Door de zij-ingang naar niemandsland?

ARTIKEL

FRIEDA

VAN

VLIET

Juriste, specialisatie afstammings- en adoptierecht

Commentaar op het wetsvoorstel 'adoptie door personen van hetzelfde geslacht'

Het nieuwe wetsvoorstel 'adoptie door personen van hetzelfde geslacht' maakt adoptie voor sociale ouders van gelijke sekse mogelijk. De regering is hiermee op haar eerdere schreden teruggekeerd en dat verdient lof. Veel kritiek is er echter op de nieuwe voorwaarde dat het adoptieverzoek slechts mag worden toegewezen indien vaststaat dat het kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouder(s) te verwachten heeft. Hierdoor dreigen sommige kinderen in een juridisch niemandsland terecht te komen. Daarnaast wordt vastgehouden aan de uitsluiting van lesbische mee-moeders en hun kinderen van het afstammingsrecht. De argumenten die de regering hiervoor aanvoert hebben een wankele basis. Bovendien zou dit wel eens strijd kunnen opleveren met het grondrechtelijke gelijkheidsbeginsel.

Door de zij-ingang naar niemandsland? Op 8 juli 1999 verscheen het wetsvoorstel Wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (adoptie door personen van hetzelfde geslacht).1 Aanleiding voor de totstandkoming ervan was de motie van de Tweede Kamer inzake Leefvormen2 tot invoering van de mogelijkheid van adoptie door deze paren. Voordat de motie werd uitgewerkt in een wetsvoorstel, werd aan de Commissie Kortmann opdracht gegeven advies uit te brengen over de inhoud van mogelijke wetsvoorstellen.3 Het rapport van de Commissie Kortmann werd op 28 oktober 1997 aangeboden aan de toenmalige Staatssecretaris Schmitz van Justitie.4 Het wetsvoorstel dat vervolgens werd voorbereid, werd op 1 december 1998 ter advisering voorgelegd aan de Raad van State.5 In zijn advies van 23 maart 1999 uitte de Raad zijn bezwaren tegen het wetsvoorstel en gaf hij het kabinet in overweging het wetsvoorstel niet aan de Tweede Kamer te zenden.6 Het kabinet negeerde het advies van de Raad van State en diende het wetsvoorstel op 8 juli 1999 in bij de Tweede Kamer.7 De vaste commissie voor Justitie, belast met het voorbereidend onderzoek, bracht op 23 december 1999 haar verslag uit.8 Door de mogelijkheid van adoptie open te stellen voor sociale ouders in een leefvorm van gelijke sekse, wordt de kring van personen aan wie het adoptierecht wordt toegekend uitgebreid. Als het adoptievoorstel wet in formele zin is, kan niet alleen het kind van de alleenstaande sociale ouder en het kind in de heteroseksuele leefvorm worden geadopteerd, zoals naar huidig recht het geval is, maar ook het kind dat in een gelijkgeslachtelijke leefvorm opgroeit. Voor wat betreft de laatstgenoemde leefvorm kan worden gedacht aan: - het kind dat na (echt)scheiding van de ouders opgroeit bij de moeder en haar vrouwelijke partner; - het kind dat na (echt)scheiding van de ouders opgroeit bij de vader en zijn mannelijke partner; - het kind dat binnen de relatie van een (gehuwd) lesbisch paar wordt geboren; - het kind dat door een draagmoeder wordt gebaard ten behoeve van het gezin van een homoseksueel paar; - het kind dat als pleegkind door ouders van gelijk geslacht wordt verzorgd en opgevoed. In het voorliggende wetsvoorstel gaat het niet alleen om de toekenning van het adoptierecht aan personen van gelijk geslacht. De regering verdedigt in dit voor1. TK 1998-1999, 26 673. Tegelijkertijd verscheen het wetsvoorstel openstelling huwelijk voor personen van gelijk geslacht, TK 1998-1999, 26 672. Het laatstgenoemde wetsvoorstel wordt in dit commentaar slechts meegenomen voor zover het de afstammingsrechtelijke gevolgen van het huwelijk betreft. 2. TK 1995-1996, 22 700, nrs. 14 en 18. 3. Besluit van de Staatssecretaris van Justitie van 25 juni 1996, nr. 563886/96/6. 4. Zie voor een commentaar op dit rapport: 'Van achterdeur naar zij-ingang', F. van Vliet, Nemesis 1998, nr. 1. 5. Kabinetsmissive van 1 december 1998, nr. 98.005679. 6. TK 1998-1999, 26 673 B. 7. TK 1998-1999, nrs. 1,2 en 3. 8. TK 1999-2000, 26 673, nr. 4.

2000 nr 2

41

I

D O O R DE Z I J - I N G A N G NAAR NIEMANDSLAND?

stel tevens waarom zij het juridisch ouderschap voor de sociale ouder in een relatie van gelijk geslacht door middel van het adoptierecht en niet (tevens) door middel van het afstammingsrecht wil regelen. Verder is in het wetsvoorstel een nieuwe voorwaarde voor de toewijzing van het adoptieverzoek opgenomen. Als het wetsvoorstel wet is kan een kind alleen door de sociale ouder(s) worden geadopteerd als vaststaat dat het van de oorspronkelijke ouder(s) niets meer te verwachten heeft. Dit betekent een aanmerkelijke verzwaring voor een ieder die in de toekomst een kind wil adopteren. Tenslotte kondigt de regering in het wetsvoorstel alvast aan op welke wijze de toekomstige aankleding van het gezamenlijk gezag soelaas kan bieden voor sociale ouders die hun adoptieverzoek zien afgewezen door de rechter. In het navolgende zullen het adoptie-wetsvoorstel en de argumenten die de regering voor de verschillende onderdelen ervan aanvoert de revue passeren en van commentaar worden voorzien. Daartoe zal eerst de keuze van de regering, om het juridisch ouderschap van sociale ouders in een gelijkgeslachtelijke leefvorm door middel van het adoptierecht en niet (tevens) door middel van het afstammingsrecht te regelen, aan de orde komen. Daarna zal de nieuwe voorwaarde voor de toewijzing van het adoptieverzoek worden becommentarieerd. In dit kader gaat het achtereenvolgens om de werkingssfeer van de nieuwe voorwaarde, de toetsing van de voorwaarde door de rechter, de legitimiteit van de voorwaarde in relatie tot het EVRM en tenslotte over de gevolgen van de voorwaarde voor het kind waar het gaat om de voorlichting over zijn biologische ouder(s) en om zijn band met die ouder(s). Hierbij zal speciale aandacht worden besteed aan interlandelijke adoptie. Tenslotte zal de voorgenomen aankleding van het gezamenlijke gezag, als alternatief voor adoptie, op zijn merites worden beschouwd. Bij dit alles worden de reacties van de Raad van State en van de vaste commissie voor Justitie voorzover relevant meegenomen. De keuze voor het toekennen van het adoptierecht In het thans geldende adoptierecht, dat pas op 1 januari 1998 van kracht werd, is de adoptie van een kind door de sociale ouder in een leefvorm van gelijke sekse nog uitgesloten.9 Het is een compliment waard dat de wetgever zijn eerdere argumenten die tot uitsluiting van de adoptie van kinderen in de gelijkgeslachtelijke leefvorm leidden, heeft herzien en de adoptie van deze kinderen mogelijk wil maken. Bij de totstandkoming van het thans geldende adoptierecht verdedigde de wetgever nog de stelling, dat adoptie een vorm van afstamming is. Omdat ook in het afstammingsrecht de aansluiting bij de natuurlijke afstamming niet werd verlaten, meende men dit ook in het adoptierecht niet te moeten doen. Derhalve werd toen het stellen van de voorwaarde dat het twee personen van verschillend 9. TK 1997-1998, 24 649, wet van 24 december 1997 Stb. 772. 10. TK 1995-1996, 24 649, MvT, p. 14. 11. Behalve in het geval van transseksuele ouders. Die zijn dan echter tevens biologisch ouder en passen niet in de categorie sociale ouders, waarvoor de adoptie thans wordt geregeld. Twijfelachtig wordt het echter als de ene vrouw de eiceldonor is, en de bevruchte

