Actieplan van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude

Actieplan van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude 2012-2013

John CROMBEZ, Staatssecretaris voor de Strijd tegen de Sociale en Fiscale Fraude Kunstlaan 7 – 1210 Brussel 02/220 20 11 – [email protected] www.johncrombez.be

College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude – Actieplan 2012 – 2013

Beknopte inhoudsopgave Deel I – Fiscale aspecten van de fraudebestrijding ................................................................................. 8 Werf 1 – De Una Via-wet en de optimalisatie van de bestrijding van de fiscale fraude ..................... 8 Deel II – Sociale aspecten van de fraudebestrijding ............................................................................. 31 Werf 2 – Optimalisatie van de bestrijding van de sociale fraude ..................................................... 31 Werf 3 – Vereenvoudiging en optimalisatie van sociaalrechtelijke begrippen................................. 38 Werf 4 – Bestrijding van de uitkeringsfraude ................................................................................... 42 Werf 5 – Sectorspecifieke aanpak ..................................................................................................... 55 Deel III – Transversale aspecten van de fraudebestrijding ................................................................... 62 Werf 6 – Misbruik van rechtspersonen ............................................................................................. 62 Werf 7 – Intra- en interdepartementale gegevensuitwisseling en samenwerking ........................... 79 Werf 8 – Strafuitvoering en buitontneming: van betere detectie tot betere ontneming ................ 96 Werf 9 – Internationale aspecten van de fraudebestrijding ........................................................... 109

Uitgebreide inhoudsopgave Deel I – Fiscale aspecten van de fraudebestrijding ................................................................................. 8 Werf 1 – De Una Via-wet en de optimalisatie van de bestrijding van de fiscale fraude ..................... 8 1.

De Una Via-wet: instelling van een dubbele overlegstructuur ............................................... 8 a.

Operationeel overleg........................................................................................................... 9

b.

Strategisch overleg ............................................................................................................ 10

c.

Gemeenschappelijke omzendbrieven ............................................................................... 11

2.

De uitbouw van gespecialiseerde onderzoeksteams ............................................................ 11

3.

De uitbouw van de strategische ondersteuning ................................................................... 13

4.

Gespecialiseerde fiscale magistraten .................................................................................... 14

5.

Misbruiken van de Wet-Franchimont tegengaan. ................................................................ 18

6.

Invoering van een specifiek misdrijf ‘ernstige en/of georganiseerde fiscale fraude’ ........... 19

7. Tekstrechtzetting in de wetgeving op de informatieplicht van het Openbaar Ministerie inzake fiscale fraude ...................................................................................................................... 21 8. De rechtspraak van het Hof van Cassatie inzake de verjaring van fiscaal gebruik valse stukken verankeren in de wet ....................................................................................................... 23 9.

Evaluatie van de verruimde minnelijke schikking (VVSBG) in fiscale zaken.......................... 24

10.

De uitbreiding van het bewarend beslag .......................................................................... 24

11.

Betere samenwerking tussen Dienst Voorafgaande Beslissingen en de FOD Financiën .. 26

12.

De rol van de economische beroepen: naar een nieuwe sanctieregeling? ...................... 26 2


a.

Invoering van een specifieke bestraffing inzake fiscale fraude ......................................... 27

b.

Naar een effectieve toepassing van de bestaande sancties ............................................. 27

c.

Toezicht op de ‘compliance’ inzake de CFI-wetgeving ...................................................... 28

13.

Verdere harmonisering van de onderzoeksbevoegdheden .............................................. 28

14.

Het misbruik van het statuut van zelfstandige in bijberoep ............................................. 29

a.

Vastgestelde problemen ................................................................................................... 29

b.

Voorgestelde oplossing ..................................................................................................... 29

Deel II – Sociale aspecten van de fraudebestrijding ............................................................................. 31 Werf 2 – Optimalisatie van de bestrijding van de sociale fraude ..................................................... 31 1.

Non bis in idem ...................................................................................................................... 31 a.

Inhoud van het non bis in idem-principe en probleemstelling ......................................... 31

b.

Werkwijze voor een oplossing........................................................................................... 32

2.

Wijziging van het toepassingsgebied van de administratieve geldboetes ............................ 33

3.

Verhoor van personen door de sociale inspecteurs.............................................................. 33

4.

Invoering van een antimisbruikbepaling ............................................................................... 35

5.

Fictieve stopzetting van activiteit – Fictieve verandering van categorie .............................. 36

6.

Onterechte aanvragen voor vrijstelling ................................................................................. 36 a.


b.

Voorgestelde oplossing ..................................................................................................... 37 Attestering die een fiscale aftrek mogelijk maakt................................................................. 37

7.

Werf 3 – Vereenvoudiging en optimalisatie van sociaalrechtelijke begrippen................................. 38 1.

Vereenvoudiging en optimalisatie van het loonbegrip ......................................................... 38 a.

Vereenvoudigingen realiseerbaar op korte termijn .......................................................... 38

b.

Vereenvoudigingen realiseerbaar op langere termijn ...................................................... 39

2.

Vereenvoudiging en optimalisatie van de reglementering betreffende de arbeidsduur ..... 40

3.

Verduidelijking van het verbod op terbeschikkingstelling .................................................... 41

Werf 4 – Bestrijding van de uitkeringsfraude ................................................................................... 42 1.

Verjaring van de terugvordering van onterecht betaalde sociale uitkeringen. .................... 42

2.

Onderzoek naar fraudegevoeligheid in de werkloosheidsverzekering ................................. 42 a.

Onderzoeken van de fraudegevoeligheid van het systeem van tijdelijke werkloosheid .. 42

b.

Onderzoeken van de fraudegevoeligheid van de controlekaarten. .................................. 43

c.

Onderzoek van de fraudegevoeligheid van de grootstedelijke context. .......................... 43

3. Fraude inzake het recht op maatschappelijke integratie en maatschappelijke dienstverlening. ............................................................................................................................. 44

3


a. Mogelijkheid tot aanleveren van informatie in strafzaken voor openbare instellingen voor maatschappelijk welzijn. ................................................................................................... 44 b.

Samenwerking voor fraudescreening binnen kleine en middelgrote OCMW’s ................ 45

c. Wijzigingen aan de regelgeving betreffende het sociaal onderzoek, de vorm van het sociaal verslag en de terugvordering en herziening inzake maatschappelijke hulp. ................ 46 d.

Aanpassen van het Sociaal Strafwetboek.......................................................................... 49

4. Maatregelen ter bevordering van de fraudebestrijding binnen de ziekte- en invaliditeitsuitkering. ..................................................................................................................... 49 a. Cumulatie van een arbeidsongeschiktheidsuitkering en een door de medisch adviseur niet toegestane activiteit. ......................................................................................................... 49 b.

Dossiers inzake frauduleuze aansluiting bij de sociale zekerheid ..................................... 50

c.

Financiële recuperatie van de onterecht aangerekende prestaties. ................................ 50

d.

Sector arbeidsongeschiktheidsuitkeringen ....................................................................... 51

5.

Oneigenlijk gebruik van het sociaal statuut der zelfstandige - Fictieve aansluitingen ......... 51 a.


b.

Voorgestelde oplossing ..................................................................................................... 53

Werf 5 – Sectorspecifieke aanpak ..................................................................................................... 55 1.

Werken in onroerende staat ................................................................................................. 55 a.

Aanwezigheidsregistratie .................................................................................................. 55

b.

Tijdelijke werkloosheid ...................................................................................................... 56

c.

Afhoudingen op facturen .................................................................................................. 56

d.

Hoofdelijke aansprakelijkheid loon ................................................................................... 56

e.

Schijnzelfstandigheid ......................................................................................................... 57

2.

Horeca ................................................................................................................................... 57

3.

Dienstencheques ................................................................................................................... 58

4.

Bewaking ............................................................................................................................... 57

5.

Transport ............................................................................................................................... 58 a.

Cabotage en detachering – focus op controle .................................................................. 59

b. Uitvoering van de maatregelen die opgenomen zijn in de programmawet van 2012 en in de begrotingsnotificatie. ........................................................................................................... 59 c.

Controle op het oneigenlijk gebruik van landbouwvoertuigen......................................... 59

d.

Nieuwe initiatieven ........................................................................................................... 60

6.

Vlees ...................................................................................................................................... 60 a. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de sociale en fiscale schulden en aangifte van de contractuele verhoudingen aan de RSZ .................................................................................... 61 b.

Aanwezigheidsregistratie .................................................................................................. 61 4


c. 7.

Strijd tegen de problematiek van de schijnzelfstandigen ................................................. 61 Intersectoraal – Verbod op betaling van het loon in cash .................................................... 61

Deel III – Transversale aspecten van de fraudebestrijding ................................................................... 62 Werf 6 – Misbruik van rechtspersonen ............................................................................................. 62 1.

Maatregelen met betrekking tot het bestuur van de onderneming ..................................... 62 a.

Toezicht op de identiteitsgegevens van de bestuurders/zaakvoerders............................ 63

b.

Toezicht op voorwaarden voor het vervullen van vennootschapsmandaten................... 64

2.

Maatregelen met betrekking tot de zetel van de onderneming ........................................... 64

3.

Maatregelen met betrekking tot de activiteiten van de ondernemingen. ........................... 66 a.

De fictieve vennootschappen ............................................................................................ 66

b.

De slapende vennootschappen ......................................................................................... 67

4.

Naar een toezicht op rechtspersonen? ................................................................................. 69

5.

Evaluatie van diverse wettelijke bepalingen ......................................................................... 73 a. Evaluatie van de faillissementswet en de wet op de continuïteit ondernemingen in het kader van frauduleuze faillissementen ..................................................................................... 73 b.

Evaluatie van het toepassingsgebied van het beroepsverbod .......................................... 73

c. Evaluatie van de wetsbepaling van 1999 op de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen.......................................................................................................................... 74 6.

Maatregelen m.b.t. buitenlandse vennootschappen (trusts – GAFI).................................... 75

Werf 7 – Intra- en interdepartementale gegevensuitwisseling en samenwerking ........................... 79 1. De ontsluiting van de geïntegreerde overheidsdatabank ‘rechtspersonen’ bij de Kruispuntbank Ondernemingen. ................................................................................................... 79 2.

Uitbouw van een strafregister van rechtspersonen.............................................................. 80

3.

Uitbouw van een centrale gegevensbank van ‘uitsluitingen’ ............................................... 80

4.

Toegang voor de geïntegreerde politie tot het strafregister van natuurlijke personen ....... 81

5. Toegang tot het ‘centraal aanspreekpunt bankrekeningen’ voor de CFI, COIV, de Federale Politie en de OCMW’s.................................................................................................................... 81 6. Toegang tot een internationale databank m.b.t. vennootschapsgegevens ten behoeve van de Federale Politie ......................................................................................................................... 82 7.

Toegang tot de ANG-databank van de geïntegreerde politie voor Douane & accijnzen ...... 82

8.

Oprichting van de cel Cybersquad ......................................................................................... 83

9. Uitwisselingsplatform implementeren in het kader van het samenwerkingsakkoord van 15 december 2009 tussen de Algemene Administratie van de Fiscaliteit en de sociale inspectiediensten .......................................................................................................................... 83 10.

De dienst coördinatie anti-fraude (CAF) (incl. Taskforce Belastingparadijzen)................. 83

11.

Gegevensuitwisseling en samenwerking in het kader van de strijd tegen sociale fraude 84 5


a.

Werkgroep uitkeringsfraude onder leiding van de Kruispuntbank voor Sociale Zekerheid . ........................................................................................................................................... 84

b.

Benutten van de verbruiksgegevens van water, elektriciteit en gas ................................ 85

c.

Kruispuntbank voor Ondernemingen ................................................................................ 86

d. Versterken en versnellen van de correctie van gegevens betreffende domicilie en gezinssamenstelling................................................................................................................... 86 e.

Strijd tegen fictieve domiciliëring bij het RIZIV ................................................................. 89

f. Optimaliseren van de databanken met het oog op het wegwerken van de cumulatie van werkloosheidsuitkeringen en onderbrekingsuitkeringen met andere inkomsten.................... 89 g. Voorkomen van cumulatie inzake betaling van kinderbijslag: het kinderbijslagkadaster van de RKW ............................................................................................................................... 89 h.

Dolsis-project ..................................................................................................................... 90

i.

De instelling van een 6e weg ............................................................................................. 91

j. Optimalisering van de gegevensuitwisseling tussen de RSVZ en andere openbare instellingen van de sociale zekerheid. ....................................................................................... 91 12.

Optimalisering van de fiscale fraudedetectie.................................................................... 91

13.

Invoeren van een klokkenluidersregeling ......................................................................... 93

14.

Optimaliseren van de werking van de interne audit binnen de federale overheid .......... 94

15. De sociale verzekeringsfondsen toegang geven tot het centraal bestand van berichten van beslag ...................................................................................................................................... 94 16. Gegevensuitwisseling en samenwerking in het kader van de strijd tegen de identiteitsfraude ............................................................................................................................ 94 Werf 8 – Strafuitvoering en buitontneming: van betere detectie tot betere ontneming ................ 96 1.

Compliance met de nieuwe standaarden van de FAG (FATF/GAFI) ...................................... 96 a. Uitbreiding van de rol van het College tot nationaal coördinatieorgaan ter bestrijding van witwassen en financiering van het terrorisme .......................................................................... 96 b.

De aanpassing van de witwaswetgeving aan de FAG-richtlijn .......................................... 97

c.

De aanpak van het grensoverschrijdende verkeer van liquide middelen ......................... 98

2.

3.

Een effectievere en efficiëntere uitvoering van de verbeurdverklaring ............................. 102 a.

Invoering van een strafrechtelijk uitvoeringsonderzoek (SUO) ...................................... 104

b.

Invoering van een beslag bij malafide derden (anderbeslag) ......................................... 105

c.

Hervorming van de verjaring van de verbeurdverklaring ............................................... 105

d.

Veroordeling tot solidaire verbeurdverklaring ................................................................ 106

e.

Informatie-uitwisseling tussen de CFI en parketten/politie............................................ 106

f.

Creatie functie van gespecialiseerde ontvanger ............................................................. 106 Betere sensibilisering door opleiding en de uitbouw van een confiscatiefonds................. 107 6


4.

Internationale buitontneming door het afsluiten van asset-sharing-verdragen ................ 107

Werf 9 – Internationale aspecten van de fraudebestrijding ........................................................... 109 1. Versterken en versnellen van de Europese samenwerking inzake bestrijding van uitkeringsfraude. ......................................................................................................................... 109 a. Formalisering en verdere uitwerking van de samenwerking betreffende de werkloosheidsuitkeringen. ...................................................................................................... 109 b. 2.

Internationale fraudegevallen vastgesteld door de POD Maatschappelijke Integratie .. 109 Automatische informatie-uitwisseling met de VS ............................................................... 111

3. Bilaterale, Europese en internationale uitwisseling van gegevens om fiscale en sociale grensoverschrijdende fraude te bestrijden ................................................................................. 112 a.

Bilaterale akkoorden ....................................................................................................... 112

b.

Benelux ............................................................................................................................ 113

c.

Europese Unie ................................................................................................................. 113

7


DEEL I – FISCALE ASPECTEN VAN DE FRAUDEBESTRIJDING WERF 1 – DE UNA VIA-WET EN DE OPTIMALISATIE VAN DE BESTRIJDING VAN DE FISCALE FRAUDE De invoering van de Una Via-regel1 – die momenteel in parlementaire behandeling is – houdt een aantal nieuwe uitdagingen in. Deze komen bovenop de bestaande pijnpunten van de behandeling van strafrechtelijke fiscale onderzoeken, waarvan de analyse inmiddels al herhaaldelijk werd gemaakt, in het bijzonder door de parlementaire onderzoekscommissie naar de grote fiscale fraudedossiers2 . In dit kader past het om volgend besluit van de Werkgroep Una Via van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude3 aan te halen: “Het zou paradoxaal zijn als men niet tegemoet komt en geen oplossing geeft aan de actuele hiervoor geformuleerde oorzaken van het gebrek aan doeltreffendheid van de strafrechtelijke vervolging op het fiscaal vlak, waardoor de ernstigste fiscale fraude niet zou vervolgd en bestraft worden door een gebrek aan middelen en de kleinere fiscale fraude wel het voorwerp zou zijn van administratieve sancties […] Het is eveneens essentieel om te vermelden dat, opdat de strijd tegen de grote fiscale fraude echt efficiënt zou zijn, het daarom niet minder van belang is dat alle actoren van de keten van de strafrechtelijke vervolging op het vlak van de ernstigste fiscale fraude, vanaf de onderzoeker op het terrein tot de magistraat van het Hof van beroep, performant, gespecialiseerd en doeltreffend zouden moeten zijn om zo vlug mogelijk tot een definitieve en resoluut ontradende beslissing te komen. De werkgroep hoopt hierbij dat bij de organisatie van het gerechtelijk landschap een verdere specialisatie van de magistraten en het Openbaar ministerie die de ernstige en georganiseerde fiscale fraude behandelen steeds voor ogen gehouden wordt. Eenzelfde specialisatie binnen de politionele competenties zou eveneens moeten gerealiseerd worden.”

1. De Una Via-wet: instelling van een dubbele overlegstructuur Ingevolge de Una Via-wet wordt een ‘overlegstructuur’ tussen het Openbaar Ministerie en de FOD Financiën wettelijk verankerd. Het nieuwe artikel 29, 3e lid van het Wetboek van Strafvordering (Sv.). Stelt: “De gewestelijke directeur voornoemd in het tweede lid of de ambtenaar die hij aanwijst kan in het kader van de strijd tegen de fiscale fraude over concrete dossiers overleg plegen met de procureur des Konings. De procureur des Konings kan de strafrechtelijk strafbare feiten waarvan hij kennis heeft genomen tijdens het overleg, vervolgen. Het overleg kan ook plaatsvinden op initiatief van de procureur des Konings. De bevoegde politionele overheden kunnen aanwezig zijn op voornoemd overleg." De memorie preciseert dat het gaat om “een overleg met de procureur des Konings betreffende de aanpak van de fiscale fraude inzake fraudefenomenen en inzake individuele dossiers”.

1

De Kamer, WETSVOORSTEL tot instelling van het “una via”-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes Doc 53 1973/001 2 De Kamer, 7 mei 2009 VERSLAG RAPPORT PARLEMENTAIR ONDERZOEK naar de grote fiscale fraude-dossiers doc 52 0034/04 3 College voor de strijd tegen de fiscale en sociale fraude, Werkgroep “Una Via” (thema 9), Definitieve nota dd. 15 december 2010

8


Er wordt een dubbele overlegstructuur voorzien:  

Operationeel overleg georganiseerd op het niveau van het hof van beroep; Centraal op federaal niveau een cel opgericht met een strategische analyse- en coördinerende opdracht’.

Leden van de overlegstructuren zijn de hoge vertegenwoordigers van de fiscale administratie, de politie en het Openbaar Ministerie, die betrokken zijn bij de aanpak en de vervolging van de fiscale fraudefenomenen of de opvolging van fiscale fraudedossiers. Zij kunnen zich laten bijstaan door de ambtenaren die het individueel dossier behandelen of een expertise hebben in het betreffende fraudefenomeen om te kunnen oordelen over de meest opportune aanpak van het voorliggend concreet dossier of fraudefenomeen.

a. Operationeel overleg4 Het operationeel overleg gaat over concrete dossiers of fraudefenomenen en maakt de verdeling tussen de administratieve behandeling van het dossier of de strafrechtelijke aanpak, zoals dit gebeurt bij de arrondissementele cellen voor de dossiers van sociale fraude. Gezien de substituten gespecialiseerd in fiscale zaken op het niveau van het hof van beroep werkzaam zijn, dient dit operationeel overleg eveneens op dit niveau verankerd te worden. De resultaten van het operationeel overleg kunnen gerapporteerd worden aan de cel op federaal niveau zodat daar de gegevens over de fraudedossiers kunnen worden verwerkt tot strategische informatie op basis waarvan de strijd tegen de fiscale fraude gecoördineerd wordt. Concreet dient het operationele overleg om de procureur des Konings – vanuit zijn grondwettelijke bevoegdheid – in staat te stellen een oordeel te vormen:  

over de noodzaak om een opsporingsonderzoek op te starten of een gerechtelijk onderzoek te vorderen of de feiten kunnen leiden tot individuele vervolgingen in het fiscale fraudedossier.

Na dit overleg zal volgens het “Una via”-principe bepaald worden of het fraudedossier de administratieve, dan wel de strafrechtelijke weg zal volgen. Bij het volgen van de administratieve weg zullen de fiscale administraties de fraude in een fiscaal dossier zelf aanpakken en beboeten. Bij het volgen van de strafrechtelijke weg zal het Openbaar Ministerie de fiscale fraude strafrechtelijk onderzoeken en vervolgen. De memorie geeft impliciet enkele indicatoren om de keuze van de ‘via’ te maken: 

Enerzijds die dossiers van eerder eenvoudige fiscale fraude waarbij de wettelijke middelen van de fiscale administratie voldoende blijken om de fraude aan te pakken en anderzijds die

4

WETSVOORSTEL tot instelling van het “una via”-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Kamer, Doc. 53 1973/001; VERSLAG RAPPORT PARLEMENTAIR ONDERZOEK naar de grote fiscale fraude-dossiers, Kamer, 7 mei 2009, Doc. 52 0034/04, Aanbeveling 78 en aanbeveling 79.

9








dossiers van fiscale fraude waarvoor de gerechtelijke onderzoeksmiddelen noodzakelijk blijken. Tevens vormen alle overtredingen van de fiscale wetten begaan met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden, een strafrechtelijke inbreuk waardoor het opsporen en het vervolgen van deze inbreuken ook behoren tot de respectievelijke bevoegdheid van de politie en het Openbaar Ministerie. Een dossier van fiscale fraude of een dossier waarbij de belastingplichtige volledige medewerking verleent aan de vestiging en de betaling van de ontdoken belasting, zal worden afgehandeld door de fiscale administratie met de bijhorende administratieve sancties. Een dossier van ernstigere of echt georganiseerde fraude zal daarentegen strafrechtelijk vervolgd worden met strafrechtelijke sancties. Dit is nog meer verantwoord door de veronderstelling dat het eerder de ernstige fiscale fraude is waarin complexe mechanismen worden gebruikt en in voorkomend geval georganiseerd door criminele organisaties, die het voorwerp zal zijn van strafrechtelijke vervolging.

Bepalend zijn dus enerzijds de ernst van de feiten (geen eenvoudige fiscale fraude, bedrieglijk opzet, oogmerk om te schaden, ernstigere of echt georganiseerde fraude, complexe mechanismen, georganiseerd door criminele organisaties) en anderzijds de noodzakelijke onderzoeksmiddelen (gerechtelijke onderzoeksmiddelen, geen medewerking).

b. Strategisch overleg De memorie omschrijft de rol van het strategisch overleg als volgt: “Tegelijkertijd zullen de ministers van Justitie, van Binnenlandse Zaken en van Financiën, geïnformeerd worden over deze fraudetendensen zodat zij op termijn, ieder voor zijn bevoegdheid en in overleg met de andere ministers, gemeenschappelijke bindende richtlijnen (instructies van College van Procureurs-Generaal) kunnen uitvaardigen inzake de aan het overleg voor te leggen inbreuken op de fiscale wetten”. Dit geïnstitutionaliseerde overleg zou tevens als raamwerk kunnen dienen om protocollen af te sluiten voor de samenwerking tussen de overheidssector en de privésector, en meer in het bijzonder tussen de overheidsbesturen en de beroepsorganisaties van notarissen, advocaten, revisoren en bankiers. Deze professionele sectoren kunnen aldus betrokken worden in de diverse fases van de strijd tegen de fiscale fraude:  

 

door een degelijke informatie van de betrokkenen over de risico’s zowel voor henzelf als voor derden van de verschillende vormen van fiscale fraude; door de mededeling door deze beroepen aan de inspectiediensten van de fraude waarvan zij op de hoogte zijn en van de belangrijkste fraudetechnieken die in een bepaalde beroepssector gebruikt worden; door het opzetten van opsporingssystemen die een degelijke informatie van alle economische actoren vereisen; door het leveren van nadere economische informatie die de administraties toelaat de specificiteit van het beroep beter te begrijpen.

10


c. Gemeenschappelijke omzendbrieven Het hiervoor geschetste kader vloeit voort uit de memorie van toelichting bij Una Via. Het is echter aangewezen om het overleg in de praktijk verder uit te werken door middel van gemeenschappelijke omzendbrieven van het College van Procureurs-Generaal en van de minister van Financiën. Deze zouden o.a. het volgende moeten regelen:    

Aan welke criteria moeten dossiers voldoen om op het operationele overleg te mogen/moeten worden gebracht? In welke fase kunnen/moeten dossiers op het overleg gebracht worden? Binnen welke termijn – na het overleg – moet een beslissing worden genomen met betrekking tot de te volgen weg. De wijze waarop de fiscale administratie door het Openbaar Ministerie zal worden in kennis gesteld van het feit dat ten aanzien van een bepaalde belastingplichtige, zij het een natuurlijke persoon zij het een rechtspersoon, de Strafvordering werd geopend of lastens wie een zaak aanhangig is gemaakt bij de correctionele rechtbank5.

2. De uitbouw van gespecialiseerde onderzoeksteams Op basis van de criteria voorzien in de memorie bij Una Via valt te voorzien dat de dossierflow die de gerechtelijke weg zal volgen niet zal afnemen tegenover de huidige situatie, mogelijk zelfs integendeel. Enerzijds is het vandaag al zo dat het Openbaar Ministerie de dossiers met aanwijzingen van eenvoudige fiscale fraude niet zelf verder onderzoekt, maar ter kennis brengt van het Antifraudecomité (AFC) van de FOD Financiën. Anderzijds zullen de dossiers, waarvan het bij aanvang duidelijk is dat ze de gerechtelijke weg zullen moeten volgen, wellicht al in een vroeger stadium bij het Openbaar Ministerie komen. Daarbij zal dan mogelijk geen fiscaaltechnisch voorbereidend werk meer gebeuren door de fiscus. Daarbovenop komt de analyse van de huidige situatie op het terrein6:  





5 6

“geen specifieke behandeling voor de fiscale dossiers; geen specifiek korps van onderzoekers voor de fiscale dossiers (tenzij door de fiscale assistenten ter beschikking gesteld door de FOD Financiën bij de federale politie en de parketten); Politionele capaciteitsproblemen: o soms een weigering door een politiedienst om het dossier te behandelen; o soms maanden wachttijd om een dossier te kunnen opstarten; o dikwijls duurt het jaren om een dossier af te sluiten; o Problemen inzake politionele competentie, in het bijzonder wanneer er complexe mechanismen worden gebruikt; Geen mogelijkheid tot samenwerking tussen fiscus en politie (art.463, lid 1 WIB92, ingevoerd door de wet van 4.8.1986, het zogenaamde “Charter van de belastingplichtige”)”.

zie parlementaire handelingen commissie Financiën (53/1973) College voor de strijd tegen de fiscale en sociale fraude, Werkgroep “Una Via” (thema 9), Definitieve nota dd. 15 december 2010

11


Uit de analyse van de werkgroep van het College en van de parlementaire commissie naar de grote fiscale fraudeonderzoeken7 blijkt de nood aan performante, gespecialiseerde, gemengde onderzoeksteams, specifiek voor ernstige en georganiseerde fiscale fraude. Ook uit de evaluatie van 10 jaar politiehervorming8 blijkt een gelijklopende bezorgdheid: “Bij de federale recherche is toch een zeker gebrek aan capaciteit vast te stellen, dit hoofdzakelijk in zeer specifieke domeinen die een grote uitbreiding kennen zoals financiële zaken en terrorisme evenals onderzoeken die een belangrijke inbreng van de bijzondere eenheden (CGSU), CDGEFID of gespecialiseerde computereenheden (FCCU + RCCU) vragen. […] De nood aan het hebben en bewaren van de gespecialiseerde expertise dient zeker gezien te worden als een blijvend aandachtspunt waar verder aan gewerkt dient te worden. Bijscholing en opleiding in zeer gespecialiseerde materies moet zeker nagestreefd worden, vooral daar waar een tekort aan enquêteurs vastgesteld wordt. […] Wat betreft het tekort aan onderzoekers die in staat zijn om doorgedreven financiële, sociale en belastingfraude- en corruptiedossiers tot een goed einde te brengen, en de bijhorende verhoging van capaciteit, gezien de aanvloed van nieuwe complexe zaken in deze materies, onderstreept de Federale Politieraad zijn ongerustheid. Ook hier wordt dus gepleit voor een dringende en ingrijpende capaciteitsuitbreiding van de gespecialiseerde eenheden.” In dit kader past het ook te verwijzen naar de nieuwe aanbevelingen dd. februari 2012 van de Financiële Actiegroep (OESO)9 waaraan België moet voldoen in het kader van de witwaswetgeving: “Countries should also make use, when necessary, of permanent or temporary multi-disciplinary groups specialised in financial or asset investigations”10. Deze multidisciplinaire onderzoekseenheden zouden kunnen worden uitgebouwd naar analogie met de Franse GIR’s (Groupe d’Intervention Régional)11. De GIR is een volledig operationele interdepartementale structuur, met regionale onderzoekseenheden. Elke eenheid heeft een vaste structuur (l’unité d’organisation et de commandement) bestaande uit een achttal politiemensen, een fiscaal ambtenaar en een douaneambtenaar enerzijds en anderzijds een pool van onderzoekers (personnels ressources) waarop – naargelang de aard en de omvang van het onderzoek – beroep kan worden gedaan om de onderzoekseenheid tijdelijk te versterken. Deze pool bestaat uit onderzoekers afkomstig van diverse politiediensten, sociale en fiscale inspectiediensten, economische inspectie en andere diensten. We verwijzen in dit kader ook naar de bij besluit van 2011 opgerichte ‘Police Fiscale’ in de schoot van het Franse ministerie van Binnenlandse Zaken. De vertaling van dit een multidisciplinair model naar de Belgische situatie moet nog bepaald worden mede in functie van de lopende discussie over de hertekening van de territoriale bevoegdheden van de parketten en rekening houdend met de geest van het Octopusakkoord. Voortbouwend op het 7

De Kamer, 7 mei 2009 VERSLAG RAPPORT PARLEMENTAIR ONDERZOEK naar de grote fiscale fraude-dossiers, DOC 52 0034/04, Aanbevelingen 76, 80, 81, 82, 83 en 84 8 http;//www.infozone.be/biblio/fedpol/cg/2009-05-28/2009-05-28-advies-5-n.pdf, pp. 66-67. 9 Cf. Infra: werf ‘Strafuitvoering – buitontneming: van een betere detectie tot een betere ontneming’, punt 1.’ Compliance met de nieuwe standaarden van de FAG (FATF/GAFI)’ 10 International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation, The OECD/FATF Recommendations, februari 2012, Aanbeveling 30 11 http://www.assemblee-nationale.fr/12/pdf/rap-info/i1098.pdf

12


huidige wettelijk kader om fiscale ambtenaren te detacheren naar de fiscale parketten en CDGEFID (Centrale Dienst voor de bestrijding van de Georganiseerde Economische en Financiële Delinquentie) – waarbij deze de hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie, hulpofficier van de procureur des Konings verkrijgen – is het aangewezen gemengde vaste basisteams te vormen met gedetacheerde leden van de fiscus en van de geïntegreerde politie. Deze onderzoeksteams dienen een afzonderlijk gestructureerd kader te krijgen, enerzijds om op permanente basis voldoende onderzoekscapaciteit ter beschikking te hebben en anderzijds om de stabiliteit van de onderzoeksteams te verhogen. Dit kan bijvoorbeeld onder de vorm van eenheden waarnaar politiemensen en fiscale ambtenaren gedetacheerd worden. De leden van het operationele overleg moeten worden betrokken bij de samenstelling van de onderzoeksteams; zij hebben het beste zicht op de noodzakelijke competenties en theoretische achtergrond. In een tweede fase zou men deze gemengde onderzoeksteams ‘ad hoc’ kunnen aanvullen met onderzoekers afkomstig van de diverse (sociale) inspectiediensten om onderzoeken te voeren naar grote of complexe fraudedossiers waarbij zowel feiten van georganiseerde fiscale fraude als van georganiseerde sociale fraude gepleegd werden. Ook de leden van de economische inspectie, die vandaag al verregaande samenwerkingsverbanden heeft met AOIF, BBI en Federale Politie, zou bij deze onderzoeksteams kunnen betrokken worden. Bij de Federale Gerechtelijk Politie wordt er – gelet op de leeftijdspiramide – in de komende jaren een substantiële daling van het personeelsbestand verwacht. Het is aangewezen dat er gerekruteerd wordt op basis van specifieke opleidingsvereisten (masters en bachelors economie, rechten, criminologie, boekhouden, informatica, …).12 In het kader van de onderzoeksteams kan ook aan een vlottere publiek-private samenwerking worden gedacht, bijvoorbeeld inzake gespecialiseerde ICT-kennis.

3. De uitbouw van de strategische ondersteuning In Una Via is op nationaal niveau een strategisch overleg voorzien om fraudetendensen te detecteren en de nodige maatregelen te adviseren. Het is aangewezen dat dit strategisch overleg omkaderd wordt door gemengde ondersteuningscellen. In de schoot van CDGEFID is reeds sinds 2001 een gemengde ondersteuningscel ernstige en georganiseerde fiscale fraude wat de ‘indirecte’ belastingen betreft (btw). Er dient een analoge gemengde ondersteuningscel opgericht te worden wat de directe belastingen betreft (GFFO). Beide gemengde ondersteuningscellen dienen een wettelijke verankering te krijgen.

12

Mocht er vastgesteld worden dat er onvoldoende kandidaten zijn met een geschikt profiel dan zou men de parlementaire aanbeveling om een premie te voorzien kunnen uitvoeren. Ook voor de leden afkomstig van de belastingdiensten zou men het statuut moeten revaloriseren. Er dient opgemerkt dat deze maatregel voor het ambt van fiscaal substituut nodig doch onvoldoende is gebleken (cfr. infra, aanbeveling 55 van het eindrapport van de Parlementaire Onderzoekscommissie over de grote fiscale fraudedossiers).

13


4. Gespecialiseerde fiscale magistraten Uit de analyse door de werkgroep Una Via van het College13 blijkt dat de huidige situatie op het vlak van gespecialiseerde fiscale magistraten problematisch is op diverse niveaus:

13



“Op het niveau van de vervolging door het Openbaar Ministerie: o Het oprichten van de specifieke functie van substituten van de Procureur des Konings (PK) gespecialiseerd in fiscale zaken (Wet 4.8.1986 genoemd ”Charter van de belastingplichtige”) maar een verlaging van de vereisten op het niveau van de voorwaarden tot benoeming omwille van het gebrek aan kandidaten; o Geen wettelijke verplichting om de specifieke functie van substituut van de PK gespecialiseerd in fiscale zaken werkelijk uit te oefenen of om enkel fiscale (of financiële) dossier te behandelen; o Ze moeten geen voortgezette opleiding volgen (in zulk een technisch en evoluerend materie vervaagt de specifieke en juiste expertise reeds na een tiental jaren) ode substituten van de PK gespecialiseerd in fiscale zaken moeten eveneens andere dossiers behandelen, van thuisdienst zijn, en weekenddiensten op het justitiepaleis (in gemeen recht), …  endemische overbelasting > achterstand > overschrijding van de redelijke termijn, …  aanzetting tot fraude wegens het gebrek aan (snelle) bestraffing.



Op het niveau van het gerechtelijk onderzoek o Het Gerechtelijk Wetboek bevat niet de functie van onderzoeksrechter gespecialiseerd in fiscale (of financiële) zaken terwijl in het algemeen de meest complexe dossiers overgemaakt worden voor onderzoek om het speurwerk effectief uit te voeren en geen enkele specifieke competentie in fiscaal recht (financieel, boekhoudkundig, …) is vereist in hoofde van de onderzoeksrechter om de complexe fiscale (financiële) dossiers te behandelen; o Meestal zijn de fiscale (financiële) dossiers verbonden met de dossiers van het gemene recht waarbij dikwijls voorrang gegeven wordt aan de dossiers van het gemene recht (daaronder begrepen de dossiers van Assisen, ...) o Het komt soms voor dat de onderzoeksrechters de gesofisticeerde mechanismen die toegepast worden in de dossiers die ze moeten behandelen, niet begrijpen. o Er is geen kader van ter beschikking gestelde ambtenaren van de FOD Financiën bij de onderzoeksrechter; o De onderzoeksrechters hebben de neiging om zich te richten tot gerechtelijke experten om de feiten te verduidelijken en hun een technisch advies te geven over de vastgestelde mechanismen in de feiten die aan het licht komen tijdens het onderzoek. Deze gerechtelijke experten zijn vergoed aan het strafrechtelijk tarief (en dus zeer slecht betaald). Hun deskundig onderzoek duurt meestal zeer lang. Het tegenonderzoek is in het algemeen uitgevoerd door experten waardoor het gerechtelijke deskundige onderzoek van weinig nut wordt. o De onderzoeksrechters hebben soms teveel vertrouwen in de onderzoekers en beperken zich tot het voorschrijven van voorgestelde taken.

College voor de strijd tegen de fiscale en sociale fraude, Werkgroep “Una Via” (thema 9), Definitieve nota dd. 15 december 2010

14




Op het niveau van de onderzoeksgerechten (de raadkamer en de kamer van in beschuldigingstelling). o Geen enkele competentie eigen aan het fiscaal (financieel, boekhoudkundig, …) recht is vereist in hoofde van de voorzitter van de raadkamer en van de magistraatvoorzitters en zetelende raadsleden in de kamer van in beschuldigingstelling om de complexe fiscale (financiële) dossiers te behandelen; o Meestal zijn de fiscale (financiële) dossiers verbonden met dossiers van het gemene recht waarbij dikwijls voorrang gegeven wordt aan de dossiers van het gemene recht (daaronder begrepen de dossiers van Assisen, …) o Het is niet ongewoon dat een dossier waarin de eindvordering van de PK is opgemaakt, verschillende maanden zelfs jaren in het kader van de regeling van de rechtspleging blijft hangen als gevolg van uitstel van behandeling, verzoeken om bijkomende onderzoeksdaden te stellen op de vooravond van de zitting, …



Op het niveau van de rechtbanken ten gronde (Rechtbank van eerste aanleg en hof van beroep) o Geen enkele competentie eigen aan het fiscaal (financieel, boekhoudkundig, …) recht is wettelijk vereist in hoofde van de rechter ten gronde (eerste aanleg en beroep) om de complexe fiscale (financiële) dossiers te behandelen; o Meestal zijn de fiscale (financiële) dossiers verbonden met dossiers van het gemene recht waarbij dikwijls voorrang gegeven wordt aan de dossiers van het gemene recht (daaronder begrepen de dossiers van Assisen, …) o

Soms zetelen de plaatsvervangende rechters of raadsheren om te oordelen over gelijkaardige feiten met frauduleuze mechanismen met betrekking tot dossiers waarin ze tussenkomen als advocaat.”

Ook de parlementaire onderzoekscommissie naar de grote fiscale fraudedossiers deed een aantal aanbevelingen ter zake 14. Er zal moeten gekeken worden naar wat op elk niveau (nog meer) kan worden gedaan:   

Parketmagistraten (eerste aanleg en beroep) Onderzoeksrechters en zetelende rechters in onderzoeksgerechten Bodemrechters in eerste aanleg en beroep

Op het niveau van het Openbaar Ministerie moet het ambt van fiscaal substituut wellicht een stuk aantrekkelijker gemaakt worden dan momenteel het geval is. Inmiddels wordt al een aanzienlijke weddebijslag gegeven maar dit volstaat klaarblijkelijk niet om te maken dat fiscale substituten op hun post blijven. Na de invoering van Una Via zal er een evaluatie moeten komen van de werklast om desgevallend het aantal fiscale substituten te verhogen. Zoals vermeld in de werkgroep bestaat er geen specifieke specialisatie voor de onderzoeksrechters die fiscale dossier behandelen. Dit leidt tot een aantal problemen op het vlak van efficiënte vervolging van de fiscale fraude door het gebrek aan kennis van het fiscale recht.

