De fiscale grens tussen eigen vermogen en vreemd vermogen

De fiscale grens tussen eigen vermogen en vreemd vermogen

Door: Sandra Ruesink Meester Stappartlaan 8 5237 KH ‘s-Hertogenbosch Telefoonnummer: 06-45776113 Studierichting: Fiscaal Recht Administratienummer: 269836 Datum: 10 februari 2012 Examencommissie:

Mr. S.M.H. Dusarduijn FB Prof. dr. P.H.J. Essers

Inhoudsopgave Lijst van gebruikte afkortingen................................................................................................... iv 1

Inleiding .................................................................................................................................1

2

Civiel juridisch kader............................................................................................................. 4

2.1

Vermogen van een vennootschap ............................................................................................................... 4

2.2

Eigen vermogen van een vennootschap...................................................................................................... 4

2.2.1 2.3

Kenmerken van een aandeel ................................................................................................................... 5 Soorten aandelen ..........................................................................................................................................7

2.3.1

Gewone aandelen......................................................................................................................................7

2.3.2

Prioriteitsaandelen ...................................................................................................................................7

2.3.3

Preferente aandelen................................................................................................................................. 8

2.4

De grens: eigen vermogen ........................................................................................................................... 9

2.4.1 2.5

Invloed wetsvoorstel Flex-BV ................................................................................................................10 Vreemd vermogen van een vennootschap................................................................................................. 11

2.5.1 2.6

Kenmerken van een geldlening..............................................................................................................12 Soorten geldleningen ..................................................................................................................................13

2.6.1

Kredietfaciliteit .......................................................................................................................................13

2.6.2

Onderhandse en hypothecaire geldlening.............................................................................................13

2.6.3

Obligaties.................................................................................................................................................14

2.7

De grens: vreemd vermogen.......................................................................................................................14

2.8

De grens: vergelijking .................................................................................................................................15

3

Fiscaal kader ........................................................................................................................18

3.1

Zelfstandige belastingplicht .......................................................................................................................18

3.2

De fiscale balans..........................................................................................................................................19

3.2.1

Fiscale aspecten van eigen vermogen ....................................................................................................19

3.2.2

Fiscale aspecten van vreemd vermogen ............................................................................................... 20

3.3

De aandeelhoudersrelatie...........................................................................................................................21

3.3.1

Verbonden lichamen ..............................................................................................................................21

3.3.2

Deelnemingsvrijstelling......................................................................................................................... 23

3.3.3

Fiscale eenheid....................................................................................................................................... 25

3.3.4

Aanmerkelijk belangregeling ................................................................................................................ 27

3.4 4

Tussenconclusie ......................................................................................................................................... 29 Fiscale kwalificatie .............................................................................................................. 30

4.1 4.1.1 4.2 4.2.1

Uitgangspunt kwalificatie – civielrechtelijke vorm ................................................................................. 30 Beoordeling civielrechtelijke vorm naar het toepasselijke recht ........................................................ 32 Uitzonderingen .......................................................................................................................................... 33 Terughoudendheid rechter ................................................................................................................... 34

ii

4.2.2

Fraus legis .............................................................................................................................................. 34

4.2.3

Schijnhandeling ..................................................................................................................................... 35

4.2.4

Deelnemerschapslening ........................................................................................................................ 36

4.2.5

Bodemloze putlening ............................................................................................................................. 37

4.2.6

Herkwalificaties bij een fiscale lening .................................................................................................. 38

4.3

Fiscale kwalificatie eigen vermogen.......................................................................................................... 39

4.4

Fiscale kwalificatie vreemd vermogen...................................................................................................... 40

4.5

Vergelijking eigen vermogen en vreemd vermogen..................................................................................41

5

Voorgestelde wijzigingen..................................................................................................... 43

5.1.1

Materiële toetsing .................................................................................................................................. 43

5.1.2

Formeel of materieel criterium? ........................................................................................................... 45

5.1.3

Aanbevelingen........................................................................................................................................ 46

6

Samenvatting en conclusies................................................................................................. 49

Literatuurlijst .............................................................................................................................53 Jurisprudentielijst......................................................................................................................57

iii

Lijst van gebruikte afkortingen A-G

Advocaat-Generaal

AvA

Algemene vergadering van Aandeelhouders

AWR

Algemene wet inzake rijksbelastingen

blz.

bladzijde

BNB

Beslissingen in belastingzaken, Nederlandse Belastingrechtspraak

bv

besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BW

Burgerlijk Wetboek

FM

Fiscale Monografieën

hfdst.

hoofdstuk

Hoge Raad of HR

Hoge Raad der Nederlanden

IB-ondernemer

ondernemer in de inkomstenbelasting

NJ

Nederlandse Jurisprudentie

nr.

nummer

Rb

rechtbank

TFO

Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht

TVVS

Tijdschrift voor vennootschappen, verenigingen en stichtingen

V-N

Vakstudie Nieuws

Wet IB 2001

Wet inkomstenbelasting 2001

Wet Vpb

Wet op de vennootschapsbelasting 1969

wetsvoorstel Flex-BV

Wetsontwerp tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de aanpassing van de regeling voor besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht), kamerstukken II 20062007, 31 058.

WFR

Weekblad voor fiscaal recht

WPNR

Weekblad voor privaatrecht, notariaat en registratie

iv

1

Inleiding

Een startende onderneming of internationaal concern, het maakt geen verschil: elke onderneming heeft een financieringsbehoefte. Zonder financiering kunnen geen ondernemingsactiviteiten worden ontplooid, uitgebreid of draaiende worden gehouden. Van oudsher bestaan twee mogelijkheden om geld aan te trekken, te weten via de uitgifte van aandelen en via de uitgifte van een lening. Hoewel beide dienen tot financiering van de onderneming, zijn in beginsel de strekking en voorwaarden geheel verschillend. Daar waar aandeelhouders als eigenaars van de onderneming worden gezien en de aandelen civielrechtelijk met vele lidmaatschapsrechten zijn omkleed, zijn de verstrekkers van een lening slechts financier van de onderneming. In dit kader wordt de verstrekking van vermogen door uitgifte van aandelen dan ook ‘eigen’ vermogen genoemd en verstrekte leningen ‘vreemd’ vermogen. Het klassieke onderscheid tussen eigen vermogen verschaffers en vreemd vermogen verschaffers is in de huidige tijd aan het vervagen. Hybride financieringsstructuren, waarbij aan eigen vermogen kenmerkende eigenschappen wordt toegekend van vreemd vermogen en andersom, zijn niet langer bijzonder. Daarbij wordt gebruik gemaakt van de mogelijkheden om de voorwaarden van de geldverstrekking naar wens van beide partijen vorm te geven. Als voorbeeld kan een achtergestelde lening worden genoemd met een looptijd van 95 jaar en waarop een winstafhankelijke vergoeding is overeengekomen.1 Zowel de achtergesteldheid, als de lange looptijd en de winstafhankelijkheid zijn kenmerkende eigenschappen van eigen vermogen. Aan de andere kant heeft rechtbank Haarlem recent een uitspraak gedaan inzake zogenaamde redeemable preference shares.2 Het betroffen cumulatief preferente aandelen naar Australisch recht met een looptijd van 10 jaar, waarbij de aandeelhouders recht hadden op een vast dividend, maar (nagenoeg) geen stemrecht hadden. Een beperkte looptijd, een vaste vergoeding en het ontbreken van stemrecht zijn eigenschappen die normaliter aan de verstrekking van vreemd vermogen zijn verbonden. De grens tussen eigen vermogen en vreemd vermogen is derhalve een grijs gebied geworden. Mijns inziens zijn deze ontwikkelingen allereerst een gevolg van de toenemende behoefte aan diverse financieringsvormen. Vanuit dit oogpunt wordt ook in het wetsvoorstel Flex-BV voorgesteld om de vormgeving van de verstrekking van kapitaal (nog) flexibeler te maken.3 Ook de uitgifte van winstrechtloze of stemrechtloze aandelen zal bijvoorbeeld na invoering van het wetsvoorstel tot de mogelijkheden behoren. Dit, terwijl juist het winstrecht en het stemrecht van origine één van de basale kenmerken zijn van de verstrekking van eigen vermogen.

HR 25 november 2005, nr. 40 990, BNB 2006/82. Rb Haarlem 18 januari 2011, nr. 09/3391, V-N 2011/32.12. De rechtbank komt in deze zaak, mede op basis van deze hybride kenmerken, tot het oordeel dat de aandelen dienen te worden geherkwalificeerd als vreemd vermogen. 3 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3. Het wetsvoorstel ligt momenteel ter goedkeuring voor aan de Eerste Kamer. De verwachte inwerkingtreding van het wetsvoorstel is 1 juli 2012. 1

2

1

De hybridisering van geldverstrekkingen wordt naar mijn mening verder veroorzaakt door de verschillende behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen in het belastingrecht. Een groot verschil tussen beide vormen is dat rente als vergoeding op een lening in beginsel wel aftrekbaar is als ondernemingskosten en dividend niet. Aan de andere kant worden rentebaten bij de ontvanger belast, terwijl dividendinkomsten onder voorwaarden vrijgesteld zijn. Hetzelfde geldt voor waardemutaties ten aanzien van de lening danwel de aandelen. De rechtvaardiging van deze verschillende fiscale behandeling en voorstellen voor een gelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen in het belastingrecht, houden zowel de literatuur4 als de overheid5 al enige tijd bezig. Wellicht leidt dit in de toekomst tot een oplossing. Echter, vooralsnog zijn geen concrete aanpassingen van wetgeving in zicht om te komen tot een gelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. Tot die tijd blijft hybride financiering voor belastingplichtigen derhalve mogelijk interessant, met name als de financiering in internationaal verband plaatsvindt en verschillende belastingregimes van toepassing zijn bij de ontvanger en de verstrekker. Op dit moment is dan ook het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen relevant, en speelt de vraag of gezien de huidige hybridisering en flexibele invulling van vermogen de huidige grenzen binnen het belastingrecht nog wel van deze tijd zijn. Het onderzoek in deze scriptie zal zich concentreren op deze actuele vraag en niet op eventuele toekomstige wetgeving. Is het bijvoorbeeld terecht dat aandelen met kenmerkende eigenschappen van vreemd vermogen vanuit fiscaal oogpunt worden behandeld als eigen vermogen? Of zouden dergelijke aandelen dienen te worden gekwalificeerd als vreemd vermogen? Met betrekking tot de verstrekking van vreemd vermogen heeft de Hoge Raad zich reeds meerdere malen over een soortgelijke vraag gebogen en bevestigend beantwoord. In een aantal gevallen kwalificeert een verstrekte lening voor fiscale doeleinden als eigen vermogen. Terughoudendheid blijkt echter te bestaan om deze materiële toets ook voor de kwalificatie van eigen vermogen te hanteren. Diverse auteurs zijn zelfs van mening dat kwalificatie van aandelen als vreemd vermogen niet mogelijk is.6 Toch kwam rechtbank Haarlem in vorengenoemd geschil in januari 2011 wel tot deze conclusie.7 Als gevolg van de herkwalificatie van de aandelen als vreemd vermogen werden de uitgekeerde dividenden fiscaal behandeld als rente en derhalve belast in de vennootschapsbelasting. Onderwerp van dit onderzoek is de (gewenste) grens tussen eigen vermogen en vreemd vermogen vanuit fiscaal oogpunt. Zoals gezegd, is het uitgangspunt hierbij de huidige stand van zaken en ligt de focus niet op eventuele toekomstige wetgeving. Hierbij zal met name onderzocht worden of op basis van materieelrechtelijke kenmerken kwalificatie van aandelen als vreemd vermogen binnen het Zie bijvoorbeeld Engelen 2010 en De Soeten en Roumen 2011. Zie bijvoorbeeld brief van de Staatssecretaris en Minister van Financiën van 15 september 2009, Kamerstukken II 20092010, 32 140, nr. 1 en het advies van de Studiecommissie Belastingstelsel, Kamerstukken II 2009-2010, 32 140, nr. 4. 6 Bijvoorbeeld Schonis 1997, Bon en Cornelisse 2008 en Snoeij 2009. 7 Rb Haarlem 18 januari 2011, nr. 09/3391, V-N 2011/32.12. 4 5

2

belastingrecht mogelijk zou moeten zijn. Deze toetsing zal plaatsvinden aan de hand van preferente aandelen, aangezien deze aandelen – met het recht op een vast dividend en preferentie ten opzichte van andere aandeelhouders – materieel gezien het meest vergelijkbaar zijn met vreemd vermogen. In het onderzoek zal de volgende onderzoeksvraag centraal staan: ‘Onder welke voorwaarden kunnen aandelen van een besloten vennootschap vanuit fiscaal oogpunt worden geherkwalificeerd worden als vreemd vermogen?’ Ter beantwoording van deze vraag zal allereerst worden ingegaan op de civielrechtelijke kwalificatie van eigen vermogen en vreemd vermogen en de hieraan gestelde voorwaarden en grenzen. Op basis van vaste jurisprudentie is bij de beoordeling van geldverstrekkingen in het belastingrecht namelijk in principe de civielrechtelijke vorm leidend. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 de rol en aard van eigen vermogen en vreemd vermogen in de fiscaliteit worden behandeld. Hierbij zal meer specifiek de invloed van het aandeelhouderschap op het eigen vermogen en vreemd vermogen in het belastingrecht aan bod komen. Vanuit deze basis kan de fiscale kwalificatie en toetsing in het juiste perspectief worden geplaatst. In hoofdstuk 4 zal aan de hand van het civiele kader op de fiscale kwalificatie van eigen vermogen en vreemd vermogen worden ingegaan, rekeninghoudend met de in hoofdstuk 3 behandelde fiscale achtergrond en doelen. Zodoende zal in hoofdstuk 5 de wenselijke grens van eigen vermogen en vreemd vermogen vanuit fiscaal perspectief worden bepaald en vervolgens in de conclusie in hoofdstuk 6 een antwoord op de onderzoeksvraag worden geformuleerd.

3

2

Civiel juridisch kader

Het civiele recht geeft regels ten aanzien van rechtsbetrekkingen en verhoudingen tussen personen onderling danwel met een vennootschap.8 Ten aanzien van rechtspersonen zijn hieromtrent dwingendrechtelijke bepalingen in boek 2 BW opgenomen.9 Op basis van vaste jurisprudentie is in het fiscale recht bij de beoordeling van geldverstrekkingen de civielrechtelijke vorm in principe leidend.10 Alvorens in het volgende hoofdstuk op het fiscale recht wordt ingegaan, zal derhalve in dit hoofdstuk een overzicht worden gegeven van de kwalificatie van eigen vermogen en vreemd vermogen vanuit civielrechtelijk oogpunt. Hierbij zullen de grenzen van deze kwalificaties worden verkend en vervolgens worden vergeleken. Specifieke aandacht zal worden besteed aan de kwalificatie van preferente aandelen. 2.1

Vermogen van een vennootschap

Het eigen vermogen en vreemd vermogen vormen samen de passiva van een vennootschap.11 Middels dit vermogen worden de bezittingen (activa) van de vennootschap gefinancierd.12 Kort gezegd, wordt onder vreemd vermogen verstaan de middelen die de onderneming tijdelijk ter beschikking staan, waarvoor een (terug)betalingsverplichting bestaat aan een andere partij, zoals een geldlening. Het eigen vermogen daarentegen staat de vennootschap in principe voor onbepaalde tijd ter beschikking.13 Met betrekking tot het eigen vermogen maakt het BW onderscheid tussen kapitaal, agio en reserves.14 Het kapitaal van de vennootschap wordt aangetrokken van aandeelhouders door uitgifte van aandelen. In de volgende paragrafen zal nader worden ingegaan op de kenmerken van de financiering van de vennootschap middels enerzijds eigen vermogen door uitgifte van aandelen en anderzijds vreemd vermogen door het aangaan van geldleningen. 2.2

Eigen vermogen van een vennootschap

In artikel 2:175 BW wordt een bv gedefinieerd als een rechtspersoon met een in aandelen verdeeld maatschappelijk kapitaal. Aandelenkapitaal – en dus eigen vermogen – is derhalve onlosmakelijk met een bv verbonden. Door middel van uitgifte van aandelen aan geldverstrekkers wordt eigen vermogen bijeengebracht. Slechts een deel van het maatschappelijk kapitaal hoeft daadwerkelijk te worden geplaatst en te worden volgestort door aandeelhouders.15 Het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal geeft het eigen vermogen weer waarover de bv daadwerkelijk kan beschikken en haar activiteiten mee kan financieren. Uitgangspunt is het Nederlandse civiele recht. Artikel 2:25 BW. Er mag slechts van de bepalingen worden afgeweken, voor zover dat uit de wet blijkt. 10 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. 11 Artikel 2:364 lid 4 BW. 12 Een aantal passiefposten zullen niet bestaan met het oogmerk om de onderneming te financieren, zoals een belastingschuld of handelscrediteuren. Feitelijk wordt met deze passiva echter ook activa gefinancierd. 13 Van der Geld 1993. 14 Artikel 2:373 BW. Zie meer uitgebreid Asser/Maeijer, Van Solinge & NieuweWeme 2-II* 2009, nr. 91 e.v. 15 Artikel 2:178 BW en artikel 2:191 BW. Mendel en Oostwouder 2007, blz. 17 e.v. 8

9

4

Na de invoering van het wetsvoorstel Flex-BV zal het begrip maatschappelijk kapitaal in artikel 2:175 BW worden vervangen door het begrip kapitaal. Het is dan niet langer verplicht om een maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen. Verder vervalt het minimumkapitaal van artikel 2:178 lid 2 BW en behoeven de aandelen in het geheel niet te worden volgestort.16 De regelgeving ten aanzien van de verstrekking van eigen vermogen wordt derhalve na invoering van het wetsvoorstel eenvoudiger en ruimer. Voor het daadwerkelijk aan de bv ter beschikking staande eigen vermogen blijft – evenals onder het huidige BW – het geplaatste en volgestorte aandelenkapitaal maatgevend. Het eigen vermogen van een vennootschap wordt bijeengebracht en uitgebreid door middel van uitgifte van aandelen. Een nadere omschrijving van het begrip ‘aandeel’ wordt in het huidige BW niet duidelijk door de wetgever gegeven. In artikel 2:190 BW worden aandelen gedefinieerd als ‘gedeelten, waarin het maatschappelijk kapitaal bij de statuten is verdeeld.’ In de statuten wordt vervolgens het aantal en de nominale waarde van de (verschillende) aandelen neergelegd.17 Hieruit blijkt slechts dat een aandeel een stukje van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigt. Vervolgens geven de – in de overige bepalingen van titel 5 boek 2 BW genoemde – aandeelhoudersrechten, inhoud aan het begrip aandeel. Gezien de vooruitzichten op voordelen op basis van de aandeelhoudersrechten en de overdraagbaarheid van aandelen, kwalificeert een aandeel als vermogensrecht in de zin van artikel 3:6 BW, zij het van bijzondere aard.18,19 2.2.1

Kenmerken van een aandeel

Een aandeel wordt gekenmerkt door de plaats binnen het vermogen van de vennootschap en de aandeelhoudersrechten verbonden aan het aandeel. In dit kader is de bijzondere aard van het aandeel als vermogensrecht van belang. Een aandeel kwalificeert namelijk niet als een vorderingsrecht, aangezien de aandeelhouder geen recht heeft op terugbetaling van het ingebrachte aandelenkapitaal.20 Slechts bij vereffening van de vennootschap kan – voor zover in de statuten is bepaald - een aandeelhouder op grond van artikel 2:23b SW recht hebben op een deel van het aandelenkapitaal. Hieruit blijkt allereerst dat voor de terbeschikkingstelling van eigen vermogen kenmerkend is dat deze in principe voor onbepaalde tijd duurt. Daarnaast hebben de aandeelhouders geen recht op terugbetaling van het ingebrachte aandelenkapitaal, maar op het overgebleven vermogen na voldoening van de schuldeisers. De aandeelhouders zijn derhalve achtergesteld op alle schuldeisers.

