgever nog geen dergelijk reglementair onderscheid ingevoerd, dit bijvoorbeeld in tegenstelling tot de Nederlandse wetgever.

Voor

niet-complexe

producten,

waaronder

de

klassieke

overlijdensrisicoverzekeringen en de schadeverzekeringen, worden zodoende geen specifieke informatieverplichtingen weerhouden. 203 98.

Naar mijn oordeel had de wetgever bij het opstellen van artikel 12, §3 Wet

Verzekeringsbemiddeling wel degelijk de invoering van een adviesplicht voor ogen, omwille 201

Bergen 2 februari 2010, For.ass. 2011, afl. 110, 10, noot J. DANDOY. G. VAN VAERENBERG stelt dat bij een onpartijdige analyse plaatst de verzekeringsmakelaar zich volgens hem automatisch in een adviesrelatie, waarbij het uitvoeren van de plicht zoals vermeld in artikel 12bis, §2 van de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling zelfs wordt verwacht. 203 G. VAN VAERENBERG, “Informatieplicht van de verzekeringstussenpersoon”, De Verz. 2010, dossier nr. 16, 254, 256-262. 202

68

van het feit dat de wet zelf spreekt over een advies204 en dit ook gelet op de toen reeds geformuleerde adviesplicht door de rechtspraak. Ik kan VAN VAERENBERGH echter wel volgen in zijn redenering m.b.t. de klassieke risicoverzekeringen. Artikel 12bis, §3 van de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling, lijkt voor deze producten overdreven en dit mede in het licht van voormelde evolutie van het verzekeringsrecht waarbij voor de wetswijziging van 22 februari 2006 enkel voor beleggingsverzekeringsproducten een bijkomende informatieplicht noodzakelijk werd geacht. Ook de verder besproken Wet van 2 juli 2010 en het recente Europese initiatief omtrent de PRIPs leggen de nadruk op de beleggingsverzekeringen.205 99.

Onverminderd voormelde discussie, valt er bovendien op te merken dat de

adviesplicht van de verbonden verzekeringstussenpersoon sowieso al beperkter zal zijn. Deze is namelijk gelimiteerd tot de producten van zijn opdrachtgever en kan daaruit enkel het meest passende voorstellen. Ook wanneer een verzekeringstussenpersoon aan meerdere verzekeringsondernemingen verbonden is, zal een globale marktprospectie niet mogelijk zijn. Bij een onpartijdige analyse zal het aanbod ruimer zijn aangezien de nietverbonden

tussenpersoon

zal

kunnen

kiezen

uit

het

geheel van

beschikbare

verzekeringsproducten. 206 In dit verband kan dan ook even teruggekoppeld worden naar het feit dat de verzekeringstussenpersoon verplicht is aan de cliënt mee te delen in welke hoedanigheid hij optreedt, of hij dus al dan niet onafhankelijk te werk zal gaan. Dit is duidelijk van groot belang aangezien, door de discussie in de rechtsleer omtrent de invulling van artikel 12, §3 van de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling, de raadgevingsplicht bij een onpartijdige analyse meer de bescherming van de consument garandeert. 3. Uitzondering voor dekking van ‘grote risico’s’ 100.

Op deze informatie- en adviesplicht is er een uitzondering voorzien indien het de

dekking ‘grote risico’s’, zoals gedefinieerd in het artikel 1, 7 van het KB van 22 februari 1991207, betreft (Art. 12bis, §4). Het betreft risico’s in specifieke domeinen (bijvoorbeeld luchtvaartuigcasco) of op te lopen door ondernemingen van een zekere grootte. Aangezien 204

‘…en preciseert de elementen waarop zijn advies over een bepaald verzekeringsproduct is gebaseerd’. Infra randnummer 113. 206 M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector: kwalificatie en statuut in een context van geïntegreerde financiële dienstverlening, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2006, 223. 207 KB van 22 februari 1991 houdende algemeen reglement betreffende de controle op verzekeringsondernemingen, BS 11 april 1991, 7483. 205

69

het gaat om commerciële en industriële risico’s, is de bijkomende bescherming niet noodzakelijk.208 G. VAN VAERENBERGH merkt op dat deze vrijstelling als te beperkt en te streng wordt ervaren.209

208

Overweging 21 van de Richtlijn betreffende de Verzekeringsbemiddeling en C. VERDURE, “Les nouvelles obligations d’information en droit des assurances: une protection accrue des consommateurs?”, DCCR 2007, afl. 175, 117. 209 G. VAN VAERENBERG, “Informatieplicht van de verzekeringstussenpersoon”, De Verz. 2010, dossier nr. 16, 255256.

70

§4. Vergelijking van de gedragsregels van beide sectoren en hun eventuele toenadering 101.

In het vorige hoofdstuk wordt uiteindelijk tot de conclusie gekomen dat beide

sectoren op het organisatorisch vlak en op het vlak van toezicht, steeds meer en meer gelijkenissen vertonen. Hieronder wordt onderzocht of we deze stelling ook kunnen transponeren naar het gebied van de gedragsregels. A. Primaire dienstverlening 102.

Op het vlak van de primaire dienstverlening, i.e. de dienstverlening die niet via

zelfstandige tussenpersonen verloopt, is nog steeds een grote discrepantie merkbaar tussen beide sectoren. De gedragsregels die door ondernemingen die beleggingsdiensten verstrekken, moeten worden nageleefd, werden ingevolge de MiFiD-richtlijn drastisch uitgebreid.

210

Gelijkaardige regels voor verzekeringen bleven echter uit. Hierbij kunnen

vraagtekens worden gesteld. De zogenaamde hybride producten (beleggingsverzekeringen) bijvoorbeeld, zijn vaak zeer complex en bevatten quasi steeds een speculatieve toets, waardoor het toepassen van de ‘inform your customer’- en ‘know your customer’-regels ook bij deze dienstverlening zeer nuttig zou zijn om de bescherming van de consument te vergroten.

103.

De laatste jaren is er op nationaal niveau heel wat actie ondernomen om de

verschillen bij de primaire dienstverlening alsnog op te heffen. Zo werden enkele sectorale gedragscodes opgesteld, bijvoorbeeld deze m.b.t. de informatieverstrekkingen en reclame voor

individuele

levensverzekeringen211

en

de

gedragscode

voor

verzekeringsondernemingen van de Beroepsvereniging van Verzekeringsondernemingen (BVVO)212. Bovendien worden, door een wetswijziging van 1 maart 2007 aan de Wet 210

Niet uit het oog te verliezen dat er ook een intrasectorale asymmetrie bestaat, want financiële instellingen hoeven de MiFiD-regels niet te respecteren bij het aanbieden van bankdiensten. 211 Assuralia, Beroepsvereniging van verzekeringsmakelaars (BVVM), Federatie voor Verzekerings- en Financiële tussenpersonen (FVF) en Feprabel, Gedragscode inzake reclame en informatieverstrekking over individuele levensverzekeringen, 12 december 2008, http://www.assuralia.be/fileadmin/content/documents/gedragsregels/NL_code_reclame_informatieverstrekki ng_over%20individuele_levensverzekeringen.pdf. 212 Beroepsvereniging van de Verzekeringsondernemingen (BVVO), Gedragsregels van de verzekeringsonderneming, http://www.assuralia.be/fileadmin/content/documents/gedragsregels/NL_code_verzekeringsonderneming.pdf . Deze code kan dan ook worden ingeroepen voor de rechtbank zoals bijvoorbeeld in deze zaak: Luik 30 november 2006, RRD 2006, afl. 121, 517.

71

betreffende de verzekeringsbemiddeling, ook aan de verzekeringsinstellingen een aantal van de in deze wet geformuleerde informatieplichten opgelegd wanneer zij in direct contact staan met de cliënt (Art. 12 quinquies). Hierin zag H. COUSY een eerste aanzet tot het ‘mifidiseren’ van de gedragsregels voor verzekeringsinstellingen.213 Ten slotte kan eveneens kort even verwezen worden naar de Memorie van Toelichting bij de Wet Financieel Toezicht waarin men reeds een meer algemene draagwijdte van de wettelijke bepalingen vooropstelde: “In dat opzicht benadrukt het voorstel de noodzaak om ervoor te zorgen dat de spaarders, de verzekerden en de investeerders beter worden beschermd tegen het aanbod of de onwettige levering van financiële producten of diensten, zelfs indien deze informatiefuncties al dagelijks door de diensten van de CBF en van de CDV worden gewaarborgd. Zulke aanpak draagt dan ook op gepaste wijze bij tot het accentueren van de versterking, in die domeinen, van de verbruikersbescherming en zijn informatiekanalen.”214 B. Secundaire dienstverlening 104.

Bij de secundaire dienstverlening, de dienstverlening die wordt verwezenlijkt via

zelfstandige tussenpersonen, ligt het tot nu toe allemaal iets moeilijker. Vooralsnog is het zo dat de regels die moeten nageleefd worden door de makelaar in banken beleggingsdiensten,

geringer

zijn

dan

deze

van

de

makelaar

gebezigd

met

verzekeringsbemiddeling: in de Wet Financiële Bemiddeling is er namelijk geen algemene adviesplicht ingevoerd. Voor de agenten is het zo dat er ook intrasectoraal een verschil is. De agent in beleggingsdiensten moet ook de strenge MiFiD-bepalingen die van toepassing zijn op de gereglementeerde ondernemingen naleven. Op de agent in bankdiensten wegen echter, weliswaar tot nu toe, geen extra verplichtingen dan deze geformuleerd door de Wet Financiële Bemiddeling. C. Belgische initiatieven 1. Wet van 2 juli 2010

105.

Naar aanleiding van de financiële crisis en o.a. de ontmanteling van de grootschalige

fraude bij de onderneming Kobelco in 2009, gevolgd door haar faillissement begin 2010, kwam het debat over de asymmetrische wetgeving in een stroomversnelling. Zo liet Didier 213

H. COUSY, “Le secteur des assurances, sera-t-il ‘mifidisé’?”, De Verz. 2009, 253. Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, Parl.St. Kamer, 2001-02, nr. 1843/1, 34. 214

72

Reynders begin vorig jaar verstaan de strengere MiFiD-gedragsregels ook toepasselijk te willen maken op de hybride producten. Ook de secundaire sector zou deze regels moeten naleven en aldus verplicht zijn van iedere cliënt een beleggersprofiel op te stellen. Hij verklaarde: “Ik ben ook van oordeel dat een makelaar die zijn cliënt advies levert in verband met een tak23-product, een statuut van beleggingsadviseur zou moeten hebben. Ik bereid in die zin een besluit voor”.215 Niet in het minst omdat verzekeringstussenpersonen zich vaak laten leiden door de hoge commissielonen verbonden aan de verkoop van deze beleggingsverzekeringen.216 Uiteindelijk leidde de gehele discussie tot de Wet van 2 juli 2010 tot wijziging van de Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en van de Wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, en houdende diverse bepalingen.217

106.

Naast de invoering van het Twin Peaks-model218, kreeg de Koning door deze wet tal

van bevoegdheden toegewezen. Zo kan de Koning bepalen in welke mate een aantal bepalingen betreffende de bedrijfsuitoefeningsvoorwaarden bepaald door de artikelen 26, 27, 28 en 28bis van de Wet van 2 augustus 2002 en de ter uitvoering ervan genomen bepalingen, van toepassing zullen worden gemaakt op andere gereglementeerde ondernemingen

en

de

tussenpersonen

actief

in

bank-,

beleggings-

of

verzekeringsbemiddeling. De Koning kan hierbij rekening houden met de stand van harmonisatie van de betrokken regels op gemeenschapsniveau, maar is hiertoe niet verplicht.219 De Koning wordt dus zelfs gemachtigd in te grijpen wanneer er nog geen harmonisatie voor deze materie werd bereikt.220 In dit verband staat in de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat verzekeringsondernemingen en verzekeringsmakelaars kunnen worden geviseerd bij de verkoop van levensverzekeringsovereenkomsten van het 215

N. TANGHE, “Strengere regels op komst voor verzekeringsmakelaars”, De Standaard 2010, www.standaard.be (6 februari 2010). 216 Infra randnummer 149. 217 Wet van 2 juli 2010 tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en van de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, en houdende diverse bepalingen, BS 28 september 2010, 59.140. 218 Supra voetnoot 103. 219 De wet voorziet in de invoering een Art. 28ter in de Wet van 2 augustus 2002, zie Art. 3 van de Wet van 2 juli 2010. 220 F. MARTIN, “Hervorming van het toezicht op de financiële sector (Twin Peaks-model), De Verz. 2010, afl. 373, 477. Er dient hier opgemerkt te worden dat de Wet Financiële Bemiddeling voorzag in een beperktere bevoegdheid voor de Koning. Deze werd slechts gemachtigd de bepalingen verder uit de werken ‘in overeenstemming met de bepalingen van Europees recht’.

73

type TAK 21 en 23.221 Vooralsnog zijn enkel de gereglementeerde ondernemingen zoals gedefinieerd in artikel 26 van de Wet Financieel Toezicht en de beleggingsagenten uit de Wet Financiële Bemiddeling onderworpen aan de MiFiD-bepalingen. Uit de artikelen van deze nieuwe wet valt dus af te leiden dat het mogelijk is dat in de nabije toekomst de MiFIDregels voor beide sectoren, zowel op niveau van de primaire dienstverlening, als op niveau van de secundaire dienstverlening worden ingevoerd. Eens het Koninklijk besluit is uitgevaardigd, dient het wel te worden bekrachtigd en dit uiterlijk 24 maanden na datum van de uitwerking ervan.222

107.

De Federatie voor Verzekerings- en Financiële Tussenpersonen (FVF) heeft intussen

laten verstaan dat ze niet opgezet is met de aan de Koning verleende bevoegdheid. Ze wijst op de reeds bestaande initiatieven die in de verzekeringssector reeds zijn genomen om tot een betere transparantie en bescherming van de consument te komen, zoals de infofiches, de gedragscode m.b.t. de levensverzekeringen, de deontologische code en de onafhankelijke ombudsdienst. In haar schrijven dd. 26 april 2010 besluit ze dan ook dat zij niet inziet hoe een regelgeving die specifiek is gericht op de banksector, zou kunnen toegepast worden op de verzekeringssector, die volgens haar op een veel efficiëntere manier de consument beschermt en die niet mee aan de basis heeft gelegen van de crisis of bepaalde schandalen in de banksector.223 Ze wil hiermee duidelijk de eigenheid van de verzekeringssector benadrukken.

108.

G. VAN VAERENBERGH is dezelfde mening toegedaan en zeker als het op de klassieke

risicoverzekeringen aankomt. Omtrent beleggingsverzekeringen stelt hij dat het toepassen van de MiFiD-bepalingen wel voordelen kan hebben op het vlak van rechtszekerheid. Hij geeft onder andere als voorbeeld dat de MiFiD-bepalingen duidelijk omschrijven waarover de cliënt moet worden bevraagd en de huidige regulering voor verzekeringstussenpersonen hierover echter op de vlakte blijft. Ook de invoering van een cliëntenclassificatie en 221

Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en van de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer, 2009-10, nr. 2408/001, 29. 222 Huidig artikel 28ter, lid 2 van de Wet Financieel Toezicht. 223 Federatie voor Verzekerings- en Financiële tussenpersonen (FVF), Geen MiFiD voor verzekeringsproducten, 26 april 2010, http://www.sectorlink.be/geen-mifid-voor-verzekeringsproducten-201004261470.

74

differentiatie naargelang de verstrekte dienst, zou naar zijn mening de adviessituatie aanzienlijk kunnen verbeteren. Ten slotte stelt hij dat door het toepassen van de MifiDbepalingen, artikel 12, §3 Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling in feite ook voor de beleggingsverzekeringen overbodig zou worden. Aan de hand van een vijftal onderzoeksvragen komt hij namelijk tot het besluit dat de tussenpersoon die nu reeds beleggingsverzekeringen integreert in de MiFiD-systematiek van zijn bankactiviteit, wel degelijk tegelijk voldoet aan de verplichtingen van artikel 12, §3 van de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling.224

109.

Door de Wet van 2 juli 2010 krijgt de FSMA bovendien een reglementaire

bevoegdheid die zich situeert op twee specifieke domeinen. Vooreerst kan ze, op advies van de Raad voor het Verbruik, beslissingen nemen omtrent de verhandeling van producten voor retailbeleggers. Dit houdt onder andere in dat de FSMA beperkende voorwaarden zou kunnen opleggen met betrekking tot beleggingsproducten, in het bijzonder wanneer deze door hun complexiteit niet voor de doorsnee retailbelegger bestemd zijn.225 J.-P. SERVAIS pleit er daarom voor enkel nog standaardbeleggingen toe te laten voor verkoop aan het grote publiek.226 Hoe deze regeling zich verhoudt tot bepaling met betrekking tot de vrijheid van kapitaal uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, verdient nader onderzoek. Daarnaast kan ze ook reglementen uitvaardigen met betrekking tot de transparantie van tarifering en de administratiekosten van deze producten. De reglementen moeten worden goedgekeurd door de Koning.227 Er wordt tevens een nieuw departement opgericht dat bevoegd zal zijn voor de relaties met de spaarders, dat instaat voor de informatieverstrekking aan en de bescherming van de belangen van de consument van financiële diensten. Daarnaast wordt nog een dienst opgericht die belast wordt met het toezicht op de MiFiD-gedragsregels.228

224

G. VAN VAERENBERG, “Informatieplicht van de verzekeringstussenpersoon”, De Verz. 2010, dossier nr. 16, 266273. 225 Beroepsvereniging voor zelfstandige banken verzekeringsagenten (BZB), Nieuwsbrief, december 2010, http://www.bzb.be/userfiles/files/Nieuwsbrief_dec2010.pdf, 18. 226 Beroepsvereniging voor zelfstandige banken verzekeringsagenten (BZB), Nieuwsbrief, maart 2011, http://www.bzb.be/userfiles/files/BZB_Nieuwsbr_mrt2011%20(2).pdf, 6. 227 Art. 9 van de Wet van 2 juli 2010. 228 Art. 14 van de Wet van 2 juli 2010. Zie ook: F. MARTIN, “Hervorming van het toezicht op de financiële sector (Twin Peaks-model)”, De Verz. 2010, afl. 373, 476-477.

75

110.

Er kunnen echter vragen gesteld worden bij de geldigheid van deze hervormingen.

Op 3 maart 2011 werd namelijk een uitvoeringsbesluit uitgevaardigd door de regering van lopende zaken, terwijl het toch gaat om een zeer grondige hertekening van de financiële architectuur van ons land. De Raad van State zag echter geen graten in de goedkeuring en uitvaardiging ervan.229 2. Tendensen in de rechtspraak

111.

Ook de rechtspraak gaat niet steeds akkoord met het verschil in behandeling tussen

klassieke beleggingen en beleggingsverzekeringen. De vervaging van de grens tussen deze overeenkomsten geeft namelijk aanleiding tot betwistingen omtrent hun kwalificatie. Er doet zich dan ook een tendens voor deze TAK 21 en TAK 23 producten te herkwalificeren in beleggingsovereenkomsten

en

dit

omwille

van

een

vermeend

gebrek

aan

verzekeringsrisico.230 De kwalificatie van een kanscontract in de zin van artikel 1964 BW vereist volgens het traditionele uitgangspunt immers de aanwezigheid van een kans op winst en verlies voor minstens één contractspartij. Zo besliste het Hof van Cassatie in een arrest van 1968 dat desbetreffende levensverzekering geen risico voor de verzekeraar inhield doordat de uitkering bij overlijden nauwelijks hoger lag dan de betaalde premies, er bij het vooroverlijden van de verzekerde enkel voorzien was in de uitbetaling van de betaalde premies zonder interest aan de begunstigden en de begunstigden geen ander dan een fiscaal voordeel genoten.231 De meerderheid van de rechtspraak heeft zich sindsdien bij deze opvatting aangesloten.232 Hieraan liggen fiscale beweegredenen ten grondslag: zo kunnen de 229

Addendum bij het KB van 3 maart 2011, BS 29 maart 2011, 20.960. De Raad van State maakt gebruik van haar klassieke formule bij lopende zaken: “Rekening houdend met het tijdstip waarop dit advies gegeven wordt, vestigt de Raad van State de aandacht op het feit dat, wegens het ontslag van de regering, de bevoegdheid van deze laatste beperkt is tot het afhandelen van de lopende zaken. Dit advies wordt evenwel gegeven zonder dat wordt nagegaan of dit ontwerp in die beperkte bevoegdheid kan worden ingepast, aangezien de afdeling Wetgeving geen kennis heeft van het geheel van de feitelijke gegevens welke de regering in aanmerking kan nemen als zij te oordelen heeft of het vaststellen of wijzigen van een verordening noodzakelijk is.” 230 A. HUYGHE en M. ISENBAERT, “Ruling tak 23-levensverzekering: fiscus blijft voorzichtig”, Fiscoloog 16 november 2005, afl. 1003, 7. 231 Cass. 18 juni 1968, Arr.Cass. 1968, 1273. 232 P. BIELEN, “De identiteitscrisis van de tak 21- en tak 23-levensverzekering in de inkomstenbelastingen: beleggingscontract of levensverzekering?”, TFR 2007, afl. 325, 591-592. Verder wijst P. BIELEN er echter op dat bij tak 21-levensverzekeringen van het type ‘uitgesteld kapitaal met uitbetaling van de reserve’ en bij de tak 23levensverzekeringen ook een (beperkt) risico in de traditionele zin aanwezig is zonder dat er sprake is van een echter gegarandeerd minimumkapitaal bij overlijden. Bovendien duidt hij ook op het feit dat er andere stromingen bestaan over de definitie van een levensverzekering. Zo bestaat de stroming waarbij men stelt dat in de plaats van de aanwezigheid van een kans op winst en verlies voor minstens één contractspartij, een band tussen de prestatie van de verzekeraar en de levensduur van de verzekerde moet worden aangetoond. Een derde stroming stelt dat de levensverzekering enkel moet voldoen aan de voorwaarden uit de

76

uitkeringen bijvoorbeeld worden belast als inkomsten uit kapitaal. Bovendien kan ook worden gewezen recente rechtspraak van het Grondwettelijk Hof. In het arrest van 26 juni 2008233 verklaarde het Hof de uitsluitingen van artikel 124 van de Wet op de landverzekeringsovereenkomsten inzake erfrechtelijke inkorting bij verzekeringen, strijdig met het gelijkheidsbeginsel. Ook dit arrest kan dienen als hefboom om ongelijke regulering met betrekking tot deze producten en distributie te betwisten.234 D. Europese initiatieven 112.

