Bart's Retail B.V

Jmispnidenüebesprekmg

aan, onder meer, de vloer uit laten voeren. Daarnaast heeft de huurder werkzaamheden laten verrichten om in het gehuurde een bakkerij te kunnen exploiteren. Een j aar na het sluiten van de huurovereenkomst heeft er aan de zijde van de verhuurder rechtsopvolging plaatsgevonden. Aangezien er problemen ontstonden met de vloer, heeft de huurder daar onderzoek naar laten doen. Uit dk onderzoek bleek dat de in de huurovereenkomst weergegeven maximale belasting van de vloer bij lange na niet werd gehaald vanwege het ontbreken van wapening in het beton, de geringe dikte van de vloer en het ontbreken van een folie. De huurder vordert ih deze procedure (van de 'nieuwe' verhuurder) de kosten van het herstel en vergoeding van de schade die hij heeft geleden als gevolg van het gebrek. De verhuurder verweert zich door aan te voeren dat geen sprake is van een gebrek en dat in de algemene bepalingen (in art. 11.5 e.v.) is bepaald dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor de gevolgen van gebreken die hij niet kende of behoorde te kennen. De verhuurder onderbouwt dit door aan te voeren dat hij opvolgend verhuurder is en dat de keimis van zijn rechtsvoorganger niet aan hem kan worden toegerekend. In eerste aanleg zijn de vorderingen van de huurder toegewezen en oordeelde de kantom'echter dat een beroep van de verhuurder op de exoneraties naai' maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaai'dbaai' was. Hiertegen stelt de verhuurder hoger beroep in. Het hof overweegt dat de kennis van de rechtsvoorganger van de verhuurder niet één op één overgaat op zijn rechtsopvolger op grond van art. 7:226 BW. Daarnaast maakt het hof onderscheid tussen diverse vormen van schade en de aanvaai-dbaai'lieid van een beroep op de uitsluiting van aansprakelijklieid. Het hof oordeeh dat het beroep van de verhuurder op de exoneraties (grotendeels) onaanvaai'dbaai' is, omdat het m dit geval een essentiële eigenschap van het gehuui'de betreft die expliciet in de huurovereenkomst is opgenomen. Het beroep van de verhuurder op de uitsluiting van aansprakelijkheid voor bedrijfsschade van de hum'der (ait. 11.8 van de algemene bepalingen) acht het hof, in tegenstelling tot de kantom'echter, niet onaanvaai'dbaai'. Het hof vernietigt het vonnis op dit punt en venvijst het geding terug naai' de kantonrechter om op dit punt opnieuw te oordelen. Gerechtshof Antonius Hubetius Maria van Esch, wonende te Vlijmen, appellant.

10. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem 19 inaart 2013 LJN^TA196 Van Esch / Bart's Retail B.V. Samenvatting Gebrek, exoneraties, draagvermogen vloer, redelijkheid en billijkheid, toerekening van kennis van rechtsvoorganger In de huurovereenkomst is opgenomen dat de hoogst toelaatbare belasting van de vloer 500 kg/m^ is. Bij aanvang van de huurovereenkomst heeft de verhuurder werkzaamheden 158

17. Zie bv. HR 27 januari 1989, NJim, 816 (Van den Berg/ Hendriks). Het volgt ook uh de literatuui' (W.C.L. van der Grinten & S.C.J.J. Kortmann, Mn C. Asser 's Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Vertegenwoordiging. Deel I, Deventer: Kluwer 2004, m'. 159). 18. Wel moet worden bedacht dat makelaai's in beginsel niet vertegenwooi'digingsbevoegd zijn. Vgl. bijvoorbeeld HR 26 juni 2009; iJ/V BH9284; JOR 2009, 246 en AV 2010, 664. 19. Dit in het kader van de uitleg volgens het Haviltexcriterium (HR 13 maart 1981, A^/1981, 635). Vgl. ook J.J. Daiiuiimgh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van onroerende zofen'.Deventer: Kluwer 2002. 20. Ton Jongbloed is redacteur van dit blad, hoogleraar Universiteit Utrecht en raadsheer-plaatsvervanger bij de Gerechtshoven Amsterdam en Ai'nliem-Leeuwai'den.

njdschrift voor H U U R R E C H T B E D R I J F S R U I M T E

Nr. 3 mei/juni 2013

JiiiispnideiUiebespreking

advocaat: mr. A.D. Flesseman, hierna: Van Esch, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bart's Retail B.V, gevestigd te Beuningen, geïntimeerde, advocaat: mr E.H.H. Schelhaas, hierna: Bart's Retail. (...) 3 De vaststaande feiten 3.1 Op gi'ond van hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, staat het navolgende vast. 3.2 Bai-t's Retail huurt met ingang van 1 september 2004 van (de rechtsvoorganger van) Van Esch het pand aan de Gamerschestraat 9a te Zaltbommel voor de duur van vijfjaren, met aansluitend tweemaal een verlenging voor vijfjaren. 3.3 De huurovereenkomst is door bemiddeling van RSP Makelaai's tot stand gekomen. De schriftelijke huurovereenkomst, door paitijen ondertekend op 26 april 2004 respectievelijk 8 mei 2004, houdt onder meer het volgende in: Artikel 1 — het gehuurde, bestemniing 1.1(...) 1.2 Het gehuurde is/wordt slechts als casco verhuurd en aldus zonder voorzieningen en overige zaken, tenzij in ait. 8 van deze overeenkomst of elders schi'iftelijk anders door pai'tijen is overeengekomen. 1.3 Het gehuurde zal door of vanwege huurder uitsluitend worden bestemd om te worden gebraikt als winkelruimte conform art. 7:290 BW ten behoeve van de detailhandel gericht op het afbakken en ter verkoop aanbieden van brood, banket, snacks en bake-off-producten in combinatie met non-alcoholische dranken, conform de formule Bakkerij Bai't, een en ander in de meest ruime zin van het woord. Paitijen stellen dan ook vast dat deze huurovereenkomst betrekking heeft op één van de categorieën van bedrijf ex art. 7:290 BW. 1.4(...) 1.5 De hoogst toelaatbai'c belasting van de vloer bedraagt 500 kg/in2. Artikel 2 — voorwaarden 2.1 Van deze huurovereenkomst maken deel uit de Algemene Bepalingen Huurovereenkonist Winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW, gedeponeerd bij de griffie van de rechtbank te 's-Gravenhage op 11 juli 2003 en aldaai' ingeschi'even onder nummer 73/2003, hierna te noemen 'Algeniene Bepalingen'. De inlioud van deze Algemene Bepalingen is partijen bekend. Voormelde Algemene Bepalingen - waarvan de inhoud hier als letterlijk herhaald en ingelast dient te worden beschouwd — worden als bijlage 2 aan deze overeenkomst gehecht. Door ondertekening van deze overeenkomst verklaart huurder in ieder geval uitdrukkelijk een exemplaar van voornoemde Algemene Bepalingen te hebben ontvangen. 2.2 De Algemene Bepalingen, waarnaar in art. 2.1 van deze overeenkomst wordt vei-wezen, zijn van toepassing behoudens voor zover daai'van in deze overeenkomst uitdrukkelijk

