Niet nakoming van de omgangsregeling Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de juridische mogelijkheden die er zijn voor de effectuering van een omgangsregeling?
Afstudeerscriptie ter voltooiing van de opleiding HBO-Rechten aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg
Student: Opdrachtgevers: Naam blok: Stagementor: Stagedocent: Datum: Plaats:
Donovan de Weert/2023985 Advocaatkantoor Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M. &Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg E3/E4 Afstuderen Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M. Esther van Meer 26 mei 2013 Hoogerheide/Tilburg
1
Niet nakoming van de omgangsregeling Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de juridische mogelijkheden die er zijn voor de effectuering van een omgangsregeling?
Naam blok: Stagementor: Stagedocent: Datum: Plaats: Opdrachtgevers:
E3/E4 Afstuderen Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M. Esther van Meer 26 mei 2013 Hoogerheide/Tilburg Advocaatkantoor Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M. & De Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg
Classificatiegeheim: vertrouwelijk
In opdracht van Advocaatkantoor Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M. & De Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg Gemaakt door: Donovan de Weert
2023985 TILBURG | Mei 2013
2
Voorwoord Voor u ligt de afstudeerscriptie inzake de juridische mogelijkheden die er zijn voor de effectuering van een omgangsregeling. De scriptie bevat veel gegevens uit jurisprudentie, uit interviews met deskundigen en uit de literatuur. Het is heel interessant geweest om met behulp van deze stukken te onderzoeken wat de actuele stand van zaken is in de rechtspraak en de literatuur betreffende deze mogelijkheden en naar aanleiding van deze gegevens te komen met aanbevelingen. Een scriptie kost veel tijd, maar gelukkig kreeg ik soms wat hulp. De mensen die mij geholpen en gesteund hebben wil ik bedanken. Een paar personen wil ik speciaal bedanken, mevrouw E. van Dijk van Advocaatkantoor Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M te Hoogerheide, mijn stagementor, mevrouw E. van Meer, mijn 1e stagedocent en dhr. E. Nicolai, mijn 2e stagedocent, beide van de ‘Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg Deze scriptie is niet alleen bestemd voor het kantoor van Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M, maar ook voor andere kantoren, alle (scheidende ouders), rechters, de wetgevende macht en de politie. Ik wens dat de lezer goed wordt geïnformeerd over de actuele stand van de juridische mogelijkheden die er zijn voor de effectuering van een omgangsregeling. Donovan de Weert, 4e jaar student van de Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg Hoogerheide, 26 mei 2013
3
Inhoudsopgave Samenvatting
7
Lijst van afkortingen
8
Afkortingenlijst
9
Hoofdstuk 1: Probleem-, vraag- en doelstelling - 1.1 Probleembeschrijving - 1.2 Vraagstelling - 1.3 Doelstelling - 1.4 Leeswijzer
10 10 11 11 11
Hoofdstuk 2: Welke eisen stellen de rechtspraak en literatuur aan de inhoud van een ouderschapsplan met betrekking tot een omgangsregeling? 12 - 2.1 Inleiding 12 - 2.2 Huwelijk, niet-huwelijkse relatie en kinderen 12 - 2.3 Geregistreerd partnerschap en kinderen 12 - 2.4 De juridische ouders 13 - 2.5 Recht op omgang 13 - 2.6 Omgangsregeling 14 - 2.7 Hoorrecht minderjarige(n) kinderen 14 - 2.8 Het ouderschapsplan 15 Hoofdstuk 3: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de civielrechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? 18 - 3.1 Inleiding 18 - 3.2 dwangsom 18 - 3.3 Opleggen dwangsom 19 - 3.4 Verrekenen van een dwangsom met alimentatie 20 x 3.4.1 Kinderalimentatie 20 x 3.4.2 Partneralimentatie 21 - 3.5 Lijfsdwang 21 x 3.5.1 Opleggen lijfsdwang 22 x 3.5.2 Criteria lijfsdwang 23 - 3.6 Reële executie 23 - 3.7 Verhouding met lijfsdwang 24 x 3.7.1 Politie en reële executie 25 x 3.7.2 Visie van de schrijver 26 - 3.8 Conclusie 27 Hoofdstuk 4: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de strafrechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? 28 - 4.1 inleiding 28 - 4.2 Strafrechtelijke mogelijkheid 28 x 4.2.1 Criteria onttrekking van minderjarige aan gezag 29 x 4.2.2 Veroordelen tot onttrekking van minderjarige aan gezag 30 - 4.3 Visie van de schrijver 31 - 4.4 Conclusie 32
4
Hoofdstuk 5: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de mogelijkheden die boek 1 BW biedt met betrekking tot de effectuering van een omgangsregeling? 33 - 5.1 Inleiding 33 - 5.2 Wijziging gezag en/of hoofdverblijf 33 x 5.2.1 Wijziging van gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag 33 x 5.2.2 Wijziging van het eenhoofdig gezag van de ene ouder naar de andere ouder 34 x 5.2.3 Wijziging van het eenhoofdig gezag van de ene ouder naar gezamenlijk gezag 35 x 5.2.4 Wijziging hoofdverblijfplaats 35 x 5.2.5 De rol van instanties 36 - 5.3 Benoemen bijzondere curator 37 x 5.3.1 Algemeen 37 x 5.3.2 Criteria benoemen bijzondere curator 38 x 5.3.3 Taak bijzondere curator 39 x 5.3.4 Benoemen bijzondere curator in de praktijk 39 - 5.4 Ondertoezichtstelling 40 x 5.4.1 Criteria ondertoezichtstelling 40 x 5.4.2 Algemene informatie ondertoezichtstelling 41 x 5.4.3 Bijkomende maatregelen bij ondertoezichtstelling 41 x 5.5 Visie van de schrijver 42 x 5.6 Conclusie 42 Hoofdstuk 6: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot verwijzing door de rechter naar buitengerechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? 43 - 6.1 Inleiding 43 - 6.2 Omgangsbemiddeling 43 - 6.3 Deskundigenbericht met toepassing van mediation 43 x 6.3.1 Algemeen 43 x 6.3.2 Hoe gaat het in zijn werk? 44 x 6.3.3 Deskundigenbericht ten opzichte van mediation 45 - 6.4 Gebruik in de praktijk 45 - 6.5 Omgangsbegeleiding 46 - 6.6 Gebruik in de praktijk 47’ - 6.7 Visie van de schrijver 47 - 6.8 Conclusie 48 Hoofdstuk 7: Conclusie en aanbevelingen - 7.1 Inleiding - 7.2 Conclusies - 7.3 Aanbevelingen
49 49 49 50
Bronnenlijst
54
Jurisprudentieregister
57
Nawoord
63
Bijlagen Bijlagen hoofdstuk 2 x Bijlage 1. Verzoek tot gezamenlijk gezag 5
x x x x x x x
Bijlage 2. Gezag tijdens de relatie Bijlage 3. Gezag na scheiding Bijlage 4. Verzorging- en opvoedingstaken of omgang Bijlage 5. Wie moeten een ouderschapsplan maken? Bijlage 6. Model ouderschapsplan Bijlage 7. Brief van de Rechtbank Bijlage 8. Aanbevelingen van het LOVF over het ouderschapsplan, geldend per 1 januari 2013
Bijlagen hoofdstuk 3 x Bijlage 1. Interview politie x Bijlage 2. Interview gerechtsdeurwaarder Bijlagen hoofdstuk 5 x Bijlage 1. Interview Bureau Jeugdzorg x Bijlage 2. Maton Advocaten Den Bosch x Bijlage 3. Interview Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M Bijlagen hoofdstuk 6 x Bijlage 1. Interview Hoefnagels Family Mediation (ook Stichting Forensische mediation) x Bijlage 2 Informatieblad mediation naast rechtspraak x Bijlage 3 Mail aan Esther Kluwer x Bijlage 4 Interview Juzt x Bijlage 5 Brochure mediation naast rechtspraak
6
Samenvatting In het geval dat de verzorgende ouder de omgangsregeling niet-nakomt, kan het zijn dat de niet-verzorgende ouder voor langere tijd geen omgang heeft met zijn/haar kind. Daar moet verandering in komen. In deze scriptie wordt antwoord gegeven op de volgende vraag: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de juridische mogelijkheden die er zijn voor de effectuering van een omgangsregeling? Het doel van deze scriptie is om een duidelijk beeld te geven van deze (juridische) mogelijkheden, zodat Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M Advocaat haar klanten goed kan adviseren en bijstaan. Deze scriptie is ter voltooiing van de opleiding HBO-Rechten aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg. Voor dit onderzoek is deskresearch, jurisprudentie-onderzoek en fieldresearch gedaan. Eerst is er gezocht naar relevante literatuur, wetten, artikelen en uitspraken. Daarnaast is er contact geweest met enkele deskundigen. Vervolgens zijn deze gegevens geanalyseerd en zijn daaruit conclusies en aanbevelingen naar voren gekomen, welke dienen te leiden tot een verbetering van de mogelijkheden en de procedures, zodat een omgangsregeling in het vervolg vaker en sneller wordt nagekomen. Uit jurisprudentie en gesprekken met deskundigen blijkt dat het regelmatig voorkomt dat de verzorgende ouder de omgangsregeling niet-nakomt. De actuele stand van zaken van de juridische mogelijkheden biedt onvoldoende houvast voor de niet-verzorgende ouder om omgang te krijgen in situaties waarin de verzorgende ouder dit echt wil verhinderen en niet tot andere inzichten te bewegen is. Er zullen dus veranderingen plaats moeten vinden. De buitengerechtelijke middelen zijn de beste middelen die er zijn voor de effectuering van een omgangsregeling. Het gaat om ‘vrijwillige’ mediation, deskundigenbericht met toepassing van mediation en omgangsbegeleiding. Van deze mogelijkheden moet in de praktijk vaker gebruik worden gemaakt. Daar waar het niet mee willen werken aan mediation een indicatie is voor het willen frustreren van de omgangsregeling kan er een dwangsom worden opgelegd. Dit is een snelle manier om de verzorgende ouder de vereiste tik op de vingers te doen geven. Als deze mogelijkheden niet helpen, moet gekeken worden of er kan worden overgegaan tot wijziging hoofdverblijf of wijziging van het gezag. Er moet wel goed afgewogen worden of er niet voorbij wordt gegaan aan het belang van het kind. Indien het kind, door het gebrek aan omgang met de niet-verzorgende ouder, zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig wordt bedreigd of het belang van het kind vertegenwoordigd moet worden, moet er worden overgegaan tot ondertoezichtstelling van een kind van een gezinsvoogd of het benoemen van een bijzondere curator om de belangen van het kind te beschermen. Als allerlaatste mogelijkheid, als ultimum remedium, komen pas het gebruik van reële executie, lijfsdwang en/of strafrechtelijk ingrijpen aan bod. Als er geen zeer duidelijke contraindicaties zijn voor omgang moet alles in het werk worden gesteld om de verzorgende ouder de omgangsregeling na te laten komen, wat het gebruik van deze dwangmiddelen rechtvaardigt. Dit is niet de manier zoals het zou moeten, maar dan vindt er in ieder geval omgang plaats tussen de niet-verzorgende ouder en het kind. Het is echter moeilijk denkbaar dat deze maatregelen los van ondersteunende kinderbeschermingsmaatregelen worden getroffen. 7
Toelichting van begrippen -
In deze scriptie wordt gesproken van een omgangsregeling. Tot begin 2009 werd er gesproken van een omgangsregeling voor zowel ouders met gezag, ouders zonder gezag als voogden. Vanaf 1 maart 2009 wordt er ingeval ouders gezag hebben niet meer gesproken van een omgangsregeling, maar van een regeling inzake de verdeling van verzorgings- en opvoedingstaken (art. 1:253a lid 4 BW). Dit geldt ook voor voogden. Voor ouders zonder gezag wordt er nog steeds gesproken van een omgangsregeling (art. 1:377a lid 1 BW). Om deze scriptie duidelijk en overzichtelijk te houden en omdat er in de praktijk als spreektaal nog vaak van omgangsregeling wordt gesproken, is ervoor gekozen om steeds van “omgangsregeling” te spreken ook daar waar dit wettelijk gezien een regeling van de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken zou moeten worden genoemd.
-
In deze scriptie wordt er veelal gesproken van ouders en ex-partners. Dit kunnen zowel de ouders met gezag, de ouders zonder gezag als voogden zijn.
8
Afkortingenlijst AMK BOR BW CBS EB EVRM FJR HR IVRK KG KUB LBIO LJN LOVF MvA MvT NJ OTS Rb r.o. Rv RvS Sr Sv T&C vFAS
Advies- en Meldpunt Kindermishandeling Begeleide Omgangsregeling Burgerlijk Wetboek Centraal Bureau voor de Statistiek Echtscheidingsbulletin Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht Hoge Raad der Nederlanden Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind Kort Geding Katholieke Universiteit Brabant Landelijk Bureau Inning Onderhoudsbijdragen Landelijk Jurisprudentie Nummer Landelijk Overleg Vakinhoud Familie-en Jeugdrecht Memorie van Antwoord Memorie van Toelichting Nederlandse Jurisprudentie Ondertoezichtstelling Rechtbank rechtsoverweging Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Raad van State Wetboek van Strafrecht Wetboek van Strafvordering Tekst en Commentaar serie vereniging van Familierechtadvocaten Scheidingsmediators
9
Hoofdstuk 1: Probleem-, vraag- en doelstelling 1.1 Probleembeschijving In Nederland vinden jaarlijks veel echtscheidingen plaats. In 2011 lag het echtscheidingspercentage op 36,5% 1. Van 2012 zijn de cijfers helaas nog niet bekend. Bij bijna de helft van de echtscheidingen zijn kinderen betrokken. Jaarlijks zijn er ongeveer 30000 kinderen bij een echtscheiding betrokken 2. In 2011 waren er 33278 kinderen betrokken bij een echtscheiding 3. De cijfers van 2012 zijn nog niet bekend. Bij kinderen tot 18 jaar moeten afspraken worden gemaakt en vastgelegd in een ouderschapsplan (art. 815 lid 2 Rv). Eén van de afspraken betreft de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken/omgang met het kind (lid 3 sub a). Het kind heeft recht op contact met beide ouders. Ook moet vermeld worden hoe ouders elkaar informatie verschaffen en raadplegen omtrent gewichtige aangelegenheden (sub b). In veel gevallen wordt de omgangsregeling door beide ex-partners nageleefd en zijn er vrijwel geen problemen. Maar er zijn ook gevallen dat ex-partners om uiteenlopende redenen de omgangsregeling niet nakomen. In de situatie dat de verzorgende ouder de omgangsregeling niet nakomt, heeft de andere ouder volgens de wet een aantal mogelijkheden om toch omgang met het kind of de kinderen te krijgen. Er zijn ook buitenwettelijke mogelijkheden. De mogelijkheden zijn: het opleggen van een dwangsom, lijfsdwang, reële executie, (forensische) mediation, omgangsbemiddeling en -begeleiding, benoeming bijzondere curator, ondertoezichtstelling, gezagswijziging of wijziging hoofdverblijf en vervolging via art. 279 Wetboek van Strafrecht. Al deze mogelijkheden worden door de rechter in meer of mindere mate toegepast om de verzorgende ouder te verplichten om het contact en de omgang tussen het kind en de andere ouder te herstellen. Niettemin blijven er situaties dat de verzorgende ouder zich niets de rechterlijke uitspraken aantrekt en er aldus nog geen contact of omgang plaatsvindt. In de praktijk kunnen niet alle middelen om omgang af te dwingen onbeperkt worden ingezet, omdat het belang van het kind zich daartegen verzet. Bijvoorbeeld doet het een kind meestal geen goed om door de politie wordt opgehaald te worden bij de verzorgende ouder om omgang met de andere ouder te hebben. Het kan dus zo ver gaan dat een ouder gedurende een (lange) tijd zijn kind(eren) niet ziet, omdat de andere ouder weigert mee te werken terwijl het afdwingen van omgang niet in het belang van het kind is. De andere ouder staat in deze situatie machteloos. Het kind heeft recht op omgang met beide ouders en het niet nakomen van de omgangsregeling is (meestal) zeker niet in het belang van het kind. Kinderen vanaf 12 jaar worden door de rechter in de gelegenheid gesteld hun mening kenbaar te maken en ook kunnen kinderen die de leeftijd van 12 jaar nog niet hebben bereikt worden gehoord (art. 809 lid 1 Rv). Een grote groep jongere kinderen heeft in deze echter geen stem en is afhankelijk van de wijze waarop hun ouders de omgang aanpakken. Over het niet nakomen van omgangsregelingen door verzorgende ouders is veel te doen, maar het is niet altijd duidelijk, wat de andere ouder in zo een geval het beste kan doen. Het is belangrijk dat er meer inzicht komt in de mogelijkheden die ouders in zo een geval hebben, zodat problemen in de toekomst sneller en beter aangepakt kunnen worden en de 1
statline.cbs.nl > StatWeb > publication. Geraadpleegd op: 6 februari 2013, 14.00 uur. Prof. mr. J.E. Doek & Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 191. 3 statline.cbs.nl > StatWeb > publication. Geraadpleegd op: 6 maart 2013, 20.58 uur. 2
10
omgang en het contact tussen ouders en hun kinderen sneller kan worden hersteld. Hierbij zal de actuele stand van zaken in de jurisprudentie en de literatuur worden betrokken. Ook is belangrijk dat er wordt gekeken naar de rechten, de mening/belangen, en dus de invloed van het kind in zowel het vaststellen als in het nakomen van de omgangsregeling. 1.2 Vraagstelling Hoofdvraag Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de juridische mogelijkheden die er zijn voor de effectuering van een omgangsregeling? Deze hoofdvraag wordt beantwoord door het uitwerken van de volgende deelvragen. Deelvragen - Welke eisen stellen de rechtspraak en literatuur aan de inhoud van een ouderschapsplan met betrekking tot een omgangsregeling? - 2. Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de civielrechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? - 3. Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de strafrechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? - 4. Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de mogelijkheden die boek 1 BW biedt met betrekking tot de effectuering van een omgangsregeling? - 5. Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot verwijzing door de rechter naar buitengerechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? 1.3 Doelstelling Ik overhandig op 27 mei 2013 een scriptie aan Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M, advocaat over de actuele stand in de rechtspraak en de literatuur van de (juridische) mogelijkheden bij de effectuering van de omgangsregeling, zodat het kantoor haar cliënten in de toekomst beter kan adviseren. Doelgroep De doelgroep van het onderzoek zijn (scheidende)ouders, de wetgevende macht, rechters, advocaten en de politie. 1.4 Leeswijzer In het tweede hoofdstuk wordt uitgebreid ingegaan op de rol van en eisen aan het ouderschapsplan bij de totstandkoming van een omgangsregeling. Hiernaar is uitgebreid onderzoek gedaan in literatuur en jurisprudentie. Daarna worden achtereenvolgens alle mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling besproken. In hoofdstuk drie worden civielrechtelijke mogelijkheden besproken. In hoofdstuk 4 wordt de strafrechtelijke mogelijkheid besproken. In hoofdstuk 5 worden de mogelijkheden uit boek 1 Burgerlijk Wetboek besproken en in hoofdstuk 6 worden de buitengerechtelijke mogelijkheden besproken. Tot slot worden aan de hand van de onderzoeksresultaten conclusies getrokken en aanbevelingen gegeven om de problematiek beter aan te pakken.
11
Hoofdstuk 2: Welke eisen stellen de rechtspraak en literatuur aan de inhoud van een ouderschapsplan met betrekking tot een omgangsregeling? 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de omgangsregeling. Eerst zal kort worden uitgelegd hoe het gezag bij een huwelijk, niet huwelijkse (samenlevings-)relatie en bij geregistreerd partnerschap is geregeld. Vervolgens wordt er kort ingegaan op wat nu juridische ouders zijn, wie recht op omgang hebben, wat een omgangsregeling inhoudt, wat het hoorrecht van minderjarige kinderen inhoudt, wat er in een ouderschapsplan moet staan, wie een ouderschapsplan op moeten stellen en hoe dit opgesteld kan worden. 2.2 Huwelijk, niet huwelijkse relatie en kinderen Kinderen die tijdens een huwelijk worden geboren staan van rechtswege onder gezamenlijk ouderlijk gezag van de echtgenoten (art. 1:251 lid 1 BW). In het geval dat er kinderen worden geboren buiten huwelijk of voordat de ouders gaan huwen, zal de vader/partner het kind moeten erkennen (art. 1:199 sub c juncto 1:203 lid 1 BW) en zal er door beide ouders een verzoek tot registratie van gezamenlijk gezag in het gezagsregister bij de rechtbank moeten worden ingediend om gezamenlijk ouderlijk gezag tot stand te brengen (art. 1:252 BW) 4. Wanneer het huwelijk wordt ontbonden of wanneer de relatie eindigt waarin gezamenlijk gezag van beide ouders in het gezagsregister is geregistreerd, is de hoofdregel, dat beide ouders het gezamenlijk gezag over de kinderen blijven uitoefenen, de situatie dat één van beide ouders het eenhoofdig gezag gaat uitoefenen is uitzondering 5/ 6. In de situatie van gezamenlijk ouderlijk gezag zijn de ouders bij het einde van de relatie verplicht een ouderschapsplan te maken tot regeling van de gezamenlijke gezagsuitoefening na de scheiding. De uitoefening van het gezag door vader en moeder behoort tot de door art. 8 EVRM beschermde rechten welke voortvloeien uit het gezinsleven tussen ouders en kinderen. 2.3 Geregistreerd partnerschap en kinderen Een geregistreerd partnerschap kan met wederzijds goedvinden zonder rechterlijke tussenkomst en op verklaring van een advocaat of notaris worden beëindigd. Deze mogelijkheid is echter beperkter geworden met de inwerkingtreding van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding. Een geregistreerd partnerschap kan sindsdien niet meer zonder rechterlijke tussenkomst ontbonden worden ingeval er binnen het geregistreerd partnerschap gezag over één of meer van de gezamenlijke minderjarige kinderen wordt uitgeoefend of indien de partners ingevolge art. 1:253sa of 1:253t BW het gezamenlijk gezag over één of meer kinderen uitoefenen. In dat geval zal de ontbinding van het geregistreerd partnerschap aan de rechter moeten worden verzocht. Op grond van art. 1:80c sub d BW kan dit op zowel eenzijdig als gemeenschappelijk verzoek. In beide gevallen is een ouderschapsplan verplicht. De ontbinding komt tot stand door inschrijving van de ontbindingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand 7. Kinderen die tijdens een geregistreerd partnerschap worden geboren staan van rechtswege onder gezamenlijk
4
Zie bijlage 1 van hoofdstuk 2. Burgerlijk Wetboek, boek 1, art. 251 lid 2. Zie bijlage 2 en 3 van hoofdstuk 2. 7 Prof. mr. P. Vlaardingerbroek & Mr. K. Blankman & Mw. mr. A. Heida & Mr. A.P. van der Linden & Mw. mr. E.C.C. Punselie, Het hedendaagse personen- en familierecht, zesde druk. Deventer: Kluwer 2011, p. 146-148. 5
6
12
ouderlijk gezag van beide ouders op grond van 1:253aa BW 8/ 9. Het kan hier (evenals overigens in een huwelijk) ook gaan om een ouder en een niet-ouder. Denk hierbij aan een kind in een geregistreerd partnerschap van partners van gelijk geslacht. Zo lang het kind niet tevens in familierechtelijke betrekking staat tot een derde, heeft de geregistreerde partner tevens-niet ouder toch het ouderlijk gezag. 2.4 De juridische ouders Op grond van art. 1:198 BW is de juridische moeder van het kind, de vrouw uit wie het kind is geboren of die het kind heeft geadopteerd. De juridische vader is op grond van art. 1:199 BW de man die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is gehuwd (sub a, met een uitwerking voor situaties dat de echtgenoot voor de geboorte is overleden, sub b). De juridische vader is verder de man die het kind heeft erkend (sub c), wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld (sub d) of die het kind heeft geadopteerd (sub e). Juridische ouders hebben het recht en de plicht een deel van de verzorgings- en opvoedingstaken op zich te nemen en de kinderen hebben het recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door beide ouders (1:247 lid 4 BW). Juridische ouders hoeven niet altijd ook het gezag te hebben. Veelvoorkomend is de situatie van de erkenner, samenlevingspartner van de moeder die niet tevens het gezamenlijk gezag met de moeder heeft laten registreren. 2.5 Recht op omgang Ouders zonder gezag en derden met wie het kind in een nauwe persoonlijke betrekking staat, hebben recht op omgang met het kind (1:377a lid 1 BW). Een ouder zonder gezag heeft bovendien recht op informatie van de ouder met gezag over belangrijke zaken aangaande het kind en het vermogen van het kind. De ouder zonder gezag dient betrokken te worden bij belangrijke beslissingen die genomen worden over het kind en het vermogen van het kind 10/ 11. Deze regeling is onder andere van toepassing op de al genoemde situatie van de erkenner die geen gezamenlijk gezag met de moeder heeft. Het gaat dan om een juridische ouder. Daarnaast geldt de regeling voor niet-juridische ouders, bijvoorbeeld in de situatie dat een kind binnen een huwelijk is geboren, maar een andere man dan de echtgenoot van de moeder als biologische vader heeft, doordat deze man een (langdurige) buitenechtelijke relatie met de moeder had en omgang met zijn kind wenst. Of de situatie dat een bekende spermadonor door moeder en haar lesbische partner was beloofd om als biologische vader van het kind regelmatig omgang met het kind te kunnen hebben, welke belofte niet wordt nagekomen, zodat hij geen mogelijkheid heeft om een band op te bouwen met het kind. In 2012 heeft de Hoge Raad zich over twee vergelijkbare situaties uitgesproken, waarbij de vraag centraal stond of de biologische vaders (dus niet-juridische ouders) ontvankelijk waren in hun verzoek tot omgang met het kind op grond van art. 1:377a lid 1 BW (13 juli 2012, LJN BW7010, r.o. 81;2 november 2012; LJN BX5798). Deze mannen konden geen relatie opbouwen met de kinderen die met behulp van hun zaad verwekt zijn, omdat de moeders elke vorm van contact tegenhielden. Het vaststellen van de ‘nauwe persoonlijke betrekking’ voor ontvankelijkheid van een omgangsverzoek bleek hier niet 8
Prof. mr. J.E. Doek & Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, zesde herziende druk. Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 192. Zie bijlage 2 en 3 van hoofdstuk 2. 10 Mr. Lieke Zwanenburg & mr. Dr. Machteld Vonk, Echt Scheiden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 82-86. 11 Zie bijlage 4 van hoofdstuk 2. 9
13
mogelijk, omdat biologische verwantschap onvoldoende is om hier van te spreken. In zo’n geval moet (of moest) er sprake zijn van bijkomende omstandigheden in rechte of in feite, zo blijkt uit jurisprudentie van het EHRM. Zolang er geen sprake is van ‘family life’ (art. 8 lid 1 EVRM), is een omgangsverzoek op grond van art. 1:377a lid 1 BW niet-ontvankelijk. Het EHRM heeft voor biologische vaders een andere route gevonden, namelijk in het in art. 8 lid 1 EVRM beschermde recht op het privéleven (private life). Een niet-ontvankelijkverklaring van een verzoek van een biologische vader tot omgang met zijn kind zonder inhoudelijke toetsing is in strijd met art. 8 EVRM 12. Deze uitspraken leiden tot een ruimere toetsing van art. 8 EVRM 13. 2.6 Omgangsregeling Beide ouders (of wettige voogden) zijn gezamenlijk verantwoordelijk voor de opvoeding en de ontwikkeling van het kind (art. 18 IVRK). In een omgangsregeling worden de afspraken vastgelegd over het contact tussen het kind en de ouder(s). Dit kan om allerlei soorten contacten gaan, bezoek, telefonisch contact, per brief, per e-mail, via Skype of via chat. Een omgangsregeling maakt onder de formele benaming “verdeling van de zorg- en opvoedingstaken doorgaans deel uit van een ouderschapsplan. Er is geen standaardformat voor een omgangsregeling. Zolang de ouders het eens zijn over de regeling, kan er worden afgesproken wat zij wensen. Een omgangsregeling omvat meestal de volgende afspraken: - Wanneer de kinderen naar welke ouder gaan; - Hoelang zij daar blijven; - Hoe de schoolvakanties worden geregeld; - Wie de kinderen ophaalt en/of brengt. Het beste voor de kinderen is dat de omgangsregeling in onderling overleg wordt opgesteld. Ingeval beide ouders er niet uitkomen, kan er een bemiddelaar (mediator) ingeschakeld worden, of de rechter kan een omgangsregeling vaststellen. Beide ouders dienen zich aan de regeling te houden. Zodra het kind of de kinderen de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt, stopt de regeling. Vanaf dat moment mogen zij zelf bepalen waar of bij wie ze gaan wonen en op welke wijze zij contact met beide ouders onderhouden 14. 2.7 Hoorrecht minderjarige(n) kinderen In omgangszaken betreffende minderjarigen, beslist de kinderrechter (art. 808 Rv) niet voordat de minderjarige van 12 jaar of ouder in de gelegenheid is gesteld zijn mening kenbaar te maken ten aanzien van kwesties die voor hem van belang zijn (art. 12 IVRK), zelfs als de ouders het eens zijn. Het gaat hier om gezag, omgang en consultatie/informatie. De rechter zal de minderjarige uitnodigen om te komen vertellen wat deze van de scheiding en gevolgen daarvan vindt. Het kind is vrij om te kiezen of het wel of niet aan deze uitnodiging gehoor geeft. Het kind mag zijn mening ook schriftelijk of telefonisch aan de rechter kenbaar maken. Minderjarigen worden in beginsel afzonderlijk gehoord en van dit verhoor wordt geen proces-verbaal opgemaakt. De rechter kan een minderjarige die de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt, in de gelegenheid stellen om zijn/haar mening aan hem kenbaar te maken (art. 809 lid 1 Rv) 15. In het geval dat een kind jonger dan 12 jaar 12
EHRM 21 december 2010, Anayo/Duitsland & EHRM 15 september 2011, Schneider/Duitsland.