Ook op Europees niveau zijn recent heel wat initiatieven genomen. Vooreerst moet

worden gewezen op de nieuwe toezichtstructuur. Het Europees Parlement stemde in september 2010 met een ruime meerderheid in met de vorming van drie financiële waakhonden, samen de European Supervisory Authorities of ESA, in de Europese Unie. Er komt een toezichthouder voor banken, met name de European Banking Authority, (EBA). Voor de verzekerings- en pensioensector wordt dit de European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA) en voor de effectenbeurzen is dit de European Securities and Markets Authority (ESMA). Deze laatste toezichthouder kan bijvoorbeeld zelf ‘binding technical standards’ ontwikkelen. Deze moeten wel door de Europese Commissie worden goedgekeurd, maar hebben nadien direct effect, zijn bindend voor de nationale toezichthouders en bindend in de relaties tussen ondernemingen als ze in algemene termen zijn gesteld. Ook het nemen van noodmaatregelen is mogelijk.235

113.

Met betrekking tot complexe financiële producten is men van plan uitgebreidere

informatieplichten op te leggen. In haar mededeling van 30 april 2009 over Package Retail Investment Products236, heeft de Europese Commissie voorgesteld voor alle economisch gelijkaardige producten gelijkaardige documenten in te voeren opdat de belegger financiële

verzekeringsrechtelijke definities. Zie hiervoor: P. BIELEN, “De identiteitscrisis van de tak 21- en tak 23levensverzekering in de inkomstenbelastingen: beleggingscontract of levensverzekering?”, TFR 2007, afl. 325, 593-596. 233 GwH 26 juni 2008, nr. 96/2008, www.grondwettelijkhof.be. 234 M. TISON, “Regulering en distributie van (gestructureerde) beleggingsproducten, level playing field?”, slides IFR-dagen 2011: Bescherming van de retail belegger, 31 maart 2011. 235 Beroepsvereniging voor zelfstandige banken verzekeringsagenten (BZB), Nieuwsbrief, december 2010, http://www.bzb.be/userfiles/files/Nieuwsbrief_dec2010.pdf, 18 en 19. 236 European Commission, Communication on Packaged Retail Investment Products, COM(2009)204def, 30 april 2009, http://ec.europa.eu/internal_market/finservicesretail/docs/investment_products/29042009_communication_en.pdf.

77

producten gemakkelijker zou kunnen vergelijken.237 Ze wil een piste van horizontale reglementering bewandelen door het aanbod van deze producten, ongeacht hun juridische vorm, te harmoniseren door enerzijds een gemeenschappelijk overleg tussen de regelgevers van de verschillende sectoren na te streven en anderzijds door de invoering van principes afkomstig uit reeds bestaande wetgeving (ICB-richtlijn, Prospectus-richtlijn, MiFiD-richtlijn, bancaire richtlijnen en richtlijnen met betrekking tot verzekeringen). De Europese wetgever wil de ongelijkheden die momenteel bestaan voor functioneel gelijke producten dus grotendeels wegwerken en zeker met betrekking tot de precontractuele informatieplicht. De regels zouden toepasselijk gemaakt worden op alle ‘Package Retail Investment Products’238, in het Nederlands ‘Pakketproducten voor retailbeleggers’ welke de Task Force voorlopig definieert als: “a product where the amount payable to the investor is exposed to a fluctuation in the market value of assets or payouts from assets, through a combination or wrapping of those assets or other mechanisms than a direct holding”. Een aantal producten worden

vooralsnog

uitgesloten

van

het

toepassingsgebied,

zoals

klassieke

levensverzekeringsproducten waarvan het betaalbare bedrag niet afhangt van de mate van fluctuaties op de financiële markt, gewone vennootschapsaandelen en klassieke bankrekeningen met een variabele of vaste rente. De werkgroep stelt voor om een nietlimitatieve lijst op stellen met producten die onder het regime zouden vallen. In verband met de precontractuele informatieverplichtingen zou men in het bijzonder het ‘key investor information’-document gebruiken als referentiekader.239 Advies over een PRIP zou steeds een schriftelijke neerslag moeten krijgen en daarbij moet men rekening houden met de bijzondere eigenheid van de bestemmeling. Ook omtrent de ‘inducements’ wordt het een en ander bepaald.240241 In december 2010 heeft de Commissie een publieke consultatie geopend die uiteindelijk moet leiden tot een concreet wetgevend optreden.

237

M. DE WACHTER, “ Nood aan een coherenter beleid inzake bescherming en vorming van de consument van financiële diensten”, Bank Fin. 2009, afl. 8, 486. 238 Of kortweg ‘PRIPs’. 239 In de Richtlijn van 13 juli 2009 tot coördinatie van wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten, ook wel de UCITS-Richtlijn genoemd, die vanaf juli 2011 in werking treedt, wordt voorzien in een ‘key investor information’-document (KII), waarin essentiële informatie staat omtrent de pre-contractuele informatieplichten bij het verspreiden van beleggingsfondsen. 240 Infra randnummer 174. 241 College of European Securities Regulators (CESR), Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors (CEIOPS) en Committee of European Supervisors (CEBS), Report of the 3L3 Task Force on Packaged Retail Investment Products (PRIPs), 6 oktober 2010, http://www.cesr.eu/popup2.php?id=7278.

78

114.

Bovendien is men begonnen aan de herziening van de Richtlijn betreffende de

verzekeringsbemiddeling. Op 27 januari 2010 zond de Europese Commissie een ‘Request for advice’ over naar de CEIOPS.242 Zo werd bijvoorbeeld een aanbeveling geformuleerd over het toepassingsgebied van de nieuwe richtlijn. Er werd besloten: “The majority of Members support the inclusion of direct sales by insurance undertakings in the scope of IMD2. The main rationale for their inclusion is to ensure consumer protection. Members are in favour of a ‘level playing-field’ in this respect. Members regard the protection afforded to consumers should be the same regardless of the sales channel through which they choose to purchase their insurance.”243 Daarnaast werd naast bijvoorbeeld de internationale dimensie van de richtlijn, ook gediscuteerd over de problematiek van de belangenconflicten.244 Dat in haar vernieuwde versie, de zogenaamde IMD 2, met het PRIPs-report zal worden rekening gehouden, is zo goed als zeker. Meer zelfs, voor pakketproducten voor retailbeleggers in de vorm van een verzekering zou een specifiek luik komen binnen de IMD 2. De Federatie voor Verzekerings- en Financiële Tussenpersonen (FVF) vindt dit dan ook van cruciaal belang omdat zo de eigenheid van de verzekeringsproduct an sich behouden blijft en opdat de verzekeringsmakelaar deze groep van producten kan blijven aanbieden in het kader van zijn statuut van verzekeringsmakelaar.245

242

European Commission, Request for advice regarding the revision of the Insurance Mediation Directive, REF. ARES(2010)43653, 27 januari 2010, http://ec.europa.eu/internal_market/insurance/mediation_en.htm. 243 Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors (CEIOPS), Advice on the revision on the Directive 2002/71/EC-the Insurance Mediation Directive, https://eiopa.europa.eu/publications/submissions-to-the-ec/index.html, 23. 244 Meer hierover: infra randnummer 175. 245 Federatie voor Verzekerings- en Financiële Tussenpersonen (FVF), Vrijuit, nr. 6, 2010, www.fvf.be, 18.

79

§5. Gedragsregels in andere wetgeving: Wet Marktpraktijken en de Prospectuswet246 A. Wet Marktpraktijken 115. Wanneer een tussenpersoon, die kan gezien worden als een onderneming in de zin van de Wet Marktpraktijken247, handelt met een persoon die als consument248 kan worden gekwalificeerd, moet ook gewezen worden op de gedragsregels die zich bevinden in de Wet Marktpraktijken. In artikel 3, §1, lid 1 van de wet worden effecten en andere financiële instrumenten uitgesloten van het materiële toepassingsgebied van de wet, maar dit belet evenwel niet dat sommige bepalingen uit de Wet Marktpraktijken alsnog moeten worden toegepast en dit ingevolge het KB van 5 december 2000249 ter uitvoering van Art. 3, §1, lid 2 van de Wet Marktpraktijken. Dit artikel stelt namelijk dat de Koning sommige bepalingen van de wet van toepassing kan verklaren op voorgenoemde effecten en andere financiële instrumenten of categorieën daarvan. Zo verwijst het KB bijvoorbeeld het huidige Art. 4 van de Wet Marktpraktijken (Art. 2 en 3 van het KB), dat een precontractuele informatieplicht oplegt aan de onderneming. Ingevolge dit artikel 4 zal een onderneming er met name toe gehouden zijn om ten laatste op het ogenblik van het sluiten van de verkoop de consument te goeder trouw behoorlijke en nuttige voorlichting te geven betreffende de kenmerken van het product en betreffende de verkoopsvoorwaarden rekening houdende met de door de consument uitgedrukte behoefte aan voorlichting en rekening houdende met het door de consument meegedeelde of redelijkerwijze voorzienbare gebruik. Ook de meeste bepalingen inzake de onrechtmatige bedingen mogen niet uit het oog worden verloren (Art. 2-3 van het KB).250 116.

Een uitgebreid onderzoek naar hoe deze algemene regels van consumentenrecht zich

verhouden t.o.v. de MiFiD-bepalingen drong zich op. Het meest voor de hand liggend zou het toepassen van de klassieke beginselen ‘lex specialis derogat legi generali’ en ‘lex posterio derogat legi priori’ zijn. V. COLAERT wijst er echter op dat deze beginselen enkel hun 246

Het is niet de bedoeling hier een exhaustieve opsomming te geven. Art. 2, 1° WMPC. 248 Dit betekent dat het moet gaan om een natuurlijk persoon die uitsluitend voor niet beroepsmatige doeleinden op de markt gebrachte financiële producten verwerft of gebruikt (Art. 2, 3° Wet Marktpraktijken). 249 KB van 5 december 2000 waarbij sommige bepalingen van de wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en de bescherming van de consument, van toepassing worden verklaard op financiële instrumenten, effecten en waarden, BS 3 januari 2001, 00021. 250 Te denken valt aan contractuele clausules waarin de cliënt verklaart alle nodige informatie gekregen te hebben. 247

80

toepassing vinden in de vooronderstelling dat de regels voldoende gelijkaardig zijn. Bovendien mag ook de Europese inslag niet uit het oog verloren worden. Volgens haar moet daarom in eerste instantie worden nagegaan of de betrokken bepaling van de Wet Marktpraktijken251 binnen dan wel buiten het door de MiFiD-richtlijn geharmoniseerde domein valt. Valt ze erbuiten, behoudt de bepaling haar volle toepassingsgebied. Dit is het geval met de regels omtrent de privaatrechtelijke afdwinging en met name deze omtrent de vordering tot staking. Ook de publiekrechtelijke afdwinging van de regels van de Wet Marktpraktijken valt niet onder het MiFiD-toepassingsgebied; het toezicht georganiseerd door de MiFiD-richtlijn betreft immers enkel de MiFiD-bepalingen. Valt de regel binnen het geharmoniseerde domein, moet nagegaan worden wat de oorsprong is van de regel. Is ze van nationale oorsprong en stemt ze niet overeen met de MiFiD-regels, moet ze ingevolge het volledige harmonisatiekarakter van de MiFiD-gedragsregels buiten werking worden gesteld. Dit is naar de mening van V. COLAERT het geval met het voormelde artikel 4 van de Wet Marktpraktijken. Hierdoor kan deze bepaling geen andere informatieverplichtingen opleggen dan degene die voortvloeien uit de MiFiD-informatieverplichtingen. Heeft de bepaling daarentegen ook een Europese oorsprong, dan moet nagegaan worden of een eventuele cumul zich opdringt. Een gezamenlijke toepassing is enkel mogelijk voor zover de Belgische regelgeving niet verder gaat dan wat is vooropgesteld door de Europese richtlijnen die aan de regels van de Wet Marktpraktijken ten grondslag liggen. In dit verband valt te denken aan de regels inzake de oneerlijke handelspraktijken.252 117.

Dat deze regels van de Wet Marktpraktijken ook in de praktijk worden gebruikt in

deze materie, blijkt uit de veroordeling van Citibank Belgium op 1 december vorig jaar. De bank werd toen strafrechtelijk veroordeeld tot een boete van 165.000 euro wegens misleiding van haar klanten omtrent de producten van het intussen failliete Lehman

251

Deze systematiek kan uiteraard ook van toepassing worden verklaard op andere wetten die gedragsregels ten voordele van de consument bevatten. 252 V. COLAERT, De meerlagige rechtsverhouding financiële dienstverlener-belegger: een onderzoek naar de verhouding tussen de MIFID gedragsregels, consumentenrecht en burgerlijk recht, getoetst aan de regels inzake precontractuele informatieverplichtingen, onuitg. Rechten K.U.Leuven, 2010, 3 en in het bijzonder 287-293. Ze wijst er in haar doctoraat echter meermaals op dat deze cumulatieve toepassing zal echter niet steeds over een leien dakje zal gaan, dit gezien de inconsistenties die bestaan tussen de verschillende gedragsregels, dit zowel in terminologie als inhoudelijk. Zie bijvoorbeeld: V. COLAERT, De meerlagige rechtsverhouding financiële dienstverlener-belegger: een onderzoek naar de verhouding tussen de MIFID gedragsregels, consumentenrecht en burgerlijk recht, getoetst aan de regels inzake precontractuele informatieverplichtingen, onuitg. Rechten K.U.Leuven, 401-403.

81

Brothers. Citibank Belgium informeerde haar klanten onvoldoende over de risico’s van de gestructureerde obligaties, liet na hen op de hoogte te brengen van de gedaalde rating van Lehman Brothers en bezorgde hen niet alle verplichte informatie. De bank ging hiertegen weliswaar in beroep.253 Volgens G. LENSSENS van de belangenorganisatie Dolor kan de zaak als een precedent worden gezien omdat het toepassen van de Wet Marktpraktijken in zulke kwesties in de rechtsleer sterk werd betwist. Naar de mening van J. EVERAERT van advocatenkantoor Allen & Overy heeft het vonnis bovendien indirect gevolgen voor de organisatie van het toezicht op de financiële sector doordat het de Algemene Directie Controle en Bemiddeling (ADCB) van de federale overheid was die het onderzoek voerde. De verkoop van financiële producten wordt dus voortaan door de FSMA én de ADCB gecontroleerd, wat impliceert dat deze instellingen duidelijke afspraken omtrent hun bevoegdheden dienen te maken.254 B. Prospectuswet 118. De Wet van 16 juni 2006 op de openbare aanbieding van beleggingsinstrumenten en de toelating van beleggingsinstrumenten tot de verhandeling op de gereglementeerde markt en het KB van 26 september 2006255 verplichten een prospectus op te stellen in geval van een openbare aanbieding van effecten. Een prospectus bevat heel wat relevante informatie over

de

onderneming

(zoals

haar

businessmodel,

organisatorische

structuur,

aandeelhouderschap, financiële informatie over de vennootschap, …) en hetgeen ze aanbiedt (hoofdkenmerken van de voorgenomen aanbieding en aanvraag tot verhandeling). Dit maakt het voor het publiek mogelijk met kennis van zaken een oordeel te vormen over de aard van de zaak en de aan de effecten verbonden rechten. Art. 3, §1 van de wet definieert een openbare aanbieding als een in om het even welke vorm en met om het even welk middel tot personen gerichte mededeling waarin voldoende informatie over de voorwaarden van de aanbieding en de aangeboden beleggingsinstrumenten wordt verstrekt om een belegger in staat te stellen tot aankoop van of inschrijving op deze beleggingsinstrumenten te besluiten, en die wordt verricht door de persoon die in staat is om de beleggingsinstrumenten uit te geven of over te dragen, dan wel door een persoon die 253

F. DEREYMAEKER, “Citibank krijgt lichte boete”, Het laatste Nieuws 2010, www.hetlaatstenieuws.be (2 december 2010). 254 B. BROENS, “Citibank-vonnis bemoeilijkt toezicht op financiële sector”, De Tijd 2010, www.detijd.be (2 december 2010). 255 KB van 26 september 2006 tot uitbreiding van het begrip gekwalificeerde belegger en het begrip institutionele of professionele belegger, BS 6 oktober 2006, 53.583.

82

handelt voor rekening van laatstgenoemde persoon. De wet voerde zelfs een vermoeden in: eenieder die naar aanleiding van de aanbieding rechtstreeks of onrechtstreeks 256 een vergoeding of voordeel ontvangt, wordt geacht te handelen voor rekening van de persoon die in staat is om de beleggingsinstrumenten uit te geven of over te dragen. De wet bepaalt dat bepaalde types van openbare aanbiedingen geen openbaar karakter hebben, bijvoorbeeld aanbiedingen die per lidstaat van de EER, gericht zijn aan minder dan honderd natuurlijke of rechtspersonen die geen gekwalificeerde beleggers zijn (Art. 3, §2, b). Ook aanbiedingen

uitsluitend

gericht

aan

gekwalificeerde

beleggers,

zoals

beleggingsondernemingen en ICB’s, zijn niet onderworpen aan de prospectusplicht (Art. 3, §2, b). Uit dit alles kan worden afgeleid dat in principe ook tussenpersonen kunnen worden onderworpen aan de prospectusplicht. Toch zal de tussenpersoon in beleggingsdiensten, naar de betekenis die de Wet Financiële Bemiddeling eraan geeft, zijnde makelaars en agenten gebezigd met beleggingsbemiddeling, er niet aan onderworpen zijn, daar zij optreden voor rekening van de emittent. Er wordt dan vertrokken van het principe van de economische realiteit: er is namelijk geen onderscheid tussen de emittent en de tussenpersoon.257 Het zij nog opgemerkt dat de richtlijn van 2003 onlangs is gewijzigd door Richtlijn 2010/73/EU258 en dus ook intern wijzigingen aan de huidige wet mogen worden verwacht.

256

Indirecte vergoedingen zijn voldoende stelt S. FRANCIS, zie: S. FRANCIS, “Prospectuswet: Toepassing op Financiële tussenpersonen”, T.Fin.R. 2009, afl. 3, 40. 257 Zie bijvoorbeeld: : S. FRANCIS, “Prospectuswet: Toepassing op Financiële tussenpersonen”, T.Fin.R. 2009, afl. 3, 42 en P. DELLA FAILLE, “La transposition de la Directive Prospectus en droit belge: une révolution de velours en droit financier”, TBH 2007, 12. 258 Richtlijn 2010/73/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 tot wijziging van Richtlijn 2003/71/EG betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en Richtlijn 2004/109/EG betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten, Pb.L. 11 december 2010, afl. 327, 1-12.

83

§6. Aard van de gedragsregels en hun eventuele privaatrechtelijke doorwerking A. Algemeen 119.

Het is nodig, naast een inhoudelijke bespreking van de gedragsregels, ook stil te staan

bij de mogelijk gevolgen van het niet naleven ervan. Zoals reeds gezien bevatten zowel de Wet Financieel Toezicht als de Wet Financiële Bemiddeling en de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling bepalingen omtrent de publiekrechtelijke afdwinging. Of de gedragsregels ook privaatrechtelijke weerslag kunnen hebben, wordt echter niet verduidelijkt. Vertrekkende vanuit de rechtsaard van deze regels, zal daarom geanalyseerd worden of dit al dan niet het geval is. B. Aard van de financiële gedragsregels

120.

De voormelde plichten van loyaliteit, eerlijkheid, deskundigheid, zijn plichten die

beschouwd kunnen worden als afgeleid uit het principe van de algemene zorgvuldigheid (in extracontractuele verhoudingen) en uit de verplichting van goede trouw (in contractuele verhoudingen). Ze mogen daarmee echter niet zomaar gelijkgeschakeld worden. 121.

Vooreerst is het duidelijk dat de besproken gedragsregels niet één, maar een dubbel

doel nastreven. Aan de ene kant strekken de gedragsregels ook tot behartiging van ook de private belangen, namelijk tot bescherming van de individuele belegger of marktpartij. Maar aan de andere kant streven zij daarenboven de bescherming van het openbaar of publiek belang na, namelijk de beveiliging van de integriteit van de markt. Men wil met name bovenop de bescherming van de consument, een transparantie en kosten-efficiënte marktwerking kunnen verzekeren.259 Bovendien ligt het accent niet op de private enforcement, maar op overheidstoezicht.260 In de besproken wetten krijgt de FSMA namelijk uitgebreide bevoegdheden op het vlak van toezicht op de naleving van de gedragsregels en beschikt zij daarbij over uitgebreide onderzoeksbevoegdheden en over de bevoegdheid tot

259

Een gelijkenis kan worden gezien met de Wet Marktpraktijken, waarin zowel de eerlijkheid van de marktverrichtingen als de bescherming van de concurrent en consument als objectieven worden gezien. Zie over de vroegere Wet Handelspraktijken: J. STUYCK, Beginselen van Belgisch privaatrecht, 13 Handels- en economisch recht, 2 Mededingingsrecht, A Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 5-6. Ook deontologische regels vertonen volgens H. COUSY deze pluraliteit. 260 Hier is dan weer een onderscheid te maken met de Wet Marktpraktijken waarbij private handhaving, meer bepaald via de vordering tot staking, essentieel is.