Nr.3 mei/Juni 2013

is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is. Artikel 8 - casco plus In aanvulling op art. 1.2 van deze overeenkomst (huur als casco) behoort tot het gehum'de: (...) Vloer draagvermogen vloer van minimaal 500 kg/m2; verhuurder stemt in met het door huurder aanbrengen van leidingen door ofin de vloer; de unit wordt afgeleverd met een uitgeharde vloer die voor de unit op één niveau ligt. Artikel 9 — afivijkingen van de Algemene Bepahngen 9.I(...) 9.2Ai'tikelen2en3 In aanvulling op het bepaalde in de ait.en 2 en 3 van de Algemene Bepalingen komen pai'tijen uitdruklcelijk overeen dat indien de staat van het gehuurde, zoals aanvaai'd door de huurder, aftvijkt ten opzichte van de staat van een gelijksoortige om'oerende zaak, welke zich in goed onderhouden staat bevindt, de afwijking daai'van (en aldus het niet als goed onderhouden aangemerlct kan worden) geen gebrek is in de zin van de Wet. Verhuurder verklaart dat het gehuurde vrij van asbest is en aanvaai'dt de volledige aansprakelijkheid van eventueel noodzakelijke verwijderingskosten, alsmede de uit de verwijdering voortvloeiende en door huurder geleden schade. Artikel 10- bijzondere bepalingen 10.2 Onderverhuur: Huui'der heeft het recht om het gehuurde onder te verhuren aan Bai't's Retail gelieerde bedrijven en haar fi-anchiseiiemers. 3.4 In de hiervoor bedoelde Algemene Bepalingen komen, voor zover relevant, de volgende bepalingen voor: Casco 1. Onder huur als casco wordt verstaan, de huur van de constructieve bouwvloer(en), het/de constructieve plafond(s), de bouwmuren zonder pui(en), doch inclusief de in de bouwmuren aanwezige kozijnen, ramen en deuren, de nutsvoorzieningen tot waai' de (lioofd)meter is/komt dan wel tot een ander primair aansluitpunt, alsmede het (basis)sprinklernet en trappen indien deze door of vanwege de verhuurder zijn aangebracht. Staat 2. Het gehuurde is/wordt bij aanvang van de huur opgeleverd en door de huui'der aanvaai'd in de staat waai'in het zich dan bevindt. Die staat wordt door of vanwege huurder en verhuurder vastgelegd in een als bijlage aan de huurovereenkomst toe te voegen en door paitijen geparafeerd procesverbaal van oplevering, welk proces-verbaal deel uitmaakt van de huurovereenkomst. Mocht er bij de aanvang van de huurovereenkomst geen proces-verbaal van oplevering zijn opgemaakt, dan wordt het gehuurde geacht te zijn opgeleverd en aanvaard in de staat die huurder mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort waarop de hum'overeenkomst betrekking heeft. Gebrek 3. Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan de huurder het genot kan verschaffen dat de huurder daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst mag verwachten. Inspectie in verband met geschiktheid 4. Huurder is verplicht het gehuurde voor het aangaan van de huurovereenkomst grondig te inspecteren om na te gaan

TijdSchriftvoorHUURRECHT B E D R I J F S R U I M T E

159

Jwispnidentiebespreking

of liet gehuurde geschikt is of door huurder geschikt kan worden gemaakt voor de bestemming die huurder daaraan moet geven. Verhuurder heeft de gescljiktheid van het gehuurde niet onderzocht en is enkel gehouden huurder op de hoogte te stellen van aan verhuurder bekende gebreken waarvan hij weet dat die aan de geschilctlieid afbreuk doet. Verhuui'der is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die verhuurder niet kende en niet behoorde te kennen. (...) Schade en aansprakeUjkheid (...) 11.5 Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die hij niet kende of niet behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst. 11.6 Verhuurder is niet aansprakelijk yoor schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder en huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenicomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waai'onder die ten gevolge van zichtbar'c en onzichtbare gebreken aan het gehuui'de ofhet gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, weersomstandigheden, stagnatie in de bereikbaarheid van het gehuurde, leegstand elders, stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, wai'mte, ventilatie of luchtbehandeling, storing van de installaties en apparatuur, in- en uitstroming van gassen of vloeistoffen, brand, ontploffing, tekortkomingen in de leveringen en diensten. Eveneens is verhuurder niet aansprakelijk voor schade aan de persoon of goederen van derden die in het gehuui'de aanwezig zijn en huurder vrijwaai't verhuurder voor de aanspraken van die derden ter zake. 11.8 Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder, of voor schade als gevolg van de activiteiten van andere huurders ofvan belemmeringen in het gebruik van het gehuurde die derden veroorzaken of voor gebreken die zijn ontstaan doordat huurder zijn onderhoudsplicht niet is nagekomen. 11.9 Het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade geldt niet bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde of van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt. Evenmin geldt het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade, indien de schade het gevolg is van een gebrek aan het gehuur-. de dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenicomst kende of had behoren te kennen, tenzij het gaat om gebreken waarvan huurder op de hoogte was of had kunnen zijn door zijn onderzoek als omschi'even in 4, welk gebrek alsdan tussen pai'tijen niet als een gebrek kan worden beschouwd. 3.5 In de periode april tot september 2004 heeft de toenmalige eigenaar van het pand Gamerschesti'aat 9a te Zahbommel, G.J. Bakker, door een aannemer werkzaamheden aan het pand laten uitvoeren, waarbij het achterste gedeelte van de vloer op de begane grond is vernieuwd. 3.6 In september 2004 heeft Bouwbedrijf H. Pemiings & Zn. B.V. (hierna; Permings) in opdracht van Bart's Retail en/of defl'anchisenemei'/ondei'liuurderwerkzaamheden uitgevoerd in het pand aan de Gamerschestraat 9a te Zahbommel om de raimte geschikt te maken voor de daarin uh te oefenen (bakkers)winkelactiviteiten. 3.7 Op 2 september 2005 is Van Esch eigenaai' geworden van het pand Gamerschestraat 9a te Zaltbommel. 160

Tijdschriftvoor

3.8 Naar aanleiding van problemen met de vloer heeft Bart's Retail aan D.C.O.G. Projectmanagement B.V. gevraagd een onderzoek in te stellen. In haar rapport van 23 juni 2008 heeft D.C.O.G. Projectmanagement als volgt geconcludeerd en geadviseerd: Conchisie: Uit het bovenstaande kunnen wij het volgende concluderen: - Door Bait's Retail is op 8 mei 2005 een huurovereenkomst gesloten met de uitgangspunten dat de ruimte wordt geleverd met een draagvermogen van 500 kg/m2. - De begane grondvloer bezit geen kruipruimte en is een op zand gestorte vloer Er is in het voorste gedeelte geen gebruik gemaakt van een folie tussen de betonvioer en het onderliggende zandbed. Uh de samenstelling van de beton kan geconcludeerd worden dat deze vloer erg oud is. - Het achterste gedeelte van het gehuurde is wel correct aangebracht (gele deel). - Ten gevolge van het ontbreken van de wapening, de geringe dikte van de vloer ten gevolge van de vroegtijdige onttrekking van vocht in combinatie van het ontbreken van een folie kan de nuttige vloerbelasting nooh 500 kg/m2 zijn. De huidige vloer-belasting kan hooguit op 200-250 kg/m2 worden geclassificeerd. Op sommige delen kan zelfs aan deze lage waai'de worden geftvijfeW. - Door de slechte kwaliteit van het onderste deel van de betonvioer en de hierdoor ontstane vermindering van de waterdichte laag is de vloer niet als waterdicht te kwalificeren. Door de poreuze samenstelling van het onderste deel van de vloer is er sprake van een permanente vochtophoping op circa 80 mm onder de toplaag. Bijkomend gevolg is aantastmg van deze toplaag. - Gelet op het feit dat de vlekvorming in de coatingvloer in het verwerkingsdeel op zowel de oude als de nieuwe vloer zijn waai' te nemen kan worden geconcludeerd dat de vlekvorming niet van onderaf ontstaat (optrekkend vocht) maar een andere oorzaak moet hebben. Resumerend: De huidige vloer voldoet niet aan de in de huurovereenkomst gestelde specificaties. Oplossing: Om te komen tot een bevredigende oplossing is het zaak om de volgende punten op te lossen: - Verhogen van het draagvermogen van de vloer - Tegengaan van de vochtoptrekking vanuh de ondervloer Deze nieuwe eindsituatie kan worden bereikt door slechts een mogelijkheid: 1. Het leegi'uimen van de gehele bakkerij (voorgedeelte) waarna de totale vloer gesloopt dient te worden en daarna vervangen wordt door een nieuwe betonvioer van minimaal 150 mm dikte, uitgevoerd volgens de eisen zoals die eerder genoemd zijn (wapening, folie etc). Deze vloer kan op een normaal aangetriid zandbed liggen waarin de riolering van de bakkerij reeds is opgenomen. De kosten van deze vai'iant zullen niet gering zijn aangezien er naast alle technische aanpassingen en kosten ook sprake zal zijn van aanzienlijke omzet en winstderving. Het achterdeel van de bakkerij kan gehandhaafd blijven. Voor deze variant is momenteel geen prijsopgave te maken omdat er nog teveel onzekerheden zijn ten aanzien van planning en uitvoering. Advies: DCOG Projectmanagement adviseert om een faseplanning op te stellen, met een duidelijke begi'oting om te bekijken