Ten Berg 2007. Artikel 2:178 lid 1 BW. 18 In het wetsvoorstel Flex-BV wordt deze kwalificatie mijns inziens bevestigd. Voorgesteld is om de volgende negatieve definitie van het begrip aandeel in artikel 2:190 BW op te nemen, te weten ‘rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvatten, worden niet als aandeel aangemerkt.’ 19 Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 202. 20 Mendel en Oostwouder 2007, blz. 18-19. 16 17

5

Verder is het recht op het vermogen risicodragend, het deelt zowel in de winsten als in de verliezen van de vennootschap.21 Naast het recht op een deel van het liquidatiesaldo komt aan de aandeelhouder momenteel een recht op dividend toe (artikel 2:216 BW). Beide rechten zijn van financiële aard en kunnen worden gezien als vergoeding op het terbeschikkinggestelde vermogen. Kenmerkend aan het recht op dividend is dat deze over het algemeen afhankelijk is van de behaalde winsten, zowel wat betreft de hoogte als het moment van uitkeren.22 In de statuten worden de specifieke voorwaarden en eventuele beperkingen van het recht op dividend neergelegd. Op grond van het huidige artikel 2:216 lid 8 BW kan het recht op dividend echter niet volledig worden uitgesloten. Na invoering van het wetsvoorstel Flex-BV zal dit wel tot de mogelijkheden behoren.23 Tot slot betreft het recht op voorkeursrecht bij uitgifte van aandelen (artikel 2:206a BW) een aandeelhoudersrecht van financiële aard. Verder is kenmerkend voor financiering middels eigen vermogen dat aan aandeelhouders bepaalde wettelijke zeggenschapsrechten zijn toegekend. Deze kunnen momenteel niet aan aandeelhouders worden onthouden door uitsluiting in de statuten. Echter, na invoering van het wetsvoorstel Flex-BV zal het mogelijk zijn om in de statuten te bepalen dat aan bepaalde (groepen) aandeelhouders geen stemrecht toekomt.24 Dit betreft een grote verandering, aangezien juist het recht op stemrecht (artikel 2:227 en 2:228 BW) één van de belangrijkste zeggenschapsrechten is.25 Daarnaast komen aandeelhouders een aantal andere zeggenschapsrechten toe in het kader van de AvA. Aandeelhouders hebben bijvoorbeeld - onder voorwaarden - het recht op het bijwonen van een AvA en daarin woord te voeren (artikel 2:227 BW), het recht op inlichtingen (artikel 2:217 lid 2 BW), het recht op bijeenroepen van een AvA (artikel 2:220 en 2:222 BW) en een agenderingsrecht (artikel 2:224a BW). Verder komt aan aandeelhouders – wederom onder voorwaarden – het recht op enquête toe (artikel 2:344 BW e.v.), een geschillenregeling (artikel 2:335 BW e.v.) en een uitkoopregeling (artikel 2:201a BW).26 Samengevat stellen aandeelhouders eigen vermogen voor onbepaalde tijd ter beschikking aan de onderneming. Middels zeggenschapsrechten kunnen aandeelhouders in bepaalde mate de koers binnen de onderneming bepalen en zodoende ook de wijze waarop hun vermogen wordt aangewend. Hoewel juridisch gezien de bv eigenaar is van de onderneming, welke wordt geleid door het bestuur,

Zie onder andere Hoogendoorn 1978, § 4. Zoals in de volgende paragraaf aan bod zal komen, zijn preferente aandelen hier veelal een uitzondering op. 23 Na invoering van het wetsvoorstel Flex-BV zal het mogelijk zijn om het recht op dividend en/of winstreserves in de statuten uit te sluiten voor bepaalde (groepen) aandeelhouders. Overigens betoogt Bier dat het huidige verbod al zo dient te worden geïnterpreteerd dat het recht op dividend kan worden uitgesloten, zolang de betreffende aandeelhouder in ieder geval recht heeft op een deel van het liquidatiesaldo. Bier 2003, blz. 142. 24 Zie het voorgestelde artikel 2:228 lid 5 BW. 25 Zie bijvoorbeeld Ten Berg 2007, maar ook Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, blz. 75. 26 Zie uitgebreider Asser/Maeijer, Van Solinge & NieuweWeme 2-II* 2009, hoofdstukken 5, 12 en 13. 21

22

6

en de aandeelhouders slechts eigenaar van de aandelen in de bv, worden op basis van de kenmerken van aandelen in de praktijk de aandeelhouders gezien als feitelijke eigenaars van de onderneming. 2.3

Soorten aandelen

Uit de voorgaande paragraaf blijkt dat de financiële en zeggenschapsrechten en verplichtingen verbonden aan de aandelen momenteel het eigen vermogen van een vennootschap kenmerken. De wet geeft de vennootschap in dit verband de vrijheid om – met name met betrekking tot de financiële rechten – in de statuten deze rechten en verplichtingen nader te specificeren en te beperken. Hierbij is het evenwel mogelijk onderscheid te maken tussen aandelen. 27 In de praktijk zijn over het algemeen een drietal (hoofd)soorten aandelen te onderscheiden, te weten gewone aandelen, prioriteitsaandelen en preferente aandelen. Hierop zal onderstaand nader op in worden gegaan. 2.3.1

Gewone aandelen

Indien in de statuten geen afwijkende bepaling is opgenomen, geldt op basis van artikel 2:201 lid 1 BW dat aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden. Uitgangspunt is derhalve gelijkheid tussen de verschillende aandeelhouders. Het aandelenbezit en de nominale waarde van de aandelen bepalen de mate van het recht op dividend en het liquidatiesaldo alsmede de zeggenschap. Binnen gewone aandelen kan evenwel verschil bestaan tussen de nominale waarde van de aandelen. Deze aandelen kunnen worden onderscheiden door in de statuten aan de aandelen verschillende letters te geven. Ten aanzien van elk van de aandelen met dezelfde letter gelden dezelfde rechten en verplichtingen. Van letteraandelen kan ook gebruik worden gemaakt als bijzondere rechten worden toegekend aan een bepaalde groep aandelen. Dit is bijvoorbeeld van toepassing bij de hierna te behandelen prioriteits- en preferente aandelen.28 2.3.2

Prioriteitsaandelen

Prioriteitsaandelen onderscheiden zich van gewone aandelen door bijzondere rechten ten aanzien van de zeggenschap in de vennootschap. Artikel 2:201 lid 3 BW biedt expliciet de mogelijkheid voor vennootschappen om in de statuten bijzondere zeggenschapsrechten toe te kennen aan bepaalde aandelen. Buijn onderscheidt hierbij initiatiefrechten, goedkeuringsrechten en eigen rechten.29 Hierbij kan worden gedacht aan de bevoegdheid om personen aan te bevelen als lid van de Raad van Commissarissen. Verder kan bijvoorbeeld worden bepaald dat een bepaald besluit niet kan worden genomen zonder toestemming van de prioriteitsaandeelhouders.

27

Artikel 2:201 lid 1 BW en artikel 2:178 lid 1 BW. Meer uitgebreid Buijn 1999. 29 Buijn 1999, § 1. 28

7

2.3.3

Preferente aandelen

In tegenstelling tot prioriteitsaandelen onderscheiden preferente aandelen zich niet van gewone aandelen door bijzondere zeggenschapsrechten, maar door bijzondere financiële rechten die aan de aandelen zijn verbonden.30,31 Preferente aandelen kenmerken zich door voorrang op uitkering van winst boven een (eventuele) dividenduitkering aan de andere aandeelhouders. Slechts de overwinst na uitkering van het preferente dividend komt ten goede aan de andere aandeelhouders. Ook op andere punten is het dividendrecht van preferente aandelen geheel verschillend van andere aandeelhouders. Waar aandeelhouders van gewone aandelen in principe een winstafhankelijk recht hebben op dividend, geven preferente aandelen doorgaans recht op een uitkering gebaseerd op een percentage van de nominale waarde van de aandelen.32 Voor de hoogte van het preferente dividend wordt veelal aansluiting gezocht bij de marktrente op dat moment. Eventueel kunnen de statuten bepalen dat het percentage na een aantal jaren opnieuw wordt aangepast op de dan geldende marktrente.33 De daadwerkelijke uitkering van het dividend is wel afhankelijk van de vraag of winst is gemaakt. Mocht er in enig jaar geen of onvoldoende winst zijn gerealiseerd om het preferente dividend uit te keren, dan wordt in het geval van cumulatief preferente aandelen dit recht doorgeschoven naar het eerstvolgende jaar waarin wel voldoende winst wordt behaald. Bij super cumulatief preferente aandelen wordt bij een tekort zelfs het dividend uitgekeerd ten laste van de reeds opgebouwde reserves.34 Afhankelijk van de statuten hebben preferente aandeelhouders derhalve in meer of mindere mate een bevoorrechte positie ten opzichte van andere aandeelhouders. Een nuancering dient hierop te worden gemaakt ten aanzien van het liquidatiesaldo. In de regel geven preferente aandelen namelijk geen recht op een deel van het liquidatiesaldo boven het nominaal gestorte aandelenkapitaal.35 De (eventuele) overwinst bij liquidatie komt derhalve toe aan de overige aandeelhouders. Verder hebben preferente aandeelhouders over het algemeen naast hun recht op een percentage van het nominale aandelenkapitaal, geen recht op een deel van de (jaarlijkse) overwinst.36 Bij een goedlopende onderneming met grote winsten kunnen preferente aandeelhouders weliswaar een voorrecht op dividend hebben, maar de gewone aandeelhouders uiteindelijk een hogere dividenduitkering.

De reikwijdte van deze scriptie is beperkt tot de kwalificatie van eigen vermogen waarbij de financiering van de onderneming voorop staat. Beschermingspreferente aandelen zullen derhalve buiten beschouwing worden gelaten en er zal worden uitgegaan van financieringspreferente aandelen. 31 Zie meer uitgebreid Bier 2003, § 6.2.2 over verschillende soorten preferente aandelen en hun rechten. 32 Van Schilfgaarde 2009, nr. 39. 33 Buijn 1999, § 8. 34 Bier 2003, § 6.2.2 en Buijn 1999, § 8. 35 Artikel 2:206a lid 2 BW heeft tot doel preferente aandelen uit sluiten van het voorkeursrecht bij uitgifte van aandelen. Hierbij wordt zowel het recht op een dividend afhankelijk van een vast percentage van het nominale aandelenkapitaal als de uitsluiting van het recht op liquidatiesaldo boven het nominale aandelenkapitaal als eigenschappen genoemd. 36 Van Schilfgaarde 2009, nr. 39. 30

8

2.4

De grens: eigen vermogen

De vrijheid binnen het civiele recht om aandelen van de vennootschap grotendeels naar eigen wens in de statuten te redigeren, kan ertoe leiden dat een aantal kenmerkende eigenschappen van eigen vermogen vervagen. De grens van het eigen vermogen wordt opgezocht. Uit de voorgaande paragraaf blijkt dat door dit flexibele vermogensbegrip bijvoorbeeld preferente aandelen grotendeels afwijken van gewone aandelen. In deze paragraaf zal aan de hand van de algemene kenmerken van eigen vermogen de grens binnen het huidige Nederlandse civiele recht worden verkend. Aansluitend zal worden ingegaan op de invloed die het wetsvoorstel Flex-BV hierop zal hebben na invoering. Wettelijk is bepaald dat eigen vermogen voor onbepaalde tijd ter beschikking wordt gesteld aan de vennootschap.37 Er bestaat geen recht op terugbetaling van aandelenkapitaal, slechts bij liquidatie kan recht bestaan op het overgebleven vermogen na voldoening van alle schuldeisers.38 Bruins Slot39 brengt echter de mogelijkheid onder de aandacht om in een contractuele overeenkomst tussen de aandeelhouder en de vennootschap vast te leggen dat de aandelen na een bepaalde tijd zullen worden ingekocht. Daarnaast geeft hij aan dat de vennootschap een putoptie kan verlenen aan de aandeelhouder, waardoor deze op ieder gewenst moment de aandelen kan verkopen aan de vennootschap. Zodoende kan zijns inziens feitelijk toch terugbetaling van het aandelenkapitaal op een eerder moment worden veiliggesteld. Schonis40 betoogt dat vorenstaande weliswaar leidt tot een verlaging van het risico voor de aandeelhouder, maar dat hierdoor rechtens geen recht op terugbetaling van het aandelenkapitaal ontstaat. De aandeelhouder blijft delen in de winst en het verlies van de vennootschap en het blijft derhalve afhankelijk van de resultaten van de vennootschap of de nominale waarde van het aandeel wordt terugontvangen. Mijns inziens kunnen de risico’s derhalve worden beperkt, maar behoudt het aandeel zelf het kenmerk van risicodragend vermogen. Alhoewel er geen recht bestaat op terugbetaling van het aandelenkapitaal voor de aandeelhouder, kan in de statuten wel worden bepaald dat de vennootschap – doorgaans na instemming van de AvA – het recht heeft op inkoop van de aandelen tegen de nominale waarde.41 De duur van de terbeschikkingstelling ligt dan in handen van de aandeelhouders en de vennootschap gezamenlijk. Afgezien van bovenstaande uitzondering vindt een terugbetaling van aandelenkapitaal bij liquidatie plaats maar pas nadat de schuldeisers zijn voldaan. Deze achtergesteldheid op de schuldeisers kan door middel van preferente aandelen worden verkleind, doordat preferente aandelen recht hebben op terugbetaling van het nominale aandelenkapitaal vóór de overige aandeelhouders. Preferente aandeelhouders zijn dus weliswaar achtergesteld op de meest achtergestelde schuldeiser, maar hebben wel voorrang boven alle andere aandeelhouders. Overigens kunnen naar buitenlands recht in sommige gevallen wel aandelen voor bepaalde tijd worden uitgegeven. Artikel 2:23b BW. 39 Bruins Slot 1996, § 8. 40 Schonis 1997, § 4. 41 Bier 2003, § 6.2.2.f. 37

38

9

Overigens wordt het aandeel in het liquidatiesaldo bij (preferente) aandelen in de regel beperkt tot de nominale waarde van het aandeel.42 Mijns inziens kan dit recht zelfs volledig worden uitgesloten in de statuten. Het verbod op uitsluiting van het delen in de winst van artikel 2:216 lid 8 BW verzet zich naar mijn mening hier niet tegen, onder de voorwaarde dat recht bestaat op een gegarandeerd dividend, zoals een preferent dividend.43 Andersom kan volgens Bier het recht op dividend worden uitgesloten, zolang de aandeelhouder een recht op het liquidatiesaldo toekomt.44 Dit gaat mijns inziens te ver, aangezien de hoogte van het liquidatiesaldo (onder andere) afhankelijk is van de uitgekeerde dividenden. Een dergelijke beperking zou er derhalve toe kunnen leiden dat door dividend uit te keren voor de liquidatie, de betreffende aandeelhouder wordt benadeeld. De wet geeft de vennootschap echter veel vrijheid ten aanzien van de invulling van het recht op dividend. In de statuten kan bijvoorbeeld, zoals bij preferente aandelen dikwijls het geval is, worden bepaald dat de hoogte van het dividend niet afhankelijk is van de winst, maar de marktrente over het nominale bedrag van de aandelen bedraagt.45 In samenhang met (super cumulatieve) preferentie van de aandelen verkrijgt de aandeelhouder een vrij zekere vaste vergoeding op zijn aandelen. 46 Een uitzondering op de ruime mogelijkheden ten aanzien van de invulling van de voorwaarden van aandelen betreffen de zeggenschapsrechten. Deze rechten zijn momenteel aan ieder aandeel verbonden en de reikwijdte en voorwaarden zijn in de wet vastgelegd. Behoudens een beperkte vrijheid bij toekenning van stemrecht, kan in de statuten hiervan niet worden afgeweken. 47 Zeggenschapsrechten zijn derhalve in het huidige Nederlandse civiele recht onlosmakelijk met aandeelhouderschap verbonden. Samengevat: op de rand van het grensgebied tussen eigen vermogen en vreemd vermogen bevindt zich het super cumulatief preferente aandeel, welke zeggenschapsrechten heeft, recht geeft op de marktrente maal de nominale waarde van het aandeel als vast dividend en slechts tot het nominale bedrag (of in het geheel niet) deelt in het liquidatiesaldo. In de statuten bepaald dat de vennootschap het aandeel op elk gewenst moment mag inkopen. 2.4.1

Invloed wetsvoorstel Flex-BV

Uit de voorgaande paragraaf blijkt dat een vennootschap onder het huidige civiele recht bij de nadere invulling van de aandelen grote vrijheid geniet, behalve ten aanzien van de met de aandelen samenhangende zeggenschapsrechten. In het wetsvoorstel Flex-BV wordt voorgesteld om het civiele Van Schilfgaarde 2009, nr. 39. Een vergelijking zou kunnen worden gemaakt met een overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente als bedoeld in artikel 7A:1807 BW. Zie ook Snoeij en Fibbe 2010. 44 Bier 2003, § 6.1. 45 Buijn 1999, § 8. 46 Zoals hierboven aangegeven merkt Schonis terecht op dat aandelenkapitaal risicodragend vermogen blijft. Bij voortdurende verliesjaren zal ook op super cumulatieve preferente aandelen geen dividend worden uitgekeerd. Schonis 1997, § 4. 47 Artikel 2:228 lid 4 en 5 BW. 42 43

10

recht ook op dit laatste punt flexibeler te maken, en wel door beperking of uitsluiting van het stemrecht mogelijk te maken.48 Een vennootschap kan derhalve stemrechtloze aandelen uitgeven. Aan de houder van een dergelijk aandeel komen overigens wel de overige zeggenschapsrechten toe. In de memorie van toelichting wordt aangegeven dat stemrechtloze aandelen gewenst kunnen zijn bij financiering door externe kredietverschaffers.49 Financiering kan in de vorm van eigen vermogen worden verstrekt zonder dat stemrecht in de vennootschap wordt verkregen. Vraag die mijns inziens hierbij dient te worden gesteld is of een dergelijke financiering middels eigen vermogen wel gewenst is en binnen doel en strekking van eigen vermogensverstrekking past. Verder wordt een verdere flexibilisering van het recht op een aandeel in de winst voorgesteld. Ook winstrechtloze aandelen, welke niet delen in de winst en/of de reserves, zullen na invoering van het wetsvoorstel kunnen worden uitgegeven.50 Deze flexibilisering vindt mede plaats met het oog op een bedrijfsopvolging, waarbij de ouder de zeggenschap wil behouden, maar de winst aan zijn kinderen wil laten toekomen.51 De enige beperking die geldt, is dat aandelen niet zowel stemrechtloos als winstrechtloos kunnen zijn.52 In dat geval is niet langer sprake van een aandeel.53 De grens van eigen vermogen zal na invoering van het wetsvoorstel Flex-BV derhalve nog verder worden opgeschoven.54 In het kader van financiering van de vennootschap met eigen vermogen zal vooral de mogelijkheid tot uitgifte van stemrechtloze aandelen van belang zijn. 2.5

Vreemd vermogen van een vennootschap

Zoals reeds aangegeven in paragraaf 2.1 kan de financiering van de activiteiten van een vennootschap plaatsvinden middels eigen vermogen danwel vreemd vermogen. Daar waar middels uitgifte van aandelen ondernemingsactiviteiten worden gefinancierd met eigen vermogen, kunnen geldleningen worden aangegaan met het oog op de financiering van activiteiten met vreemd vermogen.55 In tegenstelling tot de begrippen kapitaal en aandeel vindt het begrip geldlening niet zijn oorsprong in het rechtspersonenrecht. Ook al trekt een vennootschap over het algemeen ook vreemd vermogen aan, het is geen wettelijk verplichte financiering en niet zozeer met de vennootschap verbonden als aandelenkapitaal. In het rechtspersonenrecht wordt de geldlening dan ook slechts genoemd als één van de mogelijke passiefposten op de balans in het kader van de regels voor de jaarverslaggeving.56

Voorgesteld artikel 2:228 lid 4 en 5 BW. Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, blz. 11-12. 50 Voorgesteld artikel 2:216 lid 7 BW. 51 Kamerstukken II 2006-2007, 31 058, nr. 3, blz. 75. 52 Voorgesteld artikel 2:228 lid 5 BW. 53 Voorgesteld artikel 2:190 BW. Zie ook Kamerstukken II 2008-2009, 31 058, nr. 6, blz. 47. 54 Zie Ten Berg 2007 voor een uitgebreid overzicht van de voorgestelde wijzigingen bij het wetsvoorstel Flex-BV. 55 Op andere soorten vreemd vermogen, zoals schulden aan leveranciers en handelskredieten, zal niet worden ingegaan, aangezien deze niet met het oog op de financiering van de activiteiten van de vennootschap worden verstrekt. 56 Artikel 2:364 jo artikel 2:375 BW. 48 49

11

De basis van een geldlening is gelegen in het contractenrecht. Het betreft een species van de overeenkomst van verbruiklening, hetgeen geregeld is in de veertiende titel van boek 7A BW.57 Ten aanzien van verbruiklening is opgenomen dat het een overeenkomst betreft tussen partijen, waarbij de ene partij bepaalde goederen aan de andere partij geeft, welke de andere partij weer dient terug te geven. Hierbij mag de laatstgenoemde partij de geleende goederen verbruiken en andere soortgelijke goederen teruggeven.58 Kort gezegd, de ene partij mag dus voor een bepaalde tijd goederen lenen van de andere partij. In het geval van een geldlening betreffen deze goederen een geldsom.59 2.5.1

Kenmerken van een geldlening

Uit de hierboven gegeven definitie van de geldlening als verbruikleen van een geldsom, blijken reeds twee van de belangrijkste eigenschappen. Allereerst is de terbeschikkingstelling van het vermogen niet voor onbepaalde tijd, zoals bij eigen vermogen, maar in principe voor een bepaalde tijd. De andere partij is verplicht dezelfde hoeveelheid en soort goederen op een gegeven moment weer terug te geven. En dat omvat tegelijkertijd ook de tweede eigenschap van een geldlening. Er bestaat een verplichting voor de schuldenaar om de betreffende geldsom terug te betalen aan de schuldeiser.60,61 Andersom heeft de schuldeiser een vorderingsrecht op de schuldenaar.62,63 Zoals in de statuten van de vennootschap een nadere invulling van de financiering middels aandelen kan worden gegeven, kunnen in de leningsovereenkomst de nadere voorwaarden van de geldlening worden vastgelegd. Hierbij geldt het principe van contractsvrijheid, zolang de geldlening blijft voldoen aan de vereisten in het veertiende titel van boek 7A BW, alsmede dwingend recht.64 Een terugbetalingsverplichting binnen een bepaalde tijd dient te blijven bestaan. Overigens is aan de terugbetalingsverplichting ook voldaan indien in de overeenkomst wordt vastgelegd dat de schuldeiser de geldsom slechts hoeft terug te betalen als bepaalde (onzekere, toekomstige) omstandigheden zich voordoen. De Hoge Raad heeft bepaald dat ook een dergelijke voorwaardelijke terugbetalingsverplichting voldoende is voor de kwalificatie als geldlening. 65 Mocht zelfs in de overeenkomst in het geheel geen tijdspanne zijn aangegeven waarbinnen de geldsom dient te worden terugbetaald, kan gezien het bepaalde in artikel 7A:1797 BW nog steeds sprake zijn van een geldlening. In dat geval is de lening in principe direct opeisbaar, waarbij de rechter op verzoek een redelijke terugbetalingstermijn kan bepalen. Het gaat derhalve om de daadwerkelijke feiten en omstandigheden. Daarnaast zijn de bepalingen van artikel 6:111 BW e.v. van toepassing op een geldlening. Artikel 7A:1791 BW. Zie ook Asser/Van Schaik 5-IV 2004, nr. 1. 59 Artikel 7A:1793 BW. 60 Deze twee eigenschappen blijken ook uit artikel 7A:1800 BW. 61 Zie ook HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, NJ 2003, 50, r.o. 3.4.5. 62 Artikel 7A:1796 BW. 63 Bruins Slot geeft aan dat in dat geval de geldnemer nog beschikkingsmacht heeft over het geld, Bruins Slot 1996, § 9. 64 Zoals bijvoorbeeld artikel 3:40 BW, waarbij een rechtshandeling nietig is indien deze in strijd is met de goede zeden of openbare orde. 65 HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, NJ 2003, 50, r.o. 3.4.5. 57

58

12

Tot slot zal een zakelijke partij doorgaans een vergoeding willen voor de terbeschikkingstelling van het vermogen. Civiel is het niet vereist, maar in de regel is het overeenkomen van rente als vergoeding kenmerkend voor een geldlening.66 Veelal bedraagt de rente een percentage van de hoofdsom, waarbij de hoogte afhankelijk is van de marktrente op dat moment, alsmede van de hoogte van de lening en de risico’s die door de geldverstrekker worden gelopen.67 2.6

Soorten geldleningen

Indien een geldlening voldoet aan de wettelijk vereiste terugbetalingsverplichting binnen een bepaalde tijd, bestaat voor partijen de vrijheid om de overeenkomst naar eigen inzicht in te richten. Over het algemeen zijn de verschillende geldleningen te onderscheiden naar de looptijd van de lening, de achtergesteldheid of juist voorrang ten opzichte van andere schuldeisers en het risico. Onderstaand zal worden ingegaan op een aantal veel voorkomende soorten geldleningen, waarbij deze verschillende aspecten duidelijk naar voren komen. Achtereenvolgens zullen de kredietfaciliteit, de onderhandse68 en hypothecaire geldlening en obligaties worden behandeld. Met name onderhandse geldleningen en obligaties kunnen kenmerken bevatten van eigen vermogen en zijn derhalve relevant voor dit onderzoek. 2.6.1

Kredietfaciliteit

Over het algemeen wordt in de jaarrekening onderscheid gemaakt naar kortlopende geldleningen (looptijd korter dan een jaar) en langlopende geldleningen.69 Een voorbeeld van een kortlopende geldlening is een kredietfaciliteit. Hierbij kan de vennootschap naar behoefte geld lenen van de bank tot een bepaald maximum. Op elk gewenst moment kan ook het geleende bedrag terug worden betaald aan de bank.70 Deze vorm van financiering is derhalve zeer flexibel en wordt vooral aangetrokken voor de financiering op de korte termijn, zoals het betalen van een handelsvordering. 2.6.2

Onderhandse en hypothecaire geldlening

Voor financiering op de langere termijn kan een geldlening bij een geldverstrekker worden aangegaan.71 Er wordt een bepaalde (vaststaande) geldsom geleend, waarover in de regel jaarlijks een vaste rente is verschuldigd. Voorts zal doorgaans een aflossingsdatum danwel een aflossingsschema worden overeengekomen. Afhankelijk van de hoogte van de lening en de risico’s die worden gelopen door de geldverstrekker kan de geldverstrekker mogelijk zekerheid eisen. Bij een hypothecaire lening verkrijgt de