14

De Kamer, 7 mei 2009 VERSLAG RAPPORT PARLEMENTAIR ONDERZOEK naar de grote fiscale fraude-dossiers doc 52 0034/04, Aanbevelingen 19 en 21

15


Op dit moment wordt in sommige arrondissementen de toewijzing van nieuwe zaken zo geregeld dat bepaalde onderzoeksrechters bij voorrang dergelijke zaken krijgen toebedeeld, doch dit gebeurt op vrijwillige en niet op systematische wijze. Er bestaat wel een specifieke specialisatie voor de onderzoeksrechters in terrorismezaken (artikel 79 Gerechtelijk Wetboek): “ (…) In het rechtsgebied van elk hof van beroep wijst de eerste voorzitter, op advies van de federale procureur, onder de onderzoeksrechters één of meerder onderzoeksrechters aan wier contingent zal worden vastgesteld door de Koning. Deze onderzoeksrechters dienen over een nuttige ervaring te beschikken voor het onderzoek van de bij de artikelen 137 tot 141 van het Strafwetboek bepaalde misdrijven. Deze aanwijzing heeft geen enkel gevolg voor hun statuut noch voor hun affectatie. Krachtens deze aanwijzing behandelen zij bij voorrang de dossiers die bij hen aanhangig zijn gemaakt overeenkomstig artikel 47duodecies, §3, van het Wetboek van Strafvordering. De onderzoeksrechter met de meeste dienstjaren die aangewezen is door de Eerste Voorzitter van het hof van beroep te Brussel zorgt, als deken, voor de verdeling van de dossiers die door de federale procureur bij hem aanhangig zijn gemaakt krachtens artikel 47duodecies, § 3, van het Wetboek van Strafvordering. In geval van wettelijke verhindering van de deken, wijst deze in het rechtsgebied van het hof van beroep van Brussel een andere onderzoeksrechter aan gespecialiseerd om kennis te nemen van de in de artikelen 137 tot 141 van het Strafwetboek bedoelde misdrijven, die hem vervangt (…)”. Deze tekst kan als inspiratie dienen voor de creatie van het ambt van onderzoeksrechters gespecialiseerd in fiscale aangelegenheden. Het is daarbij nuttig om zowel onderzoeksrechters die op heden reeds een specifieke ervaring hebben als diegenen die over bepaalde titels of diploma’s beschikken te viseren. Een voorstel van tekst zou kunnen zijn: “In het rechtsgebied van elk hof van beroep wijst de eerste voorzitter, op advies van de procureurgeneraal, onder de onderzoeksrechters één of meerdere onderzoeksrechters aan wier contingent zal worden vastgesteld door de Koning. Deze onderzoeksrechters dienen houder te zijn van een diploma waaruit een gespecialiseerde opleiding in het fiscaal recht blijkt, afgegeven door een Belgische universiteit of door een niet-universitaire instelling voor hoger onderwijs die is opgenomen in een door de Koning opgestelde lijst of van titels of verdiensten waaruit een gespecialiseerde kennis in het fiscaal recht blijkt. Deze aanwijzing heeft geen enkel gevolg voor hun statuut noch voor hun affectatie. Krachtens deze aanwijzing behandelen zij bij voorrang deze dossiers. De onderzoeksrechter met de meeste dienstjaren die aangewezen is door de Eerste Voorzitter van het hof van beroep zorgt, als deken, voor de verdeling van deze dossiers. In geval van wettelijke verhindering van de deken, wijst deze in het rechtsgebied van het hof van beroep een andere onderzoeksrechter aan gespecialiseerd in fiscale zaken, die hem vervangt.” De onderzoeksrechters ontvangen uit hoofde van hun aanwijzing in dit bijzondere mandaat een weddebijslag conform artikel 357 van het Gerechtelijk Wetboek. Voor de specialisatie is er geen 16


specifieke weddebijslag voorzien. Dit zou ook de reden zijn waarom substituten gespecialiseerd in fiscale aangelegenheden niet doorstromen naar de functie van onderzoeksrechter. De weddebijslagen voor deze laatsten maken immers het ambt van onderzoeksrechter minder aantrekkelijk. Om te verhelpen aan het gebrek aan specialisatie bij de zetelende rechters is het een mogelijke optie om van de ‘fiscale rechter’ - ongeacht of dit voor burgerlijke dan wel voor strafzaken is - een bijzonder mandaat te maken (artikel 259sexies Ger. W.). In dit geval zal men het doorstromen naar de functie van fiscaal rechter afhankelijk kunnen stellen van het volgen van een verplichte opleiding georganiseerd bij het Instituut voor Gerechtelijke Opleiding (IGO), het beschikken over een diploma in het fiscaal recht of een specifieke ervaring ( om de doorstroming van andere functies mogelijk te maken). Via de evaluatiecriteria van dit mandaat kan het verder volgen van aangepaste vormingen worden gestimuleerd (KB van 20 juli 2000 tot vaststelling van de nadere regels voor de evaluatie van magistraten, de evaluatiecriteria en hun weging). Wanneer dergelijk ambt wordt gerealiseerd kan gezorgd worden voor een specifieke kamer binnen de correctionele rechtbank die bevoegd is voor de afhandeling van fiscale zaken. Zoals dit ook reeds bestaat voor de behandeling van aangelegenheden die behoren tot de bevoegdheid van de arbeidsgerechten (artikel 76 en artikel 78 Ger. W.). Wanneer de zaak wordt behandeld door een alleen zetelend rechter zal dit dan een fiscale rechter zijn en wanneer zij wordt behandeld door een kamer van 3 rechters zal één daarvan een fiscale rechter zijn. Het is betwijfelbaar of het louter creëren van deze functie voldoende zal zijn om kandidaten aan te trekken. Op dit moment is voor de meeste bijzondere mandaten een weddebijslag voorzien doch niet voor allemaal (beslagrechter, jeugdrechter in hoger beroep). Uiteraard zal, zoals voor de meeste andere bijzondere mandaten, hiertegenover mogelijks een weddebijslag staan (artikel 357 Ger. W.) die het ambt aantrekkelijk moet maken en ervoor kan zorgen dat mensen die zich specialiseren en interesse hebben ook daadwerkelijk de functie gaan uitoefenen voor een langere termijn. Wat betreft de plaatsvervangende rechters merkte de werkgroep UNA VIA op dat soms plaatsvervangende rechters en raadsheren zetelen om te oordelen over frauduleuze mechanismen met betrekking tot dossiers waarin ze tussenkomen als advocaat. De redenering hierbij is de volgende: het merendeel van de plaatsvervangende rechters en raadsheren zijn eveneens advocaat. In hun hoedanigheid van plaatsvervanger kunnen zij de theorieën uitgewerkt in hun eigen advocatenkantoor laten valideren, zelfs wanneer zij, om evidente deontologische redenen niet rechtstreeks tussenkomen in een dossier. Bepaalde fiscale constructies blijken het werk te zijn of worden staande gehouden door bepaalde advocaten die ook de functie van plaatsvervanger waarnemen. Ook de parlementaire onderzoekscommissie deed een aanbeveling in deze zin15. Het is uiteraard deontologisch niet toegelaten dat een advocaat zetelt als plaatsvervanger in een dossier waarin hijzelf optreedt als advocaat. Er kan daarbij bovendien gewezen worden op de 15

De Kamer, 7 mei 2009 VERSLAG RAPPORT PARLEMENTAIR ONDERZOEK naar de grote fiscale fraude-dossiers doc 52 0034/04, Aanbeveling 52

17


deontologie (zowel van de magistraten als van de advocaten) die de onpartijdigheid uitdrukkelijk poneert en de rechtspraak van het Hof van Cassatie die een schijn van partijdigheid ook streng sanctioneert. De Hoge Raad voor de Justitie heeft reeds een aantal malen een advies gegeven over het instituut van de plaatsvervanger. Algemeen kan worden vastgesteld door de Hoge Raad dat het inschakelen van plaatsvervangers op dit moment noodzakelijk blijkt voor de goede werking van justitie, temeer daar dit systeem voorkomt dat zaken worden uitgesteld en de gerechtelijke achterstand verder toeneemt (advies HRJ dd. 26 april 2006). De Hoge Raad stelt wel dat het systeem van de plaatsvervanger op zich moet worden onderzocht om te kijken of het noodzakelijk en opportuun is om het huidige systeem te behouden. In het advies stelt de Hoge Raad verder dat het merendeel van de plaatsvervangers deze functie vervullen met goede intenties en motivatie: zij willen bijvoorbeeld een dienst leveren, de magistratuur leren kennen met het oog op een eventuele overstap naar de magistratuur. De Hoge Raad heeft met betrekking tot het probleem opgeworpen door de werkgroep UNA VIA gesteld dat het raadzaam zou zijn om ten behoeve van de korpschefs aanbevelingen op te stellen voor een correct gebruik van het instituut van de plaatsvervangende rechters16 “ de korpschefs zouden er, vooral op het niveau van de hoven van beroep, eveneens dienen over te waken dat de advocaten die tevens plaatsvervangend magistraat zijn geen zitting nemen in een kamer die kennis neemt van geschillen waarin het merendeel van hun clientèle betrokken is.” Er dient te worden nagegaan of het opportuun is om via wetgevend optreden dergelijk verbod in te schrijven in het Gerechtelijk Wetboek. We stellen vast dat de Hoge Raad hierbij de weg van een aanbeveling aan de korpschefs koos en niet zozeer voor de weg van het wetgevend optreden.

5. Misbruiken van de Wet-Franchimont tegengaan.17 De parlementaire onderzoekscommissie naar de grote fiscale fraudedossiers heeft vastgesteld dat bijna alle door de commissie gehoorde magistraten de misbruiken hebben aangeklaagd welke worden veroorzaakt door de wet-Franchimont, die bij 80% van de dossiers over financiële aangelegenheden een middel is geworden om de rechtspleging te doen aanslepen. Zo is het volgens het verslag van de commissie vaak het geval dat inverdenkinggestelden net vóór de zitting van de raadkamer om bijkomende onderzoekshandelingen verzoeken, met als enig doel de rechtspleging te vertragen. Op die manier verkrijgen zij verdagingen en uitstel met verscheidene maanden. Naar aanleiding van deze vaststelling heeft de commissie voorgesteld om de verjaring van de Strafvordering te schorsen tijdens de termijn waarbinnen de bijkomende onderzoekshandelingen worden uitgevoerd.

16

De Kamer, 7 mei 2009 VERSLAG RAPPORT PARLEMENTAIR ONDERZOEK naar de grote fiscale fraude-dossiers doc 52 0034/04, Aanbeveling 28b

18


Deze aanbeveling kan worden uitgevoerd door in artikel 24 van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering een bepaling in te voeren die voorziet dat de verjaring van de Strafvordering wordt geschorst telkenmale de onderzoeksrechter of een onderzoeksgerecht in het kader van de procedure van de regeling van de rechtspleging beslist om de behandeling van de zaak uit te stellen met het oog op het verrichten van bijkomende onderzoekshandelingen. Ook wanneer het vonnisgerecht beslist om de behandeling van de zaak uit te stellen met het oog op het verrichten van bijkomende onderzoekshandelingen wordt voorzien dat de verjaring van de strafvordering wordt geschorst. De schorsing loopt vanaf de dag van de beslissing tot het uitvoeren van bijkomende onderzoekshandelingen tot op de dag waarop de behandeling van de zaak door het onderzoeksgerecht of door het vonnisgerecht wordt hervat. Met het oog op de rechtsbescherming van de partijen wordt evenwel voorzien dat de schorsing van de verjaring van de strafvordering maximaal één jaar kan duren. In artikel 24 van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Stafvordering zouden een derde lid en een vierde lid kunnen worden ingevoerd, luidende als volgt: “De verjaring van de strafvordering wordt geschorst telkenmale wanneer, in het kader van de procedure van de regeling van de rechtspleging, door de onderzoeksrechter of door het onderzoeksgerecht wordt beslist dat bijkomende onderzoekshandelingen moeten worden verricht. De verjaring van de strafvordering wordt geschorst vanaf de dag waarop door de onderzoeksrechter of door het onderzoeksgerecht wordt beslist dat bijkomende onderzoekshandelingen moeten worden verricht, tot op de dag waarop de behandeling van de zaak door het onderzoeksgerecht wordt hervat, zonder dat de schorsing van de verjaring evenwel langer dan een jaar kan duren. De verjaring van de strafvordering wordt geschorst telkenmale wanneer de behandeling van de strafzaak door het vonnisgerecht wordt uitgesteld met het oog op het verrichten van bijkomende onderzoekshandelingen. De verjaring van de strafvordering wordt geschorst vanaf de dag waarop het vonnisgerecht beslist om de strafzaak uit te stellen, tot op de dag waarop de behandeling van de zaak door het vonnisgerecht wordt hervat, zonder dat de schorsing van de verjaring evenwel langer dan een jaar kan duren.”

6. Invoering van een specifiek misdrijf ‘ernstige en/of georganiseerde fiscale fraude’ De parlementaire onderzoekscommissie deed de aanbeveling om een zwaardere bestraffing in te schrijven voor feiten van ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude’18. Dit zou ook toelaten om de bestraffing van georganiseerde fiscale fraude (max. 2 jaar) te laten aansluiten bij deze van de ‘accessoire’ misdrijven die met ernstige fiscale fraude gepaard gaan: nl. fiscaal gebruik van valse stukken (max 5 jaar) en witwassen (max 5 jaar). De notie ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude’ is een juridisch concept dat reeds in het Strafwetboek en de CFI-wetgeving gehanteerd wordt, met name in art 505 Swb.(witwassen) en art 43quater Swb (verbeurdverklaring) en in het KB van 3 juni 2007 tot uitvoering van artikel 14quinquies van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel 18

VERSLAG RAPPORT PARLEMENTAIR ONDERZOEK naar de grote fiscale fraudedossiers, Kamer, 7 mei 2009, Doc 52 0034/04, Aanbeveling 46

19


voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, waarin een aantal indicatoren voor ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude’ werden opgenomen. De bestaande notie ‘ernstige en georganiseerde fraude’ dient te worden geëvalueerd in het kader van de nieuwe FAG-aanbevelingen19. De invoering van deze notie in de fiscale wetgeving dient uiteraard afgestemd te worden op de witwaswetgeving, waardoor de notie ‘ernstige of georganiseerde fraude’ mogelijk zal weerhouden worden. Het WIB92 zou bijvoorbeeld als volgt kunnen gewijzigd worden: “Art. 449. Hij die met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden, de bepalingen van dit Wetboek of van de ter uitvoering ervan genomen besluiten overtreedt, wordt gestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot twee jaar en met een geldboete van 250 euro tot [500 000] euro20 of met een van die straffen alleen. Hij die met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden, de bepalingen van dit Wetboek of van de ter uitvoering ervan genomen besluiten overtreedt en die feiten pleegt in het kader van ernstige en/of georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend, wordt gestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot 5 jaar en met een geldboete van 250 euro tot 500.000 euro of met een van die straffen alleen.” Het btw-Wetboek zou als volgt kunnen gewijzigd worden: “Art 73. Hij die met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden, de bepalingen van dit Wetboek of van de ter uitvoering ervan genomen besluiten overtreedt, wordt gestraft met gevangenisstraf van acht dagen tot twee jaar en met geldboete van 250 EUR tot [500.000 EUR] of met één van die straffen alleen. Hij die met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden, de bepalingen van dit Wetboek of van de ter uitvoering ervan genomen besluiten overtreedt en die feiten pleegt in het kader van ernstige en/of georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend, wordt gestraft met een gevangenisstraf van acht dagen tot 5 jaar en met een geldboete van 250 euro tot 500.000 euro of met een van die straffen alleen.” De douanewetgeving zou als volgt kunnen gewijzigd worden: 

In artikel 220 van de algemene wet inzake douane en accijnzen van 18 juli 1977 wordt paragraaf 2 vervangen als volgt:

“Hij die de in § 1 bepaalde feiten met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden pleegt en die feiten ofwel worden gepleegd in het kader van ernstige en/of georganiseerde fiscale fraude van internationale omvang ofwel de financiële belangen van de Europese unie ernstig hebben of zouden hebben geschaad en hij die zich in een geval van wettelijke herhaling bevindt worden gestraft met een gevangenisstraf van 4 maand tot 5 jaar." 19

cf. infra: Werf Strafuitvoering en buitontneming: van betere detectie tot betere ontneming, 1. Compliance met de nieuwe standaarden van de FAG, punt 1.3 20 Tekst na de goedkeuring van de Una Via-wet

20




In artikel 45 van de wet van 22 december 2009 betreffende algemene regeling inzake accijnzen wordt het derde lid vervangen als volgt:

"Hij die de in lid 2 bepaalde feiten met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden pleegt in het kader van ernstige en/of georganiseerde fiscale fraude van internationale omvang en hij die zich in een geval van wettelijke herhaling bevindt worden gestraft met een gevangenisstraf van 4 maand tot 5 jaar." 

In artikel 27 van de wet van 7 januari 1998 betreffende de structuur en de accijnstarieven op alcohol en alcoholhoudende dranken wordt volgend lid toegevoegd:

"Hij die de in vorig lid bepaalde feiten met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden pleegt in het kader van ernstige en/of georganiseerde fiscale fraude van internationale omvang en hij die zich in een geval van wettelijke herhaling bevindt worden gestraft met een gevangenisstraf van 4 maand tot 5 jaar." 

Aan artikel 13 van de wet van 3 april 1997 betreffende het fiscaal stelsel van gefabriceerde tabak wordt volgend lid toegevoegd: “Hij die de in vorig lid bepaalde feiten met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden pleegt in het kader van ernstige en/of georganiseerde fiscale fraude van internationale omvang en hij die zich in een geval van wettelijke herhaling bevindt worden gestraft met een gevangenisstraf van 4 maand tot 5 jaar."  Aan artikel 436 van de programmawet van 27 december 2004 wordt volgend lid toegevoegd: "Hij die de in vorig lid bepaalde feiten met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden pleegt in het kader van ernstige en/of georganiseerde fraude van internationale omvang en hij die zich in een geval van wettelijke herhaling bevindt worden gestraft met een gevangenisstraf van 4 maand tot 5 jaar."

7. Tekstrechtzetting in de wetgeving op de informatieplicht van het Openbaar Ministerie inzake fiscale fraude Het Openbaar Ministerie signaleerde dat uit de huidige versie van artikel 2 van de wet van 28 april 1999 tot aanvulling, wat de bestrijding van de fiscale fraude betreft, van het koninklijk besluit nr. 185 van 9 juli 1935 op de bankcontrole en het uitgifteregime voor titels en effecten en van de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen een verschil blijkt tussen de Nederlandse en de Franse tekst. In de Franse tekst is er sprake van " […] d'une information, dont l'examen fait apparaître des indices de fraude en matière d'impôts directs ou indirects […]" terwijl de Nederlandse tekst bepaalt dat " […] een strafzaak aanhangig is, waarvan het onderzoek indiciën van ontduiking inzake directe of indirecte belastingen aan het licht brengt […] ". Artikel 2 van de wet van 28 april 1999 werd ingevoerd ter vervanging van het vroegere artikel 327, § 4, van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992, dat bij artikel 3 van de wet van 28 april 1999 werd opgeheven. Het doel van artikel 2 van de wet van 28 april 1999 was de bestaande 21


informatieplicht van het Openbaar Ministerie ten opzichte van de minister van Financiën uit te breiden en te vereenvoudigen. Daar waar artikel 327, § WIB92 uitsluitend betrekking had op directe belastingen, en de kennisgeving aan de minister van Financiën afhankelijk maakte van ‘uitdrukkelijk verlof’ van de procureur-generaal of van de auditeur-generaal, werd van dan af bepaald dat de kennisgeving aan de minister van Financiën gold zowel inzake directe als inzake indirecte belastingen, en daarenboven ambtshalve moest gebeuren. Uit de voorbereidende werken blijkt dat de bedoeling van het nieuwe systeem was dat de minister van Financiën zo spoedig mogelijk door de parketten zou worden ingelicht, van zodra deze beschikten over informatie betreffende een mechanisme dat een fiscaal misdrijf zou kunnen uitmaken, teneinde de fiscale administratie de mogelijkheid te bieden alle noodzakelijke maatregelen te nemen21. Daarenboven blijkt het de bedoeling van de wetgever te zijn geweest te beletten dat strafdossiers, die door het Openbaar Ministerie zouden worden geseponeerd, geen aanleiding zouden geven tot een melding aan de minister van Financiën22. Een arrest van het hof van beroep te Antwerpen van 5 mei 200923 heeft de bedoeling van de wetgever uit het oog verloren: een aanslag in de directe belastingen werd vernietigd omdat deze gevestigd was op basis van inlichtingen, blijkend uit een opsporingsonderzoek, dat geen aanleiding had gegeven tot strafrechtelijke vervolgingen. Naar het oordeel van het Hof konden op grond van inlichtingen, blijkend uit een geseponeerd opsporingsonderzoek, geen rechtsgeldige fiscale aanslagen worden gevestigd. Het Hof van Cassatie heeft bij arrest van 15 oktober 2010 dit arrest verbroken: “De ambtenaren van het Openbaar Ministerie bij de hoven en rechtbanken waarbij een strafzaak aanhangig is, waarvan het onderzoek indiciën van ontduiking inzake directe of indirecte belastingen aan het licht brengt, moeten de minister van Financiën onmiddellijk inlichten; deze verplichting voor de bedoelde ambtenaren geldt niet enkel wanneer de strafvordering aanhangig werd gemaakt maar eveneens van zodra een opsporingsonderzoek is ingesteld.”. Ondanks dit arrest van het Hof van Cassatie is het aangewezen dat de wetgever het verschil tussen de Nederlandse en de Franse tekst van artikel 2 van de Wet van 28 april 1999 zou wegwerken. Dit zou kunnen met volgende tekstwijziging : “In de Nederlandse versie van artikel 2 van de wet van 28 april 1999 tot aanvulling, wat de bestrijding van de fiscale fraude betreft, van het koninklijk besluit nr. 185 van 9 juli 1935 op de bankcontrole en het uitgifteregime voor titels en effecten en van de wet van 9 juli 1975 betreffende de controle der verzekeringsondernemingen, worden de woorden “strafzaak aanhangig” vervangen door het woord “opsporingsonderzoek”.

21

Parl. St., Kamer, 1997-1998, 1341/23, blz. 49 Parl. St., Kamer, 1997-1998, 1341/23, blz. 28 23 2008/AR/288 22

22


8. De rechtspraak van het Hof van Cassatie inzake de verjaring van fiscaal gebruik valse stukken verankeren in de wet24 Het Hof van Cassatie besliste herhaaldelijk dat het gebruik van valse stukken in het algemeen een voortdurend misdrijf is: het gebruik van valse stukken duurt, zelfs zonder een nieuw feit van de dader van de valsheid en zonder herhaalde tussenkomst van zijnentwege, zolang het door hem beoogde doel niet is bereikt en zolang de hem verweten beginhandeling, zonder verzet van zijn kant, het nuttig gevolg heeft dat hij ervan verwachtte. Het Grondwettelijk Hof besliste bij arrest van 25.2.201025 dat de interpretatie van het misdrijf van gebruik van valse stukken als voortdurend misdrijf het legaliteitsbeginsel niet schendt. In art 450 WIB92 (art 73bis W.btw) is een bepaling opgenomen betreffende de fiscale valsheid. Dit is een valsheid die een bijzonder opzet vergt, namelijk het overtreden van de fiscale wetten. Wat specifiek het fiscaal gebruik van valse stukken betreft nam het Hof van Cassatie in zijn arresten van 19.4.1994 en 27.6.1995 volgend standpunt in: “Inzake inkomstenbelastingen verliest het gebruik van valse stukken, die tot staving van een belastingaangifte worden aangewend, in de regel slechts zijn nuttig effect bij de definitieve vestiging van de belasting; de verwijzing in een antwoord op een bericht van wijziging van aangifte naar de valse stukken, die tot staving van de aangifte aan de administratie werden bezorgd, is een daad van gebruik van valse stukken” en “Inzake inkomstensbelastingen verliest het gebruik van valse stukken, die tot staving van een belastingaangifte worden aangewend, in de regel slechts zijn nuttig effect bij de definitieve vestiging van de belasting; hieraan wordt geen afbreuk gedaan doordat de administratie voordien het gebruik van valse of vervalste stukken door de belastingplichtige heeft vastgesteld en op grond daarvan de aanslagprocedure heeft ingesteld.” Inmiddels evolueerde deze rechtspraak26 verder en in een arrest van 21.5.2008 besliste het Hof dat het nuttig gebruik van een vals stuk voortduurt tot de verschuldigde belasting effectief en definitief is betaald: “mais vise, de manière spécifique, tant le faux qui a pour but de tromper l'administration en vue du calcul de l'impôt sur les revenus que celui qui tend à ne pas payer celui-ci ou à en retarder le paiement.” Een verankering van deze gevestigde rechtspraak in wetgeving zal verdere discussie voor de diverse bodemrechters vermijden. Een mogelijke tekstwijziging voor art 450 WIB92 zou zijn: “Met gevangenisstraf van een maand tot vijf jaar en met geldboete van 250 EUR tot 125.000 EUR of met één van die straffen alleen wordt gestraft hij die, met het oogmerk om een van de in artikel 449 bedoelde misdrijven te plegen, in openbare geschriften, in handelsgeschriften of in private geschriften valsheid pleegt, of die van een zodanig vals geschrift gebruik maakt. Hij die wetens en willens een vals getuigschrift opstelt dat de belangen van de Schatkist kan schaden of die van een dergelijk getuigschrift gebruik maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van acht 24

K.LAMMENS, De verjaring van het misdrijf van het (fiscaal) gebruik van valse stukken: a never ending story?, RW 2010-11, nr. 24, pp 986 - 994 25 Arrest nr. 17/2010 26 Arresten dd. 13.6.2006, dd. 7.2.2007

23


dagen tot twee jaar en met geldboete van 250 EUR tot 125.000 EUR of met één van die straffen alleen. Het gebruik van het vals geschrift of getuigschrift blijft voortduren tot de verschuldigde belasting effectief en definitief betaald werd.”

9. Evaluatie van de verruimde minnelijke schikking (VVSBG)27 in fiscale zaken De Una Via-wet bepaalt dat – indien een dossier de strafrechtelijke weg volgt – door de administratie geen administratieve boetes meer kunnen worden opgelegd (non bis in idem). Zij zal wel nog de aangifte moeten wijzigen en op basis van de gewijzigde aangifte de belastingen vestigen. De gangbare praktijk waarbij ook in strafdossiers de verdachte – onder controle van het Openbaar Ministerie – tot een fiscale regeling komt met de belastingdiensten, waarbij naast de verschuldigde belasting en intresten ook een administratieve fiscale boete en belastingverhoging betaald wordt, zal dus niet meer kunnen. Er moet worden nagegaan of de recent gewijzigde bepalingen van artikel 216bis inzake de verruimde minnelijke schikking in dit kader werkbaar zijn. In fiscale zaken bedraagt de maximale geldboete momenteel 125.000 euro. Na de inwerkingtreding van Una Via zal die verhogen tot 500.000 euro met opdeciemen. Uit de lezing van de Una Via wet blijkt dat de inning van de belastingschuld – ook bij strafrechtelijke vervolging – bij de FOD Financiën blijft. Daarnaast kan het wederrechtelijk verkregen vermogen ook verbeurd verklaard worden. Dit is niet in strijd met de rechtspraak van het Hof van Cassatie en het Grondwettelijk Hof. In het kader van de VVSBG kan men dus de ontdoken belasting als vermogensvoordeel laten afgeven nadat de belasting reeds werd voldaan bij de fiscus. Er dient opgevolgd te worden of dit instrumentarium volstaat om ernstige schikkingen te treffen in fiscale strafdossiers zodat de rechtbanken niet overspoeld worden door fiscale strafzaken. Bovendien moet erover gewaakt worden dat “de boetes opgelegd via de administratieve weg en de straf opgelegd in het kader van de strafrechtelijke weg, een even groot ontradend effect hebben alsook eenzelfde proportionele sanctie uitmaken”28

10. De uitbreiding van het bewarend beslag29 De parlementaire onderzoekscommissie stelde vast dat de meeste grootschalige belastingfraudeconstructies worden opgezet om de buit buiten het bereik van het gerecht en de fiscus te houden. In sommige uitermate schadelijke fraudegevallen wordt handig gebruik gemaakt van de mazen in de wetgeving, of van een nog niet ontdekte constructie die dan gedurende een korte periode intens wordt benut. Wanneer de belastingadministratie dan toch kan optreden, staat 27

De Kamer, 7 mei 2009 VERSLAG RAPPORT PARLEMENTAIR ONDERZOEK naar de grote fiscale fraude-dossiers doc 52 0034/04, Aanbeveling 36 28 WETSVOORSTEL tot instelling van het “una via”-principe in de vervolging van overtredingen van de fiscale wetgeving en tot verhoging van de fiscale penale boetes, Kamer, Doc. 53 1973/001 29 De Kamer, 7 mei 2009 VERSLAG RAPPORT PARLEMENTAIR ONDERZOEK naar de grote fiscale fraude-dossiers doc 52 0034/04, vaststellingen onder nr.22

24


ze daarenboven volledig machteloos wanneer blijkt dat bepaalde fraudeurs er inmiddels voor gezorgd hebben insolvabel te zijn. Om die fraude te stoppen, moet de administratie dus in real time en doeltreffend kunnen optreden. In Frankrijk bijvoorbeeld bestaat de flagrance fiscale procedure waardoor de belastingadministratie – onder strikt gerechtelijk toezicht – kan ingrijpen om een aan de gang zijnde fraude een halt toe te roepen als zij over voldoende aanwijzingen beschikt. In België moet elke belastingplichtige een nauwkeurige en oprechte aangifte doen van de belastbare materie. Meestal staat daar een fiscale controle tegenover. Aan de hand van die controle kan de belastingadministratie vaststellen of die verplichting in acht werd genomen en zo nodig overgaan tot wijziging van de aangifte (bijvoorbeeld wanneer de aangifte van de belastingplichtige niet overeenstemt met diens werkelijke toestand). Daarnaast kan de Belgische belastingadministratie tot controle overgaan zodra een onwettige of onregelmatige toestand wordt ontdekt. Dat kan ook binnen de periode waarin nog geen enkele aangiftetermijn is verstreken, namelijk het lopende jaar of boekjaar ingeval het om directe belastingen gaat, dan wel de periode van realisatie van de lopende verrichtingen ingeval het om btw gaat. De Belgische belastingadministratie kan dus ook een belastingperiode controleren die nog niet verstreken is. Aangezien de Belgische belastingadministratie, zowel met betrekking tot de directe belastingen als tot de btw, reeds over onderzoeksbevoegdheid beschikt voor het lopende belastbare tijdperk lijkt op dat vlak geen wetgevende wijziging vereist. De Franse voormelde procedure heeft evenwel voorzien in sanctieregelingen, meer bepaald in een procedure voor onmiddellijk bewarend beslag, voor de gevallen waarin kennelijke fraude wordt vastgesteld. Ook in België bestaat een procedure voor bewarend beslag, maar die is veel zwaarder. Ze is dus minder makkelijk toepasbaar dan in Frankrijk. Met betrekking tot de invordering maakt de Franse procedure van vaststelling op heterdaad van fiscale fraude het mogelijk over te gaan tot bewarend beslag ten belope van een bedrag dat representatief is voor de belastingen die verschuldigd zullen zijn voor het lopende boekjaar of de lopende belastbare periode tot op de dag dat het proces-verbaal van vaststelling op heterdaad wordt opgemaakt. In het Belgische recht biedt momenteel alleen artikel 52bis van het W.btw, ingevoegd bij artikel 2 van de programmawet van 27 december 2006, de administratie de mogelijkheid over te gaan tot een bewarend administratief beslag teneinde de betaling van de btw te waarborgen. In de praktijk blijkt evenwel dat die wetsbepaling niet wordt toegepast omdat de desbetreffende instructie talloze tekortkomingen vertoont. Zo zou in de instructie sprake zijn van cumulatieve voorwaarden, hoewel dat in de wetsbepaling niet het geval is. Dat de instructie aangeeft dat alleen de handelswaar voor inbeslagname in aanmerking komen, is discriminatoir: de goederen van een bakker hebben immers niet dezelfde waarde als die van een juwelier. Bovendien voorziet artikel 52bis van het btw-Wetboek in de mogelijkheid bewarend beslag te leggen, maar wordt daarin niet vermeld hoe dat bewarend beslag moet worden omgezet in uitvoerend beslag. Met betrekking tot de directe belastingen bestaat geen soortgelijke bepaling. De parlementaire commissie deed de aanbeveling om30 :  27

Artikel 52bis W.btw en de gebrekkige instructie dienaangaande aan te passen;

doc 52 0034/04, Aanbevelingen 38 en 39

25




De bepalingen inzake btw en directe belastingen op elkaar af te stemmen, door een soortgelijk artikel inzake directe belastingen in te voegen;

11. Betere samenwerking tussen Dienst Voorafgaande Beslissingen en de FOD Financiën Uit de door de onderzoekscommissie naar de grote fiscale fraudedossiers gehouden hoorzittingen31 bleek dat sommige spelers een dossier voorleggen aan de Dienst Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken om te peilen naar de reactie van die dienst. Wanneer zij vervolgens vermoeden dat die Dienst een ongunstig advies zal uitbrengen, trekken zij het dossier in. Volgens de onderzoekscommissie valt te vrezen dat die spelers, ondanks de intrekking van die dossiers, toch doorgaan met de tenuitvoerlegging ervan. Het ware bijgevolg zinvol dat ook de fiscale constructies die worden voorgesteld in de dossiers die tot een ongunstig advies zouden hebben geleid, ter kennis van de taxatiediensten worden gebracht. Om die reden heeft de parlementaire onderzoekscommissie aanbevolen “minstens eenmaal per jaar de mechanismen en de principes [te] publiceren die zouden geweigerd geweest zijn, mochten de dossiers niet zijn ingetrokken vóór een beslissing werd genomen. De publicatie zal anoniem geschieden en voor elke beslissing met redenen worden omkleed.” Het is de bedoeling te beletten dat dergelijke ‘testaanvragen’ worden ingediend en te anticiperen op het voorleggen van bepaalde fiscale constructies die formeel ongeldig zullen worden verklaard of in verband waarmee nadere voorwaarden zullen worden opgelegd. Om soortgelijke mechanismen de pas af te snijden is het aangewezen dat de FOD Financiën jaarlijks ter zake ‘waakzaamheidsrapporten’ zou uitbrengen op basis van de inlichtingen die ze van de Dienst Voorafgaande Beslissingen in fiscale zaken heeft ontvangen.

12. De rol van de economische beroepen: naar een nieuwe sanctieregeling? Niettegenstaande het overgrote deel van de financiële en fiscale adviseurs ter goeder trouw zijn, mogen we onze ogen niet sluiten voor de onmiskenbare rol die sommige malafide actoren spelen in de grote georganiseerde fraude. De parlementaire onderzoekscommissie naar grote fiscale fraudedossiers formuleerde de aanbeveling om nieuwe sancties te voorzien voor financiële en fiscale adviseurs die betrokken zijn bij het organiseren van frauduleuze constructies. Naast de invoering van nieuwe sancties kunnen er ook maatregelen worden genomen om de reeds bestaande sancties effectiever toe te passen. Tenslotte dient te worden nagegaan in welke mate deze beroepen effectief voldoen aan hun meldplicht in het kader van de witwaswetgeving, welke sanctieorganen en mechanismes werkzaam zijn en op welke wijze met betrekking tot hun screenings wordt gerapporteerd.

31

De Kamer, 7 mei 2009 VERSLAG RAPPORT PARLEMENTAIR ONDERZOEK naar de grote fiscale fraude-dossiers doc 52 0034/04, Aanbeveling 69

26


a. Invoering van een specifieke bestraffing inzake fiscale fraude32 De parlementaire onderzoekscommissie deed de aanbeveling om enerzijds een strafverzwaring in te voeren voor financiële en fiscale adviseurs die een rol spelen in de fiscale fraude namelijk door frauduleuze constructies te bedenken en anderzijds te voorzien in specifieke niet-facultatieve straffen voor belastingadviseurs (bijv. art 455 WIB92) die hun cliënten frauduleuze constructies aanraden. Er werd in de parlementaire aanbevelingen een analoge bepaling opgenomen betreffende de administratieve sancties voor de adviseurs indien het dossier de ‘administratieve weg’ volgt. In dit kader dient ook verwezen naar de verklaring van Seoul van de OESO33 uit 2006. Een mogelijk model is dat van de Amerikaanse IRS die werkt met Future Compliance Agreements. De fiscus zou aldus de belastingadviseur, die wist of moest weten dat zijn klant fraude pleegde en zijn klant niet uitdrukkelijk heeft gewaarschuwd of ontmoedigd, een waarschuwing kunnen geven door middel van een future compliance agreement. In dit akkoord kunnen de best practices, bijkomende vormingen of andere elementen voor de betrokken adviseur opgenomen worden. Bij een tweede vaststelling zou dan een administratieve boete kunnen worden opgelegd, of uiteindelijk zelfs het verlies van het recht om belastingplichtigen te vertegenwoordigen. Het is aangewezen binnen het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude een werkgroep te installeren rond dit thema om zo tot concrete voorstellen te komen, waarbij ook de beroepssector wordt geconsulteerd.

b. Naar een effectieve toepassing van de bestaande sancties Daarnaast moet er ook over gewaakt worden dat de bestaande administratieve sancties een effectievere toepassing kennen. Concreet gaat het over de intrekking van de erkenning of de schrapping als lid van de beoefenaar van het economisch beroep door zijn of haar tuchtoverheid na een strafrechtelijke veroordeling voor fiscale fraude. De toepassing van de bestaande sanctie verloopt thans problematisch om de volgende redenen: (1) Geen automatische kennisgeving van een definitieve strafrechtelijke veroordeling aan het betrokken instituut Indien de beoefenaar van economisch beroep een strafrechtelijke veroordeling oploopt, zijn de gerechtelijke autoriteiten niet verplicht om het betrokken instituut hierover in te lichten (met het oog op de intrekking van zijn hoedanigheid of het opstarten van een tuchtonderzoek).34 De effectieve toepassing van het bestaande sanctiemechanisme vereist dat de gerechtelijke overheden, in het bijzonder de griffies, wettelijk verplicht zouden worden om de Raad van het betreffende instituut in te lichten over alle definitieve strafrechtelijke veroordelingen die de beoefenaar van het economisch

32

De Kamer, 7 mei 2009 VERSLAG RAPPORT PARLEMENTAIR ONDERZOEK naar de grote fiscale fraude-dossiers doc 52 0034/04, Aanbevelingen 49, 50 en 51 33 http://www.oecd.org/dataoecd/38/29/37415572.pdf 34 Het Instituut van de Bedrijfsrevisoren sloot evenwel een samenwerkingsovereenkomst met het College van procureurs-generaal (omzendbrief nr. COL 5/2011 van 25 mei 2011 van het College van procureurs-generaal) waarbij de parketten en parketten-generaal een kopie van strafrechtelijke veroordelingen die t.a.v. bedrijfsrevisoren zijn uitgesproken toezenden aan het Instituut.

27


beroep heeft opgelopen in de uitoefening van zijn beroep, en dit via toezending van een kopie van het vonnis of arrest. (2) Rechtsgevolgen van de intrekking van de erkenning als belastingconsulent of erkende fiscalist Indien het betrokken instituut overgaat tot de intrekking van de hoedanigheid van belastingconsulent of erkend fiscalist kan de betrokkene in beginsel nog altijd de beroepswerkzaamheden van een belastingconsulent of erkend fiscalist verder blijven uitoefenen. De betrokkene is enkel niet langer gerechtigd om de beschermde titel van belastingconsulent of erkend fiscalist te voeren, of een hiermee verwarring stichtende term te gebruiken (bvb. belastingadviseur). De wetgever heeft er immers voor geopteerd om deze beroepswerkzaamheden niet te monopoliseren ten voordele van de personen die in die hoedanigheid zijn erkend. De belastingconsulent of erkend fiscalist die geschrapt is als lid mag zijn werkzaamheden verder uitoefenen, zonder evenwel daarbij de titel te voeren, tenzij de betrokkene op basis van andere sanctiemaatregelen niet meer gerechtigd is om dit beroep uit te oefenen, zoals bvb. art. 455 WIB 92. Om te komen tot een effectieve toepassing van de bestaande sanctie zou de intrekking van de hoedanigheid van belastingconsulent of erkend fiscalist ook het verbod moeten impliceren om het beroep nog verder uit te oefenen (met name het verstrekken van advies in alle belastingaangelegenheden, het bijstaan van belastingplichtigen bij de nakoming van hun fiscale verplichtingen en het vertegenwoordigen van belastingplichtigen), en dit op straffe van correctionele strafsancties.

c. Toezicht op de ‘compliance’ inzake de CFI-wetgeving In dit kader past het tevens te verwijzen naar de aanbevelingen van de Financiële Actiegroep (FAG) die gepubliceerd werden in februari 201235 en met name naar de verplichting voor niet-financiële beroepen om melding te doen van verdachte transacties in het kader van de witwaswetgeving36. Deze verplichting werd reeds in de Belgische witwaswetgeving opgenomen. In het licht van de screening van de Belgische compliance met de aanbevelingen door de OESO dient nagegaan in welke mate deze beroepen effectief ook voldoen aan hun meldplicht en welke sanctieorganen en mechanismes werkzaam zijn en op welke wijze met betrekking tot hun screenings wordt gerapporteerd.

13. Verdere harmonisering van de onderzoeksbevoegdheden Op initiatief van de minister van Financiën zal een meer diepgaande harmonisatie van de onderzoeksbevoegdheden met betrekking tot de federale belastingen worden uitgevoerd, waarbij een principe van nivellering ‘naar boven toe’ wordt gehanteerd. Dit leiden tot een efficiëntere

35

Zie hiervoor ook werf 8 – strafuitvoering en buitontneming, punt 1. International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation, The OECD/FATF Recommendations, februari 2012, Aanbevelingen 22 en 23 36

28


opsporing. Hierbij zal de cassatierechtspraak met betrekking tot de rechterlijke toetsing van onregelmatig verkregen bewijs (Cass. 10 maart 2008) wettelijk worden verankerd.

14. Het misbruik van het statuut van zelfstandige in bijberoep a. Vastgestelde problemen Sommige zelfstandigen in bijberoep hebben 0 euro inkomsten of negatieve inkomsten. Deze personen betalen geen sociale bijdragen maar trekken bepaalde onkosten af. Het percentage zelfstandigen in bijberoep en ‘gelijkgestelden’, dat geen inkomsten of negatieve inkomsten ontvangt is zeer hoog. In 2010 betrof dit meer dan de helft van deze categorie. Men stelt daarentegen vast dat dit percentage veel lager is bij de zelfstandigen in hoofdberoep (ongeveer 15% in 2010). Het misbruik van het statuut van zelfstandige in bijberoep heeft vooral een impact op het fiscaal niveau: sommigen trekken fiscaal onkosten af op basis van een zelfstandige activiteit die in werkelijkheid niet uitgeoefend wordt. Indirect raakt deze problematiek ook de sociale verzekeringsfondsen: zij moeten de dossiers van deze personen beheren terwijl ze geen zelfstandige activiteit uitoefenen.

b. Voorgestelde oplossing In eerste instantie heeft het misbruik van het statuut van de zelfstandige in bijberoep vooral gevolgen op het fiscaal niveau. Daarvoor werken de ministers van Financiën en Zelfstandigen onder coördinatie van de staatssecretaris voor Fraudebestrijding aan een voorstel om te strijden tegen het misbruik van het statuut van zelfstandige in bijberoep ten aanzien van het fiscaal en sociaal statuut van zelfstandige. Daarnaast heeft dit probleem ook een indirecte invloed op het sociaal statuut der zelfstandigen. Daarom stelt het Algemeen Beheerscomité voor het sociaal statuut der zelfstandigen 2 pistes voor : a) Instellen van een vermoeden van afwezigheid van zelfstandige activiteit De zelfstandigen in bijberoep en de gelijkgestelden die gedurende een bepaald aantal jaar geen inkomsten gehad hebben zouden verondersteld worden geen zelfstandige activiteit uit te oefenen. b) Minimumbijdrage De zelfstandigen in bijberoep en de gelijkgestelden zouden een minimumbijdrage verschuldigd zijn waarvan het bedrag afhangt van het aantal jaar dat men reeds actief is in deze hoedanigheid. Zo zouden deze personen bijvoorbeeld: 

geen minimumbijdragen verschuldigd zijn gedurende de eerste 5 jaar van activiteit als zelfstandige in bijberoep; 29


 

een minimumbijdrage van 50 € per kwartaal verschuldigd zijn gedurende de 3 daarop volgende jaren; een minimumbijdrage van 100 € per kwartaal verschuldigd zijn vanaf het 8ste jaar.

