Essentie. Samenvatting. Zie ook

RO 2012/44: Bestuurdersaansprakelijkheid. Wanneer is sprake van een ondeugdelijke administratie in geval van bestuurdersaansprakelijkheid op grond ...

RO 2012/44: Bestuurdersaansprakelijkheid. Wanneer is sprake van een ondeugdelijke administratie in geval van bestuurdersaansprakelijkheid op grond ... Klik hier om het document te openen in een browser venster Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hof Leeuwarden (Handelskamer) Mrs. G. van Rijssen, L. Janse, F. Falkena -

Datum: Zaaknr: LJN: Roepnaam:

3 april 2012 200.058.102/01 BW0725 -

Wetingang: BW art. 2:10, 248, 6:162; Fw art. 42, 47

Essentie Bestuurdersaansprakelijkheid. Administratieplicht. Wanneer is sprake van een ondeugdelijke administratie in geval van bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW jo. 2:10 lid 1 BW?

Samenvatting Appellant sub 1 (A1) is enig aandeelhouder en bestuurder van X B.V., een staalverwerkingsbedrijf. Daarnaast is A1 enig aandeelhouder en bestuurder van appellante sub 3 (A3). Appellant sub 2 (A2) is op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder van A1. Na faillissement van X B.V. laat de curator een boekenonderzoek instellen, waaruit blijkt dat vanuit X B.V. aanzienlijke betalingen aan en ten behoeve van A1 en A3 zijn verricht. Het Openbaar Ministerie stelt een onderzoek in tegen A2 en de administrateur van X B.V. op verdenking van bedriegelijke bankbreuk. De curator vordert van A1 betaling van het gehele tekort in het faillissement op grond van art. 2:248 BW (wegens een schending van art. 2:10 BW). Dit vordert de curator ook van A2, op grond van art. 2:11 BW jo 2:248 BW alsmede een bedrag uit hoofde van onverschuldigde betaling. Verder vordert de curator van A3 op grond van art. 6:162 BW althans paulianeus handelen danwel onterechte verrekening, vergoeding van ten onrechte aan de boedel onttrokken actief. In deze wenk wordt deze laatste vordering niet behandeld. Hof: De door X B.V. gevoerde administratie voldoet niet aan art. 2:10 lid 1 BW nu geen redelijk en snel inzicht is te verkrijgen in de vermogenspositie van X B.V. Het onbehoorlijk bestuur ex 2:248 BW staat daarmee vast. A1 en A2 worden toegelaten tot tegenbewijs van het vermoeden dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van X B.V. is.

Zie ook Zie ook: • HR 5 juni 1998, (Stainless); • HR 20 mei 1988, , m.nt. Ma (Koster); • HR 11 juni 1993, , m.nt. Ma; • Hof Amsterdam 11 januari 2007, (Ja-So); • Hof Leeuwarden 30 januari 2008, LJN BC3428; ; JOR 2008/89; • Rb. Breda 12 april 2010, ; • Rb. Dordrecht 9 december 2009, LJN BK6936 (Stewitech Totaal Installateurs B.V. ); • Rb. 's-Gravenhage 27 mei 2009, JOR 2009/219, m.nt. Harmsen (Weerdenburg Aannemersbedrijf); • Rb. Utrecht 9 november 2011, JOR 2012/73, m.nt. Harmsen; Dit document is gegenereerd op 18-07-2012. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 1


J.B. Wezeman, bijdrage ‘Curator en Bestuurdersaansprakelijkheid’ in: Praktijkboek Insolventierecht 3, Deventer: Kluwer 2006, p. 74. Zie anders: • Rb. 's-Gravenhage 27 mei 2009 JOR 2009/219; • Rb. Utrecht 9 november 2011 LJN BU4413, JOR 2012/73 m.nt. Harmsen. •

Wenk Wenk: In dit arrest buigt het Hof Leeuwarden zich — onder meer — over de vraag of de (in)direct bestuurders van een vennootschap aansprakelijk zijn voor het tekort in de faillissementsboedel, nu niet zou zijn voldaan aan de administratieverplichting (Het hof spreekt van een boekhoudverplichting, welke term sinds de wetswijziging van 1 januari 1994 (Wet tot wijziging van het BW, WvK en enige andere wetten ter zake van het voeren van een administratie) de administratieplicht wordt genoemd (zie voor eenzelfde constatering ten aanzien van de door de Rechtbank Utrecht gebruikte term boekhoudverplichting de noot van Harmsen onder Rb. Utrecht 9 november 2011 JOR 2012/73). Op grond van art. 2:10 BW is het bestuur van de vennootschap verplicht om op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de vennootschap kenbaar zijn. Doet het bestuur dit niet, dan staat daarmee — binnen het verband van een faillissement — vast dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, zie art. 2:248 lid 2 BW. Dit wettelijk vermoeden kan niet worden weerlegd (HR 20 mei 1988, , m.nt. Ma (Koster). Vervolgens wordt het wel weerlegbare vermoeden aangenomen dat dit onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Het is derhalve aan de aangesproken bestuurders om aannemelijk te maken dat naast het niet voeren van een deugdelijke administratie andere oorzaken van het faillissement bestaan. Het hof beoordeelt of het bestuur van X B.V. (A1) een deugdelijke administratie heeft gevoerd en moet vaststellen wat de reikwijdte is van art. 2:10 BW. Hoewel er in de literatuur en jurisprudentie richtlijnen worden gegeven ter inkleuring van de norm ‘deugdelijke administratie’ is het niet eenduidig vast te stellen wanneer het bestuur zich van de verplichting uit hoofde van art. 2:10 lid 1 BW heeft gekweten. (Zie voor een overzicht van jurisprudentie op dit vlak: Wezeman, ‘Kroniek Faillissementsaansprakelijkheid van bestuurders 2009’, in: Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2009-2010, p. 59 en 60). Vast staat dat de administratieplicht in ieder geval is geschonden indien een de boekhouding door toedoen van het bestuur ontbreekt (HR 5 juni 1998, (Stainless) of niet gedurende zeven jaren heeft bewaard (art. 2:10 lid 3 BW). Lastiger wordt het evenwel indien de curator stelt dat de administratie onvoldoende inzicht geeft in de vermogenspositie van de vennootschap, om welke reden dan ook. In dat geval is het aan de rechter om te bepalen of de administratie op enigszins eenvoudige wijze een voldoende betrouwbaar beeld geeft van de vermogenspositie en rechten en verplichtingen van de vennootschap. Regelmatig wordt een expert benoemd om daarover een oordeel te vellen (J.B. Wezeman, bijdrage ‘Curator en Bestuurdersaansprakelijkheid’, in: Praktijkboek Insolventierecht 3, Deventer: Kluwer 2006, p. 74). De norm die tot op heden wordt toegepast in de rechtspraak is de in het arrest Brens q.q./Kempes & Sarper uit 1993 (HR 11 juni 1993, , m.nt. Ma, herhaald in bijvoorbeeld Hof Leeuwarden 30 januari 2008, ) ontwikkelde uitleg van het begrip ‘deugdelijke administratie’. De Hoge Raad bevestigde in dat arrest dat aan het vereiste van art. 2:10 lid 1 BW is voldaan indien de administratie van de vennootschap zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenpositie op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie. Hoewel deze uitleg van art. 2:10 lid 1 BW handvatten biedt voor het beoordelen van een administratie, blijven er (uiteraard) altijd onderdelen van deze norm die onduidelijkheid kunnen scheppen. Wat moet worden verstaan onder het ‘snel en redelijk inzicht verkrijgen’ blijkt een punt van discussie. Ook de vraag in hoeverre de ‘aard en omvang van de onderneming’ moeten worden meegewogen in het beoordelen van de administratie, speelt in jurisprudentie en literatuur een rol. Zo is ook het geval in het onderhavige arrest. Het hof hanteert de norm zoals bevestigd in het hierboven aangehaald arrest Brens q.q./Kempes & Sarper (zie r.o. 3.3, 3.4 en 3.5). Het hof maakt een analyse van de positie van X B.V. binnen de groep van vennootschappen waartoe zij behoort en stelt vast dat de ondernemingen van X B.V. en A3 een nauwe verwevenheid hadden. In het Dit document is gegenereerd op 18-07-2012. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 2