Asser/Van Schaik 5-IV 2004, nr. 45. Zie over de kenmerken van geldleningen ook Snoeij 2009 en Asser/Van Schaik 5-IV 2004, nr. 36 e.v. 68 Een onderhandse lening betreft een lening, welke niet notarieel gepasseerd is. 69 Van Schilfgaarde 2009, nr. 101. 70 De Boer 2006, § 3.1.4. 71 Janzing 2007, § 4.2 en 4.3. 66 67

13

geldverstrekker bijvoorbeeld een beperkt recht op een registergoed, waarop bij niet nakoming door de geldnemer met voorrang boven andere geldverstrekkers de geldsom kan worden verhaald.72 2.6.3

Obligaties

Lange termijn financiering door middel van vreemd vermogen kan ook plaatsvinden door uitgifte van obligaties. Hierbij wordt niet een geldlening verstrekt door één geldverstrekker, maar wordt de financiering van een bepaalde geldsom opgebracht door meerdere geldverstrekkers tezamen. De betreffende geldverstrekkers ontvangen een schuldbewijs (obligatie) ter grootte van hun vordering en ten aanzien van ieders geldverstrekking gelden dezelfde aflossingstermijnen en rentebetalingen. 73 Deze financieringsvorm wordt veelal gebruikt bij beursgenoteerde vennootschappen, maar kan ook plaatsvinden door een kleine groep investeerders via bijvoorbeeld een bank.74 Een bijzondere vorm obligaties betreffen de converteerbare obligaties. In beginsel wordt ook dan vreemd vermogen verstrekt door de uitgifte van het schuldbewijs. Echter de obligatie is door de geldverstrekker binnen de conversieperiode om te zetten in aandelen tegen een vooraf vastgestelde conversieprijs.75 Tot het moment van conversie blijft de obligatie vreemd vermogen en heeft de geldverstrekker recht op rente als vergoeding voor de terbeschikkingstelling. Na conversie heeft de geldverstrekker daarentegen als aandeelhouder recht op dividend. Indien de geldverstrekker niet overgaat tot conversie voor het einde van de conversieperiode, blijft de obligatie kwalificeren als vreemd vermogen en zal de vennootschap in de regel zijn gehouden tot terugbetaling van de geldsom. 2.7

De grens: vreemd vermogen

Evenals bij de verstrekking van eigen vermogen, is gebleken dat er bij de verstrekking van vreemd vermogen in het civiele recht een grote vrijheid bestaat ten aanzien van de voorwaarden waaronder wordt (uit)geleend. Afhankelijk van het doel van de financiering, de behoefte van de geldnemer enerzijds en de voorwaarden van de geldverstrekker anderzijds wordt de lening in een bepaalde vorm gegoten. In de praktijk bestaat hierdoor een grote diversiteit aan leningen. Soms worden zodanige voorwaarden overeengekomen dat de verstrekking van vreemd vermogen materieel gezien dicht bij de verstrekking van eigen vermogen komt. Converteerbare obligaties zijn zelfs om te zetten in eigen vermogen. Om de civielrechtelijke grens tussen eigen vermogen en vreemd vermogen te bepalen, zal onderstaand worden ingegaan op deze grens van het vreemd vermogen. Uit artikel 7A:1800 BW blijkt dat voor de geldnemer de verplichting bestaat tot terugbetaling van de geldsom. In de literatuur wordt deze terugbetalingsverplichting ook aangemerkt als één van de

Titel 9 van boek 3 BW. Janzing 2007, § 4.1. 74 Berk en DeMarzo 2007, § 24.1. 75 Zie meer uitgebreid Veld 1996. 72 73

14

kerneigenschappen van een geldlening.76 De grens kan hierbij echter worden opgezocht door slechts een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting op te nemen, waarbij het derhalve onzeker is of de geldsom daadwerkelijk zal worden terugbetaald.77 Snoeij werpt daarnaast de discussie op of wel sprake is van een terugbetalingsverplichting bij een converteerbare obligatie. Bij conversie vindt namelijk geen terugbetaling van de geldsom zelf plaats, maar wordt de geldverstrekker als het ware terugbetaald in aandelen. Zoals Snoeij vervolgens terecht opmerkt is echter wel sprake van een terugbetalingsverplichting indien geen gebruik wordt gemaakt van het conversierecht.78 Hierbij is mijns inziens derhalve sprake van een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting. Tegenover de terugbetalingsverplichting van de geldnemer staat de terugbetalingsvordering van de geldverstrekker. Het opeisen van deze vordering kan op grond van artikel 7A:1796 BW pas op het moment dat bij de overeenkomst is bepaald. In de overeenkomst zal over het algemeen dus een aflossingschema of –datum worden opgenomen. Het is echter ook mogelijk dat niets omtrent aflossing is overeengekomen of dat is bepaald dat de terbeschikkingstelling eeuwigdurend is. Uit artikel 7A:1797 BW blijkt dat ook dan de geldverstrekking kan kwalificeren als geldlening. Ook een eeuwigdurende obligatie blijft derhalve een geldlening. Verder kan worden bepaald dat de terugbetalingsvordering van de geldverstrekker achtergesteld is op de andere concurrente schuldeisers. De geldsom wordt weliswaar voldaan vóór de meest preferente aandeelhouders, maar na voldoening van de overige schuldeisers. Tot slot komt de verstrekking van vreemd vermogen materieel gezien dichter bij de verstrekking van eigen vermogen als wordt overeengekomen dat de rente slechts opeisbaar is als tevens dividend wordt uitgekeerd. In de jaren dat geen dividenduitkering plaatsvindt kan, evenals bij cumulatief preferente aandelen, worden bepaald dat bij betaalbaarstelling van dividend in een volgend jaar de rente alsnog wordt voldaan. Een voorbeeld uit de praktijk zijn winstdelende obligaties.79 Concluderend kan worden gesteld dat een achtergestelde, eeuwigdurende, converteerbare obligatie, waarop een winstafhankelijke rente wordt vergoed, welke opeisbaar is als tevens dividend wordt uitgekeerd, een uiterste in het grensgebied van het vreemd vermogen betreft. 2.8 De grens: vergelijking In de voorgaande paragrafen zijn de kenmerken van eigen vermogen enerzijds en vreemd vermogen anderzijds behandeld. Voorts zijn de grenzen verkend. Op basis hiervan zal worden beoordeeld welke Zie onder andere Snoeij 2009, § 3.2., Bruins Slot 1996, § 9, maar bijvoorbeeld ook HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104, r.o. 3.4. 77 HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, NJ 2003, 50, r.o. 3.4.5. 78 Snoeij 2009, § 5.1. 79 Zie HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208 en HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176. 76

15

grens bestaat tussen de verstrekking van eigen vermogen middels aandelen en de verstrekking van een geldlening en of wellicht sprake is van een overlap. In het grensgebied van het eigen vermogen bevindt zich een super cumulatief preferent aandeel. Aan dit aandeel zijn zeggenschapsrechten toegekend, een recht op een vast percentage van de nominale waarde van het aandeel als dividend. Het aandeel deelt slechts tot het nominale bedrag (of in het geheel niet) in het liquidatiesaldo. Verder is in de statuten bepaald dat de vennootschap het aandeel op elk gewenst moment mag inkopen. Na invoering van het wetsvoorstel Flex-BV kan deze grens zelfs nog worden opgeschoven door aan het cumulatief preferente aandeel geen stemrecht toe te kennen, maar slechts de overige zeggenschapsrechten. Als de vergelijking wordt gemaakt met een geldlening, is de conclusie dat een dergelijk aandeel veel eigenschappen van vreemd vermogen bevat. Materieel gezien komt immers een achtergestelde, eeuwigdurende obligatie met een vaste rente heel dichtbij het bedoelde super cumulatief preferente aandeel. Beide vermogensrechten hebben geen stemrecht, kennen een vaste vergoeding op het terbeschikkinggestelde vermogen, kennen een laag risico en de vennootschap kan – indien gewenst – de financiering aflossen. Deze achtergestelde, eeuwigdurende obligatie vormt echter nog niet de grens van het vreemd vermogen. In de vorige paragraaf is geconcludeerd dat de grens nog dichter bij het eigen vermogen ligt, zoals een achtergestelde, eeuwigdurende, converteerbare obligatie, waarop een winstafhankelijke rente wordt vergoed. Een dergelijke obligatie is evenals een aandeel een deel van het verstrekte kapitaal en kent een winstafhankelijke vergoeding. Op basis van bovenstaande lijken de grensgebieden van een aandeel en een geldlening elkaar materieel gezien - te overlappen. Echter, is civielrechtelijk een overlap wel mogelijk, of zou deze conclusie dienen te leiden tot een herkwalificatie van eigen vermogen in vreemd vermogen en andersom? In het jaarrekeningenrecht zijn veelal de materiële kenmerken van de geldverstrekking inderdaad doorslaggevend voor de kwalificatie als eigen danwel vreemd vermogen.80 Indien een aandeel meer eigenschappen bevat van vreemd vermogen dan eigen vermogen, dient het aandeel te worden gekwalificeerd als vreemd vermogen. Is dit wenselijk, of wordt hiermee miskend dat er fundamentele verschillen blijven bestaan tussen eigen vermogen en vreemd vermogen? Zo blijft kenmerkend voor een geldlening dat een terugbetalingsverplichting bestaat, terwijl binnen het Nederlandse civiele recht rechtens een dergelijke verplichting met betrekking tot het eigen vermogen niet kan bestaan. Een putoptieverplichting of de statutaire mogelijkheid tot inkoop van aandelen kunnen weliswaar leiden tot vervreemding van de aandelen, maar verplicht de onderneming niet tot terugbetaling van het 80

Zie uitgebreid Van Geffen 2004.

16

aandelenkapitaal. De aandeelhouder blijft delen in het risicodragend vermogen van de onderneming en heeft bij verkoop slechts recht op de – mogelijk lagere – waarde van het aandeel. In de literatuur is de overheersende mening dat een aandeel civielrechtelijk eigen vermogen is en blijft, ondanks dat deze mogelijk, materieel gezien, meer eigenschappen van vreemd vermogen bezit. Een eerste reden wordt inderdaad gevonden in het feit dat op welke wijze dan ook een aandeel wordt vormgegeven, een aandeelhouder – in tegenstelling tot een geldverstrekker – blijft deelnemen in risicodragend vermogen en bepaalde zeggenschapsrechten heeft in de vennootschap. De lidmaatschapsverhouding tussen een aandeelhouder en de vennootschap is zodanig bijzonder dat een aandeel eigen vermogen is en blijft, ook na invoering van het wetsvoorstel Flex-BV. 81 Ten tweede is de wil van de partijen in het civiele recht van belang. Indien partijen eigen vermogen willen verstrekken en hiertoe aandelen uitgeven binnen de door de wet (en statuten) gestelde grenzen, dient dat gevolgd te worden. De wet biedt eenmaal de mogelijkheden om eigen vermogen materieel gezien vele kenmerken toe te kennen van vreemd vermogen en andersom. De wil van partijen om een aandeel uit te geven is echter van doorslaggevend belang.82 In principe is derhalve de formele vormgeving van de financiering het uitgangspunt. Echter, de wil van de partijen dient wel tot uitdrukking te komen in deze vormgeving. Als formeel een aandeel wordt uitgegeven, terwijl partijen feitelijk overeenkomen dat vreemd vermogen zal worden verstrekt, is sprake van een schijnhandeling. Deze schijn wordt in dat geval niet gevolgd en er volgt herkwalificatie van de werkelijk overeengekomen handelingen.83,84 Al met al kan worden geconcludeerd dat aan eigen vermogen en vreemd vermogen materieel gezien vergelijkbare kenmerken kunnen worden toegekend en er – tot op zekere hoogte – een materiële overlap kan bestaan tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. De wet biedt de mogelijkheid om eigenschappen van vreemd vermogen aan eigen vermogen toe te kennen en andersom. In de literatuur bestaat echter de mening dat herkwalificatie op grond van materiële kenmerken niet mogelijk is, gezien het fundamentele verschil dat bij vreemd vermogen een terugbetalingsverplichting bestaat, terwijl eigen vermogen verschaffers delen in het risicodragend vermogen. Ongeacht deze discussie hebben partijen civiel de vrijheid om een bepaalde soort financiering vorm te geven als eigen vermogen of als vreemd vermogen. De formele vormgeving is civielrechtelijk dan ook het uitgangspunt, tenzij sprake is van een schijnhandeling en de wil van de partijen niet overeenkomt met de formele vormgeving.

Hoogendoorn 1978, Dijstelbloem 1999, Schonis 1997 en Bon en Cornelisse 2008. Deze laatste schrijvers gaan ook in op de invloed van de voorgestelde wijzigingen in het wetsvoorstel Flex-BV hierop. 82 Eisma 1991. 83 HR 3 november 1954, BNB 1954/357 en de Conclusie van de A-G bij HR 12 juli 2002, C01/011HR, NJ 2003, 50. 84 Civielrechtelijk is de uitzondering van de schijnhandeling niet beperkt tot deze discussie inzake het eigen vermogen en vreemd vermogen. 81

17

3

Fiscaal kader

Met het civiel juridische kader als uitgangspunt kan in principe het fiscale kader van de kwalificatie van eigen vermogen en vreemd vermogen worden behandeld. Echter, voordat zal worden ingegaan op de fiscale kwalificatie, zal in dit hoofdstuk de rol en aard van het eigen vermogen en vreemd vermogen in de fiscaliteit worden behandeld. Vanuit deze basis kan de fiscale kwalificatie en toetsing in het juiste perspectief worden geplaatst en wordt een handvat geboden voor de toetsing van de huidige en gewenste grenzen. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de zelfstandige belastingplicht van een vennootschap, het doel van de fiscale balans hierbij in het algemeen en meer specifiek de aard van het verschil tussen eigen en vreemd vermogen. Vervolgens zal de rol van het eigen vermogen in het belastingrecht nader worden uitgelicht aan de hand van een aantal fiscale bepalingen, waarin aandeelhouderschap een grote rol speelt. 3.1

Zelfstandige belastingplicht

Uitgangspunt bij de heffing van vennootschapsbelasting is dat een vennootschap zelfstandig belastingplichtig is. Als gevolg hiervan wordt over de winst van een vennootschap belasting geheven en niet slechts bij de aandeelhouder als uiteindelijke genieter van de winst. (Budgettaire) reden hiervan is dat zonder heffing van vennootschapsbelasting belastingheffing tot in de lengte van dagen kan worden uitgesteld door dividend niet uit te keren aan de aandeelhouder in privé. Meer fundamenteel worden in de literatuur85 een aantal rechtsgrondslagen genoemd waarop de Wet Vpb is gestoeld en op basis waarvan de fiscale behandeling van het eigen vermogen en vreemd vermogen binnen een vennootschap kan worden verklaard.86 Allereerst is een vennootschap op basis van de antropomorfe visie een zelfstandige entiteit, welke apart dient te worden gezien van de aandeelhouder. In die visie is het dan ook vanzelfsprekend dat eerst (volledige) belastingheffing over de winst bij de vennootschap plaatsvindt en vervolgens de uitgekeerde winst nogmaals bij de aandeelhouder wordt belast. Dit wordt het klassieke stelsel genoemd. Een ander gevolg van de separatie tussen aandeelhouder en vennootschap is dat de aandeelhouder naast eigen vermogen tevens – evenals een andere derde – vreemd vermogen kan verstrekken. De aandeelhouder en de vennootschap hebben derhalve een keuzevrijheid op welke wijze vermogen wordt verstrekt.87 Een tweede visie is dat vennootschapsbelasting dient te worden geheven als aanvulling op de heffing van inkomstenbelasting bij de aandeelhouder om het globale evenwicht tussen de IB-ondernemer en de aandeelhouder te behouden (leer van het globale evenwicht). Hierbij wordt juist de heffing van

Van der Geld 2009, § 2.2 en Van de Streek & Strik Cursus Belastingrecht Vpb.0.0.1. In dit onderzoek zal slechts op de twee belangrijkste visies worden ingegaan. Voor de overige visies wordt verwezen naar Van der Geld 2009 en Van de Streek & Strik Cursus Belastingrecht Vpb. 87 Haberman 1993, § 1.1.1. 85

86

18

vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting gezamenlijk bezien en vergeleken met de heffing bij een IB-ondernemer. Hoewel bij beide visies volledig andere uitgangspunten worden gehanteerd, spelen bij de heffing van vennootschapsbelasting – zoals verder in dit hoofdstuk nog naar voren komt – elementen van beide visies een rol. 3.2

De fiscale balans

Op basis van artikel 7 Wet Vpb wordt vennootschapsbelasting geheven over de winst van een binnenlands belastingplichtige vennootschap. Vervolgens wordt in de artikelen 8 tot en met 12a Wet Vpb nader uitgewerkt wat fiscaal tot deze winst behoort. Hoofdregel hierbij is de winst conform de totaalwinst- en jaarwinstregels uit de inkomstenbelasting.88 Bepaling van de jaarwinst vindt dus plaats aan de hand van goedkoopmansgebruik.89 De fiscale balans wordt tegen deze achtergrond opgesteld. Doel van de fiscale balans en winst- en verliesrekening is de bepaling van de fiscale jaarwinst. Een juiste weergave van de verschillende posten conform goedkoopmansgebruik en de overige (wettelijke) regels is derhalve van belang met het oog op een juiste fiscale (jaar)winstbepaling. In tegenstelling tot het jaarrekeningenrecht90 speelt het geven van een getrouw beeld van het vermogen en inzicht in de financiële positie van de vennootschap voor de fiscaliteit geen rol.91 Mede gezien deze verschillende doeleinden kunnen de beginselen van goedkoopmansgebruik alsmede overige fiscale regelgeving leiden tot een afwijkende fiscale balans ten opzichte van de regels inzake de commerciële jaarrekening, ondanks dat beide gebaseerd zijn op de bedrijfseconomie.92 3.2.1

Fiscale aspecten van eigen vermogen

In de fiscaliteit is het onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermogen niet zozeer gelegen in de financiële verplichtingen die hiermee samenhangen, maar in de relatie tussen de aandeelhouder en de vennootschap. De verstrekker van eigen vermogen worden gezien als (mede)eigenaar van de onderneming, waarbij hij zelf in de onderneming deelneemt.93 Dit kan als vennootschap binnen een concern of als aandeelhouder in privé. Voorgaande blijkt ook uit de fiscale behandeling van het eigen vermogen. Ten aanzien van de behaalde (eigen) winsten is de vennootschap zelfstandig vennootschapsbelastingplichtig. Echter, op het moment dat deze winsten worden uitgekeerd aan of gerealiseerd worden door de aandeelhouder, Artikel 8 lid 1 Wet Vpb verwijst onder andere naar artikel 3.8 Wet IB 2001 (totaalwinst) en artikel 3.25 Wet IB 2001 (jaarwinst). 89 Goedkoopmansgebruik is een autonoom fiscaal winstbegrip, welke gebaseerd is op de bedrijfseconomie. Het is niet gebonden aan het commerciële winstbegrip. Zie HR 17 maart 1954, nr. 11 681, BNB 1954/128 en HR 8 mei 1957, nr. 12 931, BNB 1957/208. 90 Artikel 2:362 BW geeft de voorwaarden waaraan de jaarrekening dient te voldoen. 91 Zie onder andere HR 23 september 1992, nr. 28 155, BNB 1993/60 en Hof Amsterdam 7 juni 2006, nr. 04/4966, V-N 2006/50.9. 92 Zie meer uitgebreid en dezelfde mening Bruijsten 2009 en Sarkinovic 2010. 93 In Nederland wordt over het algemeen ondernemerschap door de aandeelhouder aangenomen, indien hij meer dan 5% van de aandelen heeft. Zie bijvoorbeeld de criteria in de deelnemingsvrijstelling en de aanmerkelijk belangregeling. 88

19

vindt over het algemeen geen danwel beperkte belastingheffing bij de aandeelhouder plaats.94 Zodoende vindt doorgaans effectief een vergelijkbare heffing plaats over winsten bij een vennootschap en de uiteindelijke aandeelhouder (in privé) samen als bij direct ondernemerschap.95 Deze wijze van heffing is gebaseerd op de leer van het globale evenwicht. Logisch gevolg van deze leer is dat dividenden niet aftrekbaar zijn van de winst voor de vennootschap.96,97 Immers, ook voor een IB-ondernemer is een onttrekking niet aftrekbaar van de winst.98 In paragraaf 3.2 zal nader worden ingegaan op het bijzondere karakter van de aandeelhouder als verstrekker van eigen vermogen bij de behandeling van doel en werking van het begrip verbonden lichamen, de deelnemingsvrijstelling, de fiscale eenheid en de aanmerkelijk belangregeling. 3.2.2

Fiscale aspecten van vreemd vermogen

Het bijzondere karakter van de aandeelhoudersrelatie speelt doorgaans geen rol bij de verstrekking van vreemd vermogen.99 Het is vaak niet meer dan een zakelijke transactie tussen twee partijen, waarbij de ene partij geld leent aan de ander onder de verplichting tot terugbetaling van de hoofdsom en – over het algemeen – rente. De financiering kan worden gezien als een belegging voor de geldverstrekker. Overigens kan in verband met de zelfstandigheid van de vennootschap tevens een aandeelhouder in hoedanigheid van financier een lening verstrekken. Er is vanuit fiscaal oogpunt in beginsel geen reden om de rente uit te sluiten als ondernemingskosten en niet in aftrek te laten op de winst van de vennootschap. Echter, zodra de lening door een aandeelhouder of gelieerd lichaam binnen het concern wordt verstrekt, is aftrekbaarheid niet langer vanzelfsprekend. Er dient te worden getoetst of de aandeelhouders- danwel concernrelatie een rol speelt bij de verstrekking van de lening.100 In dit kader zijn diverse renteaftrekbeperkingen in de Wet Vpb opgenomen.101 Aan de andere kant worden voordelen ten aanzien van de lening belast bij de geldverstrekker.