42

FRIEDA

VAN

VLIET

geslacht moest betreffen, gerechtvaardigd geacht10, hetgeen tot de uitsluiting van adoptie in de leefvorm van gelijk geslacht leidde. Van diverse zijden werd er toentertijd al op gewezen dat adoptie een juridische constructie van afstamming is, die met biologisch ouderschap (natuurlijke afstamming) niets van doen heeft. Zonder slag of stoot geeft de wetgever in het voorliggende wetsvoorstel tot wijziging van het adoptierecht haar argumentatie van de aansluiting bij de natuurlijke afstamming op. Het onderscheidend criterium kon kennelijk de toets van de rechtvaardiging van het onderscheid niet langer doorstaan. Adoptie wordt thans een abstractie van de afstamming genoemd, waarbij het niet om biologisch ouderschap gaat. Ook het kind dat bij twee ouders van gelijk geslacht opgroeit heeft in de visie van de wetgever recht op bescherming. Omdat deze ouders volgens de regering nooit beiden de biologische ouders van het kind kunnen zijn11, wordt gekozen voor aanpassing van het adoptierecht en niet van het afstammingsrecht.12 Er ligt derhalve een wetsvoorstel voor het wijzigen van het adoptierecht. Voor het afstammingsrecht is geen wijziging voorzien. Daar blijft ook in de toekomst alles bij het oude.

Ook het kind dat bij twee ouders van gelijk geslacht opgroeit heeft volgens de wetgever recht op bescherming. Voor welke categorieën is de keuze van de regering, om het juridisch ouderschap voor de sociale ouder in de gelijkgeslachtelijke leefvorm enkel door middel van het adoptierecht en niet door middel van het afstammingsrecht te regelen, relevant? Van de in de inleiding genoemde categorieën van kinderen die bij ouders van gelijk geslacht opgroeien, zouden alleen de kinderen die binnen de relatie van een lesbisch paar geboren worden, in aanmerking komen om door middel van de regels van het afstammingsrecht in familierechtelijke betrekking tot de beide moeders te komen staan. Hun situatie is namelijk vergelijkbaar met die van kinderen die binnen de relatie van een (gehuwd) heteroseksueel paar worden geboren en waar de mannelijke partner van de moeder niet de verwekker is van het kind. In deze situatie wordt het juridisch ouderschap door het afstammingsrecht geregeld. Het afstammingsrecht wijst namelijk de man, die ten tijde van de geboorte van het kind de echtgenoot is van de moeder, aan als de juridische vader van het kind. Dit wordt ook wel het afstammingsrechtelijk gevolg van het huwelijk genoemd. Verder regelt het afstammingsrecht voor kinderen in de heteroseksuele leefvorm dat de man, die niet (met de moeder) gehuwd is, het kind kan erkennen. De regering heeft wel overwogen of de sociale ouder,

eicel in de baarmoeder van haar partner wordt geplaatst die het kind vervolgens baart. De vrouw die het kind baart is van rechtswege de juridische moeder. De positie van de eiceldonor heeft in het afstammingsrecht (nog) geen plaats gekregen. 12. TK 1998-1999, 26 673, MvT, p. 2.

NEMESIS

I


die de vrouwelijke partner van de moeder is ten tijde van de geboorte van het kind, het juridische ouderschap op gelijke wijze zou moeten kunnen verkrijgen als de mannelijke partner van de moeder. Dit zou dan betekenen dat het afstammingsrecht zodanig moet worden aangepast, dat de afstammingsrechtelijke gevolgen van het huwelijk ook voor een lesbisch gehuwd paar gelden. Tevens zou aan de vrouwelijke partner van de moeder de mogelijkheid moeten worden geboden om het kind te erkennen. De regering verwerpt echter de openstelling van het afstammingsrecht voor de sociale moeder in de lesbische relatie. Het gaat volgens haar te ver om aan te nemen dat een kind dat wordt geboren binnen het huwelijk van twee vrouwen13 in juridisch opzicht afstamt van beide vrouwen. Het vermoeden van biologisch ouderschap kan hier niet worden aangenomen. Daarmee zou de werkelijkheid geweld worden aangedaan en zou de afstand tussen werkelijkheid en recht te groot worden.14 Daarom zal het kind dat binnen het huwelijk van twee vrouwen wordt geboren niet automatisch in juridische zin afstammen van deze vrouwen, als in de toekomst het huwelijk voor paren van gelijk geslacht mogelijk is. Of anders gezegd: de afstammingsrechtelijke gevolgen van het huwelijk gelden niet in geval van het huwelijk van twee vrouwen. Wil het kind in familierechtelijke betrekkingen tot de sociale moeder komen te staan, dan kan dit volgens de huidige wetsvoorstellen slechts door middel van de adoptie gebeuren. Over de mogelijkheid van erkenning door de sociale moeder wordt door de wetgever niet gerept. Het is de vraag of het verschil in behandeling tussen kinderen die in de relatie van een lesbisch paar worden geboren en kinderen die in de relatie van een man en een vrouw worden geboren, wel objectief te rechtvaardigen is. Een en ander zal in het navolgende worden bezien. Voor de kinderen, genoemd in de andere categorieën, namelijk het kind dat door een draagmoeder wordt afgestaan, het stiefkind van de sociale ouder en het pleegkind van de sociale ouders, kunnen de regels van het afstammingsrecht niet van toepassing zijn om de sociale ouder tot juridisch ouder te laten worden. De genoemde kinderen worden namelijk niet binnen de gelijkgeslachtelijke relatie geboren. Zij zijn wat dit betreft gelijk aan de kinderen in een dergelijke heteroseksuele combinatie, die ook alleen door adoptie in familierechtelijke betrekkingen tot de sociale ouder kunnen komen te staan. Het afstammingsrecht en sociale ouders Er is in juridisch opzicht geen verschil tussen het ouderschap dat door het afstammingsrecht ontstaat en het ouderschap dat door adoptie ontstaat. In beide gevallen ontstaan familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en de ouders en tussen het kind en de familieleden van de ouders. Ook gelden de rechtsgevolgen die aan deze betrekkingen zijn vastgeknoopt op dezelf13. Een kind kan niet binnen het huwelijk van twee mannen worden geboren, omdat de draagmoeder van rechtswege de juridische moeder is van het kind. 14. TK 1998-1999, 26 672, MvT, p. 4 en 5.

2000 nr 2

FRIEDA

VAN

VLIET

de manier. De ouders die op de ene of op de andere manier het juridisch ouderschap hebben verkregen zijn 'ouder' in de zin van de wet en hebben op gelijke wijze de rechten en plichten die in wettelijke regelingen op verschillende rechtsgebieden worden geregeld. In beide gevallen zijn de juridische ouders de afstammingsouders van het kind. In het licht hiervan is het dan ook niet verwonderlijk dat het enerzijds vasthouden aan het vermoeden van biologisch ouderschap voor het ontstaan van juridisch ouderschap binnen het afstammingsrecht en het anderzijds loslaten van dit vermoeden voor het ontstaan van juridisch ouderschap binnen het adoptierecht, van verschillende zijden kritiek ondervindt.