84

het nemen van administratieve handhavingsmaatregelen.261 De contractuele of private functie wordt dus enigszins naar achter geschoven.262 C. Privaatrechtelijke doorwerking? 1. Belgische regeling

122.

Ondanks het feit dat de nadruk duidelijk ligt op het publiekrechtelijk toezicht, kan

toch niet zomaar worden geconcludeerd dat particulieren geen enkel recht aan deze regels kunnen onttrekken. Immers, in het Belgisch gemeen recht komt een schending van een wettelijke bepaling die een welbepaald gebod of verbod oplegt, als een buitencontractuele fout in de zin van de artikelen 1382-1383 BW in aanmerking, waardoor de aansprakelijkheid van de overtreder in het gedrang kan komen. Hierbij moet een korte vergelijking gemaakt worden met het Nederlandse recht waarin de zogenaamde ‘normenbestemmingsleer’ of de ‘leer van de relatieve onrechtmatigheid’ geldt. Deze leer gebiedt, om te kunnen besluiten jegens wie het schendingsgedrag onrechtmatig is en bijgevolg wie actie kan ondernemen tegen een overtreding van de wettelijke regels, te onderzoeken wat het beschermingsobject van de geschonden norm is. De overtreding van een gedragsregel kan in dit opzicht enkel aanleiding geven tot een civiele aansprakelijkheid indien deze meer de bescherming van de rechtsonderhorigen tot doel heeft, dan het beschermen van het algemeen belang.263 In België echter, is deze leer niet van toepassing waardoor het dus niet is vereist dat de tekortkoming, een tekortkoming is aan een norm die in het belang van de benadeelde particulier werd gesteld. Bijgevolg kan bij ons iedere schending aan een wettelijke verplichting, een fout uitmaken in de zin van Art. 1382-1383 van het Burgerlijk Wetboek. Het is daarentegen niet zo dat een schending van een wettelijke regel an sich steeds een fout zal uitmaken; dit is enkel het geval wanneer de norm voldoende concreet en gedetailleerd is. Een norm die slechts een inspanningsverbintenis oplegt, kan maar gemeenrechtelijk worden gesanctioneerd als de algemene zorgvuldigheidsplicht niet is nageleefd.264

261

H. COUSY, “’Gedragsnormen’: een nieuwe rechtsbron in het financiële recht”, DAOR 2007, afl. 82, 255-256. M. TISON, “Financial Market Integration in the Post FSAP Era: In Search of Overall Conceptual Consistency in the Regulatory Framework” in E. WYMEERSCH en G. FERRARINI (eds.), Investor Protection in Europe: corporate law making, the MiFiD and beyond, New York, Oxford University Press, 2006, 458-459. 263 H. COUSY, “Le secteur des assurances, sera-t-il ‘mifidisé’?”, De Verz. 2009, 250. 264 P. VAN CLEYNENBREUGEL, “ Gedragsregelen in het financieel recht. Enkele beschouwingen over gedragsregels als rechtsbron naar aanleiding van de implementatie van MiFiD in het Belgisch recht”, Jura Falc. 2008-2009, afl. 1, 110. Hij wijst erop dat dan uiteraard wel nog de schade en het causaal verband moet worden bewezen. Het 262

85

2. Belgische regeling toegepast op de MiFiD-bepalingen

123.

De MiFiD-richtlijn vermeld nergens expliciet iets over de impact van de gedragsregels

in de privaatrechtelijke sfeer. Dit kan worden verklaard omwille van het feit dat de Europese wetgever zich vooralsnog265 terughoudend opstelt met betrekking tot het harmoniseren van het privaatrecht. Er bestaat hieromtrent met name nog heel wat onenigheid tussen de lidstaten en meer bepaald in het licht van het subsidiariteitprincipe. In considerans 2 van de richtlijn wordt wel duidelijk de nadruk gelegd op het belang van een hoog niveau van beleggersbescherming.266 M. TISON is van mening dat deze doelstelling onmogelijk kan worden bereikt zonder het creëren van een afdwingbaar recht voor investeerders. Privaatrechtelijke afdwinging is bovendien een belangrijke factor voor het behouden van het vertrouwen van de investeerders in de markt.267 Zoals hierboven uiteengezet, voorziet het Belgische recht wel degelijk in een privaatrechtelijk afdwingingsmechanisme. Ook W. VANDEVOORDE stelt dat voor het inroepen van de huidige gedragsregels voor beleggingsondernemingen in privaatrechtelijke geschillen geen belemmering te vinden valt.268 Toch merkt mijns inziens P. VAN CLEYNENBREUGEL terecht op dat, ook al heeft de wetgever de rechten en plichten voor beleggers en beleggingsondernemingen dit keer zeer uitvoerig uitgewerkt, deze MiFiD-gedragsregels niet allemaal als resultaatsverbintenissen kunnen worden gekwalificeerd en aldus niet iedere schending van een gedragsregels op zich voldoende zal zijn om de fout van de beleggingsonderneming te bewijzen.269 Via de zorgvuldigheidsnorm zal dan moeten worden nagegaan of de gereglementeerde onderneming zich daadwerkelijk foutief heeft gedragen. Bij de invulling van de

causaal verband kan bijvoorbeeld doorbroken worden als de tussenpersoon, bij het niet-naleven van een informatieplicht, kan bewijzen dat de cliënt reeds over de informatie beschikte. 265 De Europese Commissie stelt wel voor een bepaling met betrekking tot civiele aansprakelijkheid in te voeren in de MiFiD-richtlijn. Zie: European Commission, Public Consultation: Review on the Markets in Financial Instruments Directive (MiFID), 8 december 2010, http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2010/mifid/consultation_paper_en.pdf, 63. 266 M. TISON, “The civil law effects of MiFID in a comparitive law perspective”, Financial Law Institute Ghent University, 2010, http://ssrn.com/abstract=1596782, 2 en 17 en M. TISON, “De bescherming van de belegger in het kapitaalmartktrecht: de hobbelige weg naar een Europees ius commune” in M. TISON et al., Synthèses de droit bancaire et financier: liber amicorum André Bruyneel, Brussel, Bruylant, 2008, 22-23. 267 M. TISON, “The civil law effects of MiFID in a comparitive law perspective”, Financial Law Institute Ghent University, 2010, http://ssrn.com/abstract=1596782, 4. 268 W. VANDEVOORDE, “De bescherming van de belegger herbekeken. Een commentaar bij enkele institutionele en transactionele innovaties van de Belgische bepalingen tot omzetting van de richtlijn 2004/39/EG (‘de MIFIDrichtlijn’) en richtlijn 2006/73/EG”, Bank Fin.R. 2007, afl. 6, 382 en http://ff.larcier.be (1 februari 2008). 269 P. VAN CLEYNENBREUGEL, “ Gedragsregelen in het financieel recht. Enkele beschouwingen over gedragsregels als rechtsbron naar aanleiding van de implementatie van MiFiD in het Belgisch recht”, Jura Falc. 2008-2009, afl. 1, 110.

86

zorgvuldigheidsnorm dient uiteraard rekening te worden gehouden met de desbetreffende MiFiD-gedragsregels. De vraag kan echter worden gesteld of onze internrechtelijke zorgvuldigheidsnorm wel strenger mag zijn dan de MiFiD-gedragsregels. Of lidstaten strengere contractuele of non-contractuele verplichtingen mogen behouden, hangt naar de mening van M. TISON samen met de mate van harmonisatie van de richtlijn. Wanneer men ervan uitgaat dat maximale harmonisatie werd beoogd en dat lidstaten geen additionele regelen mogen uitvaardigen, zal dit namelijk niet toegelaten zijn.270 3. Belgische regeling toegepast op de gedragsregels voor de financiële tussenpersonen

124.

M. EYSKENS ziet de privaatrechtelijke doorwerking ook mogelijk voor de gedragsregels

van

toepassing

op

tussenpersonen

en

stelt:

“…leggen

zowel

de

Verzekeringsbemiddelingswet, als de Wet Financiële Bemiddeling een omstandige informatieplicht op aan de tussenpersonen. Precies m.b.t. de naleving van de informatieplicht,

is

ook

hier

de

concrete

toepassing

van

de

regels

inzake

aansprakelijkheidsvorderingen op grond van Art. 1382 BW relevant indien de consument, wegens schending van de informatieplicht door de tussenpersoon, schade heeft geleden.”271 125.

De cliënt zal dus gerechtelijke stappen kunnen ondernemen wanneer de

tussenpersoon zijn informatie-, loyaliteits- of adviesplicht niet correct heeft nageleefd. Inzake de adviesplicht kan dit bijvoorbeeld het geval zijn wanneer het verstrekte advies niet aangepast

was

aan

de

behoeften

van

de

cliënt.

De

adviesplicht

van

de

verzekeringstussenpersoon was272 en blijft mijns inziens een loutere middelenverbintenis. De schending van deze gedragsregel an sich is bijgevolg niet voldoende om tot een fout in hoofde van de verzekeringsagent of -makelaar te besluiten. Er moet nagekeken worden of de tussenpersoon wel voldoende inspanning had geleverd om het beoogde resultaat te bereiken, zijnde de consument die informatie te geven die nodig was. De rechtspraak duidt evenwel op het feit dat het bewijs van de gelaakte tekortkoming niet eenvoudig is omdat het gaat om een negatief bewijs. De rechter kan zich daarom tevreden stellen met een voldoende waarschijnlijkheid.273 Toch moet hierbij vermeld worden dat de adviesregeling 270

M. TISON, “The civil law effects of MiFID in a comparitive law perspective”, Financial Law Institute Ghent University, 2010, http://ssrn.com/abstract=1596782, 11-12. 271 M. EYSKENS, Makelaar en agent in banken beleggingsdiensten, Brugge, die Keure, 2010, 396. 272 Bergen 26 mei 1997, JLMB 1998, 545, http://jlmb.larcier.be (15 januari 2003) en TBH 1998, 655, noot G. SCHOORENS. 273 Luik 22 november 2007, Bank Fin.R. 2009, afl. 5, 290.

87

niet enkel en alleen de cliënt beschermt: de tussenpersoon zal niet aangesproken kunnen worden voor een gebrekkig advies wanneer de cliënt hem niet van voldoende gegevens op de hoogte heeft gebracht of zelfs foutieve zaken heeft meegedeeld. Enkel en alleen de kandidaat-verzekeringsnemer is namelijk verantwoordelijk voor de verklaringen die hij of zij aflegt.274 De verzekeringstussenpersoon moet de juistheid of de volledigheid van de gegevens van de verzekeringsnemer niet controleren.275 Bij de informatieplicht ligt de situatie enigszins anders en gaat het naar mijn oordeel wel om een resultaatsverbintenis. De consument wordt hierdoor beter beschermd omdat deze de onzorgvuldigheid van de tussenpersoon niet meer moet aantonen, maar enkel en alleen dat hij/zij de informatie die de tussenpersoon moest geven, niet heeft gekregen. 4. Belang

126.

Het feit dat de rechtsleer deze doorwerking over het algemeen aanvaardt, is van

groot belang. De FSMA is er namelijk niet om toezicht te houden op de correcte uitvoering van elke individuele transactie of verrichting. Bovendien zal één enkele schending vaak niet voldoende zijn opdat zij zal optreden, terwijl deze inbreuk wel grote gevolgen kan hebben voor de individuele consument.276 Enkel wanneer tussenpersonen ook in individuele gevallen hun aansprakelijkheid kunnen riskeren en hun reputatie op het spel kunnen zetten, kunnen deze regels effectief zijn. 127.

R. STEENNOT heeft er echter reeds op gewezen dat het voor een gereglementeerde

onderneming niet onmogelijk is om zicht te exonereren van aansprakelijkheid gebaseerd op de niet-naleving van de MiFiD-gedragsregels.277 A contrario valt dit af te leiden uit het feit dat enkel en alleen specifiek voor vermogensbeheer is voorgeschreven dat het verboden is de gemeenrechtelijke aansprakelijkheid van de dienstverlener te beperken (Art. 20, §4 KB van 3 juni 2007). M. KRUITHOF wijst hieromtrent ook op het bestaan van overweging 41 van 274

Assuralia, Beroepsvereniging van verzekeringsmakelaars (BVVM), Federatie voor Verzekerings- en Financiële tussenpersonen (FVF) en Feprabel, Gedragsregels inzake de distributie van financiële producten, http://www.assuralia.be/fileadmin/content/documents/gedragsregels/NL_Gedragsregels_financiele_producte n.pdf, 8. 275 Luik 13 oktober 2008, De Verz. 2010, afl. 370, 123 en Antwerpen 8 februari 2006, NJW 2006, afl. 146, 609, noot G. JOCQUE en T.Verz. 2010, afl. 1, 45. 276 Vooraleer de vergunning van een gereglementeerde onderneming in de zin van Art. 26 van de Wet Financieel Toezicht kunnen kan worden teruggetrokken, moet er al sprake zijn van systematische inbreuken op de gedragsregels. Zie: M. KRUITHOF, Belangenconflicten in financiële instellingen: conceptueel juridisch onderzoek van het fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. doctoraatsthesis Rechten UGent, 2009, I, 327-328. 277 R. STEENNOT, “Nieuwe Gedragsregels bij Aanbieding Beleggingsdiensten”, De Juristenkrant 2007, afl. 157, 4-5.

88

de Uitvoeringsrichtlijn. Deze considerans bepaalt dat de richtlijn geen eisen stelt aan de inhoud en uitvoering van contracten voor de verlening van beleggings- of nevendiensten. Dit betekent

dat

beleggingsondernemingen

contractueel

kunnen

bepalen

welke

beleggingsdiensten ze verlenen én met welke verbintenissen deze gepaard gaan. 278 Er moet hier echter gewezen worden op de bepaling in verband met de onrechtmatige bedingen uit de Wet Marktpraktijken. Op grond hiervan kunnen bepaalde exoneraties niet worden aanvaard in de relatie onderneming-cliënt. Art. 74, 13° van de Wet Marktpraktijken stelt namelijk dat een onderneming zich niet kan afschermen voor schadeclaims ten gevolge van het niet uitvoeren van een verbintenis die één van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt. Volgens M. KRUITHOF is het daarom niet mogelijk om een ontheffing van de aansprakelijkheid op basis van een niet naleven van een loyaliteitsverplichting, als geldig te aanvaarden, omdat in de gevallen waarin loyaliteit wordt vereist, dit zeker één van de voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt.279 Bovendien kan met zich overeenkomstig dit artikel ook niet exonereren voor een aansprakelijkheid gebaseerd op een opzettelijke fout of grove schuld. M. TISON is echter van oordeel dat de MiFiD-bepalingen van ‘ordre public’ zijn en de toepassing ervan dus onmogelijk contractueel kan worden uitgesloten.280 128.

Toch is het zo dat de kleine belegger zich vaak niet tot de rechtbanken zal begeven.

Een zodanige procedure is namelijk vaak kostelijk en complex en dit des te meer wanneer het gaat om een buitenlandse tegenpartij. Ook de Europese Commissie haalde deze problematiek reeds aan.281

278

M. KRUITHOF, Belangenconflicten in financiële instellingen: conceptueel juridisch onderzoek van het fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. doctoraatsthesis Rechten UGent, 2009, I, 316. 279 M. KRUITHOF, Belangenconflicten in financiële instellingen: conceptueel juridisch onderzoek van het fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. doctoraatsthesis Rechten UGent, 2009, I, 335. 280 M. TISON, “The civil law effects of MiFID in a comparitive law perspective”, Financial Law Institute Ghent University, 2010, http://ssrn.com/abstract=1596782, 13. 281 European Commission, Communication on EU Consumer Policy Strategy 2007-2013, COM(2007)99 def, 2007, http://ec.europa.eu/consumers/overview/cons_policy/doc/cps_0713_en.pdf , 11.

89

Afdeling 2. Verhaalmogelijkheden t.a.v. de onderneming bij bevoegdheidsoverschrijding van de zelfstandige tussenpersoon §1. Algemeen

129.

Nu reeds is onderzocht of en hoe de tussenpersoon zelf privaatrechtelijk kan worden

aangesproken, moet ook worden bekeken of en op welke grond zijn principaal kan worden gesanctioneerd voor het feit dat zijn tussenpersoon zich niet overeenkomstig de wettelijke regels heeft gedragen. §2. Vertegenwoordiging en de vertrouwensleer282 A. Vertegenwoordiging

130.

Omwille van de exclusieve band tussen een zelfstandig agent en zijn

gereglementeerde onderneming, kan de overeenkomst die tussen hen ontstaat meestal gezien worden als een gemeenrechtelijke vertegenwoordigingsovereenkomst.283 Eenzelfde redenering kan in principe niet doorgetrokken worden naar de makelaar. De verhouding tussen de makelaar en de gereglementeerde onderneming valt immers zelden onder de figuur van de vertegenwoordiging. Het bijeenbrengen van verzekeringsnemer en verzekeraar en de daarbij horende informatieplicht wordt meestal als een aanneming van werk gekwalificeerd.284 131.

De derde partij waarmee de lasthebber-agent zaken doet zal contractueel gezien

enkel met de gereglementeerde onderneming verbonden zijn. De juridische gevolgen van de door de agent gesloten overeenkomst worden dus rechtstreeks aan de onderneming toegerekend.285 Nu kan het echter zijn dat de agent zijn boekje te buiten gaat door bepaalde gedragsregels niet na te leven. Wat wordt onderzocht is of in dit geval ook de gereglementeerde onderneming kan worden aangesproken. 132.

Enkel de door de lasthebber begane fouten binnen de uitvoering van zijn mandaat

zijn in principe aan de opdrachtgevende lastgever, in casu de gereglementeerde

282

Er kan ook even gewezen worden op het feit dat de principaal een handeling die in se buiten de bevoegdheid van de agent valt, kan bekrachtigen. 283 De Wet betreffende de handelsagentuurovereenkomst bevat hieromtrent geen specifieke bepalingen. 284 A. DE BOECK, “Informatie- en verificatieplichten bij de tussenkomst van een verzekeringsmakelaar” (noot onder Antwerpen 23 maart 1998), RW 2000-01, afl. 43, 1603. 285 T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 540.

90

onderneming, toerekenbaar.286 Andere blijven voor de principaal een ‘res inter alios acta’. Van belang is dus wat het voorwerp uitmaakt of kan uitmaken van een lastgeving. De rechter oordeelt soeverein over het feit of de agent al dan niet binnen de perken van zijn opdracht is gebleven. De interpretatieregels uit de artikelen 1987, 1988 en 1989 BW kunnen enkel toepasselijk worden indien de wil van de partijen onvoldoende blijkt uit de tussen hen gesloten overeenkomst.287 Bovendien behoren in principe enkel rechtshandelingen tot het voorwerp van een vertegenwoordiging en rechtsfeiten zoals een onrechtmatige daad288 of een materiële handeling, niet. P.-A. FORIERS stelt evenwel dat ook het stellen van materiële handelingen, onder de figuur van vertegenwoordiging kan vallen.289 Gezien de rechtspraak van het Hof van Cassatie zal een onrechtmatige daad bovendien wel toerekenbaar zijn aan de lastgever, wanneer ze inherent verbonden is met de handelingen die de agent verplicht is te stellen ingevolge zijn mandaat.290 Indien de agent de derde echter op de hoogte bracht van het feit dat hij buiten zijn bevoegdheden aan het handelen was, handelt de derde met kennis van zaken en op eigen risico.291 133.

De agent die als lasthebber optreedt, begaat in geval van schending van de

informatieplicht een precontractuele fout en dus een onrechtmatige daad in de zin van Art. 1382-1383 BW.292 Wanneer deze schending inherent verbonden is aan de handelingen die hij verplicht is te vervullen ingevolge zijn mandaat, zal de onderneming dus aansprakelijk kunnen worden gesteld.

286

T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 542. 287 Cass. 13 april 1984, Arr.Cass. 1983-84, 1078, Bull. 1984, 1018, FJF 1984, 308, Pas. 1984, I, 1018 en RW 198485, 1495. 288 De opdracht van de agent strekt zich immers niet uit tot het plegen van (quasi)-delicten: Brussel 22 januari 1992, TBH 1993, 366. 289 P.A. FORIERS, “Le droit commun des intermédiaires commerciaux: courtiers, commissionnairs, agents” in B. GLANSDORFF (ed.), Les intermédiaires commerciaux, Editions du Jeune Barreau, Brussel 1990, 34. 290 Cass. 22 april 1985, Pas., I, 1021, JT 1985, 428 en RW 1985-86, 1239; Cass. 21 september 1987, Arr.Cass. 1978-88, 84, Bull. 1988, 77, Pas. 1988, I, 77, RW 1988-89, 1325, Rec.gén.enr.not. 1992, 183. Zie ook: Brussel 7 mei 2003, RW 2005-06, afl. 36, 1426 en http://www.rw.be (11 mei 2006) en Kh. Hoei 7 december 2005, TBH 2007, afl. 1, 80 en http://www.rdc-tbh.be (20 juni 2007), noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX 291 T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 548-549. 292 Cass. 26 maart 1992, Arr.Cass. 1991-92, 722, http://www.cass.be (18 oktober 2001), Bull. 1992, 675, JLMB 1994, 38, noot PH. DENIS, Pas. 1992, I, 675 en Verkeersrecht 1992, 221.

91

B. Vertrouwensleer

134.