13
Prof. mr. drs. M.R. Bruning, (Recht op omgang bij private life), FJR Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht, jaargang 35, januari 2013, nummer 1, blz. 1. 14 www.juridischloket.nl> vraagenantwoord > familie-relatie >echtscheiding > omgangsregeling. Geraadpleegd op: 6 februari 2013, 15.00 uur. 15 Nauta 2012 (T&C Rv), art. 809 Rv, aant. 1.
14
in staat is om en graag zijn/haar mening kenbaar wil maken aan de rechter, dan kan het kind de rechtbank telefonisch of schriftelijk benaderen. De rechter kan het kind uitnodigen om zijn mening te komen geven 16. Maar wanneer wordt een kind jonger dan 12 jaar in staat geacht om zijn mening kenbaar te maken? En wanneer vindt de rechter het wenselijk dat een minderjarige jonger dan 12 jaar zijn mening komt geven? Dit zijn vragen waar literatuur en internetbronnen geen antwoord op geven. Roy Weterings, juridisch medewerker van de afdeling Jeugdrecht van de rechtbank Breda, vertelde hierover dat het eraan ligt om wat voor soort verzoek het gaat en dat de rechter bepaalt of hij het nodig acht om de minderjarige jonger dan 12 jaar in desbetreffende zaak te horen. De mening van de rechter speelt dus een grote rol en kan dus per zaak verschillen. Er zijn hier geen vaste protocollen of beleid voor. De leeftijd van het kind is belangrijk. Is het kind 11 jaar en bereikt het gedurende de procedure de leeftijd van 12 jaar, dan zal de rechtbank uit eigen beweging het kind in de gelegenheid stellen om zijn/haar mening kenbaar te maken. Is het zo dat het kind net de leeftijd van 11 heeft bereikt dan hangt het weer van de mening van de rechter en het soort verzoek af of het kind daadwerkelijk gehoord zal worden. Aard van de zaak betreffende minderjarigen
Rechter moet minderjarige in de gelegenheid stellen
Rechter mag minderjarige in de gelegenheid stellen
Kinderalimentatie
16 jaar en ouder
Jonger dan 16 jaar
Andere zaken
12 jaar en ouder
Jonger dan 12 jaar Figuur 1
De mening van de minderjarige kan bij het opstellen van een omgangsregeling een grote invloed hebben. Volgens Tekst en Commentaar bij art. 809 Rv blijft tegenwoordig hetgeen tijdens het verhoor van de minderjarige(n) wordt besproken, niet langer binnenskamers, maar wordt tijdens de mondelinge behandeling, door de rechter kort en zakelijk weergegeven 17. Dit is volgens de praktijkervaring van Mw. mr. J.E.J. van Dijk niet geheel juist. De ervaring is, dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling, ingeval de rechter dit dienstig acht voor de oplossing van het geschil tussen de ouders, zakelijk weergeeft wat de minderjarige ten tijde van het verhoor heeft aangegeven over het onderwerp van geschil. Er worden geen processen-verbaal van het verhoor of kopieën van brieven van minderjarigen aan de ouders of hun advocaten verstrekt. Het doel hiervan is om te voorkomen dat de minderjarige te zeer partij wordt in het conflict van de ouders 18. 2.8 Het ouderschapsplan Vanaf 1 maart 2009 zijn juridische ouders met gezamenlijk gezag over minderjarige kinderen verplicht om wanneer zij uiteengaan een ouderschapsplan op te stellen. De gehuwde ouders (art. 815 lid 2 Rv) en de ouders die een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan (art. 828 Rv), moeten het ouderschapsplan bij hun verzoekschrift waarin de scheiding/ontbinding van het huwelijk/geregistreerd partnerschap wordt verzocht, indienen. Partijen of hun advocaten krijgen een brief teruggestuurd waarin staat vermeld dat het verzoekschrift is ontvangen en dat de zaak onder een bepaald kenmerk is ingeschreven. Op die brieven staat standaard vermeld dat indien een ouderschapsplan vereist is en aan de verplichting tot indiening daarvan niet of onvolledig is voldaan, dit op de rol zal worden aangegeven met een code 16
www.rechtspraak.nl > Naar-de-rechter > Civiele-rechter > Documents > R007Kinderverhoor2008. Geraadpleegd op: 20 februari 2013, 16.35 uur. 17 Nauta 2012 (T&C Rv), art. 809 Rv, aant. 1. 18 Prof. mr. J.E. Doek & Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, zesde herziende druk. Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 196.
15
behorend bij het gebrek 19. Wordt er geen ouderschapsplan bij het verzoekschrift ingediend, terwijl dit naar het oordeel van de rechter wel mogelijk is, dan is de sanctie dat de rechter verzoeker(s) niet-ontvankelijk verklaart in het verzoek tot echtscheiding 20. Ook ongehuwde juridische ouders die via art. 1:252 BW een aantekening hebben gemaakt van hun gezamenlijk ouderlijk gezag in het gezagsregister moeten een ouderschapsplan opstellen op grond van art. 1:247 a BW 21. Ouders die ongehuwd en anders dan als geregistreerde partners samenwonen en geen gezamenlijk ouderlijk gezag over hun kinderen hebben, zijn niet verplicht om een ouderschapsplan op te stellen. Ook is er geen ouderschapsplan vereist als twee voogden scheiden, of als een ouder en een niet-ouder die samenwonen (met gezamenlijk gezag), uit elkaar gaan 22/ 23. In geval dat twee voogden scheiden, is het op zich vreemd dat er geen “voogdijplan” vereist is voor de voortgezette uitoefening van het gezamenlijk gezag. Over deze situatie is in de wet niets te vinden. Mw. mr. J.E.J. van Dijk geeft aan dat wanneer voogden gaan scheiden of uit elkaar gaan, een rechtshulpverlener in de praktijk er wel op zal wijzen dat het opstellen van een regeling van de gevolgen voor de kinderen van de scheiding wenselijk is en een dergelijke regeling naar analogie van een ouderschapsplan kan worden opgesteld. De ouders bepalen welke afspraken zij in het ouderschapsplan vastleggen. Het ouderschapsplan moet op grond van art. 815 lid 3 Rv afspraken bevatten over de wijze waarop de ouders de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken, hetgeen doorgaans vertaalt naar omgang (art. 1:247 lid 5 BW), regelen. Beide ouders hebben de verplichting om de ontwikkeling van de banden tussen het kind en de andere ouder te bevorderen. Het kind heeft recht op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door, lees: omgang met, beide ouders (art. 7 juncto 9 IVRK en artikel 1: 247 lid 4 BW). Indien van toepassing, moet het plan ook een regeling bevatten van het recht op en de verplichting van een niet met het gezag belaste ouder tot omgang met zijn kind (art. 1:377a lid 1 BW). Het plan moet dus afspraken bevatten over de omgang tussen het kind en de al dan niet met het gezag belaste ouder die niet met de dagelijkse verzorging- en opvoeding is belast. Daarnaast moet het plan afspraken bevatten over het verschaffen van informatie over en weer en het raadplegen van elkaar over de verzorging- en opvoeding van de kinderen. Verder moet het plan afspraken bevatten over de verdeling van de verzorgings- en opvoedingskosten 24, in de vorm van kinderalimentatie of op andere wijze. Ook moet het verzoekschrift tot echtscheiding vermelden op welke wijze de kinderen bij het opstellen van het ouderschapsplan zijn betrokken (art. 815 lid 4 Rv), dit dient kort en bondig te worden toegelicht. Vanaf 6 jaar moeten kinderen worden betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan. Indien het verzoekschrift niet vermeldt op welke wijze de minderjarige(n) zijn betrokken bij het opstellen van het ouderschapsplan en er ook na een schriftelijke herinnering, waarin wordt verzocht om alsnog te vermelden hoe de minderjarige(n) bij het opstellen van het ouderschapsplan zijn betrokken, dit niet wordt aangegeven en daar ook geen gegronde reden voor wordt gegeven, dan wordt de zaak op zitting gepland 25. Op grond van art. 828 Rv zijn de 19
Zie bijlage 5,6,7 en 8 van hoofdstuk 2. L.M. Coenraad, ouderschapsplan en ontvankelijkheid, FJR 2010, p. 41-46. Mr. Lieke Zwanenburg & mr. Dr. Machteld Vonk, Echt Scheiden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 76-82. 22 Ter Haar 2012 (T&C BW), art. 247a Boek 1, aant. 1. 23 Zie bijlage 5 van hoofdstuk 2. 24 Prof. mr. J.E. Doek & Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, zesde herziende druk. Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 205-207. 25 Zie bijlage 8 van hoofdstuk 2. 20 21
16
bepalingen over de rechtspleging in scheidingszaken bij ontbinding van een geregistreerd partnerschap van overeenkomstige toepassing. Het ouderschapsplan is een levend document (plan), omdat er continu van alles kan veranderen in de situatie en behoeften van kinderen. Het is raadzaam om het plan periodiek bij te werken 26. In het geval dat er bij beëindiging van een niet-huwelijkse relatie sprake is van gezamenlijk ouderlijk gezag van ouders, dan dient er in geval van uit elkaar gaan ook een ouderschapsplan opgesteld te worden (art. 1:247a BW). Het maakt in dit geval niet uit of personen samenwonen met of zonder een samenlevingsovereenkomst. Een samenlevingsovereenkomst pleegt enkel de goederenrechtelijke en/of fiscale gevolgen van een samenleving te regelen. Echter In het geval van verbreking van een niet-huwelijkse samenleving waarin de ouders met gezamenlijk gezag kinderen opvoeden, is er geen controle op het wel of niet opstellen van een ouderschapsplan. Pas ingeval er problemen of geschillen (art. 1:253a BW) ontstaan en partijen willen hierover gaan procederen en er is geen ouderschapsplan opgesteld, dan zal de advocaat wel trachten alsnog tot een ouderschapsplan te komen en als dat niet lukt in een verzoekschrift moeten toelichten waarom partijen niet tot een ouderschapsplan konden komen. De (kinder)rechter kan dan bepalen dat partijen toch eerst maar eens gezamenlijk moeten proberen om een ouderschapsplan op te stellen. Een niet-ontvankelijk verklaring van verzoekschriften na verbroken samenleving tot vaststelling van regelingen die eigenlijk in een ouderschapsplan behoren te staan is echter niet als sanctie in de wet opgenomen. Het komt vaak voor dat ouders er gezamenlijk niet uitkomen. In dat geval kunnen ze een gezamenlijke advocaat of een mediator in de arm nemen om zo te proberen er gezamenlijk uit te komen. De advocaat of mediator bevordert dan dat de ouders tot een ouderschapsplan komen met daarin een duidelijke omgangsregeling, gedragen door de ouders en het kind. Partijen die hevige ruzie hebben of het samen echt niet eens worden, doen er verstandig aan om beide een eigen advocaat in de arm te nemen. Via de advocaten kan nogmaals geprobeerd worden om een gezamenlijk ouderschapsplan op te stellen. Merken de advocaten/mediators dat het partijen niet lukt om tot een ouderschapsplan te komen en wordt er zo niet voldaan aan de eis van art. 815 lid 2 Rv, dan zullen zij dit melden aan de (kinder)rechter en die zal dit dan normaal gesproken aannemen. Waar geen schikking mogelijk is, is het niet in het belang van het kind dat er in het geheel geen regeling komt en daar is de rechter voor. Mw. mr. J.E.J. van Dijk bericht hierover dat wanneer een advocaat gemotiveerd in het verzoekschrift stelt dat het niet mogelijk is voor partijen om tot een ouderschapsplan te komen, de rechter dit volgens het principe ‘de advocaat wordt op zijn woord geloofd’, als uitgangspunt zal nemen in de verdere beoordeling en het verzoek tot echtscheiding dan niet snel niet-ontvankelijk zal verklaren. Ofwel komt in het verweerschrift eveneens naar voren dat het partijen niet mogelijk was een ouderschapsplan overeen te komen, ofwel is er in een verstekzaak geen mogelijkheid tot de vereiste communicatie met de andere partij en kan het de verzoeker niet tegengeworpen worden dat er geen ouderschapsplan is 27 Als motivering voor het ontbreken van het ouderschapsplan kunnen de advocaten één of meerdere andere stukken overleggen ter beoordeling van de rechter (art. 815 lid 6 Rv). Hierbij kan gedacht worden aan een eenzijdig ouderschapsplan. Vervolgens zal de omgangsregeling door de (kinder)rechter worden vastgesteld in een beschikking 28/ 29. 26
www.echtscheidingsplan.nl. Geraadpleegd op: 21 februari 2013, 15.39 uur. Hof Amsterdam 18 januari 2011, LJN: BP1465. 28 A.M. van Riemsdijk, Scheiden in Nederland. Gids bij een juridisch, menselijk en zakelijk proces, ApeldoornAntwerpen: Maklu-uitgevers 2011, p. 78. 29 Zie bijlage 8 van hoofdstuk 2. 27
17
Hoofdstuk 3: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de civielrechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? 3.1 Inleiding Voor deze deelvraag wordt onderzoek gedaan naar de civielrechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling, met name door de bestudering van jurisprudentie. De civielrechtelijke mogelijkheden bestaan uit: het opleggen van een dwangsom, het toepassen van lijfsdwang/gijzeling en het toepassen van reële executie. De mogelijkheden worden in bovengenoemde volgorde onderzocht en uitgewerkt. Per onderwerp is alle gebruikte jurisprudentie van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad te vinden in de jurisprudentielijst. 3.2 dwangsom Een dwangsom is een indirect drukmiddel om de ouder die de omgangsregeling niet-nakomt, te bewegen tot het nakomen van de omgangsregeling 30. Dit wil zeggen dat als er door de rechter een dwangsom wordt opgelegd, niet gelijk wordt bewerkstelligd dat de omgangsregeling wordt nagekomen en er dus (nog) geen omgang is tussen het kind en de niet-verzorgende ouder. Iedere (feitelijke) rechter heeft de bevoegdheid om een dwangsom op te leggen. Wanneer een ouder, dit kan zowel de vader als de moeder zijn, de omgangsregeling niet nakomt, kan de rechter op verzoek van één van de partijen de wederpartij veroordelen tot nakoming van de omgangsregeling. Partijen die in onderling overleg een omgangsregeling hebben vastgesteld, kunnen in geval van niet-nakoming dus een dwangsom verzoeken (art. 611a lid 1 Rv) 31/ 32. De rechter kan dus niet ambtshalve een dwangsom opleggen, maar dit moet aan de rechter worden gevraagd. Een dwangsom wordt veel opgelegd in gevallen dat de totstandkoming van de omgangsregeling al problematisch is verlopen of zelfs door de rechter is bepaald. Het opleggen van een dwangsom kan op verschillende momenten in een procedure worden gevorderd, namelijk: in kort geding, in eerste aanleg en in hoger beroep (lid 2). De rechter kan in hoger beroep bepalen dat een in eerder stadium ingestelde dwangsom wordt beëindigd, dat de dwangsom wordt vernietigd en dat het hof zelf een nieuwe dwangsom oplegt of dat de eerder bepaalde dwangsom in stand wordt gehouden. Verder kan een dwangsom voor het eerst door de Hoge Raad in cassatie worden opgelegd, ingeval een middel tot cassatie gegrond is en de Hoge Raad de zaak zelf afdoet. Tot slot kan een dwangsom ook in een latere (aanvullende) uitspraak worden opgelegd 33. Wanneer de omgangsregeling niet wordt nageleefd zal de ene ouder per overtreding een door de rechter bepaald bedrag aan de andere ouder moeten betalen, met of zonder een maximum 34/ 35. Uit de jurisprudentie blijkt dat voor het opleggen van een dwangmiddel, bij niet-nakoming van een omgangsregeling, het belang van het kind voorop gesteld dient te worden. De beslissing omtrent hetgeen het belang van het kind meebrengt is gebaseerd op afwegingen en waarderingen welke zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten
30
Jongbloed & Van den Heuvel 2012 (T&C Rv), art. 611a, aant. 1. HR 1 oktober 1982, NJ 1983, 614 en HR 3 juni 1994, NJ 1995, 74. 32 Rb Roermond 4 februari 2009, LJN: BH1731. 33 Jongbloed & Van den Heuvel 2012 (T&C Rv), art. 611a, aant. 1 34 Hof Arhnem 2 oktober 2012, LJN BX9216. 35 Hof ’s Gravenhage 10 juli 2012, LJN BX6643. 31
18
oordeelt 36. Op 12 januari 2011 bepaalde het Hof ’s Gravenhage dat er geen dwangsom werd opgelegd in die zaak, omdat er weer contact was geweest tussen de vader en de minderjarige 37. Ook had de moeder ter terechtzitting verklaard dat zij zou meewerken aan de omgangsregeling. De oorzaak van de moeizaam lopende omgangsregeling lag aan communicatieproblemen tussen de ouders. De rechter besloot dat, indien er een dwangsom aan de moeder werd opgelegd, dit de onderlinge verhouding tussen partijen niet ten goede zou komen. Dit zou kunnen leiden tot spanningen en loyaliteitsconflicten bij de minderjarige, waardoor de rechter in deze zaak besloot dat het belang van het kind zich tegen een dwangsom verzette. Het belang van het kind weegt dus heel zwaar bij het opleggen van een dwangmiddel in zaken betreffende de niet-nakoming van de omgangsregeling. 3.3 Opleggen dwangsom Van de mogelijkheid om een dwangsom op te leggen wordt door de rechter regelmaat gebruik gemaakt. Dit blijkt uit de gepubliceerde jurisprudentie. Uit de jurisprudentie blijkt ook dat er aan weinig criteria hoeft te worden voldaan, om een dwangsom op te kunnen leggen, om zo te zorgen dat de omgangsregeling wordt nagekomen. Een dwangsom kan op verzoek van één van de ouders door de rechtbank of het hof worden opgelegd, wanneer de verzorgende ouder voor, tijdens of na de procedure weigert mee te werken of aangeeft niet mee te zullen werken aan de omgang tussen het kind en de niet-verzorgende ouder. Een voorbeeld hiervan is dat er door de verzorgende ouder al één of meerdere rechtelijke uitspraken tot naleving van de omgangsregeling zijn genegeerd. Voor het opleggen van een dwangsom kan ook meespelen dat de verzorgende ouder weigert mee te werken aan het verbeteren van de communicatie tussen partijen. Het kind heeft recht op omgang met de niet-verzorgende ouder en door de weigerachtige houding van de verzorgende ouder, kan de identiteitsontwikkeling van het kind geschaad worden, onder meer omdat de verzorgende ouder hierdoor de minderjarige niet in staat stelt om zelf een beeld te vormen van de nietverzorgende ouder 38. Het gebeurt regelmatig dat een verzorgende ouder ter terechtzitting aangeeft niet mee te zullen werken aan de omgangsregeling, waarna er een dwangsom wordt opgelegd om de weigerachtige houding van de verzorgende ouder te doorbreken en te stimuleren om medewerking te verlenen aan de omgang. Uit de jurisprudentie blijkt dat veel ouders, en dan voornamelijk de moeder waar het kind in de regel het hoofdverblijf heeft, vinden dat er zwaarwegende bezwaren zijn op grond waarvan de omgang niet in het belang van het kind is en er dus geen omgang plaatsvindt. Deze bezwaren worden meestal wel uitgesproken, maar zelden goed onderbouwd. Het is niet aan de ouders om het eigen oordeel in de plaats te stellen en eigen voorwaarden te verbinden aan het wel of niet nakomen van de omgangsregeling. Ouders hebben juist de plicht om de contacten tussen de andere ouder en het kind te bevorderen 39. Ook zijn verzorgende ouders van mening dat een kind niet naar de niet verzorgende ouder moet als het kind dat niet wil. Het is niet aan het kind, om te beslissen of het wel of niet naar de niet-verzorgende ouder wil. Een dwangsom kan dus worden opgelegd als stimulans, om de verzorgende ouder een prikkel tot nakoming van de omgang te geven. Ingeval een verzorgende ouder al voor langere tijd of herhaaldelijk de omgang met de niet-verzorgende ouder heeft belemmerd, kan een (forse) dwangsom worden opgelegd, zodat er een stevige stok achter de deur komt. Uit de jurisprudentie kan 36
HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. Hof ’s Gravenhage 12 januari 2011, LJN BP9609. Rb Middelburg 11 april 2012, LJN: BX9896. 39 HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. 37 38
19