De regering verwerpt de openstelling van het afstammingsrecht voor de sociale moeder in de lesbische relatie. De Raad van State betoogt in zijn advies over het adoptie-wetsvoorstel onder andere dat hier een ingrijpende wijziging van het afstammingsrecht wordt beoogd, die niet aansluit bij de ontwikkelingen op dat rechtsgebied die geleid hebben tot de herziening ervan in 1998. De Raad wijst er in dit verband op dat in het nieuwe afstammingsrecht juist aan de biologische band tussen de ouders en kind een groter belang is toegekend dan aan de juridische die gebaseerd is op een fictie van ouderschap.15 Volgens de Raad is het adoptierecht een onderdeel van het afstammingsrecht, omdat in het afstammingsrecht16 wordt geregeld dat degene die adopteert de juridische ouder van het kind is. Door adoptie ontstaan immers familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en degenen die adopteren. Waarschijnlijk wil de Raad met dit betoog beweren dat indien voor het afstammingsrecht de grondslag van het vermoeden van biologisch ouderschap wordt gehanteerd, dit ook voor het adoptierecht moet gelden. De regering blijkt het betoog van de Raad ook aldus op te vatten. Zij zwakt het vermoeden van biologisch ouderschap voor het afstammingsrecht af door te antwoorden, dat dit vermoeden in veel mindere mate geldt voor de in het afstammingsrecht opgenomen regeling van de erkenning. 'In de wet wordt immers niet tot uitdrukking gebracht dat de erkenner vermoed wordt de verwekker van het kind te zijn. Ook de niet-verwekker kan een kind erkennen', aldus de regering.17 Het antwoord van de regering waarmee het argument van de Raad van State terzijde wordt geschoven, brengt mijns inziens de rechtvaardiging van de uitsluiting van gelijkgeslachtelijke leefvormen binnen het afstammingsrecht aan het wankelen. Het vermoeden van biologisch ouderschap blijkt niet alleen te steunen op het 'wat niet weet wat niet deert-principe', maar tevens op de tekst van de wet, waarin dit vermoeden al dan niet tot uitdrukking wordt gebracht. Als het vermoeden van biologisch ouderschap in veel

15. TK 1998-1999, 26 673, B, p. 2. 16. Art. 198 en 199 Boek 1 BW. 17. TK 1998-1999, 26 673, B, p. 2.

43

I


mindere mate geldt voor de erkenning van een kind, dan kan dit instituut, net zoals de adoptie, worden beschouwd als een juridische constructie van ouderschap. Waarom zou de vrouwelijke partner van de moeder hiervan dan uitgesloten blijven? Verder is het de vraag of het vermoeden van biologisch ouderschap voor de andere vormen van ontstaan van juridisch vaderschap in het afstammingsrecht als zo evident kan worden beschouwd, dat dit een gerechtvaardigde grondslag voor de systematiek van dit recht kan zijn. Het gaat dan om het juridisch vaderschap als afstammingsrechtelijk gevolg van het huwelijk en om de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Ook bij het vermoeden van biologisch ouderschap van de mannelijke partner binnen huwelijk kunnen vraagtekens worden gezet. De wet brengt namelijk evenmin als bij de erkenning tot uitdrukking dat de echtgenoot van de moeder vermoed wordt de verwekker van het kind te zijn dat binnen zijn huwelijk met de moeder wordt geboren. Analoog aan de redenering van de regering inzake de erkenning, kan ook hier op grond van de tekst van de wet worden aangenomen dat ook de niet-verwekker binnen huwelijk dus (automatisch) de juridisch vader van het kind is. Het logische gevolg hiervan is dat het vermoeden van een biologisch ouderschap ook bij de afstammingsrechtelijke gevolgen van het huwelijk in veel mindere mate geldt dan de regering zou willen zien.18 Verder wordt in het afstammingsrecht zelfs uitdrukkelijk geregeld dat de man, die instemt met de verwekking van het kind door een ander dan hemzelf, c.q. met het zaad van iemand anders dan hemzelf, geacht wordt het juridisch vaderschap op zich te nemen. Als hij dat niet vrijwillig doet kan hij daar door middel van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap toe gedwongen worden.19 Als hij binnen huwelijk automatisch juridisch vader is geworden kan hij zijn vaderschap niet ontkennen.20 Er valt nauwelijks een mooier voorbeeld te bedenken dan de wet hier zelf geeft voor het feit dat het vermoeden van biologisch ouderschap in het afstammingsrecht een wankele basis heeft. De wettekst legt de vinger op de feitelijk gelijke situaties van de sociale ouder die de mannelijke partner van de moeder is en de sociale ouder die de vrouwelijke partner van de moeder is en de ongelijke behandeling die hen in juridisch opzicht ten deel valt. Beiden hebben namelijk toestemming gegeven voor de verwekking van het kind door een ander dan henzelf bij hun vrouwelijke partner. De mannelijke partner krijgt echter het juridisch ouderschap door middel van de afstammingsrechtelijke regels op een presenteerblaadje aangeboden, de vrouwelijke partner wordt daarvan thans en voor de toekomst uitgesloten. Kan de aard van de argumentatie van de regering, waarmee zij het ontstaan van het juridisch ouderschap voor de gelijkgeslachtelijke leefvorm binnen het afstammingsrecht uitsluit, in juridische zin gerecht18. Zie in dit verband ook: 'Wie zegt dat je vader écht je vader is?', De Volkskrant van 25 januari 2000, Dag in dag uit, p. 19. Uit een Engels onderzoek blijkt dat eén op de zeven kinderen niet is verwekt door hun vermeende vader. 19. Zie art. 199 sub d., jo art. 200 lid 3, jo art. 207 lid 1 Boek 1 BW. 20. Zie art. 200 lid 2 en lid 3.

44

FRIEDA

VAN

VLIET

vaardigd worden geacht? Waar enerzijds het vermoeden van biologisch ouderschap wordt afgezwakt ter verdediging van het ene wetsvoorstel (adoptie), kan hetzelfde argument niet worden versterkt voor een afwijzing in het andere wetsvoorstel (afstammingsrechtelijke gevolgen van het gelijkgeslachtelijke huwelijk). Mijn antwoord op de bovengenoemde vraag luidt dan ook evident ontkennend.21 De regering onderkent weliswaar dat het juridisch ouderschap, dat door het afstammingsrecht tot stand komt, niet altijd samenvalt met het biologisch ouderschap van de partner van de moeder. Zij meent echter dat dit in het merendeel van de gevallen wel zo is, hetgeen vermoedelijk moet rechtvaardigen waarom sociale vaders gelijk worden behandeld aan biologische vaders in het afstammingsrecht.

Vasthouden aan het vermoeden van afstamming als grondslag van juridisch ouderschap is langzamerhand ongeloofwaardig. In kader van het voorliggende wetsvoorstel gaat het echter niet om de vergelijking van de biologische vader met de sociale vader, maar om uitsluiting van de sociale moeder. In het licht van art. 1 Grondwet, de art. 8 jo. 14 EVRM en van het Internationale Vrouwenverdrag22 dienen niet de biologische en sociale ouders binnen het afstammingsrecht met elkaar te worden vergeleken, maar de sociale ouder in een heteroseksuele relatie, die zonder rechterlijke tussenkomst (automatisch) ouder is, met de sociale ouder in een relatie van ouders van gelijke sekse, die het nadeel heeft van de uitsluiting van het automatische ontstaan van het ouderschap. Het onthouden van de afstammingsrechtelijke gevolgen aan het huwelijk van twee vrouwen, evenals het onthouden van het recht op erkenning van een kind aan de vrouwelijke partner van de moeder, brengt ongerechtvaardigde verschillen teweeg. Omdat het juridisch ouderschap voor de vrouwelijke partner alleen door adoptie kan ontstaan, moet de gang naar de rechter worden ondernomen; dat is een dure grap. Ook gelden er wachttermijnen voordat het verzoek om adoptie kan worden ingediend en bestaan er onzekerheden inzake de toewijzing van het adoptieverzoek. Verder moet worden voldaan aan de eis dat de sociale moeder ten minste drie aaneengesloten jaren onmiddellijk voorafgaand aan de indiening van het verzoek met de moeder heeft samengeleefd. Met deze verzwaringen voor het verkrijgen van het juridisch ouderschap worden de mannelijke partners van de moeder niet geconfronteerd, omdat zij in het kader van het afstammingsrecht zonder noemenswaardige kosten, zonder

21. Vgl. Elsbeth Boor, 'Openstelling homohuwelijk en adoptie door personen van hetzelfde geslacht', Nemesis 2000 nr. 1, p. 21 ev. 22. Verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (IVDV), New York, 18 december 1979, waarbij Nederland sinds 22 augustus 1991 partij is.