licht van deze verwevenheid oordeelt het hof dat de administratieplicht van X B.V. met zich meebracht dat financiële intra-groep verhoudingen inzichtelijk moesten zijn. (Zie ook Rb. Breda 10 juni 1997, JOR 1997/95, waarin zelfs werd overwogen dat de administratie van een moedervennootschap tevens bestuurder snel een voldoende betrouwbaar inzicht dient te geven in het vermogen van haar eigen onderneming én die van haar deelnemingen). In de administratie van X B.V. ontbreken overeenkomsten tussen X B.V. en A1 en A3 ten aanzien van hun onderlinge verhoudingen. Alleen al om deze redenen acht het hof de administratie ondeugdelijk. Het hof wijdt geen overweging aan de aard van de onderneming van X B.V. Uit de summiere feiten lijkt te volgen dat dit een staalverwerkingsbedrijf is. In het geval van een aannemings- of productiebedrijf moet in een dergelijk geval vooral een grote betekenis worden toegekend aan de juistheid van de posten onderhanden werk en voorraden (zie Rb. 's-Gravenhage 27 mei 2009, JOR 2009/219 en Rb. Dordrecht 9 december 2009, LJN BK6936). In het geval van X. B.V. zijn echter alle doorberekende kosten als memoriaalposten geboekt. Opvallend is daarbij dat deze kosten telkens in afgeronde bedragen zijn geboekt. Voorts ontbreekt een voorraadadministratie en een onderhanden werk administratie. Het hof acht de intra-groep verhoudingen dus van belang, maar neemt de aard van de onderneming van X B.V. dus niet uitdrukkelijk mee in zijn oordeel, hetgeen — gezien het feit dat het een productiebedrijf betreft — wel een belangrijke factor is bij de overweging of voldaan is aan art. 2:10 BW (zie hierboven de opmerkingen over JOR 2009/219 en JOR 1997/95). Het arrest biedt geen duidelijkheid over de vraag of het hof zelfstandig een deskundige aanstelt om de administratie te beoordelen. Het hof put bij zijn oordeel echter wel uit verklaringen van een tweetal registeraccountants (verwezen wordt naar Registeraccountant 2 en Registeraccountant 3 in r.o. 3.10 en 3.12). Registeraccountant 2 stelt dat de administratieplicht niet is geschonden. Het hof vindt dit echter niet doorslaggevend, nu het hof constateert dat de Registeraccount 2 pas na een ‘diepgravend onderzoek’ concludeert dat de administratieplicht niet is geschonden. De administratie had in de ogen van het hof toegankelijker moeten zijn dan dat. Uit dit oordeel blijkt dat het aanwezig zijn van de vereiste onderdelen van een administratie niet voldoende is; deze onderdelen moeten met een redelijke mate van snelheid inzichtelijk zijn. (Zie ook Rb. Utrecht 9 november 2011, JOR 2012/73, waarin de aangestelde deskundige wegens het ontbreken van onderdelen van de administratie — hetgeen buiten de schuld van de bestuurders lag — geen oordeel kon geven over de al dan niet deugdelijkheid van de administratie, waarop de rechtbank oordeelde dat daarmee niet vast stond dat de administratie ondeugdelijk was. In Hof Amsterdam 11 januari 2007, (Ja-So) oordeelde het hof dat het oordeel van een accountant onvoldoende is om zich succesvol te verweren tegen een schending van de administratieplicht als niet tevens alle voor de administratie benodigde bescheiden worden aangeleverd. In Rb. ’sGravenhage 27 mei 2009, JOR 2009/219 besloot de rechtbank tot het aanstellen van een deskundige, ondanks door de curator in het geding gebrachte rapportage van een accountant dat onderdelen van de administratie ontbraken danwel niet overeenkwamen.). Het hof gaat er van uit dat het inzicht in de administratie snel en redelijk moet worden verkregen door het bestuur en door de faillissementscurator (r.o. 3.6). Dat laatste is opvallend, nu dit zou betekenen dat de norm ‘snel en redelijk’ inzicht daarmee een grote mate van subjectiviteit zou inhouden: de ene curator is immers de andere niet. De Rechtbank Utrecht oordeelde recentelijk op dit punt dan ook dat ‘snel en redelijk’ inzicht moet kunnen worden verkregen door een boekhoudkundig onderlegd persoon (Rb. Utrecht 9 november 2011, JOR 2012/73, r.o. 2.12). Het hof benoemt uitdrukkelijk het belang van het meewegen van de aard en omvang van een onderneming bij het vaststellen van een inbreuk op art. 2:10 lid 1 BW (r.o. 3.5). Het hof lijkt onder r.o. 3.8 echter alleen naar de positie van X B.V. binnen de groep te kijken. Aan de grootte en aard van de onderneming van X B.V. worden geen overwegingen gewijd, ondanks het in grief III door appellanten gevoerde verweer dat voor een bedrijf als X B.V. geen voorraadadministratie benodigd is. Het hof gaat hier niet op in, maar stelt dat door huidige onduidelijkheid over de waarde van de voorraden, een voorraadadministratie benodigd was. Het hof lijkt bij zijn oordeel voorts veel waarde te hechten aan een brief van Registeraccountant 3, die kritisch is over het ontbreken van een aantal onderdelen in de administratie van X B.V. en wijzigingen voorstelde. De kritiekpunten maken naar het oordeel van het hof dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat de administratieplicht is geschonden (r.o. 3.13).