Om de onderneming te kunnen aanspreken in gevallen waarin de agent buiten zijn

bevoegdheid trad, kan de cliënt ook een beroep doen op de rechtsfiguur van het schijnmandaat of de vertrouwensleer.293 De cliënt zal proberen argumenteren dat hij, gelet op de concrete omstandigheden, er rechtmatig op mocht vertrouwen dat de agent bevoegd was de handelingen te stellen, ook al was dit eigenlijk niet het geval. Wanneer dit door de rechter wordt aanvaard, zullen de gevolgen rechtstreeks toerekenbaar zijn aan de onderneming. Opdat deze theorie van toepassing kan worden, dienen een aantal voorwaarden te zijn vervuld. Vooreerst is er een materieel element: er moet met name sprake zijn van een schijntoestand die afwijkt van de werkelijke toestand. Dit betekent een bevoegdheidsoverschrijding of het ontbreken van enige bevoegdheid in hoofde van de agent, maar het moet lijken alsof de agent binnen de aan hem opgedragen bevoegdheden handelde. Ten tweede is vereist dat de derde te goeder trouw was, rechtmatig op de verwekte schijntoestand mocht vertrouwen omdat hij niet wist of behoorde te weten dat deze toestand niet aan de werkelijkheid beantwoordde. De rechtspraak benadrukt dat de cliënt niet ontheven is van iedere controleplicht. Op de cliënt rust een normale, redelijke onderzoeksplicht waarvan de omvang en de gegrondheid verschillen naargelang de concrete omstandigheden en het belang van de zaak. In de derde plaats moet de schijnlastgever op de één of andere manier hebben bijgedragen tot de totstandkoming van de schijn. Een echte fout is sinds het Cassatiearrest van 20 juni 1988 niet meer noodzakelijk, ook niet-foutief handelen kan bijdragen tot het ontstaan of het laten bestaan van de schijntoestand.294 Ten slotte moet uiteraard de schade kunnen worden bewezen.295 135.

Het is duidelijk dat de toepassingsvoorwaarden strikter dan wel soepeler kunnen

worden geïnterpreteerd.296 In een arrest van 26 mei 2003 oordeelde het Hof van Beroep te Luik dat een kredietinstelling, door haar agentschappen te voorzien van haar uithangbord,

293

Brussel 7 mei 2003, RW 2005-06, afl. 36, 1426 en http://www.rw.be (11 mei 2006) en M. EYSKENS, Makelaar en agent in banken beleggingsdiensten, Brugge, die Keure, 2010, 398-399. 294 Cass. 20 juni 1988, Arr.Cass. 1978-88, 1365, Bull. 1988, 1258, RW 198-90, 1425, noot A. VAN OEVELEN, JT 1989, 547, noot P.A. FORIERS, TRV 1989, 540, noot P. CALLENS en S. STIJNS, RCJB 1991, 45, noot R. KRUITHOF en Pas. 1988, 1258. Recenter o.m.: Cass. 20 januari 2000, Arr.Cass. 2000, 54 en Pas. 2000, 54. 295 H. VAN ACKER, “Het optreden van zelfstandige bankagenten en de rechtspositie van de cliënt. Schone schijn is niet voldoende”, Bank Fin.R. 2005, 344-349. 296 Kh. Hasselt 17 januari 2000, RW 2003-04, afl. 5, 189 en http://www.rw.be (9 oktober 2003).

92

een schijntoestand creëerde.297 Het Hof van Beroep van Brussel aanvaardde de toepassing van de schijnleer echter niet in een zaak van 2004 omdat het gebruik van afwijkende documenten, de uitkering van abnormaal hoge interesten en de niet-inhouding van roerende voorheffing, een belletje had moeten doen rinkelen bij de klant.298 Een soepele interpretatie verdient volgens H. VAN ACKER de voorkeur, dit aangezien de cliënt de plaatselijke agent in de meeste gevallen ziet als het herkenbare gezicht van de onderneming.299 Naar mijn mening is deze stelling correct, niettemin omdat het aantonen van de bijdrage tot de schijn door de lastgever zeer moeilijk is. Daarenboven beschikt de onderneming over een regresrecht t.a.v. de agent. De agent maakt zich immers schuldig aan een contractuele wanprestatie wanneer hij de grenzen van zijn opdracht te buiten gaat. De agent moet de overeenkomst met de principaal namelijk zo goed mogelijk proberen uitvoeren.300 C. Artikel 10, §4 Wet Financiële Bemiddeling

136.

Nu is de vraag hoe artikel 10, §4 van de Wet Financiële Bemiddeling in deze

theorieën kan worden ingepast. Art. 10, §4 van de Wet Financiële Bemiddeling bepaalt namelijk dat de agent in banken beleggingsdiensten, wat zijn activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdiensten betreft, handelt onder de volledige en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid van zijn principaal en dat omgekeerd het toezicht op de naleving van de wet en de in uitvoering ervan genomen besluiten en reglementen gebeurt door de principaal.301 Wil de wet enkel de aansprakelijkheid van de gereglementeerde onderneming benadrukken in de situatie waarin de agent binnen de grenzen van zijn bevoegdheid handelt of moet de bepaling ruimer gezien worden en omvat ze dus ook de situatie waarin de agent buiten zijn bevoegdheid handelt, waardoor aldus een grotere bescherming wordt geboden aan de consument?

297

Luik 26 mei 2003, RRD 2003, afl. 109, 414, TBH 2005, afl. 2, 195 en http://www.rdc-tbh.be (16 juni 2005), noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX. 298 Brussel 29 september 2004, Bank Fin.R. 2005, afl. 5-6, 340 en http://ff.larcier.be (5 januari 2006), noot H. VAN ACKER. 299 H. VAN ACKER, “Het optreden van zelfstandige bankagenten en de rechtspositie van de cliënt. Schone schijn is niet voldoende”, Bank Fin.R. 2005, 346-347. 300 T. VUYLSTEKE, “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds” in E. DURSIN en K. VAN DEN BROECK, Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 555 en 558. 301 Zie ook artikel 23 van de MiFiD-richtlijn.

93

137.

Volgens M. EYSKENS kan uit artikel 10, §4 Wet Financiële Bemiddeling worden afgeleid

dat de agent steeds handelt onder de volledige en onvoorwaardelijke verantwoordelijkheid van de gereglementeerde onderneming. De verantwoordelijkheid wordt aldus bepaald buiten

de

figuur

van

de

vertegenwoordiging,

maar

aan

de

hand

van

de

exclusiviteitsverplichting van deze laatste.302 Ze interpreteert artikel 10, §4 dus zeer ruim en ziet het aldus als de invoering van een objectieve aansprakelijkheid in hoofde van de principaal voor fouten gesteld door zijn agent van zodra de activiteiten van deze laatste kunnen gekwalificeerd worden als activiteiten van banken beleggingsbemiddeling.303 Het valt te betreuren dat zij deze interpretatie niet uitgebreider heeft onderbouwd. 138.

Naar mijn mening is deze stelling toch wel zeer verregaand. Vooreerst is het zo dat de

voorbereidende werken hieromtrent niets vermelden. Had de wetgever daadwerkelijk voor ogen af te wijken van de klassieke vertegenwoordigingsleer, dan had zij over deze problematiek zeker het een en ander verduidelijkt. Bovendien zou deze invulling betekenen dat op de onderneming een zwaardere verantwoordelijkheid rust wanneer zij met agenten samenwerkt, dan wanneer zij samenwerkt met gewone werknemers. Ingevolge de aanstellersaansprakelijkheid304 zal de onderneming kunnen worden aangesproken voor fouten veroorzaakt door de werknemer. Ingevolge artikel 18 van de Wet op de arbeidsovereenkomsten305 zal de onderneming een beperkt regres kunnen uitoefenen. Regres is enkel mogelijk wanneer de schade aan de derde is veroorzaakt door een zware fout of bedrog van de werknemer. Ook voor lichte fouten zal de werknemer kunnen worden aangesproken wanneer deze eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomen.306 De werknemer blijft echter steeds ten volle aansprakelijk voor de schadeverwekkende handelingen die hij stelt buiten de uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst. Artikel 18 van de Wet op de arbeidsovereenkomsten staat de beperkingen inzake de burgerlijke aansprakelijkheid namelijk enkel toe wanneer de handelingen werden gesteld ‘tijdens de uitvoering van de 302

M. EYSKENS, Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector: kwalificatie en statuut in een context van geïntegreerde financiële dienstverlening, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U. Leuven, 2006, 375. 303 Naast uiteraard de mogelijke extra-contractuele vordering t.a.v. de tussenpersoon gebaseerd op de artikelen 1382-1383 BW. De cliënt zal hier echter niet voor kiezen aangezien de gereglementeerde onderneming veel kapitaalkrachtiger is. 304 Infra randnummer 143. 305 Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978, 9277. 306 Ingevolge artikel 8, tweede lid van de Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten, kan een bij een door de Koning algemeen verbindend verklaarde collectieve arbeidsovereenkomst de aansprakelijkheid van de werknemer tegenover de werkgever verzwaren.

94

overeenkomst’. Wel is het zo dat het Hof van Cassatie een ruime invulling geeft aan het begrip ‘tijdens de uitvoering van de overeenkomst’. Het volstaat immers dat de onrechtmatige daad valt binnen de functies van de aangestelde, dat zij werd gesteld tijdens de duur van deze functies en dat zij daarmee, hetzij rechtstreeks hetzij occasioneel, in verband staat.307 Overeenkomstig de interpretatie die M. EYSKENS aan artikel 10, §4 Wet Financiële Bemiddeling geeft, zouden handelingen die buiten het mandaat van de agent vallen ook aanleiding kunnen geven tot de aansprakelijkheid van de onderneming. Agenten staan, in tegenstelling tot werknemers, niet onder het gezag van de onderneming/principaal. Het zou dan ook onlogisch zijn, mocht de wetgever een zwaardere verantwoordelijkheid hebben willen opleggen in het geval de onderneming met agenten samenwerkt. In dit kader kan ook worden vergeleken met de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling van 22 februari 2006. Deze laat namelijk na uitdrukkelijk te verwijzen naar de door de Richtlijn betreffende

de

verzekeringsbemiddeling

voorziene

opname

van

de

volledige

verantwoordelijkheid van de verzekeraar ten aanzien van de door de agent gestelde handelingen.308 Hieruit kan worden afgeleid dat de wetgever dit niet noodzakelijk vond omdat het gemene recht inzake vertegenwoordiging hieraan reeds tegemoet komt.

307

D. VAN STRIJTHEM en M. VAN DEN BUNDER, “De limieten van de beperkte burgerlijke aansprakelijkheid van de werknemer bij toepassing van artikel 18 van de arbeidsovereenkomstenwet” (noot onder Cass. 8 juni 2009)f, RAGB 2010, afl. 14, 948. 308 Dit valt te lezen in de definitie van de ‘verbonden verzekeringstussenpersoon’: Art. 2.7 van de Richtlijn betreffende de verzekeringsbemiddeling.

95

§3. Schending van de algemene zorgvuldigheidsnorm Art. 1382-1383 BW 139.

Van het aquiliaanse foutbegrip kan gebruik worden gemaakt wanneer zou blijken dat

een normale voorzichtige en redelijke onderneming, in dezelfde omstandigheden anders zou hebben gehandeld waardoor de voorspelbare schade achterwege zou zijn gebleven. 140.

Zo kan de samenwerking van een instelling met een bepaalde tussenpersoon onder

bepaalde omstandigheden een persoonlijke fout van de onderneming uitmaken, wanneer deze laatste wist of had moeten weten dat deze tussenpersoon ongeschikt was om zijn opdracht uit te voeren. Gezien de ingevoerde immatriculatieplicht voor zowel tussenpersonen in banken beleggingsdiensten als deze in verzekeringsdiensten, is het gevaar van een slechte keuze door een onderneming weliswaar sterk afgenomen. 141.

Daarenboven voorziet de Wet Financiële Bemiddeling en de Wet betreffende de

verzekeringsbemiddeling in een specifieke bepaling hieromtrent. Art. 5, lid 2 van de Wet Financiële Bemiddeling en Art. 5, §2 van de Wet Verzekeringsbemiddeling stellen uitdrukkelijk dat op de onderneming de verplichting rust te controleren of de agent of makelaar wel de noodzakelijke toelating heeft verkregen voor het uitvoeren van zijn activiteiten. Doen ze alsnog een beroep op een tussenpersoon die niet is ingeschreven overeenkomstig de regels van de wet, zijn zij burgerrechtelijk aansprakelijk voor de handelingen die deze tussenpersoon verricht in het kader van zijn activiteit van bemiddeling in banken beleggingsdiensten of verzekeringsbemiddeling. De schending van deze controleplicht kan door de cliënt die zijn schade wil vergoed zien, rechtstreeks voor de burgerlijke rechtbank worden ingeroepen. Deze artikelen houden mijns inziens namelijk een resultaatsverbintenis in, waardoor het louter aannemen van een niet-ingeschreven tussenpersoon tot de aansprakelijkheid van de onderneming kan leiden. 142.

Bovendien kan ook het niet adequaat controleren van de activiteiten van zijn

tussenpersonen, een persoonlijke fout van de onderneming uitmaken. Art. 10, §4 Wet Financiële Bemiddeling bepaalt zelfs uitdrukkelijk dat de principaal verplicht is toezicht uit te oefenen op de naleving door de agent in banken beleggingsdiensten van de bepalingen van de wet en de in uitvoering ervan genomen besluiten en reglementen. 309 Deze plicht is volgens mij slechts een inspanningsverbintenis, waardoor de klant zal moeten bewijzen dat 309

Denk in dit opzicht ook aan de MiFiD-richtlijn dat in Art. 23 de gereglementeerd onderneming verplicht dit toezicht op de beleggingsagent uit te oefenen.

96

deze verplichting niet nagekomen is zoals een normale en zorgvuldige onderneming in dezelfde omstandigheden dit zou doen.

97

§4. Aanstellersaansprakelijkheid 143.

Luidens artikel 1384, lid 3 BW zijn aanstellers aansprakelijk voor de schade

veroorzaakt door hun aangestelden in de bediening waartoe zij hen gebezigd hebben. Het is noodzakelijk dat er een band van ondergeschiktheid kan worden aangetoond tussen de onderneming en de tussenpersoon waardoor de onderneming in feite gezag en toezicht kon uitoefenen op de tussenpersoon. Verschillende elementen kunnen hierop wijzen. Te denken valt aan het opleggen van de verplichting de technische en commerciële richtlijnen van de instelling na te leven, de verplichting de controle door de instelling op de administratie en de boekhouding te gedogen.310 De kwalificatie die de partijen aan de overeenkomst hebben gegeven is in dit opzicht niet relevant.311 Er moet wel opgemerkt worden dat, althans in theorie, de tussenpersonen in bank-, beleggings- en verzekeringsdiensten zelfstandig handelen en er dus in principe geen sprake zal zijn van een ondergeschiktheid. Het feit dat bepaalde algemene richtlijnen worden gegeven is hiermee niet onverenigbaar.312

310

L. CORNELIS, “De buitencontractuele aansprakelijkheid van de kredietinstellingen voor hun zelfstandige agenten”, Bank Fin.R. 1988, afl. 5, 24. 311 Zo kan via de theorie van de schijnvertegenwoordiging naar deze grond worden overgestapt. Het toepassen van de theorie van de schijnvertegenwoordiging kan ertoe leiden dat het contract met de zelfstandige tussenpersoon wordt geherkwalificeerd tot een arbeidsovereenkomst. Zie hiervoor: J.-P. BUYLE, “La distribution des produits bancassurfinance” in J.-L. FAGNART et al., Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2005, 151. 312 Cass. 19 oktober 1999, http://www.cass.be (18 oktober 2001), Arr.Cass. 1999, 1297, Bull. 1999, 1351, RW 2001-02, 92 en http://www.rwe.be (26 september 2001) en Luik 29 april 2004, TBH 2006, 131 en http://www.rdc-tbh.be (7 september 2006), noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX en Brussel 22 januari 1992, TBH 1993, 366, noot.

98


In dit hoofdstuk werd verduidelijkt welke gedragsregels sensu stricto financiële

tussenpersonen dienen na te leven. Vooreerst werd ingegaan op de uitgebreide MiFiDgedragsregels uit de Wet Financieel Toezicht en het Koninklijk Besluit van 3 juni 2007. Bij de invoering ervan brachten in het bijzonder de ‘know your customer’- en de ‘inform your customer’-plicht de grootste innovatie in de sector teweeg. Een beknopte bespreking was noodzakelijk omdat naast de gereglementeerde ondernemingen, ook beleggingsagenten deze regels moeten respecteren. Bovendien komen deze regels ook vaak aan bod naar aanleiding van de recente wetgevende initiatieven op Belgisch en Europees niveau. Vervolgens werd ingegaan op de loyaliteits- en informatieplicht uit de Wet Financiële Bemiddeling. Het werd duidelijk dat de loyaliteitsplicht uit deze wet niet zomaar conform de Europeesrechtelijke betekenis mag worden geïnterpreteerd. Er moet vooralsnog een internrechtelijke interpretatie worden gevolgd. De gedragsregels kunnen bij Koninklijk Besluit verder worden uitgewerkt. Vervolgens werd ook de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling van naderbij bekeken. Het is artikel 12bis dat inzake de gedragsregels het zwaartepunt vormt. Dit artikel voorziet zowel in een informatieplicht als in een adviesplicht. Er is weliswaar heel wat onenigheid over de interpretatie van Art. 12bis, §3. G. VAN VAERENBERGH gaat daarin het verst door te stellen dat deze paragraaf eigenlijk helemaal geen adviesplicht inhoudt. Zeker voor de klassieke verzekeringsproducten ziet hij niet in waarom de wetgever zulke zware administratieve lasten aan de sector oplegt.

Maken we een korte vergelijking van deze gedragsregels, zijn het de MiFiD-bepalingen die het meest uitgebreid zijn en bijgevolg ook de grootste bescherming bieden aan de financiële consument. Men is dan ook van plan deze regels een groter toepassingsgebied te geven. Door de Wet van 2 juli 2010 werd de Koning bevoegd om deze regels ook van toepassing te maken op de andere financiële tussenpersonen dan de beleggingsagenten en dit ongeacht of dit ook zo in de rest van Europa gebeurt. Toch zit ook Europa zeker niet stil. Te denken valt aan het PRIPs-rapport, waarbij men voor alle pakketproducten voor retailbeleggers een gelijkaardig regime wil ontwikkelen, dit vertrekkende vanuit de bestaande MiFiD-regels en het KII-document. Bovendien is men volop bezig de Richtlijn betreffende de verzekeringsbemiddeling aan het herwerken. Bij deze herziening wil men voormeld PRIPsregime implementeren. 99

145.

Het is onbetwistbaar: financiële tussenpersonen zijn onderworpen aan een

patchwork van gedragsregels, een overzichtelijk en coherent systeem ontbreekt vooralsnog. Dit niet enkel binnen iedere sector, maar ook vanuit een transversaal perspectief bekeken. De jongste ontwikkelingen duiden echter op een ‘spill-over effect’, een kruisbestuiving over de grenzen van de verschillende sectoren heen. Naast een branchevervaging op organisatorisch en administratief vlak, is dus ook privaatrechtelijk een horizontale toenaderingstendens te onderscheiden. Zet deze zich almaar verder door, kunnen vragen gesteld worden bij het nog steeds onderhouden onderscheid tussen de verschillende statuten.313 Het zij bovendien opgemerkt dat ook in andere wetten, zoals bijvoorbeeld de Wet Marktpraktijken, gedragsregels die de bescherming van de consument beogen, zijn opgenomen. V. COLAERT onderzocht hoe deze regels zich nu verhouden t.o.v. in het bijzonder de MiFiD-bepalingen. Zij stelde terecht dat een cumulatieve toepassing niet steeds op zijn plaats is. Toch mogen deze regels niet steeds over het hoofd worden gezien. Zij voorzien namelijk in andere afdwingingsmechanismen, zoals bijvoorbeeld de vordering tot staking. In de Wet Financieel Toezicht, de Wet Financiële Bemiddeling en de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling is helemaal niet voorzien in privaatrechtelijke afdwinging. Enkel de toezichts- en sanctiebevoegdheid van de FSMA, en in het geval van de Wet Financieel Toezicht ook de strafsancties, wordt uitgebreid behandeld. Er deed zich in de rechtsleer dan ook geruime tijd een discussie voor of de gedragsregels al dan niet voor de burgerlijke rechtbanken konden worden afgedwongen. De meerderheid is het er nu over eens dat een particuliere belegger zijn tussenpersoon daadwerkelijk kan aanspreken voor zijn geleden schade veroorzaakt door de niet-naleving van een vooropgestelde gedragsregel en dit o.b.v. artikel 1382-1383 BW. In sommige gevallen kan daarenboven de principaal van de tussenpersoon gedaagd worden voor de fout begaan door zijn zelfstandige agent of makelaar.

313

H. COUSY, “’Gedragsnormen’: een nieuwe rechtsbron in het financiële recht”, DAOR 2007, afl. 82, 257.

100

Hoofdstuk 3. Belangenconflicten tussenpersoon-belegger Afdeling 1. Situering van de problematiek 146.

Een uitdaging voor de toekomst betreft het reguleren van belangenconflicten in

hoofde van financiële tussenpersonen. Deze laatsten worden geacht te handelen in het belang van degenen die hen hebben ingeschakeld. Het komt echter veelvuldig voor dat de te verrichten handelingen op de een of andere wijze gevolgen hebben voor hun eigen belangen. Hierdoor zijn zij geneigd hun eigen belangen voor te nemen. 147.