NEMESIS

DOOR DE Z I J - I N G A N G NAAR N I E M A N D S L A N D ?

wachttermijnen, zonder samenlevingsvereisten, de juridische ouder van het kind kunnen worden.23 Vasthouden aan het vermoeden van afstamming als grondslag van het ontstaan van juridisch ouderschap binnen het afstammingsrecht is langzamerhand ongeloofwaardig, gezien de afzwakking ervan door de regering en ook door de tekst van de wet in casu. Wil het afstammingsrecht de toetsing aan art. 1 GW, de art. 8 jo. 14 EVRM en aan het Internationale Vrouwenverdrag kunnen doorstaan, dan dienen naar mijn mening de sociale ouders in de verschillende leefvormen gelijk behandeld te worden. Dit zou kunnen worden bereikt door het afstammingsrecht zodanig aan te passen dat alleen degenen die de biologische ouders van het kind zijn, door middel van het afstammingsrecht de juridische ouders van het kind kunnen worden. Niet het vermoeden van biologisch ouderschap, maar het bewijs daarvan zou dan de grondslag moeten zijn van het afstammingsrecht. Omdat dit waarschijnlijk stuit op het grondrecht van de privacy, lijkt een gelijke behandeling langs deze weg niet haalbaar. Zo beschouwd blijft er dan niets anders over dan ook de vrouw, die ten tijde van de geboorte van het kind met de moeder is gehuwd, automatisch de juridische ouder van het kind te laten zijn. Verder zouden sociale moeders, evenals sociale vaders het recht moeten krijgen een kind te erkennen. Ook van de zijde van de vaste commissie voor Justitie komt kritiek op de onmogelijkheid voor de vrouwelijke partner van de juridische moeder om het juridisch ouderschap in het kader van het afstammingsrecht te verkrijgen. De leden van de D66-fractie wijzen op de resterende verschillen in juridische mogelijkheden ten aanzien van ouderschap, doordat binnen gelijkgeslachtelijke leefvormen juridisch ouderschap enkel door adoptie tot stand kan komen. Zij vragen de regering waarom de erkenning niet gehanteerd kan worden door de vrouwelijke partner van de moeder en de mannelijke partner van de vader. Een volledige gelijke behandeling zou volgens de leden van deze fractie voorts betekenen dat kinderen die binnen het huwelijk van gelijkgeslachtelijke paren worden geboren in het familieleven van beide echtgenoten worden opgenomen.24 Ook de leden van de SP-fractie leggen de vinger op de ongelijkheden tussen kinderen die duurzaam verzorgd en opgevoed worden door een homopaar in vergelijking tot een heteropaar.25 De leden van de VVD-fractie zijn eveneens van mening dat erkenning als instituut ook mogelijk moet zijn voor de vrouwelijke partner van de moeder, bijvoorbeeld als de donor op voorhand heeft verklaard geen familierechtelijke betrekkingen met het kind na te streven.26

FRIEDA

VAN

VLIET

hierbij aan. De leden van de fracties van de christelijke partijen zijn tegen de mogelijkheid van adoptie binnen de gelijkgeslachtelijke leefvorm. De nieuwe voorwaarde voor de toewijzing van het adoptieverzoek Dat mensen het recht op adoptie hebben betekent dat zij door de rechter ontvangen worden in hun verzoek om een kind te adopteren. Of dit verzoek kan worden toegewezen hangt af van de vraag of wordt voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing zoals die door de wet worden geformuleerd. In het huidige recht zijn de voorwaarden zodanig geformuleerd dat de rechter voor het merendeel aan de hand van de feiten kan vaststellen of hieraan is voldaan.27 Alleen de voorwaarde dat adoptie in het kennelijk belang is van het kind, laat de rechter een interpretatievrijheid in het thans geldende adoptierecht.28 Als het kind lekker functioneert in het gezin van degenen die willen adopteren en de oorspronkelijk ouder het verzoek niet tegenspreekt wordt doorgaans aangenomen, dat aan de genoemde voorwaarde is voldaan. In het voorliggende wetsvoorstel wordt een nieuwe voorwaarde toegevoegd. Naast het kennelijk belang van het kind moet ook vaststaan dat het kind niets meer van zijn ouder of ouders te verwachten heeft.29 Deze voorwaarde kwam weliswaar in het kader van de brainstorm over het adoptierecht voor gelijkgeslachtelijke leefvormen door de Commissie Kortmann op tafel30, maar zal voor een ieder die wil adopteren in de toekomst gelden als het wetsvoorstel wet in formele zin is geworden.

Alle leden van de fracties van de regeringspartijen hebben met instemming, c.q. met vreugde kennis genomen van het wetsvoorstel waarbij adoptie door personen van hetzelfde geslacht mogelijk wordt gemaakt. De leden van GroenLinks en van de SP-fractie sluiten zich

In de kritiek die er van diverse zijde op deze nieuwe voorwaarde wordt geleverd wordt de indruk gewekt dat de nieuwe voorwaarde slechts voor paren van gelijk geslacht geldt.3' Dat is echter niet het geval. Wel kan terecht worden gesteld dat een bepaalde groep ouders, namelijk de lesbische vrouwen binnen wier relatie een kind wordt geboren, het in vergelijking met een heteroseksueel paar in een vergelijkbare situatie, door de genoemde voorwaarde extra zwaar heeft, omdat zij niet binnen de regels van het afstammingsrecht mogen vallen. De sociale vaders in een heteroseksuele relatie worden, zoals in het voorgaande reeds werd gesteld, zonder tussenkomst van de rechter de juridische vader van het kind. Het heteroseksuele paar ontkomt derhalve aan de interpretatie van de rechter aangaande een mogelijke (toekomstige ) invulling van het ouderschap door de biologische vader.32 Dat is overigens ook zo als het om de adoptie gaat van een kind van lesbische moeders dat verwekt werd met het zaad van een onbekende donor, ook al valt hier aan een gang naar de rechter niet te ontkomen. Voor de andere categorieën sociale ouders binnen de gelijkgeslachtelijke leefvorm, die in de aanhef van dit artikel werden genoemd, geldt dat zij gelijk behandeld

23. Zie voor de verschillen Elsbeth Boor a.w. 24. TK 1999-2000, 26 673, nr. 4, p. 5 en 6. 25. Idem, p. 6. 26. Idem, p. 12. 27. Art. 228 BW 1.

28. Art. 227, lid 3 BW 1. 29. Art 227 lid 3 van het wetsvoorstel. 30. Zie het rapport van de Commissie, oktober 1997, p. 10 en p. 24. 31. Zie bijvoorbeeld Elsbeth Boor, a.w. 32. Vgl. het commentaar van Elsbeth Boor, a.w.