Partij(en) 1.

B.V. appellant, te gem. Franekeradeel,

Dit document is gegenereerd op 18-07-2012. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 3


2. 3.

Appellant sub 2, te gem. Menaldumadeel, Appellante sub 3, te gem. Franekeradeel, appellanten, tevens eisers in het incident en verweerders in het (voorwaardelijk) incident, in eerste aanleg: gedaagden, adv. mr. P. Tuinman,

tegen De curator, in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap B.V. X, kantoorhoudende te Harlingen, geïntimeerde, tevens incidenteel verweerder en eiser in het (voorwaardelijk) incident, in eerste aanleg: eiser, hierna te noemen: de curator, adv. mr. T.H. Pasma.

Uitspraak Hof: 1.De feiten en de grieven I en II 1.1. Grief I houdt in dat de rechtbank ten onrechte onder 2.2. heeft geoordeeld dat appellant sub 2 (hierna: A2) directeur is van appellante sub 3 (hierna A3). Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 1.2. Op zich is juist dat A2 geen (statutair) directeur is van A3. A2 is bestuurder van appellante sub 1 (hierna A1), die op haar beurt bestuurder is van A3. In zoverre wordt in de grief terecht een feitelijke onjuistheid in de door de rechtbank vastgestelde feiten geconstateerd. 1.3. Voor zover de aansprakelijkheid van A2 gebaseerd zou zijn op de stelling dat hij bestuurder is van A3 missen appellanten echter belang bij de grief. Op grond van art. 2:11 BW geldt dat de aansprakelijkheid van A1 als rechtspersoon-bestuurder van A3 tevens hoofdelijk rust op A2 nu deze ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid bestuurder was van A1. 1.4. Grief II richt zich tegen het door de rechtbank onder 2.4., laatste aandachtspunt, als vaststaand aangemerkte feit dat B.V. X aan het aannemingsbedrijf een bedrag van € 13.839,79 heeft betaald wegens ten behoeve van A2 privé verrichte werkzaamheden. Nu de vraag of dit feit al dan niet vaststaat voor de beslissing van het hof vooralsnog niet relevant is, missen appellanten thans belang bij deze grief. 1.5. De rechtbank heeft onder 2. (2.1. t/m 2.5.) een aantal feiten vastgesteld. Die feiten zijn tussen partijen, afgezien van hetgeen hiervoor ten aanzien van de grieven I en II is opgemerkt niet in geschil en dienen, voor zover van belang, ook in hoger beroep tot uitgangspunt bij de beoordeling van de zaak. Voor zover relevant in hoger beroep en samen met hetgeen verder is gesteld en niet weersproken, staat thans het volgende vast. 1.6. De besloten vennootschap B.V. X is op 27 januari 2005 door de rechtbank Leeuwarden in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator tot curator. 1.7. A1 is enig aandeelhouder en bestuurder van zowel B.V. X als A3. 1.8. Na het uitspreken van het faillissement van B.V. X is de waarde van de aan deze vennootschap toebehorende voorraden door B.V. Y getaxeerd op een bedrag van € 7.500. 1.9. In opdracht van de curator heeft de registeraccountant een boekenonderzoek naar de administratie van B.V. X gedaan betreffende de periode 2004 tot en met de faillissementsdatum d.d. 27 januari 2005. Hendriks heeft verslag gedaan in een rapport d.d. 23 mei 2007. Daaruit komen de volgende feiten naar voren: a. vanaf november 2004 tot aan de faillissementsdatum zijn door B.V. X voorraden ingekocht voor een totaal bedrag van ruim € 81.000; b. B.V. X heeft voorafgaand aan en na het faillissement betalingen verricht aan en ten behoeve van A1 en A3; c. in de periode van 29 januari 2004 tot en met 3 december 2004 heeft B.V. X een totaal bedrag van € 168.150 rechtstreeks aan A3 betaald; d. in de periode 11 maart 2004 tot en met 22 oktober 2004 heeft B.V. X betalingen verricht ten behoeve van A3 voor een totaal bedrag van € 27.142,31; e. in de periode van 14 januari 2004 tot en met 30 november 2004 hebben memoriaalboekingen plaatsgevonden in rekening-courant met A3 voor een totaal bedrag van € 396.000; f. in de periode 29 januari 2004 tot en met 27 november 2004 (Hof: de rechtbank maakt een Dit document is gegenereerd op 18-07-2012. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 4


1.10.

1.11.

1.12.

1.13.

kennelijke vergissing door te overwegen: ‘27 november 2004 tot en met 25 november 2004’) heeft B.V. X een totaal bedrag van € 89.470 rechtstreeks aan A1 betaald; g. B.V. X heeft in de periode 1 januari 2004 tot en met 14 januari 2005 (Hof: de rechtbank overweegt als laatst genoemde jaartal bij wege van kennelijke vergissing ‘2004’) betalingen verricht ten behoeve van A1 voor een totaal bedrag van € 156.027,71; h. in de periode van 2 januari 2004 tot en met 2 januari 2005 hebben talloze memoriaalboekingen betreffende de rekening-courant verhouding van B.V. X met A1 plaatsgevonden; i. vanaf medio november 2004 hebben twee debiteuren van B.V. X (Z) en GTI FIB (hierna: GTI)) ieder meerdere vorderingen van B.V. X voldaan door betaling op een bankrekening van A3. In het totaal voor een bedrag van € 107.552,79. Door appellanten is een overeenkomst van geldlening van 13 mei 2003 overgelegd. Daarin is bepaald dat A1 in 2002 ten titel van geldlening een bedrag van € 300.000 aan B.V. X heeft verstrekt. Voorts is bepaald dat de lening is aangegaan voor de duur van tien jaar, waarbij de geleende som dient te worden afgelost in jaarlijkse termijnen van telkens € 30.000. Het Openbaar Ministerie heeft tegen A2 (appellant sub 2) en administrateur (de administrateur van de appellant-groep) een strafrechtelijk onderzoek ingesteld op verdenking van bedrieglijke bankbreuk (art. 341 Sr). In het kader daarvan is door de FIOD-ECD een proces-verbaal gemaakt, dat (ten dele) in deze procedure is overgelegd. Het strafrechtelijk onderzoek heeft geresulteerd in dagvaarding van A2 en de administrateur om voor de strafrechter te verschijnen. In die zaak heeft op 11 mei 2011 een pro-forma zitting plaatsgevonden. Bij gelegenheid van het pleidooi in de onderhavige zaak heeft A2 het hof meegedeeld dat de strafzaak inhoudelijk zal worden behandeld ter zitting van de rechtbank van 13 december 2011. In opdracht van A1 heeft registeraccountant 2 CFE een ‘Rapportage onderzoek inzake het civiele dossier [appellant sub 1] c.a./mr. de curator, faillissementsnummer [nummer]’ d.d. 14 september 2011 gemaakt.