worden opgemaakt dat er in de meeste gevallen een bedrag van tussen de honderd en de vijfhonderd euro per overtreding als dwangsom wordt opgelegd. In de meeste gevallen wordt er wel een maximum aan de dwangsom gesteld. Hoe groter de kans op niet-nakoming door één van de partijen hoe hoger de dwangsom kan zijn. In dat geval kan het bedrag wel duizend tot vijfduizend euro per overtreding zijn met (in de meeste gevallen) een maximum. De dwangsom kan niet worden verbeurd voor de betekening van de uitspraak, waarbij zij is vastgesteld (art. 611a lid 3 Rv). Dat een dwangsom wordt opgelegd, betekend overigens niet dat partijen er voor kunnen kiezen om de omgang niet na te komen en dan maar dwangsommen te verbeuren. De dwangsommen die verbeurd zijn, komen toe aan de nietverzorgende ouder (art. 611c Rv). Wel moet vaststaan dat de dwangsommen verbeurd zijn. Ingeval de verzorgende ouder weigert te betalen, kunnen de verbeurde dwangsommen worden ingevorderd volgens de regels van boek II Rv. Concreet gaat het dan om executoriale beslaglegging, bijvoorbeeld loonbeslag of beslag op periodieke uitkeringen van de verzorgende ouder. Voor het leggen van beslagen moet wel een deurwaarder worden ingeschakeld 40. In een rechtsstaat geldt als uitgangspunt dat rechterlijke uitspraken dienen te worden nageleefd en dat de nakoming daarvan zo nodig kan worden afgedwongen. Als de beschikking wordt nageleefd zal van het verbeuren van een dwangsom geen sprake zijn. Wanneer blijkt dat het opleggen van een dwangsom weinig effectief is, kan de nietverzorgende ouder de rechter verzoeken om tot een ingrijpender middel over te gaan. 3.4 Verrekenen van een dwangsom met alimentatie Artikel 475c sub f Rv beperkt beslag op vorderingen tot levensonderhoud en kent daaraan een beslagvrije voet toe. Deze beslagvrije voet is er om te zorgen dat de beslagene voldoende middelen van bestaan heeft. Een (periodieke) alimentatie-uitkering is er op gericht om te voorzien in iemands levensonderhoud die daartoe zelf niet in staat is. De alimentatieuitkering is vastgesteld om te dienen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van het kind van partijen. Volgens de rechtbank Dordrecht is niet te verenigen dat uitkeringen worden onttrokken aan hun bestemming door beslaglegging of door verrekening. In dit geval betrof het de kinderalimentatie. Uit de wet en uit de jurisprudentie blijkt dat dus een dwangsom niet verrekend kan worden met de kinderalimentatie 41. Dit ligt anders bij de partneralimentatie. Onder bepaalde omstandigheden is het mogelijk dat een dwangsom wordt verrekend met de partneralimentatie 42. 3.4.1 Kinderalimentatie De dwangsommen worden in privé verbeurd, dus op persoonlijke titel. Dit kan voor problemen zorgen, denk aan een onvermogende wederpartij. Het gezegde ‘van een kale kip kun je niet plukken’, maakt het opleggen van een dwangsom vaak niet doeltreffend. Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft op 2 november 1995 43 bepaald dat de door één van de partijen te verbeuren dwangsom niet voor verrekening met de door de andere partij te betalen kinderalimentatie in aanmerking komt, maar dat de alimentatie volledig ten goede aan de kinderen moet komen. Daarnaast oordeelde het Hof dat aan het vereiste van art. 6:127 BW, dat partijen wederkerig elkaars schuldenaar zijn, niet is voldaan, omdat een dwangsom dus 40
Zie bijlage 2 van hoofdstuk 3. Rb Dordrecht 3 februari 2010, LJN: BL2310. 42 Jongbloed & Van den Heuvel 2012 (T&C Rv), art. 611a, aant. 1. 43 Hof ’s-Hertogenbosch 2 november 1995, KG 1996, 14. 41
20
in privé wordt verbeurd. In 1997 44 en in 2004 45 hebben zowel de Hoge Raad als de Rechtbank Amsterdam bepaald dat het verrekenen van de door één van de partijen te verbeuren dwangsom niet met de door de andere partij te betalen kinderalimentatie verrekend mag worden, maar dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is 46. Meer recentelijk heeft het Hof ’s Gravenhage, in 2012, in een vergelijkbare situatie, een door de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht bestreden vonnis van 31 maart 2011 bekrachtigt, waarin was besloten dat de door de vrouw verbeurde dwangsommen niet konden worden verrekend met de achterstallige betalingen van de kinderalimentatie door de man. Wel moet hier bij vermeld worden dat de man gemotiveerd aangeeft dat hij geen kinderalimentatie betaalt, omdat bij eerdere beschikking was bepaald dat de man geen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de uit de relatie van partijen geboren minderjarige verschuldigd is 47. 3.4.2 Partneralimentatie Ingeval een door één van de partijen te verbeuren dwangsom niet wordt betaald aan de andere partij is het niet toegestaan dat de andere partij dit zomaar verrekent met de partneralimentatie of het opschorten hiervan. Verrekening met de verschuldigde partneralimentatie is alleen mogelijk voor zover de verbeurde dwangsommen de beslagvrije voet overtreffen, wat inhoudt dat het inkomen niet lager mag worden dan het bestaansminimum 48/ 49, (art. 475b Rv). Het niet betalen van de dwangsom betekent niet dat de partneralimentatie opgeschort mag worden door de andere partij 50. 3.5 Lijfsdwang Net als een dwangsom, is lijfsdwang (ook wel gijzeling genoemd) een indirect drukmiddel om de verzorgende ouder die de omgangsregeling niet-nakomt, te bewegen tot het nakomen van de omgangsregeling. Met de term gijzeling wil de wetgever het gebruik van het dwangmiddel lijfsdwang uitdrukken 51. De rechter kan, op grond van art. 585 Rv, op verlangen van de niet-verzorgende ouder de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang toestaan van beschikkingen, voor zover het niet om een veroordeling tot een geldsom gaat. Het woord kan geeft aan dat er sprake is van een discretionaire bevoegdheid van de rechter en dat betekent dat de rechter lijfsdwang niet ambtshalve kan uitspreken, maar dat het door één der partijen gevorderd dient te worden, net zoals dat bij de dwangsom het geval is 52. Het opleggen van lijfsdwang kan op verschillende momenten in de procedure worden gevorderd, namelijk: in kort geding, in eerste aanleg en in hoger beroep. Hoewel de wet dit niet uitdrukkelijk vermeldt kan, analoog aan art. 611 lid 2 Rv, het artikel van de dwangsom, worden aangenomen dat lijfsdwang ook voor het eerst in hoger beroep kan worden gevorderd. Het
44
HR 24 januari 1997, NJ 1997, 497. Rb Amsterdam 7 oktober 2004, RFR 2004, 32. 46 Prof. mr. P. Vlaardingerbroek & Mr. K. Blankman & Mw. mr. A. Heida & Mr. A.P. van der Linden & Mw. mr. E.C.C. Punselie, Het hedendaagse personen- en familierecht, zesde druk. Deventer: Kluwer 2011, p. 481-482. 47 Hof ’s-Gravenhage 24 juli 2012, LJN.: BX4781. 48 Mr. M.J.C. Koens en mr. A.P. van der Linden, Monografieën (echt) scheidingsrecht, derde gewijzigde druk. Den Haag: Sdu Uitgevers bv 2010. 49 Jongbloed & Van den Heuvel 2012 (T&C Rv), art. 611a, aant. 1. 50 HR 19 november 1993, NJ 1994, 241. 51 Jongbloed & Van den Heuvel 2012 (T&C Rv), art. 585, aant. 1. 52 Jongbloed & Van den Heuvel 2012 (T&C Rv), art. 585, aant. 1. 45
21
toekennen van lijfsdwang, wordt gebaseerd op de feiten, wat het niet aannemelijk maakt dat lijfsdwang voor het eerst in cassatie wordt uitgesproken 53. 3.5.1 Opleggen lijfsdwang Lijfsdwang is net als een dwangsom een indirect executiemiddelen. Wanneer er één van deze executiemiddelen wordt opgelegd zal blijkende uit de jurisprudentie en de wet, veelal eerst gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid tot het opleggen van een dwangsom, omdat lijfsdwang een ingrijpende en vrijheidsbenemende maatregel is. Het dwangmiddel van lijfsdwang komt volgens de rechtbank Assen en art. 587 Rv slechts aan de orde als ultimum remedium, oftewel wanneer andere, zowel directe als indirecte, dwangmiddelen niet (meer) baten 54. Bij de tenuitvoerlegging van lijfsdwang moet een deurwaarder aanwezig zijn. De deurwaarder moet zowel bij het oppakken van de verzorgende ouder als bij het aanbieden van de verzorgende ouder, bij het huis van bewaring, een proces-verbaal opmaken. De deurwaarder is bevoegd om tot gijzeling over te gaan, maar is niet bevoegd om iemand in de kraag te vatten. Doorgaans zal de deurwaarder daarom worden bijgestaan door de politie 55. De criteria voor het opleggen van lijfsdwang zijn zwaarder dan de criteria bij het opleggen van een dwangsom, wat verklaarbaar is gezien het feit dat lijfsdwang een ingrijpender middel is. De rechter kan in situaties dat een eerder opgelegde dwangsom tot niets heeft geleid en blijkt dat een dwangsom geen effectief middel is, bepalen dat er alleen lijfsdwang wordt opgelegd. Lijfsdwang wordt opgelegd voor de duur van maximaal een jaar (art. 589 lid 1 Rv). Daarbij is wel van belang dat de niet-verzorgende ouder in een goede financiële positie verkeerd. De niet-verzorgende ouder zal het onderhoud van de verzorgende ouder in het huis van bewaring op grond van art. 597 lid 1 moeten betalen. Betaald de niet-verzorgende ouder niet op tijd, dan is de directeur van het huis van bewaring bevoegd, om de verzorgende ouder uit de gijzeling te ontslaan (lid 2). De rechter kan ook bepalen dat, ondanks een eerder opgelegde dwangsom tot niets heeft geleid, er weer een dwangsom wordt opgelegd aan de verzorgende ouder in combinatie met bijvoorbeeld lijfsdwang (of met reële executie). Het opleggen kan gebeuren in de vorm “primair- subsidiair’’ of in de vorm van een alternatief, inhoudende dat de niet-verzorgende ouder een keuze kan maken in het op te leggen middel aan de verzorgende ouder, wanneer deze de omgangsregeling nietnakomt. In dit geval kan de niet-verzorgende ouder de tenuitvoerlegging van het vonnis bewerkstelligen door de verzorgende ouder per overtreding, het door de rechter bepaalde bedrag als dwangsom te laten voldoen of gedurende een aantal uren, een dag of een bepaald aantal dagen te gijzelen voor iedere dag dat de andere ouder in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen. In de gevallen dat de niet-verzorgende ouder de verzorgende ouder doet gijzelen, wordt de dwangsom niet verbeurd en in de gevallen dat de niet-verzorgende ouder aanspraak maakt op een verbeurde dwangsom, mag de verzorgende ouder niet gegijzeld worden. Bij primaire- subsidiaire cumulatie wordt aan de verzorgende ouder primair een dwangsom opgelegd en subsidiair lijfsdwang of reële executie. Het kan zelfs zo zijn dat lijfsdwang of reële executie meer subsidiair wordt opgelegd. De verzorgende ouder moet per overtreding een bedrag voldoen aan de niet-verzorgende ouder tot een maximum bedrag. Wanneer het maximum is bereikt en de dwangsom is verbeurd, kan de niet-verzorgende ouder de tenuitvoerlegging van het vonnis bewerkstelligen. De verzorgende ouder zal gedurende een 53
Jongbloed & Van den Heuvel 2012 (T&C Rv), art. 585, aant. 1. Rb Assen 28 april 2009, LJN: BI3649. 55 Zie bijlage 2 van hoofdstuk 3. 54
22
bepaalde tijd, een aantal uren, een dag of een aantal dagen, worden gegijzeld voor iedere dag (of dagdeel) dat de andere ouder in gebreke blijft aan het vonnis te voldoen. Daarbij kan gelden dat telkens wanneer de verzorgende ouder in gijzeling wordt genomen, de verbeurde dwangsom kan worden verminderd met het bedrag, gelijk aan de dwangsom voor één overtreding. 3.5.2 Criteria lijfsdwang Lijfsdwang kan op vordering van een ouder, door de rechter worden opgelegd aan de verzorgende ouder, wanneer de verzorgende ouder, het standpunt handhaaft dat er (weer) geen medewerking verleend zal worden aan de tenuitvoerlegging van de omgangsregeling of omdat het niet aannemelijk is dat de ouder medewerking zal verlenen. Dit kan blijken uit het feit dat bijvoorbeeld ter zitting het standpunt wordt gehandhaafd dat er (weer) geen medewerking verleend zal worden aan de uitvoering van de omgangsregeling of omdat deze door zijn/haar houding op geen enkele wijze heeft bijgedragen aan het tot stand komen van omgang tussen de niet-verzorgende ouder en het kind. Ook kan dit blijken uit het feit dat er geen medewerking wordt verleend om de communicatie met de niet-verzorgende ouder te verbeteren en omdat de verzorgende ouder geen klemmende redenen kan aanvoeren, door in het dossier aanwezige stukken of door het verhandelde ter terechtzitting, die zich tegen lijfsdwang verzetten. Hierbij moet gedacht worden aan het opvangen en de zorg van het kind, door bijvoorbeeld de grootouders, andere familieleden of vrienden, gedurende de gijzeling van de verzorgende ouder. Een andere reden kan zijn dat de verzorgende ouder, gevraagd of ongevraagd, aangeeft reeds opgelegde dwangsommen niet te zullen voldoen of indien het verbeuren daarvan al één of enkele malen niet heeft geleid tot nakoming van de omgangsregeling. Het belangrijkste criterium is het belang van het kind. Enerzijds mag het belang van het kind zich niet verzetten tegen lijfsdwang. Anderzijds kan door de weigerachtige houding van de verzorgende ouder de identiteitsontwikkeling van het kind geschaad worden, onder meer omdat de verzorgende ouder hierdoor de minderjarige niet in staat stelt om zelf een beeld te vormen van de niet-verzorgende ouder 56. Per geval zal dus gekeken moeten worden, wat meer in het belang van het kind is. Het uitgangspunt is dat een ongestoorde relatie tussen de niet-verzorgende ouder en het kind in het belang van het kind is. De onwillige ouder wordt voor de duur van de gijzeling onder gebracht in een huis van bewaring (art 596 Rv). De duur van de gijzeling is per geval verschillend. Zo kan er bijvoorbeeld gijzeling worden opgelegd voor de uren dat de omgang tussen de ouder en het kind dient plaats te vinden, voor 24 uur, voor twee dagen, voor drie dagen en voor veertien dagen. Uit de jurisprudentie valt geen duidelijke conclusie te trekken, hoe de duur van de gijzeling bepaald wordt. De onwillige ouder hoeft geen negatieve gevolgen te ondervinden. Als de beschikking wordt nageleefd, zal van het verbeuren van dwangsommen en de lijfsdwang geen sprake zijn. 3.6 Reële executie Een andere mogelijkheid tot afdwinging van de omgangsregeling is de reële executie (bevel tot afgifte van het kind) op grond van art. 812-813 Rv, zo nodig met behulp van de sterke arm van politie of justitie. Dit is het meest directe dwangmiddel tot nakoming van de omgangsregeling 57. In art. 812 lid 2 Rv is bepaald dat een beschikking (of onderdelen van de beschikking) als bedoeld in art. 1:253a BW, eerste en tweede lid, of art. 1:377a BW, tweede 56 57
Rb Middelburg 11 april 2012, LJN: BX9896. Asser/De Boer 2010, nr. 1012.
23
lid, inzake het gezamenlijk gezag en de omgang met behulp van de sterke arm kan worden ten uitvoer gelegd voor zover dit in die beschikking is bepaald. Het kind wordt door de politie, indien nodig met behulp van het Openbaar Ministerie voor bijvoorbeeld het binnentreden van een woning, thuis opgehaald bij de onwillige verzorgende ouder en afgegeven aan de niet- verzorgende ouder. De rechter kan dit, anders dan bij dwangsom of lijfsdwang, zowel op verzoek van de niet-verzorgende ouder als ambtshalve bepalen, als er gegronde vrees bestaat dat de verzorgende ouder (weer) niet zal meewerken aan de omgangsregeling. Dit kan blijken uit het feit dat bijvoorbeeld ter zitting het standpunt wordt gehandhaafd dat er (weer) geen medewerking verleend zal worden aan de uitvoering van de omgangsregeling of omdat het niet aannemelijk is dat de verzorgende ouder medewerking zal verlenen, omdat deze door zijn/haar houding op geen enkele wijze heeft bijgedragen aan het tot stand komen van omgang tussen de niet-verzorgende ouder en het kind. Ook kan dit blijken uit het feit dat er geen medewerking wordt verleend om de communicatie met de niet-verzorgende ouder te verbeteren. Een andere reden kan zijn, dat de verzorgende ouder, gevraagd of ongevraagd, aangeeft reeds opgelegde dwangsommen niet te zullen voldoen of indien het verbeuren daarvan al één of enkele malen niet heeft geleid tot nakoming van de omgangsregeling. Net als bij lijfsdwang is het belangrijkste criterium, dat het belang van het kind zich niet mag verzetten tegen afgifte met de sterke arm. Ook hier zal weer per geval bekeken worden, wat meer in het belang van het kind is. Het voordeel van dit dwangmiddel is dat het kind, door de politie, wordt opgehaald, bij de onwillige verzorgende ouder, en vervolgens afgegeven bij de niet-verzorgende ouder, zodat er daadwerkelijk omgang plaatsvindt tussen de niet-verzorgende ouder en het kind. Maar is afgifte in het belang van het kind? Het kind heeft, normaal gesproken, enerzijds belang bij omgang met de niet verzorgende ouder om een relatie met de niet-verzorgende ouder op te bouwen, zodat de identiteitsontwikkeling van het kind niet geschaad wordt. Maar anderzijds kan het ophalen van een kind door de politie om naar de niet-verzorgende ouder te worden gebracht, als (zeer) ingrijpend en zelfs traumatisch worden ervaren, vooral als de verzorgende ouder zich ook hiertegen weer verzet. Hiermee wordt gelijk het nadeel van dit dwangmiddel aan de kaak gesteld. Het maakt dat toepassing doorgaans niet in het belang van het kind zal worden gevonden 58. Rechtspraak waarin dit dwangmiddel wordt bevolen is dan ook zeer schaars en erg casuïstisch. Het hangt volledig van de uitzonderlijke omstandigheden van het geval af of het dwangmiddel passend wordt gevonden. Wel is dreigen met afgifte met de sterke arm een goed afschrikmiddel. Door ermee te dreigen kan in sommige gevallen de omgangsregeling alsnog worden nagekomen 59. De verzorgende ouder hoeft dus geen negatieve gevolgen te ondervinden van de uitspraak als de beschikking gewoon wordt nageleefd. De laatste jaren wordt er van de mogelijkheid tot het opleggen van afgifte van het kind, van de verzorgende ouder aan de niet-verzorgende ouder, met behulp van de sterke arm door rechters vrijwel geen gebruik gemaakt 60. Vanaf maart 2009 zijn er nog maar drie gepubliceerde uitspraken geweest, waarvan de laatste dateert van 17 oktober 2011 (LJN: BU2023) en dan nog rest de vraag of er in werkelijkheid uitvoering is gegeven aan deze beschikkingen. 3.7 Verhouding met lijfsdwang
58
Prof. mr. P. Vlaardingerbroek & Mr. K. Blankman & Mw. mr. A. Heida & Mr. A.P. van der Linden & Mw. mr. E.C.C. Punselie, Het hedendaagse personen- en familierecht, zesde druk. Deventer: Kluwer 2011, p. 481. U. Heeffer, De effectuering van een omgangsregeling, Tilburg, Wetenschapswinkel KUB 2000, p.17. 60 Zie bijlage 1 van hoofdstuk 3. 59
24
Vaststaat dat zowel lijfsdwang als reële executie meestal niet in het belang van het kind is. Maar zowel tussen rechters onderling als geleerden bestaan verschillende meningen over welk middel als ingrijpender moet worden beschouwd voor het kind. In LJN BI3649 van 28 april 2009, kwam de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen met de uitspraak dat het middel van lijfsdwang, in dat geval, pas aan de orde kwam, indien aannemelijk was dat de nakoming van de omgangsregeling ook niet kon worden bewerkstelligd door inschakeling van de sterke arm. De rechter motiveerde zijn beslissing als volgt: ‘’Het dwangmiddel van lijfsdwang komt slechts aan de orde als ultimum remedium, oftewel wanneer andere, zowel directe als indirecte, dwangmiddelen niet (meer) baten. Dit middel zou er in dit geval toe leiden dat de vrouw, die, voor zover bekend, alleen met de zorg over [minderjarige] is belast, uit de omgeving van [minderjarige] zou worden weggenomen, hetgeen als zeer belastend voor [minderjarige] wordt geoordeeld’’. Reële executie werd in dit geval opgelegd vóór lijfsdwang, wat twee dingen kan betekenen. Ten eerste kan het zijn dat reële executie alleen in dit specifieke geval vóór lijfsdwang kan worden opgelegd, omdat er niemand voor het kind kan zorgen in de periode dat de vrouw gedetineerd is. Ten tweede kan het zijn dat de rechter principieel van mening is dat reële executie een minder ingrijpend middel is dan lijfsdwang. Voor dit laatste valt wat te zeggen. Bij de klassieke onttrekking aan ouderlijk gezag, een kind wordt ontvoerd of na een omgangsregeling gewoon niet teruggebracht, wordt het belang van het kind bij het niet hebben van de traumatische ervaring om (met geweld) bij de nietverzorgende ouder te worden weggehaald door de politie, doorgaans kleiner gevonden dan diens belang om bij zijn verzorgende ouder te blijven wonen. Het plotseling verbreken van het contact tussen het kind en de achterblijvende ouder of het kind (direct) weghalen uit de vertrouwde omgeving kan leiden tot grote psychologische spanning en schade bij het kind 61. 3.7.1 Politie en reële executie Het is breder aanvaard, dat het niet terugbrengen van een kind na afloop van een omgangsregeling moreel onaanvaardbaar en zelfs strafbaar is, dan dat dit het geval is met niet-nakoming van de omgangsregeling. In de praktijk wordt de moeder, waar het kind in de praktijk meestal zijn hoofdverblijfplaats heeft, (veel) vaker/sneller tegemoetgekomen door de politie dan vader. Vaak gaat het dan om het niet op tijd terugbrengen of het ontvoeren van het kind door de vader. Er volgt een onderzoek van de politie, waarna de politie de vader zal verzoeken om het kind per direct terug te brengen naar de moeder en anders zal de politie de vader aanhouden en het kind afgeven bij de moeder. Recentelijk is er nog een voorbeeld geweest in Breda. Vader bracht het kind niet terug bij moeder volgens omgangsregeling en bracht het kind onder bij familie. De vader werd aangehouden en het kind werd door de politie afgegeven bij de moeder 62. Er wordt dus vaker gebruik gemaakt van afgifte van het kind met behulp van de sterke arm dan bekend is, maar zelden wanneer het gaat om niet-nakoming van de omgangsregeling door de verzorgende ouder. Wel is het zo dat dit incidenteel is en dus niet vaak voorkomt dat de politie hiervoor wordt ingeschakeld. In dit geval zal er eerder contact gezocht met een advocaat. Als de politie een melding krijgt van een niet-verzorgende ouder via 112 of 09008844, omdat de verzorgende ouder het kind niet wil meegeven, zal de politie meestal wel ter plaatse gaan kijken. Bijvoorbeeld als de vader voor de deur staat bij de moeder, maar het kind niet meekrijgt. De politie zal een bemiddelende rol spelen en zal ingeval de vader recht heeft op omgang proberen de moeder te overtuigen het kind aan vader mee te geven. Het 61 62
www.politie.nl > onderwerpen > internationale-kinderontvoering. Geraadpleegd op: 20 maart 2013, 14.21 uur. Zie bijlage 1 van hoofdstuk 3.