De jaren zouden elkaar niet noodzakelijk moeten opvolgen. De minister voor Zelfstandigen zal deze voorstellen analyseren en zal alle maatregelen nemen die zij nodig acht om een einde aan dit misbruik te stellen.

30


DEEL II – SOCIALE ASPECTEN VAN DE FRAUDEBESTRIJDING WERF 2 – OPTIMALISATIE VAN DE BESTRIJDING VAN DE SOCIALE FRAUDE37 1. Non bis in idem a. Inhoud van het non bis in idem-principe en probleemstelling Artikel 14.7 van het BUPO-verdrag luidt: “Niemand mag voor de 2de keer worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij onherroepelijke uitspraak (einduitspraak) is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken.” Een gelijkaardige formulering kan worden teruggevonden in artikel 4 van het door België ondertekende maar niet geratificeerde Protocol nr. 7 bij het EVRM. Inhoudelijk omvat het non bis in idem-principe drie componenten. In de eerste plaats moet er een strafvervolging (criminal charge) zijn ingesteld die reeds is uitgemond in een einduitspraak waarin de vervolgde hetzij gestraft wordt, hetzij wordt vrijgesproken. De rechtspraak van het EHRM betreffende de interpretatie van artikel 4 protocol nr. 7 bij het EVRM is voor wat dient te worden verstaan onder criminal charge bij de toepassing van het non bis in idem-principe maatgevend. Overeenkomstig deze rechtspraak dient de notie criminal charge autonoom te worden geïnterpreteerd. De beoordeling of een vervolging als een strafvervolging kan worden beschouwd, dient volgens de vaste rechtspraak van het Hof te geschieden aan de hand van de hiernavolgende criteria: (1) de kwalificatie van de inbreuk in het nationaal recht, (2) de aard van de inbreuk, (3) de zwaarte van de sanctie. Dit betekent dat vervolgingen die naar nationaal recht louter administratief zijn niettemin als een strafvervolging kunnen worden gezien, beoordeeld aan de hand van de aard van de inbreuk en de zwaarte van de straf. In het raam van de toepassing van non bis in idem in concreto dient dus eerst de vraag te worden gesteld of er een strafvervolging werd ingesteld en of deze heeft geresulteerd in een einduitspraak. Daarnaast moet een tweede strafvervolging worden ingesteld (duplication of proceedings). Het belang van dit element, dat nauw verbonden is aan het eerste element (definitieve uitspraak) kan niet voldoende worden benadrukt. De bescherming via het non bis in idem-principe is een procedurele bescherming. Deze verhindert dat men als rechtsonderhorige tweemaal voor dezelfde feiten (zie hierover punt 3) wordt vervolgd. Het non bis in idem-principe verhindert met andere woorden niet dat er twee straffen worden opgelegd in één procedure, zoals bv. een gevangenisstraf en een geldboete, of, specifiek voor het sociaal strafrecht, een geldboete en een exploitatieverbod. In concreto dient dus in de tweede plaats de vraag gesteld te worden of de op grond van non bis in idem aangevochten uitspraak, een van een eerder tussengekomen einduitspraak te onderscheiden beslissing is. Ten slotte moeten de twee procedures dezelfde inbreuken (offences) betreffen. Hierbij is het van belang dat er volgens het EHRM sprake is van twee dezelfde inbreuken in zoverre deze inbreuken voortvloeien uit hetzij identieke feiten, hetzij feiten die substantieel dezelfde zijn. Er moet met andere woorden gekeken worden naar de feitelijke gedragingen en dus niet naar de juridische 37

Deze voorstellen gelden als aanvulling op en zijn niet strijdig met de voorstellen uit het actieplan van de Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst.

31


kwalificatie. Wanneer met andere woorden twee keer dezelfde gedraging wordt vervolgd, maar volgens een andere juridische kwalificatie, verhindert dit niet de toepassing van non bis in idem. Dit is overigens vanzelfsprekend. Anders zou non bis in idem volledig kunnen worden uitgehold. Dat gekeken moet worden naar de feiten zelf en niet naar de juridische kwalificatie impliceert echter niet dat een verschillend moreel bestanddeel zou moeten worden genegeerd. Het moreel bestanddeel behoort immers tot de feiten en niet tot de kwalificatie. Wanneer het moreel bestanddeel in de twee procedures verschilt, impliceert dit dat de feiten niet identiek zijn (in dezelfde zin Cass. 25 mei 2011) en dat dus in concreto moet worden beoordeeld of de feiten in beide procedures substantieel dezelfde zijn. Conform de rechtspraak van het EHRM houdt dit een zekere beoordelingsvrijheid in. In de derde plaats dient dus in concreto de vraag te worden gesteld of de feiten in beide procedures hetzij identiek zijn, hetzij substantieel gelijk zijn. Binnen het sociaal strafrecht situeert de problematiek van non bis in idem zich op de volgende manier. Zoals bekend worden de meeste verplichtingen in het arbeidsrecht en sociale zekerheidsrecht geflankeerd met een strafrechtelijke sanctionering (voor het verder verloop wordt met strafrechtelijke sanctionering gedoeld op zowel de correctionele strafsanctie als de administratieve geldboete). Zoals eveneens bekend, hebben de meeste instellingen van de sociale zekerheid de bevoegdheid om voor een aantal inbreuken (die tevens strafrechtelijk kunnen worden vervolgd) een zogeheten ‘administratieve sanctie’ (dit wordt niet steeds als zodanig gekwalificeerd) op te leggen. Het kan hierbij gaan om een sanctie waarbij aan de betrokkene wordt opgelegd om aan de instelling van de sociale zekerheid een bepaald bedrag te betalen (bv. art. 22quater RSZ-wet) of om de sociaal verzekerde gedurende een bepaalde periode te schorsen van het genot op een prestatie in de desbetreffende tak van de sociale zekerheid. Wanneer de instelling van de sociale zekerheid de beslissing neemt om een ‘administratieve sanctie’ op te leggen, ontstaat het risico dat wanneer het tevens wenselijk wordt geacht om hetzij een administratieve geldboete op te leggen, hetzij correctioneel te vervolgen, dit gelet op het non bis in idem-principe onmogelijk wordt. Dit gaat in tegen het bestaande uitgangspunt dat beide ‘sancties’ cumulatief kunnen worden opgelegd.

b. Werkwijze voor een oplossing Deze problematiek vereist een aanpak op verschillende vlakken. In een inhoudelijke benadering moet in de eerste plaats een oplijsting gemaakt worden van de ‘administratieve sancties’ die de instellingen van de sociale zekerheid kunnen opleggen en die een strafkarakter hebben in de zin van de rechtspraak van het EHRM. Zo blijkt de maatregel in artikel 22quater RSZ-wet bijvoorbeeld geen strafkarakter te bezitten (Grondwettelijk Hof 1 maart 2012). Hierbij moet tevens opgelijst worden welke desgevallend de feitelijke grondslag is voor de sanctionering. De vraag die men daarbij dient te stellen is welke feiten (materieel en moreel bestanddeel) kunnen resulteren in het opleggen van de desbetreffende administratieve sanctie. Vervolgens dient men de feiten die tot een ‘administratieve sanctie’ kunnen leiden te vergelijken met de feiten die correctioneel of via een administratieve geldboete kunnen worden gesanctioneerd.

32


Voor die gevallen waarin de gedragingen die tot administratieve en strafrechtelijke sanctionering kunnen leiden substantieel dezelfde zijn, moet er daarenboven nagegaan worden voor welke gedragingen het nodig is dat de administratieve sanctie en de strafrechtelijke sanctie (corr. of AGB) worden gecumuleerd. Het uitgangspunt hierbij is dat wanneer er geen cumul meer wordt voorgestaan dit (althans in theorie) een verzachting van de sanctionering betreft. Afhankelijk van het resultaat van het vorige onderzoek moet een procedurele oplossing worden uitgewerkt. Voor die gevallen waarin beide sancties cumulatief moeten kunnen worden toegepast zal een procedure moeten worden uitgewerkt volgens dewelke één instantie beide sancties oplegt in het raam van dezelfde procedure. In de andere gevallen (geen cumul) zal een voorrangsregeling moeten worden uitgewerkt waarbij men zich kan inspireren op het stelsel van de AGB ten opzicht van de correctionele vervolging. Concreet dient in de schoot van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude en onder voorzitterschap van de staatssecretaris voor fraudebestrijding een beperkte werkgroep te worden samengesteld bestaande uit een vertegenwoordiger van de instellingen voor de sociale zekerheid waar het probleem zich het meeste stelt (te weten de RVA, RIZIV, RKW en de RSZ38), van de FOD SZ, de FOD WASO, de POD Maatschappelijke Integratie, van de SIOD, van de DIAGE en 2 vertegenwoordigers van de adviesraad sociaal strafrecht (bij voorkeur een magistraat van de zetel en van het Openbaar Ministerie).

2. Wijziging van het toepassingsgebied van de administratieve geldboetes Gelet op de problemen die het oneigenlijk gebruik van het statuut der zelfstandigen stelt, stelt het Algemeen Beheerscomité voor het sociaal statuut der zelfstandigen voor om KB nr. 38 te wijzigen door een bepaling in te voegen die een administratieve geldboete voorziet in geval van fictieve aansluiting bij de sociale zekerheid van de zelfstandigen.

3. Verhoor van personen door de sociale inspecteurs Het Wetboek van Strafvordering bepaalt in artikel 47bis de regels die moeten worden in acht genomen bij het verhoor van personen in het raam van een strafonderzoek. Hierbij dient een onderscheid te worden gemaakt tussen drie soorten van in acht te nemen regels: 1. de regels die moeten in acht genomen bij elk verhoor ongeacht de hoedanigheid van de persoon die wordt verhoord (47bis §1 Sv.), 2. de regels die moeten in acht genomen worden bij het verhoor van verdachten (47bis §2 Sv.), 3. de regels die moeten in acht genomen worden bij het verhoor van verdachten van feiten die aanleiding kunnen geven tot een gevangenisstraf van minstens één jaar (47bis §2 Sv).

38

Dit zijn de instellingen van de sociale zekerheid die gereageerd hebben op de vraag van de Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst om een overzicht te maken van de problemen betreffende non bis in idem.

33


De regels die bij elk verhoor moeten worden in acht genomen werden ingevoegd door de wet van 12 maart 1998 (Franchimont) en bestonden dus reeds op het ogenblik van de totstandkoming van het Sociaal Strafwetboek, waarin deze regels min of meer werden overgenomen (art. 62 Swb). De regels die gelden betreffende het verhoor van verdachten werden ingevoegd door de Wet van 13 augustus 2011 ingevolge de Salduz-rechtspraak van het EHRM. Deze regels houden concreet in dat de verdachte die wordt verhoord op voorhand moet worden geïnformeerd (1) over de feiten waarover hij zal worden verhoord, (2) over het feit dat hij niet verplicht kan worden zichzelf te beschuldigen en (3) over zijn zwijgrecht. Wanneer hij verdacht wordt van feiten die kunnen gestraft worden met een gevangenisstraf van minstens één jaar dient de verdachte die men wenst te verhoren er bovendien te worden op gewezen dat hij het recht heeft om voor het eerste verhoor een vertrouwelijk gesprek te hebben met een advocaat (de betrokkene heeft desgevallend het recht om het verhoor éénmalig uit te stellen). Deze wetgeving dateert van na de inwerkingtreding van het Sociaal Strafwetboek. Deze regels werden derhalve niet opgenomen in het Sociaal Strafwetboek. De vraag rijst of de regels in het Wetboek van Strafvordering betreffende het verhoor van verdachten moet worden overgenomen in het Sociaal Strafwetboek. Naar verluidt is er een ontwerp in de maak om dit te doen. Daarbij kan men enkele kritische vragen stellen. Zoals bekend hebben de sociale inspectiediensten zowel een administratieve controlebevoegdheid als een strafrechtelijke onderzoeksbevoegdheid. Bij de parlementaire besprekingen voorafgaand aan de totstandkoming van het Sociaal Strafwetboek werd er uitdrukkelijk op gewezen dat de regels betreffende het verhoor in het Wetboek van Strafvordering van toepassing zijn op het verhoor door de inspectiediensten in het raam van een strafonderzoek. Het verhoor door de inspectiediensten buiten het strafonderzoek en dus in het raam van een administratieve controle, zou daarentegen buiten de toepassing vallen van het Wetboek van Strafvordering en uitsluitend worden geregeld door de regels in het Sociaal Strafwetboek (in het bijzonder art. 62). De vraag naar het doortrekken van de zogeheten Salduz-wet naar het Sociaal Strafwetboek houdt, gelet op het voorgaande, in dat de Salduz-regels van toepassing worden gemaakt op de administratieve fase. Hierbij rijst in eerste instantie de vraag wat precies het onderscheid is tussen de administratieve en strafrechtelijke fase. Dit onderscheid is immers allesbehalve evident te maken. De administratieve controle onderscheidt zich van een strafrechtelijk onderzoek doordat er bij een strafrechtelijk onderzoek bij de onderzoekers een vermoeden (aanwijzing) bestaat van een bepaalde inbreuk. Bij een administratieve controle daarentegen wordt de onderzoeksdaad louter gesteld om de naleving van de wet op te volgen (bv. ook daden van bestuurlijke politie). Vermits de sociale inspectiediensten ook op eigen initiatief (en dus zonder kantschrift van het Openbaar Ministerie) een sociaal strafonderzoek kunnen starten valt het onderscheid tussen administratief en strafonderzoek dus niet samen met de aan- of afwezigheid van een kantschrift van het Openbaar Ministerie, maar van de aan- of afwezigheid van een vermoeden van het plegen van een strafbaar feit. Vermits de door de Salduz-wet ingevoerde regels slechts betrekking hebben op het verhoor van verdachten, lijken deze regels hoe dan ook slechts geschikt te zijn voor het verhoor tijdens het sociaal strafonderzoek en niet voor een verhoor tijdens een administratieve controle. Tijdens de 34


administratieve fase is er immers in de regel geen sprake van een verdachte en is er overigens in beginsel evenmin sprake van een criminal charge in de zin van artikel 6 EVRM. Een controle die aanvangt als administratief kan echter wel overgaan in een strafrechtelijk onderzoek. Vermeden moet worden dat in dat geval de gedane vaststellingen onbruikbaar zouden zijn wegens schending van het recht op een eerlijk proces. Om dit op te lossen zou het misschien volstaan een schakelbepaling in artikel 62 Sswb., naar analogie met hetgeen thans voorkomt in artikel 47bis §5 Sv., in te voegen. Gelet op de bedenkingen die hierboven worden aangegeven lijkt het aangewezen om vooraleer het Sociaal Strafwetboek aan te passen de problematiek aan een grondiger onderzoek te onderwerpen. Ten dien einde verdient het aanbeveling om onder leiding van de staatssecretaris voor fraudebestrijding een werkgroep samen te stellen in de schoot van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude bestaande uit vertegenwoordigers van de Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst, de adviesraad sociaal strafrecht en het redactiecomité van het Sociaal Strafwetboek.

4. Invoering van een antimisbruikbepaling Het socialezekerheidsrecht der werknemers wordt gekenmerkt door een hoge graad van complexiteit. Dit is het geval zowel voor wat betreft de bijdrageregeling als voor de regelingen inzake de sociale zekerheidsprestaties. Deze complexiteit is in grote mate het gevolg van de omstandigheid dat de regelgever de sociale wetgeving steeds zo nauw mogelijk heeft willen doen aansluiten bij de onderliggende maatschappelijke noden. Dit is op zich bijzonder verdienstelijk, doch heeft een schaduwzijde op het vlak van de toepassing en handhaving van het socialezekerheidsrecht. De complexiteit bemoeilijkt met name de correcte toepassing door de rechtsonderhorige alsook de controle door de sociale inspectiediensten. Bovendien leidt deze complexiteit tot misbruiken en tot ontwijkingsgedrag waarbij de rechtsonderhorige via kunstgrepen en juridische constructies op oneigenlijke wijze zijn bijdrageplichten beperkt of toegang bekomt tot sociale zekerheidsvoordelen. Bijvoorbeeld op het vlak van de bijdrageplichten bestaan er tal van handboeken betreffende de ‘optimalisatie’ van de loonkost of de ontslagkost, waarin tal van constructies worden uiteengezet die de parafiscale belasting kunnen drukken. Op het vlak van de uitkeringen wordt men onder meer geconfronteerd met gescheiden domicilies van koppels om uitkeringen te kunnen bekomen (wanneer de partner een beroepsinkomen heeft) of hogere uitkeringen te bekomen (uitkering voor alleenstaande in plaats van samenwonende), alsook met vennootschapsconstructies die er hoofdzakelijk toe strekken om personen die in principe geen rechten hebben in het socialezekerheidsstelsel der werknemers toegang te verlenen tot deze rechten. In het fiscaal recht worden misbruiken deels ondervangen door middel van algemene antimisbruikbepalingen (zie onder meer artikel 344 WIB92). Op grond van deze antimisbruikbepalingen zijn handelingen die slechts fiscale doeleinden hebben niet tegenwerpelijk aan de fiscus, behoudens wanneer de belastingplichtige kan aantonen dat de handeling wordt gerechtvaardigd door een niet fiscaal doel. 35


Vermits misbruiken ook in het sociaal recht bestaan, en de complexiteit die dit voor een deel mogelijk maakt nooit volledig kan worden weggewerkt gelet op de complexiteit van de maatschappelijke noden, bestaat er een nood om ook in het sociaal recht in een antimisbruikbepaling te voorzien. Daar zowel misbruik wordt geviseerd op het vlak van de bijdragen als op het vlak van de uitkeringen is de Algemene beginselenwet sociale zekerheid voor werknemers (Wet 29 juni 1981) de meest aangewezen wet om deze bepaling in te voeren. Wat de inhoud van de bepaling betreft zal men zich kunnen inspireren op de fiscale antimisbruikbepalingen, doch een volledige kopie is uitgesloten om de evidente reden dat rekening dient te worden gehouden met de eigenheid van het sociaal recht.

5. Fictieve stopzetting van activiteit – Fictieve verandering van categorie Er is begin van bezigheid:  

als er geen enkele zelfstandige activiteit uitgeoefend is in de loop van het voorgaande burgerlijk kwartaal, of in geval van wijziging van categorie (hoofdberoep, bijberoep of meewerkende echtgenoten – maxistatuut).

Gelet op deze bepaling zetten sommige personen hun activiteiten stop of veranderen ze van categorie (bijvoorbeeld met fictieve arbeidscontracten) met als enig doel zich in een periode van beginnende activiteit te bevinden en het referte inkomen af te breken. Zo kunnen ze ontsnappen aan bijdragen die berekend zijn op aanzienlijke inkomsten. De staatssecretaris zal in samenwerking met de minister voor Zelfstandigen deze voorstellen onderzoeken. Indien de regering besluit om de betaling van de sociale bijdragen voor het stelsel van de zelfstandigen vanaf 2014 te hervormen en wanneer in dat geval de sociale bijdragen van dat lopend jaar berekend zullen worden op basis van de geschatte inkomsten van dat jaar X in plaats van op de gekende inkomsten van het jaar X-3, zal de oplossing enkel betrekking hebben op de jaren 2012 en 2013.

6. Onterechte aanvragen voor vrijstelling a. Vastgestelde problemen In 2010 heeft het Algemeen Beheerscomité voor het sociaal statuut der zelfstandigen vastgesteld dat een aantal vrijstellingen ook toegekend waren aan personen die niet in een behoeftige toestand verkeerden. Dit is met name te wijten aan het feit dat de Commissie voor vrijstelling van bijdragen niet altijd beschikt over alle gegevens betreffende het inkomen van zelfstandigen (cf. de inkomsten zijn pas achteraf gekend). Onterechte vrijstellingen kunnen, ook al is dit niet altijd het geval, ook toegekend zijn ten gevolge van een fraude van de zelfstandige.

36


b. Voorgestelde oplossing Het Comité is van oordeel dat de beslissingen van de Commissie moeten kunnen herzien worden op vraag van de directeur-generaal van de DG Zelfstandigen. In het kader van het behoud van juridische zekerheid zou het mechanisme van herziening slechts kunnen toegepast worden in geval van manifeste fraude. In dit kader zouden de inkomsten die voor het aanvragen van een vrijstelling opgegeven zijn, vergeleken worden met de definitieve inkomsten van de zelfstandige van zodra deze gekend zijn. Als de Commissie een manifeste fraude vaststelt, zou de beslissing moeten herzien worden. Dergelijk mechanisme zou het de Commissie enerzijds mogelijk maken om a posteriori de beslissingen te controleren. Anderzijds zou het een preventief ontradingseffect hebben op de personen die een vrijstelling willen aanvragen terwijl ze weten dat ze zich niet in een toestand van behoefte bevinden. De minister voor Zelfstandigen zal deze voorstellen analyseren en zal alle maatregelen nemen die zij nodig acht om aan dit misbruik een einde te stellen.

7. Attestering die een fiscale aftrek mogelijk maakt Momenteel kunnen de zelfstandigen slechts hun bijdragen voor het vrij aanvullend pensioen zelfstandigen aftrekken als ze een attest hebben dat ze in orde zijn met hun sociale bijdragen "KB nr. 38". Er moet onderzocht worden of deze koppeling ook moet worden ingevoerd voor andere aanvullende verzekeringsproducten (cf. groepsverzekering, individuele pensioenverzekering of ook de verzekering gewaarborgd inkomen). De eventuele koppeling van andere verzekeringsproducten kan niet tot finaliteit hebben om een kadaster te vormen van producten tot dewelke de zelfstandigen zich hebben ingeschreven. Zelfstandigen die van een vrijstelling genieten of die een aanzuiveringsplan hebben voor de verschuldigde sociale bijdragen worden van de maatregel uitgesloten.

37


WERF 3 – VEREENVOUDIGING EN OPTIMALISATIE VAN SOCIAALRECHTELIJKE BEGRIPPEN39 1. Vereenvoudiging en optimalisatie van het loonbegrip Zoals voorzien in het Regeerakkoord : het loonbegrip verduidelijken, teneinde aan misbruiken een einde te maken, bijvoorbeeld met betrekking tot de werknemer via derden premies betalen, en aan misbruiken inzake forfaitaire onkosten. Het loon is de basis waarop de sociale bijdragen berekend worden. Dit zou een eenvoudig principe moeten zijn, maar is dat niet. Immers, sinds de invoering van het loonbegrip in 1965 geeft het meer en meer aanleiding tot bepaalde interpretaties en constructies die het toepassingsgebied van het begrip trachten te verkleinen. Dit heeft als gevolg dat de inspectiediensten meer tijd nodig hebben om de correcte toepassing van het loonbegrip te waarborgen. Dit gaat ten koste van andere controletaken. Daarnaast worden ook een aantal voordelen uitdrukkelijk geheel of gedeeltelijk van het loonbegrip uitgesloten. Deze lijst is met de jaren steeds langer geworden. Enkele bekende voorbeelden zijn onder andere de maaltijd-, eco-, cadeau- en sport en cultuurcheques, bedrijfswagens, forfaitaire onkostenvergoedingen, de niet-recurrente resultaat gebonden voordelen, de innovatiepremie, gsm’s, pc’s, internet- en telefoonverbindingen. Deze twee tendensen zorgen ervoor dat de correcte toepassing van de regelgeving steeds moeilijker wordt. Het gevaar op vergissingen, ontwijking en fraude is aanzienlijk. Dat brengt een risico op een uitholling van de loonmassa waarop de sociale bijdragen berekend worden met zich mee. Bovendien vergt de bestaande regelgeving ook meer controlewerk van de sociale inspectiediensten, waardoor zij minder tijd hebben om zich te focussen op de grote, georganiseerde fraudefenomenen. De regelgeving dient vereenvoudigd te worden zonder de doelstelling van voornoemde vrijstellingen, namelijk het drukken van de loonkosten, aan de kant te schuiven. Dit kan in verschillende gradaties gebeuren. Op relatief korte termijn kunnen enkele punctuele aanpassingen worden aangebracht. Anderen vragen dan weer meer tijd om uitgewerkt te worden. Enkele denkpistes zullen aldus voorgesteld worden. De vereenvoudiging en optimalisatie van het loonbegrip zal onderzocht worden in het kader van één of meerdere werkgroepen tussen de ministers van Werk, Sociale zaken en Financiën, en in samenwerking met de staatssecretaris voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude, hun diensten en de sociale partners onderzocht.

a. Vereenvoudigingen realiseerbaar op korte termijn i.

Herziening van de notie van forfaitaire onkosten eigen aan de werkgever

Kosten eigen aan de werkgever die door de werknemer ten laste worden genomen kunnen, aangezien ze vaak moeilijk te ramen zijn, op forfaitaire wijze terugbetaald worden door de werkgever. Het probleem is echter dat het vaak moeilijk te bewijzen is voor de sociale inspectie dat deze forfaitaire kosten geen vergoeding uitmaken voor daadwerkelijk gemaakte kosten.

39

De hieronder aangehaalde punten belichten het aspect fraude binnen een algemeen debat over de verduidelijking, vereenvoudiging of optimalisatie van de begrippen.

38


ii.

Aftopping alle vrijstellingen

De hierboven gevolgde redenering van de beperking van het vrijgestelde loon kan men ook toepassen op alle of eventueel bepaalde categorieën van vrijstellingen. iii.

Veralgemening van de voorwaarde van niet vervanging of niet omzetting van onderworpen loon

De regelgeving over de maaltijd-, eco, en sport- en cultuurcheques schrijft voor dat indien deze cheques werden of worden verleend ter vervanging of ter omzetting van loon, premies, voordelen in natura of enig ander voordeel of een aanvulling hierbij, al dan niet bijdrage plichtig voor de sociale zekerheid, ze niet beschouwd worden als vrijgesteld loon. Deze voorwaarde geldt niet voor de andere geheel of gedeeltelijk vrijgestelde looncomponenten. Er zou moeten onderzocht worden of deze voorwaarde niet veralgemeend moet worden. iv.

Driehoeksverhouding bij de cheques

Maaltijd-, eco-, cadeau en sport- en cultuurcheques zijn een parafiscaal (en fiscaal) vriendelijke vorm van verloning. Samengevat gaat het om een voorwaardelijke verlaging van de sociale bijdragen op een gedeelte van het loon. Dit vrijgesteld loon wordt uitgekeerd onder de vorm cheques. Dergelijke vorm van verloning heeft echter volgende nadelen:   

de uitbetaling brengt extra kosten met zich mee voor de werkgevers. Een deel van de door de overheid toegekende verlaging van de loonlasten wordt dus niet voor dit doel gebruikt; handelaars worden geconfronteerd met bijkomende, en in feite ongevraagde, directe (inruilen van de cheques) en indirecte (administratieve verwerking van de cheques) kosten; werknemers worden bij verlies of verval van de cheques geconfronteerd met een afname van hun koopkracht.

Er kunnen verschillende alternatieven bedacht worden waarbij de nadelen van de cheques vermeden worden, terwijl de basisidee, vermindering van de sociale bijdragen, toch volledig gevrijwaard wordt. Deze vereenvoudiging zou niet alleen de werkgevers, de handelaars en de werknemers ten goede komen, maar ook de sociale en de economische inspectiediensten die nu moeten controleren of de cheques wel correct toegekend en gebruikt worden. De mogelijkheden om deze verloningsmogelijkheden te vereenvoudigen worden onderzocht.

b. Vereenvoudigingen realiseerbaar op langere termijn i.

Moderniseren van de notie voordeel ten laste van de werkgever

Steeds vaker stellen de sociale inspectiediensten vast dat het begrip vergoeding ten laste van de werkgever uitgehold wordt door bepaalde constructies op te zetten om de loonkost te beperken. Een voorbeeld van een door de werkgevers ingevoerd systeem (in parfumerieën) waardoor de berekeningsgrondslag voor de socialezekerheidsbijdragen daalt, bestaat erin dat verkopers/verkoopsters van een winkel of een winkelketen commissies uitbetaald krijgen via vertegenwoordigers van merkproducten die in die winkels worden verkocht, zonder dat de werkgever van die verkopers/verkoopster (on)rechtstreeks tussenbeide komt. In bepaalde situaties 39


werden die commissies oorspronkelijk betaald door de werkgever (of diens aangestelde) van die verkopers alvorens ze rechtstreeks door die tussenpersoon werden betaald. Die commissies werden dan beschouwd als loon waarop socialezekerheidsbijdragen en belastingen verschuldigd waren. Die spitstechnologie maakt het dus mogelijk geen bijdragen te betalen op die commissies. Het nettoloon van de werknemer blijft hetzelfde, maar enkel op het aangegeven deel, vaak weinig meer dan het minimumloon, worden socialezekerheidsrechten opgebouwd. In de meeste gevallen is de werknemer niet op de hoogte. Bovendien wordt hij als zelfstandige beschouwd voor het deel dat hij van de derde ontvangt. Bijgevolg zou hij bijdragen als zelfstandige moeten betalen, maar aangezien hij niet op de hoogte is, doet hij dit niet en kan hij dus bestraft worden. ii.

Reflectie over het afschaffen van vrijstellingen en verlagen van het bijdragepercentage

Door bepaalde voordelen van het loonbegrip uit te sluiten heeft de wetgever beoogd de parafiscale druk te verminderen. Er zal onderzocht worden hoe deze doelstelling op een administratief meer eenvoudige manier bereikt kan worden.

2. Vereenvoudiging en optimalisatie van de reglementering betreffende de arbeidsduur Het reglementering betreffende de arbeidsduur is bijzonder complex. Dit is enerzijds een gevolg van de omstandigheid dat door de jaren heen de flexibiliteitsmogelijkheden werden uitgebreid, waardoor in de wetgeving steeds meer rechtsgronden werden ingevoerd op grond waarvan de wettelijke arbeidsduurgrenzen konden worden overschreden (zie o.m. artikel 20bis Arbeidswet, Wet nieuwe arbeidsregelingen). Elk flexibiliteitssysteem heeft bovendien zowat zijn eigen juridische omkadering op het vlak van inhaalrust, overloon, referteperiode, overurengrenzen etc. Bovendien worden tal van facetten betreffende de arbeidsduur in verschillende wetten geregeld. Om het volledige juridische kader te vatten, dienen meestal meerdere wetten tegelijkertijd te worden geraadpleegd: de Arbeidswet, de loonbeschermingswet, de Wet deeltijdse arbeid, de arbeidsovereenkomstwet, het KB deeltijdse arbeid, Wet nieuwe arbeidsregelingen, de arbeidsreglementenwet, om dan nog maar te zwijgen van de sectorale regelingen en de gevolgen voor de Dmfa aangifte. Daarnaast blijkt de arbeidsduurreglementering niet altijd even goed aangepast te zijn aan de noden in de praktijk. Symptomatisch hiervoor is dat een aantal praktijken in strijd zijn met de reglementering doch gedoogd worden door de inspectiediensten. Het meest in het oog springen de glijdende werkroosters die strikt genomen in strijd zijn met het bepaalde in artikel 6 van de Arbeidsreglementenwet. Tevens kan worden verwezen naar de variabele werkroosters voor voltijdse werknemers. Deze laatste maken niet het voorwerp uit van een wettelijke regeling, doch worden gedoogd door de inspectiediensten mits de regels betreffende de variabele roosters voor deeltijdse werknemers naar analogie worden toegepast. Eveneens symptomatisch is het KB van 10 februari 1965 dat de lijst met leidende functies aanduidt die buiten de toepassing vallen van de arbeidsduurgrenzen. Dit KB is niet geheel aangepast aan het actuele ondernemingsleven. De voorgaande vaststellingen hebben tot gevolg dat de arbeidsduurreglementering zeer vaak wordt overtreden. In bepaalde sectoren wordt erover geklaagd dat het niet mogelijk is om de arbeidsduurreglementering correct na te leven. Langs de andere kant leidt de toepassing van 40


bepaalde door de wet voorziene flexibiliteitssystemen tot moeilijkheden op het vlak van de Dmfaaangifte. De arbeidsduurreglementering dient te worden geëvalueerd, in die zin dat nagegaan moet worden of met inachtneming van de doelstellingen van de wetgeving (bescherming van de werknemer en controle van de prestaties en lonen door de inspectiediensten) niet kan voorzien worden in een eenvoudiger systeem en of dit systeem niet op een aantal punten beter kan worden afgestemd op de maatschappelijke realiteit. Onder meer zou kunnen worden gedacht aan de invoering van een prestatieregistratiesysteem, in welk geval het verbod om buiten het werkrooster te werken niet in zijn actuele strengheid dient te worden gehandhaafd. In ieder geval zal dit gebeuren in nauwe samenwerking met de minister bevoegd voor Werk.

3. Verduidelijking van het verbod op terbeschikkingstelling In het Regeerakkoord staat dat men de misbruiken in de toepassing van de wetgeving over de terbeschikkingstelling wil aanpakken. Zoals aangegeven in het verslag 2011 van het College van Procureurs-generaal aan het Parlementair Comité belast met de wetsevaluatie (Parl St., Kamer, doc. 53 1414/005, p. 69): De wet van 1987 voorziet in het principe dat terbeschikkingstelling van werknemers verboden is. Van terbeschikkingstelling is sprake wanneer de gebruiker enig onderdeel van het werkgeversgezag uitoefent. Het is op grond hiervan dat de koppelbazerij in de jaren negentig werd aangepakt. De wet van 12 augustus 2000 bracht echter een fundamentele wijziging aan in het artikel 31. In paragraaf 1 van dit artikel werd een tweede lid ingevoegd. Hierin werd gestipuleerd dat: “Geldt evenwel niet als de uitoefening van een gezag in de zin van dit artikel, het naleven door de derde van de verplichtingen die op hem rusten inzake het welzijn op het werk, alsook instructies die door de derde worden gegeven in uitvoering van de overeenkomst die hem met de werkgever verbindt, zowel inzake arbeids- en rusttijden als inzake de uitvoering van het overeengekomen werk” Deze wijziging heeft de facto de slagkracht van deze wet uitgehold daar verboden terbeschikkingstelling thans quasi onbewijsbaar is. De wet van 1987 zou nochtans een geducht wapen kunnen zijn tegen de uitwassen inzake terbeschikkingstelling die men thans tegenkomt, ook deze met internationale dimensies. Overeenkomstig het Regeerakkoord werd in overleg met de sociale partners aan de Nationale Arbeidsraad gevraagd de wet te evalueren. Na die evaluatie zal eventueel een wetgevend initiatief worden genomen.

41


WERF 4 – BESTRIJDING VAN DE UITKERINGSFRAUDE 1. Verjaring van de terugvordering van onterecht betaalde sociale uitkeringen. In het huidige wettelijke kader wordt de verjaring van een terugvordering van onterecht toegekende uitkeringen tijdens het onderzoek gestuit door een zogenaamde verjaringsstuitende akte. Deze akte gaat uit van de betreffende instelling van de sociale zekerheid. Het instellen van een beroep tegen deze terugvordering door de schuldenaar wordt echter – ingevolge een arrest van het arbeidshof van Bergen dd. 10 april 2008 – niet gelijkgesteld met dergelijke verjaringsstuitende akte. Daardoor riskeert de Staat tijdens deze beroepsprocedure of net ingevolgde de instelling van deze procedure voor een verjaring van de terugvordering komen te staan. Deze situatie kan verholpen worden door het invoegen in de regelgeving van een artikel gelijkaardig aan de bepaling in artikel 443ter van het WIB92. Artikel 443ter luidt als volgt: “§1. Elk rechtsgeding met betrekking tot de toepassing of invordering van de belastingen en voorheffingen dat wordt ingesteld door de Belgische schuldenaar van deze belastingen of voorheffingen of door ieder ander persoon die gehouden is tot de betaling van de schuld op grond van dit Wetboek, genomen ter uitvoering ervan of van het gemeen recht, schorst de verjaring. Het bezwaar en de in artikel 376 bedoelde aanvraag tot ontheffing schorsen eveneens de verjaring. §2. De schorsing vangt aan met de inleidende vordering en eindigt wanneer de rechterlijke beslissing in kracht van gewijsde is gegaan. Evenwel in geval van bezwaarschrift of aanvraag tot ambtshalve ontheffing bedoeld in artikel 376, vangt de schorsing aan met het verzoek waartegen beroep wordt ingeleid. Zij eindigt:  

Wanneer de belastingplichtige een rechtsvordering heeft ingesteld, op de dag dat de rechtelijke beslissing in kracht van gewijsde is gegaan; In de andere gevallen, na verloop van de termijn die voor de belastingplichtige openstaat om een beroep in te stellen tegen de administratieve boete.”

2. Onderzoek naar fraudegevoeligheid in de werkloosheidsverzekering a. Onderzoeken van de fraudegevoeligheid van het systeem van tijdelijke werkloosheid Ingevolge de vaststellingen van het Openbaar Ministerie40 betreffende de mogelijke fraudegevoeligheid van het systeem voor tijdelijke werkloosheid, en mits in rekening genomen de bemerkingen ter zake van de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, strekt het tot aanbeveling een onderzoek te voeren om de fraudegevoeligheid van het systeem in extenso te bekijken. Daarbij kunnen onder andere de toegang tot het systeem, de gelijkstelling aan volledige werkloosheid en het gebruik van mogelijk valse documenten aan bod komen. In deze lijkt het aangewezen een onderzoek te voeren naar de fraudegevoeligheid van het systeem van tijdelijke werkloosheid, onder de coördinatie van de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening en met 40

Rapport Wetsevaluatie, DOC 53 1414/005 (Kamer), p. 204

42


medewerking van de beleidscel Fraudebestrijding. Daarbij dient opgemerkt dat het systeem van tijdelijke werkloosheid zijn nut bewijst binnen het huidige kader van de sociale zekerheid en binnen het huidige economisch klimaat. Een optimalisering ervan kan niet raken aan de essentiële pijlers van het systeem. Daarnaast dient de inspectieagenda van de RVA verder gewaarborgd, doch mogelijks aangevuld. Ten slotte moet bijzondere aandacht uitgaan naar het afstemmen van het inspectiemechanisme op de grensoverschrijdende fraude, waarbij tewerkstelling in het buitenland met een tijdelijke werkloosheid onder ons sociale zekerheidssysteem wordt gecombineerd.

b. Onderzoeken van de fraudegevoeligheid van de controlekaarten. Naar aanleiding van de vaststellingen van het Openbaar Ministerie41 betreffende de mogelijke fraudegevoeligheid van het systeem van de controlekaarten (i.e. stempelkaarten), dient een studie ingezet die deze fraudegevoeligheid verder uitdiept en die waar nodig en mogelijk een verandering van het systeem aanbeveelt. Daarbij kunnen onder andere elementen aan bod komen zoals het fenomeen dat werklozen in sommige gevallen voor eigen rekening of in het kader van een zelfstandige activiteit in bijberoep activiteiten uitvoeren, daar op dit vlak onvoldoende controle-effectiviteit bestaat en de mogelijkheid tot misbruik (in de vorm van het indienen van een andere dan de ingevulde kaart) groot zou zijn. Daarbij dient opgemerkt dat in geval van niet-controleren van de controlekaart – die de werklozewerknemer steeds ingevuld op zak dient te hebben – deze mogelijkheid tot het indienen van een blanco controlekaart eveneens bestaat. Hiervoor is binnen de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, in overleg met de betrokken beleidscel, reeds een studie opgestart voor de modernisering van het systeem van controlekaarten. Binnen deze studie moet bijzondere aandacht worden geschonken aan de vermindering van de fraudegevoeligheid van het systeem. Een betrekken van de beleidscel Fraudebestrijding wordt dan ook verzocht.

c. Onderzoek van de fraudegevoeligheid van de grootstedelijke context. In tegenstelling tot de twee voorgaande onderzoek behoevende onderwerpen, betreft het hier niet zozeer een (onderdeel van het) systeem, dan wel de verhoogde complexiteit van de controlecontext die bepaald wordt door de densiteit van de economische activiteit binnen één zone, de grootstad. Deze situatie brengt namelijk een aantal specifieke problemen met zich mee, zoals het inzetten van de nodige controlecapaciteit ten opzichte van voornoemde densiteit aan economische activiteit. Verdere studie moet aantonen welke elementen kenmerkend zijn voor de controlecontext, voor de controle zelf, voor de binnen een grootstedelijke context voorkomende inbreuken. Binnen de grootstedelijke context dient ook een focus gelegd op de sectoren die van primair belang zijn, zoals de kleinhandel, de diensten aan personen en de horeca. Daarnaast moet duidelijk aangegeven worden op welke manier het begrip ‘grootstad’ wordt gedefinieerd door de diverse inspecties. Dit

41

Rapport Wetsevaluatie, DOC 53 1414/005 (Kamer), pp. 205-206

43


moet leiden tot de opname van deze kenmerken bij het instellen van controles inzake specialisatie van de controleurs, focus van de controle en capaciteit van de betreffende controlediensten.