2.Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.1. De curator vordert van A2 en A1 onder meer betaling van het gehele tekort in het faillissement op grond van onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 BW. De omvang van dat bedrag dient te worden vastgesteld bij staat en als voorschot vordert de curator een bedrag van € 100.000. Verder vordert de curator van A3, op grond van onrechtmatig en/of paulianeus handelen althans ten onrechte toegepaste verrekeningen (art. 53 en 54 Fw), vergoeding van ten onrechte aan de boedel onttrokken goederen en geld. Ten slotte vordert de curator van A2 betaling van € 13.839,79 op grond van onverschuldigde betaling dan wel ongerechtvaardigde verrijking. 2.2. appellanten hebben verweer gevoerd. 2.3. De rechtbank heeft de op art. 2:248 BW gebaseerde vorderingen van de curator tegen A2 en A1 toegewezen, waarbij de rechtbank is uitgegaan van schending van de boekhoudverplichting (art. 2:10 BW). De overige vorderingen tegen A2 en A1 en die tegen uitsluitend A2 heeft de rechtbank afgewezen. De vorderingen jegens A3 heeft de rechtbank ten dele toegewezen (op grond van onrechtmatige daad) en voor het overige afgewezen. De grieven voor het overige 3.Grief III 3.1. Grief III is gericht tegen het oordeel en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank dat niet is voldaan aan de boekhoudverplichting als bedoeld in art. 2:10 BW, zodat vaststaat dat sprake is van onbehoorlijk bestuur en, behoudens tegenbewijs, wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van B.V. X is. 3.2. Volgens appellanten legt de rechtbank een te strenge maatstaf aan door te eisen dat de memoriaalboekingen aan de hand van onderliggende stukken moeten kunnen worden gecontroleerd. Voorts betogen appellanten dat een voorraadadministratie niet nodig is voor een bedrijf als B.V. X. 3.3. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. In artikel 2:10 lid 1 BW is bepaald dat het bestuur van een rechtspersoon verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende haar werkzaamheden, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op Dit document is gegenereerd op 18-07-2012. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 5


3.4.

3.5.

3.6.

3.7.

3.8.

3.9.

3.10.

3.11.

zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Het bestuur van de rechtspersoon dient zodanige aantekeningen omtrent de vermogenstoestand van de rechtspersoon te hebben bijgehouden dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend (HR 11 juni 1993, ). Indien de administratie zodanig is dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren-en crediteurenpositie op enig moment en deze posities en de stand van de liquiditeiten, gezien de aard en omvang van de onderneming, een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie, is aan de eisen van art. 10 lid 1 voldaan (Hof Leeuwarden 30 januari 2008, LJN BC3428, JOR 2008/89). Dat de administratie van een rechtspersoon moet worden gevoerd ‘naar de eisen die voortvloeien uit de werkzaamheden van die rechtspersoon’, brengt mee dat de inrichting van de administratie niet voor iedere rechtspersoon aan dezelfde eisen zal hoeven te voldoen. Die eisen hangen mede af van de aard en opzet, alsmede de organisatie van de onderneming van de rechtspersoon en haar werkzaamheden. Daarbij gaat het erom dat het bestuur op verantwoordelijke wijze beslissingen kan nemen op basis van betrouwbare informatie over de financiële positie van de vennootschap en dat uit die informatie, ook voor een faillissementscurator, een eenduidig en getrouw beeld volgt van de rechten verplichtingen van de rechtspersoon. De vraag of het ontbreken van onderliggende stukken bij de memoriaalposten maakt dat binnen B.V. X niet voldaan is aan de norm neergelegd in art. 2:10 lid 1 BW dient derhalve mede te worden beoordeeld aan de hand van de door partijen gestelde feiten en omstandigheden aangaande de aard en opzet, alsmede de organisatie van B.V. X en de door haar uitgevoerde werkzaamheden. In het onderhavige geval is van belang dat B.V. X en A3 deel uitmaakten van een groep, waarbij A1 enig aandeelhouder en bestuurder was. De machines en gebouwen waren eigendom van A3 en A1. B.V. X had eigen personeel in dienst, maar huurde tevens personeel in van A1 en A3. B.V. X huurde de gebouwen van A1 en A3 en huurde het management van A1. B.V. X leende geld van A1. B.V. X verrichte plaatwerk, constructie- en laswerk, terwijl A3 verspaningswerkzaamheden verrichtte. Sommige opdrachten van klanten betroffen beide type werkzaamheden, zodat de omzet ieder van beide vennootschappen (B.V. X en A3) voor een deel toekwam. B.V. X en A3 vormden geen fiscale eenheid. Gelet op deze grote mate van verwevenheid, bracht de boekhoudverplichting naar het oordeel van het hof mee dat er een deugdelijke administratie werd bijgehouden waaruit onder meer herleidbaar en controleerbaar was welke bedragen de groepsvennootschappen op welke gronden aan elkaar verschuldigd waren. Een dergelijke administratie ontbreekt echter nagenoeg volledig. Het enige dat is overgelegd betreft rekeningen-courant tussen B.V. X en A3 en tussen B.V. X en A1 (productie 5 inleidende dagvaarding en prod. 5 conclusie van dupliek). Opvallend daaraan is dat de aan B.V. X doorberekende loonkosten, huisvestingskosten, managementkosten en accountantskosten zonder uitzondering in ronde totaalbedragen zijn vermeld. Deze kosten zijn geboekt als memoriaalposten. Onderliggende bescheiden, zoals intercompany-facturen, een huurovereenkomst en een managements-overeenkomst ontbreken nagenoeg geheel. De enige van die posten waar wel een onderliggend stuk van is overgelegd, is de boeking van een geldlening van B.V. X in de rekening-courant met A1. Deze boeking is echter zeer dubieus, gelet op de achterstelling van die lening bij de rechten van NCM en hetgeen hierover is opgemerkt in het rapport van de FIOD-ECD op blz. 133. Overigens is de rekening courant ook in zichzelf incorrect, daar waar in de derde kolom wordt gesproken over ‘Betalingen verricht door A3 aan of ten behoeve van B.V. X’ terwijl dit andersom moet zijn. Eveneens ontbreekt een deugdelijke administratie van het onderhanden werk, in dier voege dat daaruit blijkt welk deel van een opdracht B.V. X betreft en welk deel A3. Voorts ontbreekt een voorraadadministratie. Met dit alles vertoont de administratie een dermate grote mate van vrijblijvendheid en oncontroleerbaarheid dat de conclusie moet luiden dat niet aan de boekhoudverplichting is voldaan. Daaraan doet niet af dat volgens registeraccountant 2 de boekhoudverplichting niet is geschonden. Zo zijn rapportage de vereiste duidelijkheid al geeft — ook registeraccountant 2 moet grotendeels afgaan op de mededelingen door de bestuurder bij de beoordeling van de memoriaalboekingen — dan wordt die duidelijkheid pas gegeven na diepgaand onderzoek. Dat is niet te verenigen met het vereiste dat uit de boeken de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon te allen tijde kenbaar moeten zijn. Daarin ligt een toegankelijkheid van de boekhouding besloten die geen voorafgaand diepgaand onderzoek vergt. Wat betreft de ontbrekende voorraadadministratie in het bijzonder overweegt het hof of dat de noodzaak tot