25
niet meegeven door de verzorgende ouder is geen strafbaar feit, dus meer dan bemiddelen kan de politie niet doen. Van het voorval wordt een rapportage opgemaakt en vaak wordt de wijkagent ingeschakeld om te voorkomen dat het zal escaleren. De wijkagent zal op zijn beurt weer proberen om het probleem door bijvoorbeeld een advocaat of een maatschappelijk werker op te laten lossen, omdat het niet de taak is van de wijkagent om te zorgen dat de omgangsregeling goed wordt nageleefd 63. 3.7.2 Visie van de schrijver Het is goed dat de mogelijkheid er is om in omgangsregelingszaken een dwangsom op te leggen, omdat ingeval de verzorgende ouder de omgangsregeling niet-nakomt, er een bepaald bedrag betaalt moet worden aan de niet-verzorgende ouder. Dit bedrag kan hoog oplopen ingeval de omgangsregeling niet wordt nagekomen, waardoor de verzorgende ouder zich gedwongen kan voelen om de omgangsregeling na te komen. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat het opleggen van een dwangsom weinig effectief is. Het doel van een dwangsom in deze zaken is om druk uit te oefenen op de verzorgende ouder, zodat deze de omgangsregeling nakomt. Dit beoogde doel wordt door het enkel opleggen van een dwangsom zelden behaald. Daarbij kan het kind ook worden getroffen door het opleggen van een dwangsom. De dwangsom moet ergens van betaald worden, wat kan leiden tot minder inkomsten. Hierdoor heeft de verzorgende ouder financieel minder mogelijkheden, waar het kind ook invloed van kan ondervinden. De visie van de schrijver omtrent de andere twee dwangmiddelen, aansluitend op de uitspraak van voorzieningenrechter van de rechtbank Assen van 2009, is dat de schrijver reële executie minder ingrijpend vind dan lijfsdwang. Reële executie is een direct executiemiddel en zorgt er (bijna) direct voor dat de omgangsregeling wordt nagekomen. Het is natuurlijk wel zo dat het ophalen van het kind door de sterke arm, bij de verzorgende ouder flink uit de hand kan lopen en dat er echt ingegrepen moet worden door de politie, wat erg traumatisch kan zijn voor het kind. Maar dit is incidenteel, er zijn ook situaties denkbaar dat de politie aan de deur komt en dat het kind zonder slag of stoot, of zonder al te veel trammelant wordt meegegeven en op een goede (rustige) manier bij de vader wordt afgegeven. Als reële executie plaatsvindt, wordt de omgangsregeling nagekomen en heeft het kind omgang met de niet-verzorgende ouder, wat ook in het belang van het kind is. Bij lijfsdwang wordt de verzorgende ouder bij het kind weggehaald en voor een bepaalde tijd gegijzeld. Dit kan heel traumatisch zijn voor het kind. Daarbij is het zo dat de niet-verzorgende ouder het onderhoud van de verzorgende ouder in het huis van bewaring moet betalen, terwijl het kind gedurende de gijzeling van de verzorgende ouder, wordt ondergebracht bij familie of vrienden van de verzorgende ouder en dat er dus nog geen omgang plaatsvindt tussen de niet-verzorgende ouder en het kind. Lijfsdwang is namelijk een indirect executiemiddel, wat inhoudt dat er nog geen (of niet direct) omgang plaatsvindt tussen de niet-verzorgende ouder en het kind, terwijl het doel juist is dat de omgangsregeling wordt nagekomen, zodat er omgang is tussen het kind en de nietverzorgende ouder. Reële executie lijkt me daarom meer in het belang van het kind dan lijfsdwang. Een optie zou zijn dat ingeval de verzorgende ouder wordt gegijzeld, het kind gedurende de gijzeling wordt ondergebracht bij de niet-verzorgende ouder, zodat er omgang plaatsvindt tussen de niet-verzorgende ouder en het kind. Wel is het zo dat het duidelijk moet zijn of de niet-verzorgende ouder op het moment dat de verzorgende ouder wordt gegijzeld, in de mogelijkheid is om ook daadwerkelijk voor het kind te zorgen. Justitie zal hierover goed 63
Zie bijlage 1 van hoofdstuk 3.
26
contact moeten houden met de niet-verzorgende ouder. Het moet natuurlijk niet zo zijn dat de verzorgende ouder wordt gegijzeld en dat de niet-verzorgende ouder, op dat moment niet in de mogelijkheid is om voor het kind te zorgen. Maar zelfs wanneer dit doorgevoerd wordt, zitten er nog veel minpunten aan lijfsdwang, denk bijvoorbeeld aan de kosten van de nietverzorgende ouder tot onderhoud voor het gijzelen van de verzorgende ouder. Dit tegen elkaar afgewogen maakt dat reële executie mij een beter dwangmiddel lijkt dan het toepassen van lijfsdwang. 3.8 Conclusie Het is goed dat bovengenoemde dwangmiddelen er zijn, zodat er druk uitgeoefend kan worden op de verzorgende ouder om de (vastgestelde) omgangsregeling na te komen. Maar er zitten veel haken en ogen aan deze dwangmiddelen, waardoor deze dwangmiddelen in de praktijk vaak niet hun doel verwezenlijken en er dus geen contact is tussen de nietverzorgende ouder en het kind. In de gevallen dat het doel wordt verwezenlijkt wordt er vaak voorbij gegaan aan het belang van het kind, waardoor het kind ingrijpende gebeurtenissen krijgt te verwerken, die als traumatisch kunnen worden ervaren. Mijn conclusie is dat dit niet de beste middelen zijn voor effectuering van de omgangsregeling, maar dat er eerst moet worden overgegaan tot minder ingrijpende middelen.
27
Hoofdstuk 4: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de strafrechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? 4.1 Inleiding Voor dit hoofdstuk wordt onderzoek gedaan naar de strafrechtelijke mogelijkheid voor de effectuering van een omgangsregeling, met name door de bestudering van jurisprudentie. De strafrechtelijke mogelijkheid voor de effectuering van een omgangsregeling bestaat uit; het veroordelen van de verzorgende ouder wegens overtreding van art. 279 Wetboek van Strafrecht, ofwel onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag. Per onderwerp is alle gebruikte jurisprudentie van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad te vinden in de jurisprudentielijst. 4.2 Strafrechtelijke mogelijkheid Voor toepassing van het strafrecht, met betrekking tot het niet-nakomen van een (vastgestelde) omgangsregeling door de verzorgende ouder, werd tot 5 februari 2009 in Nederland geen gebruik gemaakt, omdat een strafrechtelijke sanctie de relatie tussen ouders niet ten goede zou komen en niet in het belang van het kind werd gevonden 64. In 2000 heeft de Staatssecretaris van Justitie, naar aanleiding van de vraag of het niet nakomen van een omgangsregeling bij een apart wetsartikel strafbaar moest worden gesteld, verklaard dat strafrechtelijke vervolging van een ouder niet in het belang van het kind zou zijn 65. Op 15 februari 2005 overwoog de Hoge Raad echter dat degene die mede het gezag over een minderjarig kind uitoefent, dit kind desondanks aan het gezag en/of het opzicht van een ander kan onttrekken, bijvoorbeeld door zich niet te houden aan een bij rechterlijke beslissing vastgestelde omgangsregeling 66. In dit arrest ging het om de vader die het kind niet volgens de omgangsregeling terugbracht bij de moeder bij wie het kind zijn hoofdverblijf had. De Hoge Raad achtte strafrechtelijke vervolging op grond van artikel 279 mogelijk. Onttrekking van een minderjarige aan het ouderlijk gezag is te kwalificeren als een misdrijf. Op 5 februari 2009 boog rechtbank Leeuwarden zich ambtshalve over de vraag of de situatie, te weten het niet afgeven van het kind door de verzorgende ouder, ter uitvoering van een door de rechter opgelegde omgangsregeling, valt onder de reikwijdte van artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht 67. Meer specifiek was de vraag of onder ‘’onttrekken’’ in de zin van dit artikel ook kon worden begrepen het niet meegeven van het kind door een met het wettig gezag beklede ouder aan de andere, eveneens met wettig gezag beklede ouder, dus ingeval het gaat om ouders die beide gezag hebben op grond van art. 1:251 BW. In dit geval ging het om de moeder, bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats had, die zich niet hield aan de vastgestelde omgangsregeling door het kind niet met vader mee te laten gaan. De rechtbank veroordeelde de moeder strafrechtelijk, wegens onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag over hem, wat een misdrijf is op grond van art. 279 BW. De strekking van artikel 279 van het Wetboek van Strafrecht is om degenen die het wettig gezag uitoefenen over een minderjarige in staat te stellen hun taak uit te oefenen. Dit geldt naar het oordeel van de rechtbank Leeuwarden ook voor de met het ouderlijk gezag belaste niet-verzorgende ouder, zoals het in dit geval de vader betrof. Wel staat de bescherming en dus het belang van het
64
MvT, Kamerstukken II, 18964, nr. 3, p. 14; MvA II, Kamerstukken II, 18964, nr. 6, p. 24. Brief van 11 februari 2000 bij wetsontwerp 25 451. 66 HR 15 februari 2005, LJN: AR8250. 67 Rb Leeuwarden 5 februari 2009, LJN: BH2027. 65
28
kind hierbij centraal 68. Strafrechtelijk ingrijpen is dus gerechtvaardigd als het belang van het kind in het concrete geval strafrechtelijk ingrijpen noodzakelijk maakt. Het niet-nakomen van een omgangsregeling, ingevolge art. 1:377a BW wanneer de nietverzorgende ouder geen gezag heeft, is geen strafbaar feit in Nederland. In dat geval is er geen sprake van onttrekking van een minderjarige aan het gezag van de niet-verzorgende ouder, wat inhoudt dat het strafrecht geen mogelijkheid biedt om er voor te zorgen dat de omgangsregeling wordt nagekomen 69. In dit geval zullen andere, niet strafrechtelijke middelen een oplossing moeten bieden. 4.2.1 Criteria onttrekking van minderjarige aan gezag Van de mogelijkheid tot strafrechtelijke vervolging voor de effectuering van een omgangsregeling wordt in de praktijk door de rechters incidenteel gebruik gemaakt. Dit blijkt uit de gepubliceerde jurisprudentie. Bij de totstandkoming van de Wet bevordering ouderschap en zorgvuldige scheiding heeft de Minister van Justitie aangegeven dat er, om nakoming van de omgangsregeling af te dwingen, er meerdere civielrechtelijke dwangmaatregelen voorhanden zijn, en dat de strafrechter pas in het uiterste geval, als ultimum remedium, in beeld dient te komen. Recentelijk, op 5 maart 2013, bepaalde de politierechter van de rechtbank Assen nog dat 279 van het Wetboek van Strafrecht niet bedoeld is voor situaties waarin er nog civielrechtelijke dwangmaatregelen kunnen worden toegepast 70. Een criterium is dus dat er eerst via de civielrechtelijke weg meerdere malen geprobeerd is om de verzorgende ouder tot andere gedachten te brengen en zo tot nakoming van de omgangsregeling te dwingen. Ingeval dit niet tot resultaat leidt kan er worden overgegaan tot strafrechtelijke vervolging door aangifte te doen van het onttrekken van een minderjarige aan het wettelijk gezag. De rechter kan hiermee instemmen indien de verzorgende ouder meermalen, telkens opzettelijk, een minderjarige heeft onttrokken aan het wettig over hem gesteld gezag door de nietverzorgende ouder, door telkens of met enige regelmaat, op de data en tijdstippen zoals genoemd in de omgangsregeling de minderjarige niet af te geven aan de niet-verzorgende ouder en de niet verzorgende ouder niet in staat te stellen de minderjarige bij zich te ontvangen, en de minderjarige dus (telkens) buiten bereik van de niet-verzorgende ouder te houden. Het kan zijn dat er al rechterlijke uitspraken en/of (diverse) schriftelijke aanwijzingen van Bureau Jeugdzorg liggen die de verzorgende ouder verplichten om de omgang tussen het kind en de niet verzorgende ouder plaats te laten vinden, maar dat de verzorgende ouder blijft weigeren. Het kan zelfs zo zijn dat de verzorgende ouder het kind mee naar het buitenland neemt, waardoor in juridische zin het ouderlijk gezag wordt ‘doorkruist’. Hier gaat het dan wel om kinderontvoering in plaats van niet-nakoming van de omgangsregeling. Het niet-nakomen van de omgangsregeling is zeker niet in het belang van het kind en het mag duidelijk zijn dat beslissingen van rechterlijke colleges nageleefd dienen te worden. Uit de wet, art. 279 lid 2 Sr, en uit de jurisprudentie blijkt dat de leeftijd van het kind ook meespeelt. Ingeval het kind beneden de twaalf jaar is, wordt dat als een straf verhogende omstandigheid gezien, wat kan leiden tot een hogere straf. Ook wordt er gekeken of er sprake is van strafuitsluitingsgronden. Uit de jurisprudentie blijkt dat een beroep hierop weinig kans van slagen heeft, aangezien er in de gepubliceerde uitspraken, van begin 2009 t/m april 2013, er geen enkele keer een strafuitsluitingsgrond aanwezig werd geacht, terwijl 68
Rb Leeuwarden 5 februari 2009, LJN: BH2027. Zie bijlage 1 van hoofdstuk 3. 70 Rb Assen 5 maart 2013, LJN: BZ3271. 69
29
hier regelmatig een beroep op werd gedaan. Tot slot speelt de kans dat de verzorgende ouder in de (nabij) toekomst opnieuw een soortgelijk feit zal plegen ook mee in het bepalen van een eventuele straf door de rechter. 4.2.2 Veroordelen tot onttrekking van minderjarige aan gezag Op grond van art. 257a (lid 1) Sv e.v. kan, de officier van justitie, het opzettelijk onttrekken van een minderjarige aan het wettig gezag (of aan het opzicht van degene die dit desbevoegd over hem uitoefent) op grond van art. 279 lid 1 Sr, afdoen met een strafbeschikking, omdat de maximum gevangenisstraf naar de wettelijke omschrijving is gesteld op maximaal 6 jaar. Volgens art. 257a lid 2 kunnen de volgende straffen en maatregelen worden opgelegd: een taakstraf van ten hoogste honderd uur, een geldboete, de verplichting tot betaling aan de staat van een geldsom ten behoeve van het slachtoffer en een andere straf die niet van toepassing is op art. 279 lid 1 Sr. Voorts kan de strafbeschikking, op grond van lid 3 aanwijzingen bevatten waaraan de verdachte moet voldoen. Op grond van art. 74 Sr kan de officier van justitie voor aanvang van de terechtzitting één of meer voorwaarden stellen ter voorkoming van de strafvervolging wegens het misdrijf, met uitzondering van die waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf is gesteld van meer dan 6 jaar. Het gaat hier om een transactie, waarvoor art. 279 lid 1 Sr in aanmerking komt. Art. 279 lid 1 Sr komt dus in aanmerking voor afdoening buiten een proces. Op grond van art. 279 lid 2 Sr wordt er een gevangenisstraf van ten hoogste negen jaar of geldboete van de vijfde categorie opgelegd indien list, geweld, of bedreiging met geweld is gebezigd, of indien de minderjarige jonger dan twaalf jaar is. Lid 2 dus komt niet in aanmerking voor een strafbeschikking of een transactie, omdat voor dat misdrijf een gevangenisstraf van meer dan zes jaar kan worden opgelegd. In de praktijk worden er relatief lage straffen opgelegd voor de onttrekking van een minderjarige aan het wettelijk gezag. Dit blijkt uit de gepubliceerde jurisprudentie. Vanaf begin 2009 t/m april 2013 werd er in negen gevallen een straf opgelegd, waarvan het zes keer een voorwaardelijke straf betrof en slechts drie keer ging het om een (gedeeltelijke) onvoorwaardelijke straf. In de zaken dat er alleen een voorwaardelijke straf werd opgelegd, lagen de straffen tussen de 30 en 60 uur werkstraf (taakstraf). De voorwaardelijke werkstraffen worden niet ten uitvoer gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt. Wordt de werkstraf dan niet naar behoren verricht, dan wordt er vervangende hechtenis opgelegd in dagen, gelijk aan de helft van de uren tot de opgelegde werkstraf. Deze voorwaardelijke straffen hebben een proeftijd van één of twee jaar. In één geval werd er een voorwaardelijke geldboete van €500 met een proeftijd van twee jaren opgelegd 71. Met betrekking tot de onvoorwaardelijke straffen werd er door de rechters een gevangenisstraf en/of een werkstraf opgelegd die voor een deel voorwaardelijk zijn. In de zaken waar een gevangenisstraf werd opgelegd, was slechts een klein deel van de opgelegde dagen onvoorwaardelijk, respectievelijk 15 van de 120 dagen en 24 van de 204 dagen 72/ 73. Ingeval de werkstraf niet naar behoren wordt verricht, wordt er vervangende hechtenis opgelegd in dagen, gelijk aan de helft van de uren tot de opgelegde werkstraf. Buiten de gevangenisstraf en de werkstraf, kan er ook een geldboete (schadevergoeding aan het slachtoffer) worden 71
Hof Amsterdam 27 april 2012, LJN: BW4482. Rb Utrecht 28 februari 2013, LJN: BZ2744. 73 Rb Zwolle 20 juli 2011, LJN: BR3394. 72
30
opgelegd. De schadevergoeding kan zowel in combinatie met de andere straffen als alleen worden opgelegd en dient aan de staat te worden betaald 74 (art. 36f Sr). Ook hier geldt dat het voorwaardelijke deel van de straf niet ten uitvoer worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten op grond dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit schuldig maakt. Het is dus mogelijk dat een verzorgende ouders wordt veroordeeld tot meerdere straffen tegelijk. 4.3 Visie van de schrijver Het kunnen toepassen van het strafrecht bij het niet-nakomen van een omgangsregeling door een verzorgende ouder, is een belangrijke stap in de juiste richting. Het is een maatregel die pas als laatste redmiddel gebruikt zal worden, maar kan heel goed gebruikt worden als een drukmiddel. Ingeval de verzorgende ouder wordt veroordeeld voor onttrekking van een minderjarige aan het wettelijk gezag, een misdrijf, krijgt de verzorgende ouder een strafblad. Alleen al hierdoor zullen bepaalde verzorgende ouders opnieuw moeten afwegen of zij deze sanctie op het opnieuw niet nakomen van de omgangsregeling over hebben. Het hebben van een strafblad kan nadelen met zich mee kan brengen, vooral in de loopbaan. Daarbij komt natuurlijk ook dat bij veroordeling er ook een (on)voorwaardelijke straf opgelegd wordt. De kans zit erin dat de verzorgende ouder gevangen wordt genomen, een werkstraf krijgt en/of een boete moet betalen. Dit in combinatie met het strafblad zal naar de mening van de schrijver veel verzorgende ouders weerhouden om de omgangsregeling niet na te komen. Er zit echter ook een keerzijde aan deze strafrechtelijke mogelijkheid. In het geval de verzorgende ouder weigert om de omgangsregeling na te komen, kan er een onvoorwaardelijke gevangenisstraf worden opgelegd, wat inhoudt dat de verzorgende ouder voor een bepaalde tijd wordt weggehaald bij het kind. Dit kan heel ingrijpend en traumatisch zijn voor het kind. Een optie zou zijn dat het kind gedurende deze tijd wordt ondergebracht bij de niet-verzorgende ouder, zodat er omgang plaats kan vinden tussen de niet-verzorgende ouder en het kind. Wel is het zo dat het duidelijk moet zijn of de niet-verzorgende ouder op het moment dat de verzorgende ouder gevangen is genomen, in staat is om ook daadwerkelijk voor het kind te zorgen. Justitie zal hierover goed contact moeten houden met de niet-verzorgende ouder. Het moet natuurlijk niet zo zijn dat de verzorgende ouder gevangen wordt genomen en dat de niet-verzorgende ouder, op dat moment niet in staat is om voor het kind te zorgen. Dit is niet de manier zoals het zou moeten, maar dan vindt er in ieder geval omgang plaats tussen de niet-verzorgende ouder en het kind. Een gevangenisstraf is een zware straf, daardoor wordt er door de rechter vaker een werkstraf opgelegd. Hier zit ook weer een nadeel aan. In het geval de verzorgende ouder een werkstraf krijgt en deze werkstraf wordt door de verzorgende ouder volbracht, dan zit de straf erop. Meer doet justitie er op dat moment niet aan en dit is dus geen garantie dat er omgang plaats zal vinden tussen de niet-verzorgende ouder en het kind. Het opleggen van een geldboete is naar mijn mening ook weinig effectief. Het strafrecht volgt op de civielrechtelijke mogelijkheden, wat inhoudt dat er al voorbij is gegaan aan een dwangsom. Op de één of andere manier heeft dit ook niet het gewenste resultaat te weeg gebracht. Waarom zou een geldboete nu dan wel helpen. Dan moet er al wel zo een hoog bedrag opgelegd worden, wil de verzorgende ouder hier van terug deinzen. Daarbij komt kijken dat je van een kale kip niet kan plukken en een welvarend iemand kan zich van de straf ontdoen door de boete gewoon te betalen. 74
Rb Zwolle 20 juli 2011, LJN: BR3394.
31
In de gevallen dat het niet-nakomen van een omgangsregeling moet worden bewerkstelligd door het strafrecht is er al een lange weg bewandeld. Er is sprake van echte onwil bij de verzorgende ouder, wat het volgens de schrijver tot een variant van kinderontvoering maakt. Concluderend uit de jurisprudentie, vindt de schrijver dat de straffen veel te laag zijn en zoals in het algemeen met straffen, stemt de opgelegde straf niet overeen met de (maximum) straffen die de wet voorschrijft. Uit de zaak van 5 februari 2009 van de rechtbank Leeuwarden had de vader na de uitspraak van de rechter nog steeds geen omgang met zijn zoon 75. Om dit te voorkomen moet er gedreigd worden met een zware straf, die in eerste instantie best voorwaardelijk kan zijn om de verzorgende ouder nog eenmaal in de gelegenheid te stellen om de omgangsregeling na te komen. Ingeval de verzorgende ouder blijft weigeren en de omgangsregeling nog niet-nakomt is de beste optie om in iedere situatie een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen onder gelijktijdige oplegging van een kinderbeschermingsmaatregel op grond waarvan het kind tijdens detentie bij voorkeur bij de niet-verzorgende ouder of bij een ander vertrouwd familielid kan worden geplaatst. Hierdoor wordt een signaal afgegeven aan de echt weigerachtige ouder dat het frustreren van omgang een serieus te nemen misdrijf oplevert met ingrijpende consequenties voor die ouder zelf. Dit biedt misschien nog geen garantie dat de verzorgende ouder in het vervolg mee zal werken aan de omgangsregeling, maar deze wordt wel gestraft en tegelijkertijd vindt er omgang plaats, wat inhoudt dat de verzorgende ouder alleen zichzelf ermee tekort doet en op gelijke wijze verantwoordelijkheid moet nemen voor de gevolgen voor haar kinderen als bijvoorbeeld bij gevangenisstraf voor het plegen van een ernstig drugsdelict. Het moeten verzorgen van kinderen levert geen immuniteit van gevangenisstraf. Het belang van het kind om omgang te hebben met de niet-verzorgende ouder, rechtvaardigt naar mijn mening het recht om de verzorgende ouder voor bepaalde tijd gevangen te nemen. Het onttrekken van een minderjarige aan het gezag is niet voor niets te kwalificeren als een misdrijf. 4.4 Conclusie Het is goed dat het niet-nakomen van een omgangsregeling door de verzorgende ouder, in gevallen van extreme onwil aangepakt kan worden via het strafrecht. Wel geldt het echt als laatste redmiddel. Net als bij de civielrechtelijke mogelijkheden zitten er veel haken en ogen aan deze mogelijkheid, voordat er daadwerkelijk tot een veroordeling van de verzorgende ouder komt. Bovendien biedt het wederom geen garantie dat de omgangsregeling ook daadwerkelijk wordt nagekomen, het is immers weer een indirect middel. In de gevallen dat het doel wel wordt verwezenlijkt wordt er vaak voorbij gegaan aan het belang van het kind. Het kind krijgt ingrijpende gebeurtenissen te verwerken, die als traumatisch kunnen worden ervaren. Mijn conclusie is dat deze mogelijkheid voor alle betrokkenen een ingrijpende mogelijkheid is en daarom bij lange na niet de beste mogelijkheid is en dat er dus eerst moet worden overgegaan tot andere, minder ingrijpende middelen. Het is goed dat de nietverzorgende ouder met gezag een laatste extra mogelijkheid heeft om de nakoming van de omgangsregeling te bewerkstelligen.
75
www.novatv.nl/page/detail/uitzendingen/6692/Moeder+veroordeeld+voor+negeren+omgangsregeling. Geraadpleegd op: 4 april 2013, 15.57 uur.