2000 nr 2

45

DOOR DE ZIJ-INGANG NAAR NIEMANDSLAND?

worden aan de categorie van sociale ouders binnen de heteroseksuele leefvorm.33 De sociale ouders in de heteroseksuele leefvorm zijn in het toekomstige adoptierecht slechter af dan onder het huidige recht. Dit recht bestaat sinds 1956 (gewone adoptie), c.q. sinds 1979 (stiefouderadoptie) en het heeft het al die tijd gedaan zonder de thans voorgestelde voorwaarde. Dit wekt de schijn dat pas nu sociale ouders in een gelijkgeslachtelijke leefvorm niet meer op juridische gronden van de 'adoptiemarkt' kunnen worden geweerd, de voorwaarde noodzakelijk wordt geacht.34 Even slecht is per slot van rekening ook gelijk! De werkingssfeer van de nieuwe voorwaarde Het was kennelijk voor de Raad van State niet goed mogelijk zich een beeld te vormen van de situaties waarin de voorwaarde relevant zou kunnen zijn. De Raad wees er onder andere op dat het zo kan zijn dat het kind op het moment van afstand ter adoptie niets van de ouder te verwachten had, maar dat dit in de (nabije) toekomst anders kan liggen.35 Daarop heeft de regering moeite gedaan gevallen te schetsen waarin deze toestand zich kan voordoen.36 Dat heeft de zaak er in mijn ogen niet duidelijker op gemaakt. Ook de vaste commissie voor Justitie blijkt hieromtrent met de handen in het haar te zitten. Het regent dan ook vragen op dit punt.37

Vast moet staan dat het kind niets meer van zijn ouder(s) te verwachten heeft. Uitgangspunt is volgens het wetsvoorstel, dat de familieband met de oorspronkelijke ouders zoveel mogelijk blijft bestaan. Het gaat erom dat het kind nu en in de toekomst, voorzover voorzienbaar, niets meer te verwachten heeft van zijn ouder(s). Met de woorden 'ouder of ouders' worden zowel de juridische als de biologische ouders bedoeld. Juridische ouders zijn: de man die door huwelijk, erkenning, gerechtelijke vaststelling van het vaderschap of door adoptie de juridische ouder van het kind is en de vrouw die het kind heeft gebaard of het kind heeft geadopteerd.38 Met biologische ouders worden bedoeld: de man die het kind heeft verwekt door geslachtsgemeenschap met de moeder en het kind niet heeft erkend, alsmede de man met wiens zaad de moeder werd geïnsemineerd ter verwekking van het kind. Zij moeten door de rechter worden opgeroepen en worden 'onderzocht' op hun (toekomstige) aspiraties en mogelijkheden om als ouder voor het kind te fungeren, aldus de regering. Ten aanzien van juridische ouders geldt dat hun ouderschap door de adoptie overgaat naar een ander. De toepassing van de nieuwe voorwaarde kan dit voorkomen. De verwekker die niet heeft erkend is geen juridisch ouder, maar heeft wel het recht om het kind te erken33. Zie ook : Astrid Mattijssen en Frieda van Vliet, De onzichtbare standaard in het familierecht: seksualiteit, De onzichtbare standaard in het recht, Gouda Quint 1999, p. 47 en 48. 34. Zo ook de leden van de GPV en RPF-fracties: 'Zou de regering dit ook hebben voorgesteld als zij niet tegelijk adoptie voor twee personen van hetzelfde geslacht mogelijk had willen maken', TK 26 673, nr. 4, p. 17.

46

FR IE D A

VAN

VLIET

nen en zou dus juridisch ouder kunnen worden zolang een ander het kind nog niet heeft geadopteerd. Het is opmerkelijk dat de donor is opgenomen in het rijtje van de ouders die moeten worden opgeroepen door de rechter. Dit lijkt mij in juridisch opzicht volstrekt zinloos. Hij kan namelijk naar huidig recht de adoptie niet tegenhouden.39 Ook kan hij niet de juridische ouder van het kind worden als hij dat zelf niet wil. Hij kan evenmin de juridische ouder van het kind worden als hij dat zelf wel wil, maar de moeder haar toestemming hiervoor weigert. Indien de toepassing van de voorwaarde in een dergelijk geval de rechter naar de conclusie voert dat de donor nog wel wat voor het kind kan (gaan) betekenen, kan de sociale moeder het kind niet adopteren. De donor kan evenmin de juridische vader van het kind worden. Dit heeft tot gevolg dat het kind in een juridisch niemandsland belandt. Ik kom hier in het navolgende op terug. Welk gereedschap krijgt de rechter voor zijn toetsing aan de nieuwe voorwaarde mee? 'Ouderschap impliceert het dragen van verantwoordelijkheid jegens het kind, onder meer ten aanzien van verzorging, opvoeding of uitoefening van het gezag. Tevens is ouderschap naar zijn aard bestendig en duurzaam, bijvoorbeeld wat het geven van liefde, aandacht en affectie betreft', aldus het wetsvoorstel. De regering meent kennelijk dat met deze definitie van ouderschap nog niet voldoende duidelijkheid is geschapen, zodat er nog een aantal voorbeelden volgt: - de relatie tussen de oorspronkelijke ouder en het kind kan door omstandigheden ernstig verstoord zijn. Hier is het niet uit te sluiten dat door latere ontwikkelingen de ouder/kind relatie weer inhoud kan krijgen; - de intenties van de bekende donor met betrekking tot het ouderschap zullen moeten worden uitgeplozen door de rechter, waarbij de rechter tevens moet letten op de verdere omstandigheden van het geval, om vast te stellen of het kind van die donor als ouder werkelijk niets te verwachten heeft; - als het kind éénmaal per maand een omgangsregeling met de oorspronkelijke ouder heeft kan aan de nieuwe voorwaarde zijn voldaan. Dat zal waarschijnlijk anders liggen als de omgangsregeling veel uitgebreider en intensiever is. Dan gaat de adoptie niet door, omdat aan het nieuwe criterium niet wordt voldaan; - het feit dat de oorspronkelijk ouder de adoptie niet tegenspreekt is weliswaar een belangrijke aanwijzing dat het kind niets van hem te verwachten heeft, maar noodzaakt niet tot die conclusie. Uit andere feiten en omstandigheden (bijvoorbeeld psychische problemen) kan immers blijken dat die ouder in werkelijkheid wel in staat is, of zal zijn, om (nog weer) inhoud te geven aan de familierechtelijke relatie; - indien er twijfel is of aan de voorwaarde wordt voldaan, dan zal de rechter de oorspronkelijke ouder het voordeel van de twijfel moeten geven.40 35. TK 1998-1999, 26 673, B, p. 4. 36. TK 1998-1999, 26 673, nr. 3, p. 3 en 4. 37. TK 1999-2000, 26 673, nr. 4, p. 11 t/m 18. 38. De draagmoeder valt onder deze categorie. De eicel-donor wordt in de voorbeelden van de regering niet genoemd. 39. Zie art. 228, lid 2 onder a, BW 1. 40. TK 1998-1999, 26 673, nr. 3, p. 3 t/m 6.

NEMESIS


Als de voorwaarde als wettelijk vereiste wordt gehandhaafd, is er voor de Raden voor de Kinderbescherming en psychologen/psychiaters veel werk aan de winkel. Ernstiger zijn de gevolgen van de nieuwe voorwaarde echter voor de juridische status van het kind dat alleen de juridische moeder tot ouder heeft. Met name als de sociale ouder die wil adopteren dat niet kan, omdat de rechter meent dat de oorspronkelijke ouder nog wel (eens) wat kan (gaan) betekenen, maar de oorspronkelijke ouder dat helemaal niet van plan is. Deze oorspronkelijke ouder kan niet verplicht worden tot erkenning of adoptie van het kind, zodat het kind in het voor hem bedachte belang in een soort juridisch niemandsland kan belanden, zoals in het voorgaande reeds werd opgemerkt. Ook als hij het kind wel wil erkennen, maar de moeder geeft hiervoor geen toestemming omdat zij niet met hem, maar met haar partner het ouderschap wil uitoefenen, ontstaat er een problematische situatie. De rechter kan in een dergelijk geval de toestemming van de moeder vervangen, indien het de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden.41 De rechter kan de toestemming van de moeder echter alleen maar vervangen indien de man die wil erkennen de verwekker is van het kind. De donor wordt weliswaar aangemerkt als de biologische vader, maar uitdrukkelijk niet als de verwekker.42 Als de rechter derhalve tot de conclusie komt dat de donor nog wel wat voor het kind kan (gaan) betekenen, dan kan hiermee niet het juridisch ouderschap worden bedoeld zonder een wijziging van het afstammingsrecht.43 In een dergelijke wijziging is in het voorliggende wetsvoorstel niet voorzien.

