TV CR JULI 2015
DE STELLING
289
De vinger op de zere plek
H.G. WARMELINK*
Het staatsrecht draagt in hoofdzaak een organiek karakter en heeft de strekking de architectuur van het openbaar bestuur vast te leggen. ‘De architectuur van het openbaar bestuur’ was ook de titel van de Groningse staatsrechtconferentie waaraan Jon Schilder in zijn bijdrage refereert en de onderhavige kwestie past heel goed bij dat thema. De Gemeentewet geeft het concept van een gemeente en van het gemeentelijk bestuur door organen en hun bevoegdheden aan te duiden, ter uitwerking van de bepalingen van hoofdstuk 7 van de Grondwet. Dat architectonisch ontwerp is er niet helderder op geworden door de dualisering van het gemeentelijk bestuur. Dat lijkt los te staan van de kwestie die hier aan de orde is, maar schijn bedriegt. Dat moet ik even uitleggen.
de stelling
Inleidende beschietingen Even terug naar de tekentafel. De Grondwet schetst een democratisch verenigingsmodel: er is een algemene ledenvergadering van gemeentelijke burgers die de naam ‘raad’ draagt, die als hoofd van de gemeente wordt aangeduid en belast is met het algemeen bestuur van die gemeente. De raad benoemde voor de dualisering uit zijn midden de wethouders, die samen met de burgemeester het college vormen. Dat college van B&W wordt van oudsher belast met het dagelijks bestuur van de gemeente, waaronder men mag vatten het voorbereiden en uitvoeren van beslissingen van de raad. Daarover moet dat college uiteraard verantwoording afleggen aan de raad. Zoals het dagelijks bestuur van de zangvereniging lid bleef van de algemene ledenvergadering, zo bleven wethouders lid van de raad. Dat werd een monistische verhouding genoemd. De dualisering van het gemeentelijk bestuur, naar het voorbeeld van de landelijke ‘Haagse’ verhoudingen, heeft raad en college uit elkaar
* Mr. Han Warmelink is universitair hoofddocent staatsrecht aan de Universiteit Groningen.
290
DE STELLING
JULI 2015 TV CR
getrokken, zowel personeel als materieel. Wethouders hoeven niet meer als raadslid te zijn gekozen en zijn ze dat wel, dan dienen ze het lidmaatschap van de raad op te geven. Ook in de uitoefening van bevoegdheden is het college zelfstandiger geworden, al is er in de formeel-wettelijke taakverdeling eigenlijk geen principiële verandering gebracht. Opvallend is wel dat de koppeling van de woorden ‘raad’ en ‘bestuur’, die in de Grondwet zo duidelijk wordt gelegd, in de Gemeentewet niet meer is terug te vinden. Daarvoor zijn vage termen als ‘kaderstelling’ en ‘eindverantwoordelijkheid’ in de plaats gekomen, niet als wettelijke begrippen maar wel als onderliggende normen. Naast het college is de burgemeester, anders dan de wethouders, ook zelfstandig (in het jargon van de dualisering ‘eigenstandig’) een bestuursorgaan. In hoofdstuk XI van de Gemeentewet worden zijn taken en bevoegdheden beschreven. De meest beleidsinhoudelijke van die taken is het handhaven van de openbare orde. Ook relevant in deze casus is artikel 174 dat de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden, waaronder men het afsteken van vuurwerk toch zeker kan scharen. Lid 3 belast hem voorts met de uitvoering van verordeningen die op dat toezicht betrekking hebben. Schilder geeft een korte schets van de overwegingen van de wetgever om tot deze taaktoedeling te komen. De specifieke taaktoedeling door de wetgever ontslaat de burgemeester niet van de verplichting om aan de raad verantwoording af te leggen. Volgens artikel 125 Grondwet vormen raad, college en burgemeester samen het gemeentebestuur. De eerste bepaling van het hoofdstuk over de bevoegdheid van de raad, artikel 147 Gemeentewet, geeft tegelijkertijd ook een taakverdeling tussen raad, college en burgemeester. Die verdeling luidt als volgt: • •
•
De raad stelt de verordeningen vast, tenzij de wet of de raad krachtens de wet het college of de burgemeester bevoegd maakt; De overige bevoegdheden in autonomie, zoals omschreven in artikel 108 Gemeentewet, berusten bij de raad. Omdat artikel 108 spreekt over de bevoegdheid tot ‘regeling en bestuur’, is de raad in autonomie dus tot ‘bestuur’ bevoegd, maar daarnaast geldt ook artikel 160 dat het college het ‘dagelijks bestuur’ van de gemeente opdraagt; De overige bevoegdheden in medebewind berusten bij het college, tenzij bij of krachtens de wet de raad of de burgemeester bevoegd zijn. Het gaat hier dus om alle vormen van bestuur die in beginsel aan het college worden opgedragen.