32
Hoofdstuk 5: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot de mogelijkheden die boek 1 BW biedt met betrekking tot de effectuering van een omgangsregeling? 5.1 Inleiding Voor dit hoofdstuk wordt onderzoek gedaan naar de mogelijkheden die boek 1 BW biedt met betrekking tot de effectuering van een omgangsregeling, met name door de bestudering van jurisprudentie en de wet. De mogelijkheden bestaan uit: wijziging van het gezag en/of hoofdverblijf van het kind, het benoemen van een bijzondere curator en de ondertoezichtstelling. Per onderwerp is alle gebruikte jurisprudentie van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad te vinden in de jurisprudentielijst. 5.2 Wijziging gezag en/of hoofdverblijf 5.2.1 Wijziging van gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag Wanneer de verzorgende ouder de omgangsregeling niet-nakomt kan er door de nietverzorgende ouder, een verzoek worden gedaan bij de rechtbank of het hof tot gezagswijziging of wijziging van het hoofdverblijf van het kind. Zo kan de niet-verzorgende ouder met gezag verzoeken om beëindiging van het gezamenlijk gezag en toewijzing van het eenhoofdig gezag aan hem of haar op grond van art. 1:253n lid 1 BW. In art. 1:253n lid 1 BW is bepaald dat de rechtbank op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen het gezamenlijk gezag, bedoeld in de artikelen 1:251a lid 1 BW, 1:252 lid 1 BW, 1:253q lid 5 BW of 1:277 lid 1 BW kan beëindigen. Zo’n verzoek kan slechts worden gedaan, indien er sprake is van een wijziging van omstandigheden of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Dit is het eerste criterium. Art. 1:253n lid 2 is een schakelbepaling en verklaard art. 1:251a lid 1 en 2 van overeenkomstige toepassing, wat inhoudt dat het verzoek tot gezagswijziging vervolgens moet worden beoordeeld aan de criteria van art. 1:251a lid 1 BW. Niet-nakoming van de omgangsregeling levert niet zonder meer een grond op voor een gezagswijziging op grond van art. 1:251a BW 76. Er moet als gevolg van de niet-nakoming een onaanvaardbaar risico zijn dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet is te verwachten dat hier in afzienbare tijd voldoende verbetering in komt (het ‘klemcriterium’), of de wijziging van het gezag moet in het belang van het kind noodzakelijk zijn (het ‘noodzakelijkheidscriterium’; artikel 1: 251a lid 1 sub a en b BW). Een kind raakt klem tussen de ouders als de ene ouder de omgang van het kind met de andere ouder stelselmatig in de weg staat. Daarvan is duidelijk sprake als een verzorgende ouder weigert aan de (door de rechter) vastgestelde omgangsregeling medewerking te verlenen en ondanks een veroordeling tot betaling van dwangsommen blijft weigeren. Ingeval er sprake is van grote communicatieproblemen tussen ouders en de bereidheid van de ouders ontbreekt om aan hun communicatie te werken, waardoor niet is te verwachten dat er binnen afzienbare tijd verbetering zal optreden, kan het kind ook klem of verloren raken tussen de ouders 77. In deze gevallen vereist het belang van het kind dat voor nakoming van de omgangsregeling tussen het kind en de niet-verzorgende ouder met wie het kind omgang dient te hebben, die ouder met het gezag over het kind wordt belast. Verder speelt de gehechtheid van het kind aan zijn omgeving, de fysieke en geestelijke gesteldheid van alle betrokkenen, de voorkeur
76 77
HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. Rb ’s-Gravenhage 12 juli 2012, LJN: BX1695.
33
van het kind en de wens van de ouders ook mee bij de beslissing van de rechter 78. Een verzoek tot gezagswijziging dient dus goed gemotiveerd te worden. Uit de jurisprudentie na 2008 blijkt dat er door één ouder of beide ouders slechts incidenteel een verzoek wordt gedaan tot beëindiging van het gezamenlijk gezag en het toekennen van het eenhoofdig gezag over het kind aan één van hen als gevolg van het niet-nakomen van de omgangsregeling. Dit is driemaal voorgekomen en slechts één keer is de niet verzorgende ouder met het eenhoofdig gezag belast. In het geval waarin het is toegewezen, gebeurde dat op grond van art. 1:251a lid 1 sub a BW, ofwel het klemcriterium. 5.2.2 Wijziging van het eenhoofdig gezag van de ene ouder naar de andere ouder Een andere vorm van gezagswijziging is de wijziging van het eenhoofdig gezag van de verzorgende ouder naar de niet-verzorgende ouder. Na 2008 zijn hier maar drie uitspraken over geweest, waarvan het door de rechter tweemaal werd toegewezen. In tegenstelling tot het verzoek van gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag, vonden deze verzoeken tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de verzorgende ouder naar de niet-verzorgende ouder, niet plaats op grond van art. 1:253n BW dan wel art. 1:251a lid 1 BW, maar op grond van art. 1:253c lid 3 BW. Dit artikel heeft alleen betrekking op vaders. In deze gevallen verzochten de tot gezag bevoegde vaders de rechtbank, om hen met het eenhoofdig gezag over de kinderen te belasten (lid 1). Dit onderstreept nogmaals, dat de niet-verzorgende ouder in de meeste gevallen de vader is. Op grond van lid 3 vindt er een andere toetsing plaats, dan de toetsing aan het ‘klemcriterium’ of het ‘noodzakelijkheidscriterium’. De rechtbank toetst in dit geval of het verzoek in het belang van het kind wenselijk wordt geacht. Dit blijkt ook uit de jurisprudentie, waarin de rechtbank van mening is dat het belang van het kind onder andere omvat dat hij opgroeit in een omgeving waarin hij zich veilig kan voelen, waarin hij in staat is om contact te hebben met de niet-verzorgende ouder en waarin hij ondersteund en gestimuleerd wordt in de vorming van zijn sociale contacten en in zijn schoolprestaties en waarbij hij kan rekenen op de noodzakelijke professionele hulp 79. Indien een ouder weigert aan een omgangsregeling te voldoen en ondanks veroordeling tot betaling van dwangsommen blijft weigeren, kan dit reden zijn om het gezag te wijzigen 80.Daarnaast kan er door de rechter rekening worden gehouden met de mening of de wens van een instantie en is ook van belang of de verzorgende ouder wil meewerken aan een oplossing of te verwachten is dat de verzorgende ouder wil meewerken. Zo besloot de rechtbank ’s-Hertogenbosch eind 2012 dat in die zaak, door de opstelling van de moeder er in de afgelopen jaren slechts een paar keer omgang had plaatsgevonden tussen de vader en de minderjarige. De moeder had in strijd gehandeld met verschillende beschikkingen. Ondanks het feit dat de moeder hierdoor in strijd met de belangen van het kind had gehandeld, achtte de rechtbank, wijziging van het gezag niet in het belang van het kind. Dit kwam, omdat Stichting Bureau Jeugdzorg, naar aanleiding van de problemen, de inzet van het traject Sings of Safety noodzakelijk achtte. Door middel van dat traject zou toegewerkt kunnen worden naar de nakoming van de omgangsregeling. De moeder stond hiervoor open en zocht ook nog individuele hulp om (in de toekomst) een omgangsregeling tussen de vader en het kind te kunnen uitvoeren. Gelet op deze punten besloot de rechtbank om niet over te gaan tot gezagswijziging. Daarbij kwam volgens de rechtbank dat een wijziging van het 78
HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. Rb Alkmaar 27 juli 2011, LJN: BR6531. 80 Rb ’s-Hertogenbosch 29 oktober 2012, LJN: BY1959. 79
34
gezag en de daarmee samenhangende mogelijkheid tot wijziging van de hoofdverblijfplaats van het kind een zeer grote impact heeft op het leven van de (verzorgende) ouder en uitdrukkelijk het uiterste middel is om omgang te bewerkstelligen 81. Net als bij het verzoek tot beëindiging van het gezamenlijk gezag en toekenning van het eenhoofdig gezag, wordt er slechts incidenteel een verzoek tot wijziging van het eenhoofdig gezag van de verzorgende ouder naar de niet-verzorgende ouder gedaan. Dit blijkt uit de jurisprudentie. Er zitten veel haken en ogen aan. Het belang van het kind staat voorop, waardoor, naar de mening van de schrijver, advocaten ook voorzichtig zijn met het verzoeken ervan. Daarbij komt dat rechters heel voorzichtig zijn in het toewijzen van een gezagswijziging. 5.2.3 Wijziging van het eenhoofdig gezag van de ene ouder naar gezamenlijk gezag Een derde vorm van gezagswijziging is de wijziging van het eenhoofdig gezag van de verzorgende ouder naar gezamenlijk gezag van de verzorgende ouder samen met de nietverzorgende ouder. Ingeval de vader het gezamenlijk gezag wenst kan hij een verzoek doen, op grond van art. 1:253c lid 1 BW, bij de rechtbank om de ouders gezamenlijk met het gezag te belasten. Indien de verzorgende ouder niet instemt, wordt op grond van lid 2, het verzoek slechts afgewezen indien: er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren raakt tussen de ouders en niet is te verwachten dat hier binnen een afzienbare tijd verbetering in zal komen (sub a) of afwijzing in het belang van het kind noodzakelijk is (sub b). Het verzoek van de vader wordt dus getoetst aan het ‘klemcriterium’ en het ‘noodzakelijkheidscriterium’. In het geval de vader alleen met het eenhoofdig gezag is belast, kan er natuurlijk ook een verzoek tot gezamenlijk gezag van de moeder volgen. Dit komt in de praktijk bijna niet voor, inzake de omgangsregeling, omdat de moeder vaak de verzorgende ouder is. In het geval de moeder met een dergelijk verzoek komt, zal dat zijn op grond van art. 1:253d lid 1 BW. Het verzoek wordt slechts afgewezen, indien er gegronde vrees bestaat dat de belangen van het kind worden verwaarloosd (lid 2). Er vindt dus een andere toetsing plaats bij de vader dan bij de moeder. Na bestudering van de jurisprudentie en het lezen van de wet, lijkt het of de vader een strengere toetsing heeft dan de moeder en dat de moeder dus in de praktijk meer kans heeft om de verzorgende ouder te worden. Er is na 2008 geen jurisprudentie voor handen, waarin er een verzoek door de nietverzorgende ouder is gedaan tot gezamenlijk gezag in plaats van eenhoofdig gezag in het geval dat de verzorgende ouder de omgangsregeling niet-nakomt. Hieruit kun je concluderen dat ingeval van niet-nakoming van een omgangsregeling er in de praktijk, door de nietverzorgende ouder (vrijwel) geen verzoek wordt gedaan tot gezamenlijk gezag, maar slechts tot eenhoofdig gezag. 5.2.4 Wijziging hoofdverblijfplaats Een verzoek tot wijziging van het gezag, in welke vorm dan ook, kan gepaard gaan met een verzoek tot wijziging van het hoofdverblijf van het kind. Zo een verzoek kan, in geval van gezamenlijk gezag, op grond van art. 1:253a lid 1 BW als geschil aan de rechter worden voorgelegd. De rechter neemt een beslissing die haar in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt. De rechter zal daarbij alle omstandigheden van het geval in acht moeten nemen. Dit betekent dat de rechter naast het belang van de minderjarige, dat zwaar weegt, ook de belangen van de verzorgende ouder en de niet-verzorgende ouder in haar afweging
81
Rb 29 oktober 2012, LJN: BY1959.
35
zal betrekken 82. Een verzoek tot wijziging van het hoofdverblijf kan dus alleen wanneer de verzoekende ouder ook het gezag heeft over het kind. Ingeval de niet-verzorgende ouder geen gezag heeft, zal er eerst een verzoek tot gezamenlijk of eenhoofdig gezag moeten plaatsvinden, voordat er een verzoek kan volgen tot wijziging hoofdverblijf. Het kan ook zijn dat er primair om een gezagswijziging wordt verzocht en subsidiair om wijziging hoofdverblijf. Uit de jurisprudentie blijkt dat ingeval de rechter een verzoek tot gezagswijziging toewijst aan de niet-verzorgende ouder, er geen wijziging van de hoofdverblijfplaats volgt. Zo besloten ook het hof Amsterdam 83 en het hof ’s-Gravenhage 84 in 2005. In beide uitspraken werd het eenhoofdig gezag toegewezen aan de niet-verzorgende ouder, maar volgde er geen wijziging van de hoofdverblijfplaats. Een meer recente uitspraak was van de rechtbank Utrecht in 2009 85. In die zaak verloor de moeder het eenhoofdig gezag aan de vader. In deze zaak was het kind uit huis geplaatst bij de moeder en verbleef het in de weekenden bij de vader. Nakoming van de omgangsregeling kan ook worden afgedwongen door enkel een verzoek tot wijziging van het hoofdverblijf van het kind van de verzorgende ouder naar de nietverzorgende ouder. Zo besloot de Rechtbank Roermond, in kort geding, dat het belang van de man en de kinderen, wijziging van het hoofdverblijf van de kinderen vereiste 86. In deze zaak was spoedeisendheid vereist, omdat de vrouw er alles aan deed om het contact tussen de man en de kinderen tegen te houden. De vrees was dat met elke dag, dat de kinderen langer bij de vrouw verbleven, de kans groter werd dat de kinderen voorgoed verstoken bleven van contact met de man, met wie zij op dat moment nog een goed contact hadden. Een verzoek tot wijziging van het hoofdverblijf kan dus op meerdere momenten worden verzocht. Het kan in kort geding, in eerste aanleg en in hoger beroep worden verzocht. Uit de jurisprudentie blijkt dat een verzoek tot wijziging van het hoofdverblijf niet vaak wordt toegewezen door de rechter. Het hof Leeuwarden overwoog in 2010 dat het in beginsel in het belang van een kind is dat zijn hoofdverblijf niet wordt gewijzigd. Slechts wanneer zwaarwegende belangen van dat kind zich verzetten tegen een langer (hoofd)verblijf bij de verzorgende ouder, kan er aanleiding zijn de verblijfplaats te wijzigen. Van zodanige zwaarwegende belangen is met name sprake, wanneer blijkt dat de verzorgende ouder bij wie het kind zijn gewone verblijfplaats heeft ernstig tekort schiet in de verzorging en opvoeding van dit kind 87 Het niet-nakomen van de omgangsregeling is naar de mening van de schrijver ook een zwaarwegend belang van het kind dat zich verzet tegen een langer verblijf bij de verzorgende ouder. De rechter zal op basis van feiten, adviezen en inbreng van partijen een beslissing nemen die hem het meest in het belang van het kind lijkt. Helaas is de niet-verzorgende ouder hier vaak de dupe van. Ingeval de verzorgende ouder niet wil meewerken aan de wijziging van de hoofdverblijfplaats, kan deze worden afgedwongen met behulp van de sterke arm van politie en justitie 88. 5.2.5 De rol van instanties In zaken waarin een verzoek tot gezagswijziging of wijziging van het hoofdverblijf wordt gedaan, kan de hulp van Bureau Jeugdzorg of de Raad voor de Kinderbescherming worden 82
HR 25 april 2008, LJN: BC5901. Hof Amsterdam 27 januari 2005, LJN: AS6020. 84 Hof ’s-Gravenhage 31 augustus 2005, LJN: AU2003. 85 Rb Utrecht 14 december 2009, LJN: BK7519. 86 Rb Roermond 17 oktober 2011, LJN: BU2023. 87 Hof Leeuwarden 4 november 2010, LJN: BO3724. 88 Rb Roermond 17 oktober 2011, LJN: BU2023. 83
36
ingeschakeld. Bureau Jeugdzorg helpt ouders bij het opvoeden van de kinderen. Zij geven informatie, advies en houden toezicht. In de praktijk komt het met enige regelmaat voor dat een medewerker van Bureau Jeugdzorg een zitting bijwoont. Een voorbeeld hiervan is besproken in 4.2.2. De rechter kan ook beslissen dat een kind bescherming nodig heeft. In dat geval gaat een gezinsvoogd van Bureau Jeugdzorg het gezin begeleiden bij de opvoeding 89. Voor het bijwonen van een zitting moet Bureau Jeugdzorg een formele uitnodiging krijgen. Een medewerker van Bureau Jeugdzorg mag dus niet uit eigener beweging een zitting bijwonen. In het geval dat Bureau Jeugdzorg een uitnodiging krijgt is het één van de zittingsvertegenwoordigers of een gezinsvoogd die de zitting zal bijwonen 90. Ook kan een onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming worden gelast op grond van art. 810 lid 1 Rv, indien de rechter zich ondanks behulp van de processtukken en het verhandelde ter zitting niet voldoende geïnformeerd acht over hetgeen in de gegeven situatie door het belang van de kinderen wordt gevergd. Ook kan de Raad voor de Kinderbescherming uit eigener beweging haar mening aan de rechter kenbaar maken of ter terechtzitting verschijnen, indien de raad dit met het oog op de beoordeling van de belangen van de minderjarige noodzakelijk acht (lid 2). Uit de jurisprudentie blijkt dat de rechters vaak de hulp van de Raad voor de Kinderbescherming inroepen. Dit gebeurt zowel in kort geding, in eerste aanleg (enkelvoudig en meervoudig) als in hoger beroep. Wel is het zo dat de rechter beslist. In de meeste gevallen neemt de rechter het advies van de Raad voor de Kinderbescherming over, maar dat hoeft niet. Zo besloot de rechtbank Groningen in 2010, anders dan het advies van de Raad, in afwachting van het raadsrapport het voorlopig hoofdverblijf te wijzigen, van de moeder naar de vader 91. De Raad was van mening dat een (voorlopige) wijziging in het hoofdverblijf van het kind teveel onrust voor hem zou veroorzaken, hetgeen voor een kwetsbare jongen te belastend is. De rechtbank achtte het meer in het belang van het kind om de hoofdverblijfplaats te wijzigen naar de vader, omdat de kans groot was dat de zorgen omtrent het kind bij zijn vader zouden verminderen of stabiliseren, terwijl de zorgen bij de moeder waarschijnlijk zouden toenemen. 5.3 Benoemen bijzondere curator 5.3.1 Algemeen Uit de wet, en zo ook beschreven in de jurisprudentie, blijkt dat de rechtbank een bijzondere curator kan benoemen op grond van art.1:250 BW 92. Indien het een aangelegenheid inzake het vermogen van de minderjarige betreft, is de kantonrechter bevoegd en indien de zaak reeds aanhangig is gemaakt, is de desbetreffende rechter bevoegd. De bijzondere curator wordt benoemd door de (kanton)rechter, wanneer in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of één van hen in strijd zijn met die van de minderjarige, indien hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht. Daarbij wordt in het bijzondere de aard van deze belangenstrijd in aanmerking genomen. De bijzondere curator vertegenwoordigt de minderjarige zowel in als buiten rechte. Uit de jurisprudentie blijkt dat een bijzondere (bijna) altijd een advocaat is 93/ 94. De meeste advocaten die als bijzondere curator optreden hebben hier een (extra) opleiding, bijvoorbeeld een vFAS Opleiding, 89
Rb Alkmaar 27 juli 2011, LJN: BR6531.
90
Zie bijlage 1 van hoofdstuk 5. 91 Rb Groningen 10 maart 2010, LJN: BM0102. 92 Hof Arnhem 8 november 2012, LJN: BY9106. 93 HR 4 februari 2005, LJN: AR4850, NJ 2005, 422. 94 Zie bijlage 2 van hoofdstuk 5.