Indien wordt voldaan aan de voorwaarden vindt onder de aanmerkelijk belangregeling een heffing van 25% over de voordelen uit aandelen plaats bij een aandeelhouder in privé. Een vennootschap is onder de deelnemingsvrijstelling geen belasting verschuldigd over deelnemingsvoordelen. 95 Bij directe onderneming in privé geldt een maximaal tarief van 52%. De effectieve heffing bij een aandeelhouder in privé en de vennootschap(pen) bedraagt 43,75%. 96 Artikel 10 lid 1 Wet Vpb. 97 Indien de antropomorfe visie zou worden gevolgd, zou geen rekening worden gehouden met de belastingheffing bij de aandeelhouder in privé. Dividenduitkeringen zouden dan volledig belast zijn bij de aandeelhouder en aan de andere kant evenals andere vergoedingen voor financiering in aftrek komen op de winst van de vennootschap. 98 Haberman 1993, § 2.4.3. 99 In gevallen waarin de aandeelhoudersrelatie wel een rol speelt en sprake is van deelnemen in de vennootschap in plaats van slechts financiering van de vennootschap, vindt fiscaal een herkwalificatie naar eigen vermogen plaats. Zie hfdst. 4.5. 100 Op basis van de leer van het globale evenwicht dienen dergelijke motieven – evenals bij een IB-ondernemer – buiten beschouwing te blijven bij het bepalen van de fiscale winst. 101 Bijvoorbeeld artikel 10a, 10b en 10d Wet Vpb. Verder is recent diverse jurisprudentie gewezen over de afwaardering van een onzakelijke lening in een aandeelhoudersrelatie. Zie bijvoorbeeld HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191 en HR 25 november 2011, nr. 10/04588, V-N 2011/62.14. 94

20

3.3

De aandeelhoudersrelatie

Op grond van de voorgaande paragrafen kan de conclusie worden getrokken dat de relatie tussen de aandeelhouder en de onderneming zodanig bijzonder wordt geacht, dat de verstrekking van eigen vermogen fiscaal verschillend wordt behandeld van de verstrekking van vreemd vermogen. De basis hiervan ligt bij de leer van het globale evenwicht. Om in het volgende hoofdstuk de fiscale kwalificatie van eigen vermogen en vreemd vermogen in het juiste perspectief te kunnen plaatsen, zal onderstaand nader worden ingegaan op de rol en invulling van de aandeelhoudersrelatie in het belastingrecht en de invloed hiervan op de behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. Deze behandeling zal plaatsvinden aan de hand van het begrip verbonden lichamen, de deelnemingsvrijstelling, de fiscale eenheid en de aanmerkelijk belangregeling. In deze bepalingen staat namelijk zowel de bepaling van de fiscale jaarwinst – opbrengsten en kosten – als het ondernemen binnen een concern centraal. Specifieke aandacht zal worden besteed aan de behandeling van preferente aandeelhouders en de invloed van het wetsvoorstel Flex-BV. 3.3.1

Verbonden lichamen

In de Wet Vpb wordt diverse malen het begrip verbonden lichamen gehanteerd. De feitelijke invulling van dit begrip vindt voor een groot aantal artikelen plaats aan de hand van artikel 10a lid 4 Wet Vpb.102 Uitgangspunt hierbij is dat lichamen als verbonden worden aangemerkt, indien sprake is van een belang van tenminste 1/3 gedeelte. Achtergrond en doelstelling In artikel 10a Wet Vpb wordt rente, verschuldigd op een lening van een verbonden lichaam of verbonden persoon, onder omstandigheden uitgesloten van aftrek van de winst. Oogmerk is om uitholling van de Nederlandse grondslag te voorkomen door simpele transacties (kasrondjes) binnen het concern.103 Uitsluiting van aftrek als ondernemingskosten vindt plaats indien de verbondenheid binnen het concern bij de verstrekking van de lening een rol speelt en niet slechts sprake is van een zakelijke verstrekking van vreemd vermogen als belegging. Het verbondenheidscriterium wordt nader uiteengezet in de leden 4 tot en met 6. Deze bepalingen zijn tevens van toepassing op een aantal andere artikelen in de Wet Vpb, waarin het concernbegrip een rol speelt.104 Ondanks dat elke vennootschap zelfstandig belastingplichtig is, wordt zodoende onderkend dat een concern kan bestaan uit een samenwerkende groep vennootschappen, hetgeen invloed kan hebben op de belastingheffing. Negatieve invloed kan bijvoorbeeld bestaan door misbruiksituaties binnen het concern, waar ook artikel 10a Wet Vpb voor is geschreven. Aan de andere kant kan de In dit onderzoek zal alleen op het begrip verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a lid 4 Wet Vpb worden ingegaan. Kamerstukken II 1995-1996, 24 696, nr. 3, blz. 11 en blz. 14-22. 104 Naast artikel 10a Wet Vpb is het verbondenheidscriterium van toepassing op de artikel 10, 10d, 13, 13a, 13b, 13ba, 13c, 13d, 13e, 13j, 13k, 14, 14a, 17a, 20, 28 en 33 Wet Vpb. Voor een aantal andere bepalingen is een ander criterium geformuleerd afgestemd op de doel en strekking van de bepaling. 102 103

21

meetrekregeling in de deelnemingsvrijstelling worden genoemd, waarbij juist in positieve zin het belang van het concern wordt erkend. Bij deze benadering wordt het concern feitelijk als één samenwerkende onderneming gezien, ondanks meerdere juridische hulzen. Dit is vergelijkbaar met de fiscale behandeling van een aandeelhouder, waarbij de verstrekking van eigen vermogen wordt gezien als directe deelname in de onderneming. Verbondenheid is dan ook een criterium om een geldverstrekking binnen de groep fiscaal als eigen vermogen te behandelen. Reikwijdte Voor een belastingplichtige is een verbonden lichaam enerzijds het lichaam dat (in)direct tenminste 1/3 belang in de belastingplichtige bezit en anderzijds het lichaam waarin de belastingplichtige zelf (in)direct tenminste 1/3 belang heeft. Daarnaast zijn lichamen waarin een verbonden lichaam of een aandeelhouder in privé tevens tenminste 1/3 belang bezit, ook verbonden lichamen. Op welke wijze het begrip belang dient te worden geïnterpreteerd bestaat veel onduidelijkheid over.105 De wetgever heeft aangegeven dat bewust niet alleen wordt aangesloten bij het nominaal gestorte kapitaal, maar dat het belang in het geplaatste kapitaal leidend is.106 Alhoewel op basis van deze uitspraak de conclusie kan worden getrokken dat het bezitspercentage doorslaggevend is, blijkt dat bedoeld is dat tevens het materiële belang bij het lichaam een rol speelt.107 Zowel het financiële belang (het aandeel in het gestorte kapitaal) als ook de verdeling van bijvoorbeeld zeggenschap (het aandeel in het geplaatste kapitaal) dient meegenomen te worden. Wat de onderlinge wegingsfactor is van bijvoorbeeld winstrechten, vermogensrechten, zeggenschapsrechten en eventuele andere belangen is onduidelijk. De wetgever heeft een open norm in de wet neer willen leggen, welke aan de hand van de feiten en omstandigheden dient te worden ingevuld. Er wordt een materiële toets aangelegd of sprake is van deelhebben in de onderneming van de vennootschap.108 Enig houvast hierbij is dat – indien geen sprake is van een samenwerkende groep – maximaal 3 (rechts)personen een kwalificerend belang in een lichaam kunnen hebben.109 Uit een recent arrest van de Hoge Raad blijkt verder dat als uitgangspunt geldt dat bij financieel belang van tenminste 1/3, in ieder geval sprake is van verbonden lichamen.110 Het feit dat belanghebbende minder dan 1/3 van de stemrechten bezat, deed daar niet aan af. De betekenis van materiële toetsing is derhalve beperkt. Eerder had rechtbank Haarlem in dezelfde lijn al geoordeeld dat middels preferente aandelen, welke circa 93% van het aandelenkapitaal uitmaakten, verbondenheid kan bestaan.111 Dit ondanks dat aan

Gooijer 2006 en Rozendal 2011. Kamerstukken II 1986-1987, 19 968, nr. 3, blz. 11. 107 Kamerstukken II 1995-1996, 24 696, nr. 5, blz. 35. 108 Kenmerkend voor de verstrekking van eigen vermogen. 109 Kamerstukken II 2010-2011, 32 426, nr. 7, blz. 9 en 10. 110 HR 8 april 2011, nr. 10/00651. Veel onduidelijkheden, ook na dit arrest blijven, bestaan. Zie Rozendal 2011. 111 Rb Haarlem 7 februari 2008, nr. 07/04201, V‑N 2008/34.16. Zie meer uitgebreid Rozendal 2008. 105

106

22

deze preferente aandelen een beperkt economisch belang (winstgerechtigheid) was toegekend en de aandeelhouder feitelijk geen zeggenschap had. Ook hier gaf het aandelenbelang de doorslag. Een voorbeeld waarbij het materiële belang juist wel leidt tot kwalificatie als verbonden lichamen is in het verleden gegeven door de Staatssecretaris van Financiën. Hij heeft aangegeven dat een vennootschap onder omstandigheden als verbonden lichaam kan worden aangemerkt zonder dat een aandelenbelang bestaat. Een belang in de zin van artikel 10a lid 4 Wet Vpb kan namelijk tevens bestaan ingeval van een zogenaamde hybride lening, die fiscaal wordt gekwalificeerd als eigen vermogen.112 In tegenstelling tot het civiele recht kan een (rechts)persoon ingevolge artikel 10a lid 4 Wet Vpb derhalve tevens deelhebben in de onderneming indien geen aandeelhoudersrelatie bestaat. Het zal niet verbazen dat de wetgever in het kader van het wetsvoorstel Flex-BV heeft aangegeven dat het huidige begrip verbonden lichamen in artikel 10a lid 4 Wet Vpb voldoende flexibel is en geen aanpassing behoeft.113 3.3.2

Deelnemingsvrijstelling

Op basis van de deelnemingsvrijstelling worden (positieve en negatieve) voordelen uit hoofde van een deelneming niet tot de fiscale winst gerekend.114 Hoofdregel hierbij is dat sprake is van een deelneming, indien de aandeelhouder tenminste 5 procent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij bezit.115 Achtergrond en doelstelling De deelnemingsvrijstelling maakt al meer dan 100 jaar deel uit van het Nederlandse belastingrecht.116 Doel van de deelnemingsvrijstelling is het voorkomen van economisch dubbele belastingheffing.117 Omdat in deelnemingsverhoudingen sprake is van zelfstandig belastingplichtige entiteiten, wordt zonder een vrijstelling tweemaal vennootschapsbelasting geheven over dezelfde winst. Eenmaal bij de dochtermaatschappij in het jaar dat de winst wordt gerealiseerd en vervolgens na uitdeling van de winst als dividend danwel als vervreemdingswinst bij verkoop van de aandelen bij de moedermaatschappij. De gedachte dat dergelijke dubbele heffing niet dient plaats te vinden, is mede gestoeld op het ne-bis-in-idembeginsel.118 Een dividenduitkering wordt derhalve niet gezien als een belast voordeel uit de eigen onderneming, maar als voordeel uit de gehele onderneming van het concern dat reeds – bij een ander – is belast. Brief Staatssecretaris van Financiën van 11 december 2011, nr. AFP2001/920, V-N 2001/66.1. Kamerstukken II 2010-2011, 32 426, nr. 3, blz. 8. 114 Artikel 13 Wet Vpb e.v. 115 Artikel 13 lid 2 onderdeel a Wet Vpb. In artikel 13 lid 2, lid 3 en lid 5 worden overige gevallen genoemd, waarin sprake is van een deelneming. 116 In Nederland werd voor het eerst een deelnemingsvrijstelling opgenomen in artikel 5 van de Wet op de Bedrijfsbelasting 1893. Zie voor een uitgebreide behandeling van de historie van de deelnemingsvrijstelling Van der Geld 2011, hfdst. 2.2. 117 Kamerstukken II 2005-2006, 30 572, nr. 10, V-N 2006/51.2 en ook Van de Streek & Strik Cursus Belastingrecht Vpb.2.4.0.B. 118 Albert 2011, § 1.7. en Van der Geld 2011, hfdst. 2.3. 112 113

23

Een argument voor toepassing van een vrijstelling voor deelnemingsvoordelen, dat hiermee samenhangt, is de verlengstukgedachte.119 Hierbij wordt de onderneming van de dochtermaatschappij feitelijk als gedeelte (verlengstuk) van de eigen onderneming van de moedermaatschappij gezien. De moedermaatschappij neemt als eigenaar deel in de onderneming van de dochtermaatschappij. Eenmaal belaste winsten binnen de onderneming behoeven niet nogmaals – weliswaar bij een andere juridische entiteit – te worden belast. Fiscaal gezien wordt op deze wijze neutraliteit betracht tot de juridische vorm waarin de onderneming wordt gedreven.120 Ongeacht of de ondernemingsactiviteiten binnen één vennootschap of middels meerdere aparte vennootschappen plaatsvinden, over de totale winst wordt slechts eenmaal belasting geheven. Hierbij komt het verschil tussen de verstrekking van eigen vermogen en vreemd vermogen duidelijk naar voren. De verstrekking van een lening vindt namelijk niet plaats met het oogmerk om in de onderneming van de ontvanger deel te nemen, maar om beleggingsopbrengsten binnen de eigen onderneming te behalen. De verlengstukgedachte gaat bij de verstrekking van vreemd vermogen derhalve niet op. Reikwijdte Uitgangspunt is dat de deelnemingsvrijstelling op basis van artikel 13 lid 2 sub a Wet Vpb van toepassing is, indien een lichaam tenminste 5% van het nominaal gestorte kapitaal in de dochtermaatschappij wordt gehouden. In die situatie wordt de deelneming geacht te worden aangehouden in het kader van de onderneming en wordt de bijzondere relatie tussen aandeelhouder en vennootschap aanwezig geacht. De voordelen uit de deelneming zijn dan vrijgesteld op basis van de verlengstukgedachte en het ne-bis-in-idembeginsel. Hierbij maakt het geen verschil of de dochtermaatschappij in Nederland of in het buitenland is gevestigd. Uitgezonderd worden belangen kleiner dan 5% en beleggingsdeelnemingen.121 In die gevallen wordt geacht sprake te zijn van beleggen in plaats van ondernemen. Het oogmerk is dan meer vergelijkbaar met de verstrekking van vreemd vermogen in plaats van eigen vermogen en binnen de doelstellingen van de deelnemingsvrijstelling wordt een vrijstelling dan niet wenselijk geacht.122 Op dit punt wordt het ne-bis-in-idembeginsel, op basis waarvan iedere dubbele heffing op de winst voorkomen dient te worden, niet gevolgd omdat niet wordt voldaan aan de verlengstukgedachte.123 Gevolg is dat dividenden worden belast bij de aandeelhouder als voordelen uit de onderneming evenals bijvoorbeeld renteopbrengsten op een lening. Enig verschil in de vergelijking met een lening is dat een dividenduitkering niet aftrekbaar blijft, terwijl rente wel aftrekbaar is van de fiscale winst.

Kamerstuken II 1987-1988, 19 968, nr. 7, V-N 1988/314. Van de Streek & Strik Cursus Belastingrecht Vpb.2.4.0.B.d. 121 Artikel 13 lid 9 tot en met 15 Wet Vpb. 122 Kamerstukken II 2005-2006, 30 572, nr. 3, blz. 13. 123 Van der Geld bepleit dat juist het ne-bis-in-idembeginsel voorrang zou moeten krijgen en de deelnemingsvrijstelling van toepassing zou moeten zijn op ieder aandeel, Van der Geld 2011, blz. 78. 119

120

24

In lijn met deze uitzondering ligt het feit dat de deelnemingsvrijstelling geen soortaandeelbenadering kent. Bij de toetsing of een belang van tenminste 5% wordt gehouden, is het totale nominaal gestorte aandelenkapitaal het uitgangspunt. Reden is dat in dat geval een aandeelhouder met een relatief klein belang in de onderneming – hetgeen beleggen zou kunnen impliceren – alsnog in aanmerking zou komen voor de deelnemingsvrijstelling.124 Alleen daadwerkelijke deelname in de onderneming, zoals eigen vermogen verschaffing kenmerkt, is voldoende. Tot slot is van belang dat slechts in de hoedanigheid als aandeelhouder in aanmerking kan worden gekomen voor de deelnemingsvrijstelling.125 Er geldt – mijns inziens ten onrechte – geen materiële toets of sprake is van tenminste 5% belang. Deelname middels een ander belang in de onderneming van de dochtermaatschappij dan een aandelenbelang, is derhalve niet voldoende.126 Preferente aandelen tellen wel mee voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij het totaal van het aandelenkapitaal. De verdeling van het stemrecht is bij deze toetsing niet van belang. Zelfs indien aan preferente aandelen geen stemrecht is toegekend, kan de deelnemingsvrijstelling van toepassing zijn.127 Echter, anderzijds geldt op aandelen waaraan meer dan 5% van het stemrecht toekomt, maar welke minder dan 5% uitmaken van het nominaal gestorte kapitaal, de deelnemingsvrijstelling niet.128 Leidend is derhalve de verdeling van het aandelenkapitaal en niet zozeer de hiermee samenhangende (stem)rechten. In lijn hiermee zullen bij de invoering van wetsvoorstel Flex-BV zowel winstrechtloze als stemrechtloze aandelen meetellen bij de bepaling van het totale nominale gestorte kapitaal. 129 3.3.3

Fiscale eenheid

De aandeelhoudersrelatie bij de verstrekking van eigen vermogen alsook de concerngedachte staan tevens centraal bij het fiscale eenheidsregime van artikel 15 Wet Vpb. Een groep belastingplichtigen kan opteren voor gezamenlijke belastingheffing voor de vennootschapsbelasting door het vormen van een fiscale eenheid. Deze mogelijkheid staat (onder voorwaarden) open voor binnenlands belastingplichtigen, waarbij de één ten minste 95 procent van de juridische en economische eigendom van de aandelen van de ander bezit.130 Achtergrond en doelstelling Evenals bij de deelnemingsvrijstelling maakt de fiscale eenheid een inbreuk op het uitgangspunt dat elke rechtspersoon zelfstandig belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting. Achtergrond Kamerstukken I 2006-2007, 30 572, nr. C, V-N 2006/61.2, p. 12. Overigens kan naast de juridische aandeelhouder ook de houder van het economisch eigendom kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling. HR 16 oktober 1985, nr. 23.033, BNB 1986/118. 126 Herkwalificatie van vreemd vermogen als eigen vermogen leidt niet tot aandeelhouderschap en dus an sich niet tot de deelnemingsvrijstelling. Slechts indien reeds een deelneming wordt gehouden als aandeelhouder, is op basis van artikel 13 lid 4 sub b Wet Vpb de deelnemingsvrijstelling tevens van toepassing op de geherkwalificeerde vermogensbestanddelen. 127 Besluit van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, onderdeel 1.2.1. 128 Besluit van 12 juli 2010, nr. DGB2010/2154M, onderdeel 1.2.1. 129 Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 3, blz. 8-9. 130 Artikel 15 lid 1 Wet Vpb. Ook een indirect belang van 95% kwalificeert, indien de tussenliggende vennootschappen ook voldoen aan de voorwaarden en in de fiscale eenheid zijn gevoegd op basis van artikel 15 lid 2 Wet Vpb. 124 125

25

hierbij is wederom de verlengstukgedachte en het ne-bis-in-idembeginsel.131 De reden voor invoering van het fiscale eenheidsregime naast de destijds al bestaande deelnemingsvrijstelling is dat er behoefte bestond aan een verdergaande regeling voor concerns.132 Bij de deelnemingsvrijstelling werd weliswaar economisch dubbele belasting voorkomen door niet tweemaal over dezelfde winst belasting te heffen, maar bestond geen mogelijkheid om de resultaten van de verschillende vennootschappen binnen het concern feitelijk met elkaar te verrekenen. Verrekening van verliezen van de ene vennootschap met de winsten van een andere vennootschap was derhalve geen optie. Ook werd het als onwenselijk ervaren dat interne transacties binnen het concern werden belast. Resultaat is een regime waarbij de dochtermaatschappij werd geacht op te gaan in de moedermaatschappij en derhalve belasting werd geheven alsof alle activiteiten door de moedermaatschappij waren verricht. Er wordt dus door de juridische huls heengekeken en de onderneming wordt geacht direct door de aandeelhouder te worden gedreven. Deze wijze van belastingheffing ligt geheel in lijn met de zienswijze dat de aandeelhouder als eigen vermogensverschaffer eigenaar is van de onderneming. Vanaf 2003 wordt de dochtermaatschappij niet langer geacht te zijn opgegaan in de moedermaatschappij, maar wordt belasting geheven alsof de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij gezamenlijk één belastingplichtige vormen. Er vindt derhalve slechts toerekening plaats van de vermogensbestanddelen en resultaten van de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij. Feitelijk maakt dit voor de belastingheffing geen verschil. Echter, deze wijziging maakt wel duidelijk dat de dochtermaatschappij nog steeds zelf subjectief belastingplichtig is en dus bijvoorbeeld ook zelf toegang heeft tot verdragen.133 Reikwijdte Gezien de vergaande gevolgen van toepassing van het fiscale eenheidsregime, was in het verleden het vereiste dat de moedermaatschappij alle aandelen in de dochtermaatschappij diende te bezitten. Vanuit praktisch oogpunt is met ingang van 2003 deze eis (verder) versoepeld tot 95% van de aandelen. Hierbij dient de moedermaatschappij wel 95% van de juridische én economische eigendom van het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij te bezitten.134,135 Achtergrond is om te waarborgen dat sprake is van een concern; zowel zeggenschap middels juridische eigendom als een economisch belang.136 Om misbruik te voorkomen, bijvoorbeeld door aan de resterende aandelen een onevenredig hoge winst toe te kennen, wordt aanvullend de voorwaarde gesteld dat bij verschillende soorten aandelen, de moedermaatschappij van alle soorten aandelen ten minste 95% van de

Van de Streek & Strik Cursus Belastingrecht Vpb.2.9.1.B.b2.I. Zie meer uitgebreid Kok 2005, Hfdst. 5. 133 Kamerstukken II 2000-2001, 26 854, nr. 6, blz. 6. 134 Kamerstukken II 1999-2000, 26 854, nr. 3. Als redenen worden gegeven de mogelijkheid tot uitgifte van werknemersparticipaties en de moeilijkheden die kunnen bestaan met de uitkoop van minderheidsaandeelhouders. 135 Bij de invoering van de Wet Vpb was deze eis al verlaagd tot 99% van de aandelen. 136 Zie uitgebreid Kamerstukken II 2000-2001, 26 854, nr. 6, blz. 12-14. 131

132

26

juridische en economisch eigendom dient te bezitten.137 De moedermaatschappij dient derhalve ook 95% van alle eventuele preferente aandelen te bezitten. Alleen dan is de relatie tussen aandeelhouder en de vennootschap zodanig bijzonder dat de ondernemingen fiscaal mogen worden samengevoegd. Na invoering van het wetsvoorstel Flex-BV kan de moedermaatschappij 95% van de juridische en economische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij bezitten, zonder enig recht te hebben op zeggenschap. Deze zeggenschap kan volledig toekomen aan de resterende aandelen. Om deze ongewenste uitwerking te voorkomen zal artikel 2 van het Besluit fiscale eenheid 2003 worden aangepast, zodat voor toepassing van het fiscale eenheidsregime tevens 95% van het stemrecht van de aandelen vereist is.138 Opvallend is wel dat in tegenstelling tot de deelnemingsvrijstelling geen vereiste is opgenomen ten aanzien van de feitelijke werkzaamheden van de dochtermaatschappij.139 Ook een vennootschap waarbij de werkzaamheden niet in lijn liggen met de onderneming van het concern, zoals beleggen, kan onderdeel uitmaken van een fiscale eenheid. Voor een dergelijke materiële concerntoets is in de literatuur regelmatig gepleit.140 Vanuit het oogpunt dat het geen verschil zou moeten maken of de moedermaatschappij (wat voor) activiteiten (dan ook) zelf verricht of via een dochtermaatschappij, is mijns inziens een materiële concerntoets niet gewenst. De leer van het globale evenwicht prevaleert hierbij boven het oogmerk van beleggen. 3.3.4