De vraag waar het om gaat is of de bescherming van de rechten van derden noodzaakt tot de nieuwe voorwaarde. Een erkenning van het kind door de verwekker tegen de zin van de moeder is bijvoorbeeld wel denkbaar als het kind bij deze man woont en door hem wordt verzorgd. Maar als het kind (vanaf de geboorte) bij de moeder en haar partner woont is het nog maar de vraag of aangenomen kan worden dat aan de voorwaarde voor vervangende toestemming door de rechter is voldaan. Ook als het kind van twaalf jaar en ouder geen schriftelijke toestemming voor de erkenning geeft, kan de erkenning niet doorgaan. Welke waarde moet de rechter in verband met de nieuwe voorwaarde hechten aan de mening en de wensen van een kind hieromtrent? Daarover worden we in het ongewisse gelaten. Dit kind komt in het verhaal van de wetgever over de voorwaarde niet voor.

FRIEDA

VAN

VLIET

op eerbiediging van zijn privé-leven en zijn gezinsleven. De inmenging van de staat is toegestaan op gronden die in art. 8 lid 2 EVRM worden genoemd, o.a. ter bescherming van de rechten en vrijheden van derden. Het kind en de oorspronkelijke ouder van het kind kunnen als derden worden aangemerkt in een adoptieverzoek van de sociale ouder(s). De vraag waar het hier om gaat is of de bescherming van de rechten van derden noodzaakt tot de nieuwe voorwaarde. Of kan deze bescherming ook op andere manieren worden bereikt, zodat de inmenging van de staat niet past in de beschermingsclausules van art. 8 lid 2 en derhalve niet legitiem kan worden geacht? De legitimiteit van de voorwaarde lijkt mij aan twijfel onderhevig in het geval de oorspronkelijke ouder verklaart dat hij instemt met de adoptie door de sociale ouder. Ook al heeft hij een goed en regelmatig contact met het kind, dan nog kan hij er bijvoorbeeld om hem moverende redenen voor gekozen hebben, en er voor willen blijven kiezen, geen juridische band met het kind aan te willen gaan of te behouden. Mocht de rechter op grond van de door hem geïnterpreteerde feiten en omstandigheden dan toch beslissen dat niet aan de voorwaarde is voldaan en de adoptie niet toewijzen, dan kan een dergelijk vonnis in het licht van art. 8 EVRM mijns inziens geen stand houden. In zo'n geval beschermt de voorwaarde het kind namelijk niet. Erger nog, het kan een kind in een juridisch niemandsland brengen, zoals in het voorgaande werd betoogd. Ook dient het doel (bescherming) van de nieuwe voorwaarde de oorspronkelijke ouder in zo'n situatie niet. Diverse leden van de vaste commissie voor Justitie menen dat de bescherming van het kind en de oorspronkelijke ouder ook op andere wijze geregeld kan worden, dan door de introductie van de nieuwe voorwaarde in het recht. De leden van GroenLinks stellen in dit verband de vraag of de regering de invulling van de voorwaarde niet beter zodanig kan formuleren, dat het voornamelijk betrekking heeft op situaties waarin al sprake is geweest van ouderschap, althans waar de intentie van ouderschap evident bij beide ouders aanwezig is (geweest). Ook vragen deze leden de regering of een verklaring van de donor waarbij hij afstand doet van elke aanspraak op familieleven, niet voldoende zou kunnen zijn om een adoptieverzoek te kunnen behandelen zonder de toetsing aan de nieuwe voorwaarde. Naar de mening van de leden zou dit tevens een oplossing kunnen zijn indien een vader en zijn partner met behulp van een draagmoeder een kind hebben gekregen. De leden van de fractie van de SP stellen de regering voor de nieuwe voorwaarde te laten vallen. Zij brengen in dit verband onder andere te berde dat de rechterlijke toetsing een futurologische component naar de deelname van de biologische ouder in de opvoeding van het kind bevat. Dit, naar inhoud, hypothetische aspect leidt naar de mening van de SPleden tot rechtsonzekerheid voor het kind.44

De nieuwe voorwaarde en het EVRM Art. 8 EVRM lid 1 garandeert een ieder o.a. het recht 41. Art. 204, lid 3 BW 1. 42. Zie TK 1995-1996, 24 649, nr. 3 p. 8. Zie ook art. 207, lid 1 BW 1: de donor kan evenmin door middel van de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap worden gedwongen de juridische ouder van

2000 nr 2

het kind te worden, omdat hij voor de wet niet als de verwekker van het kind geldt. 43. Zie art. 204, lid 3 BW 1. 44. TK 1999-2000, 26 673, nr. 4, p. 16 en 17.

47

I


De nieuwe voorwaarde en de voorlichting van het kind over, c.q. zijn band met de biologische ouder (s) Het valt niet te hopen, maar wel te vrezen dat onder de nieuwe voorwaarde het recht van het kind op voorlichting over, c.q. het contact met de biologische ouder geweld wordt aangedaan. Bij de adoptie van in Nederland geboren kinderen45, die ter adoptie werden afgestaan omdat de ouder(s) er niet zelf voor kon(den) zorgen, geldt al sinds de jaren 70 de regel dat het kind dient te worden voorgelicht over zijn afkomst. Meestal gaat het hier om de afstand door de (jonge) alleenstaande moeder na de geboorte van het kind. Aan aspirant-adoptiefouders wordt de eis gesteld dat zij het kind kunnen en willen informeren over zijn afkomst en het kind begeleiden in het contact met de oorspronkelijke ouder als dit wordt gewenst. Vaak wordt voorafgaand aan de plaatsing van het kind in het adoptiefgezin, een ontmoeting georganiseerd tussen de moeder en de aspirant-adoptiefouders, zodat zij zich over en weer een beeld van elkaar kunnen vormen. Dit alles onder begeleiding van de Raad voor de Kinderbescherming.

Niet ondenkbaar is dat er een nieuwe 'grote leugen'in het familierecht wordt geïntroduceerd. In het huidige recht hebben de aspirant-adoptiefouders in het bovenstaande voorbeeld niets van mogelijke aspiraties van de moeder, om zelf invulling aan het ouderschap te willen (gaan) geven, te vrezen. Mocht zij naar huidig recht de adoptie tegenspreken dan kan de rechter deze tegenspraak terzijde leggen en de adoptie toewijzen. 46 Men hoeft de fantasie maar de vrije loop te laten om zich toekomstige situaties voor te stellen, waarin aspirant-adoptiefouders zich in bochten wringen om de contacten tussen het kind en de moeder te vermijden en geneigd zullen zijn de moeder en het kind informatie over elkaar te onthouden. Een dergelijke houding van de aspirant-adoptiefouder(s) is ook voorspelbaar waar het gaat om het weren van de draagmoeder uit het gezin, zolang de adoptie nog niet is uitgesproken. De adoptie kan door een weifelende houding van de oorspronkelijke ouder over de eventuele invulling van het ouderschap in de toekomst worden opgeschort en uitgesteld, omdat de rechter deze ouder het voordeel van de twijfel moet geven. Het hoeft geen betoog dat de rechten van het kind op contact met de oorspronkelijke ouder op deze manier wel erg onder druk komen te staan. Ook kan ervoor worden gevreesd dat aan de gewenste ontwikkeling, dat een kind van lesbische moeders met het zaad van een bekende donor worden verwekt, een einde komt door de voorwaarde. Alle leden van de vaste commissie voor Justitie wijzen op dit gevaar. Tevens lijkt het hen niet ondenkbaar dat er 'een nieuwe grote 45. Het betreft hier 60 tot 100 kinderen per jaar (volgens de brief van de Staatssecretaris van Justitie inzake Leefvormen, d.d. 6 februari 1998, TK 1997-1998, 22 700, nr. 23, p. 3). 46. Art. 228 lid 2, BW 1.