HUURRECHT BEDRIJFSRUIMTE

Nr. 3 mei/Juni 2013


wat deze operatie zal kosten. Wij beseffen dat deze vervanging van de vloer aanzienlijke gevolgen zal hebben voor het filiaal echter de vloer in het voorgedeelte is van dermate inferieure kwaliteit dat een andere oplossing. 3.9 Bij briefvan 3 oktober 2008 heeft Bart's Retail Van Esch aansprakelijk gesteld voor de herstelkosten. 3.10 Van Esch heeft zich bereid verklaard de kosten van enkel de vloerrepai'atie ad €22.043,— maximaal voor zijn rekening te nemen, maai' pai'tijen zijn het niet eens geworden. Vervolgens heeft Bart's Retail opnieuw een rapport over de situatie uit laten brengen, nu door Ingenieursbureau voor bouwteclmiek Goudstikker-De Vries. Na onderzoek heeft dat bureau op 22 juni 2009 en (aanvullend) op I juli 2009 gerapporteerd, met precisering van de uh te voeren werkzaamheden. 3.11 De herstelwerkzaamheden zijn vanaf 29 juni 2009 tot 23 juli 2009 uitgevoerd. 4 De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 In dit geding vordert Bai't's Retail primair veroordeling van Van Esch tot betaling van € 152.267,— voor herstelkosten, e 1.420,56 voor de kosten van D.C.O.G. Projectmanagement, e 2.074,76 voor gemisteftancliisefee, 6 2.726,18 voor gemiste marge over producten en € 14.743,90 voor door Bart's Retail aan defi'anchiseiieniervergoede schade, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente. Subsidiair vordert Bai't's Retail een verklaring voor recht dat Van Esch aansprakelijk is, en veroordeling van Van Esch tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Daainaast vordert Bart's Retail primair huurvermindering over de periode van 29 juni tot 23 juli 2009 tot nihil, subsidiair gedeeltelijke ontbinding van de huurovereenkomst over genoemde procedure aldus dat de huur nihil bedraagt, met veroordeling van Van Esch tot temgbetaling van de huur ten bedrage van €3.728,80, een en ander vermeerderd met wettelijke rente. 4.2 Bij het vonnis van 25 mei 2011, dat het kaï'alcter van een tussenvomiis draagt, heeft de kantom'echter ovemogen en beslist dat sprake is van een gebrek in de zin van ait. 7:204 BW, dat Van Esch aansprakelijk is voor de herstelkosten en dat Bait's Retail aanspraak kan maken op huurvermindering. Ook voor de gevolgschade is Van Esch volgens het vonnis aansprakelijk, zonder dat hij zich op de aansprakelijklieidsuitsluitingen van art. 11.5 e.v. van de Algemene Bepalingen kan beroepen. Ter zake van de schadeposten waarvoor Bait's Retail vergoedhig vordert, heeft de kantom'echter een compai'itie van pai'tijen bevolen. Bij het vonnis van 27 juli 2011 heeft de kantom'echter vervolgens bepaald dat van het vonnis van 25 mei 2011 tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. 4.3 De eerste vijf grieven van Van Esch (genummerd als grief I , gj'ief II, grief III, nogmaals grief III en grief IV) hebben betrekking op hetgeen de kantom'echter heeft overwogen en beslist omtrent de vraag of sprake is van een gebrek, de aansprakelijkheid van Van Esch voor de herstelkosten en de aanspraak van Bait's Retail op huurprijsvermindering. Van Esch betoogt op diverse gronden dat geen sprake is van een gebrek, zodat hij niet aansprakelijk is en Bart's Retail ook geen aanspraak heeft op huurprijsvermindering. 4.4 Wat betreft de vraag wat onder het begrip "gebrek" dient te worden verstaan, gaan paitijen beide niet uk van de wettelijke omschi-ijving in hetftveedelid van art. 7:204 BW, maai' van de meer subjectieve omscMjving van dat begrip in ait. 3 van de op de huurovereenkomst toepasselijke AlgeNr. 3 mei/juni 2013

mene Bepalingen (memorie van grieven onder 21 en memorie van antwoord onder 15). Het Hof zal partijen in die uitleg van hun overeenkomst volgen. 4.5 Dit betekent dat het erop aankomt ofhet gehuurde gezien de staat of gezien een eigenschap of een andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan Bart's Retail het genot kan verschaffen dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht vei-wachten. Dat is een vraag van uitleg van de huurovereenkomst, zodat het aankomt op de zin die pai'tijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan hun verklaringen en gedragingen (met inbegrip van de bewoordingen van de huurovereenkomst en de daai'bij behorende Algemene Bepalingen) en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkei-wijs van elkaai' mochten vei-wachten. 4.6 Volgens de stellingen van Van Esch ligt in art. 9.2 van de huurovereenkomst een 'nadere inkleuring' van het begrip 'gebrek' besloten (memorie van grieven onder 22 e.v.). Van Esch leest in art. 9.2 dat op Bait's Retail een onderzoeksphclit rust en dat Bart's Retail aanvaai'dt alles wat zij bij onderzoek had kunnen ontdelcken, waaronder ook het beperkte draagvermogen van de vloer Deze uitleg wordt door Bart's Retail bestreden (memorie van antwoord onder 52 e.v.). 4.7 Mede in het licht van art. 4 van de Algemene Bepalingen laat zich in art. 9.2 inderdaad een onderzoeksplicht voor Bait's Retail lezen en een uitsluhing van het begrip 'gebrek' voor datgene wat Bait's Retail had moeten ontdekken. Hiervan uitgaande moet vei-volgens de omvang van die onderzoeksplicht worden vastgesteld, en wel in het bijzonder of die onderzoeksplicht ook betrekking had op het draagvermogen van de vloer Een en ander is opnieuw een vraag van uitleg van de huurovereenkomst. 4.8 Volgens art. 1.2 werd casco verhuurd. In ai-t. 1.5 is met zoveel woorden opgenomen dat de hoogst toelaatbare belasting van de vloer 500 kg/m2 bedraagt. Artikel 8 van de huurovereenkomst, met het opschrift 'casco plus', herhaah dit met andere woorden. Anders dan Van Esch aanvoert is de vermelding in art. 1.5 dat de hoogst toelaatbai-e belasting van de vloer 500 kg/m2 bedraagt, in het geheel niet strijdig met de vermelding in art. 8 dat het draagvermogen vloer minimaal 500 kg/m2 is, maar daarmee juist in overeenstemming. Een hoogst toelaatbare belasting veronderstelt immers een draagvermogen voor minimaal dezelfde waai'de. De eis waaraan de vloer moest voldoen, is dus tweemaal in de tekst van de huurovereenkomst tot uitdrukking gebracht, en wel eenduidig. 4.9 In het licht van deze uitdrukkelijlcè bepalingen omtrent het draagvermogen (respectievelijk de belastbaai'heid) van de vloer, ligt het niet voor de hand dat partijen vervolgens met ai't. 9.2 en/of art. 4 van de Algemene Bepalingen hebben beoogd te bepalen dat Bart's Retail dat di'aagvermogen diende te onderzoeken en dat bij gebreke van een zodanig onderzoek van een gebrek geen sprake is. Aanvullende feiten of omstandigheden die mee kunnen brengen dat partijen toch een zodanige bedoeling hebben gehad, zijn niet aangevoerd. In dit verband is onvoldoende dat Bait's Retail een professionele organisatie is, met deskundige adviseurs. Volgens de onbetwiste stellingen van Bait's Retail, werd de rechtsvoorganger van Van Esch, Bakker, door een professionele makelaai' bijgestaan. Als Bakker - niettegenstaande de uitdrukkelijke bepalingen omtrent het draagvermogen (en de belastbaai'heid) van de vloer - destijds een zo vergaande onderzoeksplicht voor Bart's Retail (en zo vergaan-