3.12.

3.13.

het voeren daarvan te meer spreekt nu uit de boeken van B.V. X niet kan worden herleid hoe het mogelijk is dat de waarde van de voorraad bij aanvang van het faillissement slechts € 7.500 was en in de jaren daarvoor circa € 250.000. Het standpunt dat B.V. X geen voorraadadministratie nodig had verdraagt zich zonder adequate verklaring niet met deze vermogenswisselingen binnen één boekjaar. Ook het feit dat de accountant jaarlijks de jaarrekening samenstelde leidt het hof niet tot een ander oordeel. Dit geldt te meer gelet op de brief van 31 maart 2004 van registeraccountant 3. (van 4iTrust Integrity Services B.V.). In deze brief worden de concept jaarrekeningen 2003 betreffende onder meer A1, A3 en B.V. X aan de besturen van deze vennootschappen aangeboden. Ten aanzien van de jaarrekening van B.V. X staat in deze brief onder meer vermeldt: ‘De administratie van B.V. X verschaft geen inzicht in de resultaten op de afzonderlijke projecten. Dit is wel mogelijk indien er een projectenadministratie wordt bijgehouden. Het inzicht in de bedrijfsactiviteiten neemt hierdoor aanzienlijk toe. Wellicht is dit een punt om in overweging te nemen.’ (…) ‘De doorbelasting van A3 aan Metaal ten aanzien van het personeel en huur dienen te worden voorzien van een deugdelijke onderbouwing. Tussen verschillende vennootschappen dient namelijk zakelijk te worden afgehandeld. Voorts dienen deze posten door A3 te worden gefactureerd met BTW. Ditzelfde geldt omgekeerd voor de doorbelastingen aan A3 ten aanzien van de huisvestingskosten. Het verdiend aanbeveling dergelijke doorbelastingen vast te leggen in overeenkomsten.’ (…) ‘Tussen B.V. appellant en A3 is een rekening-courant verhouding ontstaan groot € 766.344, verschuldigd door A3. Deze rekening-courant kan in 2004 voor een bedrag groot € 221.000 met B.V. X worden verrekend (nog te factureren). Er resteert dan nog een bedrag groot € 545.000. Het verdient aanbeveling om hiervan een overeenkomst op te stellen.’ (…) ‘B.V. appellant berekend geen huur en managementvergoeding door aan B.V. X en A3 Formeel is dit onjuist. De vennootschappen dienen onderling zakelijk te handelen.’ In het licht van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat de door B.V. X gevoerde boekhouding niet voldoet aan de daaraan op grond van art. 2:10 lid 1 BW te stellen eisen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de boekhoudverplichting is geschonden en dat op grond daarvan onweerlegbaar het onbehoorlijk bestuur vaststaat. Tevens dient, behoudens tegenbewijs door appellanten, te worden aangenomen dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is voor het faillissement. Grief III faalt.

4.Grief IV 4.1. Met grief IV wordt bezwaar gemaakt tegen de overweging van de rechtbank dat A1 en A2, door het achterwege laten van een nadere onderbouwing van hun stelling dat het faillissement is veroorzaakt door andere omstandigheden dan kennelijk onbehoorlijk bestuur, niet hebben voldaan aan de op hen rustende stelplicht in het kader van tegenbewijs tegen het vermoeden dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak vormt voor het faillissement. 4.2. appellanten hebben daartoe gesteld (1) dat er in de metaalsector sprake was van de opkomst van OostEuropese bedrijven, hetgeen mede zijn oorzaak vond in Europese regelgeving. Daarnaast wijzen appellanten erop (2) dat B.V. X te maken had met een structureel liquiditeitstekort als gevolg van een faillissement van B.V. Q in september 2002. Deze onderneming was, aldus appellanten, een grote opdrachtgever van B.V. X. Voorts hebben appellanten gesteld (3) dat de bedrijfskosten van A3 pas vanaf 2003 in de cijfers van B.V. X werden verdisconteerd, welke kosten in 2004 zijn opgelopen. Ook wijzen appellanten er op (4) dat sprake was van een verliesgevende opdracht met betrekking tot een project te Libië voor opdrachtgever B. Deze klant weigerde meerwerk te betalen. Het daardoor geleden verlies becijferen appellanten op € 153.160. 4.3. De curator heeft met betrekking tot het project te Libië gesteld dat het nadeel dat zich daardoor voordeed te gering van omvang was om als belangrijke oorzaak voor het faillissement te worden aangemerkt. In de tweede plaats heeft de curator gesteld dat de invloed van concurrentie uit Oost-Europa niet van nadelige invloed was op het (door de curator gestelde) succes van [nog een B.V. van de appellant-groep] en daarmee dat die concurrentie niet had hoeven te leiden tot het faillissement van B.V. X. Ten derde heeft de Dit document is gegenereerd op 18-07-2012. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 7


4.4.