48

FRIEDA

VAN

VLIET

leugen' in het familierecht wordt geïntroduceerd met dit vereiste, doordat de moeder beweert dat zij de identiteit van de donor, of van de man die het kind door geslachtsgemeenschap met haar heeft verwekt, niet kent. Tenslotte kan op deze plaats ook nog de stiefouderadoptie in de heteroseksuele leefvorm genoemd worden. Meestal is het de stiefvader die, na de echtscheiding van de moeder, samen met haar het kind verzorgt en dit kind wil adopteren. Zal de strijd tussen juridische ouders na echtscheiding door de voorwaarde niet worden geïntensiveerd, met name omdat moeder en stiefvader de oorspronkelijke juridische vader de schijn willen ontnemen dat hij als ouder nog iets voor het kind kan (gaan) betekenen? In het huidige adoptierecht zullen moeder en stiefouder er eerder toe neigen de oorspronkelijke vader te vriend te houden, omdat zij van zijn medewerking afhankelijk zijn.47 Als hij de adoptie niet tegenspreekt kan de rechter deze toewijzen. In het licht van de nieuwe voorwaarde, die lichtvaardigheid bij het adopteren moet voorkomen, is er in het verleden veelvuldig lichtvaardig geadopteerd. Om welke aantallen het jaarlijks gaat valt uit het eerder genoemde overzicht niet48 op te maken, maar deze lijken mij niet te verwaarlozen. Al met al lijkt het erop dat vanuit het gezichtspunt van het recht van het kind op voorlichting over zijn biologische afkomst, c.q. op contact met de oorspronkelijke ouder, geen pleidooi kan worden gehouden voor de introductie van de nieuwe voorwaarde in het adoptierecht. Hoe deze voorwaarde bij interlandelijke adoptie uitwerkt wordt in het navolgende besproken. Interlandelijke adoptie Het gaat hier om kinderen die in het buitenland worden geboren en verblijven en voor wie de aspirant-adoptiefouders onbekend zijn, alvorens zij naar Nederland komen met het doel door hen te worden geadopteerd. Het betreft de adoptie van jaarlijks ongeveer 600 kinderen.49 Mensen in Nederland, die een dergelijk kind willen adopteren, dienen zich aan te melden bij het ministerie van Justitie ter verkrijging van een zogenoemde beginseltoestemming. Met dit document heeft het kind toestemming om naar Nederland te komen, nadat het door de organisaties in het land van herkomst is gescreend voor een bepaald gezin. Een dergelijke procedure neemt een lange wachttijd in beslag. Als het kind in Nederland is moet het eerst een jaar worden verzorgd door adoptiefouders alvorens het kan worden geadopteerd. Ook in het geval het kind al naar het recht van zijn land van herkomst door Nederlandse ouders in het land van herkomst werd geadopteerd. Deze buitenlandse adoptie voldoet namelijk doorgaans niet aan de voorwaarden die het Nederlandse adoptierecht stelt. Vandaar dat de adoptie ook hier moet plaatsvinden. De regering sluit interlandelijke adoptie uit voor de gelijkgeslachtelijke leefvorm. Dat betekent in het licht 47. Zie art. 228 lid 2, BW 1. 48. Zie noot 41. 49. Leefvormen, TK 1997-1998, 22 700, nr. 23, p. 4.

NEMESIS


van het voorgaande, dat zij zich niet kunnen aanmelden ter verkrijging van de beginseltoestemming.50 De mening van de regering, dat de landen van herkomst van de kinderen de plaatsing van deze kinderen in een gezin van ouders van gelijk geslacht niet zullen toestaan, lijkt mij proefondervindelijk wel bewezen te kunnen worden51, zodat het voor een paar van gelijk geslacht weinig zin lijkt te hebben zich aan te melden voor de beginseltoestemming omdat het beoogde resultaat naar verwachting uit zal blijven. Of dit een rechtvaardiging vormt voor de uitsluiting van een gelijkgeslachtelijk paar van genoemde aanmelding is mijns inziens aan twijfel onderhevig. Waarom wordt de beslissing om dit risico wel of niet aan te gaan niet aan de paren zelf over gelaten? Omdat de instanties in het buitenland bepalen welk gezin voor de plaatsing van het kind in aanmerking komt, hoeven zij er niet voor te 'vrezen' dat een kind bij een paar van gelijk geslacht terecht komt, als zij dit niet willen. Hoe de voorwaarde, dat het kind in de toekomst niets meer van zijn oorspronkelijke ouders kan verwachten, uitwerkt in het geval van de adoptie van een buitenlands pleegkind blijft onduidelijk. De regering rept niet over deze categorie kinderen in de memorie van toelichting. Maar betekent dit stilzwijgen tevens dat zij niets meer van hun oorspronkelijke ouders te verwachten hebben? Wat bijvoorbeeld te denken van het kind dat vanwege schrijnende armoede door de oorspronkelijke ouders werd afgestaan? Zouden de kansen van deze ouders om het ouderschap in de toekomst in te vullen niet gigantisch stijgen, indien er voor hen financiële steun door bijvoorbeeld NOVIB, Foster Parents of minister Herfkens wordt georganiseerd? Moeten de omstandigheden van ouders in het land van herkomst ten tijde van de adoptie van hun kind in Nederland sowieso niet worden nagetrokken door de rechter, gezien de nieuwe voorwaarde? En zo nee, wat rechtvaardigt het verschil in behandeling tussen kinderen, ouders en sociale ouders bij de interlandelijke adoptie? Als het doel van de nieuwe voorwaarde is dat het kind wordt beschermd tegen een adoptie die niet nodig is als de ouders nog invulling kunnen geven aan het ouderschap, waarom zou het buitenlands pleegkind deze bescherming dan moeten ontberen? En welke ouders moet de rechter ter zitting horen als het kind na een mislukte plaatsing in het ene gezin, in een ander gezin terecht komt en (opnieuw) geadopteerd wordt. De voormalige Nederlandse (adoptief)ouders, of de oorspronkelijke ouders, of beide? Kortom, allemaal vragen waarop de regering ons het antwoord vooralsnog onthoudt.

FRIEDA

VAN

VLIET

ren, toe leiden dat deze kinderen in een juridisch niemandsland belanden. Dit gevaar bestaat als de adoptie in Nederland niet kan worden uitgesproken omdat van de oorspronkelijke ouders nog wel wat verwacht kan worden, doch het kind naar het recht van het land van herkomst reeds werd geadopteerd door de Nederlandse adoptief-ouders en derhalve in het land van herkomst geen juridische ouders meer heeft. Het lijkt mij gezien het bovenstaande zinvol, dat de regering de nieuwe voorwaarde ook met het oog op de positie van de buitenlandse pleegkinderen en hun ouders, nog eens in overweging neemt. De groep is groot genoeg om serieus genomen te worden. Verhouding tot gezamenlijk gezag Als de adoptie door de hierboven genoemde voorwaarde niet kan worden uitgesproken, bestaat nog altijd de mogelijkheid van het op 1 januari 1998 ingevoerde gezamenlijk gezag van een ouder en zijn partner. Ter compensatie van het gemis van het juridisch ouderschap worden wetsvoorstellen voorbereid. Deze wetsvoorstellen moeten gaan regelen dat het gezamenlijk gezag automatisch ontstaat bij de geboorte van het kind binnen de huwelijkse of geregistreerde relatie van personen van gelijke sekse. Verder wordt in dit kader geregeld dat er erfrechtelijke gevolgen worden verbonden aan het gezamenlijk gezag.