37
gevolgd of doen dit vaker en zijn hier dus beter in thuis, maar dit hoeft niet 95. Het benoemen van een bijzondere curator, kan zowel op verzoek van een belanghebbende als ambtshalve door de rechter worden bepaald. Het verzoek van een belanghebbende gebeurt via een verzoekschrift(art. 1:250 BW). Een minderjarige is ook een belanghebbende, wat dus inhoudt dat een minderjarige zelf een verzoek bij de rechter kan doen om een bijzondere curator te benoemen. Van een kind kan natuurlijk geen goed onderbouwd verzoekschrift worden verwacht, waardoor de rechter ook na een informeel verzoek van het kind ambtshalve tot benoeming van een bijzondere curator kan overgaan 96. Zo kan een kind bijvoorbeeld een brief schrijven aan de rechter. 5.3.2 Criteria benoemen bijzondere curator Het Hof Arnhem sprak zich recentelijk (8 november 2012) uit over het benoemen van de bijzondere curator 97, waarin werd verwezen naar de parlementaire geschiedenis betreffende art. 1:250 BW en een uitspraak van de Hoge Raad van 4 februari 2005 98. Het hof overwoog, aan de hand van de uitspraak van de Hoge raad, als volgt. Uit de parlementaire geschiedenis van art.1:250 BW volgt dat met de herziening van het artikel is beoogd de benoeming van een bijzondere curator in scheidings- en omgangszaken te bevorderen. In dergelijke zaken kan een bijzondere curator een bemiddelende rol in een procedure vervullen en de stem van het kind naar voren brengen. Ingevolge het artikel kan de rechter slechts tot benoeming overgaan, indien dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk is, mede gezien de aard van de belangenstrijd. Hieruit kan worden opgemaakt dat het benoemen van een bijzondere curator ook een mogelijkheid is in zaken dat de omgangsregeling niet wordt nagekomen, door de verzorgende ouder 99/ 100. Dit is op zich vrij logisch, want in de situatie dat de verzorgende ouder de omgangsregeling niet-nakomt, is er geen omgang tussen het kind en de niet-verzorgende ouder. Het kind heeft (normaal) belang bij omgang met de niet-verzorgende ouder en in het geval dat de verzorgende ouder de omgangsregeling niet-nakomt is er sprake van een belangenstrijd tussen het kind en de verzorgende ouder, waardoor het benoemen van een bijzondere curator in aanmerking kan komen. Zo gaf de Hoge Raad op 9 juni 2010 (ook) aan dat het benoemen van een bijzondere curator kan ter effectuering van de omgangsregeling 101. Belangrijk is wel dat voor de benoeming van een bijzondere curator in een geschil over de omgangsregeling slechts aanleiding is, indien er ten aanzien van de omgang niet alleen een conflict is ontstaan tussen de ouders. Er zal daarnaast (ook) of uitsluitend een wezenlijk conflict moeten zijn tussen het kind en één van de gezaghebbende ouders 102. Denk bijvoorbeeld aan een kind dat heel graag naar de niet-verzorgende ouder wil en hier een conflict over krijgt met de verzorgende ouder. De Hoge Raad oordeelde op 23 november 2012, dat bij de beantwoording van de vraag of de benoeming van een bijzondere curator is aangewezen, de rechter een grote mate van beoordelingsvrijheid heeft, maar dat het belang van de minderjarige de eerste overweging
95
Zie bijlage 2 van hoofdstuk 5. HR 4 februari 2005, LJN: AR4850, NJ 2005, 422. Hof Arnhem 8 november 2012, LJN: BY9106. 98 HR 4 februari 2005, LJN: AR4850, NJ 2005, 422. 99 Zie bijlage 2 van hoofdstuk 5. 100 HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. 101 HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. 102 Hof Arnhem 7 juni 2012, LJN: BW8066. 96 97
38
voor de rechter moet vormen 103.De rechter zal dus eerst moeten kijken naar het belang van het kind. 5.3.3 Taak bijzondere curator De benoeming van een bijzondere curator heeft niet als doel, om in het algemeen de belangen van de minderjarige te beschermen 104. De bijzondere curator is juist de vertegenwoordiger van de belangen van de minderjarige in een concreet probleem. Zijn taak is het vinden van een oplossing voor dat concreet probleem. Deze taak zal steeds per geval en op de situatie toegesneden door de rechter worden bepaald. De bijzondere curator zal, in zijn bemiddelende rol, eerst in overleg met de ouders of hun advocaten tot een oplossing van het probleem proberen te komen. Dit is dus buiten rechte. In het geval dat dit niet lukt en er dus geen overeenstemming is, dan zal de bijzondere curator de minderjarige vertegenwoordigen in een rechtszaak (in rechte). Dit is naar de mening van de schrijver ook de reden dat een bijzondere curator in omgangszaken (bijna) altijd een advocaat is, omdat die de belangen van een minderjarige goed kan vertegenwoordigen in een eventuele rechtszaak. Toch verdient het aanbeveling om in deze situatie vaker een beroep te doen op bijvoorbeeld een pedagoog of een kinderpsycholoog. Deze zijn gespecialiseerd in het ondersteunen van het kind bij de opvoeding en ontwikkeling en kunnen zo ook de belangen van het kind beter naar voren brengen en vertegenwoordigen 105. Bij benoeming van een advocaat zou de keuze moeten uitgaan naar een advocaat die een specialisatieopleiding heeft gevolgd waarin kennis van kinder- en ontwikkelingspsychologie aan bod is gekomen welke kennis op grond van de regels van de specialisatieverenging moet worden onderhouden. De taak van de bijzondere curator is vervuld en stopt op het moment dat tussen de ouders en de minderjarige overeenstemming is bereikt of als de rechter zicht heeft uitgesproken over het (concreet) probleem 106. 5.3.4 Benoemen bijzondere curator in de praktijk In de praktijk komt het regelmatig voor dat de omgangsregeling niet wordt nagekomen door de verzorgende ouder. Dit blijkt uit de jurisprudentie en uit gesprekken met advocaten en andere deskundigen. Hieruit blijkt ook dat het niet-nakomen van de omgangsregeling door de verzorgende ouder, maar zelden leidt tot het, op verzoek of ambtshalve, benoemen van een bijzondere curator 107/ 108. Een reden hiervoor is dat veel advocaten hier weinig van afweten. Daarbij komt kijken dat het benoemen van een bijzondere curator alleen van belang is voor de kinderen en niet voor de ouders. In zaken dat de omgangsregeling niet wordt nagekomen is er vaak een conflict tussen de ouders. Zoals eerder gezegd is voor het benoemen van een bijzondere curator vereist dat het kind een wezenlijk conflict heeft met een ouder (met gezag). Er moet een belangenstrijd zijn tussen de ouder en het kind en niet alleen tussen ouders onderling. Ook is het benoemen van een bijzondere curator is een zwaar middel. Na de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding op 1 maart 2009, leek het benoemen van een bijzondere curator in opkomst. De wetgever heeft bij de invoering van de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding beoogd te bevorderen de bijzondere curator vaker te laten 103
HR 23 november 2012, LJN: BY3968, NJ 2012/668. HR 23 november 2012, LJN: BY3968, NJ 2012/668. 105 Zie bijlage 2 van hoofdstuk 5. 106 Hof Arnhem 8 november 2012, LJN: BY9106. 107 Hof Arnhem 7 juni 2012, LJN: BW8066. 108 Zie bijlage 2 van hoofdstuk 5. 104
39
benoemen in scheidings- en omgangszaken 109. Sinds de inwerkingtreding van deze wet is de rechtbank bevoegd om een bijzondere curator te benoemen in aangelegenheden betreffende de verzorging en opvoeding van minderjarige. Ook is sindsdien bevoegd de rechter bij wie de zaak al aanhangig is. Voorheen kon zo een verzoek slechts bij de kantonrechter, wat het nu ook makkelijker maakt om een verzoek tot benoeming van een bijzondere curator te doen. Deze trend heeft niet doorgezet. Nu wordt er in omgangszaken dus zelden een verzoek gedaan tot het benoemen van een bijzondere curator 110. 5.4 Ondertoezichtstelling 5.4.1 Criteria ondertoezichtstelling Indien een minderjarige zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig wordt bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of de verwachting is dat deze middelen zullen falen, dan kan de kinderrechter de minderjarige, op grond van art. 1:254 lid 1 BW, onder toezicht stellen van een vestiging van stichting Bureau Jeugdzorg. Dit is de algemene definitie van ondertoezichtstelling, waaruit je kunt opmaken dat het belang van het kind voorop staat. Maar kan een ondertoezichtstelling ook worden uitgesproken, met het uitsluitend doel dat een omgangsregeling wordt nagekomen (door de verzorgende ouder)? Hier heeft de Hoge Raad zich op 19 juli 2010 111 over uitgesproken, waarbij wordt verwezen naar twee uitspraken van de Hoge Raad van 13 april 2001 112/ 113. Uit deze overweging van de Hoge Raad en zoals de Hoge Raad op 9 juni 2010 ook heeft verwoord, is het mogelijk dat er een ondertoezichtstelling wordt uitgesproken met het uitsluitend doel dat een omgangsregeling wordt nagekomen. Uit de jurisprudentie blijkt dat de criteria voor het opleggen van de zogenoemde omgangsondertoezichtstelling, bestaan uit de wettelijke vereisten van art. 1:254 lid 1 (en 2) BW en ingeval de rechter van mening is dat hier sprake van is, zal dit aan hoge motiveringseisen moeten voldoen. Zo besloot de Hoge Raad op 9 juni 2010 dat het geen toereikende motivering oplevert als gebleken is dat een omgangsregeling niet op vrijwillige basis tot stand is gekomen en dat de Raad voor de Kinderbescherming ter zitting heeft gesteld dat het kind ernstig wordt bedreigd in haar ontwikkeling als ze geen contact heeft met haar biologische vader. Ook de enkele kans dat het ontbreken of het niet-nakomen van een omgangsregeling voor het kind nadelig of schadelijk zal zijn, omdat het kind, daardoor in een loyaliteitsconflict kan komen, is volgens de Hoge Raad geen toereikende motivering 114. Hieruit blijkt dat voor omgangsondertoezichtstelling meer nodig is dan alleen omgangsproblematiek. Buiten het niet-nakomen van de omgangsregeling zal er altijd een bijkomend probleem moeten zijn. Het gaat hier om alle niet op echtscheidingsproblematiek op zich terug te voeren gevaren voor de ontwikkeling van een kind. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan ontwikkelingsproblematiek van het kind, autisme, verstandelijke beperking van het kind, bij meisjes borderline persoonlijkheid met gedramatiseerd seksueel gedrag enz. 115. Een recentelijk voorbeeld hiervan is de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 20 februari 2013 (zaaknummer: 200.112.806/01), waarbij het hof een minderjarige onder toezicht stelde, omdat de minderjarige problematiek vertoonde die verder ging dan de 109
Hof ’s-Gravenhage 22 augustus 2012, LJN: BX6552. Zie bijlage 2 van hoofdstuk 5. 111 HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. 112 HR 13 april 2001, LJN AB1009. 113 HR 13 april 2001, LJN AB1073. 114 HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. 115 Zie bijlage 3 van hoofdstuk 5. 110
40
gevolgen van de echtscheiding, namelijk crimineel gedrag en ADHD. Maar het betrof hier geen gewone omgangsondertoezichtstelling. Het ging in deze zaak om drie broertjes die al eerder onder toezicht waren gesteld, omdat beide ouders er ter zitting blijk van gaven geen van beiden de kinderen thuis te willen hebben. Bureau Jeugdzorg gaf in deze zaak (ter zitting) aan dat de ondertoezichtstelling weliswaar formeel alleen voor de oudste was verlengd in verband met het feit dat hij bijzondere problematiek vertoonde terwijl de jongsten het eigenlijk vrij goed deden, waardoor hun ondertoezichtstelling niet meer nodig was en dus ook niet verlengd kon worden. Maar bij de ondertoezichtstelling van de oudste heeft wel mede en als zeer voorname achtergrond gehad dat de gezinsvoogd op die manier kon blijven fungeren als bevorderaar van de omgang met alle kinderen. Daarmee was het geen echte omgangs-ondertoezichtstelling op papier, maar in de praktijk kwam het daar wel op neer 116. 5.4.2 Algemene informatie ondertoezichtstelling De kinderrechter kan een minderjarige onder toezicht stellen op verzoek van een ouder, een pleegouder, de Raad voor de Kinderbescherming of het Openbaar Ministerie (art. 1:254 lid 4 BW). Een ondertoezichtstelling (of een andere kinderbeschermingsmaatregel) wordt altijd vooraf gegaan door een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming. In de praktijk is de Raad ook vaak de verzoekende partij. Bureau Jeugdzorg komt in beeld (indien niet op basis van vrijwillige indicatie ingeschakeld) zodra kinderen onder toezicht worden gesteld. Het gezin krijgt dan een gezinsvoogd die de ouders, maar in de praktijk ligt de nadruk op de ouder waar de kinderen hoofdverblijf hebben, begeleid bij de problematiek waarvoor ondertoezichtstelling heeft plaatsgevonden 117. Bureau Jeugdzorg begeleidt dus de ondertoezichtstelling (art.1:257 lid 1 BW). Deze hulp en steun zijn er zoveel mogelijk op gericht dat de met het gezag belaste ouder de verantwoordelijkheid voor de verzorging zoveel mogelijk kan behouden (lid 2). Wel kan Bureau Jeugdzorg aanwijzingen geven betreffende de verzorging en opvoeding (art. 1:258 lid 1 BW), welke de met het gezag belaste ouder en de minderjarigen dienen op te volgen (lid 2). Uit de genoemde zaak hierboven, van het hof Den Haag (zaaknummer: 200.112.806/010) kun je opmaken dat Bureau Jeugdzorg ook een grote rol speelt bij een eventuele verlenging van de ondertoezichtstelling. De ondertoezichtstelling wordt voor maximaal een jaar opgelegd en kan telkens met een jaar worden verlengd (art. 1:256 lid 1 en 2 BW). Uit de jurisprudentie blijkt dat de ondertoezichtstelling met enige regelmaat met één jaar wordt verlengd. Het komt zelfs voor dat de ondertoezichtstelling meerdere keren met één jaar wordt verlengd 118. Ook kan de kinderrechter, tijdens het onderzoek een minderjarige voorlopig onder toezicht stellen, indien dit dringend en noodzakelijk is. De duur van een voorlopige onder toezicht stelling, wordt bepaald op maximaal 3 maanden (art. 1:255 BW). 5.4.3 Bijkomende maatregelen bij ondertoezichtstelling De ondertoezichtstelling van een minderjarige kan samengaan met andere maatregelen. Deze maatregelen worden benoemd en kort toegelicht. Er zal echter niet dieper op in worden gegaan, omdat dit in de praktijk niet gebruikt wordt als middel om omgang af te dwingen. De ondertoezichtstelling van een minderjarige samen gaan met de uithuisplaatsing van de minderjarige (art. 1:261 lid 1 BW), waarbij het kind ondergebracht kan worden bij familie, een 116
Zie bijlage 3 van hoofdstuk 5. Zie bijlage 3 van hoofdstuk 5. 118 Zie bijlage 3 van hoofdstuk 5. 117
41
pleeggezin of een jeugdzorginstelling. Ook kan de ondertoezichtstelling van een minderjarige uiteindelijk samengaan met een ontheffing (art. 1:266 BW) of een ontzetting (art. 1:269 lid 1 BW) van een ouder uit het ouderlijk gezag. Dit zijn hele drastische maatregelen, waardoor er bijna geen gebruik van wordt gemaakt. 5.5 Visie van de schrijver Er moet meer gebruik gemaakt worden van bovengenoemde middelen, omdat dit goede middelen zijn om te zorgen dat de verzorgende ouder de omgangsregeling nakomt. Het zijn zeker ook ingrijpende maatregelen, maar in vergelijking met andere maatregelen, welke tot nu toe zijn besproken, gaat het hier, naar de mening van de schrijver om minder ingrijpende en dus betere mogelijkheden. Door de gezagswijziging, heeft de niet-verzorgende ouder meer inspraak en kan de verzorgende ouder niet zomaar meer om de niet-verzorgende ouder heen. Door enkel en alleen een gezagswijziging staat de niet-verzorgende ouder sterker, waardoor omgang met het kind niet zomaar ontzegd kan worden. Hierdoor kan er een wijziging van het hoofdverblijf volgen. Dit is wel heel drastisch, maar als de verzorgende ouder niet wil meewerken, is het een goede maatregel om ervoor te zorgen dat er toch omgang plaats zal vinden. Zo kan de verzorgende ouder helemaal niet meer om de nietverzorgende ouder heen. Wel hoeft de gezagswijziging niet samen te gaan met een wijziging van het hoofdverblijf. Naar de mening van de schrijver is een wijziging van het hoofdverblijf alleen al een goede maatregel. Zo is omgang gegarandeerd, en in het geval dat de eigenlijke ‘verzorgende ouder’ de omgangsregeling niet nakomt heeft de eigenlijke ‘niet-verzorgende ouder’ het recht en ook het bewijs dat het kind het hoofdverblijf bij hem of haar heeft. In het geval dat een bijzondere curator wordt benoemd (in omgangszaken), wordt door de bijzondere curator het belang van het kind vertegenwoordigd. Het kind wil normaal omgang met zowel zijn vader als met zijn moeder hebben, waardoor de bijzondere curator een belangrijke rol kan spelen bij het nakomen van de omgangsregeling. Wel lijkt deze mogelijkheid veel op een onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming. In het geval van de ondertoezichtstelling wordt er door Bureau Jeugdzorg voor gezorgd dat de belangen van het kind worden beschermd en dat de zedelijke of geestelijke belangen en de gezondheid van het kind niet worden aangetast. Een belangrijk element is de omgang met beide ouders. Hier zal door Bureau Jeugdzorg dan ook toezicht op worden gehouden. Door al deze maatregelen wordt normaal gesproken de omgang tussen het kind en de nietverzorgende ouder bevorderd en is er dus ook vaker sprake van dat de omgangsregeling wordt nagekomen door de verzorgende ouder. 5.6 Conclusie Het is goed dat bovengenoemde dwangmiddelen er zijn, zodat er druk uitgeoefend kan worden op de verzorgende ouder om de (vastgestelde) omgangsregeling na te komen. Zoals hierboven staat (bij visie van de schrijver), lijkt het net of het ideale mogelijkheden zijn om te zorgen dat de omgangsregeling wordt nagekomen, maar dat is niet het geval. Er is geen ideale mogelijkheid. Maar het zijn wel één van de betere beschikbare mogelijkheden die dat er zijn. Door deze mogelijkheden, kan zonder voorbij te gaan aan het belang van het kind toch gezorgd worden dat de omgangsregeling wordt nagekomen. Er moet in gevallen van stelselmatige niet-nakoming van de omgangsregeling, dan ook sneller worden overgegaan tot één van bovengenoemde middelen, zodat de omgangsregeling (uiteindelijk) vaker zal worden nagekomen.
42
Hoofdstuk 6: Wat is de actuele stand van zaken in de rechtspraak en literatuur met betrekking tot verwijzing door de rechter naar buitengerechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling? 6.1 Inleiding Voor deze deelvraag wordt onderzoek gedaan naar de verwijzing door de rechter naar buitengerechtelijke mogelijkheden voor de effectuering van een omgangsregeling, met name door de bestudering van jurisprudentie en de literatuur. Eerst wordt kort ingegaan op omgangsbemiddeling, voordat de buitengerechtelijke mogelijkheden op verwijzing door de rechter worden besproken. De buitengerechtelijke mogelijkheden bestaan uit: verwijzing naar mediation en deskundigenbericht met toepassing van mediation en omgangsbegeleiding. De mogelijkheden worden in bovengenoemde volgorde onderzocht en uitgewerkt. Per onderwerp is alle gebruikte jurisprudentie van de rechtbank, het hof en de Hoge Raad te vinden in de jurisprudentielijst. 6.2 Omgangsbemiddeling Als er een omgangsregeling is kunnen er toch problemen ontstaan. Door middel van omgangsbemiddeling wordt er naar een oplossing gezocht voor de beletselen, waardoor de verzorgende ouder de omgangsregeling niet-nakomt. De omgangsbemiddeling kan bijvoorbeeld plaatsvinden door mediators, advocaten, Bureau Jeugdzorg, de Raad voor de Kinderbescherming en psychologen. Hoewel omgangsbemiddeling door personen uit diverse disciplines kan plaatsvinden, gaat het in de praktijk altijd om het toepassen van mediationtechnieken, ook als het om niet als zodanig opgeleide mediators gaat. Omgangsmediation vindt plaats op basis van vrijwilligheid, ook indien verwijzing door de rechter heeft plaatsgevonden, het deskundigenbericht met toepassing van mediation(technieken) en omgangsbegeleiding vindt plaats in opdracht van de rechter. 119. 6.3 Deskundigenbericht met toepassing van mediation 6.3.1 Algemeen In het geval dat de omgangsregeling niet wordt nagekomen door de verzorgende ouder, kan de zaak door de rechter naar een onafhankelijke deskundige worden verwezen. Partijen zijn verplicht om hieraan mee te werken. Toch blijkt uit de jurisprudentie dat de rechter, in de meeste gevallen, aan de ouders vraagt of zij instemmen met een dergelijke verwijzing. Dit is zeer apart, omdat deelname verplicht is. Dr. mr. Fred Schonewille is op de hoogte van deze praktijk en denkt dat rechters hiervoor kiezen, omdat het deskundigenbericht met toepassing van mediation op kosten van partijen dient te gebeuren. Om te voorkomen dat de rechter ouders verwijst naar een deskundige, terwijl zij dit niet kunnen betalen, vraagt de rechter (meestal) aan partijen of zij instemmen met de verwijzing 120. De deskundige is altijd een gespecialiseerde mediator. Het kan gaan om een psycholoog, een advocaat, een fiscalist, een accountant of een notaris die tevens een gespecialiseerd mediator is 121. Het inschakelen van de deskundige gebeurt bij een tussenbeschikking. De zaak wordt dan pro forma aangehouden om partijen in de gelegenheid te stellen onder begeleiding van de deskundige(n) tot de oplossing van het geschil te komen of om de deskundige de rechter van de nodige informatie te doen voorzien. De rechter mag regels stellen aan het onderzoek, welke door de deskundige en partijen dienen te worden nageleefd. Uit de jurisprudentie blijkt 119
Zie bijlage 1 van hoofdstuk 6. Hof ’s-Gravenhage 9 oktober 2012, LJN: BY2341. 121 Zie bijlage 1 van hoofdstuk 6. 120
43
dat de rechter aan de deskundige een aantal vragen kan stellen, welke door middel van de bijeenkomsten beantwoord moeten worden (door de ouders). Het komt zelfs voor dat de rechter de deskundige verzoekt om het kind te betrekken in het onderzoek 122. Uit de jurisprudentie blijkt ook dat de deskundige andere deskundige(n) kan benaderen om te helpen bij het onderzoek 123. De definitie van het deskundigenbericht met toepassing van mediation is: 'De procesmethode die onderzoek en mediation combineert met het doel enerzijds de rechter in het kader van het deskundigenbericht de informatie te verschaffen die nodig is om de gerechtelijke beslissing te geven en anderzijds in rechte partijen alsnog de gelegenheid biedt zelf tot (deel)oplossing van hun geschil te geraken' 124. Enerzijds heeft de rechter de gegevens van het onderzoek, uitgevoerd door de deskundige, nodig om tot een uitspraak (eindbeschikking) te komen en anderzijds wordt ouders, door het gebruik van mediation nog de mogelijkheid geboden om gezamenlijk tot een duurzame oplossing te komen. Dit maakt deze mogelijkheid extra interessant. 6.3.2 Hoe gaat het in zijn werk? De deskundige nodigt de ouders steeds schriftelijk uit voor een gesprek. Daarbij kan de deskundige de ouders op voorhand melden, welke onderwerpen gedurende het gesprek behandeld gaan worden. De ouders zijn verplicht om bij de bijeenkomst(en) aanwezig te zijn en medewerking te verlenen. De deskundige beoordeelt ook of het nodig is dat één of beide partijen zich, tijdens de bijeenkomsten, laten bijstaan door bijvoorbeeld een advocaat of een psycholoog. De ouders moeten zich realiseren dat niet zij, maar de deskundige(n) (in samenspraak met de rechter) de regie in handen hebben en dus de hoofdlijnen bepalen. De ouders moeten zonder hieraan voorwaarden te verbinden open staan voor de coaching van de deskundige(n) 125. Zo zullen de ouders openheid van zaken moeten geven. De deskundige(n) maakt van ieder gesprek een (beknopt) verslag. De ouders ontvangen deze verslagen en kunnen ze van commentaar voorzien. Gedurende het onderzoek kan de deskundige rapport uitbrengen aan de rechter, waarbij de deskundige de bevoegdheid heeft om de verslagen van de bijeenkomsten geheel of gedeeltelijk aan de rapportage toe te voegen. Ook deze rapportage zullen de ouders weer ontvangen 126. Door middel van het deskundigenbericht met toepassing van mediation hebben ouders eerst de mogelijkheid om er zelf uit te komen. Komen de ouders er zelf uit, dan leidt het tot een afdoening die vergelijkbaar is met vrijwillige mediation. Er wordt op grond van art.7:900 BW een vaststellingsovereenkomst opgesteld en ondertekend, waardoor de rechter zich er niet meer over hoeft uit te spreken. Als ouders er gezamenlijk uitkomen, hoeft de deskundige de rechter niet te adviseren. Het kan wel zijn dat er door de deskundige een eindrapportage wordt opgemaakt, waarin de vragen van de rechter worden beantwoord en de afspraken tussen partijen aan de rechter worden voorgelegd. De rechter zal dan, ingeval hij zich in de afspraken kan vinden, de afspraken overnemen en vastleggen in een beschikking 127.
122
Hof ‘s-Gravenhage 13 mei 2009, LJN: BI7325. Rb ’s-Gravenhage 6 augustus 2010, LJN: BN5075. 124 www.forensischemediation.nl > forensische-mediation. Geraadpleegd op: 8 mei 2013, 22.45 uur. 125 Rb ’s-Gravenhage 6 augustus 2010, LJN: BN5075. 126 Zie bijlage 1 van hoofdstuk 6. 127 Zie bijlage 1 van hoofdstuk 6. 123
44
In het geval dat er tussen ouders geen overeenstemming is bereikt, dient de deskundige de gestelde vragen (zelf) te beantwoorden en de rechter te adviseren. De rechter komt dan met een uitspraak 128. Daarnaast kan de deskundige het onderzoek beëindigen, indien deze geen vertrouwen meer heeft in een goede afloop. Hierbij dient gedacht te worden aan het niet meewerken of het niet op komen dagen van één van de ouders bij bijeenkomsten. Hieruit kan de deskundige de conclusie trekken dat voortzetting van het onderzoek geen zin meer heeft. De deskundige zal de rechter en de partijen hierover schriftelijk inlichten, waarna deze in de gelegenheid worden gesteld hun zienswijze te geven. Naar aanleiding hiervan zal de deskundige beslissen 129. In het geval dat het onderzoek stopt, zal de rechter vervolgens beslissen wat er verder gaat gebeuren. Dit kan tot een eindbeschikking leiden die ten nadelen van de niet meewerkende ouder werkt 130. 6.3.3 Deskundigenbericht ten opzichte van mediation Het deskundigenbericht met toepassing van mediation is dus niet hetzelfde als gewone mediation. Zo vindt het deskundigenbericht plaats op verwijzing van de rechter. Ook kan de rechter regels stellen voor een onderzoek aan zowel de deskundige(n) als de ouders. De rechter heeft dus de regie in handen. Op grond van art. 198 lid 3 Rv zijn partijen verplicht mee te werken aan een onderzoek door deskundige(n). Voldoen (één van) de ouders niet aan deze verplichting, dan kan de rechter daaruit zijn conclusies trekken 131. Hieruit kun je opmaken dat van vrijwilligheid en vrijblijvendheid geen sprake meer is, zoals dat bij de gangbare mediation juist wel het geval is. Ook ontbreekt de vertrouwelijkheid. Alle gegevens die de deskundige verzamelt, zoals de verslagen, kunnen bij de rapportage worden meegestuurd aan de rechter. De rechter kan deze gegevens gebruiken om tot een uitspraak te komen. Buiten het verschil in het ontbreken van de vrijwilligheid, de vertrouwelijkheid (en de vrijblijvendheid), volgt er bij het deskundigenbericht met toepassing van mediation (meestal) een advies voor de rechter. Dit is bij de gangbare mediation ook niet het geval 132/ 133. 6.4 Gebruik in de praktijk Uit de jurisprudentie blijkt dat er in de praktijk weinig gebruik wordt gemaakt van het deskundigenbericht met toepassing van mediation in zaken betreffende het niet-nakomen van de omgangsregeling. Uit het gesprek met dr. mr. Fred Schonewille, een deskundige op het gebied van forensische mediation, blijkt er regelmatig gebruik wordt gemaakt van het deskundigenbericht met toepassing van mediation in zaken dat de omgangsregeling niet wordt nagekomen. De reden dat dit niet in de jurisprudentie is terug te vinden, kan zijn dat de partijen er gezamenlijk uit zijn gekomen en ook kan het zijn dat niet alle uitspraken zijn gepubliceerd. Dat neemt niet weg dat er naar de mening van dr. mr. Fred Schonewille veel vaker gebruik moet worden gemaakt van deze mogelijkheid, omdat het een hele goede mogelijkheid is om ervoor te zorgen dat de omgangsregeling wordt nagekomen. Er is op 24 april 2013 een (internet) consultatie gepubliceerd over de conceptregeling ‘’Wet mediation’’ 134. De consultatie betreft het voorontwerp van een (initiatief) wetsvoorstel van 128
Hof ’s-Gravenhage 9 oktober 2012, LJN: BY2341. www.forensischemediation.nl > forensische-mediation. Geraadpleegd op: 8 mei 2013, 23.19 uur. 130 Zie bijlage 1 van hoofdstuk 6. 131 Hof ’s-Gravenhage 22 juli 2009, LJN: BL9400. 132 Zie bijlage 1 van hoofdstuk 6. 133 Zie bijlage 2 van hoofdstuk 6. 134 www.internetconsultatie.nl > mediation. Geraadpleegd op: 8 mei 2013, 15.16 uur. 129
45
Tweede Kamerlid Ard van der Steur over mediation. Het geheel bestaat uit drie wetten. Het doel van deze wetten is om het gebruik van mediation te professionaliseren en te bevorderen. Dr. mr. Fred Schonewille heeft hier ook een gedeelte van geschreven. Er wordt hierin niet specifiek gesproken over het deskundigenbericht met toepassing van mediation. Het gaat erom dat er in het algemeen meer gebruik gemaakt moet worden van mediation, in plaats van dat er een procedure wordt gestart. Dr. mr. Fred Schonewille vertelde dat met deze concept regeling ook het deskundigenbericht met toepassing van mediation wordt bevorderd. Daarnaast wordt er in procedures bij iedere oproep voor een zitting, in zaken die zich volgens de rechtbank lenen voor mediation, een informatieblad van mediation naast rechtspraak wordt meegestuurd 135. Ook kan de rechter op de zitting komen met een mediationvoorstel. Indien partijen hiermee instemmen, geeft de mediationfunctionaris van het gerecht waar de zaak loopt, informatie en helpt partijen vervolgens bij het regelen van de mediation. Ook als ouders zelf aangeven dat zij mediation willen, helpt de mediationfunctionaris ouders verder 136. Hieruit kan geconcludeerd worden dat er hard gewerkt wordt aan het bevorderen van mediation. Dr. mr. Fred Schonewille voegde hier nog aan toe dat mediation op de eerste plaats zou moeten komen en dat het starten van een procedure op de tweede plaats zou moeten komen 137. 6.5 Omgangsbegeleiding In het geval dat de omgangsregeling niet wordt nagekomen door de verzorgende ouder, kan de zaak door de rechter naar omgangsbegeleiding worden verwezen 138. De omgangsbegeleiding is voor de leeftijd van kinderen van 0 tot 18 jaar. Wel is het zo dat het lastiger wordt als een kind de leeftijd van 12 heeft bereikt. Het kind moet dan ook gehoord worden. In de praktijk komt omgangsbegeleiding dan ook veel voor in zaken dat het kind de leeftijd van 12 jaar nog niet heeft bereikt. Bij verwijzing gaat het om gedwongen omgangsbegeleiding. Ouders zijn dus verplicht om mee te werken aan de omgangsbegeleiding. Het voordeel aan de gedwongen omgangsbegeleiding is dat de kosten nu nog worden vergoed door de provincie. Vanaf 1 januari 2015 wordt de jeugdzorg overgeheveld naar de gemeente en zal de gemeente de kosten van de gedwongen omgangsregeling voor zijn rekening moeten nemen. De aanmelding van de verwezen omgangsbegeleiding verloopt via de griffier van de rechtbank. De griffier stuurt de beschikking en een ingevuld formulier naar een organisatie die omgangsbegeleiding verzorgd. De desbetreffende organisatie maakt hier dan werk van. Door de organisatie worden er vervolgens afspraken gemaakt over de hulpverlening en worden er doelen vastgelegd in een hulpverleningsplan, waarna de niet-verzorgende ouder voor een bepaalde tijd op vastgestelde tijden begeleide omgang heeft met het kind. Er wordt dus een voorlopige omgangsregeling vastgesteld. De omgangsbegeleiding duurt gemiddeld 6 tot 9 maanden, waarbij het kan zijn dat er nog een na traject is 139. De omgang tussen de niet-verzorgende ouder en het omgangsbegeleider, die observeert, en kijkt of het verloopt. Ook kan de omgangsbegeleider sturen en van advies voorzien. Ouder en kind kunnen tijdens
kind vindt plaats in het bijzijn van een contact tussen ouder en kind goed de niet-verzorgende ouder eventueel deze omgangsmomenten met elkaar
135
Zie bijlage 2 van hoofdstuk 6. Zie bijlage 5 van hoofdstuk 6. 137 Zie bijlage 1 van hoofdstuk 6. 138 Hof ’s-Gravenhage 24 oktober 2012, LJN: BY5020. 136
139
Zie bijlage 3 van hoofdstuk 6.