Aanmerkelijk belangregeling

Naast de behandelde regelingen in de vennootschapsbelasting, bestaat in de inkomstenbelasting tevens een specifieke regeling voor (groot)aandeelhouders. Een natuurlijk persoon die al dan niet tezamen met zijn partner ten minste 5% van de aandelen in een vennootschap houdt, valt in de aanmerkelijk belangregeling. Een heffing van 25% is verschuldigd over de voordelen die de aandeelhouder geniet uit de aandelen.141 Achtergrond en doelstelling In 1997 is de heffing van de grootaandeelhouder in de inkomstenbelasting omgevormd tot de aanmerkelijk belangregeling, zoals deze op dit moment in de wet is neergelegd. Bij de hervorming is de vergelijking gemaakt tussen de IB-ondernemer met bijvoorbeeld een eenmanszaak of vennootschap onder firma en de grootaandeelhouder van een vennootschap.142 Beide worden gezien als een ondernemer, hoewel de grootaandeelhouder niet direct een onderneming drijft, maar in veel

Artikel 15 lid 10 Wet Vpb jo. artikel 2 van het Besluit fiscale eenheid 2003. Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 3, blz. 10-11. 139 Wel is een fiscale eenheid niet zonder meer mogelijk voor vennootschappen waarvoor niet dezelfde winstbepalingen van toepassing zijn, zoals bij verzekeraars en beleggingsinstellingen. 140 Kok 2005, § 4.3. met verdere verwijzingen. 141 Zie meer uitgebreid Niessen en Pieterse 2007, hfdst. 12 en Van Arendonk 2005, hfdst. 8. 142 Kamerstukken II 1995-1996, 24 761, nr. 3, blz. 4-5. 137

138

27

gevallen wel een grote invloed kan uitoefenen op de onderneming. Ook hier blijkt weer de vergelijking van verstrekking van eigen vermogen met deelname in de onderneming. Hoewel de verlengstukgedachte en het ne-bis-in-idembeginsel op het eerste gezicht ook van toepassing lijken op het aanmerkelijk belangregime, is het tegendeel waar. Op basis van de verlengstukgedachte en het ne-bis-in-idembeginsel dient namelijk dubbele belastingheffing over dezelfde winst te worden voorkomen. Als gevolg van het aanmerkelijk belangregime vindt echter, nadat reeds bij de vennootschap heffing heeft plaatsgevonden van vennootschapsbelasting over de winst, nog inkomstenbelastingheffing bij de aandeelhouder in privé plaats over de dividenduitkering. De wetgever sluit in de inkomstenbelasting derhalve niet aan bij het object, de onderneming, welke niet tweemaal in de heffing dient te worden betrokken, maar bij een subjectieve belastingplicht voor de aandeelhouder.143 Het klassieke stelsel wordt derhalve niet doorbroken. Dit neemt niet weg dat vanuit de aandeelhouder als ondernemer de keuze voor rechtsvorm neutraal dient te blijven en derhalve vanuit dat perspectief is gekozen voor een belastingdruk waarbij rekening is gehouden met de reeds geheven vennootschapsbelasting bij de onderneming.144 Reikwijdte Met ingang van 1997 is gekozen voor een verlaging van de bezitseis voor de aanmerkelijk belang regeling tot 5% van het nominaal geplaatst kapitaal. Achtergrond hierbij is de aansluiting bij het onderscheid tussen ondernemen en beleggen, zoals dat ook bij de deelnemingsvrijstelling geldt.145 Het materiële verschil tussen de verstrekking van eigen vermogen (ondernemen) en vreemd vermogen (beleggen) komt hierbij naar voren. Echter, er geldt geen aanvullende toets voor de feitelijke werkzaamheden van de vennootschap.146 Overigens is dit in overeenstemming met de gelijkstelling met de IB-ondernemer, waarbij beleggingen ook tot het ondernemingsvermogen behoren. Verder zijn een aantal gelijkstellingen opgenomen, zoals opties op meer dan 5% van het nominaal geplaatst kapitaal en de meetrekregeling. Hoewel de deelnemingsvrijstelling een vergelijkbare reikwijdte kent, is de context anders. In de Wet IB 2001 zijn deze gelijkstellingen van belang om manipulaties en ontduiking van box 2 heffing te voorkomen, terwijl het over het algemeen juist in het voordeel van de belastingplichtige is om onder de deelnemingsvrijstelling te vallen. Dit is mijns inziens ook de reden dat het aanmerkelijk belangregime wel een soortbenadering kent; 5% van het nominaal geplaatst kapitaal van een bepaalde soort aandelen is voldoende, ook al kan

Rijkers en Van Dijck 2000, § 3.3.3. Kamerstukken II 1995-1996, 24 761, nr. 3, blz. 11. 145 Kamerstukken II 1995-1996, 24 761, nr. 3, blz. 4 en 14. 146 De mogelijkheid tot een aanmerkelijk belang in een beleggingsinstelling is expliciet in de parlementaire geschiedenis aan de orde gekomen. Kamerstukken II 1995-1996, 24 761, nr. 3, blz. 45 en artikel 4.13 lid 1 onderdeel a jo. 4.14 Wet IB 2001. 143

144

28

sprake zijn van een zeer klein belang van het totale geplaatste kapitaal.147 Van een aparte soort aandelen is in ieder geval sprake bij een verschil in vermogensrechten, zoals bij preferente aandelen. Discussie bestond of ook alleen een verschil in stemrecht kan leiden tot soortaandelen. 148 Recent heeft de Hoge Raad deze vraag bevestigend beantwoord.149 In principe leidt ook een verschil in stemrecht tot een apart soort aandelen, tenzij het verschil beperkt is tot een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een hiermee vergelijkbaar (beperkt) zeggenschapsrecht als bedoeld in artikel 4.7 lid 2 Wet IB 2001.150 Ook in de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel Flex-BV wordt het standpunt ingenomen dat zowel winstrechtloze als stemrechtloze aandelen een aparte soort aandelen vormen.151 3.4

Tussenconclusie

Uitgangspunt binnen de Wet Vpb is zelfstandige belastingplicht van een vennootschap. Het opstellen van de fiscale balans heeft hierbij tot doel om de fiscale winst van een onderneming te bepalen. Tegen deze achtergrond dient de behandeling van het eigen vermogen en het vreemd vermogen worden geplaatst. De aandeelhouder als verstrekker van eigen vermogen wordt gezien als eigenaar van de vennootschap, die in de onderneming deelneemt. Dat is ook de reden dat, ondanks de zelfstandige belastingplicht, rekening wordt gehouden met het concern als samenwerkende groep (leer van het globale evenwicht). Dit blijkt enerzijds uit de kwalificatie als verbonden lichamen en anderzijds uit de beperkte heffing van winsten gerealiseerd door de aandeelhouder van de deelneming. De achtergrond en bedoeling van de verschillende regelingen bepaalt de reikwijdte en de vereisten ten aanzien van het (preferente aandelen)belang.

Artikel 4.7 Wet IB 2001. Zie voor het oogmerk van de bepaling ook Kamerstukken II 1995-1996, 24 761, nr. 3, blz. 43. Zwier 2011. 149 HR 16 december 2011, nr. 10/00158, V-N 2011/67.6. 150 Hof Arnhem 1 december 2009, nr. 08/0045, V-N 2010/7.1.4. 151 Kamerstukken II 2009-2010, 32 426, nr. 3, blz. 11-12 en Kamerstukken II 2010-2011, 32 426, nr. 7, blz. 10 en 11. 147

148

29

4

Fiscale kwalificatie

In hoofdstuk 2 is de civielrechtelijke kwalificatie van eigen vermogen en vreemd vermogen behandeld. Hierbij is nader ingegaan op de kenmerken en verschijningsvormen van beide soorten vermogen, maar ook op de grenzen van de kwalificatie. In dit hoofdstuk zal aan de hand hiervan de fiscale kwalificatie van eigen vermogen en vreemd vermogen worden behandeld, rekening houdend met de achtergrond en de doelen van de fiscale balans. Hierbij zal met name worden ingegaan op uitzonderingen en de invulling van de civielrechtelijke begrippen voor fiscale doeleinden om zodoende de (wenselijke) grens tussen het eigen vermogen en vreemd vermogen vanuit fiscaal perspectief te bepalen. 4.1

Uitgangspunt kwalificatie – civielrechtelijke vorm

Reeds in 1954 heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over het vraagstuk van de fiscale kwalificatie van vermogen.152 Discussie bestond of een geldlening voor fiscale doeleinden diende te worden behandeld als kapitaal bij de schuldeiser. De Hoge Raad formuleerde als algemeen uitgangspunt dat een transactie dient te worden beoordeeld naar ‘de verhoudingen, welke naar burgerlijk recht in werkelijkheid tussen partijen bestaan’. Hieruit kan een tweetal conclusies worden getrokken ten aanzien van de toepasselijke uitgangspunten bij de fiscale kwalificatie van geldverstrekkingen. Allereerst volgt hieruit dat het burgerlijk (oftewel civiele) recht als uitgangspunt geldt bij de fiscale beoordeling van een transactie. In latere jurisprudentie specificeert de Hoge Raad dit criterium en formuleert ten aanzien van geldverstrekkingen de hoofdregel dat een formeel criterium geldt en derhalve beoordeling aan de hand van de civielrechtelijke vorm dient plaats te vinden.153 De wijze waarop een geldverstrekking civiel is vormgegeven, is derhalve in principe het uitgangspunt bij de fiscale kwalificatie. Opvallend hierbij is dat de procedures de (her)kwalificatie van geldleningen betroffen en niet zozeer de (her)kwalificatie van kapitaal. Gezien de algemene bewoordingen geldt mijns inziens dit uitgangspunt echter zowel voor de schuldeiser154 als de schuldenaar155 van een geldlening, alsook ten aanzien van de verstrekker en ontvanger van kapitaal.156 De grenzen ten aanzien van het eigen vermogen en het vreemd vermogen, zoals geformuleerd in hoofdstuk 2, zijn derhalve in principe ook van toepassing in het belastingrecht. Uitgangspunt bij een formeel criterium is derhalve de civielrechtelijke vorm. Hoewel een formeel criterium wordt gehanteerd, kan ten tweede uit het arrest van de Hoge Raad in 1954 worden geconcludeerd dat ook de verhoudingen die in werkelijkheid tussen partijen bestaat een rol spelen (civielrechtelijke werkelijkheid). Dit betreft een materiële toetsing van de geldverstrekking, HR 3 november 1954, nr. 11 928, BNB 1954/357. Zie bijvoorbeeld HR 8 september 2006, 42 015, BNB 2007/104, r.o. 3.3. 154 HR 11 maart 1998, nr. 32 2740, BNB 1998/208 en HR 8 september 2006, 42 015, BNB 2007/104. 155 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. 156 Zie ook Bon en Cornelisse 2008, § 3. 152 153

30

waarbij verder wordt gekeken dan alleen de civielrechtelijke vorm. Ook dient te worden getoetst of, ondanks dat wordt voldaan aan de wettelijke voorwaarden ten aanzien van de civielrechtelijke vorm, feitelijk bedoeld is en overeengekomen tussen partijen om conform de civielrechtelijke vorm geld te verstrekken. Ingeval van een schijnhandeling, waarbij de wil van de partijen niet overeenkomt met de formele civielrechtelijke vormgeving van die handeling, prevaleert dan de (civielrechtelijke) werkelijkheid. In de literatuur bestaat discussie of de Hoge Raad als hoofdregel voor de kwalificatie van geldverstrekkingen slechts uitgaat van de civielrechtelijke vorm (formele toetsing), of dat deze (aanvullende) materiële toets van de civielrechtelijke werkelijkheid ook onderdeel uitmaakt van de hoofdregel.157 Aan de ene kant spreekt de Hoge Raad in latere jurisprudentie slechts over de civielrechtelijke vorm bij formulering van de hoofdregel en wordt de schijnhandeling expliciet als één van de uitzonderingen hierop genoemd.158 Aan de andere kant merkt Snoeij op dat de Hoge Raad in BNB 2007/104 toetst of materieel gezien sprake is van een geldlening, zonder te benoemen dat het een uitzondering op de hoofdregel betreft.159 Dit laatste is mijns inziens echter gelegen in het feit dat de Hoge Raad – in tegenstelling tot Hof ’s-Gravenhage – in casu niet zozeer toetst of sprake is van een schijnhandeling, maar de vraag centraal stelt of aan de overeenkomst de wezenlijke kenmerken van een geldlening zijn verbonden, oftewel of sprake is van een terugbetalingsverplichting binnen een bepaalde tijd.160 De beoordeling of objectief gezien sprake is van een civielrechtelijke geldlening die voldoet aan de gestelde wettelijke voorwaarden valt mijns inziens binnen de beoordeling van de civielrechtelijke vorm. De vervolgtoets – komt de wil van de partijen al dan niet hiermee overeen, oftewel is sprake van een schijnhandeling? – is een uitzondering op de hoofdregel. In dit hoofdstuk zal derhalve als uitgangspunt voor de kwalificatie de civielrechtelijke vorm gelden en niet tevens de civielrechtelijke werkelijkheid. Overigens is deze discussie feitelijk alleen relevant, indien een schijnhandeling vanuit fiscaal oogpunt geen schijnhandeling hoeft te zijn binnen het civiele recht, en andersom. Hoewel in beginsel zowel naar civiel recht als naar fiscaal recht eenzelfde invulling zal worden gegeven aan de criteria voor een schijnhandeling, kunnen mijns inziens – bij hoge uitzondering – verschillen bestaan.161 Als voorbeeld kan de uitspraak van Hof Amsterdam van 25 januari 1973 worden genoemd.162 In deze zaak wilden partijen eigenlijk kapitaal verstrekken. Echter, vanwege deviezentechnische redenen was civielrechtelijk door partijen ervoor gekozen en beoogd om een lening overeen te komen in plaats van Aanhangers van het eerste standpunt zijn Snoeij en Fibbe 2010. Het tweede standpunt is onder andere verdedigd door Van Strien 2007, § 3.2.2. 158 Voor het eerst heeft de Hoge Raad dit bepaald in HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. 159 Snoeij 2009, § 3. HR 8 september 2006, 42 015, BNB 2007/104. 160 Zie meer uitgebreid hfdst. 2. 161 Zie ook Haberman 1993, § 4.4.4 en voor verdere discussie Van Strien 2007, § 3.3, met verdere verwijzingen. 162 Hof Amsterdam 25 januari 1973, nr. 518/71, BNB 1974/64. 157

31

kapitaal. Vanuit fiscaal oogpunt speelden deze redenen geen rol en vond feitelijk de verstrekking van (informeel) kapitaal plaats. Het Hof erkende dat – in deze uitzonderlijke situatie – civielrechtelijk een lening was overeengekomen, maar besliste dat voor fiscale doeleinden de wil en bedoeling van partijen was om kapitaal te verstrekken. Indien de toets of sprake is van een schijnhandeling in dat geval onderdeel uit zou maken van de hoofdregel, zou het Hof niet aan herkwalificatie toekomen. Immers, het criterium is dan de civielrechtelijke vorm en naar civiel recht is sprake van een lening. Wordt de schijnhandeling echter als uitzondering op de hoofdregel gezien, dan kan ook een enkel fiscale schijnhandeling leiden tot een herkwalificatie van de lening. Om deze reden wordt de schijnhandeling terecht expliciet genoemd als uitzondering op de hoofdregel dat de civielrechtelijke vorm leidend is. 4.1.1

Beoordeling civielrechtelijke vorm naar het toepasselijke recht

Bij een geschil bij de Nederlandse rechter over een geldverstrekking tussen twee Nederlandse partijen waarop het Nederlandse recht van toepassing is verklaard, zal duidelijk zijn dat de civielrechtelijke vorm van de verstrekking naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld. Echter, grensoverschrijdende geldverstrekkingen zijn tegenwoordig niet meer bijzonder en het is dan ook niet verwonderlijk als één van de partijen in het buitenland gevestigd / woonachtig is of als de overeenkomst of akte is opgemaakt naar buitenlands recht. Relevante vraag is dan of de beoordeling van de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking door de Nederlandse rechter dient plaats te vinden met inachtneming van het buitenlandse recht van de wederpartij of het bij de transactie van toepassing verklaarde recht.163 Op basis van wilsautonomie mogen partijen zelf bepalen welk recht op een (lenings)overeenkomst van toepassing is. De beoordeling van de overeenkomst door de rechter dient in principe plaats te vinden naar het recht dat de overeenkomst beheerst.164 Bij de verstrekking van eigen vermogen is het toepasselijke vennootschapsrecht van belang. Nederland hanteert de incorporatieleer, waarbij het recht van het land waar de statutaire zetel van de vennootschap is gevestigd, leidend is.165 Zowel de verstrekking van vreemd vermogen als eigen vermogen kan derhalve door buitenlands recht worden beheerst. Aangezien de Hoge Raad slechts als uitgangspunt stelt dat de civielrechtelijke vorm van de verstrekking beslissend is, zou kunnen worden gesteld dat bij de beoordeling het van toepassing zijnde recht leidend is.166

Dezelfde vraag wordt aan de orde gesteld in Snoeij 2009, § 4. Verordening EG van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008, nr. 593/2008, PB L 177. 165 Een aantal landen hangen ook de reële-zetelleer aan, waarbij het recht van het land van de feitelijke vestigingsplaats wordt gevolgd. Zie ook Van Schilfgaarde 2009, nr. 150. 166 Zie bijvoorbeeld ook A-G Overgaauw, die bij een overeenkomst naar Frans recht ook aansluit bij het Franse recht. Conclusie A-G bij HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82, § 2.13. 163

164

32

Feitelijk kan dit tot gevolg hebben dat naar Nederlandse maatstaven geen sprake is van kapitaal of vreemd vermogen, maar de geldverstrekking toch als zodanig dient te worden erkend voor de Nederlandse belastingheffing. Denk hierbij aan eigen vermogen dat slechts voor een bepaalde tijd wordt verstrekt of een lening zonder terugbetalingsverplichting. Snoeij is van mening dat hierdoor materieel gelijke gevallen mogelijk ongelijk worden behandeld. Mijns inziens is, doordat een ander recht van toepassing is, geen sprake van gelijke gevallen. Het aansluiten bij de civielrechtelijke vorm naar het toepasselijke recht leidt juist tot een consistente en eenduidige behandeling, waarbij een mogelijke discrepantie in de kwalificatie van de geldverstrekking in het buitenland en Nederland wordt voorkomen.167 In tegenstelling tot Snoeij dient naar mijn mening dan ook worden uitgegaan van het toepasselijke recht. Eventuele kwalificaties die naar Nederlandse maatstaven als ongewenst worden ervaren, kunnen door middel van uitzonderingen, zoals de nog te behandelen deelnemerschapslening, worden voorkomen.168 4.2

Uitzonderingen

Als hoofdregel geldt bij de kwalificatie van een geldverstrekking als eigen vermogen of als vreemd vermogen dat de civielrechtelijke vorm – beoordeeld naar het toepasselijke recht – dient te worden gevolgd. In de loop van de jaren zijn hierop voor fiscale doeleinden een aantal uitzonderingen geformuleerd, waarbij herkwalificatie van de geldverstrekking plaatsvindt. In dat geval wordt een lening bijvoorbeeld voor fiscale doeleinden behandeld als eigen vermogen169 in plaats van – zoals in het civiele recht – als vreemd vermogen.170 De rechter treedt bij de toepassing van de uitzonderingen echter terughoudend op. In deze paragraaf zal eerst worden ingegaan op deze houding van de rechter. In de literatuur en in de rechtspraak worden over het algemeen drie uitzonderingen genoemd, te weten de schijnhandeling, deelnemerschapslening en bodemloze putlening. In aanvulling daarop dienen echter volgens mijns inziens ook fraus legis handelingen te worden genoemd, omdat ook in dat geval herkwalificatie van de geldverstrekking kan plaatsvinden. Hierbij is fraus legis en de schijnhandeling op geldverstrekkingen in het algemeen – zowel van eigen vermogen als van vreemd vermogen – van toepassing. De deelnemerschapslening en de bodemloze putlening zien specifiek op de verstrekking van vreemd vermogen. Deze uitzonderingen zullen achtereenvolgens worden behandeld in paragraaf 4.2.2 tot en met 4.2.5. Bij de kwalificatie van buitenlandse rechtsvormen vindt de beoordeling plaats naar Nederlandse maatstaven. In de praktijk wordt regelmatig gebruik gemaakt van de verschillen in fiscale behandeling die hierdoor tussen Nederland en het buitenland ontstaan. Besluit van 11 december 2009, nr. CPP2009/519M, Staatscourant 2009, 19749. 168 De uitlating van de wetgever dat Nederlandse maatstaven het uitgangspunt vormen heeft ook hierop betrekking en niet zozeer op de beoordeling van de civielrechtelijke vorm in het algemeen. Kamerstukken II 2005-2006, 30 572, nr. 8, blz. 41. 169 De lening wordt geherkwalificeerd als eigen vermogen en vormt geen tussencategorie tussen eigen vermogen en vreemd vermogen, zoals in het verleden schrijvers wel eens hebben betoogd. Zie Snoeij 2009, § 5.4 en Van der Geld 1999, § 5. Ook uit de recente uitspraak van de Hoge Raad inzake de onzakelijke lening blijkt dat er geen tussencategorie bestaat. Een onzakelijke afwaardering geldt als ophoging van het opgeofferd bedrag. HR 25 november 2011, nr. 10/04588, V-N 2011/62.14. 170 De onzakelijke lening, zoals geformuleerd door de Hoge Raad in 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191 betreft geen uitzondering op de hoofdregel. Zowel op basis van civiel recht als belastingrecht kwalificeert de onzakelijke lening namelijk als een verstrekking van vreemd vermogen. Zie ook HR 25 november 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/63.10, r.o. 3.3.1. 167

33

Opmerking verdient nog wel dat de genoemde uitzonderingen limitatief zijn.171 Indien derhalve geen van de uitzonderingen van toepassing is, is geen plaats voor herkwalificatie en is vanuit fiscale optiek sprake van de verstrekking van vreemd vermogen. Desondanks kan in verband met de lening alsnog sprake zijn van een – al dan niet gedeeltelijke - fiscale behandeling als eigen vermogen, zoals bij een onzakelijke rente of de afwaardering van een onzakelijke lening. Hier zal tevens in paragraaf 4.2.6 kort op in worden gegaan. 4.2.1

Terughoudendheid rechter

Zoals reeds in hoofdstuk 3 aan de orde is gekomen, is het uitgangspunt binnen de Wet Vpb dat een vennootschap zelfstandig belastingplichtig is. De vennootschap wordt derhalve apart van de aandeelhouder wordt gezien. Als gevolg hiervan kan de aandeelhouder ook als derde partij optreden en naast eigen vermogen tevens vreemd vermogen kan verstrekken. Uiting van de gemaakte keuze van partijen vindt doorgaans plaats door middel van de civielrechtelijke vorm waarin de geldverstrekking is vormgegeven. Deze keuzevrijheid en de wil van de aandeelhouder en de vennootschap dient te worden gerespecteerd. De fiscus en de rechter mogen in principe niet aan het ondernemingsbeleid van de vennootschap toetsen.172 De civielrechtelijk vorm is in principe leidend, tenzij sprake is van excessen. Dit verklaart het beperkt aantal uitzonderingen in de praktijk. 4.2.2