161


de gevolgen in geval van onvoldoende onderzoek) beoogde als in dit geding door Van Esch wordt bepleit, had het op de weg van deze makelaar gelegen, om die bedoeling te expliciteren. Ook onvoldoende is dat (het vervolg van) art. 9.2 een uitdruklcelijke bepaling omtrent asbest bevat. Wat Van Esch daaromtrent aanvoei-t, komt neer op een redenering a contrario. Die redenering spreelct ook daai'om niet aan omdat de voorgaande artikelen van de huurovereenkomst omtrent asbest - anders dan omtrent het draagvermogen van de vloer - niets bepalen, zodat de vergelijking die Van Esch maalct met hetgeen partijen over asbest zijn overeengekomen, mank gaat. 4.10 Het voorgaande neemt niet weg dat zich laat voorstellen dat Bart's Retail tóch haar- verwachtingen omtrent het draagvermogen lager had moeten stellen dan volgens hetgeen uit art. 1.5 en 8 van de huurovereenkomst volgt, namelijk in het geval dat Bart's Retail daadweikelijk wist dat dit draagvermogen minder dan 500 kg/m2 was, dan wel dit voor haar waarschijnlijk was. Dan lag het immers op de weg van Bait's Retail om Balcker ervoor te waai'schuwen dat hij zich als verhuurder tot meer verplichtte dan zeker of waarschijnlijk met de realiteit in overeenstemming was. 4.11 In dh verband behoeft bespreking het beroep dat Van Esch doet op brieven van Pennings van 22 mei 2006 en 9 september 2008 (producties 16 en 3e van de zijde van Bait's Retail), volgens welke een medewerker van dit bouwbedrijf zou hebben gezegd dat de ondervloer geheel vervangen diende te worden omdat de kwaliteh onbekend was, respectievelijk het advies is gegeven om de bestaande betonvioer geheel te vervangen. 4.12 Uh beide brieven blijkt dat het gaat om wat gezegd is bij gelegenheid van een opname op 2 september 2004. Die opname vond dus plaats geruime tijd nadat de huurovereenkomst tot stand was gekomen, en ook nadat de toenmalige verhuurder. Bakker, door een aaimemer werkzaamheden aan het pand had laten uitvoeren, waarbij een deel van de vloer reeds was vervangen. Voor zover hetgeen op 2 september 2004 is gebeurd de inhoud van de huurovereenkomst redelijkerwijs nog kon beïnvloeden, geldt dat uh de beide brieven niet meer blijkt dan dat er ftvijfels waren over de kwaliteit van de ondervloer (in verband waamiee het volgens [bedrijf Y] beter was om de vloer geheel te vervangen) en niet dat een gebrek aan draagvermogen zeker of waarschijnlijk was. Bij die stand van zaken mocht Bait's Retail de veranftvoordelijklieid voor het draagvermogen van de vloer laten liggen waar zij lag, namelijk bij de verhuurder en diens aannemer Gelet op de uitdruldcelijke bepalingen in de huurovereenkomst omtrent dat draagvermogen, mocht Bait's Retail er immers van uitgaan dat (de aaimemer van) Bakker zich reeds de vraag had gesteld ofhet di-aagvermogen van de vloer voldoende was, te meer omdat de vloer imniddels in opdracht van Bakker deels was vervangen. 4.13 Anders dan Van Esch betoogt (memorie van giieven onder 45 en 46), is van een schendhig van de kiachtplicht van art.en 6:89 of 7:222 BW geen sprake, omdat het advies van [bedrijf Y] niet met zich bracht dat Bart's Retail het gebrek kende of had ontdekt, of redelijkerwijs had moeten ontdelcken. Ten overvloede wijst het Hof op de regel van ait. 7:23 lid 1 BW voor het geval van koop, volgens welke kennisgeving van het gebrek eerst na daadwerkelijke ontdekking behoeft plaats te vinden indien blijkt dat de zaak een eigenschap ontbreekt die deze volgens de veikoper bezat. Hoewel die regel niet voor huur geldt, ontleent het Hof aan 162

die bepaling het inzicht dat wat betreft een gebrek in een eigenschap die het verhuurde volgens de verhuurder bezat, niet spoedig zal mogen worden gezegd dat de huurder zijn klachtplicht heeft verzaakt omdat hij het gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken. 4.14 Gelet op een en ander falen de eerste vijf grieven. 4.15 De zesde grief van Van Esch (genummerd als grief V) richt zich tegen hetgeen de kantom-echter onder 4.11 van het bestreden vonnis heeft overwogen. 4.16 De grief faalt. Bedoelde rechtsoverweging bevat beschouwingen van de kantonrechter in algemene zin omtrent ai-t. 7:208 en 7:209 BW en de ratio van die bepalingen. Naar volgt uh hetgeen de kantonrechter in het vervolg van het bestreden vonnis overweegt, is de strekking van deze beschouwingen niet dat Van Esch zich in verband met bedoelde bepalingen niet zou kunnen beroepen op een beperking van zijn aansprakelijkheid. Voor zover Van Esch zich op het standpunt stelt dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, is dat onjuist. Hier doet zich het geval voor dat de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst aan de huurder te kennen heeft gegeven dat de zaak het gebrek niet had in de zin van het slot van ait. 7:208 BW. Het gaat in dh geval immers niet om een ten achter blijven van het verhuurde bij wat de huurder in algemene zin mocht verwachten, maar om strijd met de herhaalde bepaling omtrent het draagvermogen (de belastbaai-heid) van de vloer 4.17 Het Hof ziet aanleiding om de achtste en laatste grief van Van Esch (genumnierd als grief VII) te bespreken vóór de zevende grief (genummerd als gi-ief VI). Deze grief ziet op de overweging van de kantom-echter volgens welke irrelevant is dat Van Esch slechts belegger is en geen bijzondere bouwkundige kennis heeft en Bait's Retail ten opzichte van Van Esch dezelfde rechten heeft als die zij had ten opzichte van Bakker 4.18 Uit de toelichting op de grief (memorie van gi-ieven onder 65 en 66) leidt het Hof af dat Van Esch de juistheid van deze overweging niet bestrijdt voor zover het gaat om de vraag of sprake is van een gebrek, maai- uitsluitend voor zover het betreft de vraag of Van Esch een beroep toekomt op de uhsluitingen vau de aanspralcelijklieid van de verhuurder in art. 11.5 en volgende van de Algemene Bepalingen. Van Esch betoogt dat uk ait. 7:226 BW niet voortvloek dat ook de kennis van Bakker over de vloer op Van Esch overgaat. 4.19 Dit betoog houdt het Hof op zichzelf voor juist. Artikel 7:226 BW brengt niet met zich mee dat alle kemiis van de vorige eigenaar en verliuui-der aan de opvolgende eigenaar behoort te worden toegerekend. Bij de beoordeling van het beroep dat Van Esch doet op de uitsluitingen van de aansprakelijkheid van de verhuuider in art. 11.5 en volgende van de Algeniene Bepalingen dient er dus rekening mee te worden gehouden dat Van Esch bij het sluiten van de huurovereenkomst niet betrokken was, zodat geen sprake kan zijn van een tekoitkoming die aan zijn opzet of bewuste roekeloosheid valt te wijten. In zoverre is de grief terecht opgeworpen. Juist is uiteraai-d ook dat Van Esch "bij het aangaan van de huurovereenkomst het te geringe di-aagvermogen van de vloer niet kende of behoorde te kennen" (memorie van grieven onder 67). Anders dan waai- Van Esch kennelijk vanuit gaat, is die omstandigheid echter niet allesbeslissend voor de vraag of een beroep op de bedoelde uitsluitingen naaimaatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaai-dbaaiis, omdat daai-voor alle omstandigheden van het geval