Het nauwgezet definiëren van een belangenconflict is niet eenvoudig. Het zoals het

woord zelf laat vermoeden, moet er sprake zijn van een tegenstrijdigheid van belangen (conflicting interests). Dit doet zich voor in elke situatie waarin een keuze kan worden gemaakt tussen alternatieve gedragingen waarbij het beveiligen van het ene belang een andere keuze vergt dan deze aangewezen voor de bescherming van het andere belang.314 Dit op zich is echter niet voldoende om te spreken van een belangenconflict. K.W.H. BROEKHUIZEN stelt dat belangenconflicten zich enkel voordoen in het kader van rechtsverhoudingen waarin een persoon, ten opzichte van een of meer andere personen, een bepaalde loyaliteitsverplichting of een bepaalde onafhankelijkheids- en objectiviteitsverplichting heeft.315 In principe bestaat namelijk geen algemene plicht om de belangen van anderen te behartigen: van tegenpartijen in een economische transactie mag niet worden verwacht dat ze zich tegenover elkaars belangen loyaal zouden gedragen.316 Maar door ons recht wordt dit principe afgezwakt door het invoeren van bepaalde positieve plichten voor personen met een bijzondere hoedanigheid, zo ook in de financiële context. De MiFiD-richtlijn bijvoorbeeld, gaat hierin vrij ver. Het is echter zo dat van de tussenpersonen enkel de beleggingsagenten deze bepalingen moeten naleven. Maar door de Wet van 22 maart 2006 werden de agenten in banken beleggingsdiensten en de makelaars in banken beleggingsdiensten onderworpen aan een eigen expliciete loyaliteitsverplichting. Er werd reeds geconcludeerd dat hieraan niet dezelfde invulling mag worden gegeven als de

314

M. KRUITHOF, “Wanneer vormen tegenstrijdige belangen een belangenconflict?” in M. KRUITHOF et al., Van alle markten: liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 576-579. 315 BUSH, D. EN GRUNDMANN - VAN DE KROL, C.M., Handboek beleggingsondernemingen, Deventer, Kluwer, 2009, 383. 316 M. KRUITHOF, Belangenconflicten in financiële instellingen: conceptueel juridisch onderzoek van het fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. doctoraatsthesis Rechten UGent, 2009, I, 315.

101

loyaliteitsplicht uit de MiFiD-richtlijn.317 Wat deze plicht dan wel inhoudt, wordt hieronder dan ook uitgebreid uitgewerkt. Het zal echter blijken dat haar sanctioneringsmechanisme niet steeds voldoende adequaat zal zijn. De Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling daarentegen, voorziet slechts heel summier in een aantal bepalingen. Ook een aantal gemeenrechtelijke regels kunnen dienen om tussenpersonen te sanctioneren voor het niet behartigen van de belangen van hun klanten. 148.

In wat volgt wordt in het bijzonder aandacht besteed aan 2 mogelijke vormen van

belangenconflicten in hoofde van de makelaar of agent in de relatie tot de belegger: 1. De vergoeding van de tussenpersoon 149.

De wijze van vergoeding van de tussenpersoon kan namelijk een grote invloed

hebben op het al dan niet in het belang van de klant handelen. Te denken valt aan de zogenaamde ‘commission bias’: wanneer de verkoop van sommige producten ruim meer dan andere producten wordt vergoed, komt de tussenpersoon onvermijdelijk in de verleiding om de eerste producten aan te prijzen, soms ten koste van andere producten die mogelijk meer in het belang van de klant zijn. 2. Distribueren van producten van beide sectoren door de tussenpersoon 150.

Zoals in hoofdstuk 1 verduidelijkt, hoeven tussenpersonen zich niet te beperken tot

de producten van één sector. Ze kunnen ervoor opteren zowel beleggingsproducten als verzekeringen te distribueren. Het combineren van deze verschillende activiteiten kan tot belangenconflicten leiden en in het bijzonder wanneer de tussenpersoon voor de ene activiteit in de hoedanigheid van agent en voor de andere in de hoedanigheid van makelaar optreedt. Een mogelijke conflictsituatie ontstaat bijvoorbeeld wanneer een zelfstandige bankagent eveneens verzekeringsproducten gaat distribueren en dit in de hoedanigheid van verzekeringsmakelaar. verzekeringsmakelaar,

Deze namelijk

tussenpersoon worden

zal,

aangespoord

in

zijn om

in

hoedanigheid de

eerste

van plaats

verzekeringsproducten aan te bieden van de met de vennootschapsgroep van de kredietinstelling verbonden verzekeraar en mogelijks zelfs op straffe van het verlies van bepaalde commissielonen op bancaire verrichtingen of sanctionering wegens het niet 317

Supra randnummers 80-82.

102

behalen van bepaalde verkoopsquota. In deze situatie zal de verzekeringsmakelaar de facto dus wél verbonden zijn aan één specifieke onderneming.318 Dit valt sterk te betreuren want het is net inherent aan het statuut van makelaar verbonden dat zij onpartijdig te werk gaan, dat zij uit het grote aanbod van producten van de verschillende ondernemingen waarmee zij samenwerken, net dat product kunnen aanbieden dat het best voldoet aan de wensen van de cliënt.319 151.

Ook de verloning kan meespelen wanneer een tussenpersoon producten van beide

sectoren gaat aanbieden. Het is namelijk zo dat producten, hoewel een andere verpakking, vaak in se ongeveer gelijkwaardig zijn. Te denken valt bijvoorbeeld aan een klassiek spaarproduct en een TAK 21 beleggingsverzekering. Tussenpersonen zullen dan zeker geneigd zijn te kiezen voor het product waarop de grootste commissie kan worden verkregen, meestal het verzekeringsproduct.

318

M. EYSKENS Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector: kwalificatie en statuut in een context van geïntegreerde financiële dienstverlening, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U. Leuven, 2006, 104. 319 Het verdient wel verduidelijking dat makelaars in werkelijkheid per productgroep slechts met een beperkt aantal maatschappijen zullen samenwerken. De verloning en andere faciliteiten hangen immers doorgaans samen met het productievolume.

103

Afdeling 2. Financieelrechtelijke reglementering §1. De MiFiD-regels voor beleggingsondernemingen en beleggingsagenten A. Algemeen 152.

Hierboven werd aan de hand van een aantal voorbeelden reeds aangetoond dat

belangenconflicten vaak een oorzaak van suboptimale dienstverlening zijn. Ze kunnen bovendien de integriteit van de markt in groot gevaar brengen wegens de suboptimale allocatie van kapitaal die ze tot gevolg hebben. Dit besefte ook de Europese wetgever die daarom de vroegere ISD-bepalingen met betrekking tot belangenconflicten verder uitwerkte in de MiFiD-richtlijn en haar Uitvoeringsrichtlijn.320 De Voorzitter van de Franse waakhond, Autorité des Marchés Financiers (AMF), liet intussen reeds verstaan: “Supervison and enforcement of MiFiD’s conflict of interest regime is (…) likely to be one of the major challenges for European Financial regulators in the years to come”. In het Belgisch interne recht staan deze regels ingeschreven in de Wet Financieel Toezicht en haar uitvoerend Koninklijk Besluit van 3 juni 2007. Het is zeker van belang desbetreffende bepalingen verder toe te lichten daar, zoals in het vorige hoofdstuk verduidelijkt, beleggingsagenten onderworpen zijn aan een dubbele gedragscode. Zij dienen namelijk ook de gedragsregels die gelden voor de gereglementeerde ondernemingen te respecteren. 153.

De Europese wetgever heeft niet alleen in organisatorische regels voorzien om

tegemoet te komen aan de vraag naar bijkomende bescherming hieromtrent. Zoals vroeger vermeld, bevat de Wet Financieel Toezicht in haar artikel 27, §1 een algemeen loyaliteitsprincipe: gereglementeerde ondernemingen moeten zich op een loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van hun cliënten.321 Cliënten verwachten dus dat deze ondernemingen hun belangen op een onafhankelijke en objectieve wijze behartigen. Dit algemene principe werd verder uitgewerkt. Specifiek de regeling omtrent de ‘inducements’ verdient bijzondere aandacht.322

320

De vroegere regels omtrent belangenconflicten waren heel vaag opgesteld en voegden nauwelijks iets toe aan het gemeen recht. 321 Hoe deze algemene loyaliteitsplicht inhoudelijk moet worden ingevuld werd reeds voorheen besproken: supra randnummers 80-82. 322 De Engelse waakhond Financial Services Authority (FSA) kwam reeds in 2002 op de proppen met ‘Treating Customers Fairly (TCF)’-programma. Dit bevat gedetailleerde en praktische regels over hoe de loyaliteitsplicht uit de MiFiD-richtlijn kan worden geïmplementeerd en werd sindsdien reeds verder uitgewerkt. Zie

104

B. Organisatorische regels 154.

Vooreerst legt de Europese wetgever een aantal preventieve maatregelen op aan de

beleggingsondernemingen. Men wil belangenconflicten namelijk in de eerste plaats ex ante onder controle kunnen houden. Het KB van 3 juni 2007 bevat gedetailleerde regels in het artikel 77 e.v. Er werd een beheersingsregime323 bestaande uit 3 stappen uitgewerkt. 155.

Vooreerst moeten gereglementeerde ondernemingen alle redelijke maatregelen

nemen om de belangenconflicten, die zich bij het verrichten van beleggings- en nevendiensten kunnen voordoen tussen henzelf en hun cliënten of hun cliënten onderling, te kunnen identificeren.324 Een vastomlijnde definitie van een belangenconflict wordt echter niet gegeven. Het is wel duidelijk dat een belangenconflict in de zin van deze bepaling niet kan optreden bij het verrichten van enkel en alleen een ‘beleggingsactiviteit’. Bovendien zij het benadrukt dat, in tegenstelling tot wat de letterlijke betekenis insinueert, het niet gaat over een conflict tussen belangen, maar tussen enerzijds een plicht die de instelling heeft tegenover een cliënt en anderzijds een belang. Dit laatste kan ofwel een eigen belang van de instelling zijn of van de groep waartoe de instelling behoord of van een bestuurder, effectieve leider, werknemer,…

325

Bovendien moet er een potentieel nadeel in hoofde van

de cliënt bestaan. Indien de gereglementeerde onderneming een voordeel kan behalen, zonder dat hieruit een nadeel kan voortvloeien voor haar cliënt, zal er dan ook geen sprake zijn van een belangenconflict.326 Art. 81 van het KB van 3 juni 2007 somt enkele mogelijke belangenconflicten op waarvan de onderneming moet nagaan of deze bij haar van toepassing zijn, maar dit is zeker geen exhaustieve lijst.327 156.

Vervolgens moeten de gereglementeerde ondernemingen in schriftelijke vorm een

effectief beleid inzake belangenconflicten vaststellen, implementeren en in stand houden.328 bijvoorbeeld: Financial Services Authority (FSA), Treating customers fairly – building on progress, juli 2005, http://www.fsa.gov.uk/pubs/other/tcf_06072005.pdf. 323 Het zij dus opgemerkt dat uitgangspunt is dat belangenconflicten in het kader van dienstverlening door gereglementeerde ondernemingen niet steeds kunnen worden vermeden en daarom moet worden voorkomen dat deze de belangen van de cliënten schaden. 324 Art. 79 van het KB van 3 juni 2007. 325 Toelichting over Art. 79 in het Verslag aan de Koning bij het KB van 3 juni 2007 en overweging 29 van de Uitvoeringsrichtlijn. 326 Toelichting over Art. 79 in het Verslag aan de Koning bij het KB van 3 juni 2007. 327 Bijvoorbeeld hetzelfde bedrijf uitoefenen dan de cliënt of financieel gewin behalen of een financieel verlies vermijden ten koste van de cliënt. 328 In tegenstelling tot de vroegere regels van de Wet van 6 april 1995, heeft de gereglementeerde onderneming niet meer de verplichting om het ontstaan van belangenconflicten te verhinderen.

105

Dit evenredig aan hun omvang en organisatie en rekening houdende met hun aard, schaal en complexiteit.329 Art. 82, §2 stelt dat dit beleid, onder de verwijzing naar de specifieke beleggingsdiensten en -activiteiten en nevendiensten die door of in naam van de instelling worden verricht, de omstandigheden moet omschrijven die een belangenconflict vormen of kunnen doen ontstaan. Dit belangenconflict moet een wezenlijk risico met zich meebrengen dat de belangen van een of meerder cliënten worden geschaad. Daarnaast moet het beleid zelf de te volgen procedures en te nemen maatregelen voor het beheer van een dergelijk conflict vermelden. In Art. 82, §4 worden een aantal mogelijke organisatorische procedures en maatregelen aangereikt. De keuze voor de precieze uitwerking is echter aan de beleggingsonderneming zelf. Een mogelijke maatregel kan bijvoorbeeld het invoeren van ‘chinese walls’ zijn.330 157.

Het is echter mogelijk dat voormeld beleid ontoereikend is om in bepaalde gevallen

de belangen van de cliënten alsnog te vrijwaren. In deze gevallen wordt het uitvoeren van de welbepaalde handeling niet verboden, maar moet de onderneming de algemene aard en/of de bronnen van het belangenconflict op een heldere wijze bekendmaken alvorens voor zijn of haar rekening zaken te kunnen doen.331 De informatie moet op een duurzame drager worden verschaft en moet aangepast zijn aan de classificatie van de cliënt. Dit heft de informatieasymmetrie tussen beide partijen deels op. Het is dan aan de cliënt om te beslissen al dan niet met de onderneming verder samen te werken.332 158.

Ten slotte bepaalt artikel 84 van het KB dat instellingen de gegevens die betrekking

hebben op de soorten of in naam van de instelling verrichte beleggings- of nevendiensten of beleggingsactiviteiten, waarbij een belangenconflict is ontstaan of - in het geval van een nog

329

Art. 82, §1 KB van 3 juni 2007. Dit zijn maatregelen die voorzien in een scheiding van activiteiten in een entiteit waarbinnen verschillende activiteiten worden uitgeoefend die kunnen leiden tot belangenconflicten, een verlies aan onafhankelijkheid of het doorbreken van een confidentialiteits- of geheimhoudingsplicht. 331 Art. 80 en 83 van het KB van 3 juni 2007. 332 Overweging 27 van de Uitvoeringsrichtlijn benadrukt wel dat een overmatige nadruk op openbaarmaking van belangenconflicten zonder voldoende aandacht voor de wijze waarop de conflicten best kunnen worden beheerd, niet is toegestaan. T. VAN DYCK en V. COLAERT, “MiFiD en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, TBH 2008, afl. 3, 245. 330

106

lopende dienst of activiteit - kan ontstaan, dienen bij te houden en regelmatig actualiseren. 333

159.

Het verdient nog verduidelijking dat de regels inzake de belangenconflicten van

toepassing zijn zonder een onderscheid in functie van cliëntenclassificatie, dit in tegenstelling tot de algemene loyaliteitsverplichting die bijvoorbeeld niet geldt voor in aanmerking komende tegenpartijen.334 De MiFiD-richtlijn regelt dus niet enkel en alleen de belangenconflicten in de enge zin van het woord, maar gaat ruimer want in relatie met deze professionelen zal de gereglementeerde onderneming vaak op gelijke voet staan. C. ‘Inducements’-regeling 160.

Bij de bespreking van de problematiek werd het duidelijk dat de verloning van de

tussenpersonen een grote rol zal spelen bij het al dan niet in het belang van de cliënt handelen. Bij gereglementeerde ondernemingen zal dit uiteraard ook spelen. Door het toekennen van bepaalde voordelen, kunnen deze met name de perverse prikkel krijgen om hun loyaliteitsverbintenis niet na te leven. In het kader van vermogensbeheer valt bijvoorbeeld te denken aan ‘churning’: een praktijk waarbij de beleggingsonderneming die de individuele vermogens van cliënten beheert, op bovenmatige wijze transacties voor rekening van cliënten verricht. Dat kan leiden tot onevenredig hoge kosten en een nietoptimale beleggingsportefeuille. Om deze nefaste effecten tegen te gaan, voorziet de MiFiDrichtlijn in een specifieke regeling, de regeling omtrent de ‘voordelen’ of de ‘inducements’regeling. 161.

De ‘inducements’-regeling staat besproken in artikel 7 van het KB van 3 juni 2007. De

bepalingen stellen het principe voorop dat het een gereglementeerde onderneming verboden is een voordeel (in de vorm van een vergoeding of provisie) te betalen of te ontvangen, dan wel een niet-geldelijk voordeel te verschaffen of aan te nemen voor de verrichting van een beleggings- of nevendienst ten behoeve van een cliënt. Omdat deze bepalingen nog veel vraagtekens opriepen, maakte de CESR een reeks verduidelijkingen. Zo

333

Op grond van artikel 27, §6 van de Wet Financieel Toezicht moeten zij (en indirect ook de agenten in beleggingsdiensten) zich houden aan de belangenconflictregeling uit de Wet van 22 maart 1993 op het statuut van en toezicht op de kredietinstellingen en deze van de Wet van 6 april 1995 op de beleggingsdiensten om vrijgesteld te zijn van de ‘passendheid’-test. 334 I. DE MEULENAERE en V. BRUYNOOGHE, “MiFiD-belangenconflicten in de praktijk”, Bank Fin.R. 2008, afl. 4, 219 en http://ff.larcier.be (17 september 2008).

107

stelde ze reeds dat voor de bestraffing niet per se een intentioneel element in hoofde van de beleggingsonderneming moet worden gedetecteerd en dat ook voordelen die standaard marktpraktijken uitmaken, onder dit verbod kunnen vallen. Bovendien is het irrelevant of de voordelen verschaft worden tussen ondernemingen van dezelfde groep, dan wel tussen ondernemingen die niet tot dezelfde groep behoren.335 162.

Op dit principiële verbod zijn enkele uitzonderingen voorzien. Een eerste

uitzondering gaat over de situatie waarin een dergelijke vergoeding, provisie of niet-geldelijk voordeel betaald of verschaft wordt aan of door de cliënt of een persoon die handelt namens de cliënt. Deze uitzondering is logisch, want in deze omstandigheid kan er immers nooit een belangenconflict zijn.

163.

Een tweede uitzondering betreft het feit dat een voordeel dat betaald of verschaft

wordt aan of door een derde (of een persoon die namens een derde handelt), kan toegestaan worden onder strikte en cumulatieve voorwaarden. Een eerste voorwaarde bestaat erin dat het bestaan, de aard en het bedrag van het voordeel aan de cliënt zijn meegedeeld op uitvoerige, accurate en begrijpelijke wijze. De onderneming mag zich beperken tot het mededelen van essentiële voorwaarden in samengevatte vorm. De cliënt kan steeds bijkomende informatie vragen. De tweede voorwaarde is moeilijker te vervullen. Art. 7 van het KB van 3 juni 2007 bepaalt dat het voordeel de kwaliteit van de dienst de cliënt ten goede moet komen en geen afbreuk mag doen aan de plicht van de onderneming om zich in te zetten voor de belangen van de cliënt. De beoordeling kan gebeuren op basis van 5 factoren336: -

Het type beleggings- of nevendienst dat de gereglementeerde onderneming verricht voor de cliënt;

-

De verwachte voordelen voor de cliënt, daarin begrepen de aard en de draagwijdte van dergelijke voordelen en de verwachte voordelen voor de gereglementeerde onderneming;

335

College of European Securities Regulators (CESR), Inducements under MiFiD – Recommendations, mei 2007 http://www.cmvm.pt/CMVM/Cooperacao%20Internacional/Docs_ESMA_Cesr/Documents/07_228b.pdf, 5-6. 336 College of European Securities Regulators (CESR), Inducements under MiFiD – Recommendations, mei 2007 http://www.cmvm.pt/CMVM/Cooperacao%20Internacional/Docs_ESMA_Cesr/Documents/07_228b.pdf, 8.

108

-

De vraag of er een incentive is voor de onderneming om anders te handelen dan in het belang van de cliënt en de vraag of deze incentive het gedrag van de gereglementeerde onderneming zal beïnvloeden;

-

De relatie tussen de gereglementeerde en de entiteit die het voordeel verkrijgt of verschaft;

-

De aard van het voordeel, de omstandigheden waarin het is betaald of verschaft en de vraag of er voorwaarden aan verbonden zijn.

Belangrijk is het feit dat de wetgever voor deze tweede voorwaarde een vermoeden heeft ingevoerd: “de aanneming door een gereglementeerde onderneming van een vergoeding in verband met beleggingsadvies of algemene aanbevelingen wanneer het advies of de aanbevelingen daardoor niet negatief worden beïnvloed, kan worden geacht de kwaliteit van het beleggingsadvies ten goede te komen”.337 Volgens CESR slaat dit vermoeden op de situatie waarin een beleggingsonderneming commissies krijgt van productleveranciers. Bovendien kan volgens hen een gelijkaardige redenering worden toegepast in het kader van andere beleggingsdiensten.338

164.

Ten slotte stelt de laatste uitzondering dat de passende vergoedingen de verrichting

van beleggingsdiensten moeten mogelijk maken of daarvoor noodzakelijk zijn en van nature niet strijdig mogen zijn met de plicht van de onderneming om zich op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van haar cliënten. Het KB somt hier zelf enkele voorbeelden van op, zoals een bewaarloon, beursprovisies, wettelijke heffingen en juridische kosten. Vergoedingsstructuren die door het KB of de CESR niet zijn vermeld, zullen steeds individueel moeten worden beoordeeld in functie van de specifieke context en omstandigheden.339 D. Bemerkingen 165.

Voorgaande specifieke regelingen zijn zeer voordelig voor de cliënt. Bij de loutere

aanwezigheid van bepaalde ‘inducements’ is er een wettelijk vermoeden dat de instelling haar algemene loyaliteitsplicht tegenover de cliënt niet heeft nageleefd. De cliënt zal 337

Overweging 39 van de Richtlijn Verzekeringsbemiddeling College of European Securities Regulators (CESR), Inducements under MiFiD – Recommendations, mei 2007 http://www.cmvm.pt/CMVM/Cooperacao%20Internacional/Docs_ESMA_Cesr/Documents/07_228b.pdf, 9-10. 339 T. VAN DYCK en V. COLAERT, “MiFiD en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, TBH 2008, afl. 3, 248. 338

109

bijgevolg gemakkelijk het bewijs kunnen leveren dat de dienstverlener zich deloyaal heeft gedragen.340

Ook

wanneer

een

beleggingsonderneming

de

organisatorische

belangenconflictregeling niet zou hebben nageleefd, kan deze door een particulier voor de burgerlijke rechtbank worden gedaagd.