TV CR JULI 2015
DE STELLING
Artikel 108 maakt tegelijkertijd duidelijk, dat de uitvoering van de Gemeentewet als autonome taakuitoefening moet worden beschouwd. Medebewind kan alleen worden gevorderd krachtens een andere wet dan de Gemeentewet. Ter handhaving van de regels die de raad stelt kunnen verschillende dwangmiddelen worden gebruikt. Nogal verwarrend stelt artikel 125 Gemeentewet dat een last onder bestuursdwang kan worden opgelegd door het gemeentebestuur, maar dat die bevoegdheid wordt uitgeoefend door het college ‘indien de last dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert’. Daar had mijns inziens moeten staan ‘welke het college uitvoert.’ Lid 3 is duidelijker, want dat geeft de bevoegdheid aan de burgemeester indien het gaat om regels die ‘hij’ uitvoert. In artikel 154b is vastgelegd dat de raad kan bepalen dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd voor overtreding van verordeningen ‘betreffende gedragingen die kunnen leiden tot overlast in de openbare ruimte’. De bevoegdheid tot het opleggen van de boete wordt, zo zegt lid 4, uitgeoefend door het college, maar door de burgemeester ‘indien de toepassing van dit middel dient tot handhaving van regels welke hij uitvoert’. De kernvraag is natuurlijk in welke gevallen het college aan zet is en wanneer juist de burgemeester bevoegd is tot uitvoering. Ik denk dat het antwoord op die vraag sterk beïnvloed wordt door beelden die samenhangen met de dualisering, maar ook door de werking van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) die zich weinig gelegen laat liggen aan de organieke context waarbinnen die algemene regels van bestuursrecht moeten gelden. Ik bedoel daarmee te zeggen dat de Awb zich richt tot bestuursorganen, maar daarbij niet differentieert tussen de verschillende bestuursorganen die op gemeentelijk niveau (of waar dan ook) bestaan. De Awb kent met andere woorden bevoegdheden toe en draagt plichten op aan bestuursorganen, maar bij de doorvertaling daarvan naar het gemeentelijk niveau is er te weinig aandacht voor het feit dat er meerdere bestuursorganen zijn die in een bepaalde staatsrechtelijke verhouding tot elkaar staan. Bij gemeenteraden bestaat het sterke beeld dat het college tot alles bevoegd is als het gaat om het bestuur van de gemeente inclusief uitvoering en handhaving. Die kennis ontleen ik onder andere aan eigen ervaringen zoals de reacties van raden op rapporten van rekenkamers. Die reactie is steevast dat het college een probleem heeft en dat ook moet oplossen. Meer smaken zijn er niet: dat de raad zelf vaak de regels heeft gemaakt en dat de raad wellicht ook een ‘eigenstandige’ bestuurlijke bevoegdheid had en heeft, komt zelden aan de orde. Het is een typisch Haagse reactie, als
291
292
DE STELLING
JULI 2015 TV CR
ware de raad de Tweede Kamer van de gemeente en het college de regering. Maar dat beeld klopt niet met hetgeen de Grondwet over de verhoudingen vastlegt en zelfs niet met de gedualiseerde bepalingen van de Gemeentewet. Politiek Den Haag heeft juist de burgemeester een geprononceerde positie gegeven en ook willen geven. Er is een interessante wisselwerking ontstaan tussen het toekennen van specifieke bevoegdheden aan de burgemeester en de voortdurende discussie over verzelfstandiging van zijn positie door verandering van diens aanstellingswijze. Deze ontwikkeling botst met de hierboven genoemde: voor de raad is het college het gezicht en het bestuur van de gemeente, voor politiek Den Haag en de bevolking is dat de burgemeester. Dat de Grondwet de raad tot hoofd van de gemeente bestempelt, is kennelijk uit de hoofden en harten van alle betrokkenen verdwenen. Voor de beoordeling van de voorliggende casus zijn deze verschillende beelden zeer relevant.