3. Fraude inzake het dienstverlening.

recht

op

maatschappelijke

integratie

en

maatschappelijke

Binnen het geheel van de steunmaatregelen die toegekend worden door de Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn verdienen het recht op maatschappelijke integratie en het recht op maatschappelijke dienstverlening een bijzondere aandacht. Niet vanuit een instelling dat net in die systemen bijzondere fraudemechanismen of bijzondere proporties aan fraudegevallen bekend zouden zijn, maar eerder vanuit de nood aan de optimalisatie van de strijd tegen eventuele misbruiken, worden een aantal voorstellen gedaan die de OCMW’s de nodige controle-instrumenten bieden om hiermee aan de slag te gaan. De federale overheid, die in beide gevallen een bijzondere opdracht heeft in de controle op de toekenning en het voorzien van de terugbetaling van deze steunmaatregelen, dient daarbij op te treden als facilitator en tweedelijns controleorgaan, dit ten dienste van de Openbare Centra. Tenzij dit expliciet anders vermeld wordt in de tekst gelden de hieronder gestelde maatregelen, naargelang de modaliteiten van de betreffende wetgeving – de wet op het recht op maatschappelijke integratie van 26 mei 2002 en de wet op het ten laste nemen van steun verleend door de Openbare Centra voor Maatschappelijk Welzijn van 2 april 1965 in het bijzonder – zowel voor het recht op maatschappelijke integratie als voor het recht op maatschappelijke dienstverlening.

a. Mogelijkheid tot aanleveren van informatie in strafzaken voor openbare instellingen voor maatschappelijk welzijn. Momenteel bestaat een interpretatieprobleem betreffende de gelding van het beroepsgeheim van het OCMW-personeel en de OCMW-raadsleden ten aanzien van vragen om informatie van het Openbaar Ministerie in strafzaken42. De bedoeling van het beroepsgeheim, zoals voorzien in artikel 458 Sw., is onder meer om het mogelijk te maken een band van vertrouwen te doen ontstaan tussen de maatschappelijk werker – en bij uitbreiding de diensten van het Openbaar Centrum voor Maatschappelijk Welzijn – en de aanvrager of cliënt. Het is niet de bedoeling om in deze hulpverleningsrelatie tussen te komen, doch wel om het mogelijk te maken informatie die relevant is voor een lopend strafonderzoek op specifieke vraag van het Openbaar Ministerie over te dragen. Hierover bestaat in het huidig wetgevend kader een onduidelijkheid. Teneinde deze onduidelijkheid weg te werken stelt het Openbaar Ministerie voor om een punt d) aan artikel 46quater, §1 van het Wetboek van Strafvordering toe te voegen, luidende als volgt: “Bij het opsporen van de misdaden en de wanbedrijven kan de procureur des Konings, wanneer er ernstige aanwijzingen zijn dat de misdrijven een correctionele hoofdgevangenisstraf van een jaar of een zwaardere straf tot gevolg kunnen hebben, de volgende inlichtingen vorderen: […]

42

Rapport Wetsevaluatie, DOC 53 1414/005 (Kamer), pp. 193-195.

44


d) de noodzakelijke administratieve inlichtingen bij de fiscale administratie, de Kruispuntbank Ondernemingen, de door de wet van 15 januari 1990 opgerichte Kruispuntbank voor de Sociale Zekerheid en bij alle instellingen van de sociale zekerheid uit artikel 2, 2° van de wet van 11 april 1995 tot invoering van het “handvest” van de sociaal verzekerde43.” Hierdoor wordt ook tegemoet gekomen aan de vraag van het Openbaar Ministerie om in het raam van een strafonderzoek toegang te krijgen tot de Kruispuntbank Ondernemingen en de Kruispuntbank van de Sociale Zekerheid. In elk geval zal dit gebeuren met respect voor de regelgeving op de private levenssfeer.

b. Samenwerking voor fraudescreening binnen kleine en middelgrote OCMW’s Vandaag wordt in een aantal OCMW’s van grote steden een fraudescreening uitgevoerd bij de behandeling van lopende leefloon- of steundossiers, naast het verplicht sociaal onderzoek en de periodieke herzieningen. Deze fraudescreening gebeurt op basis van knipperlichten en houdt een diepgaand sociaal onderzoek naar aangegeven fraudegevoelige leefloon- of steundossiers in. Daarin is de koppeling aan automatische gegevensbronnen essentieel. In verhouding met de beschikbare middelen voeren de kleine en middelgrote OCMW’s een gedegen sociaal onderzoek uit. Helaas is het voor deze OCMW’s moeilijk om met hun personeelsbezetting, en hun budgettaire situatie, dezelfde inspanningen te leveren als de grote OCMW’s. Deze vorm van doorgedreven onderzoek kan gerealiseerd worden via de bestaande vormen van samenwerking tussen de openbare centra voor maatschappelijk welzijn, onder stimulans van de POD Maatschappelijke Integratie. Deze samenwerkingsinitiatieven dienen een kwaliteitsvolle fraudescreening te voorzien, waarvoor deze samenwerkingsinitiatieven ondersteund worden door de POD Maatschappelijke Integratie. Deze ondersteuning kan onder meer de vorm aannemen van een verzamelen en verdelen van best practices, van een ondersteuning van de opstart van de samenwerkingsinitiatieven of van een geboden forum voor de uitwisseling van ervaringen en ideeën.

43

2° “instellingen van sociale zekerheid”: a) de ministeries, de openbare instellingen van sociale zekerheid alsook elke instelling, overheid of elke rechtspersoon van publiek recht die prestaties van de sociale zekerheid toekent; b) de meewerkende instellingen van sociale zekerheid, dat wil zeggen de instellingen van privaatrecht, andere dan de sociale secretariaten voor werkgevers en de tariferingsdiensten van de apothekersverenigingen, die erkend zijn om mee te werken aan de toepassing van de sociale zekerheid; c) de fondsen voor bestaanszekerheid krachtens de wet van 7 januari 1958 opgericht door collectieve arbeidsovereenkomsten gesloten in de paritaire comités en door de Koning algemeen verbindend verklaard, in de mate dat zij in 1°, littera f) bedoelde aanvullende voordelen toekennen; d) de personen die door de in a), b) en c) bedoelde instellingen van sociale zekerheid worden belast met het bijhouden van een bijzonder repertorium van de personen bedoeld in artikel 6, tweede lid, 2°, van de wet van 15 januari 1990 houdende oprichting en organisatie van een Kruispuntbank van de sociale zekerheid”

45


c. Wijzigingen aan de regelgeving betreffende het sociaal onderzoek, de vorm van het sociaal verslag en de terugvordering en herziening inzake maatschappelijke hulp. i.

Definiëren van de minimale vereisten voor het sociaal onderzoek.

Onder de bestaande wetgeving bepaalt artikel 19 van de RMI-wet dat een sociaal onderzoek verplicht is bij de toekenning of wijziging van een leefloon. Het sociaal onderzoek dient de lege lata betrekking te hebben op de volgende elementen: 

alle elementen van sociale aard die een invloed kunnen hebben op het toe te kennen bedrag; alle elementen over de soorten en bedragen van de inkomsten; alle elementen over de vrijgestelde bestaansmiddelen; alle elementen over de voltooide en lopende opleidingen; alle elementen over het bestaan van onderhoudsplichtigen.

   

Deze lijst van te onderzoeken elementen zal worden geëvalueerd in het licht van de fraudebestrijding. Hiervoor wordt in de eerstkomende programmawet de mogelijkheid voorzien om de bepalingen betreffende het sociaal onderzoek door de Koning te laten vastleggen. Tevens zal worden nagegaan op welke wijze en in welke mate de controle door de OCMW’s kan worden versterkt. Bijvoorbeeld zou, mits eventuele wetgevende initiatieven, kunnen worden gedacht aan de invoering van een verplicht onderzoek van de gegevensbanken waartoe de OCMW’s reeds op basis van de bestaande wetgeving toegang hebben (informatie bij openbare besturen, financiële instellingen en instellingen van de sociale zekerheid, art. 6, §3 van het RMI-KB). In dat kader dient de POD Maatschappelijke Integratie in zijn onderzoek ter voorbereiding van de toekenning van de staatstoelage de consultatie van deze elektronische bronnen te controleren, met name via logging.

ii.

Voorbereiden van een KB betreffende het e-sociaal verslag.

Onder coördinatie van het bevoegde kabinet wordt door de POD Maatschappelijke Integratie gewerkt aan de ontwikkeling van een ontwerp van KB dat het e-sociaal verslag dient in te voeren. In het kader van dit KB zouden ook volgende elementen, die van bijzonder belang zijn in de strijd tegen de sociale fraude, meegenomen kunnen worden. In de actuele wetgeving is er geen vormvereiste voorzien voor het sociaal verslag. In het RMI-KB wordt wel bepaald welke essentiële elementen dit verslag moet bevatten, met name:    

de identiteit, materiële en sociale toestand van de aanvrager, alsook van iedere persoon met wie hij samenwoont; de aangifte van de bestaansmiddelen; eventuele eerder bevoegde OCMW’s; de door de aanvrager gegeven machtiging voor het verkrijgen van alle noodzakelijke inlichtingen bij de openbare besturen, financiële instellingen en instellingen van de sociale zekerheid.

Het is van belang om, in het kader van de wijziging van de voorschriften voor de inhoud van het sociaal onderzoek, bijzondere aandacht te besteden aan de gedetailleerde beschrijving van alle 46


elementen die het sociaal onderzoek dient te bevatten, en welke elementen in het sociaal verslag én in het e-sociaal verslag moeten worden opgenomen. Naast het inhoudelijke luik dient ook het vormelijk aspect bekeken. Daarvoor laat de wetgever immers grote vrijheid aan de individuele openbare centra. Dit gebrek aan vormvereiste heeft tot gevolg dat er een gebrek aan coherentie en standaardisering bestaat bij de uitvoering van het sociaal onderzoek en de rapportering daarvan. Dit bemoeilijkt ook mogelijke kruising van gegevens aanwezig in die sociale verslagen. Het e-sociaal verslag zou door de hiernavolgende elementen kunnen tegemoet komen aan deze bezorgdheden:  



het is een gestandaardiseerd elektronisch verslag dat een aantal elementen verankert ; het is een verslag dat de gegevens bevat uit de verschillende elektronische gegevensbronnen die als verplicht element in het sociaal onderzoek aanwezig zijn (cf. supra); het is een verslag dat de uitwisseling van sommige gegevens met andere OCMW’s en met de POD Maatschappelijke Integratie mogelijk maakt, teneinde de controle op toekenning van de uitkeringen of steunmaatregelen en derhalve de fraudebestrijding te verbeteren.

Met het oog op het verhogen van de efficiëntie en effectiviteit van de tweedelijnscontrole door de POD Maatschappelijke Integratie, en het verbeteren van de controlemogelijkheden voor en na de toekenning van het leefloon of andere steunmaatregelen door de OCMW’s moet gewerkt worden aan een centrale registratie van deze e-sociaal verslagen die een maximale ontsluiting en kruising van gegevens mogelijk maakt. Risicodetectie en snelle screening zijn daarbij sleutelelementen. Dit project zal zich uittekenen met respect voor de regelgeving op de private levenssfeer et het functioneel beroepsgeheim van de maatschappelijk assistenten. Deze maatregel houdt een gevoelige budgettaire weerslag in, die echter een efficiëntiewinst kan opleveren voor de OCMW’s en voor de controlediensten van de POD Maatschappelijke Integratie, alsook een mogelijke opbrengst voor de Staat in de strijd tegen de sociale fraude. Het is in dat kader dan ook opportuun de toepassing van het e-sociaal verslag te ontwikkelen in samenwerking met de OCMW’s en hun verenigingen.

iii.

Ondersteuning van de OCMW’s door het aanbieden van een expertiseloket terugvordering en inning.

Volgens de cijfers van de openbare centra bestaat een te groot verschil tussen de terug te vorderen bedragen inzake verkeerde toekenning van leeflonen of steunmaatregelen en de effectief teruggevorderde bedragen bij de openbare centra voor maatschappelijk welzijn. Daarvoor zijn een aantal redenen. In de eerste plaats gebeurt de terugvordering in de meeste gevallen met een laag slaagpercentage, gezien de financiële toestand van de schuldenaren. Daarnaast betekent de terugvordering een bijkomende inspanning voor de OCMW’s die soms niet in verhouding staat met de terug te vorderen bedragen. De terugvordering betekent eveneens het niet ontvangen van een 47


staatstoelage voor deze leeflonen of steunmaatregelen, wat niet alleen betekent dat het uitgekeerde bedrag niet wordt vergoed door de POD Maatschappelijke Integratie, maar eveneens de personeelsdotatie die ermee gepaard gaat (t.w. €320/jaar/dossier, berekend per dag). Om de OCMW’s te ondersteunen in de inspanningen die zij leveren voor de terugvordering en effectieve inning van de onterecht toegekende bedragen, ontwikkelt de POD Maatschappelijke Integratie een expertiseloket, waarbij aan de OCMW’s kennis en best practices worden aangeboden voor terugvordering en inning.

iv.

Wijzigen van de bepalingen inzake de verplichte herziening van de toekenning van het leefloon.

Ingevolge artikel 22 van de RMI-wet dient het recht op maatschappelijke integratie in bepaalde gevallen en op gezette tijdstippen te worden herzien, in de vorm van een vernieuwde aanvraag tot toekenning die de vorige beslissing teniet doet. De gevallen voor deze herziening worden in voornoemd artikel opgesomd. De herziening dient te gebeuren in het kader van de gewijzigde omstandigheden die een invloed hebben op de rechten van de persoon. Daaronder valt eveneens de toekenning van een sociale uitkering. Gelet op het verbod op het cumuleren van sociale bijstand met een sociale uitkering dient in dat geval onmiddellijk tot herziening te kunnen worden overgegaan. De openbare centra worden evenwel niet op een automatische manier op de hoogte gebracht van deze toekenningen. Ook de wijziging in de gezinssamenstelling en andere gegevens betreffende de sociale toestand van de rechthebbende, geven onder voornoemde bepaling aanleiding tot een herziening. Het gebrek aan kennisgeving aan de OCMW’s vanuit andere overheidsdiensten levert ook hier problemen, in de vorm van laattijdige herziening. Deze laattijdige aanpassingen zijn telkens zowel voor het OCMW als voor de rechthebbende nadelig. Specifiek voor de rechthebbende kan in geval van herziening immers tot terugvordering overgegaan worden. Om tegemoet te komen aan de bezorgdheid dat een meer frequente herziening van de leefloondossiers door de OCMW’s een te grote verhoging van de werklast zou inhouden, worden de diensten van de POD Maatschappelijke Integratie die met de controle voorafgaand aan de betaling van de staatstoelage zijn belast geïnstrueerd om de gegevens van de aanvrager te kruisen met de databanken van de uitkeringsinstellingen in de sociale zekerheid, om een cumulatie van uitkeringen en leefloon te vermijden. Zij gebruiken hiervoor de reeds beschikbare stromen binnen de Kruispuntbank voor de Sociale Zekerheid. Om aan bovenstaande tegemoet te komen lijken volgende maatregelen aangewezen. (1) Het onderzoeken van de mogelijkheid tot installatie van knipperlichten in de databanken van de sociale zekerheid die wijzigingen aan de uitkeringssituatie van een rechthebbende aan de openbare centra voor maatschappelijk welzijn signaleren. (2) Het onderzoeken van de mogelijkheid tot installatie van knipperlichten in alle betreffende databanken van de openbare diensten die wijzigingen aan de sociale situatie van de rechthebbende aan de openbare centra voor maatschappelijk welzijn signaleren. (3) Het verbeteren van de samenwerking met de financiële instellingen om onregelmatigheden voortijdig te kunnen vaststellen.

48


d. Aanpassen van het Sociaal Strafwetboek. De vraag rijst of de handhaving van de maatschappelijke integratie dient te worden geïncorporeerd in het Sociaal Strafwetboek.

4. Maatregelen ter bevordering invaliditeitsuitkering.

van

de

fraudebestrijding

binnen

de

ziekte-

en

a. Cumulatie van een arbeidsongeschiktheidsuitkering en een door de medisch adviseur niet toegestane activiteit. Het betreft in de eerste plaats het onderzoeken van het cumuleren van uitkeringen, al dan niet door het gebruik van datamining. Op basis van een kruising van gegevens (invaliditeitsuitgaven/Dmfa) voor het uitgavenjaar 2010 worden ongeoorloofde cumulaties opgespoord. Het betreft invaliden die een niet-toegestane activiteit uitoefenen of een vergoeding voor contractverbreking genieten, en waarvoor de werkgever een aangifte heeft gedaan bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid. De cumulatiegevallen zullen bij de ziekenfondsen door de attachés sociale inspecteurs worden onderzocht, wat moet uitmonden in de vaststelling van de onverschuldigde bedragen, die dan aan de ziekenfondsen worden meegedeeld. Deze belasten zich dan met het terugvorderen ervan bij de verzekerden. De cumulatiegevallen van korte duur zullen aan de ziekenfondsen voor verder gevolg worden meegedeeld. Naast het cumuleren van uitkeringen moet ook de nadruk op het zwartwerk worden gelegd. Het betreft dossiers inzake cumulatie van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen met een niet-toegestane activiteit, die meestal niet bij de RSZ is aangegeven. Die dossiers worden naar aanleiding van onderzoeken op het terrein (vaststellingen van niettoegestane activiteit, verhoren, opsporing van informatie) opgemaakt door de sociale inspecteurs die sinds juni 2010 bij de Dienst administratieve controle werden geïntegreerd. De resultaten van die onderzoeken worden aan de ziekenfondsen meegedeeld, die ze dienen te exploiteren (berekening van de onverschuldigde bedragen, onderzoek van de rechten op vlak van uitkeringen en gezondheidszorg). De attachés sociale inspecteurs gaan daarna systematisch die dossiers controleren bij de ziekenfondsen. Die dossiers vinden doorgaans hun oorsprong in verklikkingen, die steeds talrijker worden. Bovenop die activiteit nemen de sociale controleurs samen met de andere inspectiekorpsen deel aan de werkzaamheden van de arrondissementele cellen die onder de leiding staan van de Arbeidsauditeurs. Die werkzaamheden zullen in 2012 worden voortgezet. Het is aangewezen via een systeem van informatieuitwisseling tussen het RIZIV en de RSVZ mogelijke gevallen van cumulatie tussen uitkeringen in het kader van arbeidsongeschiktheid enerzijds en een activiteit als zelfstandige in bijberoep anderzijds op te sporen, en in overleg met de ziekenfondsen de ten onrechte betaalde sommen terug te vorderen.

49


b. Dossiers inzake frauduleuze aansluiting bij de sociale zekerheid Sinds 2008 is de Dienst administratieve controle ermee belast samen met de gerechtelijke autoriteiten en met de andere socialezekerheidsinstellingen (zoals de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, de Rijksdienst voor Sociale zekerheid, de Rijksdienst voor kinderbijslag voor zelfstandigen, de Rijksdienst voor Jaarlijkse vakantie), een omvangrijk dossier inzake socialezekerheidsfraude te onderzoeken. Het betreft een zaak van oplichting, valsheid in geschrifte en gebruik van valse stukken, witwassen, misbruik en verduistering van bedrijfsgoederen en bendevorming. De zaak kenmerkt zich door haar ongeziene omvang. “Verzekerden” met valse stukken verschaffen zich een valse verzekerbaarheid en doen een beroep op socialezekerheidsprestaties, met name, wat de sector ziekte- en invaliditeitsverzekering betreft, op medische prestaties en op arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. De attachés sociale inspecteurs behandelen een aantal van die dossiers op de zetel van de ziekenfondsen maar, gelet op de omvang van het fenomeen, werd in juni 2008 met de ziekenfondsen een taskforce opgericht: na te hebben gewerkt (opsporen van de betrokkenen, opmaken van een synthese van de vaststellingen per firma) op de gegevens van de Rijksdienst voor sociale zekerheid die de aansluiting van die fictieve vennootschappen teniet heeft gedaan, bezorgt de Dienst administratieve controle de lijst van de betrokkenen aan de landsbonden samen met de relevante informatie over de fictieve aansluiting; de ziekenfondsen dienen op basis van die elementen na te gaan of die personen recht hebben op gezondheidszorg en/of uitkeringen. Desgevallend moeten zij de onverschuldigde bedragen bepalen en zorgen voor de terugvordering ervan. De ziekenfondsen geven feedback aan de Dienst administratieve controle; de attachés sociale inspecteurs controleren steekproefsgewijs de juistheid van die door de ziekenfondsen behandelde dossiers. Die opdracht wordt in 2012 voorgezet op basis van de gegevens van de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid die de aansluiting van de fictief verklaarde vennootschappen teniet doet.

c. Financiële recuperatie van de onterecht aangerekende prestaties. Beoogd wordt de oneigenlijke aanwending van de middelen in de ziektekostenverzekering te voorkomen en beteugelen. Dit omvat ook de financiële recuperatie van de onterecht aangerekende prestaties. Met dat doel zal de DGEC thematische en/of individuele enquêtes uitvoeren aan de hand van:    

risicoanalyse (al dan niet gemeenschappelijk met de Dienst voor geneeskundige verzorging van het RIZIV), datamining (terugbetaling prestaties tandartsen via derdebetalersregeling), zelfopsporing (bv. Controle op streepjescode geneesmiddelen) en klachtenbehandeling.

i.

Enquêtes die betrekking hebben op “niet uitgevoerde” verstrekkingen 50


Het betreft het aanrekenen aan de verzekering voor geneeskundige verzorging van niet-verleende verstrekkingen of niet afgeleverde producten, zoals het niet uitvoeren en het aanrekenen van een huisbezoek. We merken daarbij op dat in de enquêtes « niet uitgevoerde verstrekkingen » in 2011 werd vastgesteld dat voor een totaal bedrag van 1.845.279 EUR ten onrechte werd aangerekend. De resultaten van deze enquêtes worden voorgelegd aan het Comité van de DGEC, en deze enquêtes zullen verder gezet worden in 2012 en 2013.

ii.

Enquêtes die betrekking hebben op “niet conforme” verstrekkingen

Het betreft hier het aanrekenen aan de verzekering voor geneeskundige verzorging van verstrekkingen die niet in overeenstemming zijn met de regels die door de reglementering betreffende de ziekteverzekering zijn gedefinieerd, zoals het uitvoeren en het aanrekenen van een huisbezoek ‘s nachts terwijl de patiënt overdag heeft gebeld en het bezoek ‘s avonds is afgelegd. In de enquêtes « niet conforme verstrekkingen » werd in 2011 vastgesteld dat voor een totaal bedrag van 8.134.807 EUR ten onrechte werd aangerekend. De resultaten van deze enquêtes worden voorgelegd aan het Comité van de DGEC en deze enquêtes zullen verder gezet worden in 2012 en 2013.

d. Sector arbeidsongeschiktheidsuitkeringen Teneinde het ten onrechte afleveren van arbeidsongeschiktheidsattesten door artsen te controleren, wordt door het RIZIV nagegaan hoe per arts de informatie kan worden bijgehouden betreffende diens aflevering van arbeidsongeschiktheidsattesten. Dit zou bijvoorbeeld kunnen gebeuren dankzij de oprichting van een kadaster. Deze mogelijkheden worden onderzocht rekening houdend met de bescherming van het privéleven en het beroepsgeheim van de geneesheren.

5. Oneigenlijk gebruik van het sociaal statuut der zelfstandige - Fictieve aansluitingen a. Vastgestelde problemen Personen die geen zelfstandige activiteit uitoefenen kunnen beweren dat dit wel het geval is en zich aansluiten bij een sociaalverzekeringsfonds. Het doel van zo'n aansluiting kan uiteenlopend zijn: een verblijfsvergunning of sociale uitkeringen bekomen of ook fiscaal bepaalde kosten aftrekken. Als er geen zelfstandige activiteit wordt uitgeoefend, worden deze voordelen ten onrechte toegekend. i.

Het verkrijgen van een verblijfsvergunning

De nota van het RSVZ aan de Fondsen P.736/10/22 van 1 oktober 2010 verduidelijkt: "Een EU-burger die in België zelfstandige of helper wenst te worden, dient in theorie een inschrijving bij de Kruispuntbank van ondernemingen voor te leggen ( of enig ander bewijs van zijn zelfstandige

51


activiteit). In vele gevallen vraagt het gemeentebestuur hiervoor een aansluiting bij een sociaal verzekeringsfonds. In de praktijk ziet men het aantal fictieve aansluitingen toenemen: personen, meestal van vreemde nationaliteit, sluiten zich aan als "zelfstandige" (veelal "werkend vennoot"of "helper") en laten zich na enkele kwartalen – al of niet retroactief – schrappen. Dikwijls worden geen sociale bijdragen betaald of wordt vrijstelling van bijdragen toegekend door de Commissie voor vrijstelling van bijdragen. Vastgesteld wordt dat deze personen, eens aangesloten, zo vlug mogelijk een "attest van aansluiting" wensen. Zij gebruiken het statuut van zelfstandige / helper om bepaalde voordelen zoals bijvoorbeeld een duurzaam verblijfsrecht te bekomen". Deze praktijk maakt het voor deze personen ook mogelijk een leefloon van het OCMW te bekomen. Om deze misbruiken tegen te gaan voorziet de nota aan de Fondsen P.736/10/22 van 1/10/2010 dat de Fondsen een specifiek attest moeten afleveren, (en niet langer enkel de gewone aansluitingsverklaring) aan de EU-burgers die een aansluitingsattest nodig hebben in het kader van de legalisering van hun verblijfsrecht. Dit attest is specifiek bestemd om een inschrijving te bekomen in het vreemdelingenregister. Tegelijk moet aan de betrokkene ook een bijhorende vragenlijst overhandigd worden. Eens ingevuld, gedateerd en ondertekend, moet deze lijst binnen 3 maanden na ontvangst, opgestuurd worden naar het RSVZ. Het specifiek attest is slechts geldig voor zover de betrokkene binnen 3 maanden de bijgevoegde vragenlijst volledig ingevuld bezorgt. Volgens de informatie waarover het Algemeen Beheerscomité (ABC) beschikt, passen de gemeenten deze maatregel niet op dezelfde manier toe: sommige aanvaarden nog het klassieke aansluitingsattest. Het zou aangewezen zijn om de gemeenten een richtlijn te geven zodat ze allemaal rekening houden met het specifiek attest.

ii.

Kinderbijslag

De band tussen het betalen van bijdragen en het genot van kinderbijslag is afgeschaft in de regeling der zelfstandigen. Deze afschaffing kan enerzijds fictieve aansluitingen genereren, met als enig doel het genot van kinderbijslag te verkrijgen, en anderzijds, een negatieve invloed hebben op de inning van de bijdragen. Er moet evenwel worden opgemerkt dat het regeerakkoord van 1 december 2011 een verankering van het recht op kinderbijslag in de grondwet en een communautarisering van de kinderbijslag voorziet.

iii.

Recht op geneeskundige verzorging

Inzake geneeskundige verzorging, is het recht op uitkeringen onderworpen aan een dubbele voorwaarde, namelijk: 

in orde zijn met de bijdragen voor het refertejaar; 52




de hoedanigheid van gerechtigde behouden hebben gedurende het laatste kwartaal van het refertejaar of tijdens het volgende jaar.

In geval van inschrijving (of herinschrijving) als zelfstandige gerechtigde in de ziekteverzekering kan de hoedanigheid van gerechtigde verworven worden op grond van een bewijs van onderwerping in het sociaal statuut der zelfstandigen. Het kan gebeuren dat het attest van onderwerping in het sociaal statuut door het fonds wordt afgeleverd zonder dat sociale bijdragen zijn betaald. De inschrijving als gerechtigde gaat in op de 1e dag van het kwartaal waarin de hoedanigheid van gerechtigde is verworven. Dat recht wordt behouden tot 31 december van het kalenderjaar dat volgt op dat waarin het recht wordt geopend. Daarna is de verlenging van het recht afhankelijk van de hoedanigheid en het nakomen van de verplichting bijdragen te betalen voor het refertejaar. Dit mechanisme kan tot gevolg hebben dat een persoon gedurende meer dan een jaar rechten inzake geneeskundige verzorging geniet, zonder bijdragen te betalen. Er zijn dus fictieve aansluitingen mogelijk om rechten inzake geneeskundige verzorging te genieten.

iv.

Andere fictieve aansluitingen

Sommige personen verklaren dat zij een zelfstandige activiteit (in hoofd- of bijberoep) uitoefenen terwijl dit niet zo is. De bedoeling is om bepaalde kosten fiscaal af te kunnen trekken alsook om bepaalde rechten (zoals pensioenrechten via de betaling van minimumbijdragen) te genieten. Dit kan zich vertalen in een fictieve aansluiting maar ook in het niet meedelen van een stopzetting van activiteit.

b. Voorgestelde oplossing i.

Specifieke attesten van aansluiting

Het ABC stelt voor dat de fondsen dit specifiek attest slechts aan de belanghebbenden zouden afgeven als zij de genoemde vragenlijst teruggestuurd hebben. De minister voor Zelfstandigen en de minister voor Binnenlandse Zaken zullen, onder coördinatie van de staatssecretaris voor Fraudebestrijding, een oplossing uitwerken waardoor de gemeenten voor de inschrijving in het Rijksregister enkel nog rekening mogen houden met de specifieke attesten van aansluiting.

ii.

Betaling van de eerste bijdrage op het ogenblik van de aansluiting

In zijn advies 2011/07 "Stijging van de onbetaalde bijdragen – mogelijke oplossingen" van 5 oktober 2011 heeft het Algemeen beheerscomité het volgende drievoudig idee uitgebracht:  

een samenwerking tussen de ondernemingsloketten en de sociale verzekeringsfondsen zou een kruising van de gegevens en een eenmalige inschrijvingskosten mogelijk maken; de betaling van de inschrijvingskost op het moment van de aansluiting; 53




de betaling van de 1ste bijdrage op het moment van de aansluiting.

Het Comité meent dat de betaling van de 1ste bijdrage op het ogenblik van de aansluiting het mogelijk maakt om de sociale fraude en social engineering te bestrijden, in het bijzonder de fictieve aansluitingen. De minister voor Zelfstandigen zal deze voorstellen analyseren en zal alle maatregelen nemen die zij nodig acht om een einde te stellen aan deze misbruiken.

54


WERF 5 – SECTORSPECIFIEKE AANPAK De vermoedelijk fraudegevoelige sectoren, zoals de horeca, de bouw, de vleeshandel, het onderhoud, de dienstencheques, de bewaking, ondervinden elk op zich specifieke problemen en behoeven een bijzondere aandacht. Naast de algemene maatregelen inzake fraudebestrijding is een sectorspecifieke aanpak van de sociale en fiscale fraude van heel groot belang. Die sectorspecifieke aanpak van de fraudebestrijding moet een einde maken aan de oneerlijke concurrentie die thans in diverse sectoren heerst. Een vereenvoudiging van de bestaande wetgeving waarbij de betrokken ondernemingen en zelfstandigen lastenverlaging kunnen genieten zal de controle en het toezicht bovendien vergemakkelijken. Op die manier zal de fraudebestrijding in de sectoren een win-winsituatie opleveren zowel voor de bonafide ondernemers in de sectoren die eerlijke concurrentie nastreven als voor de regering die moet zorgen voor een correcte toepassing van de fiscale en sociale wetgeving.

1. Werken in onroerende staat a. Aanwezigheidsregistratie Artikel 66 van de programmawet (I) van 23 december 2009 vormde de wettelijke grondslag voor de invoering van een systeem van aanwezigheidsregistratie in de bouwsector. Eerst dacht men aan een systeem ter vervanging van de bestaande maatregelen inzake tijdelijke werkloosheid in de betrokken sector (vervanging van het formulier C.32 A), maar dan is men gaan nadenken over een alomvattend systeem voor de registratie van alle aanwezigen op een werf, ongeacht hun hoedanigheid. De bedoeling is de gehele sector te omvatten van de werken in onroerende staat in de zin van artikel 20 van het koninklijk besluit nr. 1 inzake BTW. In de vorige regeerperiode heeft de Regering gewerkt aan een systeem van aanwezigheidsregistratie voor alle aanwezigen op een bouwplaats. Daarbij werd rekening gehouden met de volgende principes: 1. De aanwezigheid van elke persoon werkzaam op een bouwplaats moest dagelijks worden geregistreerd (zowel werknemers als zelfstandigen, Belgen zowel als buitenlanders). 2. De registratie moest worden beperkt tot de bouwplaatsen vastgesteld door de Koning na een in Ministerraad overlegd besluit. Er is ook in 2 registratiesystemen voorzien: 

De hoofdaannemer (de “bouwheer belast met de uitvoering”) stelt op de bouwplaats een registratieapparaat ter beschikking waarmee elkeen zich dagelijks kan registreren;



Een registratie via een uit te werken systeem, waardoor het huidige systeem met de gegevensbank “unieke werfmelding UWM” binnen de RSZ en welzijn op het werk zou worden uitgebreid en waarmee elke aannemer (of onderaannemer) met de werf zou kunnen worden gelinkt.

55


Beide systemen zouden samen in werking treden (via een in Ministerraad overlegd koninklijk besluit). De verschillende aannemers zouden aldus contractueel kunnen uitmaken welk systeem wordt gebruikt. De registratie diende te worden ingegeven in een openbare gegevensbank (FOD Werk). Die gegevens zouden kunnen worden geraadpleegd door: de bouwheer voor de personen op zijn werf, de overheid bij een overheidsopdracht, de werkgever voor zijn personeel, de werknemer voor zijn prestaties, de anderen voor hun prestaties. Zowel de hoofdaannemer als de onderaannemer, de werknemers en de zelfstandigen zouden, bij niet-naleving, sancties kunnen oplopen zoals bepaald in het Sociaal Strafwetboek. De technische en concrete uitvoering van die principes zou worden vastgelegd bij een in Ministerraad overlegd koninklijk besluit. Ongeacht het uiteindelijk gekozen systeem diende de wettelijke grondslag ervan zo snel mogelijk te worden goedgekeurd en moesten de eventuele uitvoeringsbesluiten worden aangenomen zodat het erin vastgestelde systeem in werking zou kunnen treden.

b. Tijdelijke werkloosheid Een volgend punt dat zich specifiek op de bouwsector ent betreft de tijdelijke werkloosheid. Naar aanleiding van voormeld dossier heeft de RVA in 2011 verschillende regelingen onderzocht om tijdelijke werkloosheid in de bouwsector beter te controleren. Er dient een oplossing te worden gevonden en te worden geïmplementeerd. (zie werf 4, punt 2a)

c. Afhoudingen op facturen Sinds 1 januari 2009 is de verplichting tot afhoudingen op facturen inzake belastingen afhankelijk van het raadplegen, via de FOD Financiën, van een applicatie teneinde na te gaan of de onderneming wier factuur men wenst te betalen al dan niet valt onder de verplichting tot afhouding op factuur (15%) omdat ze belastingschulden heeft. Dezelfde verplichting geldt ook ten aanzien van de RSZ wanneer de applicatie, die beschikbaar is op de portaalsite van de sociale zekerheid, vermeldt dat een bepaalde onderneming onderworpen is aan de verplichting tot afhouding op factuur (35%). Wanneer elk van de sites via een hyperlink naar de andere verwees, was beslist de raadplegingen te integreren zodat de betrokken ondernemingen de vraag maar een keer dienden te stellen, waaran ze dan automatisch het antwoord met betrekking tot de RSZ en dat met betrekking tot Financiën zouden ontvangen. De technische integratie van die beide raadplegingen is nog niet verwezenlijkt ondanks de contacten tussen de twee betrokken instanties.

d. Hoofdelijke aansprakelijkheid loon Ter uitvoering van de maatregelen in het kader van de programmawet 2012 dient de aandacht uit te gaan naar de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het loon. Zodra de wet in werking zal zijn getreden, 56


zullen de verschillende sectoren van werken in onroerende staat worden geraadpleegd om na te gaan in hoever voornoemd mechanisme moet worden ingevoerd. Aangezien de sector vaak een beroep doet op buitenlandse bedrijven die aan oneerlijke concurrentie doen door hun werknemers niet het voor de sector geldende minimumloon te betalen, zal die sector, zodra de maatregel in werking zal zijn getreden, bijzondere aandacht genieten vanwege de dienst Controle sociale wetten van de FOD Werk, Arbeid en Sociaal overleg.

e. Schijnzelfstandigheid In de bouwsector en aanverwante sectoren wordt men ook geconfronteerd met het probleem van de schijnzelfstandigen. Het fenomeen van de schijnzelfstandigen komt vooral voor in de vorm van constructies van coöperatieve vennootschappen samengesteld uit “onafhankelijke vennoten” die geen enkel financieel of economisch risico dragen en die geen persoonlijke en substantiële deelneming hebben in de winsten en de verliezen van de onderneming. Dankzij de nieuwe maatregelen in de strijd tegen het fenomeen van de schijnzelfstandigen/schijnwerknemers kan het fenomeen worden aangepakt.

2. Horeca Na overleg met de staatssecretaris voor de strijd tegen de fiscale en sociale fraude voegt de minister van Financiën de registratie van personeel toe aan de technische vereisten voor het geregistreerd kassasysteem in de horeca zonder dat dit tot bijkomende vertraging leidt. Op initiatief van de staatssecretaris voor de strijd tegen de fiscale en sociale fraude werken de minister van Sociale Zaken, de minister van Financiën, de minister van Middenstand, de minister van Werk en de staatssecretaris voor de strijd tegen de fiscale en sociale fraude een globaal horecaplan uit (met betrekking tot de luiken sociale zekerheid, werk en fiscaliteit). Voor eind juni 2012 legt de werkgroep, na overleg met de sociale partners van het betrokken paritair comité, een eerste stand van zaken voor aan de ministerraad. Vervolgens zal een voorstel worden voorgelegd aan de sociale partners van het betrokken paritair comité en de NAR om tegen 30 oktober 2012 te worden gefinaliseerd. De in dit kader besliste maatregelen treden in werking vanaf de voorziene datum van effectieve ingebruikname van de kassa’s (1 juli 2013). Hierbij worden volgende principes in acht genomen: 

 

Het globaal plan bevat de uitvoering van de volgende 2 punten van het regeerakkoord mbt de horecasector: 1) de registratie van alle werknemers en 2) het onderzoek naar het invoeren van een specifiek statuut voor gelegenheidsarbeiders met een ander hoofdberoep, teneinde het zwartwerk te bestrijden. Het globaal plan zal fraudepreventie en een betere controleerbaarheid mogelijk maken door een vereenvoudiging van de regelgeving. Het plan zal in overleg met de sociale partners binnen het paritair comité van de sector en de NAR worden opgesteld.

57




Het budgettair neutraal kader zal worden gerespecteerd voor elk van de betreffende luiken.

3. Dienstencheques De noodzakelijke maatregelen moeten genomen worden om de bepalingen betreffende de dienstencheques in de programmawet van 2012 en in de begrotingscontrole van maart 2012 uit te voeren. Daarnaast moet de invoeging van een afdeling dienstencheques in het Sociaal Strafwetboek onderzocht worden. Sinds juli 2011 is het Sociaal Strafwetboek van kracht geworden. Het is een omvangrijke codex die een opsomming bevat van alle sociale inbreuken en de mogelijkheden om administratief sancties op te leggen verruimd heeft. De sancties voor inbreuken op de regelgeving van de dienstencheques zijn daarin niet opgenomen. Ze staan nog steeds in een aparte wet. Administratieve sancties zijn daardoor nog niet mogelijk. In afwachting van de opname in het Sociaal Strafwetboek, is aan de arbeidsauditeurs gevraagd om meer strafrechtelijke boetes op te leggen. Men kan in het Sociaal Strafwetboek een specifieke afdeling voor inbreuken op de regelgeving dienstencheques invoegen. Daarbij wordt dan de lijst van mogelijke inbreuken geactualiseerd en ingedeeld in de vier gebruikelijke schalen. De rechter zal zich bij een veroordeling ook kunnen uitspreken over de intrekking van de erkenning als bijkomende sanctie. Niet alleen de werkgever, zijn lasthebber of aangestelde zullen sancties kunnen opgelegd worden, maar bovendien ook al wie opzettelijk meedoet aan fraude, inclusief de werknemers en de gebruikers.

4. Bewaking Schijnzelfstandigen Het fenomeen van de schijnzelfstandigheden kende een hoogtepunt op het eind van de jaren 90, begin de jaren 2000. Na aanvankelijk te zijn afgenomen, moeten wij vaststellen dat het opnieuw de kop opsteekt. Sommige grote bedrijven aarzelen niet om bezoldigd personeel te ontslaan om nieuwe markten toe te kennen aan onderaannemers die als coöperatieve vennootschap zijn georganiseerd die een beroep doet op zelfstandigen. Dat stelt de betrokken coöperatieve vennootschappen in staat om veel goedkoper personeel ter beschikking te stellen aangezien er geen bijdragen worden betaald aan het Fonds voor bestaanszekerheid en aan de RJV, er geen arbeidsongevallenverzekering moet worden afgesloten, er geen opleidingskosten zijn, enz. En ze zijn ook niet gebonden door de sectorale CAO’s onder meer met betrekking tot de overname van personeel bij het overnemen van een contract (in die sector is het zo dat, wanneer een onderneming een opdracht in de wacht sleept die voorheen in handen was van een ander bedrijf in de sector, ze ook de in het kader van dat contract tewerkgestelde werknemers van dat andere bedrijf moet overnemen). Wanneer de ondernemingen in kwestie niet in de vorm van coöperatieve vennootschap naar Belgisch recht zijn georganiseerd, zijn ze dat in de vorm van Limited naar Engels recht. 58


Tot slot stelt men vast dat de door die bedrijven tewerkgestelde personen niet met een individuele badge werken maar met de badge van de coöperatieve vennootschap. De doelstelling zal worden bereikt door de uitvoering van het wetsontwerp betreffende het onderscheid tussen werknemer en zelfstandige.