4.5.

4.6.

4.7.

curator gesteld dat de productiecapaciteit van B.V. X die vrijkwam door het wegvallen van B.V. Q kennelijk op andere wijze is aangewend omdat de totale omzet in 2003 niet significant lager was dan de omzet in 2002. Voorts heeft de curator gesteld dat A2 en A1 hebben nagelaten in te grijpen in de omvang van het personeelsbestand door inkrimping en het via detachering en uitzendbureaus voorzien in personeel. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak en wordt hem door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. De aangesproken bestuurder hoeft niet aannemelijk te maken dat het onbehoorlijke bestuur niet mede een belangrijke oorzaak van het faillissement was (HR 20 oktober 2006, LJN AY7916, en HR 30 november 2007, LJN BA6773, ). Nu appellanten andere (belangrijke) oorzaken voor het faillissement hebben gesteld dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur, hebben zij in beginsel aan hun stelplicht voldaan. Zij zullen die oorzaken echter aannemelijk moeten maken. Het hof is van oordeel dat appellanten de door hen genoemde omstandigheden als belangrijke oorzaak voor het faillissement, mede gelet op het door de curator gestelde, thans nog onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt. Het hof zal appellanten daarom toelaten tot het leveren van het hiervoor bedoelde tegenbewijs. Als appellanten daarin slagen, zal aan de curator gelegenheid worden geboden aannemelijk te maken dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het in grief IV tevens aangesneden beroep op matiging dient aan de orde te komen als blijkt dat A2 en A1 niet in het hier bedoelde tegenbewijs slagen.

5.Grief V 5.1. Grief V strekt ertoe dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat A3 bewust heeft bewerkstelligd dat de vorderingen van B.V. X op GTI en Z door deze debiteuren niet aan B.V. X maar op een bankrekening van A3 zijn betaald waarna laatstgenoemde deze vorderingen ten onrechte heeft verrekend met een vordering op B.V. X. 5.2. De curator heeft in eerste instantie op deze grond betaling van een bedrag van € 107.552,69 gevorderd. In hoger beroep heeft de curator zijn eis op het hier omstreden punt vermeerderd tot een bedrag van € 200.191,63. Daartoe heeft de curator verwezen naar het proces-verbaal van de FIOD-ECD (pag. 64), waaruit blijkt dat naast de ‘omleiding’ van debiteurenbetalingen door FIB en Z ook andere debiteuren zijn omgeleid, het totale bedrag van de omleidingen stelt de curator op € 200.191,63. appellanten hebben zich tegen de eisvermeerdering niet, althans onvoldoende onderbouwd verzet en het hof ziet ook ambtshalve geen aanleiding deze te weigeren wegens strijd met een goede procesorde. Om die reden zal het hof recht doen op de vermeerderde eis. 5.3. Volgens A3 is geen sprake van bewuste omleiding. Volgens haar zijn de betalingen per abuis door de genoemde debiteuren op haar rekening voldaan en mocht zij de daardoor ontstane verplichting tot doorbetaling aan B.V. X vervolgens verrekenen met haar vordering op B.V. X. 5.4. De curator heeft betoogd dat A3 het bewust ertoe heeft geleid dat, vorderingen van B.V. X op een bankrekening van A3 werden betaald. Vervolgens heeft A3 zich, aldus de curator, voor haar verplichting tot doorbetaling aan B.V. X, ten onrechte beroepen op verrekening met tegenvorderingen op B.V. X. De curator heeft niet alleen het bestaan van dergelijke tegenvorderingen gemotiveerd weersproken maar ook betoogd dat indien sprake zou zijn van tegenvorderingen, het A3 niet vrij staat om die tegenvorderingen te verrekenen met haar verplichting tot doorbetaling omdat daardoor de crediteuren van B.V. X werden benadeeld. 5.5. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Niet in geschil is dat door de volgende debiteuren van B.V. X betalingen zijn gedaan aan A3: a. Betalingen door Z B.V.: € 82.563,08 b. Betalingen door FIB Industriële Bedrijven B.V:. € 33.090,33 c. Betalingen door B.V. 1: € 19.245,87 Dit document is gegenereerd op 18-07-2012. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 8


d. e. f. 5.6.

5.7.

5.8.

5.9.

5.10.

5.11.