Ook het aangeklede gezag is een slap juridisch aftreksel van het juridisch ouderschap.

De geografische afstand lijkt mij niet zonder meer een argument om derde-wereldkinderen de bescherming tegen een lichtvaardige adoptie te ontnemen. Deze bescherming wordt immers met de nieuwe voorwaarde beoogd. De toepassing van de nieuwe voorwaarde mag er echter, evenmin als bij de zogenoemde donorkinde-

We zullen de wetsvoorstellen moeten afwachten om te kunnen beoordelen wat een en ander precies inhoudt. Nu kan echter alvast worden opgemerkt dat ook het aangeklede gezag een slap aftreksel is van het juridisch ouderschap. Door gezag ontstaan immers geen familierechtelijke betrekkingen tussen het kind en de sociale ouder, zodat het kind ook niet wordt opgenomen in de familie van deze sociale ouder. Het kind kan na overlijden van de sociale ouder door plaatsvervulling niet erven van de ouders van de sociale ouder.52 Verder is een ouder die slechts gezag heeft geen afstammingsouder in de zin van de wet. De diverse wettelijke regelingen waarin aan een ouder rechten en plichten ten behoeve van de verzorging van het kind worden toegekend, zullen zonder aanpassing van deze regels niet voor de ouder met gezag gelden. Het naamsgevolg en de gevolgen inzake de nationaliteit van het kind gelden evenmin in het geval de sociale ouder enkel de gezagsouder is. Gezag eindigt met de meerderjarigheid van een kind. Juridisch ouderschap eindigt zonder adoptie van het kind door een ander niet.

50. Behalve een echtpaar kunnen ook alleenstaanden zich aanmelden voor de beginseltoestemming, ongeacht of zij een homo- of heteroseksuele gerichtheid hebben. 51. Zie ookTK 1998-1999, 26 673, nr. 3, p. 3. 52. Zie de vergelijking in de MvT van het 'aangeklede gezag' met de zwakke adoptie in de ons omringende landen, TK 26 673, nr. 3, p. 8 en 9. Naar Duits recht bijvoorbeeld, ontstaan door de (zwakke) adoptie van een meerderjarige slechts familierechtelijke betrekkingen

tussen degene die wordt geadopteerd en degene die adopteert, dus niet met de familieleden van degene die adopteert (art. 1767 e.v. BGB). Onder omstandigheden kan de zwakke adoptie de werking krijgen van de sterke adoptie die voor minderjarigen geldt. Bijvoorbeeld als de geadopteerde reeds als minderjarige in het gezin van adoptiefouders werd opgenomen, of in geval van stiefouderadoptie (art. 1772 BGB). Dit zou een oplossing kunnen zijn voor meerderjarige 'kinderen' in de gelijkgeslachtelijke leefvorm.

2000 nr 2

49

I


Ik deel de mening van de regering niet dat het (toekomstige) gezamenlijke gezag een adequaat alternatief is voor adoptie, in het geval het kind slechts tot de juridische moeder in familierechtelijke betrekkingen staat. Voor kinderen die twee juridische ouders hebben, geruime tijd met de beide oorspronkelijke ouders hebben samengeleefd en door beiden werden verzorgd en opgevoed voordat zij in het gezin van hun ouder met een nieuwe partner kwamen, ligt de zaak anders. Voor deze kinderen kan naar mijn mening het voorgestelde gezamenlijke gezag wel als een adequaat alternatief voor de adoptie worden beschouwd. Een korte samenvatting tot slot De regering verdient lof voor het feit dat zij op haar eerdere schreden is teruggekeerd en adoptie thans mogelijk maakt voor de sociale ouders in de leefvorm van gelijk geslacht. Zij geeft daarmee onder andere uitvoering aan de resolutie van het Europese parlement, die de landen van de Europese Gemeenschap maant dat alle beperkingen voor paren van gelijk geslacht op ouderschap of adoptie dienen te verdwijnen.53 Dat daarnaast onverkort wordt vastgehouden aan de uitsluiting van lesbische mee-moeders en hun kinderen van het afstammingsrecht kan niet worden toegejuicht. De argumenten die de regering hiervoor aanvoert hebben naar mijn mening een wankele basis. Hierdoor wordt een niet te rechtvaardigen onderscheid gehandhaafd tussen kinderen van sociale ouders in een heteroseksuele leefvorm en kinderen in een leefvorm van ouders van gelijk geslacht. Op goede gronden kan worden beweerd dat het niet toekennen van de (juridische) afstammingsrechtelijke gevolgen van het huwelijk aan een lesbisch paar en de uitsluiting van de sociale moeder van het recht op erkenning, strijd oplevert met het grondrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Daarnaast ondervindt de voorwaarde dat het adoptieverzoek slechts mag worden toegewezen indien vast-

53. Resolutie A3-0028/94, 8 februari 1994. 54. Zie noot 49, alsook: Frieda van Vliet, 'Van achterdeur naar zij-

50

FRIEDA

VAN

VLIET

staat dat het kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouder(s) te verwachten heeft veel kritiek. De definitie van ouderschap van de regering en de voorbeelden die zij noemt ter verduidelijking blijken verwarring te stichten en zullen naar verwachting de rechter opzadelen met een onmogelijke taak in veel adoptiegevallen. Het recht van het kind op voorlichting over zijn biologische afkomst, alsook zijn recht op contact met de biologische ouder(s) kan door de voorwaarde onder grote druk komen te staan. Onder omstandigheden kan een afwijzing van een adoptieverzoek op grond van de nieuwe voorwaarde in strijd komen met art. 8 EVRM. Ik onderschrijf de mening van de regering dat niet te lichtvaardig tot adoptie moet kunnen worden overgegaan. Voor mij geldt dat bijvoorbeeld in het geval een kind geruime tijd in de (huwelijkse) samenleving van zijn juridische ouders werd verzorgd en opgevoed en waar (na echtscheiding) de stiefouder de adoptie wenst. Maar voor het kind dat slechts de juridische moeder tot ouder heeft dreigt het gevaar van een juridisch niemandsland. Met name als de sociale ouder niet kan adopteren omdat het kind naar het oordeel van de rechter nog wel wat te verwachten heeft van de biologische ouder, die wel een goed contact heeft met het kind maar desondanks geen familierechtelijke betrekkingen met het kind wenst aan te gaan. Of, zoals in het geval van de donor, de mogelijkheid om familierechtelijke betrekkingen aan te gaan in het huidige afstammingsrecht niet is geregeld. Het gevaar om in een juridisch niemandsland te belanden dreigt ook voor grote aantallen buitenlandse pleegkinderen die ter adoptie naar Nederland worden gehaald, als mocht blijken dat de voorwaarde ook bij interlandelijke adoptie dient te worden toegepast. Ten slotte wil ik op deze plaats herhalen54 dat er een (overgangs)regeling getroffen moet worden voor de meerderjarige kinderen van ouders van gelijk geslacht. Zij zouden anders in juridisch opzicht slecht afblijven.

ingang', Nemesis 1998, nr. 1, p. 22.

NEMESIS

Door de zij-ingang naar niemandsland?

Recommend Documents