46
spelen, gesprekken voeren of tot rust komen. De verzorgende ouder is niet bij de omgangsmomenten aanwezig. Dit valt namelijk ook onder de medewerkingsverplichting, zodat de omgangsmomenten tussen de niet-verzorgende ouder en het kind ongestoord kunnen verlopen 140. Uit de jurisprudentie en uit het gesprek met Dorien Jacobs, een deskundige op het gebied van omgangsbegeleiding, blijkt dat deze omgangsmomenten altijd plaatsvinden in een Omgangshuis. Dit is een neutrale veilige plaats voor een kind om na een echtscheiding de niet-verzorgende ouder te ontmoeten. In het geval dat de omgangsmomenten goed verlopen, kan de omgang buiten bij het omgangshuis plaatsvinden. Zo kan een omgangshuis een heel terrein om het omgangshuis hebben, waar dat de omgang kan plaatsvinden. Wel vind de omgang gedurende het traject van begeleide omgang altijd plaats in of bij het omgangshuis. In een eventueel na traject, kan er omgang plaatsvinden in het bijzijn van een vrijwillige begeleider buiten het omgangshuis. Bijvoorbeeld bij de niet-verzorgende ouder thuis. Een voorlopige omgangsregeling via het Omgangshuis biedt niet alleen de mogelijkheid om het contact tussen de niet-verzorgende ouder en het kind op gang te brengen, maar ook om de ouders te begeleiden in het herstel van de communicatie 141. Gedurende het traject is er ook sprake van bemiddeling. Dit gebeurt middels intensieve oudergesprekken. Dit lijkt op mediation, waarbij de gesprekken worden begeleid, door een ouderbegeleider. Dit is een andere begeleider dan de omgangsbegeleider. Hier moet aan meegewerkt worden. Het is wel zo dat de organisatie geen dwangmiddelen heeft om de ouder te verplichten om mee te werken aan deze bemiddeling. Er volgt uiteindelijk een zitting waarin de begeleiding en de bemiddeling wordt geëvalueerd. Blijkt dat de ouder geen gehoor heeft gegeven aan de begeleiding en/of de bemiddeling dan kan de rechter hier zijn conclusies aan verbinden en volgt er een nieuwe beslissing van de rechter. Het is wel heel belangrijk dat er naast begeleiding ook bemiddeling plaatsvindt. Het uiteindelijke doel van omgangsbegeleiding is dat de ouders na de omgangsbegeleiding de omgangsregeling zelfstandig en in goed overleg nakomen, zodat de belangen van het kind niet worden geschaad en er dus omgang plaatsvind met de niet-verzorgende ouder. Hierbij speelt de communicatie tussen ouders een grote rol. Naar aanleiding van de omgangsbegeleiding en bemiddeling volgt er altijd een rapportage aan de rechter. Ook kan er na het traject, nog een na traject volgen. Er volgt dan eventueel nog begeleiding bij de omgangsregeling door een vrijwillige begeleider van BOR. Dit kan bijvoorbeeld bij de niet-verzorgende ouder thuis zijn 142. 6.6 Gebruik in de praktijk Uit de jurisprudentie en uit het gesprek met een deskundige, blijkt dat er in de praktijk veel gebruik wordt gemaakt van omgangsbegeleiding 143. Ook valt op dat er door de rechter regelmatig een dwangsom wordt opgelegd, aan de verzorgende ouder, indien de vrees bestaat dat deze (weer) geen medewerking zal verlenen aan de omgangsbegeleiding 144. 6.7 Visie van de schrijver Er moet veel meer gebruik gemaakt worden van bovengenoemde middelen, omdat dit hele goede middelen zijn om te zorgen dat de omgangsregeling wordt nagekomen. Bij het vorige 140 141 142 143 144
Rb Maastricht 6 december 2011, LJN: BU7471. Rb Dordrecht 10 november 2010, LJN: BO4318.
Zie bijlage 3 van hoofdstuk 6. Zie bijlage 3 van hoofdstuk 6. Rb Dordrecht 10 november 2010, LJN: BO4318.
47
hoofdstuk is dit ook gezegd bij de visie van de schrijver, over de middelen die in dat hoofdstuk aan bod komen. Maar dit zijn nog betere middelen naar de mening van de schrijver. Te beginnen met de vrijwillige mediation. Het is goed dat er een voorontwerp van een (initiatief) wetsvoorstel ‘’Wet Mediation’’ ligt en dat er in procedures bij iedere oproep voor een zitting, in zaken die zich volgens de rechtbank lenen voor mediation, een informatieblad voor mediation naast rechtspraak wordt meegestuurd. Daarnaast kan de rechter op de zitting ook komen met een voorstel tot mediation in plaats van voortzetting van de procedure, met begeleiding door de mediationfunctionaris van het gerecht om de mediation op te starten. Er wordt dus hard gewerkt om mediation te bevorderen en dat moet ook zeker blijven gebeuren. Er zou een verschuiving moeten komen, waarbij eerst gestart moet worden met mediation, voordat er wordt overgegaan tot een procedure. Dit is een taak voor advocaten die partijen met omgangsproblematiek moeten adviseren. Bestaan er beletselen voor mediation, bijvoorbeeld gegrond lijkende angst van de verzorgende ouder of niet-aanspreekbaarheid van de niet-verzorgende ouder, dan is het deskundigenbericht met toepassing van mediation en/of omgangsbegeleiding de beste vervolgstap, maar daarvoor moet de rechter worden ingeschakeld. Hier wordt in de praktijk relatief weinig gebruik van gemaakt om veelal financiële redenen. De ouders zijn vaak niet draagkrachtig genoeg om een vrijgevestigde deskundige te betalen. Gesubsidieerde omgangsbelegeiding via instellingen voor Jeugdzorg, in welke begeleidingstrajecten ook gebruik gemaakt wordt van mediation tussen de ouders, blijft dus erg belangrijk en zou eigenlijk verder uitgebouwd moeten worden. De rechter zal partijen vaker (en sneller) moeten kunnen verwijzen naar één van deze mogelijkheden. Door het sneller overgaan op deze mogelijkheden, wordt er zowel gewerkt aan nakoming van de omgangsregeling als aan het verbeteren van de communicatie tussen ouders, waardoor de omgangsregeling in de praktijk vaker en ook sneller zal worden nagekomen. 6.8 Conclusie Het is goed dat bovengenoemde dwangmiddelen er zijn, zodat er zonder dat er teveel druk wordt uitgeoefend, op de verzorgende ouder, toch tot nakoming van de omgangsregeling kan worden gekomen. Dit zorgt voor een betere naleving, wat meer in het belang van het kind is en daar gaat het uiteindelijk om. Zoals hierboven staat (bij visie van de schrijver), lijkt het net of het ideale mogelijkheden zijn om te zorgen dat de omgangsregeling wordt nagekomen, maar dat is niet het geval. Er is geen ideale mogelijkheid. Maar het zijn wel de beste beschikbare mogelijkheden die dat er zijn. Door deze mogelijkheden, kan zonder voorbij te gaan aan het belang van het kind toch gezorgd worden dat de omgangsregeling wordt nagekomen. Er moet in gevallen van stelselmatige niet-nakoming van de omgangsregeling, dan ook sneller worden overgegaan tot één van bovengenoemde middelen, zodat de omgangsregeling (uiteindelijk) vaker zal worden nagekomen.
48
Hoofdstuk 7: Conclusies en aanbevelingen 7.1 Inleiding Het onderzoek was gericht op de actuele stand van zaken in de rechtspraak en de literatuur met betrekking tot de juridische mogelijkheden tot effectuering van een omgangsregeling. Naar aanleiding van het onderzoek heb ik conclusies kunnen trekken, die de centrale vraag beantwoorden. Aan de hand van deze conclusies, worden aanbevelingen gedaan over het verbeteren van de nakoming van de omgangsregeling. 7.2 Conclusies In het kader van het onderzoek is er veel jurisprudentie bestudeerd, waaruit is gebleken dat een afgesproken of een door de rechter vastgestelde omgangsregeling vaak niet wordt nagekomen. Ook is gebleken dat dit vaak gebeurt op basis van niet juridisch te respecteren gronden van de verzorgende ouder. Het gaat dan om ex-partnerproblematiek waarbij conflicten tussen de ouders als ex-partners op het niveau van hun ouderschap worden “uitgevochten”, bijvoorbeeld de moeder die als bedrogen echtgenote wraak neemt op de vader die bij zijn ontrouw ook niet aan de belangen van de kinderen heeft gedacht. In dat geval wordt de omgang dan zuiver gefrustreerd, de kinderen hebben juist belang bij een omgangsregeling die zonder ruzie nagekomen wordt, maar de ouders kunnen hun expartnerconflicten niet achter zich laten. Niettemin zijn er ook vaak wel juridisch te respecteren gronden waarom de verzorgende ouder problemen heeft met omgang tussen de kinderen en de niet-verzorgende ouder. Te denken valt aan een ouder die psychische problemen of een verslaving heeft of die cultuurgebonden meent het recht te hebben de kinderen te ontvoeren naar een ander land. Niet altijd is direct duidelijk uit te maken welke oorzaak de niet nakoming van de omgangsregeling heeft. Er is in het begin van het onderzoek daarom gekozen voor de niet-nakoming in het algemeen. Het is een te grote vereenvoudiging van de realiteit, om te stellen dat het niet nakomen van de omgangsregeling, altijd het gevolg is van frustreren door de verzorgende ouder. Het zou niet haalbaar zijn om in de beschikbare tijd onderscheid te maken naar oorzaken van de nietnakoming, bovendien valt dit uit de rechterlijke uitspraken vaak ook maar moeilijk op te maken. Het onderzoek is hiermee puur gericht op de mogelijkheden die ervoor kunnen zorgen dat de omgang wél en liefst zo snel mogelijk op gang komt, ongeacht de vraag of er sprake is van frustratie of een situatie waarin (zwaarwegende) belangen van kinderen zich daadwerkelijk tegen omgang verzetten. Wat betreft de mogelijkheden geldt dat er een uitgebreid scala aan mogelijkheden is, om ervoor te zorgen dat de omgangsregeling weer op gang wordt gebracht. Welke mogelijkheden de beste zijn hangt wél af van de inschatting van de oorzaken van het niet nakomen van de omgangsregeling. Zo zijn er de buitengerechtelijke mogelijkheden die bestaan uit: mediation, deskundigenbericht met toepassing van mediation en omgangsbegeleiding. Deze mogelijkheden zijn veelbelovend omdat zij veronderstellen dat de ouders te begeleiden zijn in het verbeteren van hun communicatie en de nadruk ligt op eigen verantwoordelijkheid en minder op dwang. Daarnaast zijn er de civielrechtelijke mogelijkheden die bestaan uit: dwangsom, lijfsdwang en reële executie. Van deze mogelijkheden, komt alleen de dwangsom veel voor. Hier wordt veel gebruik van gemaakt om de verzorgende ouder een tik op de vinger te geven. Reële executie en lijfsdwang worden als te ingrijpende maatregelen gezien, welke als traumatisch 49
kunnen worden ervaren door het kind, waardoor er weinig gebruik van wordt gemaakt. Ook is er nog de strafrechtelijke afdoening van niet nakoming van de omgangsregeling. De verzorgende ouder wordt dan vervolgd wegens onttrekking van een minderjarige aan het wettig gezag. Dit zou een zeer ingrijpende mogelijkheid zijn vergelijkbaar met lijfsdwang, in de weinig voorkomende gevallen uit de praktijk blijkt echter doorgaans dat de verzorgende ouder een werkstraf krijgt, een tik op de vingers dus die zou kunnen helpen daar waar de dwangsom niet werkt. Tot slot biedt boek 1 BW enkele mogelijkheden, bestaande uit: wijziging van het gezag en/of hoofdverblijf van het kind, het benoemen van een bijzondere curator en de ondertoezichtstelling van het kind. Na het vergeefs gebruik van de buitengerechtelijke mogelijkheden, zijn dit de laatste mogelijkheden die er zijn om daadwerkelijk omgang op gang te brengen. Vooral wijziging hoofdverblijf en wijziging van het gezag bieden een goede mogelijkheid om omgang tussen de niet-verzorgende ouder en het kind te bewerkstelligen. Het gevolg is dat het kind normaal omgang kan krijgen met beide ouders, waar het uiteindelijk om draait. De ondertoezichtstelling en het benoemen van de bijzondere curator zijn er meer om de belangen van het kind te beschermen en te behartigen, dan dat zij puur gebruikt worden om nakoming van de omgangsregeling af te dwingen. Uit de jurisprudentie en gesprekken met deskundigen blijkt dat, ondanks deze mogelijkheden, het toch regelmatig voorkomt dat de niet-verzorgende ouder gedurende langere tijd, of zelfs helemaal geen omgang heeft met zijn kind. Exacte cijfers zijn (nog) niet bekend. De verzorgende ouder, meestal de moeder, wordt te lang de hand boven het hoofd gehouden en er wordt te gemakkelijk gezegd dat het ingrijpen met bepaalde mogelijkheden door het kind als traumatisch kan worden ervaren, wat niet in het belang van het kind is. Het niet-nakomen van de omgangsregeling is normaal gesproken ook niet in het belang van het kind. Het kind heeft recht en normaal gesproken ook belang bij omgang met beide ouders. De actuele stand van zaken van de juridische mogelijkheden biedt dus onvoldoende houvast voor de niet-verzorgende ouder om omgang te krijgen in situaties waarin de verzorgende ouder dit echt wil verhinderen en niet tot andere inzichten te bewegen is. Om te zorgen dat de omgangsregeling vaker en sneller wordt nagekomen zullen er dus veranderingen plaats moeten vinden. Hier wordt bij de aanbevelingen meer over verteld. 7.3 Aanbeveling Naar aanleiding van de conclusies kunnen de volgende aanbevelingen worden voor ouders, voor de wetgevende macht, voor rechters, voor advocaten en voor de politie. Per aanbeveling wordt aangegeven aan wie deze aanbeveling is gericht. Aanbeveling gericht aan ouders, de wetgevende macht, rechters en advocaten. Er moet meer gebruik worden gemaakt van de buitengerechtelijke mogelijkheden. Te beginnen met de vrijwillige mediation. Het is goed dat er een voorontwerp van een (initiatief) wetsvoorstel ‘’Wet Mediation’’ ligt en dat er in procedures bij iedere oproep voor een zitting, in zaken die zich volgens de rechtbank lenen voor mediation, een informatieblad voor mediation naast rechtspraak wordt meegestuurd. Daarnaast kan de rechter op de zitting ook komen met een voorstel tot mediation in plaats van voortzetting van de procedure, met begeleiding door de mediationfunctionaris van het gerecht om de mediation op te starten. Er wordt dus hard gewerkt om mediation te bevorderen en dat moet ook zeker blijven gebeuren. Er zou een verschuiving moeten komen, waarbij eerst gestart moet worden met mediation, 50
voordat er wordt overgegaan tot een procedure. Dit is een taak voor advocaten die partijen met omgangsproblematiek moeten adviseren. Bestaan er beletselen voor mediation, bijvoorbeeld gegrond lijkende angst van de verzorgende ouder of niet-aanspreekbaarheid van de niet-verzorgende ouder, dan is het deskundigenbericht met toepassing van mediation en/of omgangsbegeleiding de beste vervolgstap, maar daarvoor moet de rechter worden ingeschakeld. Hier wordt in de praktijk relatief weinig gebruik van gemaakt om veelal financiële redenen. De ouders zijn vaak niet draagkrachtig genoeg om een vrijgevestigde deskundige te betalen. Gesubsidieerde omgangsbelegeiding via instellingen voor Jeugdzorg, in welke begeleidingstrajecten ook gebruik gemaakt wordt van mediation tussen de ouders, blijft dus erg belangrijk en zou eigenlijk verder uitgebouwd moeten worden. De rechter zal partijen vaker (en sneller) moeten kunnen verwijzen naar één van deze mogelijkheden. Door het sneller overgaan op deze mogelijkheden, wordt er zowel gewerkt aan nakoming van de omgangsregeling als aan het verbeteren van de communicatie tussen ouders, waardoor de omgangsregeling in de praktijk vaker en ook sneller zal worden nagekomen. Daar waar het niet mee willen werken aan mediation een indicatie is voor het willen frustreren van de omgangsregeling, kan er door middel van een kort geding, een dwangsom worden opgelegd. Dit is een snelle manier om de verzorgende ouder de vereiste tik op de vingers te doen geven. Aanbeveling gericht aan ouders, rechters en advocaten. Als ook deze mogelijkheden niet helpen zouden niet-verzorgende ouders vaker bereid moeten zijn tot het aanbrengen van aanpassingen in het eigen dagelijkse leven om in staat te zijn de dagelijkse zorg voor kinderen op zich te nemen. Dit met het doel te trachten een wijziging van het hoofdverblijf of in voorkomende gevallen een gezagswijziging te bewerkstelligen. Of dit mogelijk is beslist de rechter, maar als de bereidheid tot het aanbrengen van die aanpassingen niet bestaat heeft een poging om een wijziging van het hoofdverblijf of gezagswijziging te bewerkstelligen niet veel zin. Er zitten veel haken en ogen aan. Het belang van het kind staat voorop. Verhuizen is bijvoorbeeld niet altijd in het belang van het kind, wegens school, vriendjes, hobby’s en familie in de eigen woonplaats, dus wil en kan de niet-verzorgende ouder verhuizen naar de woonplaats van de verzorgende ouder? Er liggen meer praktische beperkingen. Hierbij kan gedacht worden aan de bereidheid en mogelijkheid om minder te gaan werken en de mogelijkheden tot kinderopvang, maar ook aan de huishoudelijke en verzorgende vaardigheden van de niet-verzorgende ouder of het ontbreken daarvan. De rechter zal juist als het gaat om een zware beslissing als wijziging van het hoofverblijf met al deze factoren rekening houden omdat de continuïteit in de verzorgingssituatie van een kind door een wijziging van het hoofdverblijf toch al ingrijpend gewijzigd wordt. De afstand bepaalt voor een groot deel of het om een ingrijpend middel of een minder ingrijpend middel gaat. Aanbeveling gericht aan rechters en aan advocaten. Indien het kind, door het gebrek aan omgang met de niet-verzorgende ouder, zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig wordt bedreigd of het belang van het kind vertegenwoordigd moet worden, moet er worden overgegaan tot ondertoezichtstelling van een kind van een gezinsvoogd of het benoemen van een bijzondere curator om de belangen van het kind te beschermen. Het verdient aanbeveling om een beroep te doen op bijvoorbeeld een pedagoog of een kinderpsycholoog als bijzonder curator. Deze zijn gespecialiseerd in het ondersteunen van het kind bij de opvoeding en ontwikkeling en kunnen zo ook de belangen van het kind beter naar voren brengen en 51
vertegenwoordigen 145. Bij benoeming van een advocaat zou de keuze moeten uitgaan naar een advocaat die een specialisatieopleiding heeft gevolgd waarin kennis van kinder- en ontwikkelingspsychologie aan bod is gekomen welke kennis op grond van de regels van de specialisatieverenging moet worden onderhouden. Aanbeveling gericht aan rechters, advocaten en de politie. Als allerlaatste mogelijkheid, als ultimum remedium, komen pas het gebruik van reële executie, lijfsdwang en/of strafrechtelijk ingrijpen aan bod. Van deze mogelijkheden wordt in de praktijk zelden gebruik gemaakt. In situaties dat de verzorgende ouder moedwillig de omgangsregeling frustreert zou de ouder meer dan nu het geval is tot nakoming van de omgangregeling worden gedwongen. Het is zo dat deze mogelijkheden door het kind als traumatisch kunnen worden ervaren. Maar het kan door het kind ook als traumatisch worden ervaren, als het langdurig geen contact en omgang heeft met één van beide ouders. Er wordt nu vaak een belangenafweging gemaakt, die in het nadeel van de niet-verzorgende ouder uitvalt. In het geval dat op deze dwangmiddelen een beroep wordt gedaan, is er al een lange weg bewandeld en is er dus sprake van echte onwil bij de verzorgende ouder. Er zal in deze gevallen sneller moeten worden overgegaan tot het opleggen van één van bovengenoemde dwangmiddelen. Het dreigen met deze dwangmiddelen zal veel ouders doen inzien, dat niet meewerken geen enkele zin heeft, waardoor de kans aanwezig is dat de omgangsregeling weer (rustig) op gang komt, terwijl het dwangmiddel niet ten uitvoer wordt gelegd. In echte extreme gevallen, helpt dreigen niet en zal er daadwerkelijk worden overgegaan tot tenuitvoerlegging van één van deze dwangmiddelen. Ingeval de verzorgende ouder blijft weigeren en de omgangsregeling nog niet-nakomt is de beste optie om desnoods via strafrechtelijke veroordeling een onvoorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Hierdoor wordt een signaal afgegeven aan de echt weigerachtige ouder dat het frustreren van omgang een serieus te nemen misdrijf oplevert met ingrijpende consequenties voor die ouder zelf. Die ouder dient op gelijke wijze verantwoordelijkheid te nemen voor de gevolgen van haar handelen voor haar kinderen als bijvoorbeeld bij gevangenisstraf voor het plegen van een ernstig drugsdelict. Het moeten verzorgen van kinderen levert geen immuniteit van gevangenisstraf. Het zullen altijd ingrijpende middelen blijven, maar er zijn kleine puntjes waar op gelet kan worden, waardoor het een minder ingrijpend karakter kan krijgen. Zo zal de politie/wijkagent niet in uniform, maar in burger moeten komen. Daarnaast geschiedt het ophalen van de minderjarige met maximaal 3 personen en het (weg)brengen met maximaal 2 personen. Nog beter zou zijn dat de minderjarige door één persoon wordt gebracht naar de niet-verzorgende ouder. Ook dient het tenuitvoerleggen niet te gebeuren met een politieauto of busje, maar in een gewone personenwagen. Bij lijfsdwang en het strafrechtelijk ingrijpen, verdient het aanbeveling dat ingeval de verzorgende ouder wordt gegijzeld of gevangen genomen, het kind gedurende de gijzeling of gevangenisstraf wordt ondergebracht bij de niet-verzorgende ouder of een familielid dat omgang met die ouder toestaat. Wel is het zo dat het bij al deze dwangmiddelen duidelijk moet zijn of de niet-verzorgende ouder of vertrouwd familielid op het moment van tenuitvoerlegging, ook in staat is om daadwerkelijk voor het kind te zorgen. Justitie zal hierover goed contact moeten houden met de nietverzorgende ouder of het familielid. Zo zal er voorafgaande aan de tenuitvoerlegging van één van deze dwangmiddelen, contact gezocht moeten worden met de niet-verzorgende ouder en zullen er afspraken moeten worden gemaakt. Zo zal er afgesproken moeten worden op welke datum en hoe laat (ongeveer) het kind bij de niet-verzorgende ouder wordt 145
Zie bijlage 2 van hoofdstuk 5.