Fraus legis

Bij fraus legis komen de wil van partijen en de formele vormgeving van de geldverstrekking overeen en is civielrechtelijk een bepaalde (samenstel van) rechtshandeling(en) tot stand gebracht. Desondanks kan voor fiscale doeleinden worden afgeweken van de civielrechtelijke vorm ingeval van belastingontwijking. Met een beroep op fraus legis kunnen rechtshandelingen dan voor fiscale doeleinden worden geëlimineerd173 danwel worden gelijkgesteld met een andere, praktisch gelijke rechtshandeling.174 In het laatste geval kan derhalve herkwalificatie plaatsvinden. Dit geldt zowel voor de verstrekking van eigen vermogen175 als ten aanzien van de verstrekking van vreemd vermogen.176 Of in een voorkomend geval sprake is van belastingontwijking welke kan worden bestreden middels fraus legis, wordt in de jurisprudentie getoetst aan de hand van het motief van de belastingplichtige en doel en strekking van de wet.177 Deze twee vereisten dienen in onderlinge samenhang te worden bezien. Om tot fraus legis te kunnen concluderen dient het motief van de belastingplichtige doorslaggevend gericht te zijn op belastingverijdeling. Hierbij is niet zozeer van belang of het

Recent heeft de Hoge Raad dit expliciet geoordeeld in HR 25 november 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/63.10, r.o. 3.3.1. Haberman 1993, met name § 2.3. 173 Zie bijvoorbeeld HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4 en HR 10 juli 2009, nr. 43 363, BNB 2009/237. 174 Een beroep op artikel 31 AWR (richtige heffing) is tevens mogelijk. In de praktijk blijkt dit artikel echter een dode letter, doordat onder fraus legis mede richtige heffing dient te worden begrepen. Zie meer uitgebreid De Blieck 2009, § 9.1.3. 175 Bijvoorbeeld HR 22 juli 1997, nr. 31 260, BNB 1997/369. 176 Bijvoorbeeld HR 6 december 2002, nr. 37 072, BNB 2003/183. 177 Zie meer uitgebreid De Blieck 2009, hfdst. 9. 171

172

34

uiteindelijke doel zakelijk is, maar of de bewandelde weg reëel is. Relevante vraag is of niet noodzakelijke handelingen en kunstmatige omleidingen leiden tot belastingverijdeling.178 Verder is vereist dat doel en strekking van de wet door deze handelingen worden miskend. Ingeval een praktisch vergelijkbare situatie wel belast is, zal over het algemeen duidelijk zijn dat de wetgever ook deze situatie had willen belasten en doel en strekking van de wet worden miskend. 179 In het kader van renteaftrek op geldleningen heeft de Hoge Raad beslist dat in strijd met doel en strekking van de wet wordt gehandeld, indien de geldleningen geen functie hebben binnen de onderneming en over de rentebaten geen naar Nederlandse maatstaven redelijke belastingheffing verschuldigd is.180 Concluderend begrenst fraus legis de vrijheid van de belastingplichtige om in principe de vanuit fiscaal oogpunt meest voordelige weg te kiezen.181 4.2.3

Schijnhandeling

Zoals in paragraaf 4.1 al aan de orde is geweest, wordt de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking niet gevolgd in geval van een schijnhandeling. Formeel gezien is weliswaar de verstrekking van kapitaal of vreemd vermogen overeengekomen, maar feitelijk (materieel) hebben partijen een andere rechtshandeling voor ogen of willen zij in het geheel geen rechtshandeling verrichten.182 De feitelijk beoogde situatie komt in dat geval – civiel en fiscaal – in plaats van de civielrechtelijke vorm, vooropgesteld dat beide partijen zich bewust zijn van deze andere wilsovereenstemming.183 In het standaardarrest BNB 1988/217 wordt niet zozeer de schijnhandeling genoemd als uitzondering op de hoofdregel, maar de schijnlening.184 Hoewel op basis hiervan de uitzondering alleen betrekking lijkt te hebben op de verstrekking van vreemd vermogen, blijkt uit andere jurisprudentie dat de reikwijdte ruimer is.185 Ook bij de verstrekking van eigen vermogen kan sprake zijn van een schijnhandeling, welke vanuit (civiel en) fiscaal oogpunt niet in stand kan blijven.186 Opvallend hierbij is dat, voor zover mij bekend, rechtbank Haarlem in zijn uitspraak van 18 januari 2011 als eerste rechter concludeert tot een schijnhandeling bij de verstrekking van eigen vermogen.187 De rechtbank oordeelde dat weliswaar naar de vorm ‘redeemable preference shares’ (preferente aandelen met een beperkte looptijd) waren uitgegeven, maar dat gezien de overeengekomen voorwaarden en het Onder andere HR 13 maart 2009, nr. 43 946, BNB 2009/123, HR 22 juli 1997, nr. 31 260, BNB 1997/369 en HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4. 179 HR 10 juli 2009, nr. 43 363, BNB 2009/237. 180 HR 6 december 2002, nr. 37 072, BNB 2003/183 en HR 10 augustus 2001, nr. 35 890, BNB 2001/399. 181 De zogenoemde meerwegenleer. Zie recent HR 13 maart 2009, nr. 43 946, BNB 2009/123. 182 Eerstgenoemd voorbeeld betreft relatieve simulatie en het tweede voorbeeld absolute simulatie. Zie meer uitgebreid Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 154-155. 183 Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 31 januari 1975, nr. 309/1974, BNB 1975/189, waar deze dubbele bewustheid ontbrak. 184 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. 185 HR 18 maart 1992, nr. 27 683, BNB 1992/185, r.o. 3.4 en meer recent Rb Haarlem 18 januari 2011, nr. 09/3391, V-N 2011/32.12, r.o. 4.6. 186 Voor dezelfde mening zie Bon en Cornelisse 2008, § 3. 187 Rb Haarlem 18 januari 2011, nr. 09/3391, V-N 2011/32.12. 178

35

feitelijk handelen van partijen, beoogd was om een lening te sluiten. Interessant aan deze procedure is ook dat de voorwaarden van de uitgegeven preferente aandelen materieel vrijwel gelijk waren aan de civielrechtelijk voorwaarden van een geldlening en zich dus afspeelde binnen het grensgebied tussen eigen vermogen en vreemd vermogen, zoals geformuleerd in hoofdstuk 2. 4.2.4

Deelnemerschapslening

Zoals in hoofdstuk 3 aan bod is gekomen, speelt bij de verstrekking van een lening een eventuele aandeelhoudersrelatie doorgaans geen rol. De financiering vormt een belegging voor de geldverstrekker. Er is verder geen sprake van deelname in de onderneming, zoals dit bij een aandeelhouder als eigenaar van de onderneming wel het geval is. Echter, in bepaalde gevallen is de lening onder zodanige voorwaarden verstrekt, dat niet langer slechts sprake is van de verstrekking van vermogen, maar tevens in zekere mate in de onderneming wordt deelgenomen. Voor de onderneming fungeert deze zogenoemde deelnemerschapslening feitelijk als eigen vermogen. De Hoge Raad heeft dan ook beslist dat in dat geval de civielrechtelijke vorm niet leidend is en een deelnemerschapslening voor fiscale doeleinden dient te worden geherkwalificeerd als kapitaal.188,189 Dit geldt zowel voor de geldverstrekker190 als de geldnemer.191 In de loop van de jaren heeft de Hoge Raad criteria voor de deelnemerschapslening geformuleerd en nader gespecificeerd.192 Samengevat is sprake van een deelnemerschapslening indien aan de volgende cumulatieve voorwaarden is voldaan: -

Winstafhankelijke vergoeding: De vergoeding voor de geldverstrekking is vrijwel geheel afhankelijk van de winst;193,194

-

Achtergesteldheid: De schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers; en

-

Geen vaste looptijd: De schuld heeft geen vaste looptijd en is alleen opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie van de schuldenaar. Indien een zodanig lange looptijd – zoals 50 jaar – is vastgesteld, waaraan geen zelfstandige betekenis kan worden toegekend, wordt geacht geen vaste looptijd te zijn overeengekomen.195

Overigens is voor de kwalificatie als deelnemerschapslening niet formeel vereist dat de geldverstrekker tevens (indirect) aandeelhouder is van de schuldeiser. Ook een andere partij kan deelhebben in de onderneming van de schuldenaar. In de praktijk zal deze situatie zich – gezien de Zie onder andere HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217, maar ook al HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239. Een codificatie van deze jurisprudentie heeft plaatsgevonden in artikel 10 lid 1 onderdeel d Wet Vpb. 190 Zie bijvoorbeeld HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 en HR 25 november 2005, 40 990, BNB 2006/82. 191 Zie onder andere HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239 en HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208. 192 HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208 en HR 25 november 2005, 40 990, BNB 2006/82. 193 De verschuldigdheid van de rente dient winstafhankelijk te zijn. Of de betaling van de rente winstafhankelijk is, is niet van belang. HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176. 194 In HR 25 november 2005, nr. 40 990, BNB 2006/82 oordeelde de Hoge Raad zelfs dat sprake was van een vrijwel geheel winstafhankelijke vergoeding bij een vaste rente van 1%, omdat een derde partij minimaal ruim 8% rente zou eisen. 195 Zie meer uitgebreid Wanningen en Van de Koolwijk 2007. 188 189

36

onzakelijke voorwaarden – over het algemeen alleen voordoen tussen gelieerde partijen, zoals tussen vader en zoon of tussen vennootschappen met dezelfde aandeelhouder. Verder leidt herkwalificatie van de lening tot kapitaal ook niet tot aandeelhouderschap. Hoewel de aandeelhoudersrelatie dus in het algemeen als kenmerkend voor de verschaffing van eigen vermogen wordt gezien, geldt de deelnemerschapslening fiscaal gezien als uitzondering hierop. Zonder aandeelhoudersrechten, zoals stemrecht, is alsnog vanuit fiscaal oogpunt sprake van kapitaalverschaffing. Doordat de houder van een deelnemerschapslening wel als kapitaalverschaffer wordt aangemerkt, maar geen aandeelhouder wordt, zijn de gevolgen voor de fiscale bepalingen niet gelijk. De deelnemingsvrijstelling is bijvoorbeeld mogelijk niet van toepassing op de genoten voordelen. 196 Slechts indien de schuldeiser of een daarmee verbonden lichaam reeds in aanmerking komt voor de deelnemingsvrijstelling ten aanzien van schuldeiser, is deze ook op de voordelen uit de deelnemerschapslening van toepassing.197,198 Echter, voor de kwalificatie als verbonden lichaam in de zin van artikel 10a lid 4 Wet Vpb is slechts een belang in de vennootschap vereist en niet zozeer aandeelhouderschap. De deelnemerschapslening kan derhalve wel leiden tot verbondenheid. 4.2.5

Bodemloze putlening

In tegenstelling tot de deelnemerschapslening leiden bij een bodemloze putlening niet zozeer de voorwaarden van de lening tot een herkwalificatie tot kapitaal, maar juist de omstandigheden waaronder de lening is verstrekt. Van een bodemloze putlening is namelijk sprake, indien op het moment van verstrekking reeds duidelijk moet zijn geweest dat de lening niet (volledig) zal worden terugbetaald.199 Een deel of de volledige lening is dus op het moment van verstrekken al waardeloos. Een reëel denkende geldverstrekker zou een dergelijke lening niet verstrekken. Derhalve wordt aangenomen dat de lening alleen kan zijn verstrekt op basis van de positie als aandeelhouder. Vereist is dan ook dat de lening wordt verstrekt in het kader van een aandeelhoudersrelatie, waarbij sprake is van een deelneming in de zin van artikel 13 Wet Vpb.200 De toetsing of sprake is van een bodemloze putlening dient plaats te vinden op het moment van de geldverstrekking. Latere eventuele financiële problemen, voor zover deze niet te voorzien waren, leiden derhalve niet tot de kwalificatie als bodemloze putlening. Inhoudelijk dient er te worden getoetst of sprake is van een uitzichtloze situatie, waardoor de lening (deels) waardeloos is en het geld definitief het vermogen van de geldverstrekker heeft verlaten.201 Een negatief resultaat en een

Zie bijvoorbeeld HR 28 juni 1995, nr. 30 439, BNB 1995/271. Artikel 13 lid 4 onderdeel b Wet Vpb (meesleepregeling) en artikel 13 lid 5 onderdeel b Wet Vpb (meetrekregeling). 198 Kormelink en Smit zien wellicht mogelijkheden om de deelnemingsvrijstelling alsnog toe te passen op basis van het falcons-arrest. Kormelink en Smit 2006, § 3.1.2. Bij mogelijk toekomstig aandeelhouderschap, bijvoorbeeld bij converteerbare obligaties, is de deelnemingsvrijstelling in ieder geval van toepassing, zie Rozendal 2010. 199 HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. 200 Overigens kan ook een deelneming een bodemloze putlening verstrekken aan haar aandeelhouder. HR 29 oktober 2004, nr. 40 296, BNB 2005/64. 201 HR 17 september 2004, nr. 38 611, BNB 2004/409. 196 197

37

negatief eigen vermogen van de deelneming zijn niet voldoende om aan te nemen dat sprake is van een bodemloze putlening. Ook in dat geval mag een financiële armslag worden geboden in slechte tijden, zolang er winstpotentie is.202 De financiering van een nieuw, mogelijk succesvol product, kan bijvoorbeeld ook een reëel economisch motief zijn om de lening te verstrekken.203 In de praktijk zal de herkwalificatie van een lening tot kapitaal, omdat sprake is van een bodemloze putlening derhalve niet dikwijls voorkomen. Mijns inziens is dit ook vrij logisch, aangezien ook een aandeelhouder doorgaans niet, zonder economisch motief, geld wil weggooien in een bodemloze put.204 4.2.6

Herkwalificaties bij een fiscale lening

Indien bovenstaande uitzonderingen niet van toepassing zijn, zal de geldverstrekking voor fiscale doeleinden kwalificeren als vreemd vermogen. Echter, dat wil niet per definitie zeggen dat de lening onder zakelijke voorwaarden is aangegaan, zoals ook tussen derde partijen zou plaatsvinden. De voorwaarden zijn alleen niet zodanig dat de gehele geldverstrekking fiscaal dient te worden gekwalificeerd als eigen vermogen. Onzakelijke elementen van de geldlening, die uit aandeelhoudersmotieven zijn overeengekomen, dienen op basis van artikel 8b Wet Vpb voor fiscale doeleinden te worden aangepast aan het at arms’ length beginsel. Dit betekent dat – uitgaande van de overeengekomen voorwaarden – in de aangifte wordt uitgegaan van een zakelijke rente en ter grootte van de hiertoe noodzakelijke aanpassing van de rente – afhankelijk van de situatie – een informele kapitaalstorting of dividenduitkering plaatsvindt.205 De gelieerde partij wordt namelijk louter uit aandeelhoudersmotieven bevoordeeld voor dit bedrag. Onder bepaalde omstandigheden wordt echter door de gelieerde partij zo een groot debiteurenrisico gelopen, door bijvoorbeeld het ontbreken van zekerheden of de hoogte van de lening, dat aanpassing van de (vaste) rente niet kan leiden tot een zakelijke overeenkomst zonder het karakter van de lening aan te tasten. De Hoge Raad heeft onlangs beslist dat hiervan sprake is indien door aanpassing van de rente de lening in wezen winstdelend wordt.206,207 In dat geval kwalificeert de lening als onzakelijke lening, waarbij het gelopen debiteurenrisico uit aandeelhoudersmotieven is aanvaard. Een eventueel verlies op de lening vindt dan ook plaats in de kapitaalssfeer en niet in de ondernemingssfeer.208 Echter, de lening blijft – ondanks het debiteurenrisico - kwalificeren als vreemd vermogen en wordt als zodanig fiscaal behandeld. Ontvangen rente is dan bijvoorbeeld gewoon belast en dient op zakelijke proporties vastgesteld te worden.209

Hof ’s-Hertogenbosch 8 juli 2010, nr. 09/00523, V-N 2010/62.1.1 en de conclusie hierbij van de A-G van 24 februari 2011, nr. 10/03654, V-N 2011/29.16. 203 Hof Amsterdam 29 april 2010, nr. P08/00468, V-N 2010/34.1.1. 204 Soms zullen echter andere motieven leiden tot verstrekking van een bodemloze put lening. Zie bijvoorbeeld HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. 205 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/63.10, r.o. 3.3.2. 206 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/63.10, r.o. 3.3.2 en 3.3.3. 207 Op deze zienswijze is door de redactie van de V-N commentaar geleverd in de noot bij dit arrest. 208 Dit geldt zowel voor de hoofdsom van de lening als eventuele bijgeschreven rente. 209 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/63.10, r.o. 3.3.4. 202

38

4.3

Fiscale kwalificatie eigen vermogen

In hoofdstuk 2 is aan de orde gekomen dat kenmerkend voor de verstrekking van eigen vermogen is dat een aandeelhouder op basis van het civiele recht vermogen voor onbepaalde tijd ter beschikking stelt en meedeelt in het risicodragend vermogen van de onderneming. Verder kenmerkt de verschaffing van eigen vermogen dat een aandeelhouder zeggenschapsrechten verkrijgt, waardoor hij inspraak heeft in het beleid van de onderneming. Er is derhalve sprake van deelname in de onderneming, zowel financieel door de kapitaalverschaffing als door de zeggenschap. Ook in het fiscale recht komt deze bijzondere relatie tussen aandeelhouder en vennootschap naar voren in de in hoofdstuk 3 behandelde fiscale bepalingen. Naast deze basiseigenschappen biedt het BW partijen de mogelijkheid om de voorwaarden bij de verstrekking van eigen vermogen grotendeels naar eigen inzicht in te kleden. In de praktijk blijkt dat partijen hiervan gebruik maken en de grenzen opzoeken bij de verstrekking van eigen vermogen. Steeds vaker worden voorwaarden overeengekomen bij de geldverstrekking, welke juist kenmerkend zijn voor de verstrekking van vreemd vermogen. Gedacht kan worden aan bijvoorbeeld een vast dividend bij preferente aandelen. Hierdoor kan de geldverstrekking materieel (deels) overlappen met de verstrekking van vreemd vermogen. Binnen het civiel recht leiden dergelijke kenmerken er echter niet toe dat de aandelen niet langer als eigen vermogen kwalificeren. Bij de kwalificatie van geldverstrekkingen als eigen vermogen is de formele vormgeving en de wil van partijen om eigen vermogen te verstrekken en derhalve in de onderneming deel te nemen doorslaggevend. In het belastingrecht wordt in beginsel aangesloten bij de civielrechtelijke vorm en derhalve ook bij de in hoofdstuk 2 geformuleerde grens van eigen vermogen. Derhalve zal een super cumulatief preferent aandeel, welke zeggenschapsrechten heeft, recht geeft op een vast percentage van de nominale waarde van het aandeel als dividend en slechts tot het nominale bedrag (of in het geheel niet) deelt in het liquidatiesaldo, ondanks de vele kenmerken van vreemd vermogen, in principe tevens fiscaal kwalificeren als eigen vermogen. Na invoering van het wetsvoorstel Flex-BV geldt hetzelfde voor cumulatief preferente aandelen waaraan geen stemrecht is toegekend, maar slechts de overige zeggenschapsrechten. Dit uitgangspunt komt ook terug in de fiscale bepalingen, waarbij de aandeelhoudersrelatie een belangrijke rol speelt.210 Ook aandeelhouders van preferente aandelen komen in aanmerking voor deze bepalingen.211 Er wordt geen uitzondering gemaakt voor aandelen die wezenlijke kenmerken van vreemd vermogen bezitten. Verder volgt dit ook uit de parlementaire behandeling bij het wetsvoorstel Flex-BV. Hoewel naar aanleiding van dit wetsvoorstel de grenzen van eigen vermogen verder opgerekt zullen worden, wordt slechts op een beperkt aantal punten noodzaak gezien om de vereisten Zie hoofdstuk 3. Hoewel niet behandeld in dit onderzoek, verdient opmerking dat de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de inkomstenbelasting en successiewet wel extra voorwaarden stellen ten aanzien van preferente aandelen. 210 211

39

voor de aandeelhoudersrelatie in de fiscale bepalingen aan te passen.212 Evenals binnen het civiele recht is het fiscale vermogensbegrip derhalve erg ruim. Herkwalificatie van eigen vermogen in vreemd vermogen komt in het fiscale recht slechts af en toe voor ingeval van fraus legis en schijnhandelingen. Bij het verkennen van de grenzen van eigen vermogen, is vooral de schijnhandeling van belang. Bij het in schijn verstrekte eigen vermogen zal namelijk logischerwijs materieel gezien zo dicht mogelijk bij de daadwerkelijk bedoelde verstrekking van vreemd vermogen worden aangesloten. Zodoende lijken schijn en wezen het meest gelijk.213 De hybride voorwaarden van de geldverstrekking vormden voor rechtbank Haarlem in de eerdergenoemde uitspraak een indicatie dat partijen beoogd hadden om een geldlening overeen te komen in plaats van eigen vermogen. De wil van de partijen wordt zodoende min of meer geobjectiveerd. Wellicht dat zodoende middels de schijnhandeling in de toekomst het ruime vermogensbegrip wordt beperkt en een grens wordt getrokken voor hybride ‘financieringen’ van eigen vermogen. Het is afwachten of het Hof en mogelijk de Hoge Raad de gedachtegang van rechtbank Haarlem volgt en of andere discussies opkomen over de (her)kwalificatie van eigen vermogen naar aanleiding van de verdere hybridisering van eigen vermogen. Tot die tijd zal de fiscale grens van eigen vermogen – evenals in het civiele recht – ruim dienen te worden geïnterpreteerd. Een aandeel is en blijft – behoudens hoge uitzonderingsgevallen – de verstrekking van eigen vermogen. 4.4 Fiscale kwalificatie vreemd vermogen Civielrechtelijk is bij de kwalificatie van een geldverstrekking als lening vereist dat de verplichting bestaat om de geldsom binnen een bepaalde tijd terug te betalen aan de geldverstrekker. In hoofdstuk 2 is gebleken dat de reikwijdte van deze criteria zeer ruim zijn. Ook een voorwaardelijke terugbetalingsverplichting, waarbij onzekerheid bestaat of daadwerkelijk een terugbetaling zal plaatsvinden, is voldoende.214 Daarnaast ontneemt het feit dat geen looptijd is overeengekomen aan een geldverstrekking niet de kwalificatie als lening. Zolang aan deze vereisten is voldaan, bestaat voor partijen voor het overige in principe de vrijheid om de voorwaarden van de lening naar eigen inzicht in te vullen. Hierdoor kan veel gelijkenis met de verstrekking van eigen vermogen ontstaan. In het belastingrecht worden deze civielrechtelijke uitgangspunten – behoudens uitzonderingen215 – gevolgd. Deze uitzonderingen vinden hun aard in de fiscale winstbepaling. Bij het bepalen van de fiscale winst worden alleen opbrengsten en kosten in de ondernemingssfeer in aanmerking genomen. Verstrekkingen gedaan uit aandeelhoudersmotieven of die feitelijk functioneren als eigen vermogen vinden niet in de ondernemingssfeer plaats, maar in de kapitaalssfeer. Zij dienen dan ook niet Kamerstukken II 2010-2011, 32 426, nr. 3. Zie bijvoorbeeld de casus in Rb Haarlem 18 januari 2011, nr. 09/3391, V-N 2011/32.12. 214 De Belastingkamer van de Hoge Raad heeft in dezelfde zin beslist in HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104. 215 Zie § 4.2 en 4.3. 212 213