166.

Er dient vooreerst opgemerkt te worden dat ook sommige andere van de in het vorig

hoofdstuk besproken gedragsregels van de MiFiD-richtlijn van pas kunnen komen om belangenconflicten te vermijden. Te denken valt bijvoorbeeld aan de regeling i.v.m. de verwerking van orders en de ‘inform your customer’-verplichting. Deze laatste regeling voorziet onder andere in de verplichting de kosten verbonden aan de beleggingsdienst of nevendienst mee te delen.

167.

Bovendien moet erop gewezen worden dat de besproken MiFiD-bepalingen ook

enkele ‘schoonheidsfoutjes’ bevatten. Inzake ‘inducements’ bijvoorbeeld, kunnen de beleggingsondernemingen dikwijls nog niet het exacte bedrag dat ze voor de transactie zullen ontvangen, meedelen en zullen daarom werken met marges. Bovendien moeten ze eigenlijk enkel in de gedetailleerde informatiedocumenten het exacte bedrag van het voordeel mededelen en plaatsen daarom zelfs met opzet enkel de marges in de samenvatting. Deze zijn vaak zodanig vaag geformuleerd dat de consument onmogelijk voldoende kennis kan verzamelen. De consumenten zijn daarenboven vaak niet op de hoogte van hun recht bijkomende informatie te vragen.341 Ook het ontbreken van ex post transparantie, zeker in de gevallen waarbij men op voorhand het exacte bedrag nog niet kon mededelen, ziet de Europese Commissie als een serieuze lacune.342 De Europese Commissie wil daarom een uitbreiding van het reeds bestaande niveau van transparantie ex ante en de toevoeging van een transparantieverplichting ex post. Bovendien is het mogelijk dat de toekomstige MiFiD-richtlijn stelt dat beleggingsondernemingen die beleggingsadvies 340

M. KRUITHOF, Belangenconflicten in financiële instellingen: conceptueel juridisch onderzoek van het fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. doctoraatsthesis Rechten UGent, 2009, I, 330. Later zal worden verduidelijkt dat dit in de gemeenrechtelijke loyaliteitsverplichting veel minder het geval is. Infra randnummer 176. 341 College of European Securities Regulators (CESR), Inducements: Good and poor practices, 22 oktober 2009, http://www.cesr-eu.org/data/document/09_958.pdf, 31 en 33-35. 342 European Commission, Public Consultation: Review on the Markets in Financial Instruments Directive (MiFID), 8 december 2010, http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2010/mifid/consultation_paper_en.pdf, 60.

110

verlenen en met een open architectuur werken geen vergoedingen meer mogen ontvangen van de productleveranciers.343

343

European Commission, Public Consultation: Review on the Markets in Financial Instruments Directive (MiFID), 8 december 2010, http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2010/mifid/consultation_paper_en.pdf, 60 enJ.N., “Les fonds de tiers bientôt plus chers pour l’investisseur”, L’Echo 29 maart 2011, 16.

111

§2. Specifieke reglementering voor de andere tussenpersonen A. Algemeen 168.

Besproken specifieke MiFiD-regels gelden echter enkel voor de gereglementeerde

ondernemingen344 en voor de beleggingsagenten. Wat indien beleggingsmakelaars, bankagenten- of makelaars of verzekeringstussenpersonen in aanraking komen met belangenconflicten? Zijn er ook voor hen bijzondere regelingen voorzien? B. Tussenpersonen in banken beleggingsdiensten 169.

In de Wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken

beleggingsdiensten vinden we in artikel 14, §1, eerste lid ook een algemene loyaliteitsverplichting terug, maar zoals in het vorige hoofdstuk aangetoond345, heeft deze niet dezelfde inhoudelijke betekenis als haar Europese tegenhanger. Daarom moet aan deze loyaliteitsverplichting vooralsnog een internrechtelijke invulling worden gegeven. De specifieke organisatorische belangenconflictregeling of deze omtrent de ‘inducements’ kan dus zeker niet zomaar analoog worden toegepast. Naar de Belgische opvatting houdt een loyaliteitsplicht algemeen een verplichting in voor de titularis ervan, in casu de tussenpersoon, om binnen de discretionaire marge waarbinnen hij een optimale beslissing moet nemen, om enkel en alleen rekening te houden met de belangen die het voorwerp van de loyaliteit uitmaken, zijnde de belangen van de begunstigde. Laat de tussenpersoon zich leiden door zijn eigen belangen, begaat hij in een inbreuk op deze verplichting en zal hiervoor dan ook kunnen gesanctioneerd worden. In tegenstelling tot de gemeenrechtelijke zorgvuldigheidsplicht is het feit dat een andere redelijke tussenpersoon een andere handeling optimaal zou hebben gevonden, geen voldoende basis om tot een schending te besluiten. Ook het uiteindelijke resultaat van het beslissingsproces is niet relevant. Zolang zij alleen de belangen van de begunstigde, zijnde de cliënt, hebben willen behartigen, kunnen geen bezwaren worden weerhouden.346 Het is wel zo dat het niet gemakkelijk zal zijn de

344

In de zin van de MiFiD-richtlijn. Supra randnummers 80-82. 346 M. KRUITHOF, “Wanneer vormen tegenstrijdige belangen een belangenconflict?” in M. KRUITHOF et al., Van alle markten: liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 592-593. 345

112

beweegreden van de tussenpersoon te bewijzen. Zo wordt de afdwinging van de loyaliteitsplicht moeilijk en zelfs quasi onmogelijk.347 170.

In Artikel 15 Wet Financiële Bemiddeling wordt de verplichting opgelegd de

hoedanigheid waarin zij zijn gebezigd mede te delen aan hun cliënt. Het vermelden van zijn of haar hoedanigheid als agent of makelaar aan de cliënt is zeer belangrijk, want het is duidelijk dat de werkwijze van de banken beleggingsagenten in de praktijk zeer verschillend zal zijn dan die van de banken beleggingsmakelaars. Daar de agent werkt in naam en voor rekening van één enkele gereglementeerde onderneming, zal hij op zoek gaan naar de best mogelijke klanten voor deze onderneming. De makelaar daarentegen, doordat hij of zij werkzaam is voor verschillende gereglementeerde ondernemingen, heeft keuze uit een veel ruimere waaier van producten. De makelaar zal bijgevolg de beste onderneming en bank- of beleggingsdienst zoeken voor de cliënt die zich aanmeldt.348 C. Tussenpersonen gebezigd met verzekeringsbemiddeling 171.

In de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling wordt vooralsnog niet voorzien in

een algemene loyaliteitsplicht. Wel moet gewezen worden op de bepalingen omtrent de informatieplicht in artikel 12bis van de wet. Omdat in bepaalde situaties belangenconflicten niet kunnen worden vermeden verplicht de wetgever de tussenpersoon deze situaties openbaar te maken aan zijn cliënt. Verzekeringstussenpersonen moeten met name de naam en het adres van de verzekeringsonderneming waarin zij via een rechtstreekse of middelijke deelneming 10% of meer van de stemrechten of kapitaal bezitten, bekendmaken. Eenzelfde verplichting geldt wanneer omgekeerd de verzekeringsonderneming 10% of meer van de stemrechten of kapitaal bezit in de verzekeringstussenpersoon.349 Deze verplichting tot het mededelen van de belangrijke deelnemingen in kapitaal geldt evenwel niet voor de verbanden die de verzekeringsbemiddelaar zou hebben met de producent van het financieel

347

De rechtspraak neemt hieromtrent wel een soepele houding aan ten voordele van de consument. Bovendien wijst M. KRUITHOF erop dat van zodra de niet-naleving van de loyaliteitsplicht meer voordelen oplevert dan de belangenschade voor de begunstigde, de persoon zich niet loyaal zal gedragen. 348 J.-P. BUYLE en M. MAIRLOT, “Le statut des intermédiaires en services bancaires et en services d'investissement après la loi du 22 mars 2006”, Bank Fin.R. 2007, afl. 2, 125 en http://ff.larcier.be (26 februari 2008) en M. EYSKENS Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector: kwalificatie en statuut in een context van geïntegreerde financiële dienstverlening, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U. Leuven, 2006, 368. 349 Art. 12bis, §1, 3° en 4° van de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling.

113

product.350 Bovendien verplicht artikel 12bis, §1, 5° van de wet dat de tussenpersoon moet mededelen of hij al dan niet adviseert op grond van een onpartijdige analyse. Zoals hierboven gesteld351, zal de cliënt namelijk andere verwachtingen hebben als hij met een makelaar handelt, dan als hij met een agent zaken doet. Het al dan niet onpartijdig handelen kan echter ook zijn effect hebben op de mate waarin de tussenpersoon de cliënt van advies moet voorzien.352 Ten slotte kan gewezen worden op de parlementaire voorbereidingen inzake de Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling. Deze stellen: “De bepalingen van het nieuwe hoofdstuk IIbis sluiten nauw aan bij de bepalingen van de richtlijn. De overweging 19 van de richtlijn stelt dat met betrekking tot de informatieverplichtingen van een verzekeringstussenpersoon een lidstaat strengere bepalingen kan opleggen dan deze voorzien in de richtlijn. Inzonderheid met betrekking tot de betaling van commissielonen en andere vormen van vergoeding en kosten is het een goede praktijk een grotere transparantie na te streven, ongeacht de bemiddelings- of distributievorm.”353 172.

Test-Aankoop voerde een grootschalige enquête omtrent de naleving van de

informatie- en raadgevingsplicht door verzekeringsmakelaars. De consumentenvereniging kwam helaas tot het besluit dat makelaars geregeld maatschappijen aanraadden zonder dat ze eerst waren overgegaan tot een onpartijdige analyse. Inzake de gezinsverzekering bijvoorbeeld, wilden slechts twee makelaars weten of er kinderen in het gezin waren. Maar hoe oud die kinderen waren, of ze nog thuis woonden enz., dat interesseerde hen niet. Daarenboven waren volgens bepaalde makelaars alle contracten even goed, terwijl TestAankoop stelt dat er slechts enkele als kwaliteitscontracten konden worden gekwalificeerd. Test-aankoop wijst de hoge commissies en andere ‘incentives’ als oorzaak voor de nietbehartiging van de belangen van de consument aan en pleit dan ook voor lagere commissies, het afschaffen van de extraatjes en meer transparantie in het vergoedingssysteem.354

350

European Commission, Communication on Packaged Retail Investment Products, COM(2009)204def, 30 april 2009, http://ec.europa.eu/internal_market/finservicesretail/docs/investment_products/29042009_communication_ en.pdf, 8. 351 Supra randnummer 165. 352 Supra randnummer 95 e.v. 353 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst en de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, Parl.St. Kamer 2004-05, nr. 51-1993/1, 14. 354 Test-Aankoop, Enquête over verzekeringsmakelaars: ze doen hun werk niet!, http://www.testaankoop.be/verzekeringen/enquete-over-verzekeringsmakelaars-ze-doen-hun-werk-niet-s565623.htm.

114

D. Recente wetgevende initiatieven 1. Wet van 2 juli 2010

173.

Het spreekt voor zich dat de regels voor gereglementeerde ondernemingen en

beleggingsagenten vandaag de dag veel strenger zijn. Door de Wet van 2 juli 2010 kreeg de Koning echter de bevoegdheid deze bepalingen ook van toepassing verklaren op andere tussenpersonen en dit ongeacht de mate van harmonisatie op het Europese niveau. Ook beleggingsmakelaars kunnen in de toekomst bijvoorbeeld de verplichting krijgen hun commissielonen bekend te maken. Zo kan een Kobelco-schandaal misschien wel worden vermeden. Kobelco betaalde namelijk geheime commissielonen. Hierdoor kon dit bedrijf heel wat makelaars op de Belgische markt overtuigen om hun klanten de risicovolle of zelfs frauduleuze beleggingsverzekeringen aan te smeren. Door de Wet van 2 juli 2010 kreeg de FSMA daarenboven de bevoegdheid een reglement uit te werken dat de transparantie van de tarifering en kosten van beleggingsproducten gevoelig moet verhogen. 2. Europese initiatieven

174.

Maar op Europees niveau zit men ook niet stil. Het reeds vermelde PRIPs-rapport van

de drie Europese comités van regelgevers maakt bijvoorbeeld ook melding van deze problematiek. Als basisprincipe stelt men voorop dat de distributeur slechts mag handelen in het uitsluitende belang van de investeerder en hem bij de verkoop van de pakketproducten in beleggingen bruikbare, duidelijke en trefzekere informatie moet geven over de beloningsafspraken, kosten, provisies en vergoedingen die hij eventueel ontvangt naar aanleiding van de plaatsing. Daarenboven plant de Europese Commissie ook de invoering van nieuwe organisatorische regels om belangenconflicten tegen te gaan. 175.

Ook de CEIOPS formuleerde, in het kader van de herziening van de Richtlijn

Verzekeringsbemiddeling, reeds aanbevelingen in deze zin. De lidstaten beschouwen volgens hen de bestaande regels uit de Richtlijn Verzekeringsbemiddeling als een goede start, maar willen toch striktere regels invoeren en dit in lijn met de MiFiD-richtlijn en in overeenstemming met het PRIPs-regime. De wetgever moet volgens de lidstaten wel oog hebben voor het feit dat niet enkel rechtspersonen aan verzekeringsbemiddeling doen, maar dat het veelal gaat om natuurlijke personen. Daardoor is volgens hen de regeling omtrent het schriftelijk neerschrijven van een beleid inzake belangenconflicten veel te omslachtig. Men wil een ‘three-level approach’ invoeren, waarbij de ‘high level principles’ ook door 115

verzekeringsondernemingen moeten worden nageleefd. Op niveau één wordt naast in de invoering van een beheersregime zoals voor gereglementeerde ondernemingen, ook in de invoering van een ‘duty of care’ voorzien. In een Uitvoeringsrichtlijn zouden dan een aantal situaties beschreven staan die altijd moeten worden bekendgemaakt. Op nationaal niveau kunnen dan nog striktere regels worden geïntroduceerd die bijvoorbeeld voorzien in een verbod bepaalde activiteiten uit te voeren. Daarnaast wil men ook een artikel omtrent ‘inducements’ invoeren. Zo zouden cliënten in de toekomst naar meer informatie omtrent de verloning mogen vragen. Dit recht moet dan weer aangekaart worden door de tussenpersoon zelf en dit voor het sluiten van het contract en voor enige aanpassing of vernieuwing van het contract. De openbaarmaking moet alle soorten van vergoeding omvatten.355

355

Committee of European Insurance and Pensions Supervisors (CEIOPS), Advice on the revision on the Directive 2002/71/EC-the Insurance Mediation Directive, https://eiopa.europa.eu/publications/submissions-tothe-ec/index.html, 55-77.

116

Afdeling 3. Gemeenrechtelijke bepalingen 176.

In deze context kan bovendien worden gewezen op de regels van het gemeen recht.

Zo kunnen bijvoorbeeld ook de regels met betrekking tot de lastgeving hun toepassing vinden. Tussenpersonen treden voor hun cliënten namelijk vaak op als lasthebbers. Bij toepassing van het mandaat gaat men uit van de idee dat de lasthebber zijn bevoegdheid enkel en alleen kan gebruiken in het belang van degene voor wie hij de handeling stelt. 356 Hij moet steeds de beste oplossing voor zijn lastgever kiezen. Dit kan beschouwd worden als een middelenverbintenis.357 Het Hof van Cassatie oordeelde in een arrest van 7 december 1978 dat “zo de handeling, gesteld in strijd met het rechtsbeginsel dat er zich tegen verzet dat in een akte de lasthebber van een partij tevens als tegenpartij van zijn lastgever zou optreden, nietig is, deze nietigheid slechts relatief is en kan worden gedekt door de met kennis van zaken handelende lastgever”.358 Uit dit arrest kan worden afgeleid dat er dus een algemeen rechtsbeginsel bestaat dat de lasthebber verbiedt op te treden als tegenpartij bij een verrichting die hij voor rekening van zijn lastgever stelt.359 Art. 1993 BW verplicht de lasthebber bovendien tot het geven van rekenschap aan de lastgever. Dit houdt in dat de lasthebber verslag zal moeten uitbrengen omtrent de uitvoering van zijn opdracht, maar ook dat hij alles wat hij heeft ontvangen naar aanleiding van de opdracht aan de lastgever moet overhandigen. De enige optie om aan de verplichting te ontkomen, is de voordelen bekendmaken en van de volledig en correct geïnformeerde lastgever de toestemming krijgen om ze te mogen behouden.360 177.

Wanneer

de

tussenpersoon-lasthebber

inbreuken

begaat

op

voormelde

verplichtingen, kunnen deze inbreuken gezien worden als contractuele fouten. Zij kunnen 356

M. EKELMANS, “Conflits d’intérêts, contrats d’intermédiaires” in M. EKELMANS et al., Les conflits d’intérêts, Brussel, Bruylant, 1997, 8. 357 M. KRUITHOF, “Bescherming van de belegger bij belangenconflicten in multifunctionele financiële instellingen” in M. TISON (ed.), De bescherming van de belegger en de e-belegger, Brussel, Bruylant, 2002, 85. 358 Cass. 7 december 1978, Arr.Cass. 1978-79, 407 en Pas. 1979, I, 408. 359 Men is het hier echter niet unaniem over eens. Zie hiervoor: M. KRUITHOF, “Bescherming van de belegger bij belangenconflicten in multifunctionele financiële instellingen” in M. TISON (ed.), De bescherming van de belegger en de e-belegger, Brussel, Bruylant, 2002, 76, voetnoot 87. Ook M. KRUITHOF bekritiseert deze regel. Hij vindt hem enerzijds te streng omdat in sommige situaties het handelen als tegenpartij net wel optimaal is voor de lastgever en ook overbodig het licht van het verder besproken Art. 1993 BW. Anderzijds zou de regel net niet streng genoeg zijn omdat deze niet alle belangenconflicten omvat. Hij stelt dan ook voor dit algemene rechtsbeginsel te verwerpen. Zie hiervoor: M. KRUITHOF, “Bescherming van de belegger bij belangenconflicten in multifunctionele financiële instellingen” in M. TISON (ed.), De bescherming van de belegger en de e-belegger, Brussel, Bruylant, 2002, 76-80. 360 M. KRUITHOF, “Bescherming van de belegger bij belangenconflicten in multifunctionele financiële instellingen” in M. TISON (ed.), De bescherming van de belegger en de e-belegger, Brussel, Bruylant, 2002, 72-73.

117

door de lastgever

geremedieerd worden door een schadevergoeding te eisen van de

tussenpersoon-lasthebber.361 178.

De gemeenrechtelijke regels zijn echter voornamelijk mooi in theorie. In de praktijk

zal men evenwel bijzonder moeilijk misbruiken kunnen vaststellen of bewijzen. Het louter aantonen van het feit dat betere beleggingsbeslissingen mogelijk waren, is op zich onvoldoende. Bovendien komen de voordelen, in de zin van Art. 1993 BW, die de tussenpersoon-lasthebber heeft behaald, niet steeds aan het licht en is er discussie wat nu exact onder zulk voordeel moet worden verstaan.362

361

M. KRUITHOF, “Bescherming van de belegger bij belangenconflicten in multifunctionele financiële instellingen” in M. TISON (ed.), De bescherming van de belegger en de e-belegger, Brussel, Bruylant, 2002, 75. 362 M. KRUITHOF, “Bescherming van de belegger bij belangenconflicten in multifunctionele financiële instellingen” in M. TISON (ed.), De bescherming van de belegger en de e-belegger, Brussel, Bruylant, 2002, 86-87.

118


Particuliere beleggers missen doorgaans de inzichten in de werking van de financiële

markt en hebben vaak nauwelijks weet van welke financiële producten erop circuleren. Wanneer ze een beroep doen op een financiële tussenpersoon willen ze dan ook dat deze tussenpersoon een transactie uitvoert die optimaal hun belangen behartigt. Toch zal dit in werkelijkheid niet steeds het geval zijn. Tussenpersonen kunnen namelijk op verschillende wijzen de perverse prikkel krijgen om hun eigen belangen voor te nemen op deze van hun cliënt. Te denken valt aan de hypothese waarbij de financiële tussenpersoon kan kiezen uit 2 producten die ongeveer gelijkwaardig zijn. Wanneer hij op de verkoop van het ene product een rijkelijke commissie krijgt, zal hij uiteraard meer geneigd zijn net dat product aan te raden, ook al brengt dit product hogere kosten mee voor de cliënt. 180.

Gemeenrechtelijk reikt de figuur van de lastgeving bijvoorbeeld al een zekere

bescherming aan. Er werden echter ook specifieke beschermingssystemen noodzakelijk geacht. De Wet betreffende de verzekeringsbemiddeling is hieromtrent vooralsnog zeer summier. De wetgever voorziet enkel en alleen in een aantal zaken die verplicht moeten worden bekendgemaakt door de verzekeringstussenpersonen. De Wet Financiële Bemiddeling gaat al iets verder en bevat expliciet een loyaliteitsplicht in hoofde van de agent en makelaar in banken beleggingsdiensten. De niet-naleving hiervan zal echter in de meeste gevallen moeilijk te bewijzen zijn, waardoor deze bepaling enigszins aan belang inboet. Ingevolge artikel 14, §1, lid 2 van deze wet zullen beleggingsagenten ook de MiFiDbepalingen moeten naleven. In deze bepalingen wordt de problematiek van de belangenconflicten wél uitgebreid behandeld. De algemene ‘loyaliteitsplicht’ van artikel 27, §1 Wet Financieel Toezicht wordt verder gespecificeerd in onder andere een regeling omtrent ‘inducements’. Ingevolge deze regeling geldt het principiële verbod dat gereglementeerde ondernemingen geen enkel voordeel mogen ontvangen of verschaffen naar aanleiding van het verrichten van een bepaalde beleggings- of nevendienst voor de cliënt. De cliënt hoeft enkel de niet-naleving van dit artikel te bewijzen opdat kan worden besloten dat de tussenpersoon zich niet loyaal heeft gedragen. Bovendien wou de wetgever ook organisatorisch het één en ander preventief regelen. De gereglementeerde ondernemingen zijn ingevolge de MiFiD-bepalingen namelijk verplicht alle maatregelen te

119

nemen opdat ze belangenconflicten kunnen identificeren, beheersen en desnoods bekendmaken. Zoals gezegd zijn zowel de Belgische als de Europese wetgever van plan de bestaande strenge MiFiD-bepalingen ook van toepassing te verklaren op de andere financiële tussenpersonen. Internrechtelijk is het de Wet van 2 juli 2010 die aan de Koning deze bevoegdheid geeft. Op Europees niveau is men volop bezig aan de ontwikkeling van een gelijkaardig

statuut

alle

pakketproducten

voor

retailbeleggers.