5. Transport a. Cabotage en detachering – focus op controle Binnen de transportsector dient bijzondere aandacht uit te gaan naar de problematiek van de cabotage en het respecteren van de detacheringsrichtlijn: het vraagstuk van de gecoördineerde controles in het kader van de controle van de toegestane cabotage-activiteiten en de correcte aangifte van de activiteiten aan de betreffende Belgische overheidsdiensten. Er werd vastgesteld dat sommige buitenlandse ondernemingen voor internationaal wegvervoer aan cabotage deden met overtreding van de geldende reglementering en dit onder de dekmantel van internationale transportactiviteit. De controles moeten worden verbeterd door een betere samenwerking met de bevoegde sociale zekerheidsinstellingen van de vestigingsstaten die de attesten afgeven wat de geldende sociale wetgeving (A1) betreft en met de FOD Mobiliteit wat de controle op de wegvervoervergunning betreft (waarvoor de uitoefening van een daadwerkelijke activiteit vanuit de vestigingsstaat een voorwaarde is).

b. Uitvoering van de maatregelen die opgenomen zijn in de programmawet van 2012 en in de begrotingsnotificatie. Subsidiaire hoofdelijke aansprakelijkheid voor sociale en fiscale schulden : het bevoegd Paritair comité zal worden ingeschakeld om na te gaan of de betrokken sector al dan niet moet worden opgenomen in dat soort mechanisme. Hoofdelijke aansprakelijkheid loon: het bevoegd Paritair comité zal worden ingeschakeld om na te gaan of de betrokken sector al dan niet moet worden opgenomen in dat soort mechanisme. Daarnaast is ook de regelgeving betreffende schijnzelfstandigen van toepassing. Zodra de wetgeving in werking zal zijn getreden, zal het bevoegd Paritair comité worden ingeschakeld om na te gaan of de betrokken sector al dan niet moet worden opgenomen in het mechanisme van de sectorspecifieke criteria.

c. Controle op het oneigenlijk gebruik van landbouwvoertuigen Het oneigenlijk gebruik van landbouwvoertuigen situeert zich op twee terreinen: in de eerste plaats gaat het om een aanwending van deze voertuigen voor transportdoeleinden en gebruik bij wegenis-

59


en grondwerken. In de tweede plaats betreft het de inschrijving van de voertuigen, die een misbruik van voordelen met zich meebrengt. Landbouwtractoren worden in de bouwsector gebruikt bij wegeniswerken en grondwerken in de plaats van aangepaste bouw- of transportvoertuigen om transport op korte afstand en bouwactiviteiten uit te voeren. Dit oneigenlijk gebruik brengt niet alleen een frauduleuze toestand met zich mee inzake brandstofgebruik (landbouwvoertuigen kunnen gebruik maken van huisbrandolie in plaats van diesel), hetgeen voor de accijnzen een aandachtspunt vormt, maar ook op vlak van eurovignetten en verkeersbelasting wordt de reglementering niet gevolgd. Landbouwtractoren worden ook ingezet voor eenvoudig transport op korte afstand, hetgeen zeker genomen onderstaande probleemsituatie, niet toelaatbaar is. Landbouwvoertuigen worden ook vaak ten onrechte ingeschreven als ‘voertuig voor traag vervoer’, wat bovenop bovenstaande voordelen ook een vrijstelling van tachograaf en periodieke technische controle met zich meebrengt. Deze situatie toont zich niet alleen in de bouwsector en het transport op korte afstanden, zoals hierboven vermeld, maar ook in de landbouwsector zelf. Voor wat betreft de eerste situatie kunnen de betreffende controlediensten van de FOD Financiën een gegevensuitwisseling te realiseren met de RSZ, waarbij deze eersten de informatie uit de unieke werfmelding kunnen gebruiken om op een gerichte manier te controleren binnen de bouwsector. Deze uitwisseling kan door een gerichte doorsturing door de RSZ gebeuren, maar kan gegeven de huidige wettelijke basis ook geautomatiseerd worden. Daarvoor is evenwel nog het akkoord van het bevoegde sectoraal comité nodig. Verdere controle op het transport op korte afstand en op de verkeerde inschrijving van landbouwvoertuigen dient door de controlediensten van de FOD Mobiliteit te gebeuren. Bijzondere aandacht gaat uit naar de verdere uitwerking van de initiatieven genomen door de minister van Mobiliteit, voor het invoeren van een specifiek kenteken voor eigenlijke landbouwvoertuigen.

d. Nieuwe initiatieven In een brede concertatie met betrokken overheidsdiensten en politieke verantwoordelijken kunnen eventuele bijkomende maatregelen die aan bovenstaande problematieken tegemoet komen verder uitgewerkt worden.

6. Vlees De sector in kwestie heeft net een partnerschapovereenkomst gesloten waarin verschillende actiepunten voorkomen die ook in het regeerakkoord zijn opgenomen:

60


a. Hoofdelijke aansprakelijkheid voor de sociale en fiscale schulden en aangifte van de contractuele verhoudingen aan de RSZ De wettelijke grondslag is voorbereid en opgenomen in de programmawet die in behandeling is in het Parlement. Die punten zullen worden uitgevoerd in samenwerking met de RSZ en de sociale partners. De Rijksdienst zal alle ervaring die hij gedurende vele jaren heeft opgebouwd met betrekking tot de bouwsector ter beschikking stellen. Er zijn informatica-applicaties gepland en gebudgetteerd.

b. Aanwezigheidsregistratie Er is een specifieke wettelijke grondslag voorbereid en aangenomen. Door het eigen karakter van de sector (beperkt aantal werkplaatsen, die alle bekend zijn) moet het mogelijk zijn minder complexe systemen op te zetten dan in de sector “werken in onroerende staat” of de horeca. Er zal een bijzondere aandacht uitgaan naar de vraag of de registratie uitsluitend “lokaal” moet gebeuren op een onvervalsbare drager dan wel of de geregistreerde gegevens “online” aan de Rijksdienst voor sociale zekerheid moeten worden meegedeeld. De vraag naar de finaliteit van een dergelijke communicatie zal specifiek worden onderzocht.

c. Strijd tegen de problematiek van de schijnzelfstandigen De partnerschapsovereenkomst zal volledig uitgevoerd worden. De sector zal onderzoeken op welke manier het voorontwerp van wet betreffende het verschil tussen werknemer en zelfstandige van toepassing is op de vleessector en zal onderzoeken of de voorgestelde criteria overgenomen kunnen worden, dan wel voor de sector specifieke criteria moeten worden opgesteld.

7. Intersectoraal – Verbod op betaling van het loon in cash Met die maatregel wil men vermijden dat een deel van het loon in het zwart wordt betaald en aldus ontsnapt zowel aan de bedrijfsvoorheffing als aan de betaling van werkgevers- en werknemersbijdragen. Hiervoor zal worden onderzocht of een aanpassing van artikel 5, § 1, van de wet van 12 april 1965 betreffende de bescherming van het loon der werknemers mogelijk is, teneinde de woorden “hetzij van hand tot hand, hetzij” te schrappen. Er zal bijzondere aandacht worden geschonken aan de problematiek van de fooien.

61


DEEL III – TRANSVERSALE ASPECTEN VAN DE FRAUDEBESTRIJDING WERF 6 – MISBRUIK VAN RECHTSPERSONEN Elk handhavingsbeleid is even sterk als zijn zwakste schakel. De plegers van georganiseerde fiscale, sociale en financiële fraude maken dankbaar gebruik van de hiaten in onze vennootschapswetgeving en van het feit dat de huidige regelgeving onvoldoende wordt afgedwongen. Georganiseerde faillissementsfraude heeft een ontwrichtend effect op de samenleving. Het schaadt het vertrouwen in het handelsverkeer en kan zowel voor de overheid als voor de schuldeisers verstrekkende gevolgen hebben. Een zwakke plek zit bijvoorbeeld bij de overnames van shelf companies, slapende vennootschappen die de vorige eigenaar niet meer kan gebruiken en die hij dan maar via zijn boekhouder ‘te koop’ aanbiedt. De overnemer dient niet – zoals bij een oprichting – bij een notaris te passeren, maar de documenten kunnen gewoon via de boekhouder naar de griffie van de rechtbank van koophandel. Veel identiteitsgegevens komen daar niet aan te pas. Buitenlandse zaakvoerders die niet terug te vinden zijn omdat ze een adres in het buitenland of een postbusadres opgeven, zijn uit het leven gegrepen. De recentste tendens is het koudweg opgeven van onbestaande overnemers, het vestigen van ondernemingen op onbestaande adressen. De moderne maffia heeft deze technieken ontdekt en maakt er dankbaar misbruik van. Deze vennootschappen kunnen ware fabrieken zijn van onder meer fictieve btw-facturen, fictieve sociale documenten, fictieve tewerkstelling. De inspectiediensten lopen hierbij vaak achter de feiten aan. Dit is de wereld van de georganiseerde criminaliteit, die niet alleen zwarte circuits opzet, maar de reguliere economie ontregelt en haar winsten langs vennootschappen witwast. Het is dus zaak om ‘zo kort mogelijk op de bal te spelen’ en contrastrategieën uit te tekenen. Er kan bijvoorbeeld preventief opgetreden worden door de informatieplicht bij de oprichting of wijzigingen in de vennootschap te verstrengen en hierop effectief toe te zien. De detectie van vennootschappen waarvan misbruik gemaakt wordt of die een verhoogd risico op misbruik hebben kan door een betere coördinatie van de inspanningen die nu al op het terrein gebeurden en door een betere datamining. Ten slotte moet er bij vastgesteld misbruik ook repressief opgetreden worden en moet het bestaande juridisch kader beter worden uitgebouwd en afgedwongen.

1. Maatregelen met betrekking tot het bestuur van de onderneming Het Regeerakkoord bepaalt duidelijk zijn doelstelling om het principe “only once” in te voeren, volgens hetwelke de openbare instellingen gehouden zijn om informatie op te zoeken in de desbetreffende gegevensbestanden en niet langer aan de ondernemingen informatie mogen opvragen die reeds vroeger werd opgevraagd. Het domein van de fraudebestrijding kan op dit engagement geen uitzondering vormen en de pistes voor de verbetering van de communicatie van informatie die reeds in het bezit van de overheid is

62


moeten verkozen worden boven maatregelen die een bijkomende last voor de ondernemingen meebrengen. In het regeerakkoord staat vermeld: “Daartoe zal de regering […] onder andere: o het Europese één-loket beginsel versterken. Door de principes “only once” en “think small first” te veralgemenen moet het een echt uniek contactpunt worden voor alle stappen en formaliteiten in de betrekkingen met de overheden, vanaf het oprichten van een bedrijf en tijdens heel zijn traject.”

a. Toezicht op de identiteitsgegevens van de bestuurders/zaakvoerders In de praktijk wordt vastgesteld dat er zaakvoerders aangesteld worden waarvan de identiteit onmogelijk kan worden nagegaan of die zelfs fictief zijn. Het is aangewezen de verplicht op te geven identificatiegegevens betreffende de overnemers en de controle erop te herzien zodat ondubbelzinnige identificatie van betrokkenen mogelijk is, ook wanneer deze noch de Belgische nationaliteit bezitten noch in België ingeschreven zijn. Ingevolge een omzendbrief44 van de minister van Justitie betreffende de Openbaarmaking van akten en stukken van handelsvennootschappen en van burgerlijke vennootschappen met handelsvorm, is de controle door de griffie van de rechtbank van koophandel beperkt tot:    

nagaan of het neergelegde stuk moet worden neergelegd krachtens de wet; nagaan of de juiste formulieren daadwerkelijk gebruikt en correct ingevuld werden; nagaan of de betalingswijze daadwerkelijk in acht genomen werd; nagaan of de vermeldingen bestemd voor de Kruispuntbank van Ondernemingen correct opgegeven werden.

Het betreft dus een louter formele controle. Aangezien er geen identiteitscontrole kan worden uitgeoefend door de griffiers, kan eenieder wijzigingen van zaakvoerderschap neerleggen ter griffie. De valsheid kan niet worden bewezen aan de hand van de identiteit van de persoon die de neerlegging heeft gedaan, want die identiteit is niet geweten. De documenten m.b.t. de wijziging van zaakvoerderschap blijken tegenwoordig dan ook veelal per post opgestuurd. Een optie bestaat erin om de vormelijke controle (door de griffie) uit te breiden naar de identiteitsgegevens van de zaakvoerder/bestuurder/vertegenwoordiger van de rechtspersoon die optreedt in de vennootschap en dit aan de hand van een kopie van de identiteitskaart of identiteitsdocument. Daartoe dient tevens de verplichting ingeschreven dat een kopie van een wettelijk identiteitsdocument moet worden toegevoegd aan de oprichtings- of wijzigingsakte en/of dat de volledige identiteitsgegevens in de akte dienen opgenomen. Er dient nagegaan in welke mate een samenwerking tussen de ondernemingsloketten en de griffie versterkt kan worden in het kader van een verbeterde identiteitscontrole.

44

C-2007/10067, BS 28.12.2007, Ed. 2, p. 65831

63


Er dient tevens voorzien in een termijn voor het neerleggen van verslagen, wijzigingen, enz. teneinde verdachte retroactieve regularisaties tegen te gaan. Een sanctie zou de niet-tegenstelbaarheid kunnen zijn. De griffie van de rechtbank van koophandel dient de neergelegde wijzigingen in een vennootschap (zoals o.m. adres, bestuurders, zaakvoerder, benaming) door te geven aan de KBO. In de praktijk blijkt dit niet systematisch te gebeuren. De FOD Economie beveelt aan om een dwingende termijn in te schrijven waarbinnen deze wijzigingen door de griffies aan de KBO moeten worden doorgegeven. De FOD Binnenlandse Zaken beveelt aan om de controle van de identiteitsgegevens te laten gebeuren via het CheckDoc systeem.

b. Toezicht op voorwaarden voor het vervullen van vennootschapsmandaten Het College van Procureurs-Generaal schreef in zijn verslag 2011 aan het Parlementair Comité belast met de wetsevaluatie45: “Inzake sociale zekerheid worden er vaak fraudesystemen opgezet waarbij gebruik wordt gemaakt van het feit dat voor het bekleden van vennootschapsmandaten men aan quasi geen voorwaarden moet voldoen. De enige beperking is deze voorzien in het K.B. nr. 22 van 24 oktober 1934 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen. Verder is er de wet van 10 februari 1998 programmawet tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap. Deze regelgeving voorziet dat voor de uitoefening van een activiteit die ingeschreven moet worden in het handels- of ambachtsregister één der vennootschapsmandatarissen moet beschikken over een basiskennis bedrijfsbeheer. De combinatie van bovenstaande regels schept de mogelijkheid om een fraudesysteem op te zetten waarbij personen die eigenlijk beschouwd dienen te worden als werknemers ingeschreven worden als bv. zaakvoerder. Zodoende wordt de schijnzelfstandigheid in de hand gewerkt. Het huidige systeem van inbreng van beroeps- en beheerscompetenties door derde zal onder meer worden geëvalueerd door na te gaan of de inbreng van basiscompetenties inzake beheer door eenzelfde mandaathouder kan worden beperkt tot maximum twee onafhankelijken en door de cumulatieverklaring, die thans geldt voor de beroepscompetenties, uit te breiden met basiscompetenties inzake beheer.” Ook zou in de KBO (deel public search) dienen te worden vermeld en bijgehouden welke persoon het attest bedrijfsbeheer bezit.

2. Maatregelen met betrekking tot de zetel van de onderneming In vele onderzoeken worden ondernemingen aangetroffen zonder reëel maatschappelijk doel, ondernemingen gevestigd op postbusadressen, vennootschappen met maatschappelijke zetel 45

http://www.dekamer.be/FLWB/PDF/53/1414/53K1414005.pdf, p.68

64


gevestigd op het adres van nietsvermoedende particulieren. Dit vergemakkelijkt het plegen van diverse misdrijven of helpt op zijn minst de daders van deze misdrijven aan hun rechtsgevolgen te ontsnappen. Deze vaststellingen kunnen worden gemaakt voor diverse misdrijven, zoals bijvoorbeeld de sociale fraude, de faillissementsfraude, de georganiseerde btw-fraude. Met betrekking tot zetelwijzigingen zijn preventieve maatregelen mogelijk. Zo is het wenselijk om de reeds hoger vermelde vormelijke controle door de griffies van de rechtbank van koophandel bij de neerlegging van oprichtings- of wijzigingsaktes uit te breiden met de controle van de gegevens met betrekking tot het vestigingsadres. Daartoe zou tevens de verplichting moeten worden ingevoerd om een kopie van de verblijfstitel (huurcontract, eigendomsakte of schriftelijke toelating door huurder of eigenaar) aan de oprichtings- of wijzigingsakte toe te voegen. Het Openbaar Ministerie stelt voor om onder andere bekendmakingsvereisten op te leggen aan vennootschappen wiens maatschappelijke zetel gevestigd is bij een andere vennootschap of bij een ‘domiciliërings- en dienstencentrum’ omdat deze dikwijls gebruikt worden in allerhande fraudeconstructies. Op het terrein zijn reeds diverse diensten actief betrokken bij de detectie van ‘fictieve’ zetels, of komen ermee in aanraking in het kader van de uitvoering van hun reguliere taken. Momenteel lopen binnen de Geïntegreerde Politie reeds een aantal initiatieven in de strijd tegen de domiciliefraude. In diverse gerechtelijke arrondissementen zal de wijkagent het Openbaar Ministerie verwittigen ofwel ambtshalve ofwel na de melding van een gerechtsdeurwaarder die geen betekening kan verrichten. In bepaalde arrondissementen is hiervoor een eenvoudige fiche ontworpen (bijvoorbeeld Antwerpen), dan wel een vereenvoudigde procedure ontworpen (bijvoorbeeld Dendermonde). De opvolging van de resultaten ligt bij het Openbaar Ministerie die deze ondernemingen zal dagvaarden, wat vrij arbeidsintensief kan zijn. De btw-administratie doet – in het kader van de aanvraag van een btw-nummer – steekproefsgewijs plaatsbezoeken bij ondernemingen en kent desgevallend geen btw-nummer toe. De controleurs van de FOD Economie zijn eveneens bevoegd voor de opsporing, bij vaststellingen wordt de zetel in de KBO geschrapt. De politie meent dat het doorsturen van vaststellingen van valse zetels misschien beter systematisch naar één centraal invalspunt gebeurt, waarna kan worden gekozen voor de meest wenselijke oplossing: schrapping door een administratieve procedure of toch de inschakeling van het gerechtelijk apparaat. Momenteel bestaat hiervoor evenwel geen juridisch kader. Ook de FOD Economie stelt voor een verificatieprocedure op te stellen voor postbusvennootschappen. In dit kader zou de reglementering op de KBO herzien worden: in de huidige stand van de wetgeving werden bepaalde ‘initiatoren’ aangeduid die bevoegd zijn om bepaalde gegevens in te voeren. Wijzigingen kunnen maar worden doorgevoerd na het doorlopen van zware en tijdrovende administratieve processen omdat andere ‘initiatoren’ die gegevens niet kunnen aanpassen, zelfs indien deze beschikken over objectieve bewijzen. De KBO zou dus ook bij de bestrijding van de fictieve zetels een centrale rol kunnen spelen. Het is in het belang van de fraudebestrijding dat de gegevens in de KBO niet alleen up to date zijn maar ook overeenstemmen met de economische werkelijkheid op het terrein.

65


Via datamining zouden ondernemingen die worden gevestigd op onbestaande adressen of adressen waarop geen onroerende goederen zijn gebouwd kunnen worden gedetecteerd. Ook zouden eveneens ‘verdachte’ adressen kunnen worden opgespoord, waar bijvoorbeeld abnormaal veel ondernemingen gevestigd zijn, waar reeds ‘fictieve’ ondernemingen aan kunnen gekoppeld worden. De vrijgekomen personeelscapaciteit op de respectieve departementen kan dan worden geïnvesteerd in de effectieve fraudebestrijding. Bij vaststelling van een ‘fictieve’ zetel zou - naar analogie met een ambtshalve schrapping die reeds voor natuurlijke personen bestaat - een ambtshalve schrapping van rechtspersonen met ‘fictieve’ zetel moeten worden ingevoerd. De FOD Economie heeft een procedure ontworpen waardoor de inspecteurs van de FOD Economie na controle kunnen overgaan tot de versnelde schrapping van een zetel in de KBO. Men zou deze maatregel verder moeten laten gaan door - bij vaststelling van een fictieve zetel van een vennootschap – ook het ondernemingsnummer te schrappen. De KBO dient deze doorhaling mee te delen aan andere betrokken diensten, die dit gegeven in hun datamining module kunnen opnemen. De ondernemingsgegevens opgenomen in de KBO zouden ook gekoppeld worden aan andere toepassingen, zoals tax on web en het neerleggen van balansgegevens. De werkgroep van het College ging nog verder met het voorstel tot invoering van een autonoom misdrijf, namelijk het ter beschikking stellen van adressen voor het vestigen van fictieve maatschappelijke zetels van vennootschappen (‘valse adressen’). Men zou zich kunnen inspireren op artikel 235 van het Sociaal Strafwetboek (oplichting in sociaal strafrecht): “Met een sanctie van niveau 4 wordt bestraft eenieder die, met het oogmerk ofwel ten onrechte een sociaal voordeel te bekomen of te doen bekomen, te behouden of te doen behouden, ofwel geen of minder bijdragen te betalen of te doen betalen dan die welk hij of een ander verschuldigd is, gebruik heeft gemaakt van valse namen, valse hoedanigheden of valse adressen, of enige andere frauduleuze handeling aangewend heeft om te doen geloven aan het bestaan van een valse persoon, een valse onderneming, een fictief ongeval of enige andere fictieve gebeurtenis of om op andere wijze misbruik te maken van het vertrouwen.[…]”

3. Maatregelen met betrekking tot de activiteiten van de ondernemingen. a. De fictieve vennootschappen Vandaag worden wij zowel op fiscaal als op sociaal vlak geconfronteerd met zogenaamde « fictieve » vennootschappen die ofwel lege dozen ofwel slapende vennootschappen zijn, die in werkelijkheid geen enkele economische activiteit hebben maar dienen om valse facturen op te maken en bij de RSZ (na betaling van een instaprecht) valse werknemers aan te geven zodat die rechten kunnen opbouwen maar ook bij financiële instellingen leningen kunnen vastkrijgen op basis van valse loonfiches. Dit vertegenwoordigt voor de RSZ duizenden fictieve aangeslotenen, waarbij meestal geen bijdragen worden betaald. De Dimona’s worden opgemaakt (eventueel retroactief), de kwartaalaangiften worden ingediend (Dmfa), maar de bijdragen worden amper of niet betaald.

66


Er is er nood aan een uitgewerkte definitie die de administraties moet toelaten om op te treden tegen dergelijke vormen van misbruik en om deze notie als basis voor datamining en flagging te kunnen gebruiken. Door de sociale zekerheidsinstellingen wordt een vennootschap als ‘fictief’ beschouwd indien er geen formele economische activiteit is op het louter aangeven van personeel na. Elke aangifte van personeel onder het RSZ-identificatienummer van een fictieve vennootschap kan door de RSZ worden geannuleerd, indien er geen elementen aanwezig zijn die het bestaan van arbeidsprestaties voor de bedoelde vennootschap kunnen bevestigen46. Elke vennootschap wordt vermoed fictief te zijn wanneer minstens zeven van de volgende voorwaarden vervuld zijn:             

Er zijn geen gegevens over de activiteit van de vennootschap doorgegeven aan de FOD Financiën (btw, Belastingen, Registratie en Domeinen). Er worden geen jaarrekeningen neergelegd of de voorheen neergelegde jaarrekeningen bevatten duidelijke tekenen van financiële problemen. De akten die in het Belgisch Staatsblad worden bekendgemaakt wijzen niet op de interventie van een notaris. Er wordt vastgesteld dat de maatschappelijke zetel niet bestaat of dat de vennootschap er onbekend is. Bij de RSZ zijn, behalve de noodzakelijke interventies inzake aangifte van personeel, geen andere interventies van de bedrijfsleiders geregistreerd. De statutaire bedrijfsleider is ambtshalve geschrapt, onbekend op zijn domiciliëringsadres of gedomicilieerd in het buitenland. De statutaire bedrijfsleider geeft toe dat hij de werking van de vennootschap of de activiteiten ervan niet kent of niet kan uitleggen. De vennootschap heeft geen bankrekening of er zijn geen bewegingen op de bankrekening ervan. Er zijn verschillen tussen de bij de RSZ aangegeven activiteiten en de activiteiten die bij andere officiële instanties (Statuten, KBO, bTW) zijn aangegeven. Bij een faillissement vindt de curator geen sporen van activiteit. In geval van een bestaande vennootschap kan geen enkel spoor worden gevonden van een activiteit die verenigbaar is met de activiteit van het aangegeven personeel Identificatie bij de RSZ of aangiften van personeel zijn laattijdig of retroactief. Er kan niemand worden gevonden die over een exploitatievergunning beschikt voor die vennootschap of de persoon die beweert dat hij die heeft, heeft geen enkele band met de vennootschap. b.

De slapende vennootschappen

Slapende vennootschappen kunnen een belangrijk instrument in de organisatie van grote fraude zijn. Ze duiken dan ook op in zowat alle grote fraudedossiers. Niet zelden zijn dit vennootschappen die na een aantal jaar slapen in één of andere schuif gewekt worden, waarna ze voor fraudedoeleinden

46

L'annulation se fait au motif que l'on déduit l'absence de prestations et qu'en application de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs l'ONSS peut juger de l'existence ou non d'un contrat de travail sans devoir d'abord s'adresser à un juge.

67


worden ingezet. Ze worden gewoon openlijk door tussenpersonen op via het internet aangeboden als shelf companies. Het maatschappelijk of economisch nut van slapende vennootschappen is beperkt of zelfs onbestaande. Om misbruik te voorkomen zou men vennootschappen die gedurende een bepaalde tijd geen activiteiten meer uitoefenen ambtshalve moeten kunnen ontbinden. Het College van Procureurs-Generaal stelt in zijn verslag47 over deze problematiek: “Bij fraudemechanismen, zowel sociale als andere fraude, wordt er vaak gebruik gemaakt van wat gemeenzaam genoemd wordt slapende vennootschappen. Het voordeel van deze vennootschappen is evident. Zo is er onder andere geen sprake meer van de oprichtersaansprakelijkheid die voorzien is in artikel 456 Vennootschappenwet. Ze hebben reeds een eerbaar verleden achter de rug en wekken derhalve niet onmiddellijk argwaan bij de overheidsdiensten, althans niet voor het te laat is… In artikel 182 van de Vennootschappenwet wordt het aspect “gerechtelijke ontbinding van niet meer actieve vennootschappen” geregeld. Maar het is duidelijk dat deze regelgeving onvoldoende is. De in artikel 182 voorziene maatregel betreft de situatie dat een vennootschap gedurende drie opeenvolgende boekjaren geen jaarrekening heeft neergelegd. Indien men zich van deze formele verplichting kwijt is er echter geen probleem zelfs al ontplooit deze vennootschap al sedert jaren geen economische activiteit meer, en letterlijk op een schap ligt in afwachting te worden aangekocht. Benevens de voorwaarde die reeds geregeld is in artikel 182 Vennootschappenwet moet er bijkomend voorzien worden dat de ontbinding kan uitgesproken worden indien de vennootschap gedurende drie opeenvolgende jaren geen economische activiteit meer heeft ontplooid. Hiervoor kunnen boekhoudkundige criteria worden bepaald die als parameters kunnen gelden voor het al dan niet actief zijn.” De volgende wettekst zou kunnen gewijzigd worden om ook de slapende vennootschappen die voldoen aan hun boekhoudkundige verplichtingen dwingend te kunnen ontbinden: “HOOFDSTUK II. - De gerechtelijke ontbinding van niet meer actieve vennootschappen. Art. 182. § 1. De rechtbank kan op vraag van iedere belanghebbende of van het Openbaar Ministerie de ontbinding uitspreken van een vennootschap die gedurende drie opeenvolgende boekjaren niet heeft voldaan aan de verplichting om een jaarrekening neer te leggen overeenkomstig de artikelen 98 en 100, tenzij een regularisatie van de toestand mogelijk is en plaatsvindt vooraleer uitspraak wordt gedaan over de grond van de zaak.” Een tweede mogelijke maatregel is de vereenvoudiging en vermindering van de kosten verbonden aan de vrijwillige ontbinding van Belgische vennootschappen teneinde het aantal niet-actieve vennootschappen te beperken. Verwant aan de problematiek van de echte slapende vennootschappen is deze van de niet-indieners: vennootschappen die mogelijk wel een economische activiteit hebben, doch die de verplichte jaarrekening niet neerleggen. Het aantal vennootschappen dat geen jaarrekening heeft neergelegd

47

http://www.dekamer.be/FLWB/PDF/53/1414/53K1414005.pdf, p.68

68


bij de NBB is sinds 2005 met meer dan 20% toegenomen tot 47.830 (2010). Ongeveer 1 op 9 vennootschappen legt haar rekeningen niet neer48. Het aantal vennootschappen dat geen belastingaangifte heeft ingediend is met 39.049 van dezelfde grootteorde49. Dat het aantal niet-indieners van een belastingaangifte lager is dan het aantal vennootschappen dat geen jaarrekeningen neerlegt bij de NBB is mogelijk gevolg van het ontradend effect dat uitgaat van de aanslag van ambtswege die niet-indieners van de fiscus in de bus krijgen. Deze vennootschappen kunnen op relatief eenvoudige wijze ontdekt worden door kruising van de gegevens van de fiscus (vennootschapsbelasting, btw, kadaster: onroerende eigendommen, …) met deze van de Balanscentrale van de Nationale Bank van België. Het is belangrijk dat vennootschappen hun jaarrekening neerleggen bij de Nationale Bank zodat iedereen die dat wil ze kan raadplegen. De jaarrekening is de financiële barometer van een bedrijf. Een strikte handhaving van de publicatieplicht is in het belang van een correct handelsverkeer, in het belang van de handelspartners en schuldeisers. Wie zijn jaarrekening te laat neerlegt moet een toeslag betalen die kan oplopen tot 1200 euro, maar voor wie ze helemaal niet indient is er geen enkele administratieve sanctie voorzien. Dat is niet logisch en verstoort de eerlijke concurrentie tussen bedrijven. Niet-indieners besparen zich niet alleen de administratieve kost om de jaarrekening klaar te maken voor de Nationale Bank, maar ook de vergoeding die aan de Bank moet worden betaald om de rekeningen neer te leggen. Die vergoeding kan oplopen tot ongeveer 400 euro voor een volledige jaarrekening. Het gros van de bedrijven komt de publicatieplicht wel na en worden zo financieel gestraft ten opzichte van de nietindieners. Op dit moment is de controle op de niet-neerlegging van de jaarrekening een taak van Justitie. Hardleerse niet-indieners (minstens drie jaar na elkaar) kunnen door de rechtbank van koophandel worden ontbonden op vraag van het Openbaar Ministerie of van een belanghebbende. Ondanks het feit dat het Openbaar Ministerie verschillende initiatieven heeft genomen om slapende vennootschappen preventief aan te pakken, moeten we vaststellen dat dit belangrijke inspanningen vereist die niet altijd mogelijk zijn gezien de vele andere prioriteiten van het Openbaar Ministerie en de reeds (te) grote werklast. Het Gentse parket heeft een project in die zin. Er wordt een lijst opgemaakt van alle vennootschappen die hiervoor in aanmerking komen en systematisch gedagvaard voor de rechtbank van koophandel, maar dit blijkt inderdaad arbeidsintensief. Een mogelijke maatregel is het opnieuw invoeren van een administratieve boete voor de nietindieners. In 2006 heeft de FOD Economie bijna 30.000 boetes opgelegd wegens niet-indiening. De administratieve boete dient in een dergelijk geval uiteraard wel rechtstreeks verhaalbaar te zijn op de zaakvoerders/bestuurders.

4. Naar een toezicht op rechtspersonen? In Nederland bouwde men een systeem van risico-georiënteerd toezicht op rechtspersonen uit. ‘Wanneer één of meer van hen voldoen aan een van te voren vastgesteld risicoprofiel wordt de 48 49

Parlementaire vragen aan de minister van Financiën. Jaarverslag Financiën

69


betreffende rechtspersoon als een 'risicorechtspersoon' aangemerkt waarvan de activiteiten door de minister van Justitie nauwlettend gevolgd worden (mede met aandacht voor het misbruik van rechtspersonen door gebruikmaking van stromannen en UBO's).’ 50 Door digitale risicoprofielen te gebruiken, wil de Nederlandse overheid nagaan of een verhoogd risico bestaat op criminele activiteiten. In dat geval krijgen handhavers een risicomelding. Zij kunnen dan nader (strafrechtelijk) onderzoek instellen, of preventief actie ondernemen. Het lijdt geen twijfel dat een efficiënte datamining de in voorgaande punten geschetste problematiek op zijn minst sneller zou detecteren en de vaststellingen – die nu bij vele verschillende diensten gebeuren – op een gecoördineerde wijze zou samenbrengen. Gezien de vaststellingen op de grens tussen het strafrechtelijke en het administratieve liggen dient nagegaan welke rol de CFI en de gemengde ondersteuningscel van de Federale Politie met het SIOD in dit kader kunnen spelen. Men zou in dit kader een kruising kunnen doen tussen de databank van de KBO en de diverse gegevensbanken van de fiscale en sociale administraties, de NBB, en een databank die gevoed wordt met vaststellingen afkomstig van de diverse inspectie- en controlediensten of zelfs van alle meldingsplichtigen in het kader van de witwaswetgeving. De werkgroep rond de slapende vennootschappen van het College identificeerde reeds een rits knipperlichten en risicofactoren51, die als basis voor datamining zouden kunnen worden gebruikt: 1) Fictieve zetel / moeilijk bereikbaar (bijv. zetel op adres stroman, of van burger die nergens van weet, offshore, in fiscaal paradijs, postbusadres, geen economische activiteit op adres zetel, ...) 2) Geen btw-nummer, -aangiften (inactieve btw-nummers) of geen betaling btw 3) Geen / overdreven aangifte bedrijfsvoorheffing; geen betaling bedrijfsvoorheffing 4) Geen aangifte /betaling vennootschapsbelasting 5) Geen onroerend goed in bezit 6) Geen voertuigen ingeschreven bij DIV of ingeschreven voertuigen zijn verdwenen 7) Voertuigen ingeschreven en geen betaling verkeersbelasting 8) Geen / laattijdige publicatie officiële jaarrekening 9) Gebrek aan boekhouding / “verlies” van boekhouding 10) Geen of laattijdige RSZ-nummer, RSZ-aangiften of betaling RSZ 11) Invorderingsprocedures door de RSZ / belastingen 12) Talrijke wijzigingen vennootschap: Nieuwe bestuurders / zaakvoerders, verplaatsing maatschappelijke zetel, verandering van maatschappelijk doel (activiteit), verandering van maatschappelijke naam 13) Onduidelijk maatschappelijk doel (o.a. gepubliceerd doel omvat alle mogelijke activiteiten) of maatschappelijk doel stemt niet overeen met werkelijke activiteiten (dit kan ook blijken uit de financiële verrichtingen van en naar de bankrekening) 14) Personen met andere nationaliteit dan Belgische in raad van bestuur 15) Laattijdige of ontbrekende publicaties in het BS / KBO (geen link met punt 12). 16) Opeenvolgende vennootschappen met gelijkende benamingen 17) Bedrijfsleiders met opvallend veel mandaten in diverse bedrijven 18) Bedrijfsleiders met veel mandaten maar zonder aangifte in deel 2 Personenbelasting 50 51

WTR, 2005:21 Actieplan van het College voor de bestrijding van de fiscale en sociale fraude, 2009-2001, project 26.

70


19) Volledig personeelsbestand van onderneming gaat over naar nieuwe vennootschap / snelle aangroei van personeel 20) Explosieve en onverklaarbare stijging btw-omzet al dan niet met stijging onderaanneming 21) Regelmatige verandering van taalrol (sterfhuisconstructie in ander landsgedeelte) (in combinatie met andere indicatoren) 22) Een negatief eigen vermogen of een vermogen lager dan het geplaatst kapitaal 23) Diegene die het attest van bedrijfskennis heeft is niet de verantwoordelijke (in combinatie met andere indicatoren) 24) Heel veel tijdelijke werkloosheid (wegens economische redenen of slecht weer) en toegestane afwezigheden met aanwervingen en/of onderaanneming 25) Zelfde personen betrokken bij verschillende faillissementen 26) Maatschappelijk kapitaal niet volledig volstort (in combinatie met andere indicatoren) 27) Curator: geen activiteit voor periode van tewerkstelling aangegeven aan RSZ (fictieve vennootschappen t.a.v. RSZ) 28) Geen bankrekening of er zijn geen verrichtingen op die bankrekening 29) Gebruik van stromannen (de stroman heeft een zeer beperkte kennis van de vennootschap, de activiteiten, de financiële verrichtingen en hun oorsprong) 30) Verhoren: onduidelijke gegevens m.b.t. tewerkstelling 31) Reeds bestaande fraudeonderzoeken sociale inspecties, Financiën - Frauduleus onvermogen 32) Verrichtingen op de bankrekening van de vennootschap zijn karakteristiek voor een slapende vennootschap (de bank stelt vast dat de rekening na een periode van verschillende jaren inactiviteit plots gereactiveerd wordt, of de rekening wordt enkel als doorsluisrekening gebruikt) 33) Tussenkomst van niet-fiscale diensten: advocaten, boekhoudkantoren, notarissen, fiduciaire, frauduleuze dienstverleners (SS of ESS, boekhouder…) om ingewikkelde juridische constructies op te zetten om het beheer van de firma’s ondoorzichtig te maken (zelfde namen komen vaak terug) 34) Schermvennootschappen - Gebruik van ingewikkelde juridische constructies, ev. grensoverschrijdend, met tussenkomst van talrijke schermvennootschappen die zich kenmerken door de afwezigheid van daadwerkelijke economische activiteiten 35) Explosie van het zakencijfer in een korte tijdspanne (gepaard gaan met een plotse en sterke stijging van de financiële verrichtingen crediteurs en debiteurs op de bankrekeningen van de firma) 36) Gebruik van de bankrekeningen van de firma als doorsluisrekening, voor het verrichten van verdachte verrichtingen, het saldo is dikwijls quasi “0” (creditverrichtingen en debetverrichtingen volgen elkaar zeer snel op). 37) Anomalieën in de facturen voorgelegd aan de financiële instellingen om de financiële verrichtingen te rechtvaardigen (bijv. btw-nummer, rekeningnummer, adres of datum) / de klant van de bank legt verdachte stukken voor ter rechtvaardiging van financiële verrichtingen (facturen zonder btw-nummer, zonder datum, …) 38) Geen enkele officiële commerciële activiteit maar toch financiële verrichtingen die overeenstemmen met activiteiten buiten iedere officiële structuur 39) Sociale uitkeringen in combinatie met inkomsten uit niet-officiële activiteiten zoals blijkt uit de financiële verrichtingen op bankrekeningen 40) Er wordt gebruik gemaakt van bankrekeningen van privépersonen (zaakvoerder, beheerder of een derde) voor de commerciële activiteiten (indicatie voor zwarte kas) 41) Stortingen van grote sommen geld op de bankrekening gevolgd door opname van grote sommen in cash bestemd voor betalingen in het zwart aan personeel (vnl. in de bouwsector, transport en de schoonmaak) 42) Onmiddellijke / veelvuldige verandering van bankkantoor, ev. gerechtvaardigd door een verplaatsing van de maatschappelijke zetel

71


43) Geen financiële verrichtingen (noch inkomsten, noch uitgaven), doch wel personeel in dienst (Indicatie voor fictief personeel) 44) Veel bisregisternummers op de personeelslijst (illegalen die nog niet over verblijfsvergunning en/of arbeidskaart beschikken. Deze knipperlichten worden door verschillende diensten gedetecteerd:   

 



RSZ: systematische en geautomatiseerde detectie van niet-aangifte / niet-betalen hetzij laattijdige betaling RSZ-aangiften in geval van RSZ-nummer Belastingen: systematische en geautomatiseerde detectie van niet-aangifte / niet-betalen / laattijdige betaling btw bij btw-nummer, idem bedrijfsvoorheffing, vennootschapsbelasting De inspectiediensten (SI + TSW + RVA + RSZ) hebben toegang tot DIMONA, DMFA, basisgegevens KBO + OASIS (niet duidelijk of ze hier alle vier toegang toe hebben), maar de opzoekingen dienen manueel te gebeuren. Politie: indicator 25 (zelfde personen betrokken bij verschillende faillissementen): informatie hierover is beschikbaar via datamining maar na vaststellingen. CFI: alle aangekruiste indicatoren moeten manueel worden opgezocht bij de operationele analyse van elk dossier. Nochtans heeft men ruime toegang tot databanken waardoor de informatie kan worden gecontroleerd (bijvoorbeeld bij het Rijksregister). Al die informatie valt onder het beroepsgeheim en kan slechts aan de procureur des Konings of aan de federale procureur worden meegedeeld. Parket: opvraagbaar via geautomatiseerde bestanden: gegevens inzake btw-nummer (uitz. betaling), geen of laattijdige publicatie van de officiële jaarrekening, talrijke wijzigingen in de vennootschap, een negatief eigen vermogen of een vermogen lager dan het geplaatst kapitaal en ten slotte maatschappelijk kapitaal niet volledig volstort.

Er werden een aantal hinderpalen gedetecteerd voor het bijhouden en uitwisselen van bepaalde gegevens: 1. diverse bepalingen inzake beroepsgeheim (in de respectieve wetgevingen die de bevoegdheden van de betrokken diensten regelen) 2. geheim van het onderzoek 3. wetgeving op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer 4. wetgeving op de Kruispuntbank sociale zekerheid In het kader van de bestrijding van de fictieve zetels en de fictieve vennootschappen zou een gecoördineerde (regionale) actie kunnen georganiseerd worden met alle mogelijke betrokken (inspectie)diensten: FOD Economie, geïntegreerde politie, fiscale administraties, sociale inspectiediensten, etc. waarbij de resultaten op een centraal punt verzameld worden en hieraan een verder gevolg gegeven, zij het gerechtelijk, zij het administratief.