52
afgezet. Ook zal afgesproken moeten worden voor hoelang het kind bij de niet-verzorgende ouder mag blijven en wanneer de niet-verzorgende ouder het kind weer terug dient te brengen naar de verzorgende ouder. Is de situatie tussen ouders erg geëscaleerd, dan wordt er verstandig aan gedaan om de minderjarige middels een tussenpersoon naar de verzorgende ouder terug te brengen. Hierbij kan gedacht worden aan vrienden, familie of kennissen, die hier natuurlijk wel mee moeten instemmen. Door dit via deze personen te doen, heeft het een minder ingrijpend karakter voor het kind. Ook kan de verzorgende ouder het kind bij de zogenoemde tussenpersoon gaan halen. Hierover zullen duidelijke afspraken gemaakt moeten worden tussen de tussenpersoon en de verzorgende ouder. Dit is niet de manier zoals het zou moeten, maar dan vindt er in ieder geval omgang plaats tussen de nietverzorgende ouder en het kind. Het is echter moeilijk denkbaar dat deze maatregelen los van ondersteunende kinderbeschermingsmaatregelen worden getroffen. Als er geen zeer duidelijke contra-indicaties zijn voor omgang moet alles in het werk worden gesteld om de omgangsregeling na te doen komen, op de wijze zoals hiervoor aangegeven.
53
Bronnenlijst Boeken - A.M. van Riemsdijk, Scheiden in Nederland. Gids bij een juridisch, menselijk en zakelijk proces, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu-uitgevers 2011, p. 78. - Asser/De Boer 2010, nr. 1012. - Prof. mr. J.E. Doek & Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 191. - Mr. Lieke Zwanenburg & mr. Dr. Machteld Vonk, Echt Scheiden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 66-67. - Mr. Lieke Zwanenburg & mr. Dr. Machteld Vonk, Echt Scheiden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 70-71. - Mr. Lieke Zwanenburg & mr. Dr. Machteld Vonk, Echt Scheiden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 76-82. - Mr. Lieke Zwanenburg & mr. Dr. Machteld Vonk, Echt Scheiden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 79-80. - Mr. Lieke Zwanenburg & mr. Dr. Machteld Vonk, Echt Scheiden, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 82-86. - Mr. M.J.C. Koens en mr. A.P. van der Linden, Monografieën (echt) scheidingsrecht, derde gewijzigde druk. Den Haag: Sdu Uitgevers bv 2010. - Prof. mr. J.E. Doek & Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, zesde herziende druk. Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 192. - Prof. mr. J.E. Doek & Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, zesde herziende druk. Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 196. - Prof. mr. J.E. Doek & Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, zesde herziende druk. Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009, p. 205-207. - Prof. mr. P. Vlaardingerbroek & Mr. K. Blankman & Mw. mr. A. Heida & Mr. A.P. van der Linden & Mw. mr. E.C.C. Punselie, Het hedendaagse personen- en familierecht, zesde druk. Deventer: Kluwer 2011, p. 146-148. - Prof. mr. P. Vlaardingerbroek & Mr. K. Blankman & Mw. mr. A. Heida & Mr. A.P. van der Linden & Mw. mr. E.C.C. Punselie, Het hedendaagse personen- en familierecht, zesde druk. Deventer: Kluwer 2011, p. 481-482. - Prof. mr. P. Vlaardingerbroek & Mr. K. Blankman & Mw. mr. A. Heida & Mr. A.P. van der Linden & Mw. mr. E.C.C. Punselie, Het hedendaagse personen- en familierecht, zesde druk. Deventer: Kluwer 2011, p. 481. Artikelen uit tijdschriften - L.M. Coenraad, ouderschapsplan en ontvankelijkheid, FJR 2010. - M.J. Vonk, ‘Voor kinderen en gezamenlijk gezag door huwelijk’, WPNR 2006, nr. 6671, p. 457-459. - Prof. mr. A.J.M. Nuytinck ‘De Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding vergeten voogden en voogdijplan’, WPNR 2008/6756, p. 397-398. - Prof. mr. drs. M.R. Bruning, (Recht op omgang bij private life), FJR Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht, jaargang 35, januari 2013, nummer 1, blz. 1. - Tijdschrift Echtscheidingsbulletin. Scriptie 54
-
U. Heeffer, De effectuering van een omgangsregeling, Tilburg, Wetenschapswinkel KUB 2000, p.17.
Kamerstukken - MvT, Kamerstukken II, 18964, nr. 3, p. 14; MvA II, Kamerstukken II, 18964, nr. 6, p. 24. Wetten - Burgerlijk Wetboek. x Boek 1. x Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek. - Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden. - Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind. - Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. x Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering. - Wetboek van Strafrecht. - Wetboek van Strafvordering. Elektronische bronnen - www.bureaujeugdzorg.info Geraadpleegd op 2 mei 2013, 13.00 uur. - www.echtscheidingsplan.nl. Geraadpleegd op: 21 februari 2013, 15.39 uur. - www.flanderijn.nl > over flanderijn > de vestigingen > Tilburg. Geraadpleegd op 15 april 2013, 17.20 uur. - www.forensischemediation.nl > forensische-mediation. Geraadpleegd op: 8 mei 2013, 22.45 uur. - www.hoefnagels.nl > content > forensische-mediation. Geraadpleegd op 9 mei 2013, 10.20 uur. - www.internetconsultatie.nl > mediation. Geraadpleegd op: 8 mei 2013, 15.16 uur. - www.juridischloket.nl> vraagenantwoord > familie-relatie >echtscheiding > omgangsregeling. Geraadpleegd op: 6 februari 2013, 15.00 uur. - www.juzt.nl > Ouders > hulpvormen. Geraadpleegd op 13 mei 2013, 10.00 uur. - www.kinderbescherming.nl > hoe werkt de raad. Geraadpleegd op 7 april 2013, 12.15 uur. - www.matonadvocaten.nl > pagina > specialisaties > familierecht > bijzonder curator. Geraadpleegd op 7 april 2013, 11.05 uur. - navigator.kluwer.nl.ezproxy.avans.nl. - www.novatv.nl/page/detail/uitzendingen/6692/Moeder+veroordeeld+voor+negeren+o mgangsregeling. Geraadpleegd op: 4 april 2013, 15.57 uur. - opmaatnieuw.sdu.nl.ezproxy.avans.nl. - www.politie.nl > onderwerpen > internationale-kinderontvoering. Geraadpleegd op: 20 maart 2013, 14.21 uur. - www.rechtspraak.nl > Naar-de-rechter > Civiele-rechter > Documents > R007Kinderverhoor2008. Geraadpleegd op: 20 februari 2013, 16.35 uur. - www.rechtspraak.nl > Procedures > Landelijke-regelingen > sector-familie-enjeugdrecht > Documents > Aanbevelingen-LOVF-over-ouderschapsplan-per-januari2013. Geraadpleegd op: 28 februari 2013, 10.48 uur. - statline.cbs.nl > StatWeb > publication. Geraadpleegd op: 6 februari 2013, 14.00 uur.
55
-
www.verder-online.nl > sites > default > files > Ouderschapsplan. Geraadpleegd op: 7 februari 2013, 14:30 uur.
Interne documenten - Beschikking Hof Den Haag 20 februari 2013 (Zaaknummer: 200.112.806/01). Overig - Brief van 11 februari 2000 bij wetsontwerp 25 451. Bijlagen Bijlagen hoofdstuk 2 - Bijlage 1. Verzoek tot gezamenlijk gezag - Bijlage 2. Gezag tijdens de relatie - Bijlage 3. Gezag na scheiding - Bijlage 4. Verzorging- en opvoedingstaken of omgang - Bijlage 5. Wie moeten een ouderschapsplan maken? - Bijlage 6. Model ouderschapsplan - Bijlage 7. Brief van de Rechtbank - Bijlage 8. Aanbevelingen van het LOVF over het ouderschapsplan, geldend per 1 januari 2013 Bijlagen hoofdstuk 3 - Bijlage 1. Interview politie - Bijlage 2. Interview gerechtsdeurwaarder Bijlagen hoofdstuk 5 - Bijlage 1. Interview Bureau Jeugdzorg - Bijlage 2. Maton Advocaten Den Bosch - Bijlage 3. Interview Mw. mr. J.E.J. van Dijk LL.M Bijlagen hoofdstuk 6 - Bijlage 1. Interview Hoefnagels Family Mediation (ook Stichting Forensische mediation) - Bijlage 2 Informatieblad mediation naast rechtspraak - Bijlage 3 Mail aan Esther Kluwer - Bijlage 4 Interview Juzt - Bijlage 5 Brochure mediation naast rechtspraak
56
Jurisprudentieregister 2.5 Recht op omgang EHRM 21 december 2010, Anayo/Duitsland. EHRM 15 september 2011, Schneider/Duitsland. HR 13 juli 2012, LJN: BW7010. HR 2 november 2012, LJN: BX5798. 2.8 Het Ouderschapsplan Rb Haarlem 6 juli 2010, LJN: BP9401. Hof Amsterdam 18 januari 2011, LJN: BP1465. 3.2 dwangsom HR 1 oktober 1982, NJ 1983, 614. HR 3 juni 1994, NJ 1995, 74. HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. Hof Arnhem 2 oktober 2012, LJN BX9216. Hof ’’s-Gravenhage 10 juli 2012, LJN BX6643. Hof ’s-Gravenhage 12 januari 2011, LJN BP9609. Rb Roermond 4 februari 2009, LJN: BH1731. 3.3 Opleggen dwangsom HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. Hof Leeuwarden 24 maart 2009, LJN: BI0863. Hof ’s-Gravenhage 28 oktober 2009, LJN: BK4993. Hof Amsterdam 28 april 2009, LJN: BI2763. Hof Amsterdam 28 september 2010, LJN: BN9762. Hof ’s-Gravenhage 10 juli 2012, LJN: BX6643. Hof Arnhem 21 juni 2011, LJN: BR0586. Hof Leeuwarden 12 oktober 2010, LJN: BP0626. Hof Amsterdam 19 juni 2012, LJN: BX0875. Hof ’s-Hertogenbosch 27 juli 2010, LJN: BN2729. Hof Leeuwarden 26 oktober 2010, LJN: BO2020. Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN: BR4729. Hof ’s-Gravenhage 9 oktober 2012, LJN: BY2341. Hof ’s-Hertogenbosch 12 april 2011, LJN: BQ1361. Rb Roermond 4 februari 2009, LJN: BH1731. Rb Groningen 22 december 2009, LJN: BK9435. Rb Middelburg 11 april 2012, LJN: BX9896. Rb Haarlem 15 januari, LJN: BZ0028. Rb Dordrecht 10 november 2010, LJN: BO4318. Rb Groningen 19 november 2011, LJN: BV1364. Rb Dordrecht 18 april 2012, LJN: BW7377. Rb Breda 1 juli 2010, LJN: BW0924. 3.4 Verrekenen van een dwangsom met alimentatie Rb Dordrecht 3 februari 2010, LJN: BL2310. 57
3.4.1 Kinderalimentatie HR 24 januari 1997, NJ 1997, 497. Hof ’s-Hertogenbosch 2 november 1995, KG 1996, 14. Hof ’s-Gravenhage 24 juli 2012, LJN.: BX4781. Rb Amsterdam 7 oktober 2004, RFR 2004, 32. 3.4.2 Partneralimentatie HR 19 november 1993, NJ 1994, 241. 3.5.1 Opleggen lijfsdwang HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. Hof Amsterdam 14 april 2009, LJN: BJ0948. Hof Leeuwarden 12 oktober 2010, LJN: BP0626. Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN: BR4729. Hof ’s-Hertogenbosch 10 april, LJN: BW1403. Rb Assen 23 maart 2010, LJN: BL9070. Rb Assen 29 juni 2010, LJN: BM9993. Rb Assen 28 april 2009, LJN: BI3649. Rb Groningen 2 augustus 2011, LJN: BS7594. Rb Dordrecht 22 augustus 2012, LJN: BX7907. Rb Breda 22 december 2009, LJN: BO4401. 3.6 Reële executie Rb Assen 28 april 2009, LJN: BI3649. Rb Assen 23 maart 2010, LJN: BL9070. Rb Roermond 17 oktober 2011, LJN: BV2023. Hof ’s-Hertogenbosch 27 juli 2010, LJN: BN2729. 3.7 Verhouding met lijfsdwang Rb Assen 28 april 2009, LJN: BI3649. 3.8 Visie van de schrijver Rb Assen 28 april 2009, LJN: BI3649. 4.2 Strafrechtelijke mogelijkheid HR 15 februari 2005, LJN: AR8250. Rb Leeuwarden 5 februari 2009, LJN: BH2027. 4.2.1 Criteria onttrekking van minderjarige aan gezag HR 31 januari 2012, LJN: BU6921. Hof Amsterdam 27 april 2012, LJN: BW4482. Hof Leeuwarden 22 februari 2011, LJN: BP5346. Hof Amsterdam 20 maart 2012, LJN: BW0594. Hof Leeuwarden 16 november 2010, LJN: BO4081. Rb Leeuwarden 5 februari 2009, LJN: BH2027. Rb Maastricht 26 september 2012, LJN: BX8691. Rb Assen 5 maart 2013, LJN: BZ3271. 58
Rb Haarlem 6 maart 2009, LJN: BH7614. Rb Amsterdam 24 december 2012, LJN: BZ0555. Rb Arnhem 5 juli 2011, LJN: BT6360. Rb Utrecht 28 februari 2013, LJN: BZ2744. Rb Zwolle 20 juli 2011, LJN: BR3394. 4.2.2 Veroordelen tot onttrekking van minderjarige aan gezag HR 31 januari 2012, LJN: BU6921. Hof Amsterdam 27 april 2012, LJN: BW4482. Hof Leeuwarden 22 februari 2011, LJN: BP5346. Hof Amsterdam 20 maart 2012, LJN: BW0594. Hof Leeuwarden 16 november 2010, LJN: BO4081. Rb Leeuwarden 5 februari 2009, LJN: BH2027. Rb Maastricht 26 september 2012, LJN: BX8691. Rb Assen 5 maart 2013, LJN: BZ3271. Rb Haarlem 6 maart 2009, LJN: BH7614. Rb Amsterdam 24 december 2012, LJN: BZ0555. Rb Arnhem 5 juli 2011, LJN: BT6360. Rb Utrecht 28 februari 2013, LJN: BZ2744. Rb Zwolle 20 juli 2011, LJN: BR3394. 4.3 Visie van de schrijver Rb Leeuwarden 5 februari 2009, LJN: BH2027. 5.2 Wijziging gezag en/of hoofdverblijf 5.2 1 Wijziging van gezamenlijk gezag naar eenhoofdig gezag HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. Hof Arnhem 4 oktober 2012, LJN: BY3964. Hof Amsterdam 19 juni 2012, LJN: BX0875. Hof Leeuwarden 12 oktober 2010, LJN: BP0626. Hof ’s-Gravenhage 3 juni 2009, LJN: BI7380. Rb ’s-Gravenhage 28 oktober 2009, LJN: BK5352. Rb ’s-Gravenhage 14 februari 2013, LJN: BZ2945. Rb Dordrecht 22 augustus 2012, LJN: BX7907. Rb Maastricht 6 december 2011, LJN: BU7471. Rb ’s-Gravenhage 12 juli 2012, LJN: BX1695. 5.2.2 Wijziging van het eenhoofdig gezag van de ene ouder naar de andere ouder HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. Rb Alkmaar 27 juli 2011, LJN: BR6531. Rb ’s-Hertogenbosch 29 oktober 2012, LJN: BY1959. Rb Utrecht 14 december 2009, LJN: BK7519. 5.2.3 Wijziging van het eenhoofdig gezag van de ene ouder naar gezamenlijk gezag HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. Hof Amsterdam 19 juni 2012, LJN: BX0875. Hof Leeuwarden 12 oktober 2010, LJN: BP0626. Rb Dordrecht 28 maart 2012, LJN: BW1404. 59
Rb Haarlem 27 november 2012, LJN: BY6550. Rb Haarlem 28 juli 2009, LJN: BJ6137. Rb Maastricht 6 december 2011, LJN: BZ0350. 5.2.4 Wijziging hoofdverblijfplaats HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. Hof Amsterdam 14 april 2009, LJN: BJ0948. Hof Leeuwarden 4 november 2010, LJN: BO3724. Hof ’s-Gravenhage 8 mei 2012, LJN: BW7155. Hof Leeuwarden 24 februari 2009, LJN: BH7517. Hof ’s-Gravenhage 21 april 2010, LJN: BM3977. Rb Roermond 17 oktober 2011, LJN: BU2023. Rb Groningen 16 maart 2012, LJN: BV9138. Rb Roermond 29 april 2009, LJN: BI2377. Rb Leeuwarden 28 september 2009, LJN: BJ6339. Rb Groningen 29 oktober 2011, LJN: BV1360. Rb ’s-Gravenhage 28 oktober 2009, LJN: BK5352. Rb Groningen 10 maart 2010, LJN: BM0102. 5.2.5 De rol van instanties HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. Hof Amsterdam 19 juni 2012, LJN: BX0875. Rb ’s-Gravenhage 28 oktober 2009, LJN: BK5352. Rb Dordrecht 22 augustus 2012, LJN: BX7907. Rb Alkmaar 27 juli 2011, LJN: BR6531. Rb Maastricht 6 december 2011, LJN: BU7471. Rb Alkmaar 27 juli 2011, LJN: BR6531. Rb Haarlem 28 juli 2009, LJN: BJ6137. Rb ’s-Hertogenbosch 29 oktober 2012, LJN: BY1959. Rb Roermond 17 oktober 2011, LJN: BU2023. Rb Groningen 16 maart 2012, LJN: BV9138. Rb Roermond 29 april 2009, LJN: BI2377. Rb Groningen 10 maart 2010, LJN: BM0102. 5.3 Benoemen bijzonder curator 5.3.1 Algemeen HR 4 februari 2005, LJN: AR4850, NJ 2005, 422. Hof Arnhem 8 november 2012, LJN: BY9106. 5.3.2 Criteria benoemen bijzondere curator HR 4 februari 2005, LJN: AR4850, NJ 2005, 422. HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. HR 23 november 2012, LJN: BY3968, NJ 2012/668. Hof Arnhem 7 juni 2012, LJN: BW8066. Hof Arnhem 8 november 2012, LJN: BY9106. 5.3.3 Taak bijzondere curator HR 23 november 2012, LJN: BY3968, NJ 2012/668. 60
Hof Arnhem 8 november 2012, LJN: BY9106. 5.3.4 Benoemen bijzondere curator in de praktijk Hof Arnhem 7 juni 2012, LJN: BW8066. Hof ’s-Gravenhage 22 augustus 2012, LJN: BX6552. 5 4 1 Criteria ondertoezichtstelling HR 13 april 2001, LJN AB1009. HR 13 april 2001, LJN AB1073. HR 9 juli 2010, LJN: BM4301. Hof Leeuwarden 22 oktober 2009, LJN: BK1589. Hof Leeuwarden 1 april 2010, LJN: BM0581. Hof Amsterdam 15 december 2009, LJN: BK8048. Hof ’s-Gravenhage 11 maart 2009, LJN: BJ4194. Hof Leeuwarden 12 oktober 2010, LJN: BP0626. Hof Arnhem 18 oktober 2011, LJN: BU2909. Hof Leeuwarden 3 januari 2012, LJN: BV1106. Hof Amsterdam 6 december 2011, LJN: BV2922. Hof Den Haag 20 februari 2013, 200.112.806/01. Rb Alkmaar 27 juli 2011, LJN: BR6531. Rb Groningen 2 augustus 2011, LJN: BS7594. Rb ’s-Gravenhage 27 maart 2012, LJN: BW0359. Rb Groningen 2 augustus 2011, LJN: BS8692. Rb Dordrecht 16 mei 2012, LJN: BW7361. Rb Haarlem 29 maart 2011, LJN: BQ6196. Rb ’s-Gravenhage 22 november 2011, nr. 405851. 5.4.2 Algemene informatie ondertoezichtstelling Hof Amsterdam 15 december 2009, LJN: BK8048. Hof Leeuwarden 12 oktober 2010, LJN: BP0626. Hof Arnhem 18 oktober 2011, LJN: BU2909. Hof Den Haag 20 februari 2013, 200.112.806/01. Rb ’s-Gravenhage 22 november 2011, nr. 405851. 6.3 Deskundigenbericht met toepassing van mediation 6.3.1 Algemeen Hof ’s-Gravenhage 9 oktober 2012, LJN: BY2341. Rb ’s-Gravenhage 6 augustus 2010, LJN: BN5075. 6.3.2 Hoe gaat het in zijn werk? Hof ’s-Gravenhage 9 oktober 2012, LJN: BY2341. Rb ’s-Gravenhage 6 augustus 2010, LJN: BN5075. 6.3.3 Deskundigenbericht ten opzichte van mediation Hof ‘s-Gravenhage 13 mei 2009, LJN: BI7325. Hof ’s-Gravenhage 9 oktober 2012, LJN: BY2341. Hof ’s-Gravenhage 22 juli 2009, LJN: BL9400.
61
6.5 Omgangsbegeleiding Hof ’s-Gravenhage 24 oktober 2012, LJN: BY5020. Hof Arnhem 24 februari 2011, LJN: BQ5129. Hof ’s-Gravenhage 11 mei 2011, LJN: BR0318. Hof ’s-Gravenhage 31 oktober 2012, LJN: BZ8323. Rb Maastricht 6 december 2011, LJN: BU7471. Rb Dordrecht 10 november 2010, LJN: BO4318. Rb Middelburg 11 april 2012, LJN: BX9896. 6.6 Gebruik in de praktijk Hof ’s-Gravenhage 24 oktober 2012, LJN: BY5020. Hof Arnhem 24 februari 2011, LJN: BQ5129. Hof ’s-Gravenhage 11 mei 2011, LJN: BR0318. Hof ’s-Gravenhage 31 oktober 2012, LJN: BZ8323. Rb Maastricht 6 december 2011, LJN: BU7471. Rb Dordrecht 10 november 2010, LJN: BO4318. Rb Middelburg 11 april 2012, LJN: BX9896.
62
Nawoord Het onderzoek heeft me een inzicht gegeven in de mogelijkheden die er zijn voor de effectuering van de omgangsregeling. Het is heel interessant geweest om met behulp van jurisprudentie, het interviewen van deskundigen en literatuur al deze mogelijkheden goed in kaart te brengen. Ik hoop dan ook dat mijn aanbevelingen die zijn gedaan naar aanleiding van de conclusies leiden tot een verbetering van deze mogelijkheden, zodat de nietverzorgende ouder in de toekomst vaker en sneller zijn of haar kinderen weer zal zien. Daarnaast is het me duidelijk(er) geworden, waarom en in welke situatie welke mogelijkheid wordt toegepast. Voordat ik begon aan het onderzoek, wist ik nog niet heel veel af van de meeste onderwerpen. Nu dat het onderzoek is afgerond en ik veel heb bestudeerd en onderzocht, weet ik veel meer af van alle beschikbare mogelijkheden. Dit onderzoek heeft me geholpen om mijn vaardigheden te versterken. Door de begeleiding van mijn stagementor en mijn stagedocent(en) weet ik nu wat mijn sterke en wat mijn zwakke onderzoeksvaardigheden zijn. Ik heb veel gehad aan alle feedback en dat zal ik meenemen naar mijn vervolgopleiding en de beroepspraktijk. Donovan de Weert, 4e jaar student aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg
63