40

meegenomen te worden bij de fiscale winstbepaling. Hetzelfde geldt voor onzakelijke elementen van een lening, zoals het debiteurenrisico bij een onzakelijke lening. Bovenstaande leidt ertoe dat in bepaalde gevallen civielrechtelijk weliswaar sprake kan zijn van een lening, maar vanuit fiscaal oogpunt (gedeeltelijk) van eigen vermogen. Met name de deelnemerschapslening heeft materieel veel gelijkenis met de verstrekking van eigen vermogen en speelt zich af in het grensgebied tussen eigen vermogen en vreemd vermogen. In dit kader heeft de Hoge Raad uitgangspunten geformuleerd, wanneer een lening in de kapitaalssfeer is verstrekt en materieel binnen de onderneming functioneert als eigen vermogen. Herkwalificatie als eigen vermogen is aan de orde, indien een lening geen vaste looptijd heeft (of een looptijd van meer dan 50 jaar), is achtergesteld op andere concurrente schuldeisers en de rentevergoeding op de lening vrijwel geheel winstafhankelijk is. Waar civielrechtelijk alleen ingeval van aandeelhouderschap sprake kan zijn van eigen vermogen verschaffing, is dit fiscaal ook mogelijk indien via een deelnemerschapslening in de onderneming wordt deelgenomen. Een deel van de materiële overlap tussen vreemd vermogen en eigen vermogen die civielrechtelijk bestaat, wordt zodoende voor fiscale doeleinden weggenomen. De grens van vreemd vermogen wordt zodoende fiscaalrechtelijk ingeperkt. In hoofdstuk 2 was als grens van vreemd vermogen geformuleerd een achtergestelde, eeuwigdurende, converteerbare obligatie, waarop een winstafhankelijke rente wordt vergoed, die alleen opeisbaar is bij de uitkering van dividend. Fiscaal dient de grens worden bijgesteld en dient deze converteerbare obligatie óf niet achtergesteld, óf niet eeuwigdurend, óf niet winstafhankelijk te zijn. 4.5

Vergelijking eigen vermogen en vreemd vermogen

Aan de hand van de civielrechtelijke kwalificatie van eigen vermogen en vreemd vermogen en de grenzen hierbij zijn in dit hoofdstuk de fiscale uitzonderingen en aanvullingen hierop behandeld. Gebleken is dat zowel bij de verstrekking van eigen vermogen als vreemd vermogen fiscaal een uitzondering wordt gemaakt indien sprake is van fraus legis of een schijnhandeling. Echter, mede als gevolg van de terughoudende toetsing door de rechter, wordt feitelijk bij de verstrekking van eigen vermogen slechts in uitzonderlijke gevallen afgeweken van de civielrechtelijke vorm. Het ruime civiele vermogensbegrip, waarbij aandelenkapitaal tevens kenmerkende eigenschappen van vreemd vermogen kan bezitten, is ook fiscaal van toepassing. Ook bij de verstrekking van vreemd vermogen is de conclusie dat de rechter terughoudend optreedt en slechts in een beperkt aantal (excessieve) gevallen overgaat tot herkwalificatie. Indien echter de vergelijking met (herkwalificatie van) eigen vermogen wordt gemaakt, blijkt dat bij de fiscale behandeling van vreemd vermogen een meer materieel begrip te worden gehanteerd. Herkwalificatie van vreemd vermogen is namelijk tevens mogelijk indien sprake is van een deelnemerschapslening of

41

een bodemloze putlening. Hoewel formeel een lening tot stand is gekomen, is de verstrekking in dat geval materieel zodanig vergelijkbaar met eigen vermogen, dat herkwalificatie plaatsvindt. Dit ondanks fundamentele verschillen tussen eigen vermogen en vreemd vermogen, zoals de verstrekking voor (on)bepaalde tijd en het al dan niet bestaan van een terugbetalingsverplichting. Dit heeft tot gevolg dat, op het grensgebied tussen eigen vermogen en vreemd vermogen, de mogelijke materiële overlap die in hoofdstuk 2 gesignaleerd is, voor fiscale optiek verminderd wordt. De kwalificatie als eigen vermogen wordt uitgebreid, terwijl juist de reikwijdte van het vreemd vermogen wordt ingeperkt. Gezien de doelstellingen van de fiscale balans is deze materiële invalshoek bij de kwalificatie van vreemd vermogen mijns inziens juist. Bij deelname in de onderneming is sprake van verstrekking van eigen vermogen, wat plaatsvindt in de kapitaalsfeer. Slechts de verstrekking van geld vanuit beleggingsperspectief behoort tot de ondernemingssfeer en dient de fiscale winst te beïnvloeden. Het al dan niet bestaan van een terugbetalingsverplichting binnen een bepaalde tijd, is mijns inziens hierbij niet relevant. Het oogmerk van de verstrekking en de feitelijke plaats van de geldverstrekking binnen de onderneming verandert hierdoor niet. Echter, deze materiële toetsing vindt momenteel bij de verstrekking van eigen vermogen niet plaats. Slechts rechtbank Haarlem heeft een meer materiële toets aangelegd onder de noemer van schijnhandeling. Dit terwijl juist vanuit de achtergrond van de fiscale balans wellicht ook bij de verstrekking van kapitaal een meer materieel begrip dient te prevaleren. De wil van partijen om eigen vermogen te verstrekken, zoals dit civiel als uitgangspunt geldt, is in dat geval niet van doorslaggevend belang. Het gaat om de feitelijke functie van het vermogen binnen de onderneming. Een materiële overlap tussen eigen vermogen en vreemd vermogen is fiscaal dan niet op zijn plaats. Zou, net als bij de fiscale kwalificatie van een lening, de formele vormgeving en fundamentele eigenschappen van eigen vermogen opzij gezet kunnen worden als materieel geen sprake is van deelnemen in de onderneming? Kan dan bij een preferent aandeel door het bepalen van zodanige voorwaarden dat het vergelijkbaar is met vreemd vermogen, de aandeelhoudersrelatie worden genegeerd en worden gezegd dat sprake is van passief financieren? In het volgende hoofdstuk zal nader worden ingegaan op deze vraag en de vraag of ruimere mogelijkheden tot herkwalificatie van eigen vermogen wenselijk is.

42

5

Voorgestelde wijzigingen

In het vorige hoofdstuk is geconcludeerd dat herkwalificatie van eigen vermogen in vreemd vermogen in het fiscale recht nauwelijks voor komt. Er wordt een formele toets aangelegd, oftewel de civielrechtelijke vorm van de verstrekking wordt gevolgd. In dit hoofdstuk zal allereerst worden beoordeeld of een materiële toetsing van het eigen vermogen hier verandering in zal brengen. De fundamentele eigenschappen van en verschillen tussen eigen vermogen en vreemd vermogen negerend, zal worden getoetst of op basis van materiële kenmerken herkwalificatie kan plaatsvinden. Vervolgens zal worden ingegaan op de vraag of materiële toetsing van eigen vermogen toegevoegde waarde heeft in het fiscale recht of dat het volgen van de formele vormgeving bijvoorbeeld in verband met de grondslagen van de Wet Vpb, aandeelhoudersrelatie en de fundamentele verschillen tussen eigen vermogen en vreemd vermogen meer gewenst is. Tot slot zullen aanbevelingen worden gegeven voor een nieuw toetsingskader en aanpassingen van de huidige wetgeving. 5.1.1

Materiële toetsing

Daar waar de verstrekking van eigen vermogen (nagenoeg) geen materiële toetsing kent, wordt binnen het belastingrecht deze toets reeds wel aangelegd bij de verstrekking van vreemd vermogen. Een lening wordt in principe als vreemd vermogen gekwalificeerd conform de formele vormgeving, tenzij de verstrekking plaatsvindt uit aandeelhoudersmotieven of feitelijk functioneert als kapitaal. Om deze materiële toets in de praktijk te kunnen toepassen heeft de Hoge Raad een toetsingskader geformuleerd. Aan de hand van de voorwaarden van de deelnemerschapslening vindt de toetsing plaats of sprake is van een verstrekking die feitelijk functioneert als kapitaal. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, prevaleert de materiële werkelijkheid, te weten het feitelijk deelhebben in de onderneming boven de formele vormgeving en voorwaarden aan een lening. Vanuit dit oogpunt ligt de fiscale grens tussen eigen vermogen en vreemd vermogen bij de deelnemerschapslening. Op basis hiervan is in de literatuur de mogelijkheid geopperd om de in de jurisprudentie ontwikkelde criteria van de deelnemerschapslening tevens bij de verstrekking van eigen vermogen te hanteren. 216 Als aan alle voorwaarden is voldaan, is sprake van deelhebben in de onderneming en derhalve van eigen vermogen. Anders kwalificeert de verstrekking als vreemd vermogen. Andersom geformuleerd: indien aan één van de voorwaarden niet wordt voldaan, is sprake van vreemd vermogen. Deze gestileerde benadering is in beginsel slechts bedoeld om te beoordelen of een materiële toetsing kan leiden tot herkwalificatie van eigen vermogen als vreemd vermogen. Evenals bij de kwalificatie van een deelnemerschapslening doen fundamentele kenmerken van eigen vermogen en vreemd vermogen, zoals aandeelhoudersrechten en een terugbetalingsverplichting, er hierbij niet toe. Overlap tussen eigen vermogen en vreemd vermogen wordt beperkt door een grens te trekken aan de hand van de functie van het vermogen binnen de onderneming. Volledige uitsluiting van overlap is 216

Bon en Cornelisse 2008.

43

echter niet mogelijk doordat onzakelijke elementen bij de verstrekking van vreemd vermogen tussen gelieerde partijen, tevens in de kapitaalssfeer kunnen plaatsvinden. Deze onzakelijke elementen hebben echter niet tot gevolg dat de kwalificatie van de geldverstrekking als vreemd vermogen verandert en derhalve zal de toetsing toegespitst blijven op de voorwaarden van de deelnemerschapslening. Als eerste voorwaarde voor de deelnemerschapslening geldt dat de vergoeding voor de geldverstrekking vrijwel geheel afhankelijk van de winst dient te zijn. Tegenhanger is derhalve een aandeel, waarbij de verschuldigdheid van de vergoeding vrijwel geheel niet afhankelijk van de winst is. Hierbij kan worden gedacht aan een recht op een vast percentage van de nominale waarde van het aandeel als dividend. Van belang is dan wel dat sprake is van een cumulatief preferent aandeel, waarbij het recht op dividend bij onvoldoende winst wordt doorgeschoven naar de toekomst. In dat geval is het dividendrecht vergelijkbaar met de vergoeding van rente, waarbij de betaling afhankelijk is van het beschikbaar stellen van dividend.217 Kanttekening is echter wel dat de aandeelhouder bij het opeisen van het dividend bij bijvoorbeeld faillissement achtergesteld is op de bedoelde schuldeiser. Dit verschil tussen aandeelhouder en schuldeiser komt tevens terug bij het tweede vereiste. Bij een deelnemerschapslening is vereist dat de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers. Voor een aandeelhouder zou dit betekenen dat hij tenminste in een gelijkwaardige positie dient te zijn als de schuldeisers van de vennootschap. Naar zijn aard zal dit niet mogelijk zijn. Een aandeelhouder kan nog zo preferent zijn ten opzichte van andere aandeelhouders, hij zal altijd achtergesteld zijn op schuldeisers. Tot slot is het ontbreken van een vaste looptijd een voorwaarde. Om te kwalificeren als vreemd vermogen dient het aandeel derhalve juist een vaste looptijd te hebben. Naar Nederlands civiel recht is dit niet mogelijk. Eigen vermogen wordt voor onbepaalde tijd ter beschikking gesteld aan de vennootschap. Er bestaat geen recht op terugbetaling van aandelenkapitaal, slechts bij liquidatie kan het recht bestaan op het overgebleven vermogen na het voldoen van alle schuldeisers.218 Weliswaar kunnen risico’s worden beperkt door contractuele overeenkomsten te sluiten met betrekking tot inkoop van aandelen, maar de aandeelhouder blijft delen in de winst en het verlies van de vennootschap.219 Naar buitenlands recht kan in sommige gevallen wel een vaste looptijd, korter dan 50 jaar, worden vastgesteld. In dat geval zou aan deze voorwaarde zijn voldaan. Concluderend kan worden gesteld dat bij een consequente fiscale kwalificatie van vermogen op basis van de huidige vereisten voor een deelnemerschapslening ook civielrechtelijk aandelenkapitaal vanuit Ook in dat geval is geen sprake van een winstafhankelijke vergoeding. Artikel 2:23b BW. 219 Zie meer uitgebreid § 2.4. 217

218

44

fiscaal oogpunt kan kwalificeren als vreemd vermogen.220 Zowel aan de voorwaarde dat de vergoeding niet geheel winstafhankelijk is als de voorwaarde van de vaste looptijd kan (in buitenlandse situaties) worden voldaan. Cumulatief preferente aandelen zullen als gevolg van deze materiële toetsing zelfs altijd kwalificeren als vreemd vermogen, doordat de verschuldigdheid van de vergoeding niet winstafhankelijk is. Uitgaande van de huidige jurisprudentie en wetgeving zouden de gevolgen voor de praktijk enorm zijn. Cumulatief preferente aandelen zouden volledig behandeld dienen te worden als vreemd vermogen. Voordelen uit dergelijke aandelen, zoals vervreemdingswinsten en dividenduitkeringen, zouden belast bij de aandeelhouder. Verliezen op de aandelen zouden ook aftrekbaar zijn. De deelnemingsvrijstelling zou namelijk niet meer van toepassing zijn op cumulatief preferente aandelen. De aard van de regeling verzet zich er tegen om van toepassing te zijn op de verstrekking van vreemd vermogen. De deelnemingsvrijstelling is alleen van toepassing indien wordt deelgenomen in de onderneming en niet als sprake is van beleggen.221 Aan de andere kant zou dividend voor de uitkerende vennootschap aftrekbaar zijn van de fiscale winst. Ook zouden cumulatief preferente aandelen meetellen als vreemd vermogen bij de concernratio van de thin capitalisation regeling van artikel 10d Wet Vpb. 5.1.2

Formeel of materieel criterium?

Op basis van de hierboven weergegeven materiële toetsing aan de hand van de voorwaarden bij de deelnemerschapslening wordt alleen waarde gehecht aan de voorwaarden waaronder een bepaalde geldverstrekking is aangegaan. De aandeelhoudersrelatie en het al dan niet bestaan van een terugbetalingsverplichting is hierbij niet van belang. De bijzondere relatie met de onderneming en het al dan niet deelhebben in de onderneming wordt objectief bepaald aan de hand van de overeengekomen voorwaarden. Deze toetsing zou vergaande gevolgen hebben voor de fiscale behandeling van met name cumulatief preferente aandelen. Ondanks dat geen terugbetalingsverplichting bestaat, is sprake van vreemd vermogen. Ook zouden de artikelen – zoals het fiscale eenheidsregime, de deelnemingsvrijstelling en aanmerkelijk belangregeling – waarin aandeelhouderschap maatgevend is, dienen te worden aangepast. In het vervolg zou dienen te worden aangesloten bij het belang in de vennootschap. Echter, juist de aandeelhoudersrelatie en de bijbehorende civielrechtelijke rechten worden als kenmerkend ervaren voor eigen vermogen. Hetzelfde geldt voor het feit dat aandelen risicodragend vermogen vormen en er geen terugbetalingsverplichting bestaat. Dat is over het algemeen ook de reden dat in de literatuur uiteindelijk wordt besloten om aan te sluiten bij een formele toetsing.222 Mijns inziens is deze vervolgconclusie echter onjuist. Als materieel wordt gekeken naar de functie van Uiteraard kan deze kwalificatie wijzigen als gevolg van nieuwe jurisprudentie of wetgeving. Om die reden zijn bijvoorbeeld ook laagbelaste beleggingsdeelnemingen uitgezonderd. 222 Zoals Schonis 1997, Bon en Cornelisse 2008 en Snoeij 2009. 220 221

45

vermogen binnen een onderneming, kwalificeren aandelen – ook cumulatief preferente aandelen – naar hun aard als eigen vermogen. Civielrechtelijk zijn zeggenschapsrechten toegekend aan aandelen, waardoor invloed kan worden uitgeoefend op de besluitvorming binnen de onderneming. Dit komt vanzelfsprekend naar voren bij het stemrecht, maar ook de andere zeggenschapsrechten geven aandeelhouders rechten als eigenaar van de onderneming. Denk bijvoorbeeld binnen het Nederlandse civiele recht aan het enquêterecht, het recht op het woord voeren in een AvA, het recht op inlichtingen en het agenderingsrecht. Niet zozeer de formele vorm van aandelen leidt mijns inziens derhalve tot een fiscale kwalificatie als eigen vermogen, maar de materiële kenmerken die eraan verbonden zijn. Een materiële toetsing van geldverstrekkingen is mijns inziens dan ook de juiste toetsingsmaatstaf. Hierbij is nog van belang om op te merken dat een dergelijke materiële toetsing ook in lijn ligt met de rechtsgrondslagen van de vennootschapsbelasting. In de Wet Vpb wordt bij het criterium van verbonden lichamen, de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid de zelfstandigheid van de vennootschap doorbroken. Er wordt rekening gehouden met het feit dat de aandeelhouder deelneemt in de onderneming, op basis waarvan dubbele belasting zou moeten worden voorkomen. Bij een materiële toetsing blijft aangesloten bij deze huidige beginselen in de Wet Vpb.223 Op het moment dat middels de geldverstrekking – de aandelen of geherkwalificeerde lening – wordt deelgenomen in de onderneming, dient de geldverstrekking het fiscale resultaat niet te raken. 5.1.3

Aanbevelingen

Bij de fiscale kwalificatie van verstrekkingen van eigen vermogen en vreemd vermogen, dient naar mijn mening ten allen tijde een materiële toetsing plaats te vinden. De civielrechtelijke vorm is derhalve niet langer leidend. Ook bij een materiële toetsing zal de rechter terughoudend dienen op te treden en slechts bij excessen overgaan tot herkwalificatie. Enige verschil is de wijze waarop de wil van partijen wordt bepaald; niet langer is dit de civielrechtelijke vorm, maar de functie van het vermogen binnen de onderneming. De materiële toetsing zoals uiteengezet in paragraaf 5.1.1 dient echter wel te worden uitgebreid. Er dient een soort drietrapstoetsing plaats te vinden. Ten eerste is sprake van fiscaal eigen vermogen indien zeggenschapsrechten aan de geldverstrekking zijn verbonden. Indien deze vraag ontkennend wordt beantwoord, dient te worden getoetst aan de voorwaarden van een deelnemerschapslening. Tot slot dient te worden beoordeeld of één van de overige huidige uitzonderingen, zoals de schijnhandeling en de bodemloze putlening, leiden tot een afwijkende kwalificatie.

Het gaat buiten de reikwijdte van dit onderzoek om in te gaan op een strikt antropomorfe visie, zoals in de literatuur wel eens is betoogd. In dat geval blijft de zelfstandigheid van de vennootschap het uitgangspunt. In tegenstelling tot de huidige wet, dient in die visie het niet uit te maken of de geldverstrekker eigen vermogen of vreemd vermogen verstrekt. Beide dienen gelijk te worden behandeld. 223

46

Als gevolg van voorgaand toetsingskader zal een dynamisch vermogensbegrip ontstaan. Ondanks dat de civielrechtelijke vorm niet leidend is, zal feitelijk over het algemeen alsnog de fiscale kwalificatie gelijk zijn aan de civielrechtelijke kwalificatie. Op basis van de huidige jurisprudentie zullen namelijk in principe alle aandelen kwalificeren als eigen vermogen, waaronder ook (cumulatief) preferente aandelen. De invoering van het wetsvoorstel Flex-BV zal hier geen verandering in brengen. De gevolgen bij de verstrekking van eigen vermogen blijven voor de praktijk derhalve beperkt. Echter, de uitspraak van rechtbank Haarlem, waarbij de wil van partijen onder andere wordt geobjectiveerd aan de hand van de voorwaarden waaronder de aandelen zijn uitgegeven, blijft naar mijn mening in het kader van de schijnhandeling wel van belang. De voorgestelde verdergaande materiële toetsing van de kwalificatie van geldverstrekkingen noopt mijns inziens wel tot aanpassing van de wet. Op dit moment zijn de fiscale bepalingen, waarin de deelname in een onderneming een rol speelt, slechts van toepassing bij aandeelhouderschap. Een geherkwalificeerde lening komt in principe niet in aanmerking voor dergelijke bepalingen. 224 Alleen bij de bepaling van verbondenheid tussen lichamen in de zin van artikel 10a lid 4 Wet Vpb wordt aangesloten bij het materiële belang in de vennootschap. Zowel aandelen als geherkwalificeerde leningen worden meegenomen in de beoordeling. Ook de overige bepalingen zouden mijns inziens een ruimer bereik moeten hebben en dienen aansluiten bij de voorgestelde materiële toetsing. De deelnemerschapslening, bodemloze putlening en schijnlening dienen niet te worden uitgesloten van deze bepalingen, aangezien een dergelijke lening fiscaal tevens functioneert en dient te worden behandeld als eigen vermogen. Met name bij de deelnemingsvrijstelling zou hier de discussie kunnen worden gevoerd of bij buitenlandse deelnemingen zodoende niet in strijd wordt gehandeld met de doelstelling van het artikel. Beoogd is namelijk om economisch dubbele heffing te voorkomen. Indien een Nederlandse vennootschap een deelnemerschapslening verstrekt aan haar buitenlandse deelneming, is mogelijk geen sprake van dubbele heffing. Het land waarin de deelneming is gevestigd zal namelijk de deelnemerschapslening mogelijk niet herkwalificeren en behandelen als vreemd vermogen, waardoor de rente aftrekbaar is in het buitenland en geen heffing plaatsvindt in Nederland. Bij wijziging van artikel 13 lid 4 Wet Vpb is deze problematiek aan de orde gekomen en heeft de wetgever aangegeven dat geen rekening zal worden gehouden met de wijze van heffen in het buitenland. Het uitgangspunt is dat vanuit Nederlandse optiek de geldverstrekking op een consistente wijze wordt gekwalificeerd als eigen vermogen of vreemd vermogen.225 Hier kan ik mij in vinden.