Nr. 3 mei/juni 2013

Jiirisprudentiebesprekiitg

van belang zijn. Het Hof zal die omstandigheden onderzoeken naar aanleiding van de zevende grief van Van Esch. 4.20 Voor zover Van Esch in de toelichting op zijn grief (memorie van grieven onder 69) suggereert dat hij in dit geding wordt aangesproken voor een vordering die Bart's Retail tegen zijn rechtsvoorganger, Baklcer, dient in te stellen, is dat onjuist. Bai't's Retail heeft huurprijsvermindering gevorderd over de periode van 29 juni tot 23 juli 2009. Toen was Van Esch reeds verhuurder. De schade waarvan Bart's Retail vergoeding vordert, namelijk herstelkosten en overige schade, is eveneens geleden na 2 september 2005, het moment waarop Van Esch eigenaar van het verhuurde is geworden. 4.21 De zevende grief van Van Esch (genummerd als grief VI) ziet op hetgeen de kantonr-echter heeft overwogen over het beroep van Van Esch op de aansprakelijklieidsuitsluitingen in art. 11.5 en volgende van de Algemene Bepalingen. 4.22 In dit verband behoeft allereerst onderzoek of een beperking of uitsluiting van de aansprakelijkheid in verband met art. 7:209 BW als zodanig mogelijk is. Bart's Retail (memorie van antwoord onder 109 en conclusie van repliek onder 41) betoogt dat die vraag ontkennend moet worden beanftvoord, omdat de verhuurder het gebrek behoorde te kennen in de zin van het slot van ai-t. 7:209 BW. Dh betoog faalt. De omstandigheid dat het hier gaat om een gebrek in een eigenschap die de verhuurde zaak volgens de huurovereenkomst diende te bezitten is onvoldoende om te kunnen oordelen dat de verhuurder het gebrek diende te kennen. De omstandigheid dat de toenmalige verhuurder Bakker een aaimemer heeft ingeschakeld, maakt dat niet anders. Dat deze Bakker zou hebben gewaarschuwd, wordt door Bai-t's Retail niet gesteld. In dit verband is van belang dat het hier gaat om een exoneratiebeding dat wordt ingeroepen in de verhouding tot een commerciële paitij. Bij het voorgaande komt nog dat eventuele kemiis van Bakker niet aan Van Esch kan worden toegerekend, volgens hetgeen naai' aanleiding van de achtste grief is ovei-wogen. 4.23 Vervolgens is aan de orde ofhet beroep van Van Esch op de aansprakelijklieidsuitsluhingen van art. 11.5 en volgende van de Algemene Bepalingen naar maatstaven van redelijklieid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantom-echter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat het beroep op deze uitsluitingen "niet acceptabel" is omdat de draagkiaclit van de vloer expliciet in de huurovereenkomst is geregeld. Volgens het vonnis beschikt het gehuurde niet over een essentiële eigenschap, zodat het beroep op de exoneratie "in strijd is met de redelijkheid en biUijklieid". 4.24 Daargelaten dat dejulste maatstaf is ofhet beroep op de aansprakelijkheidsuitsluitingen naar maatstaven van redelijklieid en billijkheid onaanvaai-dbaaiis, geldt dat de kantonrechter ten om-echte geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende vormen van schade waarop de bedoelde uitsluitingen betrekking hebben. 4.25 Art. 11.5 van de Algemene Bepalingen sluh geheel algemeen de aansprakelijklieid van de verhuurder uh voor "de gevolgen van gebreken, die hij niet kende of niet behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst". Op dh beding kan Van Esch zich niet beroepen. De bepaling zou er in dit geval toe leiden dat de huurder, hoewel sprake is van een gebrek in een eigenschap waai-van de huurovereenkomst met zoveel woorden bepaah dat het verhuurde die zal bezitten, geheel en al met lege handen staat, en zowel de kosten van herstel van het gebrek als alle overige schade voor N r 3 mei/Juni 2013

het volle bedrag zelf dient te dragen. Dat is naaimaatstaven van redelijkheid en biUijklieid onaanvaardbaar omdat aldus art. 11.5 van de Algemene Bepalingen aan de art.en 1.5 en 8 van de huurovereenkomst geheel en al hun belang ontneemt. Daaiop behoefde Bart's Retail redelijkerwijs niet bedacht te zijn. 4.26 Voor zover Van Esch zich ook in dit verband beroept op het advies van [bedrijf Y] (memorie van grieven onder 62 en 63) geldt daarvoor wat naai- aanleiding daarvan hiervoor reeds is overwogen. 4.27 Aan de onaanvaardbaarheid van het beroep op art. 11.5 van de Algemene Bepalingen kan niet afdoen dat evenhiele kermis van Baklcer niet aan Van Esch kan worden toegerekend. Daargelaten dat niets omtrent enige kennis van Bakker vaststaat, is ook zonder enige kennis bij Van Esch als verhuurder onaanvaardbaar dat Bart's Retail als huurder, hoewel sprake is van een gebrek in een eigenschap waarvan de huurovereenkomst met zoveel woorden bepaalt dat het verhuurde die zal bezitten, geheel en al met lege handen staat, en zowel de kosten van herstel van het gebrek als alle overige schade voor het volle bedrag zelf dient te dragen. 4.28 Art. 11.6 van de Algemene Bepalingen ziet in de eerste plaats op schade toegebracht aan de persoon of goederen van huurder, dan wel derden. Dat tot de schade waarvoor Bait's Retail vergoeding vordert, zulke schade behoort, is door Van Esch niet begrijpelijk toógelicht. De bepahng shut in de tweede plaats uit het recht op huurprijsvermindering en andere vorderingen 'in geval van vermindering van liuui-genot ten gevolge van gebreken'. In zoverre is ook het beroep op ai-t. 11.6 naaimaatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaai-, omdat het een zeer wezenlijke beperking van de aansprakelijklieid van de verhuurder bevat, hoewel sprake is van een gebrek in een eigenschap waarvan de huurovereenkomst met zoveel woorden bepaalt dat het verhuurde die zal bezitten. Ook daai-op behoefde Bait's Retail redelijkerwijs niet bedacht te zijn. 4.29 Ook aan de onaanvaardbaarheid van het beroep op art. 11.6 van de Algeniene Bepalingen kan niet afdoen dat eventtiele kermis van Bakker niet aan Van Esch kan worden toegerekend. Daai-gelaten dat niets omtrent enige kennis van Bakker vaststaat, is ook zonder enige kennis bij Van Esch als verhuurder onaanvaardbaar dat Bait's Retail als huurder, hoewel sprake is van een gebrek in een eigenschap waarvan de huurovereenkomst met zoveel woorden bepaalt dat het verhum-de die zal bezitten, geen aanspraalc kan niaken op huurprijs-vermindering en evenmin op een andere remedie in verband met de vermindering van het huurgenot als gevolg van het gebrek. In dh verband is van belang dat het verstrekken van het overeengekomen huurgenot een hoofdverplichting van Van Esch als verhuurder is. 4.30 Anders ligt het met de beperking van de aansprakelijkheid voor 'bedrijfsschade van huurder' in ait. 11.8 van de Algemene Bepalingen. Een zodanige uitsluiting van aansprakelijkheid voor dh type schade acht het Hof niet ontoelaatbaai'. In dit verband is van belang dat die uitsluiting wordt ingeroepen tegenover een commerciële partij. De omstandigheid dat het hier gaat om een gebrek in een eigenschap waai-van de huurovereenkomst met zoveel woorden bepaalt dat het verhuurde die zal bezitten, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat ook het beroep op art. 11.8 naaimaatstaven van redelijkheid en biUijklieid onaanvaai-dbaaiis. Dat geldt ook voor de omstandiglieid dat ait. 11.8 een bepaling is uh de Algemene Bepalingen (Bart's Retail spreekt


163

Jwisprudeiittebesprekiiig

in dit verband van algemene voorwaarden), over de inlioud waarvan tussen partijen niet is onderhandeld. Ook overigens heeft Baif's Retail onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld om dat te kumien oordelen, ook niet in onderlinge samenhang beschouwd. In zoverre slaagt de grief. 4.31 Van Esch heeft bij memorie van grieven onder 72 bewijs aangeboden. Dat aanbod ziet in de eerste plaats op het horen van een medeweker van aannemersbedrijf [bedrijf Y] die kan verklai'cn dat liij Bait's Retail in september 2004 heeft aangeraden de vloer te vervangen omdat hij de vloer niet 'vertrouwde'. Aldus kan de getuige verklaren overeenkomstig hetgeen waarvan het Hof hiervoor reeds is uitgegaan. Het aanbod ziet in deftveedeplaats op het horen van Bakker, die zou kunnen aangeven dat het draagvermogen van de vloer geen wezenlijk element vormde bij de totstandkoming van de huurovereenkomst. Dit deel van het bewijsaanbod is onvoldoende toegesneden op concrete feiten en omstandigheden. Ofhet draagvermogen een wezenlijk element vormde, is een vraag van uitleg, welke uhleg afhankelijk is van concrete feiten en omstandigheden. Wat Van Esch omtrent die concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld, heeft het Hof reeds in zijn beoordeling betrokken. Het aanbod ziet in de derde plaats erop dat Bakker en de bouwkundig adviseur van Van Esch kunnen verklaren dat er geen omstandigheden waren op grond waai'van 'Van Esch (Bakker) bij het aangaan van de huurovereenkomst wist of behoorde te weten dat het draagvermogen van de vloer geen 500 kg/ m2 was'. Dat is weer geheel in overeenstemming van hetgeen waarvan het Hof hiervoor reeds is uitgegaan, zodat ook in zoverre geen reden bestaat om Van Esch overeenkomstig zijn aanbod tot bewijslevering toe te laten. 4.32 Ook Bart's Retail heeft een bewijsaanbod gedaan (memorie van antwoord onder 130), maar dat aanbod ziet niet op feiten of omstandigheden die van belang zijn voor de beoordeling van het beroep van Van Esch op art. 11.8 van de Algemene Bepalingen, zodat het Hof dat passeert. 4.33 De slotsom is dat de grieven in zoverre slagen dat Van Esch een beroep kan doen op de beperking van de aansprakelijkheid voor 'bedrijfsschade van huurder' in ait. 11.8 van de Algemene Bepalingen. In zoverre zal het Hof het bestreden vonnis vernietigen. Voor het overige falen de grieven. Na verwijzing zal de rechtbank, nadat paitijen zich daai'over nader hebben uitgelaten, dienen te onderzoeken welke van de schadeposten waarop Bait's Retail aanspraak maakt, op bedoeld ait. 11.8 afstuiten. 4.34 In de uitkomst van het hoger beroep ziet het Hof aanleiding om Van Esch te veroordelen in de helft van de kosten van dat beroep aan de zijde van Bait's Retail, met compensatie van die kosten voor het overige. Bedoelde helft berekent het Hof op €2.356,50 voor grififierecht (1/2 maal €4.713,--) en op €3.290- voor salaris van de advocaat (1/2 maalftveeënlialfpimt tarief V a €2.632- per punt, namelijk één punt voor de memorie van antwoord, een half punt voor de antwoordakte en één punt voor het schiiftelijk pleidooi). Als niet weersproken zal het Hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten toewijzen zoals hierna vermeld. 5 De beslissing Het Hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantom'echter van de Rechtbank Arnhem, locatie Tiel, van 25 mei 2011 uitsluitend wat betreft de beoordeling van het beroep van Van Esch op art.