Betalingen door [V.O.F. 2]: € 8.647,25 Betalingen door [B.V. 3]: € 32.237,10 Betalingen door Agrifac B.V.: € 24.408 In het totaal een bedrag van € 201.191,63. De stelling van A3 dat het hier om vergissingen van die schuldenaren ging, is in het licht van de gestelde feiten en omstandigheden bijzonder onaannemelijk. Het ging om betalingen door meerdere schuldenaren die ieder meerdere malen gedurende meerdere maanden facturen van B.V. X hebben voldaan door betaling aan A3 terwijl deze vennootschappen bij verschillende banken bankierden. Voorts zijn in het kader van het onderzoek door de FIOD-ECD de onder 5.6. genoemde schuldenaren gehoord en hebben sommigen verklaard dat zij op verzoek van de zijde van A3 sinds medio november 2004 facturen ten name van B.V. X betaald hebben aan A3 en dat in die periode voor aan B.V. X gegeven opdrachten gefactureerd werd door A3. [R], medewerkster crediteurenadministratie van Z, heeft tegenover de verbalisanten van de FIOD-ECD het volgende verklaard: ‘ Ik kreeg half november 2004 een telefoontje van [administrateur]. Hij vroeg mij toen om de betalingen vanaf 19 november 2004 te doen op een ander bankrekeningnummer. Volgens mij een nummer van de Rabobank. Hij noemde mij toen een bankrekeningnummer. Ik zei toen tegen hem: “Ga je weer veranderen van bank?”. Zij hadden namelijk de SNS-bank. Ik hoorde hem toen vreemd lachen. Ik zei nog tegen hem: “Voldoet de SNS niet?”. Ik heb hem niet gevraagd waarom ik naar een andere bankrekeningnummer over moest maken. Volgens mij moest ik de betalingen overmaken naar een Rabobanknummer. Volgens mij was dat nummer van A3. Ik weet dat voor 90% zeker. Ik vond dit apart omdat zij pas bij de SNS-bank zaten. Ik had hierover mijn twijfels. Ik vond het vreemd dat ik specifiek vanaf 19 november 2004 naar de andere bank moest overmaken. Ik vind het niet gewoon dat dit verzoek per telefoon gaat. Meestal wordt dit aangegeven op de factuur of we worden via de mail/fax hierover in kennis gesteld. Ik heb dit verzoek voorgelegd aan de directeur. Dat was toe de heer van [S]. Deze gaf mij toestemming om het op de manier van de administrateur te doen. (…) Ik vond het vreemd dat ik ineens naar A3 moest overmaken, omdat ik vanaf 2003 geen betalingen meer aan A3 heb verricht (…)’ [T], assistent hoofd administratie van FIB Industriële Bedrijven B.V., heeft tegenover de verbalisanten van de FIOD-ECD onder meer het volgende verklaard: ‘Ik kan mij herinneren, dat er op een bepaald moment een verzoek is geweest van B.V. X aan GTI/FIB om de betalingen van de facturen op een ander bankrekening, dan gebruikelijk te doen. Ik weet niet hoe dat verzoek is geweest. Volgens mij was dat eind 2004. Dit kan schriftelijk dan wel mondeling zijn geweest (..).’ [U], onderneemster en echtgenote van V van B.V. 1, heeft tegenover de verbalisanten van de FIOD-ECD onder meer het volgende verklaard: ‘(…) Ik kan u zeggen dat de betaling van die factuur heeft plaatsgevonden op een andere rekening dan op de factuur staat vermeld. Ik zie dat achter de factuur een faxbericht zit van B.V. X BV, met de datum 02 december 2004, ondertekend door administrateur. Deze naam zegt mij verder niets. Ik lees in dit faxbericht dat deze de administrateur het volgende schrijft: “In het kader van een re-shuffeling van het betalingsverkeer bij B.V. X verzoeken wij u het te betalen bedrag over te maken op onze bankrekeningnr: [nummer] bij de Rabobank te Franeker, ten name van B.V. X.” Toen ik hier met mijn man over sprak wist deze zich gelijk te herinneren dat de betaling van de door B.V. X BV uitgevoerde opdracht op een ander bankrekeningnummer had plaatsgevonden dan vermeld stond op de factuur die we hadden gekregen. Toen ik dit schrijven zag bleek dit ook zo te zijn. Omdat het al weer een tijd geleden is herinnerde ik mij deze betaling niet meer. (…)’ W, werkzaam voor V.O.F. 2, heeft tegenover de verbalisanten van de FIOD-ECD onder meer het volgende verklaard: ‘Wij hebben alleen maar opdrachten aan B.V. X gegeven en nooit aan A3 (…)’ ‘Ik zag dat er aantekeningen op mijn per fax verzonden brief stonden. Ik zag dat bij het woord A3 achter het bedrag was geschreven. Het telefoonnummer [nummer] is mijn privé telefoon. Volgens mij heeft de administrateur dit op de brief geschreven. Ik zag dat de brief was ondertekend zoals ik in mijn brief van 19 januari 2005 had gevraagd. Volgens mij heb ik de administrateur toe gebeld. Dit was naar aanleiding van



5.12.

5.13.

5.14.

5.15.

5.16.

de aanpassing op mijn brief. Ik gaf aan dat ik alleen maar een factuur had van B.V. X en niet van A3. Als deze factuur afkomstig had moeten zijn van A3 moet hij mij de factuur van B.V. X crediteren en een nieuwe factuur van A3 toezenden. Dat is ook gebeurd. Ik ontving van B.V. X een creditfactuur nummer [1] betreffende factuurnummer [2] afkomstig van B.V. X. Ook ontving een nieuwe factuur van A3 nummer [3] (…)’ ‘De creditfactuur en de nieuwe factuur van A3 waren gedateerd op 16 november 2004 terwijl op of na 19 januari 2004 over deze facturen telefonisch contact is geweest met de administrateur.’ C, directeur van B.V. 3 heeft tegenover de verbalisanten van de FIOD-ECD onder meer het volgende verklaard: ‘Ik heb alleen zaken gedaan met B.V. X te [plaats]. Ik ben iemand van mondelinge afspraken en verwacht dat beide partijen zich daar dan ook aan houden met de uitvoering van werkzaamheden. Ik had ook contact met dezelfde personen, zoals ik al zie in hoofdzaak met D en D. Ondanks dat ik de werkopdrachten gaf aan B.V. X BV, kreeg ik na de eerste factuur van die BV dan kennelijk facturen met het briefhoofd van A3 BV. Ik heb nooit begrepen dat ik met een andere onderneming te maken had dan met B.V. X Verwerking van facturen en betalingen daarvan laat ik over aan mijn administratiemedewerkster E. Van haar kreeg ik deze facturen nu ook aangereikt met overzichten van de batchbetalingen. Deze vermelden alleen de naam B.V. X bij de betalingen. Ik zie nu ook de naam A3 op die facturen staan, maar voor mijn begrip heb ik steeds met B.V. X te maken gehad.’ F, medewerker bedrijfsbureau van Agrifac B.V. heeft tegenover de verbalisanten van de FIOD-ECD onder meer het volgende verklaard: ‘B.V. X BV is voor ons en leverancier. Wij besteden al jaren werk uit aan deze onderneming. Dit gaat altijd in opdracht. Meestal begint het met een aanvraag of een tekening die ik stuur naar B.V. X. Hoofdzakelijk had ik dan contact met D. D was degene die voor B.V. X BV hoofdzakelijk de klanten binnenhaalde, dan wel het werk binnenhaalde.’ ‘Nee, wij deden zaken met B.V. X BV en daarom plaatsten wij ook die bestellingen bij hen. Achteraf zie ik dat ter zake gefactureerd is door A3 BV. Ik sprak hier al over. Ik had niet eerder gezien dat onder herkenbare vermelding B.V. X nog een de vermeld A3 stond.’ Het FIOD onderzoek, de verklaringen van de in dat kader gehoorde getuigen, alsmede de feitelijke gang van zaken rond de betalingen in de periode medio november 2004 tot en met januari 2005, alsmede het reeds op 15 januari 2005 volgen van het faillissement van B.V. X en het gegeven dat de bedrijfsvoering B.V. X en A3 in dezelfde handen lag, maken dat naar het oordeel van het hof voorshands aannemelijk is dat A3 in samenspanning met B.V. X het ertoe heeft geleid dat door B.V. X aan haar debiteuren gefactureerde dan wel te factureren bedragen werden voldaan aan A3, waardoor voor verrekening vatbare schulden van A3 aan B.V. X ontstonden en die verrekening vervolgens heeft plaatsgevonden. Het gevolg hiervan is dat A3 als schuldeiser is begunstigd en de overige schuldeisers zijn benadeeld. Dit verwijt ligt mede besloten in de stellingen van de curator die zich mede beroept op art. 47 Fw. A3 zal worden toegelaten tot tegenbewijs. Indien A3 niet slaagt in dit tegenbewijs, staat haar paulianeus en/of onrechtmatig handelen vast en kan in het midden blijven of de vordering waarmee A3 het aan B.V. X verschuldigde heeft verrekend al dan niet bestond. Slaagt zij wel in het tegenbewijs, dan zal die vraag alsnog onder ogen moeten worden gezien. Indien A3 niet slaagt in het tegenbewijs faalt grief V.