Omtrent

de

belangenconflicten neemt men ook als uitgangpunt de MiFiD-richtlijn. Hetzelfde in verband met de herziening van de Richtlijn Verzekeringsbemiddeling. Het beheren van belangenconflicten krijgt een heel prominente plaats toegewezen in deze onderhandelingen. Men wil de bestaande regels behouden, maar sterk uitbreiden met een regeling gelijkaardig aan de MiFiD-bepalingen. ‘Transparantie’ of ‘disclosure’ blijkt de doelstelling bij uitstek.363 181.

Nederland is één van de lidstaten die in deze materie wat voorop loopt. Daar moeten

adviseurs en bemiddelaars reeds sinds 1 april 2009 voor het sluiten van contracten inzake complexe producten aan hun klanten het exacte bedrag melden dat ze krijgen voor het advies. Naast het bekendmaken van deze beloning, zijn er ook nieuwe eisen gesteld aan de hoogte van de provisie en waarvoor deze mag worden betaald en ontvangen. Verder is het verboden om bonussen te betalen aan tussenpersonen voor het behalen van een bepaalde omzet. Tussenpersonen zijn bovendien verplicht al in een vroeg stadium hun klanten een dienstverleningsdocument te geven. In dit document staat op welke wijze de tussenpersoon beloond wordt, wat de hoogte ongeveer is van die beloning en welke diensten hij daarvoor uitvoert.364 182.

Ten slotte moet naar mijn oordeel de aandacht gevestigd worden op een stelling van

de Beroepsvereniging voor zelfstandige banken verzekeringsagenten. Zij merkte, naar aanleiding van een open consultatie van de toenmalige CBFA inzake behoorlijk beloningsbeleid van financiële instellingen, op dat het verloningsbeleid dat deze financiële 363

L. THÉVENOZ meent dat transparantie over de verloning ook kan leiden tot hogere concurrentie, met lagere commissielonen tot gevolg, maar dan eventueel aangevuld met een onderhandelde kostenvergoeding rechtstreeks door de investeerder betaald. L. THÉVENOZ, “Conflicts of interest in the distribution of investment funds” in L. THÉVENOZ en R. BAHAR, Conflicts of interest: corporate governance and financial markets, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 356. 364 Autoriteit Financiële Markten (AFM), Nieuwsbrief financieel dienstverleners, april 2009, http://www.afm.nl/~/media/Files/nieuwsbrief-archief/fd/2009/Nieuwsbrief%20FD%20april%202009.ashx.

120

instellingen toepassen van grote invloed is op het al dan niet rechtmatig handelen van de zelfstandige bankagent. Vooreerst stelde ze dat de commissie op de klassieke bankproducten steeds lager wordt. Het is volgens hen onbetwistbaar dat de bank zo de kost van dergelijke acties wil recupereren door omzetgroei in rendabeler producten. Daarvoor wordt de nodige druk gezet op de agenten door weinig tot geen commissie te betalen zolang de conversie naar rendabeler producten niet is gebeurd. Verder ziet ze een evolutie in de commissiebarema’s een verschuiving van commissie op beheer naar commissie op groei. Dit betekent dat, om het agentschap leefbaar te houden, er veel meer productie moet gedaan worden. Bovendien wijst ze ook op het feit dat de banken de klassieke bankproducten quasi onverkoopbaar maken. Ze pleit er daarom voor dat de banken de distributiekost van een agent, de commissie, dienen in te calculeren in de kostprijs van de producten net zoals ze dat doen voor de exploitatiekost van bediendenkantoren. Dit betekent dat voor elke verkoop een minimumvergoeding moet worden betaald ongeacht het verkoopkanaal en ongeacht de rentabiliteit voor de principaal of de groei van de portefeuille van deze producten.365 In dit betoog wilden ze dus duidelijk maken dat niet steeds de tussenpersoon de schuldige is, maar ook vaak hun principaal iets te verwijten valt. Door meer stabiliteit te brengen in het systeem, met meer financiële zekerheid voor de tussenpersoon tot gevolg, zal deze laatste minder geneigd zijn een verkeerd product aan te raden.

365

Beroepsvereniging voor zelfstandige banken verzekeringsagenten (BZB), Jaarverslag, 2009, http://www.bzb.be/userfiles/files/BZB%20jaarverslag%202009.pdf, 6.

121

Besluit 183.

In dit beschrijf is het privaatrechtelijk statuut en op diepgaande wijze ook het

publiekrechtelijk

statuut

van

de

tussenpersonen

in

bank-,

beleggings-

en

verzekeringsbemiddeling, uit de doeken gedaan. Dit laatste is momenteel echter in volle ontwikkeling. Tegen het einde van het jaar kunnen de gedragsregels waaraan ze moeten voldoen sterk zijn uitgebreid. De bescherming van de consument wordt immers steeds meer en meer centraal gesteld. Aan de ene kant is dit ook noodzakelijk: de financiële producten die vandaag de dag worden ontwikkeld zijn zodanig complex, dat ze niet zomaar kunnen worden begrepen door de modale burger. Ook kennis van marktwerking is voorbehouden voor de happy few.

184.

Aan de andere kant moet, met betrekking tot de besproken regelgeving, toch

gewezen worden op een aantal wolfijzers waarvoor we op onze hoede moeten zijn. Vooreerst is het nog steeds zo dat tussenpersonen bepaalde verkoopcijfers willen halen en daardoor vaak nogal flexibel durven omspringen met de gedragsregels, waardoor deze in praktijk deels hun belang verliezen. Tevens gaat onze financiële wetgeving uit van de premisse dat de consument, nadat hij kennis heeft kunnen nemen van duidelijke, volledige en correcte informatie, met kennis van zaken een passende keuze kan maken. De vraag die moet worden onderzocht is of deze stelling wel correct is: beschikt de consument wel steeds over deze interesse en financiële vaardigheden? Volgens D. DE RAYMAEKER is het zo dat wie vroeger de moeite niet nam om prospectussen na te vlooien of productfiches gedetailleerd te analyseren, dit ook nu, in het post-MiFiD-tijdperk, niet doet. Hij verwijst naar de Franse uitdrukking ‘Noyer le poisson’, wat zoveel wil zeggen als: formeel is alles in orde, maar in de praktijk wijzigt er nagenoeg niets.366 Ook op internationaal vlak beseft men het deficit. In navolging van enkele aanbevelingen hieromtrent door de OESO en de Europese Commissie, ondernam ook België enkele stappen om de kennis van de financiële wetgeving van het publiek te verhogen. Het was de toenmalige CBFA die in september 2008 het ‘Verslag over het bevorderen van de

366

D. DE RAYMAEKER, “MiFiD: wordt de modale belegger er beter van?”, Bank Fin.R. 2008, afl. 1, 25.

122

financiële kennis in België’ overhandigde aan onze federale regering.367 Uit dit verslag bleek ook dat over financiële materies zeer veel informatie beschikbaar is, maar ze haar doelpubliek onvoldoende bereikt. De CBFA reikte daarom mogelijke pistes aan om de vorming van het publiek te verbeteren.

Zo stelde ze onder meer voor de financiële

informatie toegankelijker en meer begrijpbaar te maken. Ook de eventuele oprichting van een gespecialiseerd instituut dat het overleg tussen de diverse actoren moet bevorderen, was volgens haar een mogelijke oplossing. Uit openbare consultaties bleek dat deze initiatieven ook daadwerkelijk wenselijk zijn. Een bijkomend verslag zal worden opgemaakt en dit kan dan dienen als leidraad voor de wetgever.368 Deze kan dan bijvoorbeeld voorzien in een bepaling betreffende het opdrijven van de contactfrequentie van de instellingen met haar cliënteel. Het is namelijk uit die gesprekken dat de cliënt voornamelijk duidelijke en begrijpelijke antwoorden op zijn of haar vragen zal krijgen. Wanneer de particuliere belegger meer afweet van de financiële producten en wetgeving, zal hij bovendien beter in staat zijn de financieel adviseur en het gegeven advies te beoordelen.369 Daarenboven moet ook gewezen worden op de mogelijkheid dat tussenpersonen net té voorzichtig zullen handelen en dit uit vrees voor een mogelijke aansprakelijkheidsvordering. De consument is hier zeker niet mee gebaat, want zo ontstaat de kans op een winstderving.370 Daarnaast kan men zich afvragen of het level playing field wel voldoende gewaarborgd blijft. Financial planners bijvoorbeeld, verrichten toch wel zeer gelijkaardige activiteiten. De Nederlandse Wet Financieel Toezicht voerde reeds een systeem van certificaten in. Ook in België werd recent een nota goedgekeurd in de Ministerraad om ook voor hen een statuut te creëren. Het lijkt mij op dit vlak echter een straatje zonder einde.

367

M. DE WACHTER, “ Nood aan een coherenter beleid inzake bescherming en vorming van de consument van financiële diensten”, Bank Fin. 2009, afl. 8, 488-489. 368 Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), Jaarverslag, 2008, http://www.cbfa.be/nl/publications/ver/pdf/cbfa_2008.pdf. 369 In dit opzicht kan ook ook N. MOLONEY volgen die stelt: “Retail policy may best serve investors by promoting a healthy degree of informed investor scepticism, although the EU needs to tread a very fine line between caution en encouraging trust in the new market and the concept of market investing.” Zie: N. MOLONEY, “Effective Policy Design for the Retail Investment Services Market: Challenges and changes post FSAP” in E. WYMEERSCH en G. FERRARINI, Corporate law making: the MiFiD and beyond, New York, Oxford University Press, 2006, 413. 370 D. DE RAYMAEKER, “MiFiD: wordt de modale belegger er beter van?”, Bank Fin.R. 2008, afl. 1, 26.

123

Ten slotte is er ook een ethisch argument voorhanden: het ethisch besef van het loyaal handelen wordt vervangen door een ‘procedural box ticking’, waarbij men de regels gaat naleven zonder dat dit gebeurt vanuit een dieperliggend ethisch aanvoelen. Daarom werd door de Britse waakhond, de Financial Services Authority (FSA), reeds van een ‘rule based’ naar een ‘principle based regulation’ overgestapt.371

185.

Wanneer men daarenboven ook de MiFiD-regels van toepassing maakt op alle

tussenpersonen, zijn nog meer argumenten te vinden. De regulering heeft niet alleen een verregaande juridisering van de relatie klant-bank tot gevolg, maar leidt bovendien tot een zodanige overvloed aan regels dat de cliënt vaak door het bos de bomen niet meer ziet. Het meest efficiënte uitgangspunt is namelijk dat enkel en alleen de informatie die voor de belegger werkelijk relevant is om te komen te een adequate beoordeling van een product of dienst, wordt meegedeeld, met andere woorden: informatie die de aankoopbeslissing kan beïnvloeden. Is de wetgever in dit opzicht zijn doel, namelijk de bescherming van de belegger garanderen, niet voorbijgeschoten?372 Bovendien, gezien de locale verscheidenheid van distributiestructuren en investeringsproducten, de verschillende attitude naar financiële diensten toe, had een flexibelere aanpak, een minimale harmonisatie, misschien meer op zijn plaats geweest.

186.

Het is duidelijk dat de keuze maken tussen de bescherming van de consument en de

(eenmaking van de) kapitaalmarkt enerzijds en het vermijden van een administratieve rompslomp anderzijds, een zeer moeilijke evenwichtsoefening is. In dit beschrijf werd voldoende aangetoond waarom deze regels hun nut hebben. Toch moesten naar mijn oordeel ook de tegenargumenten even op een rijtje worden gezet. Slechte en kostelijke regulering kan namelijk innovatie verhinderen en de negatieve incentive geven een zodanige business op te starten.373 Ook de beleggers zelf kunnen ontmoedigd worden te investeren. We moeten steeds kritisch blijven over de huidige gang van zaken en niet zomaar alles blindelings aanvaarden. Het is duidelijk dat in de praktijk er nog heel wat werk aan de winkel is om de machine efficiënt te laten draaien. Dit zeker ook op het vlak van het afdwingen van 371

N. MOLONEY, How to Protect Inverstors, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 92-93. In dezelfde zin ook: C.M. GRUNDMANN - VAN DE KROL en D. BUSH, Handboek beleggingsondernemingen, Deventer, Kluwer, 2009, 641-642. 373 N. MOLONEY, How to Protect Investors, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 93. 372

124

de regels. Ook N. MOLONEY stelt: “… enforcement (and so ‘law in action’) is a driver of strong markets.”374 De vraag kan gesteld worden of men in niet enigszins ruimte moest laten voor autoregulering, iets wat deze verregaande juridisering misschien wel had kunnen vermijden.375

374

N. MOLONEY, How to Protect Investors, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 94. V. COLAERT wijst erop dat zelfregulering toch op verschillende manieren een rol kan blijven spelen. Men kan sneller inspelen op een evoluerende realiteit, er is meer ruimte voor ‘trial and error’ en kan o.a. ook helpen bij de invulling van de open normen. Zie: V. COLAERT, De meerlagige rechtsverhouding financiële dienstverlenerbelegger: een onderzoek naar de verhouding tussen de MIFID gedragsregels, consumentenrecht en burgerlijk recht, getoetst aan de regels inzake precontractuele informatieverplichtingen, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2010, 318-320. 375

125

Bibliografie Rechtspraak HvJ C-3/04, Posseidon Chartering B.V. t. Marianne zeeschip VOF e.a., www.curia.eu.int (21 maart 2006). HvJ C-85-03, Mavrona & Sia OE t. Delta Ataireia Symmetochon AE, Jur. 2004, 00000. GwH 26 juni 2008, nr. 96/2008, www.grondwettelijkhof.be. GwH 19 december 2001, nr. 161/2001, www.grondwettelijkhof.be. Cass. 17 mei 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 5, 868, NJW 2004, afl. 92, 1347, RABG 2004, afl. 20, 1316, met noot B. BOGAERT, RW 2004-05, afl. 16, 625, Soc.Kron. 2005, afl. 2, 72, www.cass.be (22 juni 2004) en www.rw.be (10 januari 2005). Cass. 22 mei 2000, Arr.Cass. 2000, 961, Bull. 2000, 948, JTT 2000, 423 en www.cass.be (18 oktober 2001). Cass. 20 januari 2000, Arr.Cass. 2000, 54 en Pas. 2000, 54. Cass. 19 oktober 1999, Arr.Cass. 1999, 1297, Bull. 1999, 1351, RW 2001-02, 92, http://www.cass.be (18 oktober 2001)en http://www.rw.be (26 september 2001). Cass. 20 juni 1988, Arr.Cass. 1978-88, 1365, Bull. 1988, 1258, RW 198-90, 1425, noot A. VAN OEVELEN, JT 1989, 547, noot P.A. FORIERS, TRV 1989, 540, noot P. CALLENS en S. STIJNS, RCJB 1991, 45, noot R. KRUITHOF en Pas. 1988, 1258. Cass. 21 september 1987, Arr.Cass. 1978-88, 84, Bull. 1988, 77, Pas. 1988, I, 77, RW 1988-89, 1325, Rec.gén.enr.not. 1992, 183. Cass. 10 januari 1986, RW 1986-87, 105. Cass. 2 oktober 1984, Arr.Cass. 1985, 181 en Pas. 1985, 156. Cass. 13 april 1984, Arr.Cass. 1983-84, 1078, Bull. 1984, 1018, FJF 1984, 308, Pas. 1984, I, 1018 en RW 1984-85, 1495. Cass. 13 mei 1982, Arr.Cass. 1982, 1134.

126

Cass. 7 december 1978, Arr.Cass. 1978-79, 407 en Pas. 1979, I, 408. Cass. 8 juli 1978, RCJB 1979, 525, noot. Cass. 18 juni 1968, Arr.Cass. 1968, 1273. RvSt 8 januari 2001, nr. 91.998 (opschorting), Bank Fin.R. 2001, 110, noot E. DE KEYSER, TBP 2001, 735, TRV 2001, 627, noot C. DAEMS. RvSt 18 februari 2002, nr. 103.708 (intrekking), www.raadvst-consetat.be . Antwerpen 8 februari 2006, NJW 2006, afl. 146, 609, noot G. JOCQUE en T.Verz. 2010, afl. 1, 45. Antwerpen 17 oktober 2002, NJW 2003, afl. 38, 814, noot M. TISON. Antwerpen 16 september 1997, TBH 1998, 843, noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX. Bergen 2 februari 2010, For.ass. 2011, afl. 110, 10, noot J. DANDOY. Bergen 26 mei 1997, JLMB 1998, 545, http://jlmb.larcier.be (15 januari 2003) en TBH 1998, 655, noot G. SCHOORENS. Brussel 29 september 2004, Bank Fin.R. 2005, afl. 5-6, 340 en http://ff.larcier.be (5 januari 2006), noot H. VAN ACKER. Brussel 7 mei 2003, RW 2005-06, afl. 36, 1426 en http://www.rw.be (11 mei 2006). Brussel 22 januari 1992, TBH 1993, 366, noot. Gent 18 juni 2007, DAOR 2007, afl. 84, 445. Gent 8 maart 2004, RAGB 2004, afl. 20, 1327, noot G. BOGAERT. Gent 10 februari 1994, RW 1994-95, afl. 41, 1398, noot S. VAN OVERBEKE. Luik 13 oktober 2008, De Verz. 2010, afl. 370, 123. Luik 22 november 2007, Bank Fin.R. 2009, afl. 5, 290. Luik 30 november 2006, RRD 2006, afl. 121, 517.

127

Luik 29 april 2004, TBH 2006, 131 en http://www.rdc-tbh.be (7 september 2006), noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX. Luik 26 mei 2003, RRD 2003, afl. 109, 414, TBH 2005, afl. 2, 195 en http://www.rdc-tbh.be (16 juni 2005, noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX. Kh. Bergen, 21 juni 2000, TBH 2001, 121. Kh. Brussel 21 januari 1981, BRH 1981, 493. Kh. Hasselt 17 januari 2000, RW 2003-04, afl. 5, 189 en http://www.rw.be (9 oktober 2003) Kh. Hoei 7 december 2005, TBH 2007, afl. 1, 80 en http://www.rdc-tbh.be (20 juni 2007), noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX. Vred. Merelbeke 27 april 2004, TGR 2004, afl. 4, 317.

Rechtsleer Handboeken

BUSH, D. EN GRUNDMANN - VAN DE KROL, C.M., Handboek beleggingsondernemingen, Deventer, Kluwer, 2009, 1116 p. COUSY, H. (ed.), Handels- en verzekeringsrecht, Brugge, die Keure, 2002, 55 p. DEJONGHE, S. en STEENNOT, R., Handboek consumentenbescherming en handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, XXVI, 628 p. ELDERFIELD, M. (ed.), A practitioner’s guide to MiFiD, Surrey, City and Financial publishing, 2007, 348 p. EYSKENS, M., Makelaar en agent in banken beleggingsdiensten, Brugge, die Keure, 2010, 651 p. MAYAERT, P. en STUYCK, J.(eds.), De handelsagentuurovereenkomst – De nieuwe Wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, Brugge, die Keure, 1995, 151 p. MOLONEY, N., How to Protect Investors, Cambridge, Cambridge University Press, 2010, 474 p. MOLONEY, N., EC Securities Regulation, New York, Oxford University Press, 2008, 1231 p. 128

STUYCK, J., Beginselen van Belgisch privaatrecht, 13 Handels- en economisch recht, 2 Mededingingsrecht, A Handelspraktijken, Gent, Story-Scientia, 2004, 483 p. Bijdragen in verzamelwerken

ALGOET, K., “Gevolmachtigde agenten in verband met beleggingsdiensten” in ALGOET, K. et al., De hervorming van de financiële markten en bemiddelaars, Brussel, Bruylant, 1997, 561-596. BERNAUW, K., “De rechtspositie van de bankier als verzekeringstussenpersoon” in TISON, M. et al.,

Bancassurfinance (Cahiers AEDBF/EVBFR Belgium), Brussel, Bruylant, 2000, 141-182. BRUYNEEL, A., “Principaux aspects de la ‘bancassurfinance’: phenomène important mais ambigu?” in FAGNART, J.-L. et al., Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2005, 7-24. BUYLE, J.-P., “La distribution des produits bancassurfinance” in FAGNART, J.-L. et al., Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2005, 113-182. DE BOCK, K. en DURSIN, E. (eds.), “Hoofdstuk 2 – Definities en kenmerken van de handelsagentuurovereenkomst” in DURSIN, E. en VAN DEN BROECK, K. (eds.), Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 28-59. EKELMANS, M., “Conflits d’intérêts, contrats d’intermédiaires” in EKELMANS, M. et al., Les conflits d’intérêts, Brussel, Bruylant, 1997, 5-30. FORIERS, P.A., “Le droit commun des intermédiaires commerciaux: courtiers, commissionnairs, agents” in GLANSDORFF, B. (ed.), Les intermédiaires commerciaux, Editions du Jeune Barreau, Brussel 1990, 29-142. KRUITHOF, M., “Wanneer vormen tegenstrijdige belangen een belangenconflict?” in KRUITHOF, M. et al., Van alle markten: liber amicorum Eddy Wymeersch, Antwerpen, Intersentia, 2008, 575-596. KRUITHOF, M., “Bescherming van de belegger bij belangenconflicten in multifunctionele financiële instellingen” in TISON, M. (ed.), De bescherming van de belegger en de e-belegger, Brussel, Bruylant, 2002, 45-151.