164

11.8 van de Algemene Bepalingen en bekrachtigt dat vonnis voor het overige; verwijst de zaak naar de Rechtbank Oost Nederland ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest; veroordeelt Van Esch in de helft van de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Bait's Retail gevallen, welk gedeelte het Hof begroot op €2.356,50 voor griffierecht en op €3.290- voor salaiis van de advocaat, te voldoen bimien veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en — voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt — te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, en compenseert de proceskosten van het hoger beroep voor het overige. Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, F.W.J. Meijer en D. Stoutjesdijk(...) Commentaar In de onderhavige zaak gaat het - kort samengevat - om het geval waarbij de heer Bakker als verhuurder een 290-bedi'ijfsruinite heeft verhuurd aan Bait's Retail als huurder De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijfjaai' ingaande op 1 september 2004, en derhalve lopende tot en met 31 augustus 2009, met aansluitend een mogelijklieid tot verlenging van de huurovereenkomst met hveeniaal vijf jaai'. De huurovereenkomst is gebaseerd op het model van de Raad voor Onroerende Zaken voor winkelruimte en andere bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW van 2003. De huurovereenkomst is getekend op 26 april 2004 respectievelijk 8 mei 2004 en is tot stand gekomen na bemiddeling van RSP Makelaars. RSP Malcelaars heeft Bakker bijgestaan. In ai't. 1.2 van de huurovereenkomst is bepaald dat het gehuurde casco aan Bart's Retail is verhuurd, tenzij in ait. 8 van de huurovereenkomst of elders schriftelijk anders door partijen is overeengekomen. Art. 1.3 van de huurovereenkomst bepaalt dat de hoogst toelaatbare belasting van de vloeren van het gehuurde 500 kg/m^ bedraagt. In art. 8 van de huurovereenkomst (met als opschrift: casco plus) zijn paitijen overeengekomen dat in aanvuUing op art. 1.2 van de huurovereenkomst tot het gehuurde behoort: "Vloer draagvermogen vloer van minimaal 500 kg/m2; verimurder stemt in met het door huurder aanbrengen van leidingen door of in de vloer; de unit wordt afgeleverd met een uitgeharde vloer die voor de unit op één niveau ligt. " Artikel 9.2 van de huurovereenkomst bepaah het volgende: "In aanvidling op het bepaalde in de artikelen en 2 en 3 van de Algemene Bepalingen konten partijen uitdrukkelijk overeen dat indien de staat van het gehuitrde, zoals aanvaard door de huurder, afvijkt ten opzichte van de staat van een gelijksoortige onroerende zaak, welke zich in goed onderhouden staat bevindt, de afivijking daaiyan (en aldus het niet als goed onderhouden aangemerkt kan wotden) geen gebrek is in de zin van de Wet. Verhuurder verklaart dat het gehuurde vrij van asbest is en aanvaardt de volledige aansprakelijkheid van eventueel noodzakeUjke verwijderingskosten, alsmede de uit de verwijdering voortvloeiende en door huurder geleden schade. " In de algemene bepalingen behorende bij de huurovereenkomst is verder bepaald: "Gebrek 3. Er is sprake van een gebrek van het gehuurde als het gezien de staat ofgezien een eigenschap of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan de


N r 3 mei/juni 2013


huurder het genot kan verschaffen dat de huurder daatvan hij het aangaan van de huurovereenkotnst tnag verwachten. Inspectie in verband met geschiktheid 4. Huurder is veiphcht het gehuwde voor het aangaan van de huurovereenkomst grondig te inspecteren om na te gaan ofhet gehuurde geschikt is of door huurder geschikt kan wotden gemaakt voor de bestemming die huurder daaraan moet geven. Verhuurder heeft de geschiktheid van het gehuurde niet onderzocht en is enkel gehouden huurder op de hoogte te stellen van aan verhuurder bekende gebreken waaivan hij weet dat die aan de geschiktheid afbreuk doet. Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die verhuurder niet kende en niet behoorde te kennen. " Van april 2004 tot september 2004 heeft Bakker door zijn aannemer werkzaamheden aan het gehum'de laten uit\'oeren. Daarbij is het achterste gedeelte van de vloer op de begane grond vernieuwd. In september 2005 is Van Esch eigenaar geworden van het gehuurde. Omdat er problemen wai'en met de vloer heeft Bart's Retail in 2008 onderzoek naai' de oorzaken hiervan laten doen. Uit dit onderzoek is gebleken dat het draagvermogen van de vloer hooguit tussen 200 en 250 kg/rtf bedroeg en dat bij bepaalde delen van de vloer zelfs getwijfeld kon worden aan deze (lage) waai'de. De overall conclusie van het hiervoor genoemde onderzoek was dat de vloer niet voldeed aan de in de hum'overeenkomst gestelde specificaties en dat onder meer het draagvermogen van de vloer moest worden verhoogd om de ontstane problemen op te kunnen lossen. Aan de orde is (i) of sprake is van een gebrek, (ii) of Van Esch aansprakelijk is voor de herstelkosten van de vloer en (iii) of Bart's Retail aanspraak kan malcen op huurprijsmin¬ dering en gevolgschade. Ad i: is sprake van een gebrek? ftl eerste aanleg heeft de kantom'echter de vraag of sprake is van een gebrek bevestigend beantwoord. Ook het hof heeft geoordeeld dat sprake is van een gebrek. Het hof heeft daarbij overwogen dat partijen voor wat betreft het begrip gebrek niet zijn uitgegaan van de wettelijke omschrijving als bedoeld in ai't. 7:204 lid 2 BW, maar van de meer subjecdeve omschrijving van dat begi'ip als bedoeld in ait. 3 van de algemene bepalingen behorende bij de huurovereenkomst. Dit betekent dat het erop aankomt ofhet gehuui'de, gezien de staat of eigenschap of andere niet aan huurder toe te rekenen omstandigheid niet aan Bart's Retail het genot kan verschaffen dat zij bij het aangaan van de huurovereenkomst mocht verwachten. Het betreft hier derhalve een uitlegkwestie, waai'bij het aankomt op de zm die paitijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkei-wijs mochten toekermen aan hun verklai'uigen en gedragingen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaai' mochten vemachten (het zogeheten Haviltex-criterium).^' Van Esch heeft in dat kader aangevoerd dat ait. 9.2 van de huurovereenkomst een nadere inkleuring van het begi'ip gebrek bevat, dat hij in dat aitikel een onderzoeksplicht voor Bait's Retail leest en dat Bait's Retail bij het aangaan van de huurovereenkomst alles — en dus ook het beperkte draagvermogen van de vloer - heeft aanvaai'd wat hij bij dat onderzoek had moeten ontdekken. Het hof is van oordeel dat, mede in het licht van art. 4 van de algemene bepalingen, inderdaad in att. 9.2 een onderzoeksplicht voor Bait's Retail kan worden gelezen alsmede een uhsluiting van het begrip 'gebrek' voor al datgene wat Nr.3 mei/juni 2013