6.Grief VI 6.1. Grief VI is gericht tegen rechtsoverweging 4.17. van het bestreden vonnis waarin de rechtbank de betalingen aan en ten behoeve van A3 heeft aangemerkt als onrechtmatig handelen door A3 omdat de rechtbank, gelet op het ontbreken van stukken en een nadere uitleg, ervan uitgaat dat de hier bedoelde betalingen zonder rechtsgrond hebben plaatsgevonden en derhalve een onrechtmatig handelen opleveren. 6.2. Het gaat hier om een in 2004 door B.V. X aan A3 rechtstreeks betaald bedragen van in het totaal € 168.150 en door B.V. X ten behoeve van A3 gedane betalingen aan derden voor in het totaal € 27.142. 6.3. De vordering van de curator jegens A3 komt er materieel op neer dat de curator terugbetaling wenst van hetgeen B.V. X aan en ten behoeve van A3 heeft betaald omdat voor die betalingen geen verplichting bestond. Met dien verstande dat de curator zich niet beroept op onverschuldigde betaling maar op onrechtmatige daad. Dit document is gegenereerd op 18-07-2012. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 10


6.4.

6.5.

6.6.

6.7.

6.8.

6.9.

6.10.

6.11. 6.12.

Volgens A3 bestond een dergelijke verplichting wel. Zij heeft dat onder meer onderbouwd door middel van de rapportage van 4iTrust. Het is, gegeven deze gemotiveerde betwisting, aan de curator om feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen, waaruit volgt dat B.V. X betalingen aan en ten behoeve van A3 heeft gedaan zonder dat daartoe een verplichting bestond. Bij zijn betoog ter onderbouwing van zijn vordering leunt de curator vrij nadrukkelijk op het ontbreken van een deugdelijke boekhouding. Kennelijk doelt de curator daarbij op de boekhouding van B.V. X. Het onvoldoende inzichtelijk zijn van die boekhouding kan echter in beginsel slechts leiden tot aansprakelijkheid van de bestuurders van B.V. X en niet van A3. A3 behoort weliswaar tot dezelfde groep van vennootschappen als B.V. X maar is van die vennootschap geen bestuurder. Onrechtmatig handelen door A3 is derhalve in zoverre onvoldoende onderbouwd. In zoverre slaagt de grief. Het hof zal vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep beoordelen of een van de andere door de curator aangevoerde gronden de onderhavige vordering op A3 kan dragen. Daarbij zijn vooral van belang de artikelen 42 en 47 Fw. Ook deze grondslagen kunnen de vordering van de curator tegen A3 echter niet dragen. Voor art. 42 Fw geldt dat, wat er ook zij van de overige vereisten te stellen aan een op deze bepaling gebaseerde vordering, er sprake moet zijn van een onverplichte rechtshandeling. Het is ook hier aan de curator om daartoe feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen. Zoals het hof al heeft overwogen, heeft de curator daartoe onvoldoende gesteld. Voor wat betreft art. 47 Fw geldt dat de voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld alleen dan kan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Voor beide hier genoemde omstandigheden heeft de curator onvoldoende gesteld. De enkele omstandigheid dat B.V. X en A3 dezelfde bestuurder hadden is daartoe onvoldoende. Vervolgens heeft de curator gesteld dat onrechtmatig is gehandeld omdat de gewraakte betalingen selectief waren, namelijk alleen aan A3 met de bedoeling A3 boven de overige crediteuren te bevoordelen. Ook die grondslag kan niet slagen omdat het doen van selectieve betalingen een verwijt is dat gericht is tegen de bestuurder van de betalende vennootschap. Zoals gezegd is A3 geen bestuurder van B.V. X. Ten slotte wijst de curator op art. 54 Fw. Ook dit echter zonder succes nu art. 53 en 54 Fw zien op verrekeningen waarop een schuldenaar van de gefailleerde een beroep doet na faillietverklaring. Gesteld noch gebleken is dat daarvan sprake is voor de hier omstreden vorderingen. Eerder volgt uit wat is gesteld dat het gaat om verrekeningen waarop een beroep is gedaan voorafgaand aan het faillissement. In dat geval is de in art. 42 of 47 Fw (en art. 6:162 BW) neergelegde norm bepalend. Zoals hiervoor is overwogen, kunnen deze bepalingen de vordering van de curator niet dragen. Grief VI slaagt daarom, zodat de onderhavige vordering jegens A3 alsnog zal worden afgewezen. Voor het overige zal het hof iedere beslissing aanhouden.

De beslissing Het gerechtshof: Laat A2 en A1 toe tot het leveren van tegenbewijs tegen het vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van B.V. X is geweest, zoals hiervoor geformuleerd in rechtsoverweging 4.5; Laat A3 toe tot het leveren van het in rechtsoverweging 5.15 bedoelde tegenbewijs; bepaalt voor zover A2 en A1 en/of A3 het bewijs zouden willen leveren door middel van getuigen dat het verhoor zal plaatsvinden in het Paleis van Justitie, Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, op een nog nader te bepalen dag en uur voor mr. G. van Rijssen, hiertoe tot raadsheer commissaris benoemd; verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 1 mei 2012 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n), voor de periode van drie maanden na bovengenoemde rolzitting, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; verstaat dat de advocaat van appellanten uiterlijk twee weken voor het getuigenverhoor zal plaatsvinden een kopie van het volledige procesdossier ter griffie van het hof doet bezorgen, bij gebreke waarvan de curator alsnog de gelegenheid heeft uiterlijk één week voor de vastgestelde datum een kopie van de processtukken over te leggen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit document is gegenereerd op 18-07-2012. Alle (auteurs-)rechten op dit document berusten bij Kluwer B.V. of haar licentiegevers en worden uitdrukkelijk voorbehouden. Kijk voor meer informatie over de diensten van Kluwer op www.kluwer.nl 11



Essentie. Samenvatting. Zie ook

Recommend Documents