72


5. Evaluatie van diverse wettelijke bepalingen a. Evaluatie van de faillissementswet en de wet op de continuïteit ondernemingen in het kader van frauduleuze faillissementen Vennootschappen, die virtueel failliet zijn of waarmee diverse vormen van fraude gepleegd zijn, worden soms doelbewust ‘gedumpt’ bij een stroman, waarbij ook nog eens de zetel verplaatst wordt naar een ander arrondissement. De curator die aangesteld wordt door de rechtbank van koophandel treft niemand meer aan, krijgt geen boekhouding te pakken. Zijn inkomen hangt af van het realiseerbaar actief en dat is in deze nihil. Hij heeft dus geen financiële incentives om verder onderzoek te voeren naar eventuele bestuurdersfouten. De combinatie van het feit dat hij moet zelf instaan voor de gerechtskosten en een geringe kans op succes heeft, maakt dat hij er de facto steeds zal voor kiezen om voorrang te geven aan zijn werkzaamheden als advocaat. Curatoren gaan quasi nooit over tot dagvaarding in oprichtersaansprakelijkheid, ook al blijft de oprichtersaansprakelijkheid - ook bij overname van aandelen - bij de oprichters. De curator zal hoogstens melding maken van strafrechtelijke inbreuken in zijn memorie aan de rechtbank en dan dient de sectie ECOFIN van het Openbaar Ministerie in te staan voor het verdere onderzoek en de vervolging. Met de huidige personeelsbezetting en recherchecapaciteiten worden alleen de meest frappante gevallen aangepakt. Om deze problematiek op te lossen dient de renumeratieregeling van de curatoren onderzocht. De programmawet van 20 juli 2009 heeft reeds een aantal zinvolle initiatieven genomen met betrekking tot faillissementen52. In artikel 442quater wordt bevestigd dat bestuurders aansprakelijk kunnen worden gesteld wegens niet-doorstorten van bedrijfsvoorheffing. Tevens wordt een foutvermoeden ingevoerd in geval van herhaalde niet-betaling (twee niet-betalingen voor trimestriële schuldenaars; drie niet-betalingen bij maandelijkse schuldenaars). Eenzelfde gelijkaardig principe werd ingevoerd in artikel 93 undecies W.btw voor de btw. Het is dan ook aangewezen om de bestaande wetgeving te evalueren en in duidelijke regelingen te voorzien om frauduleuze faillissementen te bestrijden.

b. Evaluatie van het toepassingsgebied van het beroepsverbod Artikel 1 van K.B. nr. 22 van 24 oktober 1934 geeft de strafrechter de mogelijkheid om veroordeelden wegens welbepaalde misdrijven als bijkomende straf een verbod op te leggen om nog een bestuursfunctie in een vennootschap op te nemen, zowel officieel als feitelijk. De loutere schending van het beroepsverbod door de veroordeelde, is een afzonderlijk misdrijf dat strafbaar is met een gevangenisstraf tot twee jaar en ernstige boetes (artikel 4 K.B. nr. 22; zie ook artikel 62, § 5, 2° Wet 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen). 52

DE BESCHERMDE POSITIE VAN DE FISCUS EN RSZ IN GEVAL VAN INSOLVENTIE, Een rechtvaardiging van het algemeen voorrecht van de artikelen 19,3° en 4° Hyp.W. en de bestuurdersaansprakelijkheid ingevoerd door de Programmawet van 20 juli 2006, COUSSEMENT Peter in: Liber Amicorum Eddy Wymeersch.

73


De regeling op het beroepsverbod dient herbekeken. We verwijzen in dit kader naar het verslag van de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie aan het Parlementair Comité belast met de wetsevaluatie53 dd. 20.10.2011: “Het verslag aan de Koning bij het koninklijk besluit nr. 22 van 24 oktober 1934 betreffende het rechterlijk verbod aan bepaalde veroordeelden en gefailleerden om bepaalde ambten, beroepen of werkzaamheden uit te oefenen bepaalt dat het er, om het vertrouwen in de vennootschappen (die een beroep doen op de spaargelden van derden) te versterken, op aan komt “het bestuur, het toezicht en het beheer ervan te ontzeggen aan onwaardige personen, wier gebrek aan rechtschapenheid duidelijk blijkt, of aan personen, zoals gefailleerden, die, waar ze zich ongeschikt hebben betoond om hun eigen zaken te beheren, niet zonder gevaar geroepen kunnen worden om andermans belangen aan te nemen” (BS 27 oktober 1934). Dit bestuursverbod werd aanvankelijk als een louter maatschappelijke beveiligingsmaatregel, maar wordt thans als een bijkomende bestraffing beschouwd. Artikel 1 van het koninklijk besluit bevat een limitatieve misdrijvenlijst die een mogelijke toepassing van het vennootschapsberoepsverbod voor de strafrechter beperkt. Deze lijst werd gaandeweg fragmentarisch uitgebreid, zij het zonder coherentie en met resterende hiaten. Zo blijkt het bijvoorbeeld wettelijk onmogelijk deze bijkomende straf op te leggen in geval van bepaalde feiten van bedriegerij, accijnsmisdrijven of het wederrechtelijk uitoefenen van gereglementeerde beroepen zoals boekhouder of accountant. Het is vanzelfsprekend dat het aanvankelijk bedoelde toepassingsgebied een ruimere strekking kan hebben dan thans bepaald in de vigerende misdrijvenlijst. Het is dan ook wenselijk deze lacunes weg te werken door artikel 1 van het koninklijk besluit te heromschrijven met een algemenere draagwijdte en door op ruimere wijze te laten refereren naar hoofdstukken of titels uit het Strafwetboek of naar het begrip “vermogensdelicten” of misdrijven tegen de openbare trouw of tegen de openbare orde of veiligheid.” Het verdient ook de aanbeveling om het beroepsverbod tevens mogelijk te maken voor bepaalde vormen van sociale fraude.

c. Evaluatie van de wetsbepaling van verantwoordelijkheid van rechtspersonen

1999

op

de

strafrechtelijke

In de loop van 2000 werd met het oog op de wetsevaluatie een werkgroep bestaande uit magistraten en ambtenaren van de FOD Justitie, belast met het onderzoek van de meest problematische aspecten van de wet op de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen alsook het formuleren van voorstellen om aan de bestaande problemen te verhelpen. De werkzaamheden van deze werkgroep resulteerde in het wetsontwerp 19.2.2007 tot wijziging van de wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen54 dat echter om politieke redenen niet werd goedgekeurd.

53 http://www.dekamer.be/FLWB/PDF/53/1414/53K1414004.pdf 54 http://www.dekamer.be/FLWB/PDF/51/2929/51K2929001.pdf

74


Het College van Procureurs-Generaal stelt in zijn verslag 2011 houdende overzicht van de wetten die toepassings- of interpretatiemoeilijkheden hebben gesteld voor de hoven en rechtbanken in de loop van het gerechtelijk jaar 2010-201155, dat zij reeds sinds de wetsevaluatie 2007-2008 aandringen op een wijziging van artikel 5 van het Strafwetboek inzake de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen: “De complexiteit van artikel 5 van het Strafwetboek heeft tot gevolg dat er sprake is van een (quasi-) afwezigheid van vervolgingen en van een quasi-immuniteit van de daders van misdrijven die via een rechtspersoon worden gepleegd. De toepassing van de wet vereist bijvoorbeeld dat ingeval de rechtspersoon verantwoordelijk wordt gesteld uitsluitend wegens het optreden van een geïdentificeerde natuurlijke persoon, degene die de zwaarste fout heeft begaan moet kunnen aangewezen worden. Enkel deze laatste kan immers worden veroordeeld. In de praktijk is deze afweging uiteraard bijzonder moeilijk. Volledigheidshalve kan verwezen worden naar het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, ingediend op 19 februari 2007, doch blijkbaar vervallen ten gevolge van parlementaire verkiezingen en de ontbinding van de wetgevende assemblees.” De Dienst voor Strafrechtelijk Beleid zamelt op permanente basis relevante rechtspraak in met het oog op eventuele parlementaire bespreking56.

6. Maatregelen m.b.t. buitenlandse vennootschappen (trusts – GAFI) Diverse types buitenlandse rechtspersonen duiken regelmatig op in fraude-constructies, met name bijvoorbeeld:    

de Limited, voornamelijk de Limited afkomstig van de Britse Maagdeneilanden (BVI) en de Kanaaleilanden Jersey en Guernsey. de Liechtensteinse Anstalt rechtspersonen opgericht in Panama, Nevis, Barbados, Nederlandse Antillen, … vroeger: rechtspersonen opgericht in de Amerikaanse staat Delaware

Het Nederlandse Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum (ministerie van Veiligheid en Justitie) deed enkele jaren geleden een uitgebreid onderzoek naar het misbruik met buitenlandse rechtspersonen57 waarop we verder kunnen bouwen. In het rapport wordt het misbruik van buitenlandse rechtspersonen onderscheiden in twee modaliteiten. Ten eerste wordt van misbruik gesproken wanneer de buitenlandse rechtspersoon wordt gebruikt als onderdeel van de modus operandi bij het plegen van strafbare feiten (bijvoorbeeld faillissementsfraude). Er wordt ook gesproken van misbruik wanneer een buitenlandse rechtspersoon wordt gebruikt om de herkomst van vermogen te verhullen of wanneer men de 55

http://www.dekamer.be/FLWB/PDF/53/1414/53K1414005.pdf, p.7 http://www.dsb-spc.be/web/index.php?Itemid=87&id=62&option=com_content&task=view&lang=dutch#_ftn3 57 Misbruik van buitenlandse rechtspersonen. Een verkennend onderzoek naar de aard, omvang en ernst van misbruik van buitenlandse rechtspersonen in Nederland (http://wodc.nl/onderzoeksdatabase/misbruik-van-buitenlandse-rechtspersonen.aspx) 56

75


identiteit van personen achter de rechtspersoon verborgen wil houden, omdat men strafbare feiten pleegt. Uit het onderzoek is gebleken dat er onderlinge verschillen bestaan tussen rechtspersonen in de mate van transparantie. Zo bieden sommige rechtsvormen door de gecombineerde aanwezigheid van, bijvoorbeeld, aandelen aan toonder en het ontbreken van rechtshulpverdragen een vrijwel sluitende afscherming van de natuurlijke persoon (uiteindelijk begunstigde) en de rechtspersoon. Er kunnen ook andere karakteristieken, die de populariteit van verschillende buitenlandse rechtsvormen verklaren, worden onderscheiden, namelijk een gunstig fiscaal regime, het bankgeheim, de anonimiteit van aandeelhouders en rechtszekerheid ten aanzien van de inrichting van het vennootschapsrecht. Uit de onderzoeksgegevens blijkt, dat er op verschillende manieren misbruik wordt gemaakt van buitenlandse rechtspersonen. In dit onderzoek zijn vijf typen van misbruik onderscheiden:    



een buitenlandse rechtspersoon wordt gebruikt om te verhullen dat misdaadgeld wordt geïnvesteerd in de legale economie; de buitenlandse rechtspersoon wordt gebruikt om inkomsten te genereren; er kan sprake zijn van misbruik als men zich schuil houdt achter buitenlandse rechtspersonen om op die manier persoonlijke aansprakelijkheden te ontlopen; het ‘zwartwassen’. Hiermee wordt bedoeld dat legaal verkregen vermogen wordt onttrokken aan het zicht van de overheid met de bedoeling het vermogen aan te wenden voor heimelijke doelen; een buitenlandse rechtspersoon wordt gebruikt om de natuurlijke persoon op de voorgrond te plaatsen.

Eén van de doelen van het onderzoek was om de mogelijkheden voor de ontwikkeling van een risicotaxatie instrument in kaart te brengen. Op basis van de onderzoeksresultaten kunnen er drie typen risico-indicatoren beschreven worden: 





Het eerste type gaat uit van de veronderstelling dat de kans op het optreden van misbruik toeneemt, als er meer aantrekkelijke doelwitten zijn en er minder toezicht is. Concreet kan er dan worden gedacht aan buitenlandse rechtspersonen met aandelen aan toonder, gevestigd in een land waarmee Nederland geen rechtshulpverdragen heeft afgesloten et cetera. Dit zijn rechtspersonen met een verhoogd risico op misbruik. Het tweede type is gebaseerd op de aanname dat ‘voorgeschiedenis’ een voorspellende factor is voor toekomstig gedrag. Buitenlandse rechtspersonen die gelieerd zijn aan een natuurlijke persoon, tegen wie eerder strafrechtelijk of fiscaalrechtelijk is opgetreden, worden als risico-indicator aangemerkt. Het derde type is gebaseerd op de aanname dat een afwijking van het algemene (mogelijk) een aanwijzing oplevert van misbruik. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan rechtsvormen die gegeven de activiteiten of vestigingsplaats van de betrokken natuurlijke personen of bedrijven als ‘onlogisch’ of ‘onzakelijk’ kunnen worden beschouwd.

Met betrekking tot de risico-indicatoren moet worden geconcludeerd dat met name bij de twee laatste typen het noodzakelijk is dat gegevens beschikbaar zijn over de antecedenten van de natuurlijke personen, dat er ‘criminaliteitsbeeldanalyses’ zijn van bepaalde branches en dat concrete rechtspersonen in de context van andere gegevens worden bestudeerd. Naast investeringen in het risicotaxatie-instrument, dient er ook te worden geïnvesteerd in het verbeteren van de informatieuitwisseling tussen binnen- en buitenlandse overheidsinstellingen. 76


De tweede centrale hoofdvraag in dit onderzoek betreft de problematiek van de buitenlandse rechtspersoon voor de praktijk van controle en toezicht. Over het algemeen wordt het misbruik van buitenlandse rechtspersonen als een ernstig probleem beschouwd. Vaak zijn er namelijk forse bedragen mee gemoeid, waarbij sprake is van grote financiële schade. De problemen van de buitenlandse rechtspersoon voor de praktijk worden niet alleen veroorzaakt door de constructies met buitenlandse rechtspersonen op zich. Het zijn vooral problemen die te maken hebben met de (internationale) samenwerking tussen instanties en de zogenaamde ‘buitenland factor’ die zwaar tellen. De opsporingsinstanties hebben veelal te maken met een langdurig proces van het verkrijgen van informatie uit het buitenland door middel van rechtshulpverzoeken. Het gevolg hiervan is dat er vaak te weinig tijd is om een onderzoek in de daarvoor gestelde periode succesvol af te ronden. Een ander probleem bij de opsporingsinstanties is een gebrek aan prioriteit voor en interesse in strafrechtelijk financieel onderzoek. In de praktijk gaat het vaak om de kerels en de kilo’s, maar de financiële kant van misdrijven blijkt onderbelicht. Ook zijn er problemen op het gebied van informatievoorziening en –uitwisseling. De Nederlandse analyse blijkt dus zeer herkenbaar. In dit kader dient eveneens verwezen naar de FAG-aanbevelingen van februari 2012 betreffende de transparantie van rechtspersonen en juridische constructies58 : landen dienen maatregelen te treffen teneinde onrechtmatig gebruik van juridische constructies door witwassers te voorkomen. In het bijzonder dienen landen te waarborgen dat er tijdig relevante en accurate informatie is over de uiteindelijk belanghebbende van en zeggenschap over trusts, met inbegrip van informatie over de overdrager (“settlor”), bewindvoerder (“trustee”) en begunstigden (“beneficiaries”), die tijdig kan worden verkregen of geraadpleegd door de bevoegde autoriteiten. Als gevolg van de verder toenemende internationale fiscale samenwerking (bijvoorbeeld de spaarrichtlijn) schermen steeds meer belastingplichtigen hun vermogen af in trusts, Anstalts, Stiftungen en stichtingen over de hele wereld en in het bijzonder in Liechtenstein, Zwitserland, Kanaal eilanden, Curaçao, Cyprus, Dubai, Hong Kong en Singapore. Deze problematiek is uiteraard niet uitsluitend Belgisch en men zou zich ook hier op het Nederlandse model kunnen inspireren. Op 1 januari 2010 werd er een stringentere regelgeving ingevoerd en worden structuren met een afgezonderd particulier vermogen (APV), die in het vestigingsland aan een inkomstenbelasting van minder dan 10% worden onderworpen, fiscaal op dezelfde manier behandeld als vermogen dat niet in een APV is ondergebracht. Kern van deze regeling is dat de bezittingen en de schulden alsmede de opbrengsten en uitgaven van het APV worden toegerekend aan de inbrenger van de vermogensbestanddelen en na zijn overlijden aan zijn/haar erfgenamen. Voor dit soort vermogens geldt in Nederland een eenvoudig een helder systeem. Daar is er fiscale transparantie zowel voor de inkomstenbelasting als voor de successie- en schenkingsrechten, de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting. Voor de invordering van de belastingen is een bijzonder verhaalrecht geïntroduceerd. Voor dit soort vermogens geldt in Nederland een eenvoudig en helder systeem: nl. de fiscale transparantie zowel voor de inkomstenbelasting als voor de successie- en schenkingsrechten, de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting. Voor de invordering van de belastingen is een bijzonder verhaalsrecht geïntroduceerd. 58

International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation, The OECD/FATF Recommendations, februari 2012, Aanbeveling 24 en 25

77


De Nederlandse aanpak is zeer succesvol gebleken en heeft voor een toevloed van regularisatieaanvragen en daarop volgende regularisaties gezorgd. In Nederland wordt het zogenaamd ‘zwevend vermogen’ geschat op 30 miljard euro. Deze aanpak (aangifteplicht en fiscale transparantie) verdient navolging in België (bijvoorbeeld via een aanpassing van artikel 344 §2 WIB 92). Het is daarbij niet de bedoeling dergelijke ‘doelvermogens’ op zich te verbieden, maar enkel om het bestaande heffingsvacuüm te herstellen.

78


WERF 7 – INTRA- EN INTERDEPARTEMENTALE GEGEVENSUITWISSELING EN SAMENWERKING Een goed uitgebouwde uitwisseling en kruising van gegevens is zeer belangrijk om fiscale en sociale fraude te bestrijden. Het regeerakkoord schenkt er dan ook veel aandacht aan. In het hoofdstuk over de sociale fraude heeft de regering er zich onder de noemer “een betere samenwerking tussen de verschillende sociale en fiscale inspectiediensten” toe verbonden “een betere gegevensuitwisseling, gegevenskruising en datamining tussen de inspectiediensten, de Openbare Instellingen van Sociale Zekerheid, de fiscale administratie, de Kruispuntbank van Ondernemingen en derde instanties” te realiseren. “De nog te ontwikkelen kruisingen zullen worden opgelijst”. Het Regeerakkoord stelt duidelijk als doestelling om het principe “only once” volledig in te voeren, hetgeen betekent dat de overheid gehouden wordt om informatie in de desbetreffende gegevensbestanden op te zoeken en deze informatie niet bij de ondernemingen op te vragen wanneer die in het verleden reeds werd opgevraagd. Het domein fraudebestrijding mag op dit engagement geen uitzondering vormen en pistes voor de verbetering van de communicatie van gegevens die reeds in het bezit zijn van de overheid moeten verkozen worden boven maatregelen die een bijkomende last voor de ondernemingen inhouden. Het is de bedoeling om het werk van de vorige regeringen verder te zetten en te vervolledigen waardoor de gegevens die bij de overheid beschikbaar zijn maximaal gebruikt kunnen worden in de strijd tegen de fiscale en sociale fraude. Het is een open deur intrappen te zeggen dat dit moet gebeuren met eerbiediging voor de private levenssfeer. Dit neemt echter niet weg dat er onderzocht dient te worden of de huidige procedures kunnen worden verbeterd. Het uiteindelijke resultaat moet zijn dat alle benodigde gegevensuitwisselingen en -kruisingen zowel inter- als intradepartementaal tot stand worden gebracht. Op die manier komen we tot een daadkrachtig en efficiënt optreden tegen gekende fenomenen zoals fictieve, slapende of postbusvennootschappen, maar ook tegen sociale fraudefenomenen zoals domiciliefraude door particulieren, het cumuleren van verschillende uitkeringen of van een uitkering met andere binnenlandse of buitenlandse inkomsten. Daarbij mogen we ook een soortgelijke aanpak van fiscale fraudefenomenen niet uit de weg gaan. Het gaat in deze om een geïntegreerde aanpak van het geheel van de fraudeproblematiek. In het kader van dit Actieplan zal de inventaris opgemaakt worden van de gegevensuitwisseling‐ en kruising tussen de inspectiediensten, de KBO, de fiscale administraties en andere overheidsdiensten die relevante gegevens met betrekking tot de fraudebestrijding onder zich houden. Daarenboven zal voor de ontwikkeling van nieuwe koppelingen of databanken een analyse gemaakt worden naar de haalbaarheid, de kostprijs en de verhouding kosten/baten.

1. De ontsluiting van de geïntegreerde overheidsdatabank ‘rechtspersonen’ bij de Kruispuntbank Ondernemingen. De overheid beschikt over alle gegevens m.b.t. Belgische vennootschappen. Niettemin betalen minstens de politiediensten een privéfirma (EuroDB) om deze gegevens aan te leveren. 79


De administraties en de gerechtelijke orde zouden – indien zij daartoe gemachtigd zijn – geïnformatiseerde toegang moeten krijgen tot de KBO. Gezien voor bepaalde diensten ook de ‘historiek’ van bestuursmandaten in een vennootschap nuttig is, zouden ook oude gegevens moeten bewaard worden in de KBO. Daarbij moet gewaakt worden dat het nieuwe systeem ten minste de functionaliteiten van het huidige systeem evenaart. De ontsluiting van deze databank dient het bovendien mogelijk te maken om een opzoeking te verrichten op de velden ‘bestuurder’, ‘aandeelhouder’ en ‘adres’, zoals momenteel mogelijk is binnen de commercieel aangeboden databanken. De kruispuntfunctie van de KBO zou verder kunnen uitgebouwd worden, waarbij vanuit het KBOportaal toegang kan gegeven worden tot alle relevante ondernemingsinformatie die beschikbaar is bij de overheid. De gegevens hiervoor dienen niet in de KBO aanwezig te zijn, maar er moet een link gemaakt worden met de bevoegde authentieke bron. Zie hierover eveneens het regeerakkoord: “In dezelfde gedachtegang zullen de Gewesten efficiënter zijn wanneer ze in een hele reeks beslissingsprocessen en economische keuzes kunnen worden betrokken. Zodoende zullen verscheidene federale instellingen met een economische dimensie hervormd worden om met de rol van de deelstaten rekening te houden: het Instituut Nationale Rekeningen, het Nationaal Instituut voor de Statistiek, de Kruispuntbank van ondernemingen, de Nationale Delcrederedienst, Finexpo, de Belgische Maatschappij voor Internationale Investering en het Agentschap buitenlandse handel.” (p. 118)

2. Uitbouw van een strafregister van rechtspersonen Er werd nog steeds geen strafregister van rechtspersonen, die veroordeeld werden op basis van art 5 van de wet van 4 mei 1999, ingevoerd. Dit is een aanbeveling van de OESO59, GRECO, … die nog niet in wet werd omgezet.

3. Uitbouw van een centrale gegevensbank van ‘uitsluitingen’ Het Openbaar Ministerie stelt voor : “Voorzien in een systeem van uitsluitingsregister rekening houdend met de dwingende bepalingen van Verordening nr. 1302/2008 van de Commissie d.d. 17.12.2008 over de centrale gegevensbank van uitsluitingen, bekendgemaakt in het Publicatieblad l344/12 tot 26 van 20.12.2008) die rechtstreeks van toepassing zijn op de Lidstaten van de Europese Unie en nog niet ten uitvoer zijn gelegd in België. Die verordening is in werking getreden op 20.12.2008 en is van toepassing vanaf 1 januari 2009.”

59 Verdrag van 17 december 1997 inzake de bestrijding van corruptie van buitenlandse ambtenaren in internationale zakelijke transacties

80


4. Toegang voor de geïntegreerde politie tot het strafregister van natuurlijke personen In de Algemene Nationale Gegevensbank (ANG) van de geïntegreerde politie zijn geen gegevens opgenomen betreffende de strafrechtelijke veroordelingen van natuurlijke personen. De politiediensten hebben evenmin toegang tot het strafregister. Dit heeft tot gevolg dat de politie bij een controle van de ANG enkel kan vaststellen dat bepaalde natuurlijke personen het voorwerp hebben uitgemaakt van een politioneel onderzoek, doch niet kunnen nagaan of betrokkene ingevolge dit onderzoek werd veroordeeld dan wel vrijgesproken.

5. Toegang tot het ‘centraal aanspreekpunt bankrekeningen’ voor de CFI, COIV, de Federale Politie en de OCMW’s Binnen de schoot van de Nationale Bank wordt een ‘centraal aanspreekpunt bankrekeningen’ opgericht. Het is aan te bevelen dit centraal aanspreekpunt tevens open te stellen voor de politiediensten, de CFI, het COIV en de OCMW’s. Het uitvoeren van onderzoeken naar de vermogensvoordelen van misdrijven behoort tot de wettelijke taken van de politiediensten. De huidige methode, die erin bestaat dat in het kader van opsporingsonderzoeken en gerechtelijke onderzoeken door de Federale gerechtelijke politie op centraal niveau honderden faxen worden verstuurd naar ca. 196 banken verzekeringsinstellingen, om na te gaan of een verdachte bankproducten heeft bij elke van deze instellingen en waarbij per bevraging evenveel antwoordfaxen worden ontvangen, is zeer arbeidsintensief. Bovendien houdt de huidige procedure een risico in wat het geheim van het onderzoek betreft, gezien alle banken op die manier op de hoogte komen van het bestaan van een onderzoek ten laste van een bepaalde persoon. De instellingen die signaleren dat een verdachte effectief een bankproduct heeft, worden nadien met een bankvordering (artikel 46quater Sv) gevraagd om de historiek van een rekening, de saldi of een blokkering van het bankproduct. Aangezien de responstijd van de diverse instellingen sterk verschilt (bij sommige instellingen heeft men hier software voor, bij ander wordt dit manueel verricht) loopt men het risico dat de verdachte wordt verontrust en de blokkering van het bankproduct niet tijdig kan gebeuren. De politiediensten dienen daarom toegang te krijgen tot deze databank. De toegang kan via het beveiligd informaticaplatform van de politie verlopen, met enerzijds de identificatie van elke vraagsteller (uniek nummer) en anderzijds de logging van consultaties. Dergelijke toegang past in het kader van de informatieverwerking van de politiediensten in overeenstemming met artikel 44 van de wet op het politieambt (WPA). De wet voorziet trouwens expliciet in een controleorgaan60 en sancties bij misbruik61. Nu reeds voorziet het informaticasysteem dat voor bepaalde te consulteren databanken de politieambtenaren een motivering (dossiernummer van het onderzoek) dienen in te geven. De ingewonnen inlichtingen passen trouwens in het kader van een dossier en worden per procesverbaal meegedeeld aan de gerechtelijke overheden, hetzij aan de procureur des Konings in een 60 61

artikel 44/7 WPA artikel 44/11 WPA

81


opsporingsonderzoek, hetzij aan de onderzoeksrechter in een gerechtelijk onderzoek. Deze hebben de wettelijke plicht om te waken over de legaliteit van de activiteiten van de politiediensten in het kader van een onderzoek. Bovendien is er de toetsing door de bodemrechter. Het centraal aanspreekpunt bevat enkel gegevens inzake de opening, de wijziging, de sluiting van een rekening, de identificatie van de titularis of economisch begunstigde, het adres of trefplaats van deze (rechts-)persoon. Indien verdere informatie (saldi of historiek) dient te worden bekomen, is een vordering zoals voorzien in artikel 46quater van het Wetboek van Strafvordering vereist. Het nieuwe systeem biedt het enorme voordeel dat de gehele informatie beschikbaar is m.b.t. de bankproducten die dienen te worden geblokkeerd bij welke instelling, waarna enkel deze en geen andere instellingen worden aangeschreven of gevorderd.

6. Toegang tot een internationale databank m.b.t. vennootschapsgegevens ten behoeve van de Federale Politie Uit vele economische en financiële strafdossiers blijkt dat hierin veel buitenlandse ondernemingen voorkomen. Informatie over een bedrijf in het buitenland kan nu veelal enkel via rechtshulpverzoek worden verkregen. Het rechtshulpverzoek slorpt veel capaciteit op en het duurt vaak lang voor er resultaat is. Op de markt zijn er ondernemingen die informatie over buitenlandse ondernemingen verschaffen. Een optie zou kunnen zijn: het afsluiten van één abonnement voor diverse overheidsdiensten, gezien sommige overheidsdiensten, bijvoorbeeld FOD Financiën momenteel reeds een dergelijk abonnement heeft.

7. Toegang tot de ANG-databank van de geïntegreerde politie voor Douane & accijnzen De Administratie van Douane & Accijnzen heeft een aantal bevoegdheden die gelijk lopen met de politiediensten: opsporen drugs, namaak, smokkel van verboden producten, ... In dit kader suggereert de Administratie van Douane & Accijnzen dat het voor de fraudebestrijding een meerwaarde zou betekenen mochten douaneambtenaren een consultatie kunnen doen van de module ‘controle’ van de Algemene Nationale Gegevensbank van de geïntegreerde politie. Op die manier zou de douane tijdens de controle van personen en voertuigen weten of deze personen moeten worden aangehouden, of er bijzondere controles dienen te gebeuren (bijvoorbeeld op drugs) of er bijzondere risico’s verbonden zijn met de controle van bepaalde personen, of het voertuig onder toezicht moet worden geplaatst, enzovoort. Er dient tevens nagegaan in welke mate het opportuun is dat de douanediensten de mogelijkheid krijgen om de ANG te voeden en te updaten met feiten, onderzoeken, personen, organisaties, vervoermiddelen, voorwerpen, nummers en plaatsen inzake misdrijven die verband houden met douane en accijnzen (code AFE 088 in de ANG) of een volledige toegang te krijgen tot de ANG. Momenteel kunnen politiediensten niet communiceren met de Administratie Douane & Accijnzen. Gezien Douane & Accijnzen in bepaalde materies zelf de taak van het Openbaar Ministerie uitvoert, 82


lijkt het aangewezen dat ze voor de uitvoering van hun opdrachten over een zo goed mogelijke infopositie beschikken. Om dergelijke toegang te verlenen dient een KB genomen te worden in uitvoering van artikel 44/1 Wet Politieambt. De toegang moet met een stringente controlemogelijkheid georganiseerd te worden waarbij elke consultatie via uniek nummer (stamnummer) dient te gebeuren en gepaard gaan met een logging voor controle a posteriori.

8. Oprichting van de cel Cybersquad Uit de analyse die de Nationale Opsporingsdirectie van de Douane maakte inzake douane gerelateerde internetfraude blijkt dat het internet steeds vaker wordt gebruikt om fraude te plegen. Ook bij dagelijkse controles constateert de Douane veel overtredingen: de helft van de goederen die werden gekocht via het internet en geleverd via postpakketten zijn niet conform. Doorgaans betreft het namaakgoederen. Om de malafide verkopers efficiënter op te sporen en aan te pakken is de oprichting van de cel Cybersquad vereist. De cel dient samengesteld te worden uit personen met een ICT-profiel en dataminers en zal enkel focussen op douane gerelateerde fraude. De cel zal intensief samenwerken met het Belgian Internet Service Center (BISC) en met de andere cellen van de Belgische en Europese overheidsdiensten.

9. Uitwisselingsplatform implementeren in het kader van het samenwerkingsakkoord van 15 december 2009 tussen de Algemene Administratie van de Fiscaliteit en de sociale inspectiediensten Het samenwerkingsakkoord van 15 december 2009 voorziet spontane en wederkerige uitwisseling van inlichtingen met betrekking tot individuele dossiers door middel van standaardformulieren. Indien bij een fiscale controle elementen aan het licht komen die nuttig zijn in het kader van een controle van een sociale inspectiedienst, dan kan die informatie worden doorgespeeld aan de betrokken inspectiedienst. Omgekeerd is er een flux van inlichtingen naar de fiscus vanuit de sociale inspectiediensten. Er werd overeengekomen om de wederzijdse mededeling van de in het protocol voorziene informatie te organiseren door de toezending ervan per gewone post. Het is aangewezen een uitwisselingsplatform te implementeren zodat de uitwisseling van informatie snel, efficiënt en veilig op elektronische wijze kan plaatsvinden. Er dient onderzocht te worden of het opportuun is om de RSVZ te laten toetreden tot het betrokken samenwerkingsakkoord.

10. De dienst coördinatie anti-fraude (CAF) (incl. Taskforce Belastingparadijzen) In navolging van de aanbeveling nr. 62 van de parlementaire onderzoekscommissie naar de grote fiscale fraudedossiers wordt op het niveau van de Administrateur-generaal van de BBI een autonome dienst opgericht, die inzake de bestrijding van de fiscale fraude belast is met de coördinatie van de

83


samenwerking tussen, enerzijds, de diensten van de FOD Financiën en, anderzijds, de externe entiteiten. De opdrachten van de dienst coördinatie anti-fraude (CAF) liggen meer specifiek op het vlak van de samenwerking tussen diensten die – direct of indirect – belast zijn met de strijd tegen de fiscale fraude, onverminderd de bevoegdheden en de taken ter zake van de andere algemene administraties. In die zin is de dienst onder meer belast met:  de samenwerking met de nationale gerechtelijke autoriteiten en meer bepaald de centralisatie, als enig aanspreekpunt bij de overheidsdienst Financiën, van alle informatie afkomstig van de ambtenaren van het Openbaar Ministerie bij de hoven en rechtbanken die een strafzaak behandelen waarvan het onderzoek ernstige aanwijzingen van fiscale fraude aan het licht brengt, van de Cel voor financiële informatieverwerking in het kader van de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van het terrorisme alsook van de informatie afkomstig van de arbeidsauditoraten;  de samenwerking met het expertisenetwerk voor economische, financiële en fiscale dossiers (ECOFINFISC) van het College van Procureurs-generaal alsook met de diverse politiediensten die betrokken zijn inzake georganiseerde financiële en economische delinquentie;  het opstellen, de follow-up en de uitvoering, in samenwerking met de betrokken algemene besturen, van de verschillende samenwerkingsprotocollen met de departementen Justitie en Binnenlandse Zaken;  de samenwerking met alle toezichthoudende autoriteiten;  de samenwerking met de verschillende internationale instanties die betrokken zijn bij de strijd tegen de financiële, economische en fiscale fraude, onder meer door de werkzaamheden ervan op te volgen en er eventueel aan deel te nemen of door de antwoorden op vragenlijsten te coördineren;  de coördinatie van de strijd tegen de fraude in correlatie met de belastingparadijzen en de analyse van de via deze kanalen verrichte handelingen met het oog op belastingontwijking en fiscale fraude.

11. Gegevensuitwisseling en samenwerking in het kader van de strijd tegen sociale fraude a. Werkgroep uitkeringsfraude onder leiding van de Kruispuntbank voor Sociale Zekerheid Het staatssecretariaat heeft deze werkgroep de volgende doelstellingen meegegeven:    

Een overzicht opstellen van de bestaande gegevensuitwisselingen Een overzicht opmaken van de risicofactoren met betrekking tot de toekenning van uitkeringen die eigen zijn aan elke instelling van sociale zekerheid Een lijst opstellen van de nog te ontwikkelen gegevenskruisingen Een overzicht geven van de procedures die gevolgd moeten worden met het oog op het waarborgen van de eerbiediging van de private levenssfeer

Samengevat betekent dit dat elke instelling een wishlist opstelt die weergeeft over welke gegevens van andere overheidsinstellingen of, eventueel, private ondernemingen, ze dienen te beschikken om de correcte toepassing van de regels van de sociale zekerheid te verzekeren.

84


In dit kader is het zeer belangrijk dat de gegevens die door de authentieke bronnen ter beschikking worden gesteld betrouwbaar zijn. Zo is het met het oog op de strijd tegen domiciliefraude essentieel dat de gegevens in het Rijksregister correct zijn zodat de betrokken instellingen de uitkeringen correct kunnen berekenen en toekennen. Idem voor de gegevens die rechten openen in het gehele netwerk van de sociale zekerheid, zoals de DIMONA en DMFA, en de gegevens in KBO die betrekking hebben op werkgevers. Zo kan de vraag gesteld worden of het niet nuttig zou zijn om de vaststellingen van bepaalde instellingen van het netwerk van sociale zekerheid die in strijd zijn met de gegevens van de authentieke bron, niet enkel voor controle en eventuele correctie over te maken aan deze authentieke bron, maar ook te verspreiden in het netwerk van sociale zekerheid. De andere instellingen die deze gegevens ook nodig hebben voor de toepassing van hun regelgeving worden zo onmiddellijk gewaarschuwd dat de gegevens van de authentiek bron mogelijk niet correct zijn. Dit zorgt voor een verhoogde waakzaamheid bij de betrokken instelling en kan de correcte toepassing van de regelgeving ten goede komen. Het is duidelijk dat een verbeterde aanpak van de uitkeringsfraude zich geenszins beperkt tot de actoren in de sociale zekerheid. Integendeel, deze strijd kan slechts succesvoller worden door een integrale en geïntegreerde aanpak van zowel verscheidene federale overheidsinstellingen zoals de fiscus, de Kruispuntbank voor Ondernemingen, het Rijksregister, de lokale en federale politie, justitie als bepaalde actoren op het niveau van de gemeenschappen en de gewesten.

b. Benutten van de verbruiksgegevens van water, elektriciteit en gas In het regeerakkoord wordt zowel inzake bijdragefraude als inzake uitkeringsfraude verwezen naar het benutten van de verbruiksgegevens van water, elektriciteit en gas  

De strijd tegen de fictieve ondernemingen, via strengere sancties en preventieve controles, voornamelijk dankzij een gegevensuitwisseling met de water- en elektriciteitsbedrijven; Strijd te voeren tegen het fenomeen van de fictieve adressen die recht geven op uitkeringen of verhoogde vergoedingen, dankzij een gegevensuitwisseling met de water- en elektriciteitsbedrijven, ...

In het ontwerp van programmawet dat door de ministerraad van 17 februari 2012 werd goedgekeurd, wordt hieraan een eerste uitvoering gegeven. De nieuwe wettekst verplicht de nutsbedrijven en distributienetbeheerders om op vraag van de sociale inspecteurs de verbruiksgegevens van een bepaalde gerechtigde op sociale zekerheid of sociale bijstand aan de inspecteurs over te maken. Op voorstel van de staatssecretaris voor fraudebestrijding heeft de Ministerraad hem een mandaat gegeven om: “[…] in het kader van het actieplan van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en de Sociale Fraude een initiatief zal nemen opdat de nutsbedrijven en de distributienetbeheerders verbruiksgegevens inzake water, elektriciteit en gas op systematische en geautomatiseerde wijze, en met respect voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer, ter beschikking kunnen stellen van 85


de sociaal inspecteurs, met het oog op de controle van het rechtmatig verkrijgen van sociale prestaties. Indien ze dit wensen, zullen de Gewesten en Gemeenschappen bij dit project worden betrokken.” Het is de bedoeling om deze gegevens te gebruiken als een bijkomende indicatie in de strijd tegen domiciliefraude.

c. Kruispuntbank voor Ondernemingen Sinds 2010 bepaalt artikel 3, laatste lid, van de wet van 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen (ingevoegd door de programmawet van 23 december 2009) dat de Kruispuntbank voor Ondernemingen ook kan ingezet worden in de strijd tegen de fraude. “De Koning bepaalt, bij een besluit vastgesteld na overleg in de Ministerraad, de modaliteiten waarbinnen de Kruispuntbank van Ondernemingen ter beschikking wordt gesteld in het kader van de versterking van de strijd tegen fraude, overeenkomstig de bepalingen van deze wet en de wettelijke of reglementaire bepalingen die de oorspronkelijke verzameling van de in artikel 6 bedoelde gegevens toelaten door de overheden, administraties en diensten aangewezen krachtens artikel 7. ". Om deze nieuwe finaliteit te gebruiken dient echter nog een koninklijk besluit genomen te worden. In het kader van de uitwerking hiervan zal ook bekeken worden hoe het beheer van de verzamelde gegevens verbeterd kan worden. Zoals vermeld, is de KBO immers een authentieke bron van gegevens die betrekking hebben op de identificatie van de ondernemingen en hun gemandateerden die gebruikt worden door verschillende overheidsdiensten. Een verbetering van de betrouwbaarheid van deze gegevens moet het verscheidene instellingen mogelijk maken om ondernemingen met een risicoprofiel sneller en doeltreffender op te sporen. Bijkomend kan dit er voor zorgen dat de betrokken instellingen niet langer een beroep moeten doen op gelijkaardige databanken die beheerd en ter beschikking gesteld worden door private ondernemingen.

d. Versterken en versnellen van de correctie van gegevens betreffende domicilie en gezinssamenstelling. Het spreekt voor zich dat de gegevens vermeld in de bevolkingsregisters (onder meer deze in verband met het adres en de gezinssamenstelling) correct dienen te zijn. Een groot deel van het sociale en maatschappelijke verkeer is immers gebaseerd op deze registers. Bovendien moeten de instanties die toegang hebben tot het Rijksregister, dat gebaseerd is op de gegevens in de bevolkingsregisters, zeker zijn dat deze gegevens correct zijn. Fraude met domicilieadressen kan verschillende vormen aannemen, zoals onder meer: a. Een persoon die zich nergens inschrijft in de bevolkingsregisters met de intentie om zijn fiscale, contractuele, administratieve en justitiële verplichtingen te ontlopen. Het betreft hier onder meer de personen die van ‘ambtswege afgeschreven’ zijn en personen die zich laten afschrijven naar het buitenland doch zich daar niet inschrijven bij de consulaire diensten, 86


b. Een persoon, ingeschreven in de bevolkingsregisters, die nalaat zich in te schrijven op zijn feitelijke hoofdverblijfplaats, of een persoon, die bij aangifte aan het gemeentebestuur verklaart op een bepaald adres te verblijven terwijl hij zijn feitelijke hoofdverblijfplaats op een ander adres heeft, in beide gevallen met de intentie om een fiscaal en/ of sociaal voordeel te behouden of te bekomen. c. Een persoon, die zich er niet tegen verzet dat bij hem een andere persoon er zijn hoofdverblijfplaats heeft maar op dit adres niet ingeschreven is, of een persoon die zich er niet tegen verzet dat bij hem een andere persoon ingeschreven is alhoewel hij weet dat hij er niet echt verblijft, in beide gevallen met de intentie om een sociaal en/of fiscaal voordeel te behouden of te bekomen. d. Een persoon of rechtspersoon, die de inschrijving op een fictief adres aanbiedt. Ook het op een georganiseerde wijze en tegen betaling aanbieden van domicilieadressen (onder meer via het internet) door personen, vastgoedmakelaars of firma’s, valt onder deze vorm van domiciliefraude. Dergelijke fictieve inschrijvingen vormen een inbreuk op de artikelen 1 en 3 van de wet van 19 juli 1991 betreffende de bevolkingsregisters, de identiteitskaarten, de vreemdelingenkaarten en de verblijfsdocumenten en tot wijziging van de wet van 8 augustus 1983 tot regeling van een Rijksregister van de natuurlijke personen. Een ontwerp van wet, die een strengere bestraffing van domiciliefraude dient mogelijk te maken, voegt in artikel 7 van voormelde wet van 19 juli 1991 een duidelijke omschrijving toe van deze verschillende vormen die domiciliefraude kan aannemen. De FOD Binnenlandse Zaken stelt dat een wettelijk en reglementair kader voor de omschrijving van het begrip ‘domiciliefraude’ noodzakelijk is. Om de preventie van en de strijd tegen de fictieve domicilieadressen op een globale en gecoördineerde wijze te verbeteren, worden door FOD Binnenlandse Zaken nog onder meer andere initiatieven genomen in overleg met de andere overheidsdiensten, zoals opleiding van de wijkpolitie door de bevolkingsinspecteurs in samenwerking met de provinciale politiescholen en politiezones, het signaleren bij het parket, de federale politie en het beroepsinstituut van vastgoedmakelaars van aanbiedingen van fictieve domicilieadressen op het internet en structurele samenwerking met sociale en fiscale controlediensten. Momenteel loopt binnen de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening een proefproject voor het communiceren van gegevens betreffende domicilie en gezinssamenstelling tussen de RVA en de Lokale Politie, bekrachtigd door een samenwerkingsprotocol met de FOD Binnenlandse Zaken. Het samenwerkingsprotocol formaliseert het doorgeven van de vaststelling van domicilie of gezinssamenstelling (of beter: de wijziging daarvan) door de Lokale Politie aan de diensten van de RVA, wat zorgt voor een accuraat beeld over deze elementen die essentieel zijn in de correcte berekening van de werkloosheidsuitkeringen. Dit proefproject dient de fase van evaluatie nog te bereiken. Niettegenstaande moeten alvast volgende mogelijkheden aan het project worden toegevoegd of benadrukt. Het project dient in de eerste plaats op een uitgebreide manier geëvalueerd te worden met in het bijzonder aandacht voor de efficiëntie verhogende bijdrage van het project op de diensten – en in het bijzonder op de controlediensten – van de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening. Daarnaast dient men zich te richten op de mogelijke optimalisatie van het project met het oog op een algemene toepassing binnen de diensten van de RVA. Er moet worden nagegaan in welke mate het protocol uitgebreid kan worden 87


tot andere (inspectie-)diensten van de sociale zekerheid, die ook van deze gegevensreeksen gebruik maken in de berekening van uitkeringen. Voor deze evaluatie, en voor een onderzoek naar de mogelijke uitbreiding van het project, lijkt een meenemen van de beleidscel Fraudebestrijding in de informatiestroom aangewezen, evenals het betrekken van de Sociale Inlichtingen en Opsporingsdienst.