129

MOLONEY, N., “Effective Policy Design for the Retail Investment Services Market: Challenges and changes post FSAP” in FERRARINI, G. en WYMEERSCH, E., Corporate law making: the MiFiD and beyond, New York, Oxford University Press, 2006, 381-441. STEENNOT, R., “De bescherming van de consument in het financieel recht” in Vlaamse Conferentie der Balie van Gent (ed.), De consument in het recht: verwend, verwaand of miskend?, Antwerpen, Maklu, 2003, 159-212. THÉVENOZ, L., “Conflicts of interest in the distribution of investment funds” in BAHAR, R. en THÉVENOZ, L., Conflicts of interest: corporate governance and financial markets, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2007, 337-361.

TISON, M., “De bescherming van de belegger in het kapitaalmartktrecht: de hobbelige weg naar een Europees ius commune” in TISON, M. et al., Synthèses de droit bancaire et financier: liber amicorum André Bruyneel, Brussel, Bruylant, 2008, 11-32. TISON, M., “Financial Market Integration in the Post FSAP Era: In Search of Overall Conceptual Consistency in the Regulatory Framework” in FERRARINI, G. en WYMEERSCH, E. (eds.), Investor Protection in Europe: corporate law making, the MiFiD and beyond, New York, Oxford University Press, 2006, 443-464. VAN DEN BROECK, K., “Actualia handelsagentuur”, in MERTENS, D. en STRAETMANS, G., Actualia handelstussenpersonen, Antwerpen, Intersentia, 2006, 121-158. VAN DEN HAUTE, E., “La vente de produits d’assurance par les banques: pièges et écueils” in FAGNART J.-L. et al., Bancassurfinance, Brussel, Bruylant, 2005, 203-220. VERWILST, H., “Huidige praktijk en ontwikkelingen in Bancassurfinance” in TISON, M. et al., Bancassurfinance (Cahiers AEDBF/EVBFR Belgium), Brussel, Bruylant, 2000, 11-30. VUYLSTEKE, T., “De verhouding tussen de principaal en de agent enerzijds en de derde anderzijds” in DURSIN, E. en VAN DEN BROECK, K., Handelsagentuur, Gent, Mys & Breesch, 1997, 538-580.

130

Bijdragen in tijdschriften BIELEN, P., “De identiteitscrisis van de tak 21- en tak 23-levensverzekering in de inkomstenbelastingen: beleggingscontract of levensverzekering?”, TFR 2007, afl. 325, 587598. BRUYNOOGHE, V. en DE MEULENAERE, I., “MiFiD-belangenconflicten in de praktijk”, Bank Fin.R. 2008, afl. 4, 218-226 en http://ff.larcier.be (17 september 2008). BUYLE, J. en MAIRLOT, M., “Le statut des intermédiaires en services bancaires et en services d'investissement après la loi du 22 mars 2006”, Bank Fin.R. 2007, afl. 2, 123-133 en http://ff.larcier.be (26 februari 2008). COLAERT, V. en VAN DYCK, T., “MiFiD en de gedragsregels. Een nieuw juridisch kader voor beleggingsdiensten”, TBH 2008, afl. 3, 226-279. CORNELIS, L., “De buitencontractuele aansprakelijkheid van de kredietinstellingen voor hun zelfstandige agenten”, Bank Fin.R. 1988, afl. 5, 19-28. COUSY, H., “Le secteur des assurances, sera-t-il ‘mifidisé’?”, De Verz. 2009, afl. 368, 245-254. COUSY, H., “’Gedragsnormen’: een nieuwe rechtsbron in het financiële recht”, DAOR 2007, afl. 82, 253-257. DAMBRE, M., “De nieuwe handelsagentuurovereenkomstenwet”, RW 1995-96, 1392-1414. DE BOCK, K., “Het arrest van het Arbitragehof dd. 18 februari 1998 en de implicaties op de agentuurwet van 13 april 1995”, AJT 1998-99, 606-6012. DE BOECK, A., “Informatie- en verificatieplichten bij de tussenkomst van een verzekeringsmakelaar” (noot onder Antwerpen 23 maart 1998), RW 2000-01, afl. 43, 16021606. DE GRAEVE, M., “Bemiddeling in bankzaken nu ook wettelijk geregeld”, TVW 2006, afl. 3, 347351. DE RAYMAEKER, D., “MiFiD: wordt de modale belegger er beter van?”, Bank Fin.R. 2008, afl. 1, 23-27.

131

DE WACHTER, M., “ Nood aan een coherenter beleid inzake bescherming en vorming van de consument van financiële diensten”, Bank Fin. 2009, afl. 8, 482-489. EYSKENS, M., “Beroep van bankmakelaar en -agent voortaan wettelijk geregeld”, Balans 2006, afl. 550, 1-5. FAGNART, J.-L. en LONGFILS, F., “Le statut des intermédiaires d’assurances après la loi du 22 février 2006”, Bank Fin.R. 2007, afl. 2, 107-122. FRANCIS, S., “Prospectuswet: Toepassing op Financiële tussenpersonen”, T.Fin.R. 2009, afl. 3, 39-47. HUYGHE, A. en ISENBAERT, M., “Ruling tak 23-levensverzekering: fiscus blijft voorzichtig”, Fiscoloog 16 november 2005, afl. 1003, 7-8.

JANSSENS, E., “Straks strengere gedragsregels voor beleggingsondernemingen”, Balans 2007, afl. 570, 3-5. JOCQUE, G., “Nieuwe wetgeving voor de verzekeringsbemiddeling”, RABG 2006, afl. 7, 551552. LAMBRECHT, B., “Kroniek van 12 jaar rechtspraak over het toepassingsgebied van de Handelsagentuurwet met bijzondere aandacht voor de bemiddelingsopdracht en voor het onderscheid met andere overeenkomsten (management, consultancy, opleidings- of proefovereenkomst, …)”, DAOR 2007, afl. 84, 359-410. MARESCEAU, K., “De nieuwe gedragsregelen bij het verrichten van beleggingsdiensten”, DCCR 2007, afl. 176, 291-298. MARTIN, F., “Hervorming van het toezicht op de financiële sector (Twin Peaks-model), De Verz. 2010, afl. 373, 476-178. MOHR, M., “Is een levensverzekering verbonden aan beleggingsfondsen een belegging of een verzekering?”, De Verz. 2004, afl. 347, 391-392. SIMONS, V. en SOENEN, B., “De openbare uitgifte (aanbieding) van effecten en de prospectusplicht”, T.Fin.R. 2008, 62-72.

132

STEENNOT, R., “Nieuwe Gedragsregels bij Aanbieding Beleggingsdiensten”, De Juristenkrant 2007, afl. 157, 4-5. TERMOTE, K., “Statuut verzekeringsbemiddelaar op een aantal punten bijgestuurd”, Balans 2006, afl. 555, 3-5. TERMOTE, K., “Nu ook een Europees pasport voor de (her)verzekeraar”, Balans 2005, afl. 531, 3-5. TERMOTE, K., “Handelsagentuur: ongewenste gevolgen voor delcrederebeding weggewerkt”, Balans 1999, afl. 394, 6. VAN ACKER, H., “Het optreden van zelfstandige bankagenten en de rechtspositie van de cliënt. Schone schijn is niet voldoende”, Bank Fin.R. 2005, 343-354. VAN CAUWENBERGE, A., “The European regime for tied agents of investment firms”, Euredia 2002, afl. 2, 321-333. VAN CLEYNENBREUGEL, P., “ Gedragsregelen in het financieel recht. Enkele beschouwingen over gedragsregels als rechtsbron naar aanleiding van de implementatie van MiFiD in het Belgisch recht”, Jura Falc. 2008-2009, afl. 1, 77-118. VAN DEN BUNDER, M. en VAN STRIJTHEM, D., “De limieten van de beperkte burgerlijke aansprakelijkheid van de werknemer bij toepassing van artikel 18 van de arbeidsovereenkomstenwet” (noot onder Cass. 8 juni 2009), RAGB 2010, afl. 14, 947-950. VANDEVOORDE, W., “De bescherming van de belegger herbekeken. Een commentaar bij enkele institutionele en transactionele innovaties van de Belgische bepalingen tot omzetting van de richtlijn 2004/39/EG (‘de MIFID-richtlijn’) en richtlijn 2006/73/EG”, Bank Fin.R. 2007, afl. 6, 367-395 en http://ff.larcier.be (1 februari 2008). VAN DE WALLE, H., “Kan een verzekeringsmakelaar handelsagent zijn?”, T.Verz. 2005, afl. 4, 795-802. VAN VAERENBERG, G., “Informatieplicht van de verzekeringstussenpersoon”, De Verz. 2010, dossier nr. 16, 241-274.

133

VERDURE, A., “Les nouvelles obligations d’information en droit des assurances: une protection accrue des consommateurs?”, DCCR 2007, afl. 175, 115-125. WEYTS, B., “Wat moet uw verzekeraar weten?”(noot onder Gent 12 februari 2009), T.Verz. 2010, afl. 2, 162-164. Doctorale proefschriften COLAERT, V., De meerlagige rechtsverhouding financiële dienstverlener-belegger: een onderzoek naar de verhouding tussen de MIFID gedragsregels, consumentenrecht en burgerlijk recht, getoetst aan de regels inzake precontractuele informatieverplichtingen, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2010, 580 p. EYSKENS, M., Makelaar en agent in de bank-, beleggings- en verzekeringssector: kwalificatie en statuut in een context van geïntegreerde financiële dienstverlening, onuitg. doctoraatsthesis Rechten K.U.Leuven, 2006, 595 p. KRUITHOF, M., Belangenconflicten in financiële instellingen: conceptueel juridisch onderzoek van het fenomeen en analyse van de financieelrechtelijke regulering, onuitg. doctoraatsthesis Rechten UGent, 2009, I, 397p. en II, 284 p. Andere Amendement (L. WILLEMS) op het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, Parl.St. Senaat, 2003-04, nr. 3-377/2. Amendement (L. WILLEMS) op het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, Parl.St. Senaat, 2003-04, nr. 3-377/3. Assuralia, Beroepsvereniging van verzekeringsmakelaars (BVVM), Federatie voor Verzekerings- en Financiële tussenpersonen (FVF) en Feprabel, Gedragscode inzake reclame en informatieverstrekking over individuele levensverzekeringen, 12 december 2008, http://www.assuralia.be/fileadmin/content/documents/gedragsregels/NL_code_reclame_in formatieverstrekking_over%20individuele_levensverzekeringen.pdf. Assuralia, Beroepsvereniging van verzekeringsmakelaars (BVVM), Federatie voor Verzekerings- en Financiële tussenpersonen (FVF) en Feprabel, Verzekeringscahier, 2008, http://info.verzekeringen.as/cahierverzekeringsbemiddeling.pdf. 134

Assuralia, Beroepsvereniging van verzekeringsmakelaars (BVVM), Federatie voor Verzekerings- en Financiële tussenpersonen (FVF) en Feprabel, Gedragsregels inzake de distributie van financiële producten, http://www.assuralia.be/fileadmin/content/documents/gedragsregels/NL_Gedragsregels_fi nanciele_producten.pdf. Autoriteit Financiële Markten (AFM), Nieuwsbrief financieel dienstverleners, april 2009, http://www.afm.nl/~/media/Files/nieuwsbriefarchief/fd/2009/Nieuwsbrief%20FD%20april%202009.ashx. Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA), Bepalingen van algemeen belang van toepassing op de buitenlandse verzekeringsof herverzekeringstussenpersonen, www.fsma.be. Autoriteit in Financiële Diensten en Markten (FSMA), FAQ’s bemiddeling in banken beleggingsdiensten, www.fsma.be. Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA), FAQ’s verzekeringsbemiddeling, www.fsma.be. Bemiddelingsdienst banken, krediet en beleggingen, Jaarverslag, 2009, http://www.ombfin.be/Downloads/JV2009.pdf. Beroepsvereniging van Verzekeringsondernemingen (BVVO), Gedragsregels van de verzekeringsonderneming, http://www.assuralia.be/fileadmin/content/documents/gedragsregels/NL_code_verzekerin gsonderneming.pdf. Beroepsvereniging voor zelfstandige banken verzekeringsagenten (BZB), Nieuwsbrief, maart 2011, http://www.bzb.be/userfiles/files/BZB_Nieuwsbr_mrt2011%20(2).pdf. Beroepsvereniging voor zelfstandige banken verzekeringsagenten (BZB), Nieuwsbrief, december 2010, http://www.bzb.be/userfiles/files/Nieuwsbrief_dec2010.pdf. Beroepsvereniging voor zelfstandige banken verzekeringsagenten (BZB), Jaarverslag, 2009, http://www.bzb.be/userfiles/files/BZB%20jaarverslag%202009.pdf.

135

BROENS, B., “Citibank misleidde investeerders, bank strafrechtelijk veroordeeld wegens foute handelspraktijken bij verkoop Lehman-producten en ook boete voor toplui”, De Tijd 2010, www.detijd.be (2 december 2010). BROENS, B., “Citibank-vonnis bemoeilijkt toezicht op financiële sector”, De Tijd 2010, www.detijd.be (2 december 2010). College of European Securities Regulators (CESR), Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors (CEIOPS) en Committee of European Supervisors (CEBS), Report of the 3L3 Task Force on Packaged Retail Investment Products (PRIPs), 6 oktober 2010, http://www.cesr.eu/popup2.php?id=7278. College of European Securities Regulators (CESR), Inducements: Good and poor practices, 22 oktober 2009, http://www.cesr-eu.org/data/document/09_958.pdf, 31 en 33-35. College of European Securities Regulators (CESR), A consumer’s guide to MiFiD. Investing in Financial products, maart 2008, http://www.cesr-eu.org/popup2.php?id=4984. College of European Securities Regulators (CESR), Best Execution under MiFiD – Questions and Answers, mei 2007, http://www.cmvm.pt/CMVM/Cooperacao%20Internacional/Docs_ESMA_Cesr/Documents/0 7_320.pdf. Commission of European Securities Regulators (CESR), Inducements under MiFiD – Recommandations, mei 2007 http://www.cmvm.pt/CMVM/Cooperacao%20Internacional/Docs_ESMA_Cesr/Documents/0 7_228b.pdf. Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), De nieuwe toezichtstructuur voor de financiële sector, 25 maart 2011, Mededeling CBFA_2011_15, http://www.cbfa.be/nl/press/pdf/cbfa_2011_15.pdf. Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), Informatiebrief aan de tussenpersonen in banken beleggingsdiensten over de wettelijke verplichting inzake regelmatige bijscholing, 17 februari 2009, www.fsma.be.

136

Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), Jaarverslag, 2008, http://www.cbfa.be/nl/publications/ver/pdf/cbfa_2008.pdf. Commissie voor het Bank-, Financie- en Assurantiewezen (CBFA), Circulaire nr. B 93/5, 21 oktober 1993, http://www.cbfa.be/nl/ki/circ/pdf/b_93_5.pdf. Commissie voor het Bank- en Financiewezen (CBF) en Controledienst voor de Verzekeringen, Studie over financiële bemiddeling, 25 oktober 2002, http://www.finplanvzw.be/blikvanger/Studie%20CBFA%20finbem_study.pdf. Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors (CEIOPS), Advice on the revision on the Directive 2002/71/EC-the Insurance Mediation Directive, https://eiopa.europa.eu/publications/submissions-to-the-ec/index.html. Committee of Wise Men, Final Report of the Committee of Wise Men on the Regulation of European Securities Markets, 15 februari 2001, http://ec.europa.eu/internal_market/securities/docs/lamfalussy/wisemen/final-report-wisemen_en.pdf. CROMBEZ, J., “De bonus gaat naar de bankier, de rekening naar de consument”, De Morgen 2011, www.demorgen.be (23 maart 2011). DEMOLIN, P., “L’activité de l’agent doit-elle consister à prospecter et visiter une clientèle?” et “Le caractère itinérant ou sédentaire de l’activité de l’agent”, www.droitbelge.net. DEREYMAEKER, F., “Citibank krijgt lichte boete”, Het laatste Nieuws 2010, www.hetlaatstenieuws.be (2 december 2010). ECMI-CEPS Task Force, MiFiD 2.0: Casting New Light on Europe’s Capital Market, 2011, http://www.ceps.eu/system/files/book/2011/02/MiFID%20TFR.pdf. European Commission, Public Consultation: Review on the Markets in Financial Instruments Directive (MiFID), 8 december 2010, http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2010/mifid/consultation_paper_e n.pdf.

137

European Commission, Request for advice regarding the revision of the Insurance Mediation Directive, REF. ARES(2010)43653, 27 januari 2010, http://ec.europa.eu/internal_market/insurance/mediation_en.htm. European Commission, Packaged Retail Investment Products, COM(2009)204def, 30 april 2009, http://ec.europa.eu/internal_market/finservicesretail/docs/investment_products/29042009_communication_en.pdf.

European Commission, Communication on EU Consumer Policy Strategy 2007-2013, COM(2007)99def, 2007, http://ec.europa.eu/consumers/overview/cons_policy/doc/cps_0713_en.pdf. European Commission, Green Paper on Retail Financial Services in the Single Market, COM(2007)226def, 30 april 2007, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/en/com/2007/com2007_0226en01.pdf.

Europese Commissie, Financiële diensten: Tenuitvoerlegging van het kader voor financiële markten: een actieplan, COM(1999)232, 11 mei 1999, http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/actionplan/index/action_nl.pdf.

Febelfin, Jaarverslag 2010: Brochure Facts and Figures 2009-2010, http://www.febelfin.be/export/sites/default/febelfin/pdf/nl/jaarverslag/2010/FxF_NL_2010 _PersConf.pdf. Federatie voor Verzekerings- en Financiële Tussenpersonen (FVF), Vrijuit, nr. 6, 2010, www.fvf.be, Federatie voor Verzekerings- en Financiële Tussenpersonen (FVF), Vrijuit, nr. 1, 2010, www.fvf.be. Federatie voor Verzekerings- en Financiële tussenpersonen (FVF), Geen MiFiD voor verzekeringsproducten, 26 april 2010, http://www.sectorlink.be/geen-mifid-voorverzekeringsproducten-201004261470. Financial Services Authority (FSA), Treating customers fairly – building on progress, juli 2005, http://www.fsa.gov.uk/pubs/other/tcf_06072005.pdf.

138

Interventiefonds voor Beursvennootschappen, Circulaire nr. 92/1, 15 april 1992, http://www.cbfa.be/nl/bo/circ/pdf/92_1.pdf. Memorie van toelichting bij het wetsontwerp betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, Parl.St. Kamer, 2001-02, nr. 1843/1. Memorie van toelichting bij het wetsontwerp op de landverzekeringsovereenkomst, Parl.St. Kamer, 1990-91, nr. 1586/1. Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten en van de wet van 22 februari 1998 tot vaststelling van het organiek statuut van de Nationale Bank van België, en houdende diverse bepalingen, Parl.St. Kamer, 2009-10, nr. 2408/001. N., J., “Les fonds de tiers bientôt plus chers pour l’investisseur”, L’Echo 29 maart 2011, 16. TANGHE, N., “Strengere regels op komst voor verzekeringsmakelaars”, De Standaard 2010, www.standaard.be (6 februari 2010). Test-Aankoop, Enquête over verzekeringsmakelaars: ze doen hun werk niet!, http://www.test-aankoop.be/verzekeringen/enquete-over-verzekeringsmakelaars-ze-doenhun-werk-niet-s565623.htm. The High-Level group on Financial Supervision in the EU, Report, 25 februari 2009, http://ec.europa.eu/internal_market/finances/docs/de_larosiere_report_en.pdf. TISON, M., “Regulering en distributie van (gestructureerde) beleggingsproducten, level playing field?”, slides IFR-dagen 2011: Bescherming van de retail belegger, 31 maart 2011. TISON, M., “The civil law effects of MiFID in a comparitive law perspective”, Financial Law Institute Ghent University, 2010, http://ssrn.com/abstract=1596782. Verslag aan de Koning bij het KB van 27 april 2007 tot omzetting van de Europese richtlijn betreffende de markten voor financiële instrumenten, BS 31 mei 2007, 29.283. Verslag over het wetsvoorstel betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, Parl.St. Senaat 2005-06, nr. 3-377/5.

139

Wetsontwerp

tot

wijziging

van

de

wet

van

25

juni

1992

op

de

landverzekeringsovereenkomst en de wet van 27 maart 1995 betreffende de verzekeringsbemiddeling en de distributie van verzekeringen, Parl.St. Kamer 2004-05, nr. 511993/1. Wetsvoorstel (L. WILLEMS) betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten, Parl.St. Senaat 2003-04, nr. 3-377/1. X.,“Citibank heeft klanten misleid”, Het Nieuwsblad 2010, www.nieuwsblad.be (2 december 2010). http://ec.europa.eu/internal_market/insurance/mediation_en.htm. http://ec.europa.eu/internal_market/securities/isd/mifid_en.htm. www.ec.europa.eu/internal_market/securities/isd/mifid_implementation_en.htm. www.protectionfund.be.

140

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent STATUUT EN VERPLICHTINGEN VAN TUSSENPERSONEN BIJ DE DISTRIBUTIE VAN FINANCIËLE PRODUCTEN

Recommend Documents