68, Versterking bestuur pensioenfondsen

Kluwer Online Research

Page 1 of 13

Ondernemingsrecht (ONDR), incl. NV en TVVS, Ondernemingsrecht 2012/68, Versterking bestuur pensioenfondsen Vindplaats: Auteur:

Ondernemingsrecht 2012/68

Bijgewerkt tot:

12-06-2012

Prof. mr. R.H. Maatman en prof. mr. S.R. Schuit[1]

Versterking bestuur pensioenfondsen De regering heeft het voorstel van Wet versterking bestuur pensioenfondsen ingediend. Zij wil daarmee bijdragen aan de toekomstbestendigheid van aanvullende pensioenregelingen, de kwaliteit van het beleggingsbeleid en het risicobeheer van pensioenfondsen. Het wetsvoorstel opent de mogelijkheid dat een ondernemingspensioenfonds en een bedrijfstakpensioenfonds kiezen voor een ‘onafhankelijk bestuursmodel’ of een ‘paritair bestuursmodel’. In het paritair model worden bestuurders benoemd op voordracht van (organisaties van) werkgever(s) en werknemers. In het onafhankelijk bestuursmodel zijn de bestuurders fulltime professionals die geen banden hebben met ‘sociale partners’. Elk pensioenfonds dient te voorzien in ‘intern toezicht’. Bij een bedrijfstakpensioenfonds zal dat een raad van toezicht moeten zijn. Het ondernemingspensioenfonds kan kiezen tussen een visitatiecommissie en een raad van toezicht. Een pensioenfonds met een paritair bestuur dient een deelnemers- en pensioengerechtigdenraad (DPR) in te stellen. De DPR moet functioneren als medezeggenschapsorgaan en als orgaan waaraan het bestuur verantwoording aflegt. In het onafhankelijk model wil de regering tegenwicht bieden aan de bestuurlijke ‘professionals’ met een Belanghebbendenorgaan (BO) waarin sociale partners zijn vertegenwoordigd. Het BO krijgt adviesrecht omtrent belangrijke bestuursbesluiten. Besluiten die het financieel beleid van het pensioenfonds betreffen, zijn onderworpen aan goedkeuring van het BO. Er is ruimte voor verbetering van het wetsvoorstel. De bestuursmodellen zijn niet coherent of nog onvoldoende uitgewerkt. Verder zou de introductie van de one tier board een grote stap vooruit betekenen. Een amendement van die strekking is reeds ingediend. Het ware wenselijk de infrastructuur voor optimale pensioenuitvoering in Nederland verder te verbeteren. Denk aan een beperkt aantal professioneel georganiseerde pensioenfondsen dat – met reductie en beheersing van agencyproblemen – op afstand van de overheid werkzaam is, met een sterke betrokkenheid van werkgevers en werknemers. Dat lijkt op het model dat Ambachtsheer heeft geschetst voor Tomorrow’s Pension Fund. Het wetsvoorstel bevat onvoldoende prikkels om de totstandkoming van dat model te bevorderen. 1. Inleiding Het voorstel van Wet versterking bestuur pensioenfondsen is op 24 februari 2012 naar de Tweede Kamer gestuurd.[2] In deze bijdrage bespreken wij dit wetsvoorstel, de achtergronden ervan en de mogelijkheden die wij zien om dit wetsvoorstel te verbeteren. Daarbij beperken wij ons tot de governance van bedrijfstakpensioenfondsen (BPF’s) en ondernemingspensioenfondsen (OPF’s); de beroepspensioenfondsen en de beroepspensioenregeling laten wij buiten beschouwing.[3] 2. Pension fund governance is een open zenuw Er wordt al lang een intensief debat gevoerd over de wenselijke inrichting van de governance van pensioenfondsen. Het onderwerp ligt gevoelig. Achtergrond daarvan is dat (organisaties van) werkgevers en werknemers ons pensioensysteem zélf tot stand hebben gebracht op afstand van de overheid. Het systeem rust op een krachtige vertrouwensbasis, niet alleen omdat pensioenfondsen op coöperatieve (not for profit) basis werkzaam zijn, maar ook omdat de pensioenfondsen worden bestuurd door personen die door de vertegenwoordigers van de risicodragers (de begunstigden) worden gerecruteerd uit eigen kring. Bij bedrijfstakpensioenfondsen zijn dat werknemers- en werkgeversorganisaties. Bij ondernemingspensioenfondsen zijn dat de werkgever(s) en de werknemers (veelal benoemd op voordracht van de ondernemingsraad). Dit zijn personen wier kwaliteiten bekend zijn, die een reputatie te verliezen hebben en die bekend zijn met de behoeften en problemen van de opdrachtgevers (sociale partners) – want zij komen zélf daaruit voort. De wetgever heeft door middel van de Pensioen- en spaarfondsenwet (PSW) en de Pensioenwet (PW) gezorgd voor de infrastructuur waarbinnen werkgevers en werknemers hun pensioen regelen. Het pensioen is de verantwoordelijkheid van werkgevers en werknemers en niet van de overheid. De staat hoeft pensioenfondsen niet

http://www.kluwer.nl/cl3/application-context/SOO/index.jsp?gc=WKNL-KL-PNP-SOO... 5-9-2012