Het beheer van administratieve schrappingen : het Rijksregister en het register met schrappingen beheerd door de KSZ Volgens de regelgeving is de laatste gemeente waar de persoon verbleef vóór de schrapping van ambtswege of de schrapping voor verhuis naar het buitenland zonder inschrijving in de consulaire bevolkingsregisters, bevoegd voor het invoegen of aanpassen van gegevens met betrekking tot de persoon in kwestie. De KSZ neemt de dossiers van betreffende personen op in het ‘register van schrappingen’ en beheert de dossiers verder voor wat betreft de aangelegenheden van de sociale zekerheid. In het kader van dit beheer, en in geval van noodwendigheid, worden onder beheer van de KSZ wijzigingen aangebracht aan het dossier van de betrokken persoon, in geval van wijziging van naam of voornaam, geslacht, geboorteplaats en –datum, nationaliteit, burgerlijke stand, adres of betalingsadres voor de instellingen62. Deze aanpassingen worden - in voorkomend geval - uitgevoerd op basis van bewijsstukken eigen aan de sociale zekerheid (en dus niet conform de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek of het internationaal privaatrecht), wat resulteert in een niet-coherent identificatiesysteem van eenzelfde natuurlijke personen. Dat werkt mogelijk de ontwikkeling van misdadige praktijken zoals de identiteitsverwisseling en identiteitsfraude of eenvoudigweg het ‘vervuilen’ van de databanken in de hand. De Privacycommissie heeft op aangeven van diensten van het Rijksregister de gevolgen van dit dubbel identificatiesysteem willen remediëren door het opleggen van een synchronisatie tussen het Rijksregister en het register van schrappingen van de KSZ. Deze synchronisatie vergt de inzet van veel middelen en er dient ook vastgesteld dat de resultaten als gevolg van een bij oorsprong incoherent systeem niet onverdeeld positief zijn. De gemeenten verwerpen de bewijsstukken die door de KSZ als reden voor de wijzigingen worden aangeleverd. In dat laatste geval blijft de dubbele identiteit van de persoon (zowel diegene die de persoon bezit in de laatste gemeente waar men verbleef als diegene die de persoon bezit in het register van schrappingen bij de KSZ) bestaan. De minister van Binnenlandse Zaken wordt opgedragen om, in samenwerking met de minister van Sociale Zaken en onder coördinatie van de staatssecretaris voor de strijd tegen de fiscale en sociale fraude, mogelijke oplossingen te bestuderen om het probleem van het verwerpen van bewijsstukken voor de wijzigingen doorgegeven door de KSZ bij de gemeenten aan te pakken, en nemen de nodige initiatieven om de weerhouden oplossing in te voeren.

62

zie over dit onderwerp op de site van de KSZ: http://www.ksz.fgov.be/Fr/fluxdonnees/fluxdonnees_4.htm

88


e. Strijd tegen fictieve domiciliëring bij het RIZIV In 2012 blijft de Dienst administratieve controle alle dossiers inzake fictieve domiciliëring behandelen die hem door de Arbeidsauditoraten worden toegestuurd. Het betreft dossiers waarbij de politiediensten vaststellen dat 2 personen daadwerkelijk samenleven terwijl ze als alleenstaande opgegeven zijn in het Rijksregister van de natuurlijke personen. Op basis van die hoedanigheid kan dan een ervan of zelfs beiden een hogere uitkering krijgen, met name in de ziekte- en invaliditeitsverzekering. Een eventuele koppeling aan het project vermeld in bovenstaand punt behoort binnen deze controleopdracht tot de mogelijkheden.

f.

Optimaliseren van de databanken met het oog op het wegwerken van de cumulatie van werkloosheidsuitkeringen en onderbrekingsuitkeringen met andere inkomsten.

Door gegevensuitwisseling binnen de verschillende diensten voor de sociale zekerheid (te weten de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening en de databanken van RSVZ, RIZIV, RVP en Dimona) kan de RVA een adequaat onderzoek voeren naar de mogelijke cumulatie van uitkeringen binnen het sociaal zekerheidssysteem. Hier is echter nog veel ruimte voor optimalisatie. De Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening schuift twee prioriteiten naar voren, die een betere en efficiëntere strijd tegen het cumuleren van uitkeringen mogelijk moeten maken, te weten:  

Een verdere optimalisatie van de gebruikersinterface; Een eerste project van datamining.

Deze projecten dienen uiteraard ontwikkeld met de nodige samenwerking van de andere betrokken administraties en de Kruispuntbank Sociale Zekerheid. Ze kaderen eveneens binnen de ruimere context van de verbeterde gegevensuitwisseling en –kruising zoals prioritair opgenomen door het staatssecretariaat Fraudebestrijding.

g. Voorkomen van cumulatie inzake kinderbijslagkadaster van de RKW

betaling

van

kinderbijslag:

het

Het Kadaster is een door de RKW opgezette en beheerde gegevensbank waarin alle actoren zijn opgenomen die betrokken zijn bij alle kinderbijslagdossiers van de kassen of openbare instellingen voor kinderbijslag. Als instrument in de strijd tegen de sociale fraude voorkomt het Kadaster cumulaties door een permanente cross-controle tussen de toekenningsgegevens en de reële situatie en door een geautomatiseerde procedure van verwerping van elke dubbele betaling voor eenzelfde kind gedurende eenzelfde periode. De dossiers van de kinderbijslag voor zelfstandigen zijn nog niet opgenomen in het Kadaster van de Rijksdienst voor Kinderbijslag en de RSVZ beschikt vandaag niet over een dergelijke instrument. Een oplossing voor dit probleem zal worden gezocht. Binnen het Kadaster worden de controlewerkzaamheden op de volgende manier aangepakt. In de eerste plaats worden de gegevens gekruist. Daarbij gaat het zowel om een interne als om een externe kruising. Bij de interne kruising controleert de Rijksdienst de gegevens van het Kadaster op 89


hun volledigheid, hun coherentie, hun kwaliteit et hun permanente actualisering zodat het Kadaster zo goed mogelijk de realiteit weergeeft op het moment dat de gegevens worden geraadpleegd. Bij de externe controle heeft het Kadaster het mogelijk gemaakt om in de loop van 2010 meer dan 38,3 miljoen elektronische boodschappen te versturen aan het secundaire netwerk (namelijk 20 private kinderbijslagkassen en 22 openbare instellingen die zelf de kinderbijslag uitkeren aan hun personeel). Dank zij die elektronische uitwisselingen zorgt de Rijksdienst voor een follow-up en automatische controle van de gegevens van het Kadaster en van de gezins- en sociaal-professionele gegevens van authentieke bron afkomstig van externe aanleveraars. Het Kadaster is tevens een instrument om het cumuleren van uitkeringen te controleren. Dankzij een geautomatiseerde controleprocedure verwerpt het Kadaster automatisch elke dubbele betaling van kinderbijslag voor eenzelfde begunstigd kind gedurende eenzelfde periode. Om het voorkomen van cumulaties te beheren past het secundaire netwerk een specifieke administratie procedure toe. Dat beleid is bedoeld om de beheerders van kinderbijslagdossiers maximale informatie te bieden over de actoren in de dossiers, via het Kadaster en via het verkrijgen van gegevens vanuit authentieke bronnen van andere sectoren. Dat beleid zal nog kunnen worden verbeterd aangezien ook de kwaliteit van de gegevens van de door die authentieke bronnen aangeleverde gegevens verbetert. Het is ook zo dat bepaalde essentiële gegevens voor het bepalen van het recht op kinderbijslag nog niet automatisch worden doorgestuurd. Dit geldt bijvoorbeeld voor de inkomsten of de werkelijke gezinstoestand. De ontwikkeling van nieuwe gegevensuitwisselingen, met naleving van de voorwaarden van de wet van 8 december 1992, zou ook bijdragen tot het verbeteren van het beleid in kwestie. Met het oog op de toekomst moet een efficiëntere fraudebestrijding – via gegevensuitwisseling met de Gemeenschappen – een prioriteit zijn. Teneinde de strijd tegen toekenningsfraude te optimaliseren, heeft de Rijksdienst er zich in zijn 3e bestuursovereenkomst (artikel 3, §1.3.2) toe verbonden de gegevensuitwisseling te optimaliseren door het ontwikkelen van nieuwe elektronische boodschappen voor de authentieke bron (bijvoorbeeld de gegevensstromen van de Gemeenschappen inzake geplaatste kinderen) alsook de reeds bestaande elektronische boodschappen van authentieke bronnen (bijvoorbeeld de gegevensstromen m.b.t. de inkomsten in de DMFA). Een opgevoerde strijd tegen de sociale fraude door een intensere gegevensuitwisseling via nieuwe elektronische boodschappen voor de authentieke bron is pas mogelijk wanneer de betrokken derde instanties van de gegevensuitwisseling ook zelf een prioriteit maken. Het is essentieel het preventieve systeem inzake het cumuleren van uitkeringen blijvend aan te vullen met controles aan huis.

h. Dolsis-project De toegang tot de gegevensbanken van de sociale zekerheid moet worden uitgebreid tot andere diensten die ook meewerken aan de fraudebestrijding. Die toegang moet gebeuren met naleving van de regels inzake bescherming van de sociale gegevens.

90


Vandaag hebben de federale inspectiediensten, dankzij de Genesis-applicatie, toegang tot de gegevensbanken van de RSZ en de RSZPPO. Ook andere federale diensten en de gewesten gemeenschapsdiensten zouden graag toegang hebben tot die gegevensbanken. Die toegang is slechts mogelijk via het socialezekerheidsnetwerk. In dat kader is een e-gov-project, Dolsis, in volle ontwikkeling. De bedoeling ervan is die andere diensten sommige functionaliteiten (Dimona, RIP, Rijksregister, Werkgeversrepertorium, Limosa, Dmfa, UWM, …) die in Genesis bestaan en aan hun behoeften beantwoorden, aan te bieden. Alle administraties, ongeacht het beleidsniveau, die belang kunnen hebben bij een toegang, via het platform in kwestie, tot sommige van die gegevensbanken teneinde de fraudebestrijding efficiënter te maken zullen ertoe worden aangemoedigd die toegang aan te vragen.

i.

De instelling van een 6e weg

Het principe van de 6e weg zou inhouden dat in het geval van een terugbetaling door de fiscale administratie, door de RSZ of door een sociaalverzekeringsfonds, men voorafgaand aan de terugbetaling nagaat of de persoon geen andere schulden heeft ten aanzien van een van deze andere autoriteiten. Als de persoon inderdaad zulke schulden heeft, zou het terug te storten bedrag prioritair gebruikt worden voor een terugbetaling aan deze autoriteiten.

j.

Optimalisering van de gegevensuitwisseling tussen de RSVZ en andere openbare instellingen van de sociale zekerheid.

Er is een optimalisering mogelijk inzake de gegevens die beschikbaar zijn bij de openbare instellingen van de sociale zekerheid en die relevant kunnen zijn voor de RSVZ en vice versa. Zo zijn bij de RVA gegevens beschikbaar inzake stopzetting van werkloosheid wegens de start van een zelfstandige activiteit. Het is duidelijk dat dergelijke gegevens relevant zijn voor de RSVZ.

12. Optimalisering van de fiscale fraudedetectie Een vlotte en structurele intradepartementale gegevensuitwisseling en samenwerking tussen de betrokken diensten van de FOD Financiën is een centrale basisvoorwaarde voor een performante fiscale fraudebestrijding. Dankzij elektronische gegevensuitwisseling kunnen dataminingtechnieken en risicoanalyses worden gebruikt bij het opsporen van potentiële fraudegevallen. De parlementaire onderzoekscommissie naar de grote fiscale fraudedossiers stelde in haar eindrapport het volgende vast: “De mogelijkheden voor de fiscale administraties om samen te werken worden nog altijd geregeld door een wet van voor de Tweede Wereldoorlog, namelijk de wet van 28 juli 1938. Het is niet langer verantwoord dat die samenwerking nog altijd op die manier gebeurt. Op heden is er, met andere woorden, geen afdoende wettelijke regeling voor een degelijke gegevensuitwisseling tussen de verschillende besturen van de FOD Financiën. Dat zou voor 91


problemen kunnen zorgen voor de toepassing van het systeem «datamining» en ook voor de realisatie van het «enig dossier». Artikel 22, eerste lid van de Grondwet bepaalt dat ieder recht heeft op eerbiediging van zijn privéleven en zijn gezinsleven, behoudens in de gevallen en onder de voorwaarden door de wet bepaald. Men kan dus slechts afbreuk doen aan de privacy in zoverre een wet daartoe de basis vormt. Op heden is dit niet het geval.”63 In haar aanbevelingen vraagt de onderzoekscommissie de uitwerking van een wettelijk kader voor de uitwisseling van gegevens dat rekening houdt met de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, en met het oog op een performante «datawarehouse» (opslag van gegevens) en «datamining» 64 (gebruik van software voor analyse en onderzoek van dossiers) . Daarnaast beveelt de onderzoekscommissie aan de gegevensuitwisseling tussen de verschillende administratieve diensten te versterken en te moderniseren65. De programmawet van 23 december 2009 heeft in navolging van de aanbevelingen van de onderzoekscommissie het beginsel van de uitwisseling van gegevens tussen de verscheidene diensten van de FOD Financiën wettelijk verankerd. Wel blijft die uitwisseling tot vandaag nog steeds gebaseerd op de algemene privacywet van 1992. Dit heeft als nadeel dat ze door de rechtbanken enkel a posteriori kan getoetst worden op het respect voor de privacy. Het College voor de Strijd tegen de Sociale en Fiscale Fraude stelt in ‘Bouwstenen voor de fraudebestrijding tijdens de volgende legislatuur’: “Omwille van de rechtszekerheid is een specifieke privacywet aangewezen; een wet die a priori bepaalt aan welke privacyregels de gegevensuitwisseling binnen Financiën en tussen Financiën en andere administraties moet beantwoorden.” Met het oog op een verbeterde datamining bij de FOD Financiën, dient werk gemaakt te worden van:    

De verdere ontsluiting voor exploitatie van interne en externe gegevensbronnen door de verdere uitbouw van het datawarehouse van de FOD Financiën. Valorisering van de interne dataminers en nieuwe aanwervingen gegevensanalisten en dataminers. Verbeterde samenwerking tussen interne en externe dataminers. Analyse inzake de wenselijkheid van een toolsuitbreiding.

Inzake de toegang tot externe gegevensbronnen ligt voor de FOD Financiën de prioriteit bij de gegevensbanken van de Nationale Bank van België en de KSZ. Omgekeerd moet worden gezorgd voor de ontsluiting van de gegevensbanken van de FOD Financiën voor sociale inspectiediensten. Ook in het kader van gegevensuitwisseling tussen de verschillende administraties dient een evenwicht gevonden te worden tussen het recht op privacy en de mogelijkheid om fraude effectief en efficiënt aan te kunnen pakken. Door te werken via dienstenintegratoren die fungeren als ‘trusted third party’ en de privacy te waarborgen via een duidelijke wetgevend kader is dergelijk evenwicht realiseerbaar. Het principe van dienstenintegratie betekent dat dezelfde gegevens niet op verschillende plaatsen worden opgeslagen, maar dat elke overheidsdienst m.b.t. de gegevens die hij beheert, elektronische diensten aanbiedt. Het aanbod van dergelijke diensten coördineren, zorgen dat ze interoperabel zijn

63

De Kamer, 7 mei 2009 VERSLAG RAPPORT PARLEMENTAIR ONDERZOEK naar de grote fiscale fraude-dossiers doc 52 0034/04, Pagina 260 De Kamer, 7 mei 2009 VERSLAG RAPPORT PARLEMENTAIR ONDERZOEK naar de grote fiscale fraude-dossiers doc 52 0034/04, aanbevelingen 70, 71 en 72 65 De Kamer, 7 mei 2009 VERSLAG RAPPORT PARLEMENTAIR ONDERZOEK naar de grote fiscale fraude-dossiers doc 52 0034/04, aanbevelingen 73 en 74 64

92


en de veiligheid van de persoonsgegevens waarborgen, zijn dan de fundamentele taken van een “dienstenintegrator”. De KSZ neemt deze taak bijvoorbeeld nu al op zich voor de sociale sector. Het is de bedoeling dat ook Financiën en Justitie een aparte integrator krijgen, terwijl Fedict de rol van integrator opneemt voor alle andere overheidsdiensten. Uitgangspunt is het gratis karakter van de gegevensuitwisseling, met andere woorden zullen tussen de betrokken diensten hiervoor geen kosten worden aangerekend.

13. Invoeren van een klokkenluidersregeling Momenteel bestaat voor de personeelsleden (het statutair personeelslid, de stagiair, het personeelslid met een arbeidsovereenkomst en het personeelslid met een dienstverleningsovereenkomst) die in dienstactiviteit zijn in een federale administratieve overheid, zoals bedoeld in artikel 14 van de gecoördineerde wetten op de Raad van State, geen wettelijk kader voor de interne of externe melding van vermoedelijke integriteitsschendingen waarbij de melders, mits te voldoen aan een aantal voorwaarden, gedurende een bepaalde periode worden beschermd tegen een maatregel met een nadelig gevolg voor de arbeidsvoorwaarden en/of de arbeidsomstandigheden. Aan deze situatie moet, gezien de gevoeligheid van dit onderwerp en het belang van een goede informatiedoorstroming bij de bestrijding van wanpraktijken en corruptie binnen de overheid, zo snel mogelijk een einde gesteld. Op deze manier geeft de Regering invulling aan een aantal aanbevelingen van internationale organisaties zoals de OESO en de Raad van Europa en geeft ze uitvoering aan artikel 8, §4 en artikel 33 van de Wet van 8 mei 2007 houdende instemming met het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de corruptie, gedaan te New York op 31 oktober 2003. De vorige regering heeft onder de toenmalige minister van Begroting een ontwerp voor deze klokkenluidersregeling opgemaakt, onder redactie van het Bureau voor Ambtelijke Ethiek en Deontologie. Gezien deze regering zich enkel met lopende zaken kon bezighouden, en gezien de vraag van het parlement om hierin een strikte timing te hanteren, werd het voorstel geïntegreerd in het wetsvoorstel van senator Wouter Beke, tot wijziging van de wet van 22 maart 1995 tot instelling van federale ombudsmannen, teneinde een wettelijke bescherming te verlenen aan ambtenaren die onregelmatigheden melden. Dit wetsvoorstel is momenteel in behandeling in de commissie voor Binnenlandse Zaken en Administratieve Aangelegenheden van de Senaat (12 maart 2012: externe adviesaanvraag aan de Raad van State) De staatssecretaris bevoegd voor Ambtenarenzaken, de heer Bogaert, en de staatssecretaris bevoegd voor corruptiebestrijding, de heer Crombez, engageren zich om de volle medewerking te verlenen aan de behandeling van dit dossier in het parlement. Daarenboven zullen zij in samenwerking met de minister van Begroting, de heer Chastel, werken aan een vlotte uitvoering van de betreffende wetswijziging. De maatregel is een onderdeel van het federaal integriteitsbeleid en beoogt een coherente preventieve aanpak van integriteitsschendingen, waaronder fraude en corruptie, in de federale overheid in overeenstemming met internationale verdragen en aanbevelingen waarmee België heeft ingestemd .

93


14. Optimaliseren van de werking van de interne audit binnen de federale overheid De federale overheid beschikt, net als de andere centrale overheden in België66, over een wettelijk kader voor de regeling van de interne controle en interne audit, respectievelijk de controleprocessen binnen een overheidsdienst en de onafhankelijke dienst binnen die overheidsdiensten die de adequaatheid en effectiviteit van deze processen op een stelselmatige wijze evalueert en bijstuurt67. In de praktijk hebben de meeste overheidsdiensten in een vorm van internecontrolesysteem voorzien. De output uit deze internecontrolesystemen wordt systematisch gerapporteerd aan het ACFO, het Auditcomité van de Federale Overheid. In het kader van een betere opvolging van de besteding van de middelen, met het oog op het wegwerken van verliesposten, het uitsluiten van misbruiken, het detecteren van wanpraktijken en corruptie en het verhogen van de efficiëntie van het overheidsapparaat dienen de verschillende internecontrolesystemen van de verschillende overheidsdiensten gebaseerd te zijn op eenzelfde basismethodiek, en overkoepeld door een diensteigen interne auditdienst en een centraal administratief punt bij het ACFO. Er moet onderzocht worden op welke manier deze afstemming en overkoepeling kan ingeschakeld worden in de huidige werkzaamheden van het ACFO, dat mits de nodige administratieve ondersteuning het beheer van deze coördinatiefunctie verder dient te begeleiden. De coördinerende taak toont zich eveneens in het garanderen van de kwaliteit van het personeel dat met interne audit is belast, en door het ter beschikking stellen van de nodige expertise en best practices aan de interne auditdiensten of –ambtenaren van de verschillende overheidsdiensten. Ook de eventuele kruising of doorsturing van gegevens uit interne audit tussen verschillende overheidsdiensten kan in geval van noodwendigheid onderzocht worden. Binnen bovenstaand proces blijft het ACFO zijn rol van adviesorgaan uiteraard vervullen, maar staat het in voor de aansturing van de coördinatie van de interne audit en de ontwikkeling en bewaking van de minimale vereisten van deze systemen.

15. De sociale verzekeringsfondsen toegang geven tot het centraal bestand van berichten van beslag Dit houdt in dat aan de fondsen toegang gegeven wordt tot het centraal bestand van berichten van beslag. Dat zou hen toelaten om indicaties te verkrijgen inzake de opportuniteit van een roerend of onroerend beslag bij bepaalde zelfstandigen.

16. Gegevensuitwisseling en samenwerking in het kader van de strijd tegen de identiteitsfraude In het kader van de Taskforce ‘Identiteitsfraude’, opgezet door de FOD Binnenlandse Zaken, in het bijzonder door de DG Veiligheidsbeleid en Preventie, de DG Instellingen en Bevolking,

66

Hiermee bedoelen we de gemeenschappen en gewesten. We gaan niet verder in op de auditcapaciteiten van de decentrale overheden. Hierbij dient de aandacht gevestigd op het beperkte toepassingsgebied van de betreffende wetgeving, waarbij niet de totaliteit van de federale overheid gedekt wordt (enkel de FOD’s, POD’s en enkele parastatalen A). Het strekt tot de aanbeveling om hier te streven naar een uniform toepassingsgebied. 67

94


Vreemdelingenzaken en de Federale Politie, voor de preventie en bestrijding van delicten verbonden aan de identiteit, (in de eerste plaats administratieve identiteitsfraude) wordt voorzien om een centraal contactpunt op te zetten voor het signaleren van gevallen van (veronderstelde) fraude en om de procedures te definiëren voor de communicatie van dergelijke gevallen naar de betrokken diensten. De helpdesk Belpic van de DG Instellingen en Bevolking kan de rol van contactpunt opnemen, in een eerste fase voor de gemeentelijke administraties en op termijn voor de assistentie van burgers die met dergelijke gevallen geconfronteerd worden. Het is wenselijk om de gegevens over nieuwe trends en maatregelen binnen deze Taskforce op een systematische manier uit te wisselen.

95


WERF 8 – STRAFUITVOERING EN BUITONTNEMING: VAN BETERE DETECTIE TOT BETERE ONTNEMING 1. Compliance met de nieuwe standaarden van de FAG (FATF/GAFI) De Financiële Actiegroep (FAG)68 is een intergouvernementele organisatie die met haar aanbevelingen de internationale standaard zet inzake de bestrijding van witwas en terrorisme. De FAG onderwerpt haar leden aan een periodieke evaluatie - de ALM/CFT assessment - die integraal deel uitmaakt van het ‘Financial Sector Assessment Program’ van het IMF. De vierde evaluatieronde van de FAG, die een aanvang neemt in 2013, legt de focus op de doeltreffendheid van de nationale stelsels ter bestrijding van het witwassen. Het is niet alleen van groot belang dat ons land positief geëvalueerd wordt door de FAG, maar bovendien zal de nauwkeurige en effectieve implementatie van de FAG-normen ontegensprekelijk de strijd tegen het witwassen van illegaal geld verbeteren. In aanloop naar de vierde evaluatieronde van de FAG werden de standaarden herzien in overleg met overheden, de private sector en middenveldorganisaties. Tijdens haar algemene vergadering in februari 2012 keurde de FAG deze nieuwe standaarden goed. De betrokken landen moeten nu de nodige maatregelen treffen om hun nationale systemen ter bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme in overeenstemming te brengen met de nieuwe standaarden. Minstens dienen de navolgende maatregelen genomen.

a. Uitbreiding van de rol van het College tot nationaal coördinatieorgaan ter bestrijding van witwassen en financiering van het terrorisme De FAG legt in haar nieuwe richtlijnen aan de lidstaten de verplichting op om jaarlijks een risico- en dreigingsanalyse op te stellen en een nationaal coördinatieorgaan op te richten dat instaat voor de opvolging ervan69. De analyse moet bestendig worden uitgevoerd en kan voortdurend evolueren. Zodoende kan de nationale strategie ter bestrijding van witwassen van illegaal geld worden aangepast om zo de doeltreffendheid ervan te verhogen. De gemaakte analyse zal ook bijdragen aan het uitwerken door de FAG van een wereldomvattende dreigingsanalyse op vlak van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. Hoewel zowel de CFI als de federale politie op hun domein reeds dergelijke analyses hebben uitgevoerd, voldoet ons nationale systeem ter bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme niet aan de nieuwe FAG-normen. Ook andere overheidsinstanties moeten immers bij de opmaak van dergelijke analyse worden betrokken of geraadpleegd. Het resultaat van deze analyse moet ook op een politiek draagvlak kunnen rekenen met het oog op beslissingen en initiatieven die dienen te worden genomen om op de vastgestelde risico’s en dreigingen in te spelen. In plaats van een nieuwe structuur in het leven te roepen is het aangewezen de bevoegdheden van het College voor de Strijd tegen de Sociale en Fiscale Fraude uit te breiden en het College om te vormen tot het ‘College voor de Coördinatie van de Strijd tegen Sociale en Fiscale Fraude en het 68 http://www.fatf-gafi.org 69 International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation, The OECD/FATF Recommendations, februari 2012, Aanbeveling 1 en 2.

96


Witwassen van Goederen en Geld van Illegale Afkomst’. De belangrijkste partners die bij de nationale coördinatie in de strijd tegen witwas en bij de opmaak van een jaarlijkse nationale risico- en dreigingsanalyse dienen te worden betrokken, zijn immers al samengebracht in het College. De risico- en dreigingsanalyse op vlak van terrorisme en proliferatie kan toevertrouwd worden aan het College voor inlichting en veiligheid waarin het OCAD70 reeds vertegenwoordigd is.

b. De aanpassing van de witwaswetgeving aan de FAG-richtlijn De FAG doet aan haar leden de aanbeveling om het witwasmisdrijf toe te passen op alle ernstige misdrijven71 : “Countries should apply the crime of money laundering to all serious offences, with a view to including the widest range of predicate offences. Predicate offences may be described by reference to all offences; or to a threshold linked either to a category of serious offences; or to the penalty of imprisonment applicable to the predicate offence (threshold approach); or to a list of predicate offences; or a combination of these approaches.” In een persbericht preciseert de FAG betreffende fiscale fraude72 : “The list of predicate offences for money laundering has been expanded to include serious tax crimes. This will bring the proceeds of tax crimes within the scope of the powers and authorities used to investigate money laundering. The smuggling offence has also been clarified to include offences relating to customs and excise duties and taxes. This will contribute to better coordination between law enforcement, border and tax authorities, and remove potential obstacles to international cooperation regarding tax crimes.” De implicatie van deze aanbeveling zowel op de CFI-wetgeving als op de bepalingen van het Strafwetboek dient nagegaan en meer in het bijzonder met betrekking tot de notie ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude’ en de fiscale uitzondering voorzien in art 505 Swb. In de huidige regeling dienen de meldingsplichtigen (meer bepaald kredietinstellingen, verzekeringsondernemingen en -bemiddelaars, beleggingsondernemingen, advocaten, notarissen, gerechtsdeurwaarders) bij een vermoeden dat een feit of een verrichting verband kan houden met het witwassen van geld afkomstig uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij ingewikkelde mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend, de CFI daarvan in kennis stellen. Indien uit het onderzoek door de CFI blijkt dat er ernstige aanwijzingen zijn van witwaspraktijken of financiering van terrorisme, wordt die informatie door de Cel bezorgd aan de procureur des Konings of de federale procureur met het oog op het eventueel instellen van een Strafvordering. De Cel brengt eveneens de minister van Financiën op de hoogte van die mededeling, in de praktijk wordt het antifraudecomité (AFC) daarvan ingelicht. De wetgever heeft het begrip ‘ernstige en georganiseerde fraude’ in de memorie van toelichting van de programmawet van 27 april 2007 omschreven als “het onwettig ontwijken of een onwettige terugbetaling van belastingen, door middel van valsheid in geschrifte, gepleegd ter uitvoering van een constructie die hiervoor in het leven werd geroepen, met een opeenvolging van verrichtingen 70

Orgaan voor de Coördinatie en de Analyse van de Dreiging International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation, The OECD/FATF Recommendations, februari 2012, aanbeveling 3 72 http://www.fatf-gafi.org/dataoecd/32/2/49656325.pdf 71

97


en/of de tussenkomst van een of meerdere tussenpersonen, alsook het aanwenden, op nationaal of internationaal niveau, van simulatie-of verbergingsmechanismen zoals vennootschapsstructuren of juridische constructies”. Het ernstige karakter van de fraude slaat op « de aanmaak en/of het gebruik van valse stukken en — het omvangrijke bedrag van de verrichting en het abnormaal karakter van dit bedrag gelet op de activiteiten of het eigen vermogen van de cliënt ». Het georganiseerde karakter van de fiscale fraude wordt omschreven als “het gebruik van een constructie die opeenvolgende verrichtingen voorziet en/of de tussenkomst van een of meerdere tussenpersonen, waarin hetzij complexe mechanismen worden gebruikt, hetzij procedés van internationale omvang (ook al worden ze gebruikt op nationaal niveau)”. In het licht van de FAG-aanbeveling is – volgens de CFI – een wetswijziging noodzakelijk omdat de kwalificatie ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude’ bijzonder restrictief is als basismisdrijf in het kader van het preventieve luik van de witwaswetgeving. De bedoeling is steeds geweest gewone fraude uit het vizier van de witwaswetgeving te houden, maar het is niet langer te verdedigen dat enkel ernstige fiscale fraude (valse stukken én omvangrijk bedrag) of enkel georganiseerde fraude (opeenvolgende verrichtingen/complexe mechanismen) onvoldoende is als basismisdrijf voor witwas nu de FAG stelt dat de witwaswetgeving dient te slaan op alle serious offences. Ook de fiscale uitzondering voorzien in artikel 505 Swb dient - volgens de CFI – te worden geschrapt73. Een oplossing ligt in het vervangen van de notie ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude’ door ‘ernstige of georganiseerde fiscale fraude’. Daardoor zullen de meldingsplichtigen de CFI moeten melden wanneer zij vermoeden dat een feit of een verrichting verband kan houden met het witwassen van geld dat afkomstig is uit ernstige fiscale fraude zijnde “de aanmaak en of het gebruik van valse stukken en — het omvangrijke bedrag van de verrichting en het abnormaal karakter van dit bedrag gelet op de activiteiten of het eigen vermogen van de cliënt” of uit georganiseerde fiscale fraude zijnde “het gebruik van een constructie van opeenvolgende verrichtingen en/of het optreden van een of meerdere tussenpersonen waarbij ofwel complexe mechanismen of procedés van internationale omvang worden aangewend”.

c. De aanpak van het grensoverschrijdende verkeer van liquide middelen In haar aanbeveling nr. 32 legt de FAG aan haar leden op het grensoverschrijdend verkeer van liquide middelen aan te pakken en dit zowel de op het vlak van detectie van deze transferten als de invoering van een aangifteplicht met sanctiesysteem. Meer specifiek moeten er maatregelen komen om:    

het grensoverschrijdend verkeer van liquide middelen te detecteren het tegenhouden van liquide middelen die ervan verdacht worden verband te houden met witwassen of terrorisme mogelijk te maken het tegenhouden van liquide middelen die valselijk aangegeven zijn mogelijk te maken de valse aangifte van liquide middelen te kunnen sanctioneren

73

CFI (2012) De herziene veertig aanbevelingen van de Financiële Actiegroep (FAG) – Internationale normen ter bestrijding van witwassen, financiering van terrorisme en proliferatie – voornaamste wijzigingen.

98




de inbeslagname van liquide middelen die verbonden zijn met witwassen of terrorisme mogelijk te maken

Diverse nationale actoren (douane, politie, CFI en Openbaar Ministerie) spelen reeds een rol in de strijd tegen het witwassen van gelden. De strafrechtelijke basis voor het optreden ligt in artikel 505 Swb. Daarnaast is er het preventieve systeem, vervat in de wet van 11 januari 1993, waarvoor de CFI werd opgericht. In de schoot van het College zijn rond dit thema reeds een vijftal werkgroepen actief. De werkzaamheden van deze werkgroepen dienen te worden bestendigd. De controle op de liquide middelen die de EU binnenkomen of verlaten wordt geregeld met de verordening EG 1889/2005 van 26 oktober 2005 (van het Europees Parlement en de Raad betreffende controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten). Voor de toepassing van deze verordening op nationaal vlak werden regelingen getroffen via het koninklijk besluit van 5 oktober 2006 (houdende maatregelen ter controle van het grensoverschrijdend verkeer van liquide middelen). Tevens regelt dit koninklijk besluit de controle op grensoverschrijdend verkeer van liquide middelen binnen de EU. Voor de vaststelling van de inbreuken en voor de bestraffing verwijst dit KB naar de besluitwet van 6 oktober 1944 (betreffende het inrichten van controles op de overdracht van alle mogelijke goederen en waarden tussen België en het buitenland). Bij een evaluatie van deze wetgeving is nu gebleken dat ze een hiaat vertoont. Wanneer overeenkomstig de verordening 1889/2005 geen of een onjuiste aangifte van liquide middelen is gedaan, maar na onderzoek blijkt dat er geen vermoedens van witwas of andere gerelateerde misdrijven zijn, wordt voor de inbreuk op de aangifteplicht vandaag geen straf voorzien. Het niet of niet correct vervullen van de aangifteplicht is nochtans een schending van verordening 1889/2005. Deze lacune in de wetgeving moet in het licht van de FAG-controle dringend opgevangen worden door een nieuw KB. Het niet vervullen van de aangifteplicht van liquide middelen die de EU verlaten of binnenkomen, moet als een douane-overtreding kunnen bestraft worden. Daarenboven dient de niet-aangifte als een (weerlegbaar) vermoeden gelden van witwassen van gelden. Douanediensten die het douanemisdrijf vaststellen, zouden hun proces-verbaal tevens moeten doorsturen naar het Openbaar Ministerie (en ook aan de CFI), waarna de politie in rechte met een onderzoek naar de herkomst van de gelden kan worden belast, met het oog op de latere verbeurdverklaring van de reeds in beslag genomen gelden. Deze lacune in de wetgeving zou door volgende wetsaanpassingen kunnen worden opgevuld: “Hoofdstuk I – Verkeer met niet-lidstaten van de Europese Gemeenschap Definities Artikel 1. Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt verstaan onder:

99


a) ‘verordening’: Verordening (EG) nr. 1889/2005 van het Europees Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende de controle van liquide middelen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten; b) ‘bevoegde autoriteit’: de autoriteit, bevoegd om de aangiften in ontvangst te nemen is de Algemene Administratie der douane en accijnzen. Aangifteplicht Artikel 2. De aangifte, waarvan het model is opgenomen in bijlage I wordt langs de elektronische weg of schriftelijk ingediend bij de bevoegde autoriteit op de plaats van binnenkomen of uitgaan van de Europese Gemeenschap. Blanco aangifteformulieren worden daartoe ter beschikking gesteld. Hoofdstuk II – Verkeer met de lidstaten van de Europese Gemeenschap Definities Artikel 3. Voor de toepassing van dit hoofdstuk wordt verstaan onder: a) ‘liquide middelen’:  Verhandelbare instrumenten aan toonder, met inbegrip van monetaire instrumenten aan toonder zoals reischeques, verhandelbare instrumenten (waaronder cheques, promessen en betalingsopdrachten) die aan toonder gesteld zijn, geëndosseerd zijn zonder beperking, op naam van een fictieve begunstigde gesteld zijn, of anderszins een zodanige vorm hebben dat de aanspraak erop bij afgifte wordt overgedragen, en onvolledige instrumenten (waaronder cheques, promessen en betalingsopdrachten) die ondertekend zijn, maar niet op naam van een begunstigde gesteld zijn;  Contant geld (bankbiljetten en muntstukken die als betaalmiddel in omloop zijn); b) ‘bevoegde autoriteit’: de in artikel 6 van de besluitwet van 6 oktober 1944 betreffende het inrichten van controles op de overdracht van alle mogelijke goederen en waarden tussen België en het buitenland vermelde personen; c) ‘grensoverschrijdend vervoer’: het vervoer van liquide middelen tussen België en een lidstaat van de Europese Gemeenschap of tussen deze lidstaat en België:  Hetzij op de persoon, in de bagage of aan boord van het vervoermiddel dat door een natuurlijk persoon gebruikt wordt;  Hetzij op enige andere manier, al dan niet door een natuurlijk persoon; d) ‘aangifte’: mondelinge of schriftelijke verklaring omtrent het grensoverschrijdend vervoer van liquide middelen die door een natuurlijk persoon wordt gedaan naar aanleiding van een controle uitgevoerd door een bevoegde autoriteit. Aangifteplicht Artikel 4. Het grensoverschrijdend vervoer van liquide middelen ter waarde van 10.000 euro of meer dient door de natuurlijke personen of, indien de liquide middelen niet worden vervoerd onder begeleiding van een natuurlijk persoon, door de eigenaar van deze middelen, op verzoek van een bevoegde autoriteit te worden aangegeven. Artikel 5. De aangifte wordt mondeling gedaan ten overstaan van de bevoegde autoriteit. Indien uit de mondelinge aangifte evenwel blijkt dat de aangever liquide middelen ter waarde van 10.000 euro 100


of meer vervoert zal een schriftelijke aangifte worden opgesteld met gebruikmaking van het formulier opgenomen in bijlage II bij dit besluit. Dit formulier wordt door de bevoegde autoriteit kosteloos ter beschikking gesteld van de aangever. Artikel 6. Indien de in de aangifte verstrekte gegevens onjuist of onvolledig zijn, wordt geacht dat niet voldaan werd aan de aangifteplicht. Hoofdstuk III – Controlemaatregelen, bevoegdheden, bewaring der aangiften. Artikel 7 §1. De autoriteiten genoemd in artikel 6 van de besluitwet van 6 oktober 1944 betreffende het inrichten van controles op de overdracht van alle mogelijke goederen en waarden tussen België en het buitenland zijn bevoegd voor de controle op de uitvoering van de bepalingen van dit besluit. §2. Zij zijn er daartoe toe gemachtigd de natuurlijke personen, hun vervoermiddelen en bagage alsmede elk ander recipiënt waarin zich liquide middelen kunnen bevinden te controleren. §3. De bevoegde autoriteiten zijn ertoe gemachtigd de overlegging van de identiteitsdocumenten van de betrokkenen te eisen. §4. De bevoegde autoriteiten zijn bevoegd voor de opsporing en vaststelling van inbreuken zoals bepaald in artikel 8 §1 van dit besluit. Artikel 8 § 1. Indien niet werd voldaan aan de aangifteplicht of indien werd voldaan aan de aangifteplicht doch aanwijzingen bestaan die laten vermoeden dat de liquide middelen afkomstig zijn uit illegale activiteiten of voor de financiering van dergelijke activiteiten zullen worden aangewend neemt de bevoegde autoriteit de liquide middelen in bewaring. §2. De duur van de inbewaringneming door de gevoegde autoriteit zal de 14 kalenderdagen niet overschrijden te rekenen vanaf het ogenblik dat de natuurlijke persoon of de eigenaar niet meer kan beschikken over de liquide middelen. Na het verstrijken van deze periode worden de liquide middelen ter beschikking gesteld van de vervoerder of van de eigenaar onverminderd de mogelijkheid tot verdere inbeslagname door of op vordering van de bevoegde gerechtelijke autoriteiten. Artikel 9. De bevoegde autoriteit bedoeld in artikel 1 b) of 3 b) van dit besluit slaat de aangiften bedoeld in artikelen 2 en 3 d) van dit besluit en de inlichtingen bedoeld in artikel 5.2 van de verordening op, verwerkt deze en stelt ze ter beschikking van de Cel voor Financiële Informatieverwerking, welke gemachtigd is er kennis van te nemen. Artikel 10. De bevoegde autoriteiten bedoeld in artikelen 7 §1 en 10 § 4 van dit besluit bezorgen er een afschrift van aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking. Hoofdstuk IV – Beteugeling van de inbreuken Artikel 11 §1. Inbreuk of poging tot inbreuk op de verplichting bepaald in artikel 3 van de verordening evenals op de voorschriften van artikel 2 van dit besluit, wordt bestraft overeenkomstig artikel 261 van de algemene wet inzake douane en accijnzen. §2. In geval van herhaling binnen vijf jaar na een in kracht van gewijsde gegane veroordeling wegens dezelfde inbreuk, worden de straffen verdubbeld.