Het eigenlijke vuurwerk De vraag die hier aan de orde is, betreft de verdeling van bevoegdheid tussen college en burgemeester als het gaat om de uitvoering van gemeentelijke verordeningen, in het bijzonder als die verordeningen betrekking hebben op de openbare orde. Bij de beantwoording van die vraag laat Schilder zich veel gelegen liggen aan het feit dat raden in hun verordeningen vaak het college aanwijzen als uitvoerend of handhavend orgaan, dan wel dat colleges zich kennelijk geroepen voelen om tot uitvoering en handhaving over te gaan. Het inhoudelijk motief van Schilder om deze ontwikkeling te ondersteunen, is dat het college immers belast is met het dagelijks bestuur, inclusief de uitvoering van beslissingen van de raad. Met de schets die Schilder geeft van het dagelijks bestuur van de gemeente kan ik wel leven (‘abstracte normen concretiseren naar plaats en of tijd, vergunningen en ontheffingen verlenen, andere bestuurshandelingen verrichten’), maar nergens zegt de wet expliciet dat de uitvoering of handhaving van de verordeningen van de raad in beginsel is opgedragen aan het college. Er staat wel dat de uitvoering van beslissingen van de raad is opgedragen aan het college, tenzij bij of krachtens de wet de burgemeester hiermee is belast, maar het uitvoeren van beslissingen is toch wat anders dan het uitvoeren van verordeningen. Dat is precies waarop de voorzieningenrechter wijst. Schilder noemt die uitleg vervolgens ‘een onjuiste uitleg van de regels in de Gemeentewet over de bevoegdheids-
TV CR JULI 2015
DE STELLING
verdeling tussen de gemeentelijke bestuursorganen’. Dat lijkt me een onterecht verwijt. Aan het juridische feit dat de wetgever de raad de mogelijkheid heeft gegeven om de burgemeester tal van specifieke bevoegdheden toe te kennen ter handhaving van de openbare orde, hecht Schilder in het geheel niet. Voor de voorzieningenrechter is dat nu juist een belangrijk aanknopingspunt voor zijn beslissing. Volgens Schilder is er alleen een bevoegdheid voor de burgemeester als het gaat om de ‘feitelijk of onmiddellijke’ handhaving van de openbare orde, waar snel en/of daadkrachtig ingrijpen noodzakelijk is. Wanneer deze situatie zich niet voordoet en er tijd is voor ‘reguliere’ besluitvorming ter uitvoering van de APV is het college daartoe bevoegd, zegt Schilder, tenzij het om een uitvoeringstaak gaat als bedoeld in artikel 174 Gemeentewet. Het is mij niet duidelijk waaraan Schilder deze opvatting (want dat lijkt het te zijn) ontleent. De Gemeentewet onderscheidt immers, zij het niet al te duidelijk, de taak om in zijn algemeenheid de openbare orde te handhaven, door op grond van artikel 172 overtreding van wettelijke voorschriften te beletten of te beëindigen, van de situatie als beschreven in de artikelen 175/176, waarbij de burgemeester in hele concrete dreigende situaties (ik zou hier zeggen ‘feitelijke en onmiddellijke handhaving van de openbare orde’) alle bevelen mag geven en regelingen mag treffen die hij noodzakelijk acht. Dan mag hij ook van bestaande voorschriften, behalve grondwettelijke, afwijken, hetgeen toch impliceert dat hij die voorschriften normaal gesproken zal moeten toepassen c.q. uitvoeren en handhaven. De specifieke bevoegdheden die de raad aan de burgemeester kan toekennen, voldoen ook veel minder duidelijk aan het criterium ‘feitelijke of onmiddellijke handhaving van de openbare orde’ dan Schilder ons wil doen geloven, iets wat kennelijk doorslaggevend is in zijn redenering. Wat is er ‘feitelijker of onmiddellijker’ aan het ophangen van camera’s dan aan het aanwijzen van een tippelzone, waartoe volgens Schilder het college bevoegd zou zijn? Wat is er ‘feitelijker of onmiddellijker’ aan het aanwijzen van een plek waar niet gedemonstreerd mag worden (een bevoegdheid van de burgemeester) dan aan het aanwijzen van plaatsen waar geen racewedstrijd mag worden gehouden door motoren of brommers? Dat laatste zou volgens Schilder dan weer een bevoegdheid zijn van het college. De voorbeelden die Schilder geeft van openbare orde-taken en -bevoegdheden die in de praktijk aan het college zouden worden opgedragen,