Bart's Retail had moeten ontdekken. Daarom zal de omvang van die onderzoekspUclit worden vastgesteld. De vaststelling van de onivang van die onderzoeksplicht, en in het bijzonder of die onderzoeksplicht oolc betrekking had op het draagvermogen van de vloer, betreft eveneens de vraag naar de uitleg van de huurovereenkomst. Het gehuurde werd volgens ait. 1.2 van de huurovereenkomst casco verhuui'd. In art. 1.5 is opgenomen dat de hoogst toelaatbare belasting van de vloer 500 kg/ni2 bedraagt. Art. 8 van de huurovereenkomst, waarin staat dat het draagvermogen minimaal 500 Icg/m^ bedraagt, herhaah dh. Art. 1.5 van de huurovereenkomst is naar het oordeel van het hof, gezien het vorenstaande, niet strijdig met de vermelding in ait. 8 van de huurovereenkomst, maai' daai'mee juist in overeenstemming. De eis waaraan de vloer moest voldoen, is aldus het hofftveemaal- en eenduidig - in de huurovereenkomst tot uitdrukking gebracht. In het licht hiervan ligt het niet voor de hand dat paitijen vervolgens met art. 9.2 van de huurovereenkomst en/of art. 4 van de algemene bepalingen hebben beoogd te bepalen dat Bai't's Retail een onderzoeksplicht had ter zake het draagvermogen van de vloer en dat bij gebreke van een zodanig onderzoek geen sprake is van een gebrek. Van Esch heeft ook geen feiten of omstandigheden aangevoerd, die een dergelijke bedoeling aantonen. Ondanks het feit dat Balcker (de rechtsvoorganger van Van Esch) bij het aangaan van de huurovereenkomst is bijgestaan door een professionele partij, zijnde een makelaar, is, aldus het hof, toch de bepaling in de huurovereenkomst opgenomen dat het draagvermogen (en de belastbaai'heid) van de vloer minimaal 500 kg/m^ zou moeten bedragen. Als (de rechtsvoorganger van) Van Esch ten aanzien van het draagvermogen c.q. de belastbaarheid van de vloer een vergaande onderzoeksplicht voor Bait's Retail had beoogd, dan had het op zijn weg, dan wel die van zijn makelaai', gelegen om een dergelijke verplichting in de hum'overeenkomst op te nemen. Gelet op de uitdrukkelijke bepalingen in de huurovereenkomst omtrent het draagvermogen, mocht Bart's Retail ervan uitgaan dat (de aannemer van) Van Esch zich reeds de vraag had gesteld ofhet draagvermogen van de vloer voldoende was, te meer omdat de vloer imniddels in opdracht van Van Esch deels was vervangen. Gezien de van art. 7:204 lid 2 BW aftvijkende en subjectieve definitie van het begrip gebrek, welke is opgenonien in art. 3 van de algemene bepalingen behorende bij de huurovereenkomst, diende de tussen partijen gesloten huurovereenkomst — volgens het hof — te worden uitgelegd met inachtneming van het Haviltex-criterium. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het geval. De vraag hoe in een sclii'iftelijk contt'act de verhouding tussen partijen is geregeld, kan immers niet worden beantwoord op gi'ond van alleen een zuiver taalkundige uhleg van de bepalingen van het contract. In praktisch opzicht is, zeker bij professionele partijen, de taalkundige betekenis die deze bewoordingen hebben, gelezen in de context van het gescMft als geheel in de desbeheffende ki'ing van het maatschappelijk verkeer, echter vaak wel van gi'oot belang.^^ Het was rechtsvoorganger Bakker duidelijk welk gebmik Bart's Retail van het gehuurde wenste te gaan niaken, na-

21. HRO maait 1981, iVJ 1981, 635. 22. Zie HR 19 januai'i 2007, LJNAZ3m (Meyer/PontMeyer).


165

JiirisprudeiUiebesprekiiig

melijk als winkelruimte conform art. 7:290 BW ten behoeve van de detailhandel gericht op het afbakken en ter verkoop aanbieden van brood, banket, snacks en bake-off-producten, in combinatie met non-alcoholische dranken, coiiform de formule Bakkerij Bai't, een en ander in de incest ruime zin van het woord. Niet blijkt dat Van Esch hiermee ook bekend was. Uit de feiten kan ik niet afleiden dat het draagvermogen van de vloer een uitgebreid punt van overleg tussen partijen is geweest. Wel staat het vast dat Bakker de overeenkomst waarin de vloerbelasting (in meerdere artikelen) expliciet wordt geregeld — waai'bij ik vermoed dat artikel 8 op verzoek van Bart's Retail in de huurovereenkomst is opgenomen - heeft getekend. Gezien de formulering van ai't. 1.5 jo. ai't. 8 van de huurovereenkomst geldt dat de verantwoordelijklieid voor het draagvermogen van de vloer van het gehuui'de alsmede het initiatief voor eventueel onderzoek daarnaai- nadrukkelijk bij de verhuurder is gelegd. Kennelijk heeft (de rechtsvoorganger van) Van Esch zich desalniettemin niet op voorhand vergewist van het draagvermogen van de vloer en in ieder geval niet geconstateerd of deze ten minste 500 kg/m^ zou bedragen. Onder die omstandigheden hoefde Bart's Retail niet te venvachten dat de vloer van het gehuurde niet zou voldoen aan hetgeen is overeengekomen ter zake het draagvermogen. Dit klemt te meer nu de vloer in opdracht van (de rechtsvoorganger van) Van Esch (deels) meteen na het aangaan van de huurovereenkomst is vervangen. Door de huurovereenkomst met de formulering als bedoeld in ait. 1.5 jO. 8 desondanks aan te gaan, heeft (de rechtsvoorganger van) Van Esch aanvaai'd dat een tegenvaller op dit punt voor zijn eigen rekening zou zijn. Door het bepaalde in ait. 8 in de huurovereenkomst op te nemen, heeft Bait's Retail, zij het indirect en mogelijk ook onbewust, (de rechtsvoorganger van) Van Esch op mogelijke complicaties aangaande het draagvermogen van de vloer van het gehuurde gewezen, hetgeen (de rechtsvoorganger van) Van Esch had moeten aanzetten om hier onderzoek naai' te doen, waai'bij de onvoldoende draagki'acht van de vloer aan het licht zou zijn gekonien.^^ In een eerdere zaak in een vergelijkbaai' geschil tussen Bait's Retail en een andere verhuurder, heeft Bait's Retail aangevoerd dat art. 8 van de huurovereenkomst zelfs als een expliciete gai'antie ter zake de draagki'acht van de vloer dient te worden beschouwd en dat die gai'antie essentieel was voor Bait's Retail voor het aangaan van de huurovereenkomst.^*' De Rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven oordeelde in dat geval dat niet vast was komen te staan dat de verhuurder ten aanzien van de vloerbelasting een expliciete gai'antie had gegeven. Volgens deze rechter bevatte art. 8 in dat geval enkel een besclii'ijving van het gehuurde. In ait. 9 van de huurovereenkomst was aldus de kantonrechter wel een garantie opgenonien dat het gehum'de vrij van asbest zou zijn. Die gai'antie was heel anders geformuleerd dan de bepaling over de vloer in ait. 8, te weten als een expliciete verklaring van de verhuurder dat het gehuurde vrij van asbest is. Volgens de hiervoor genoemde uitspraak van de Rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven zou het te ver voeren om - ook gezien het bepaalde in art. 9.2 van de huurovereenkomst - aan te nemen dat het bepaalde in ait. 8 van de huurovereenkomst tussen (de rechtsvoorganger van) Van Esch en Bait's Retail als een garantie ten aanzien