101


§3. Inbreuk of poging tot inbreuk op de in artikel 3 van de verordening bepaalde verplichting of op de in artikel 2 van dit koninklijk besluit bepaalde voorschriften, wordt vervolgd volgens de procedure bepaald in de artikelen 226, 249 tot 253 en 263 tot 284 van de algemene wet inzake douane en accijnzen. §4. Onverminderd de bevoegdheden van de officieren van de gerechtelijke politie en van de ambtenaren van de Algemene Administratie der Douane en Accijnzen, zijn de ambtenaren van de Algemene Administratie van de Ondernemings- en Inkomensfiscaliteit en de ambtenaren van de Algemene Administratie van de Thesaurie bevoegd om de inbreuken zoals bepaald in §1 van dit artikel op te sporen en vast te stellen. Artikel 12 §1. Met uitzondering van de inbreuken vermeld onder artikel 12 worden de inbreuken op de bepalingen van dit besluit bestraft overeenkomstig hetgeen bepaald is in artikel 5 van de besluitwet van 6 oktober 1944 betreffende het inrichten van controles op de overdracht van alle mogelijke goederen en waarden tussen België en het buitenland. §2. De inbreuken zoals bepaald in §1 van dit artikel, alsook de aanwijzingen zoals bedoeld in artikel 8 §1 van dit besluit worden vastgesteld middels proces-verbaal. Dit proces-verbaal dient minstens de informatie vervat in de aangiften opgenomen in bijlagen I of II bij dit besluit te omvatten, de omstandigheden der vaststelling van de inbreuk en de in bewaringneming en de verklaringen afgelegd door de vervoerder of eigenaar van de liquide middelen. Hoofdstuk V – Slotbepalingen Artikel 13. Dit besluit is van toepassing vanaf 15 juni 2007. Artikel 14. Onze minister bevoegd voor Financiën en Onze minister bevoegd voor Justitie zijn, ieder wat hem betreft, belast met de uitvoering van dit besluit.”

2. Een effectievere en efficiëntere uitvoering van de verbeurdverklaring De directie DJF van de Federale Politie, het COIV en de CFI schreven een gemeenschappelijke visietekst rond dit thema74, die we hieronder hernemen: “Misdaad mag niet lonen…is het motto van de Belgische, Europese en internationale overheden die samenwerken in de strijd tegen de georganiseerde criminaliteit. Het kaalplukken van criminele vermogens is van zeer groot belang bij het bereiken van deze doelstelling. Het Openbaar Ministerie, de onderzoeksrechter(s) en de politiediensten zullen tijdens het strafonderzoek de criminele geldstromen in kaart brengen. De strafrechter zal na een gedegen strafonderzoek de opbrengsten van misdrijven ontnemen door ze verbeurd te verklaren ten voordele van de Staat of het slachtoffer dat zich burgerlijke partij gesteld (met het oog op schadeherstel). De volgende actoren in de strafketen zijn betrokken bij de strafuitvoering: 74

Misdaad mag niet lonen. Voorstellen voor een meer effectieve en efficiëntere uitvoering van de verbeurdverklaring dd. 10.10.2011. CFICOIV-DJF FEDPOL

102


 





Openbaar Ministerie: het OM neemt het initiatief voor de tenuitvoerlegging van definitieve verbeurdverklaringen. Ontvangers van domeinen en penale boeten (FOD Financiën): de ontvanger staat in voor invordering van de verbeurdverklaarde geldsommen, desnoods via het leggen van een burgerlijk bewarend of uitvoerend beslag op het vermogen van de veroordeelde conform de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek; Centraal Orgaan voor de Inbeslagneming en de Verbeurdverklaring (COIV): het COIV, opgericht binnen het OM, coördineert de tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen houdende verbeurdverklaring en ondersteunt de ontvanger via het geven van aanwijzingen en het voeren van een solvabiliteitsonderzoek ten laste van de veroordeelde; Politiediensten: het COIV kan de procureur des Konings verzoeken om de politie te belasten met een onderzoek naar de solvabiliteit van de veroordeelde; binnen de Directie voor de bestrijding van de economische en financiële criminaliteit van de federale politie (DJF) is de eenheid Fugitive Asset Search Team (FAST) belast met de opsporing van voortvluchtige personen en de recuperatie van verbeurdverklaarde vermogensbestanddelen;

Indien de verbeurdverklaring van het illegale vermogen is voorafgegaan door de inbeslagname van de criminele winsten zelf (rechtstreeks beslag) of - indien de illegale vermogensvoordelen niet konden worden aangetroffen – de inbeslagname van de legale zaken aangetroffen in het vermogen van de veroordeelde (beslag per equivalent), rijst er in de fase van de uitvoering van de veroordeling geen enkel probleem. In het andere geval zal de verdachte zich tijdens het strafonderzoek en/of het proces dikwijls wapenen tegen een correcte uitvoering van een eventuele verbeurdverklaring door zich onvermogend te maken. De Schatkist misloopt jaarlijks ettelijke miljoenen euro’s. Bovendien ontstaat er een sfeer van straffeloosheid. Knelpunten bij de invordering van de verbeurdverklaring De huidige wetgeving laat de voormelde actoren niet toe om over te gaan tot een effectieve en efficiënte invordering van verbeurdverklaarde geldsommen: 

Onvermogen van de ontvanger om op te treden tegen onvermogende veroordeelde. De ontvanger beschikt niet over voldoende en afdoende wettelijke instrumenten om efficiënt en effectief op te treden tegen een veroordeelde die zich insolvabel maakt door zijn roerende of onroerende eigendommen over te hevelen naar zijn echtgenote of familieleden of naar patrimoniumvennootschappen, die hij zelf heeft opgericht. De veroordeelde probeert zich ook aan strafuitvoering te onttrekken door vermogensbestanddelen over te brengen naar het buitenland, waar de ontvanger zijn bevoegdheden niet kan uitoefenen. De ontvanger beschikt bovendien niet over adequate middelen om inlichtingen te verzamelen over de vermogenssituatie van de veroordeelde of derden die zich bedrieglijk verstaan met de veroordeelde. De parketten of politiediensten van hun kant beschikken niet over adequate/wettelijke bevoegdheden om de aan de strafuitvoering onttrokken vermogensbestanddelen te lokaliseren en in beslag te nemen. Er is geen wettelijke basis voor het gebruik van dwangmiddelen die een inbreuk vormen op het recht op privacy of eigendom van de veroordeelde of derden in de fase van de strafuitvoering. Hiervoor is een tussenkomst van de wetgever vereist. Huiszoeking, telefoontap en bijzondere opsporingsmethoden (observatie en infiltratie) zijn in de fase van de strafuitvoering juridisch niet mogelijk. 103






Actuele verjaringstermijn van de straf is ontoereikend. In de huidige stand van de wetgeving verjaart de straf, inclusief verbeurdverklaring in correctionele zaken na 5 of 10 jaar, naargelang de uitgesproken hoofdgevangenisstraf hoger of lager ligt dan 3 jaar (art. 94 Sw.). Het Strafwetboek voorziet niet in stuiting van de verjaringstermijn als de ontvanger een daad van tenuitvoerlegging stelt, bijvoorbeeld een beslag of als hij een solvabiliteitsonderzoek uitvoert75. Voormeld Wetboek voorziet ook niet in de schorsing van de verjaringstermijn tijdens de behandeling van een genadeverzoek door de FOD Justitie of een verzet van de veroordeelde bij de beslagrechter tegen een burgerlijk beslag gelegd door de ontvanger. Geen toegang tot databank van de CFI. Het CFI verzamelt diverse inlichtingen die afkomstig zijn van de melders, voornamelijk banken, en is wettelijk bevoegd om de melders en politiële en gerechtelijke actoren (parketten, onderzoeksrechters en politiediensten) te bevragen. Het beroepsgeheim verhindert echter dat het CFI inlichtingen meedeelt aan de gerechtelijke overheden buiten de hypothese van een doormelding van een ontvangen melding naar de procureur des Konings of federale procureur. Gerechtelijke overheden en politiediensten kunnen uiteraard geen opzoekingen verrichten in de databank van de CFI. Maar zelfs voor een veroordeelde persoon heeft de CFI momenteel geen recht om aan het COIV in het kader van een solvabiliteitsonderzoek, informatie te verstrekken.

Maatregelen voor een meer efficiënte invordering van de verbeurdverklaring. De oplossing ligt in de aanpassing van een aantal instrumenten inzake strafuitvoering die de effectiviteit en efficiëntie van de strafuitvoering verzekeren binnen bestaande justitiële en politionele structuren. Er worden dus geen nieuwe instellingen opgericht. Enkel de bevoegdheden van de betrokken actoren wordt uitgebreid.

a. Invoering van een strafrechtelijk uitvoeringsonderzoek (SUO) De bestaande wetgeving (art. 524bis-524ter Sv.) voorziet in een bijzonder onderzoek naar de vermogensvoordelen. De strafrechter die de beklaagde schuldig verklaart aan een profijtgericht misdrijf kan op vordering van het OM een bijzonder vermogensonderzoek bevelen. Dit onderzoek wordt gevoerd door het OM en strekt ertoe het illegale vermogen van de beklaagde in kaart te brengen (na schuldigverklaring). Na afsluiting van dit vermogensonderzoek wordt het dossier opnieuw voorgelegd aan de strafrechter die al dan niet de verbeurdverklaring van het illegale vermogen kan uitspreken. Heden ten dage dient het OM dit te vragen voor de sluiting van de debatten. Naar Nederlands voorbeeld is het wenselijk een bijzonder vermogensonderzoek mogelijk te maken in de fase van strafuitvoering, dus wanneer blijkt dat initieel er niets kan worden geïnd. Het nieuwe SUO beoogt de omvang van het vermogen van de veroordeelde te schatten (op basis van bezitsrechten en gebruiksrechten) en het lokaliseren van deze vermogensbestanddelen, met oog op de tenuitvoerlegging van de verbeurdverklaring.

75

De verjaringstermijn van penale geldboeten wordt gestuit door een vrijwillige betaling door de veroordeelde of een beslag op zijn goederen (Cass. 24 augustus 1967, Arr. Cass. 1967, 1340).

104


Aangezien de oorspronkelijke strafprocedure uitgeput is, kan de strafrechter geen controle uitoefenen. Om toch een rechterlijke controle toe te laten, alsook om een dergelijk SUO op te starten, zou het OM – dat wordt geconfronteerd met een niet-verjaard maar niet ten uitvoer gelegd vonnis de strafuitvoeringsrechtbank vatten met de vraag om een dergelijk nieuw SUO op te starten. Het SUO staat onder leiding van een parketmagistraat desgevallend actief in de schoot van het COIV, die een beroep kan doen op politiediensten en het COIV. Naast de klassieke onderzoeksmethoden (huiszoeking, expertises, telefoontap, beslag, enz.) moeten ook bijzondere opsporingsmethoden (observatie en infiltratie) mogelijk zijn. Het gebruik van bepaalde onderzoeksmethoden kan een inmenging vormen op het recht van verdediging en bepaalde grondrechten (recht op privacy, eigendomsrecht, enz.). De strafuitvoeringsrechtbank zou bepaalde dwangmaatregelen kunnen toestaan, alsook blijven waken over de procedure. De invoering van dergelijke controle door een onafhankelijke en onpartijdige rechter is noodzakelijk om te voldoen aan de eisen van het EVRM en de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof76.

b. Invoering van een beslag bij malafide derden (anderbeslag) Om te vermijden dat veroordeelden, die zich bij voorbaat onvermogend hebben gemaakt, zouden ontsnappen aan de uitvoering van de verbeurdverklaringen, dient te worden gedacht aan wat het anderbeslag wordt genoemd in de Nederlandse wetgeving. Het anderbeslag heeft tot gevolg dat niet enkel het criminele vermogen dat werd vergaard kan worden aangesproken, maar wel het feitelijke vermogen van de verdachte/veroordeelde. Dit omvat ook het legale vermogen dat hij bij andere personen zou hebben ondergebracht om aan uitvoering van de verbeurdverklaring te kunnen ontsnappen. Het anderbeslag in Nederland is mogelijk in de mate dat er: -

voldoende aanwijzingen voorhanden zijn dat het voorwerp geheel of ten dele aan die andere persoon is gaan toebehoren met het kennelijke doel de uitwinning daarvan te bemoeilijken of te verhinderen. Er zijn voldoende aanwijzingen voorhanden indien er geen sprake is van een reële economische transactie tussen verdachte/veroordeelde en de andere persoon, of als de transactie geen redelijk economisch motief had

-

die andere persoon wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het voorwerp aan hem is gaan toebehoren om de uitwinning tegen te gaan. Het volstaat dat de andere persoon had dienen (behoren) te twijfelen of ook kon twijfelen bij het verkrijgen van het voorwerp dat hem is gaan toebehoren; de twijfel slaat op het oogmerk achter de verkrijging van het goed.

c.

Hervorming van de verjaring van de verbeurdverklaring

Het verlengen van de verjaringstermijn inzake patrimoniale straffen is van aard om bij te dragen tot een effectievere uitvoering van de voormelde straffen, aangezien kan worden aangenomen dat personen die zich onvermogend maken om te ontsnappen aan een invordering van een 76

Zie Grondwettelijk Hof nr. 105/2007, 19 juli 2007, BS 13 augustus 2007.

105


verbeurdverklaarde som, op langere termijn geneigd zullen zijn om dit uit het oog te verliezen of kiezen voor een andere levenswijze en een uitvoering dus mogelijk wordt. Naast de verlenging van de verjaringstermijn zouden in het Strafwetboek (duidelijke) regels moeten worden opgenomen inzake stuiting en schorsing van de verjaring (cf. supra). Ook zou bij een eventueel afbetalingsplan, de verjaring van de straf pas mogen starten nadat de termijn van het afbetalingsplan is verlopen, aangezien het een gunst is toegestaan aan de veroordeelde. De verjaringstermijn wordt geschorst zolang het afbetalingsplan loopt.

d.

Veroordeling tot solidaire verbeurdverklaring

Om voordeelontneming doeltreffend te maken, zou kunnen worden gedacht aan de invoering van een (facultatieve) solidaire verbeurdverklaring. Thans is dit juridisch niet mogelijk77. Dit zou kunnen leiden tot een vereenvoudiging van de tenuitvoerlegging van de verbeurdverklaring, waarbij het verbeurdverklaarde bedrag zou kunnen worden gerecupereerd bij één van de veroordeelden (bv. bij diegene die vermogend is)78. Solidaire verbeurdverklaring zou kunnen worden opgelegd door de rechter in zaken waar meerdere daders in betrokken zijn en niet of zeer moeilijk kan worden aangetoond welk aandeel van het wederrechtelijke vermogensvoordeel door iedere dader werd ontvangen. Het is wel vereist dat de beklaagden veroordeeld worden uit hoofde van gezamenlijke deelname aan één of meerdere strafbare feiten.

e.

Informatie-uitwisseling tussen de CFI en parketten/politie

Een wijzing van de antiwitwaswet van 11 januari 1993 is nodig opdat de CFI ambtshalve informatie kan meedelen aan de gerechtelijke overheden en politiediensten in het kader van een SUO, als deze instanties aan de CFI melden dat ze rechtsgeldig met een SUO zijn belast.

f.

Creatie functie van gespecialiseerde ontvanger

De ontvangkantoren zijn momenteel georganiseerd op arrondissementeel niveau. De ontvangers van domeinen en/of penale boeten zijn bovendien belast met alle niet-fiscale invorderingen ten bate van de Staat (alimentatievorderingen, penale geldboeten, gerechtskosten, enz.). Er zou kunnen overwogen worden om een beperkt aantal ontvangers zich te laten specialiseren in de invordering van verbeurdverklaringen, en dit op een ruimere territoriale omschrijving. Zij zouden dan als geprivilegieerde partners kunnen fungeren in het strafuitvoeringsonderzoek (SUO).”

77

Cass. 27 mei 2009, AR P.09.0240.F, Rev. dr. pén. 2010, 71, concl. Adv. Gen. Vandermeersch. Zie ook gelijkluidend standpunt van het parket bij het Hof van Cassatie (Hof van Cassatie, Jaarverslag van het Hof van Cassatie van België 2009, Brussel, 2010, 181-182). 78

106


3. Betere sensibilisering door opleiding en de uitbouw van een confiscatiefonds Het ontnemen van illegale vermogensvoordelen loopt nog niet optimaal. Via opleiding kan men komen tot een attitudewijziging. De diverse actoren (politie, OM, zetelende magistratuur en ambtenaren van FOD Financiën) werken allemaal in dezelfde rechtshandhavingsketen. Toch is er heel weinig contact tussen de diverse actoren. Hierdoor kunnen misverstanden ontstaan. Door de diverse actoren samen te brengen rond één opleiding leert men niet alleen wat de exacte taak is van eenieder in de keten, men krijgt ook een beter zicht op de problemen die elkeen ondervindt bij het uitoefenen van de taak. Hierdoor kunnen mogelijke misverstanden uit de weg worden geruimd. Bovendien is het niet onmogelijk dat deze samenwerking een positieve invloed heeft op de effectiviteit van het ketenhandelen: indien men de inspanningen van elkaar kent, wordt het evidenter om te zien wat de eigen bijdrage kan betekenen. Wellicht kunnen op deze manier ook nog hiaten of onvolkomenheden in de werking worden ontdekt, waaraan dan via verbetervoorstellen aan kan worden gewerkt. Om het aantal inbeslagnames, de verbeurdverklaringen en de effectieve inningen te verhogen moeten de procedures en werkmethodes gebruiksvriendelijk zijn. Voor projecten die de gebruiksvriendelijkheid kunnen verhogen, zal telkens een afzonderlijk budget moeten worden gezocht. Het uitbouwen van een confiscatiefonds betekent dat er budgetten worden vrijgehouden voor het effectiever en efficiënter maken van de voordeelontneming van de geldsommen. De grootte van het fonds hangt af van de meeropbrengst (ten aanzien van een referentiejaar x, dat de drempel aangeeft) en dit zoals voor het verkeersveiligheidsfonds. Indien men bovendien vastlegt dat het confiscatiefonds enkel kan dienen voor projecten die de hele keten tot de ontneming kan versterken, zal men fundamenteel blijven zoeken naar de zwakste schakels. Zich steeds in vraag stellen: “waar kunnen we beter, en hoe kunnen we beter” zal daarom de handhavingsketen versterken. Het gaat dus niet om uitbetalingen van personeel, noch om individuele stimuli van personeelsleden van de diverse actoren. Het betreft duidelijk budgetten voor onder andere organisatorische en conceptuele aanpassingen, zoals de gemengde opleiding, het digitaal aanmelden aan het COIV.

4. Internationale buitontneming door het afsluiten van asset-sharing-verdragen Misdaad mag niet lonen. Het meest effectieve instrument hiervoor is de ontneming van illegale vermogensvoordelen. Dit omvat het ganse traject van opsporing van illegale vermogensvoordelen, de inbeslagname (bevriezing) en de tenuitvoerlegging (verbeurdverklaring en inning). De vermogensvoordelen verbonden aan diverse misdrijven worden evenwel witgewassen: om de werkelijke herkomst van de gelden te verdoezelen worden allerlei manipulaties en modi gebruikt. Dit gebeurt vaak in een supranationale context. Het overschrijden van landsgrenzen bemoeilijkt of vertraagt immers de vervolging. Hoewel het niet eenvoudig is om illegale vermogens in het buitenland te traceren, gebeurt het steeds vaker. Ook de inbeslagname en tenuitvoerlegging buiten België is geen uitzondering meer.

107


Om de verbeurd verklaarde sommen echter naar België te kunnen transfereren is er een akkoord nodig tussen de uitvoerende staat en België over de verdeling van de opbrengsten. Dergelijke verdeling van opbrengsten wordt asset-sharing genoemd. Binnen Europese context zijn hiervoor al regels79 vastgelegd, met name wanneer het vermogensvoordeel lager dan 10.000,00 euro bedraagt, krijgt de tenuitvoerleggingsstaat alles en in andere gevallen wordt 50% van het bedrag overgedragen aan de beslissingsstaat. Het afsluiten van dergelijke asset-sharing verdragen met derde landen wordt gezien als een belangrijk instrument om bepaalde landen, waarmee momenteel nauwelijks samenwerking mogelijk is, toch te bewegen naar meer en betere internationale politiesamenwerking en wederzijdse rechtshulp in strafzaken.

79

Europees Kaderbesluit 2003/577/JBZ inzake bevriezing van vermogens; Kaderbesluit 2005/212/JBZ inzake effectieve regels confiscatie; Kaderbesluit 2006/783/JBZ inzake de wederzijdse erkenning van confiscatie.

108


WERF 9 – INTERNATIONALE ASPECTEN VAN DE FRAUDEBESTRIJDING 1. Versterken en versnellen van de Europese samenwerking inzake bestrijding van uitkeringsfraude. a. Formalisering en verdere uitwerking van de samenwerking betreffende de werkloosheidsuitkeringen. Bij het onderzoeken van de cumulatie van uitkeringen is het niet enkel van belang zich te focussen op de cumulatie van verschillende soorten uitkeringen (cf. supra), maar des te meer op gelijksoortige uitkeringen in verschillende landen. Zeker binnen een Europese context, met vrij verkeer van personen, blijkt dit noodzakelijk. Het genieten van een werkloosheidsuitkering in eigen land, terwijl men in één van onze buurlanden een betaalde activiteit uitvoert, behoort des te meer tot de gevallen die de sociale inspectiediensten vaststellen. Om een effectieve controle uit te voeren bestaan reeds tentatieve ad hoc contacten tussen sociale inspecteurs van de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening en de betreffende controle- en inspectiediensten in onze buurlanden. Ook bestaat reeds de mogelijkheid om de echtheid van buitenlandse werkdocumenten te verifiëren. De bestaande werkgroep binnen de Rijksdienst voor Arbeidsvoorziening, die deze problematiek opvolgt, dient ondersteund in haar werkzaamheden, en wel met de nadruk op het verder ontwikkelen van contacten met de betrokken controle- en inspectiediensten in onze buurlanden, het opstarten van een dialoog die moet leiden tot het formaliseren van deze contacten en het uitwisselen van gegevens en het onderzoeken van de mogelijkheid tot het uitwisselen van gegevens op een geautomatiseerde manier, door een eventuele koppeling van gegevensbronnen. De nodige wetgevende stappen dienen opgevolgd en begeleid door de betrokken beleidscellen.

b. Internationale fraudegevallen vastgesteld door de POD Maatschappelijke Integratie i.

Medische kosten

Wat de medische kosten betreft hebben verschillende OCMW’s de POD MI laten weten dat ze moeilijkheden ondervonden met Nederland et Marokko om informatie te verkrijgen over de ziekteverzekering van sommige personen. Het is immers zo dat wanneer iemand van vreemde origine bij het OCMW komt aankloppen met de vraag om zijn medische kosten ten laste te nemen, het OCMW, in het kader van zijn sociaal onderzoek, bij de HZIV zal nagaan of de betrokkene al dan niet een ziekteverzekering geniet in het land van herkomst of in een ander land. Er dient opgemerkt dat een persoon met buitenlandse nationaliteit, in het bijzonder wanneer die onderworpen is aan de visumverplichting en een visum voor kortverblijf (minder dan drie maanden) aanvraagt, een bewijs moet voorleggen dat hij in het bezit is van een ziekteverzekering – reisverzekering die adequaat en geldig is, en die alle eventuele kosten voor repatriëring voor medische redenen draagt, evenals dringende medische kosten, dringende ziekenhuiskosten of kosten verbonden met het overlijden gedurende het verblijf binnen de SCHENGEN zone. Deze verzekering moet geldig zijn op het geheel van de SCHENGEN zone (of ingeval van territoriaal beperkt

109


visum, op zijn minst voor de betreffende SCHENGEN landen) en geldig gedurende de volledige verplaatsing of het gehele verblijf. De gedekte kosten moeten minimaal 30.000 euro bedragen. De algemene regel is dat deze verzekering afgesloten moet worden in het land waar de persoon in kwestie zijn verblijfplaats heeft. Deze verplichting geldt voor personen die uit Marokko afkomstig zijn. Naast dit element, is de controle op de ziekteverzekering mogelijk onder de volgende voorwaarden: 



Het moet gaan om een land van de Europese Economische Ruimte of van een land waarmee België een bilateraal verdrag inzake gezondheidszorg heeft gesloten en waar er dus een zogenaamd “verbindingsorgaan” bestaat. Er moet een band zijn tussen de situatie van de aanvrager en het land in kwestie. Die band moet worden gematerialiseerd ofwel door de nationaliteit van de aanvrager ofwel door zijn (laatste) domicilie.80

Nederland en Marokko sturen een standaardbrief waarin ze weigeren samen te werken en de gevraagde informatie te bezorgen. Het OCMW ziet zich dus verplicht die medische kosten ten laste te nemen en de POD betaalt die kosten terug in het kader van de wet van 2 april 1965 en van het ministerieel besluit van januari 1995.

ii.

Vermogenstoestand in het land van herkomst

Ten slotte rijst er nog een ander probleem, namelijk met betrekking tot de vermogenstoestand in het land van herkomst of in een ander land (vastgoed, middelen, …) van de begunstigde van sociale bijstand in ruime zin, van de personen die met hem leven of van de eventuele alimentatieplichtigen. In het kader van het sociaal onderzoek kunnen de OCMW’s niet weten of de begunstigden, de personen die met hem leven of de eventuele alimentatieplichtigen bijvoorbeeld over vastgoed beschikken in hun land van herkomst.

iii.

Gegevensbanken borgstellers

In het kader van hun opdrachten dienen de OCMW’s na te gaan of er al dan niet een borgsteller is voor de buitenlanders waarvoor dergelijke borgstelling verplicht is. De borgsteller is de natuurlijke persoon die een verbintenis tot tenlasteneming heeft onderschreven (annex 3 bis van het KB van 8 oktober 1981 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen) ten voordele van een vreemdeling in het kader van het verkrijgen van een verblijfsvergunning van minder dan dertig dagen. Door het onderschrijven van de verbintenis tot tenlasteneming heeft deze zich verbonden ten aanzien van de vreemdeling, de Belgische staat en elk bevoegd OCMW, om gedurende een periode van twee jaar alle gezondheidskosten, verblijfskosten en kosten verbonden met de repatriëring van de vreemdeling op

80

Ministeriële omzendbrief van 25 maart 2010 betreffende het vereiste sociaal onderzoek voor de terugbetaling van medische kosten in het kader van de wet van 2 april 1965 et het ministerieel besluit van 30 januari 1995.

110


zich te nemen. De persoon die de verbintenis is aangegaan is samen met de vreemdeling hoofdelijk aansprakelijk voor het dragen van deze kosten. De FOB Buitenlandse Zaken beschikt over een databank (VisaNet) waarin alle gegevens met betrekking tot de borgstellers worden opgenomen, wanneer een vreemdeling onderhevig aan de visumverplichtingen. Wanneer de persoon beschikt over een visum voor kortverblijf en/of in de illegaliteit verdwijnt na het verlopen van het visum, zijn de OCMW’s gehouden om te verifiëren of er een borgsteller bekend is. Deze noodzaak tot verifiëren komt voort uit het residuaire karakter van de OCMW-hulp. In de praktijk wint het OCMW deze informatie in bij de Dienst Vreemdelingenzaken en bewaart het antwoord in het dossier. Teneinde het werk van de OCMW’s te vergemakkelijken en in het kader van de administratieve vereenvoudiging wordt een gegevensuitwisseling in de vorm van een geïnformatiseerde stroom overwogen. Hiertoe is een toegang tot voornoemde databank gewenst. Als er een borgsteller is moet deze verplicht per aangetekend schrijven worden gecontacteerd met de vraag de medische kosten ten laste te nemen. In principe neemt de borgsteller alle kosten op zich. Indien hij hier niet toe in staat is, dient een afbetalingsplan te worden opgemaakt. Indien de borgsteller niet reageert op de vraag van het OCMW of weigert te betalen/de betaling stopzet, moet het OCMW zich tot de administratie van het kadaster, de registratie en de domeinen wenden. Het koninklijk besluit van 15 mei 2006 regelt de wijze waarop het OCMW geld kan eisen van de borgsteller. Er moeten op het terrein overeenkomsten worden gesloten met de DV en de administratie van het kadaster, de registratie en de domeinen. Voor de DV verandert er weinig aangezien de verschillende OCMW’s hem ook nu reeds via mail vragen sturen in verband met de borgsteller. In de toekomst zal er een bestand zijn met alle borgstellers. Ook de OCMW’s moeten dat bestand kunnen raadplegen.

2. Automatische informatie-uitwisseling met de VS Op 18 maart 2010 introduceerde de Verenigde Staten de Foreign Account Tax Compliance Act (FACTA) dewelke financiële instellingen rapporteringsregels oplegt inzake buitenlandse roerende inkomsten van Amerikaanse belastingplichtgen. Op 8 februari 2012 verklaarden De Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk, Duitsland en Italië in een gezamenlijk persbericht dat zij vragende partij zijn om een gezamenlijke benadering van FACTA te onderzoeken en tot een wederkerige automatische info-uitwisseling te komen81. Zij engageren zich om in samenspraak met de OESO en de EU op middellange termijn tot een gemeenschappelijk model van automatische info-uitwisseling te komen. Dit initiatief is een belangrijke stap in de richting van automatische uitwisseling van inlichtingen en komt neer op een territoriale uitbreiding van de spaarrichtlijn, dewelke overigens wordt herzien met het oog op de uitbreiding van het toepassingsgebied. De Europese Commissie heeft zich positief uitgelaten over het multilaterale FACTA-initiatief. De Commissie stelt dat “Any Member State that wants to should now be able to adopt this government-to-government approach to information exchange through coordinated bilateral agreements with the USA. This would benefit Member States' tax administrations by ensuring reciprocal information provision by the US, and could 81

‘Joint statement from US, France, Germany, Italy, Spain end the UK regarding an intergovernmental approach to improving international tax compliance an implementing FACTA’, US Treasury Department, 8/2/2012

111


be the basis for broader cooperation between the EU and the US on information exchange at a later stage. (…) Overall, this cooperation with US regarding FACTA should help greatly in advancing the EU's efforts to promote the global application of automatic exchange of information for tax purposes. It could also contribute to promote a single approach at global level to reporting arrangements on financial institutions.”82 Het is dan ook aangewezen dat ons land zich actief inschakelt in de multilaterale discussie tussen de VS, het VK, Frankrijk, Italië, Duitsland en Spanje om via FACTA tot een wederkerige automatische info-uitwisseling met de VS te komen.

3. Bilaterale, Europese en internationale uitwisseling van gegevens om fiscale en sociale grensoverschrijdende fraude te bestrijden Fraude en belastingontwijking zijn geen fenomenen die zich laten beperken door enige landsgrens. Misbruik van buitenlandse vennootschapsvormen die snel en anoniem kunnen worden opgericht, oneerlijke concurrentie door buitenlandse ondernemingen die frauduleus het Belgisch arbeids- en sociale zekerheidsrecht omzeilen, btw-carrousels, het zijn maar enkele voorbeelden van grensoverschrijdende fraude die enkel doeltreffend kunnen worden aangepakt door een internationale uitwisseling van gegevens. Zeker voor de aanpak van de ernstige en/of georganiseerde fiscale en sociale fraude is een bilaterale, Europese en zelfs internationale samenwerking noodzakelijk.

a. Bilaterale akkoorden De EU bepalingen inzake sociale zekerheid en arbeidsrecht zijn vaak onvoldoende om de betrokken overheidsinstellingen van de verschillende Lidstaten concreet en direct te kunnen laten samenwerken. De EU verordeningen gaan immers niet verder dan de samenwerking op het gebied van gegevensuitwisseling over individuele dossiers en voorzien noch in een overdracht van bestanden om ze met elkaar in verband te brengen noch in uitwisselingen in het kader van controles op het grondgebied van een van de Lidstaten. Daarom heeft België met Frankrijk (2008) en Nederland (2010) een raamakkoord inzake sociale zekerheid ondertekend. Dit akkoord heeft tot doel fraude, fouten en misbruiken tegen te gaan en de doelmatigheid van de sociale rechten te waarborgen. Dit raamakkoord maakt het de betrokken instellingen van de beide Staten mogelijk om met het oog op een betere bestrijding van de grensoverschrijdende fraude hun administratieve samenwerking te versterken. Zo zullen ze gegevens kunnen uitwisselen en kunnen ze personeelsleden laten deelnemen aan controles die worden uitgevoerd op het grondgebied van de andere partij. Deze politiek van bilaterale onderhandelingen zal verder aangemoedigd worden. Ook het Algemeen Beheerscomité voor het sociaal statuut der zelfstandigen meent dat andere overeenkomsten van dit type moeten afgesloten worden om de communicatie van de lidstaten over de inkomsten te optimaliseren. 82

‘Commission welcomes US move to ensure enhanced international tax cooperation in a more business-friendly way’, MEMO/12/88, 8/2/2012

112


Te dien einde zullen de betrokken federale overheidsdiensten een lijst opstellen van de landen met dewelke nog een bilaterale overeenkomst moet gesloten worden om een dergelijke intensieve samenwerking mogelijk te maken. Daarnaast hebben de G-20 en de OESO van de internationale fiscale gegevensuitwisseling een prioriteit gemaakt. Landen die onvoldoende meewerken om gegevens uit te wisselen, bijvoorbeeld door zich op het bankgeheim te beroepen, belanden op een grijze lijst. Eind 2010 waren reeds meer dan 40 protocollen en overeenkomsten voor fiscale gegevensuitwisseling conform het OESOmodelverdrag getekend. Het is echter uiterst belangrijk dat de verdragen ter zake ook snel worden geratificeerd door alle parlementen in dit land. Hiertoe moeten dringend afspraken worden gemaakt tussen die parlementen. Daarenboven is de heronderhandeling van het kader voor informatieuitwisseling onder het verdrag met Zwitserland een prioriteit.

b. Benelux In 1956 sloten België, Nederland en Luxemburg reeds een verdrag af tot wederkerige bijstand voor de invordering van belastingschulden. Op initiatief van België werd in 2002 een actieplan opgesteld voor de samenwerking tussen de Benelux-landen in de strijd tegen de grensoverschrijdende grote fiscale fraude. Deze samenwerking heeft reeds tot succesvolle initiatieven geleid zoals de informatieuitwisseling in de sector van minerale oliën (Parallel Warning System) en het Autocanet voor de ontduiking van btw bij de aankoop van een auto over de grens. Dit netwerk is een uitvloeisel van het eerder opgerichte Eurocanet-netwerk. Dit laatste mondde uit in Eurofisc. Het jaarplan 2012 dat door de ministers van Buitenlandse Zaken werd goedgekeurd en waarin onder meer het vraagstuk van de managementvennootschappen, de fictieve domicilies en de zwendelvennootschappen, de fraude in de vastgoed- en bouwsector en de carrouselfraude in de gasen elektriciteitssector worden aangekaart, zal verder worden opgevolgd. De samenwerking op het gebied van de sociale fraude zal worden opgestart. De nodige contacten zullen worden gelegd om het Memorandum van Overeenkomst politiek uit te werken en de Beneluxwerkgroep concrete dossiers te laten aanpakken. Er zal worden nagegaan hoe een samenwerking tussen IRIS, het International Research Institute on Social Fraud, en de sociale instellingen kan helpen in de strijd tegen bijvoorbeeld fictieve detacheringen.

c. Europese Unie In haar mededeling van 6 december 2011 over de toekomst van de btw, naar een eenvoudiger, solider en efficiënter btw-stelsel aangepast aan de eengemaakte markt83, erkent de Europese Commissie de blijvende noodzaak om btw-fraude aan te pakken. Opdat lidstaten snel en gepast zouden kunnen reageren op georganiseerde, grootschalige en plotselinge btw-fraudeconstructies, zal de Commissie in 2012 een voorstel doen voor een snel reactiemechanisme.

83

Com. (2011) 851 Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad en het Europees Economisch en sociaal comité

113


Op middellange termijn zal de Commissie de implementatie van de maatregelen uit de in 2006 gelanceerde Fraudebestrijdingsstrategie84 garanderen, controleren en eventueel aanvullen. Onder meer de verruiming van de informatie waarvoor een geautomatiseerde toegang zou kunnen worden verleend tussen de lidstaten die daartoe bereid zouden zijn, zal worden bekeken. De mogelijkheden tot intensievere samenwerking met derde landen met het oog op inlichtingenuitwisseling op het terrein van indirecte belastingen zullen worden onderzocht. De mogelijkheid om een grensoverschrijdend EU-controleteam in te stellen om multilaterale controles te vergemakkelijken en te verbeteren wordt naar voor geschoven. Met behulp van de lidstaten zal de uitwisseling van beste werkmethoden voor fraudebestrijding in risicosectoren worden geïntensifieerd. De uitwisseling van informatie over de beslissing van een lidstaat over de teruggave van btw aan een belastingplichtige gevestigd in een andere lidstaat (op een teruggaveverzoek ingediend op basis van Richtlijn 2008/9/EG) zou een belangrijk hulpmiddel zijn bij de invordering van belastingschulden, zowel inzake directe belastingen als btw. Op dit moment is de lidstaat van vestiging op de hoogte van de aanvraag tot teruggave maar krijgt zij geen informatie over de beslissing tot teruggave. Samen met de korte termijnen die gelden voor de teruggave belet dit de lidstaten om tijdig beslag te leggen op de teruggegeven bedragen. Momenteel wordt reeds op Benelux-niveau bekeken hoe een gekoppeld systeem van de invordering van btw-schulden aan de teruggave van btw zou kunnen worden ingevoerd. Een oplossing op Europees niveau blijft noodzakelijk. In afwachting van verdere maatregelen op internationaal niveau zal op Belgisch niveau reeds een procedure worden uitgewerkt waarbij de ontvanger op de hoogte wordt gesteld van een aanvraag tot teruggave van btw zodat tijdig een verzoek tot wederzijdse bijstand voor invordering kan worden ingediend in de betreffende lidstaat. Voor de niet-geharmoniseerde belastingen, waaronder de directe belastingen, wordt vanaf 2013 de fiscale gegevensuitwisseling tussen EU-lidstaten uitgebreid, versoepeld en aan deadlines onderworpen (Richtlijn 2010/24/EU). Blikvanger van de nieuwe richtlijn is de automatische uitwisseling vanaf inkomstenjaar 2014 van gegevens over inkomens in andere EU-lidstaten: lonen, bestuurdersvergoedingen, onroerende goederen en hun inkomen, inkomen uit verzekeringsproducten en pensioenen. België zal de Europese Commissie uiterlijk op 31 december 2013 in kennis stellen van de inkomsten ten aanzien waarvan zij over inlichtingen beschikt met het oog op automatische uitwisseling. Daarnaast zal worden bekeken in welke mate ook andere gegevens, zoals de gegevens die worden overgemaakt op basis van de Spaarrichtlijn en de procedure tot uitwisseling van inlichtingen uit de verdragen tot vermijding van dubbele belasting, kunnen worden aangewend in het kader van de invordering van fiscale schulden. Tenslotte zal er een initiatief worden genomen om een correcte toepassing van de detacheringsrichtlijn te bekomen en met de risicolanden bilaterale overeenkomsten af te sluiten. ..::.. 84

COM(2006) 254 van 31.5.2006; COM(2007) 758 van 23.11.2007

114

Actieplan van het College voor de Strijd tegen de Fiscale en Sociale Fraude

Recommend Documents