Uitzondering is artikel 13 lid 4 en lid 5 Wet Vpb, maar daarbij blijft aandeelhouderschap (binnen de groep) een aanvullend vereiste. 225 Kamerstukken II 2005-2006, 30 572, nr. 8 en Kamerstukken I 2005-2006, 30 572, nr. C. 224

47

De aanbevelingen tot aanpassing van de wettelijke bepalingen zullen hieronder worden behandeld aan de hand van de deelnemerschapslening. Hetzelfde geldt uiteraard ook voor de bodemloze putlening en schijnlening. Allereerst zou de deelnemingsvrijstelling bijvoorbeeld ook van toepassing dienen te zijn op een deelnemerschapslening, die wordt verstrekt aan een lichaam waarin (nog) geen deelneming wordt gehouden. Indien de deelnemerschapslening deel uitmaakt van meer dan 5% van het nominaal gestort kapitaal van een vennootschap, is de deelnemingsvrijstelling van toepassing. Dit is vergelijkbaar met de huidige behandeling van opties. Opmerking verdient nog wel dat door de deelnemerschapslening andere belangen verwateren en eventueel onder de 5%-grens kunnen zakken. Verder dient een door een particulier verstrekte deelnemerschapslening in aanmerking te worden genomen binnen de aanmerkelijk belangregeling. Mijns inziens vormt een deelnemerschapslening dan een apart soort belang in de vennootschap, waarvan tenminste 5% wordt gehouden, en zal de aanmerkelijk belangregeling ten allen tijde hierop van toepassing zijn. Aan de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 wordt in dat geval niet toegekomen. Tot slot zal voor het fiscale eenheidsregime vereist zijn dat (in)direct 95% van het juridisch en economisch belang in de vennootschap wordt gehouden. Evenals bij de aanmerkelijk belangregeling dient de deelnemerschapslening als een apart soort belang te worden behandeld. De moedermaatschappij dient derhalve tevens 95% van het belang in een eventuele deelnemerschapslening te hebben om een fiscale eenheid te kunnen vormen. Op deze wijze wordt geherkwalificeerd vreemd vermogen behandeld als volwaardig fiscaal eigen vermogen, hetgeen mijns inziens volledig in lijn ligt met de doel en strekking van de wet. Resultaat is een consistente behandeling van fiscaal eigen vermogen en vreemd vermogen.

48

6

Samenvatting en conclusies

De grens tussen eigen vermogen en vreemd vermogen is een grijs gebied geworden als gevolg van hybride financieringen. Een voorbeeld is de recente uitspraak van rechtbank Haarlem, waarbij zogenaamde redeemable preference shares in geschil waren.226 Het betroffen cumulatief preferente aandelen naar Australisch recht met een looptijd van 10 jaar, waarbij de aandeelhouders recht hadden op een vast dividend, maar (nagenoeg) geen stemrecht hadden. Zowel de beperkte looptijd, als de vaste vergoeding en het ontbreken van stemrecht zijn kenmerkende eigenschappen van vreemd vermogen. Een voorbeeld van een hybride lening is een achtergestelde lening met een looptijd van 95 jaar, waarop een winstafhankelijke vergoeding is overeengekomen.227 Achtergesteldheid, een lange looptijd en winstafhankelijkheid zijn normaliter kenmerken die aan eigen vermogen zijn verbonden. Met betrekking tot de verstrekking van een lening – over het algemeen tussen gelieerde partijen – waren hybride kenmerken reden voor de Hoge Raad om in een aantal (excessieve) gevallen te komen tot een fiscale herkwalificatie van de geldverstrekking als eigen vermogen. Op dat moment prevaleert een materiële toets boven de formele vormgeving. Echter, eenzelfde toetsing wordt nauwelijks bij de verstrekking van eigen vermogen aangelegd. Onderwerp van dit onderzoek was dan ook de huidige, maar vooral ook de gewenste, grens tussen eigen vermogen en vreemd vermogen vanuit fiscaal oogpunt. Hierbij stond de volgende probleemstelling centraal: ‘Onder welke voorwaarden kunnen aandelen van een besloten vennootschap vanuit fiscaal oogpunt worden geherkwalificeerd worden als vreemd vermogen?’ Ter beantwoording van deze vraag is allereerst de civielrechtelijke kwalificatie van eigen vermogen en vreemd vermogen van belang. Op basis van vaste jurisprudentie is bij de beoordeling van geldverstrekkingen in het belastingrecht namelijk in principe de civielrechtelijke vorm leidend. Criterium in het Nederlandse civiele recht aan de verstrekking van eigen vermogen, is dat de terbeschikkingstelling voor onbepaalde tijd aan de vennootschap plaatsvindt. Verder is het recht op vermogen risicodragend, oftewel de aandeelhouder heeft geen recht op terugbetaling van het ingebrachte aandelenkapitaal, maar slechts op het overgebleven vermogen na voldoening van de schuldeisers. Tot slot is aan een aandeelhouder diverse zeggenschapsrechten toegekend, waardoor zij invloed op het beleid van de onderneming kan uitoefenen. Op basis van deze voorwaarden wordt de aandeelhouder wel gezien als eigenaar van de onderneming, die deelneemt in de onderneming van de vennootschap. In tegenstelling tot de terbeschikkingstelling van eigen vermogen is voor de verstrekking van een lening juist vereist dat een (voorwaardelijke) terugbetalingsverplichting van het 226 227

Rb Haarlem 18 januari 2011, nr. 09/3391, V-N 2011/32.12. HR 25 november 2005, nr. 40 990, BNB 2006/82.

49

terbeschikkinggestelde vermogen binnen een bepaalde tijd bestaat. Er zijn in principe geen zeggenschapsrechten verbonden aan een lening. De verstrekker van een lening neemt dus niet zozeer deel in de onderneming, maar heeft slechts een beleggingsbelang. Naast deze criteria bestaat voor partijen veel vrijheid om de voorwaarden van de geldverstrekking middels een aandeel of een lening naar eigen inzicht in te richten. Naar aanleiding van het wetsvoorstel Flex-BV zullen de grenzen zelfs nog verder verlegd worden. Dit is ook de reden dat eerdergenoemde hybride financieringen civielrechtelijk mogelijk zijn. Ondanks dat hierdoor mogelijk een materiële overlap tussen eigen vermogen en vreemd vermogen bestaat, is civiel de formele vormgeving in principe leidend. De reden hiervoor is tweeërlei. Ten eerste wordt de bijzondere lidmaatschapsverhouding van de aandeelhouder in de vennootschap genoemd. De aandeelhouder deelt – in tegenstelling tot een externe financier – in het risicodragend vermogen van de vennootschap en heeft bepaalde zeggenschapsrechten. Verder is civiel de wil van partijen om eigen vermogen of vreemd vermogen te financieren doorslaggevend. Civiel zijn de aard en de basiseigenschappen van eigen vermogen en vreemd vermogen derhalve geheel verschillend. Ook in het belastingrecht wordt de aandeelhouder als eigenaar van de onderneming gezien en speelt deze bijzondere aandeelhoudersrelatie een rol. Om die reden wordt, ondanks zelfstandige belastingplicht, rekening gehouden met het concern als samenwerkende groep (leer van het globale evenwicht). Dit blijkt bijvoorbeeld uit de kwalificatie als verbonden lichamen en uit de beperkte heffing van winsten gerealiseerd door de aandeelhouder van een deelneming. De achtergrond en bedoeling van de verschillende regelingen, zoals de deelnemerschapslening, aanmerkelijk belangregeling en het fiscale eenheidsrgime, bepalen de reikwijdte en kwalificatie van de aandeelhoudersrelatie. Aan de andere kant vindt de verstrekking van eigen vermogen voor de dochtermaatschappij plaats in de kapitaalssfeer en maakt het geen onderdeel uit van de fiscale winst van een vennootschap. Hierdoor is rente op een lening wel aftrekbaar en dividend niet. Met inachtneming van dit perspectief dient de fiscale kwalificatie van geldverstrekkingen te worden bezien. Op basis van de huidige jurisprudentie is de civielrechtelijke vormgeving het uitgangspunt bij deze kwalificatie. Uitzondering wordt echter gemaakt voor fraus legis en schijnhandelingen. Specifiek voor de verstrekking van vreemd vermogen worden daarnaast de deelnemerschapslening en bodemloze putlening uitgezonderd. Aanvullend hierop kan in verband met een lening tevens sprake zijn van een gedeeltelijke fiscale behandeling als eigen vermogen, als de lening onzakelijke elementen bevat. De lening an sich blijft hierbij fiscaal wel kwalificeren als vreemd vermogen. Bij deze uitzonderingen gaat de materiële werkelijkheid voor op de formele vormgeving. Toetsingsmaatstaf bij de herkwalificatie van vreemd vermogen is of de verstrekking is gedaan uit aandeelhoudersmotieven of feitelijk functioneert als kapitaal. Een dergelijke verstrekking vindt plaats in de kapitaalssfeer en niet in de ondernemingssfeer.

50

In tegenstelling tot de fiscale herkwalificatie van leningen, komt herkwalificatie van eigen vermogen in vreemd vermogen in het fiscale recht nauwelijks voor. In principe wordt de formele vormgeving gevolgd. Mijns inziens zou ook bij de verstrekking van eigen vermogen een materiële toetsing dienen plaats te vinden. Evenals bij de verstrekking van vreemd vermogen dient hierbij wel terughoudendheid wordt betracht. De functie van het vermogen, zowel bij de verstrekking van aandelen als een lening, binnen de onderneming dient vanuit fiscaal oogpunt doorslaggevend te zijn. Toetsingsmaatstaf zal dan ook in alle gevallen dienen te zijn of de verstrekking materieel gezien in de ondernemingssfeer plaatsvindt of in de kapitaalssfeer. De civielrechtelijke vorm is niet langer leidend. Aan de hand van deze toetsing kan de probleemstelling worden beantwoord. Aandelen worden (in het Nederlandse civiele recht) gekenmerkt door de bijzondere aandeelhoudersrelatie en de bijbehorende civielrechtelijke rechten. Verder vormen aandelen risicodragend vermogen en bestaat er geen terugbetalingsverplichting. Op basis van deze eigenschappen kan worden geconcludeerd dat materieel gezien sprake is van deelhebben in de onderneming. Aandelen dienen derhalve in principe te kwalificeren als eigen vermogen, ondanks eventuele hybride voorwaarden. Dit wordt niet anders na invoering van het wetsvoorstel Flex-BV. Echter, bepaalde aandelen naar buitenlands recht kunnen wellicht niet aan deze voorwaarden voldoen. Deze aandelen en verstrekkingen van vreemd vermogen, die naar hun aard hier niet aan zullen voldoen, dienen materieel te worden getoetst. Toetsing kan plaatsvinden aan de hand van de door de Hoge Raad gestelde voorwaarden bij de deelnemerschapslening. Slechts indien de geldverstrekking én achtergesteld is op schuldeisers, én geen vaste looptijd heeft én de vergoeding op de geldverstrekking vrijwel geheel winstafhankelijk is, is sprake van eigen vermogen. Anders kwalificeert de geldverstrekking als vreemd vermogen. Tot slot dient te allen tijde te worden beoordeeld of één van de overige huidige uitzonderingen, zoals de schijnhandeling en de bodemloze putlening, leiden tot een afwijkende kwalificatie. Doordat zowel voor de civielrechtelijke verstrekking van aandelen als een lening eenzelfde toetsingskader geldt, wordt overlap tussen eigen vermogen en vreemd vermogen uitgesloten. Er ontstaat fiscaal een eenduidige kwalificatie van eigen vermogen en vreemd vermogen. Indien op basis van dit toetsingskader eigen vermogen wordt geherkwalificeerd als vreemd vermogen, dient de geldverstrekking ook volledig als vreemd vermogen te worden behandeld. Zowel wat betreft het verstrekte vermogen als met betrekking tot de mutaties en vergoedingen op het vermogen. Aan de andere kant dienen aandelen en geherkwalificeerde leningen fiscaal ook gelijk te worden behandeld, aangezien beide als eigen vermogen worden gekwalificeerd en als zodanig binnen de onderneming functioneren. Hiertoe dienen de fiscale bepalingen, waarbij wordt aangesloten bij aandeelhouderschap, te worden aangepast. In deze bepalingen dient het belang (door middel van aandelen of een geherkwalificeerde lening) in de vennootschap doorslaggevend te zijn. Zodoende

51

ontstaat een evenwichtige en consistente behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen binnen het belastingrecht.

52

Literatuurlijst Albert 2011

P.G.H. Albert, Deelnemingsvrijstelling, Amersfoort: Sdu 2011.

Albert 2001

P.G.H. Albert, Fiscale aspecten van eigen en vreemd vermogen, Amersfoort: Sdu 2001.

Van Arendonk 2005

H.P.A.M. van Arendonk, Wegwijs in de inkomstenbelasting, Amersfoort: Sdu 2005.

Asser/Hartkamp & Sieburgh C. Asser, A.S. Hartkamp en C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s 6-III* 2010

handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, deel 6, Verbintenissenrecht, deel 3, algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010

Asser/Maeijer, Van

C. Asser, Mr. C. Asser's handleiding tot de beoefening van het

Solinge & Nieuwe Weme Nederlands burgerlijk recht, deel 2, Rechtspersonenrecht, deel 2, de 2-II* 2009

naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009.

Asser/Van Schaik 5-IV

C. Asser en A.C. van Schaick, Mr. C. Asser’s handleiding tot de

2004

beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, deel 5, bijzondere overeenkomsten, deel 4, Verbruikleen, altijddurende rente,bruikleen, ea, Deventer: Kluwer 2004.

Berk en Demarzo 2007

J. Berk en P. Demarzo, Corporate finance, Boston: Pearson Addison Wesley 2007.

Ten Berg 2007

J.A.M. ten Berg, ‘Aandelen in de bv-nieuwe stijl: stemrecht en stortingsplicht’, Ondernemingsrecht 2007/9 blz. 106.

Bier 2003

B. Bier, Uitkeringen aan aandeelhouders, Deventer: Kluwer 2003.

De Blieck 2009

L.A. de Blieck, Algemene wet inzake rijksbelastingen, Deventer: Kluwer 2009.

De Boer 2006

J. de Boer, ‘Aantrekken van lang vreemd vermogen’, Hb. Treasury 2006/33, nr. F2530.

Bon en Cornelisse 2008 W. Bon en R.P.C. Cornelisse, ‘Aandelen kunnen feitelijk [fiscaal] niet functioneren als vreemd vermogen’, WFR 2008/137. Bos 1995

E. Bos, ‘Eigen vermogen: schijn of wezen?’ in: Nico de Vries bundel: Veranderd belastingklimaat, Arnhem: Gouda Quint BV 1995, blz. 31-34.

Bruins Slot 1996

W. Bruins Slot, ‘De bank als houder van cumulatief preferent aandelenkapitaal’, WFR 1996/1625.

Bruijsten 2009

C. Bruijsten, ‘De toekomst van het fiscale jaarwinstbegrip’, WFR 2009/6818, blz. 823.

Buijn 1999

F.K. Buijn, ‘Een bijzonder soort aandelen: letteraandelen’, TFO 1999/1, blz. 24.

53

Dijstelbloem 1999

H.G.M. Dijstelbloem, ‘Fiscale aspecten van letteraandelen’, TFO 1999/1, blz. 21-23.

Eisma 1991

S.E. Eisma, ‘Tussen aandeel en schuldbrief: participatiebewijzen’, in: Ondernemingsrechtelijke contracten, L. Timmerman e.a., Deventer: Kluwer 1991.

Engelen 2010

F.A. Engelen, ‘Herziening van de vennootschapsbelasting: vermogensaftrek of tariefverlaging?’, WFR 2010/779.

Van Geffen 2004

C.J.A. van Geffen, ‘De grens tussen eigen en vreemd vermogen’, Ondernemingsrecht 2004, 72.

Van der Geld 1993

J.A.G. van der Geld, ‘Fiscale aspecten van financiële instrumenten’, TFO 1993/169.

Van der Geld 1999

J.A.G. van der Geld, ‘De grens tussen eigen en vreemd vermogen duidelijk(er) getrokken’, TFO 1999/35.

Van der Geld 2002

J.A.G. van der Geld, 'Het onderscheid tussen eigen en vreemd vermogen in de Nederlandse vennootschapsbelasting’, in: E.C.C.M. Kemmeren e.a. (red.), Over de grenzen van de vennootschapsbelasting. Opstellen aangeboden aan prof. Mr. D. Juch ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de universiteit van Tilburg, Deventer: Kluwer 2002.

Van der Geld 2011

J.A.G. van der Geld, De deelnemingsvrijstelling, Deventer: Kluwer 2011.

Van Gelder 2011

G.C.F. van Gelder, ‘De fiscale impact van preferente aandelen’, WFR 2011/6906, blz. 653.

Gooijer 2006

J. Gooijer, ‘Een aanzet tot aanpassing van het verbondenheidscriterium in de vennootschapsbelasting’, WFR 2006/560.

Haberman 1993

A.M. Haberman, Fiscale aspecten van vreemd vermogen verstrekt door aandeelhouders (FM nr. 65), Deventer: Kluwer 1993.

Hoogendoorn 1978

J. Hoogendoorn, ‘Lening en kapitaalverstrekking’, in: J. Renes e.a. (red), Fiscale Miniaturen, Deventer: FED 1978.

Janzing 2007

G.B.M. Janzing, ‘Vreemd vermogen op lange termijn’, Hb. Treasury 2007/36, nr. F1350.

Kok 2005

Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: Sdu 2005.

Kormelink en Smit 2006 M.A. Kormelink en mr. D.S. Smit, ‘De deelnemerschapslening en de deelnemingsvrijstelling: beschouwing naar aanleiding van HR 25 november 2005, BNB 2006/82 (prêt participatif),’ WFR 2006/1337.

54

Mendel en Oostwouder 2007M.M. Mendel en W.J. Oostwouder, Hoofdzaken NV en BV, Deventer: Kluwer 2007. Meussen 2011

G.T.K. Meussen, ‘Fiscale aspecten van de invoering van de flex-bv (een tussenstand)’, WPNR 2011/6870, blz. 38.

Niessen en Pieterse 2007 R.E.C.M. Niessen en L.J.A. Pieterse, De Wet inkomstenbelasting 2001, Amersfoort: Sdu 2007. Rijkers en Van Dijck 2000A.C. Rijkers en J.E.A.M. van Dijck, De aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 1964 en in de Wet IB 2001, Deventer: FED 2000. Rozendal 2008

A. Rozendal, ‘soortaandelen en het onduidelijke begrip ‘verbonden’ lichaam,’ MBB 2008/10.

Rozendal 2010

A. Rozendal, ‘De keuze voor het (toekomstig) aandeelhouderschapconcept in BNB 2008/6, WFR 2010/64.

Rozendal 2011

A. Rozendal, ‘belang in de zin van art. 10a, vierde lid, Wet Vpb 1969 na HR 8 april 2011, nr. 10/00651,’ WFR 2011/855.

Sarkinovic 2010

E. Sarkinovic, ‘Goed koopmansgebruik en de normen van de accountant,’ Forfaitair 2010/204.

Van Schilfgaarde 2009

P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, Deventer: Kluwer, 2009.

Schonis 1997

H.M.N. Schonis, ‘Fiscale aspecten van de doorstart van ondernemingen’, TVVS 1997/7, blz. 207lk-208rk.

Snoeij 2009

R. Snoeij, ‘De Kunst van het kwalificeren van geldverstrekkingen voor fiscale doeleinden op basis van de civielrechtelijke vorm’, WFR 2009/1582.

Snoeij en Fibbe 2010

R. Snoeij en G.K. Fibbe, ‘De fiscale kwalificatie van de overeenkomst van gevestigde of altijddurende rente (“perpetual”)’, WFR 2010/664.

De Soeten en Roumen 2011 G.H. de Soeten en R.H.M. Roumen, ‘Het Nederlandse vestigingsklimaat: storm op komst!?’, WFR 2011/742. Van de Streek 2011

J.L. van de Streek, ‘De nog steeds starre fiscale aspecten van de flexibele bv (deel 1), WFR 2011/6911, blz. 819. (fiscale aspecten flex bv)

Van de Streek & Strik

J.L. van de Streek en S.A.W.J. Strik, Cursus Belastingrecht

Cursus Belastingrecht Vpb (Vennootschapsbelasting). Van Strien 2006

J. van Strien, ‘Naar een fundamenteel andere behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen’, in: Maatschappelijk heffen 1. Bundel aangeboden aan L. Stevens ter gelegenheid van zijn afscheid als hoogleraar aan de Erasmus Universiteit Rotterdam, Deventer: Kluwer 2006.

Van Strien 2007

J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting (FM 119), Deventer: Kluwer 2007.

55

Veld 1996

C.H. Veld, ‘Het gebruik van converteerbare obligaties in de ondernemingsfinanciering,’ Praktijkboek Financieel Management 1996/31, nr. VI.2.6-01.

Wanningen en Van de

R.C.A.R. Wanningen en M.E.M. van de Koolwijk, ‘De fiscale afbakening

Koolwijk 2007

tussen eigen en vreemd vermogen onder Wet ‘Werken aan Winst’, Ondernemingsrecht 2007/166.

Zwier 2011

R.E. Zwier, ‘De soortbenadering in het aanmerkelijk belang’, WFR 2011/6916, blz. 978.

Zuidgeest 2007

R.N.F. Zuidgeest, ‘Flexibel bv-recht en “verbondenheid” in het belastingrecht: buigen of barsten?, WFR 2007/1162.

56

Jurisprudentielijst Hoge Raad der Nederlanden HR 17 maart 1954, nr. 11 681, BNB 1954/128; HR 3 november 1954, nr. 11 928, BNB 1954/357; HR 8 mei 1957, nr. 12 931, BNB 1957/208; HR 5 juni 1957, nr. 13 127, BNB 1957/239; HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, BNB 1986/118; HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217; HR 18 maart 1992, nr. 27 683, BNB 1992/185; HR 23 september 1992, nr. 28 155, BNB 1993/60; HR 28 juni 1995, nr. 30 439, BNB 1995/271; HR 6 september 1995, nr. 27 927, BNB 1996/4; HR 22 juli 1997, nr. 31 260, BNB 1997/369; HR 11 maart 1998, nr. 32 240, BNB 1998/208; HR 17 februari 1999, nr. 34 151, BNB 1999/176; HR 10 augustus 2001, nr. 35 890, BNB 2001/399; HR 10 augustus 2001, nr. 36 662, BNB 2001/364; HR 29 november 2002, nr. C01/011HR, NJ 2003, 50; HR 6 december 2002, nr. 37 072, BNB 2003/183; HR 17 september 2004, nr. 38 611, BNB 2004/409; HR 29 oktober 2004, nr. 40 296, BNB 2005/64; HR 25 november 2005, nr. 40 989, BNB 2006/82; HR 8 september 2006, nr. 42 015, BNB 2007/104; HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191; HR 13 maart 2009, nr. 43 946, BNB 2009/123; HR 10 juli 2009, nr. 43 363, BNB 2009/237; HR 8 april 2011, nr. 10/00651; HR 25 november 2011, nr. 10/04588, V-N 2011/62.14; HR 25 november 2011, nr. 08/05323, V-N 2011/63.10; HR 16 december 2011, nr. 10/00158, V-N 2011/67.6. Gerechtshof Hof Amsterdam 25 januari 1973, nr. 518/71, BNB 1974/64; Hof Arnhem 31 januari 1975, nr. 309/1974, BNB 1975/189; Hof Amsterdam 7 juni 2006, nr. 04/4966, V-N 2006/50.9; Hof Amsterdam 1 december 2009, nr. 08/00145, V-N 2010/7.1.4;

57

Hof Amsterdam 29 april 2010, nr. 08/00468, V-N 2010/34.1.1; Hof ’s-Hertogenbosch 8 juli 2010, nr. 09/00523, V-N 2010/62.1.1. Rechtbank Rb Haarlem 7 februari 2008, nr. 07/04201, V-N 2008/34.16; Rb Haarlem 18 januari 2011, nr. 09/3391, V-N 2011/32.12.

58