van het draagvermogen van de vloer kwalificeert. Ik denk daar toch anders over Hoe dan ook, het staat er wel aan in de weg om tot aanname van een onderzoeksplicht van Bait's Retail op dit punt over te gaan. Van Esch heeft nog aangevoerd dat Bait's Retail een professionele paitij is. Daai-gelaten het feh dat Bakker bij het aangaan van de huurovereenkomst werd bijgestaan door een professionele makelaai-, meen ik dat ook voor onei-varen verhuurders van bedrijfsruimte geldt dat zij zich er zelfstandig van moeten vergewissen ofhet gehuui'de de eigenschappen bezit die in een huurovereenkomst worden opgenomen. Het standpunt dat Bait's Retail de verplichting zou hebben 0111 Bakker tegen zogenoemde 'beginnersfouten' te behoeden, kan mijns inziens, gezien de duidelijke formulering van de huurovereenkomst, niet als juist worden aanvaai-d. Bait's Retail had geen enkele reden om aan te nemen dat de vloer een draagvermogen van minder dan 500 kg/m^ zou hebben. Het verschil in (relevante) professionaliteit maakt dus niet uh nu er geen bijzondere omstandigheden zijn gesteld die Bart's Retail aanleiding hadden behoren te geven om de vloer van het gehuurde te onderzoeken alvorens zij de lium-overeenkomst is aangegaan.^^ Nu het draagvermogen van de vloer van het gehuurde niet minimaal 500 kg/m^ bedraagt, kon niet anders worden geconcludeerd dan dat sprake was van een gebrek als bedoeld in art. 3 van de algemene bepalingen behorende bij de huurovereenkomst en dat Van Esch (in beginsel) de kosten die Bait's Retail heeft gemaakt voor de herstelwerkzaamheden diende te vergoeden. Het vorenstaande staat los van de vraag ofde aamiemer die de vloer (deels) heeft vervangen, aansprakelijk kan worden gesteld. Daai-bij is van belang welke afspraken ftissen de aannemer van (de rechtsvoorganger van) Van Esch en (de rechtsvoorganger van) Van Esch zijn gemaakt ter zake de vervanging van de vloer Wist de aamiemer dat de vloer een draagki-acht van ten minste 500 kg/m^ moest hebben en heeft hij (de rechtsvoorganger van) Van Esch daarvoor gewaai-scliuwd c.q. moeten waai-schuwen? Voorts dient de vraag zich aan of zich hier een reden voordoet voor Van Esch om zijn rechtsvoorganger aan te spreken op gi-ond van non-conformiteit of dwaling. Ad ii en iii aansprakelijkheid voor de herstelkosten van de vloet; recht op hnwprijsiniiidering en gevolgschade Op grond van ai-t. 7:207 BW kan een huurder, in geval van vermindering van hum'genot ten gevolge van een gebrek, een daai'aan evenredige vermindering van de huuiprijs vorderen. Op grond van art. 7:208 BW is de verhuurder vooits verplicht tot vergoeding van de door een gebrek veroorzaakte schade over te gaan, indien het gebrek na het aangaan van de overeenkomst is ontstaan en aan hem is toe te rekenen, alsmede indien het gebrek bij het aangaan van de liuui-overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het toen kende of had behoren te kennen, of toen aan de huurder te kennen heeft gegeven dat de zaak het gebrek niet had.

23. Zie Hof Ai-nhem 9 oktober 2012, WR 2013,15. 24. Zie Rb. 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Eindhoven 2 december 2010, zaaknummer 693891 gepubhceerd op ww\v.huurr-eclitonlme.nl. 25. Vlg. HR 3 september 2010, WR 2010, 102 (KPN/Tamminga).


N r 3 mei/juni 2013

Jurisprudeniiebespreking

Zoals gezegd, is in de huurovereenkomst tot twee keer toe uitdrukkelijk bepaald dat het minimale draagvermogen van de vloer van het gehuurde 500 kg/m^ dient te zijn. Daarmee heeft (de rechtsvoorganger van) Van Esch aan Bart's Retail uitdruldcelijk te kennen gegeven dat de vloer niet een draagvermogen had dat minder dan 500 kg/m^ was en dat wil zeggen dat (de rechtsvoorganger van) Van Esch te kennen heeft gegeven dat de zaak het gebrek niet had. Op grond van de wet is Van Esch derhalve aansprakelijk voor de door het gebrek veroorzaalcte gevolgschade. Ook kan Bait's Retail in beginsel aanspraak maken op huurprijsvermindering. Van Esch heeft zich voor wat betreft de gevolgschade beroepen op het exoneratiebeding als bedoeld in ait. 11.5 van de algemene bepalingen, waarin wordt bepaald dat de verhuurder niet aansprakelijk is voor de gevolgen van gebreken die hij niet kende of niet behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst. Art. 7:209 BW bepaah dat een beroep op een exoneratie niet opgaat als het gebreken betreft die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen. Van belang in het onderhavige geval is dat Van Esch het gehuurde heeft overgenomen van zijn rechtsvoorganger Bakker Van Esch was derhalve zelf niet betrokken bij de totstandkoming van de huurovereenkomst. Het hof heeft in ro. 4.19 geoordeeld dat ait. 7:226 BW niet met zich brengt dat alle kennis van de vorige eigenaar en verhuurder aan de opvolgende eigenaai- behoort te worden toegerekend. Bij de beoordeling van het beroep dat Van Esch doet op de uitsluhing van haai' aansprakelijklieid op grond van art. 11.5 en volgende van de algemene bepalingen dient er, aldus het hof, rekenhig mee te worden gehouden dat Van Esch bij het sluiten van de huui-overeenkomst niet betrokken was, zodat geen sprake kan zijn van een tekortkoming die aan zijn opzet of bewuste roekeloosheid vah te wijten. Ook overweegt het hof dat Van Esch bij het aangaan van de huurovereenkomst het te geringe draagvennogen van de vloer niet kende of behoorde te kennen. Hoewel de vraag ofde wetenschap van Bakker bij het aangaan van de huurovereenkomst aan Van Esch kan worden toegerekend ontkennend dient te worden beantwoord, zou het, aldus het hof, naaimaatstaven van redelijklieid en bUlijkheid onaanvaardbaar zijn mdien Van Esch als opvolgend verhuurder een beroep zou toekomen op de hiervoor bedoelde aansprakelijklieidsuitsluitmg en wel - naar mijn mening - om ftvee redenen. Ten eerste zou een geslaagd beroep op de exoneratie van ai-t. 11.5 van de algemene bepalingen ertoe leiden dat Bai-t's Retail, hoewel sprake is van een gebrek, geen enkel recht zou hebben. Belangi'ijker is mijns inziens dat Bait's Retail als huurder door de enkele eigendomsoverdracht in een slechtere positie zou komen te verkeren. Immers, hier zou zich de situatie kunnen voordoen dat Bakker, die het gebrek in ieder geval behoorde te kemien, geen beroep kan doen op de aansprakelijklieidsuitsluiting als bedoeld in de algemene bepaUngen, terwijl Van Esch, aan wie de wetenschap van Bakker niet kan worden toegerekend en die niet betrokken was bij het sluiten van de huurovereenkonist, wel een beroep zou toekomen op de aansprakelijklieidsuitsluiting. Met andere woorden: een ander oordeel in deze kwestie zou ertoe leiden dat huurders door de enkele verkoop van het gehuurde in een slechtere juridische positie komen te verkeren dan daai-voor Denk daarbij bijvoorbeeld aan het geval waai-bij beleggers, die een reeds verhuurd pand in eigendom overgedragen ki-ijgen van een projectonhvikkelaar, een voordeel aan deze overdracht kunnen ontlenen. Dh is'mijns inziens onredelijk.

Nn 3 mei/juni2013

Ten aanzien van art. 11.6 van de algemene bepalingen (uitsluiting voor de aansprakelijklieid van schade aan de persoon of goederen van huurder en voor onder meer huurprijsvermindering) heeft het hof hetzelfde geoordeeld als ten aanzien van ai-t. 11.5 van de algemene bepalingen. Anders ligt het volgens het hof met de beperking van de aansprakelijkheid voor bedrijfsschade van Bait's Retail in art. 11.8 van de algemene bepalingen. Een uitsluhing van aanspralcelijkheid voor dit type schade acht het hof niet ontoelaatbaar Het hof acht daarbij van belang dat die uitsluiting wordt ingeroepen tegenover een commerciële partij. De omstandiglieid dat het hier gaat om een gebrek in een eigenschap waai-van de huurovereenkomst met zoveel woorden bepaalt dat het gehuurde die zal bezitten, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat ook het beroep op art. 11.8 iiaaimaatstaven van redelijkheid en biUijklieid onaanvaardbaar is. Dat geldt ook voor de omstandigheid dat art. 11.8 een bepaling is uh de algeniene bepalingen waai-overttissenpartijen niet is onderhandeld. Ik vind het opmerkelijk dat het hof in het onderhavige geval een onderscheid heeft gemaakt in scliadesoorten. Th.S.M. Fi-aai^«

26. Therese Fraai is werkzaam als advocaat bij Deterink Advocaten enNotai-issen.


167

Bart's Retail B.V

Recommend Documents