293
294
DE STELLING
JULI 2015 TV CR
kunnen mij overigens ook als zodanig niet overtuigen van de juistheid van zijn standpunt. In veel van die voorbeelden speelt openbare orde zeker een rol, maar dan wel steeds naast andere belangen die eveneens moeten worden behartigd zoals gezondheid, welzijn of verkeersveiligheid. In dat soort situaties is het per definitie lastig om te bepalen welk orgaan primair belast is met de uitvoering van de toepasselijke regels. Een aspect dat hierbij zeker aandacht verdient, is de vraag of het al dan niet tot de gemeentelijke autonomie behoort dat de raad bepaalt welk orgaan in welk geval met de uitvoering van een bepaalde verordening (of een bepaling daarvan) is belast. We hebben kunnen constateren dat de Gemeentewet niet bijster duidelijk is over de vraag wie in welk geval tot uitvoering of handhaving bevoegd is. In dat geval moeten we het doen met het orgaan dat door de raad is aangewezen of, wat natuurlijk ook kan, met het orgaan dat de uitvoering ter hand heeft genomen. Een zekere terughoudendheid van de rechter bij de beoordeling van de vraag of wel het juiste orgaan met de materie aan de slag is gegaan, is dan zeker op zijn plaats.
De klap op de vuurpijl Geldt dat dan ook in deze casus waarin aan het college de bevoegdheid is toegekend om plaatsen aan te wijzen waar het verboden is vuurwerk af te steken? Ik zou zeggen van niet en ik vind dan ook dat de rechter volkomen terecht de vinger op de zere plek legt. De analogie met hetgeen artikel 174 Gemeentewet voorschrijft is wat mij betreft evident en ik zie ook niet veel verschil met de regeling van de WOM, die door Schilder nu juist wordt aangehaald als bewijs voor zijn standpunt. Dat standpunt maakt de gemeentelijke besluitvorming met betrekking tot de handhaving van de openbare orde bovendien nodeloos ingewikkeld door zowel de raad, het college als de burgemeester een duit in het zakje te laten doen als het gaat om het treffen van maatregelen die maar één doel hebben en dat is het handhaven van de openbare orde. Dat was nu juist niet de bedoeling. Ten slotte nog even dit. In het kader van de eerder genoemde Staatsrechtconferentie werd in het bijzonder aandacht besteed aan eenhoofdig bestuur, met name door burgemeesters. Eén van de geïnterviewde burgemeesters was die van Hilversum. Ik begreep weinig van wat hij zei. Over de uitspraak van de rechter in de vuurwerkkwestie zei hij die dag in het Parool: ‘Ik vind het heel teleurstellend dat de expliciete inhoudelijke keuze van het voltallige gemeentebestuur op deze wijze van tafel is
TV CR JULI 2015
DE STELLING
geveegd. We hebben er expres voor gekozen om het vuurwerkverbod door het hele college te laten dragen, zodat de democratische dekking voor dit besluit zo breed mogelijk was. We dachten het juist goed te doen. Het is heel opmerkelijk dat de rechter dat nu juist van tafel heeft geveegd. Wat mij betreft is het gecentimeter.’ Zo’n democratisch geïnspireerde benadering van de burgemeester van Hilversum moge sympathiek klinken, maar bevestigt denk ik ook hetgeen ik aan het begin van mijn bijdrage heb beweerd, namelijk dat we toe zijn aan een meer ‘organieke’ benadering van dit soort vraagstukken. De toe- en verdeling van publieke bevoegdheden is niet een kwestie van toevallige democratische voorkeuren en al helemaal niet een beslissing van een willekeurig college van B&W. Daarvoor is het allemaal net even te belangrijk en daarom hebben we ook wetten, al zijn die dan niet altijd even richtinggevend. Maar daar is op zich best iets aan te doen.
295