Page 2 of 13

overeind te houden. Het wettelijk systeem heeft een hoog zelfoplossend vermogen. Dat geldt zowel voor de governance als voor de financiële ordening; door de unieke bevoegdheid van elk pensioenfonds om als ultimum remedium te korten op zijn verplichtingen (‘afstempelen’) worden risico’s uiteindelijk omgeslagen over het collectief van begunstigden. Tot op heden was de werkgever (de ‘sponsor’) bij veel pensioenfondsen bereid te delen in dat risico. Sociale partners kijken argwanend naar initiatieven van de overheid om de leiding te nemen bij de discussie over de governance van pensioenfondsen. Pensioenfondsen worden bedreigd. Enerzijds is er de hamer van het marktdenken, anderzijds dreigt aan aambeeld-zijde de vereenzelviging met het pensioen van overheidswege (de AOW) of met een geheel nieuw product van sociale zekerheid dat, net als de AOW, centraal door de overheid zou kunnen worden georganiseerd. Als we die kant opgaan, lopen pensioenfondsen (lees: de begunstigden) een groot onteigeningsrisico, waarbij het spaarvarken van € 800 mld. wordt geslacht om kortetermijnfinancieringsproblemen op macro-niveau op te lossen.[4] 3. Maar nietsdoen is geen optie… Met respect voor het goede dat de polder heeft voortgebracht, is het duidelijk dat de tijden zijn veranderd. Wij kunnen niet volstaan met vertrouwen en goede wil om een pensioenfonds te leiden. Een pensioenfonds is een financiële onderneming, ook al valt het niet onder die definitie in Wft-technische zin.[5] Het gedrag van een pensioenfonds dient te voldoen aan een ‘maatman’; hij behoort te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende financiële marktpartij die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht.[6] In zijn rapport van 2010 heeft de Commissie Frijns geconcludeerd dat dit thans niet het geval is.[7] Pensioenfondsen dienen structureel meer aandacht te geven aan risicobeleid, uitvoering van het beleggingsbeleid en uitbesteding. Dit heeft zijn weerslag op de binnen het bestuur vereiste deskundigheid en ervaring. Er is onrust op de internationale financiële markten; de achter ons liggende decade heeft vier financiële crises laten zien. Pensioenfondsen zijn getroffen door de frequentie en impact van de zogeheten staartrisico’s.[8] Zij kunnen hun verplichtingen slechts nog gestand doen als de beleggingsresultaten op financiële markten toereikend zijn. Tekorten kunnen niet meer worden opgevangen door verhoging van premies. Risico’s zijn moeilijk te beheersen nu pensioenfondsen aan beide kanten van de balans zwaar getroffen worden: de verplichtingen lopen op door de vergrijzing en de gemiddeld langere levensduur van de bevolking en de lage marktrente. Gelijktijdig vallen de beleggingsresultaten tegen door de spanning op de financiële markten. Het maatschappelijk vertrouwen in pensioenfondsen en hun besturen staan nu openlijk ter discussie. De pogingen van pensioenfondsen om tegen de stroom in hun beleidskeuzes te verantwoorden en daarvoor draagvlak te creëren, vinden geen warm onthaal. De regering wil met het onderhavige wetsvoorstel deze ontwikkeling keren, door de deskundigheid van pensioenfondsbesturen te versterken en door met krachtig intern toezicht de kwaliteit van de afwegingen en de verantwoording daarvan te verbeteren. Tevens wil zij het vertrouwen en de betrokkenheid van de risicodragers bij het pensioenfonds versterken door die risicodragers meer dan voorheen te onderscheiden: deelnemers, slapers, gepensioneerden en werkgever(s). Zij wil deze groepen een representatie geven in verscheidene organen van het pensioenfonds en daarbij enigermate rekening houden met het risico dat elke groep draagt of op zich neemt. De derde doelstelling die de regering voor ogen heeft, is een betere herkenbaarheid van de pensioenfondsorganisatie door de onduidelijkheid over en overlap van taken van de verschillende pensioenfondsorganen te beperken. De noodzaak daartoe valt niet te betwisten. Het aantal lagen in bestuur en overleg is groter dan bij de meeste ondernemingen. In samenhang met informatie-, advies- en medezeggenschapsplichten, leidt dit tot een stroperige besluitvorming. 4. Het huidige landschap De instandhouding van een betaalbare oudedagsvoorziening welke bescherming biedt tegen inflatie vormt het bestaansrecht van de Nederlandse pensioenfondssector. Nu reeds zijn enkele generaties in hun gepensioneerde levensonderhoud afhankelijk van het bijeengebrachte pensioenvermogen. Op macroniveau heeft ons stelsel van kapitaalgedekte pensioenen een grote impact op economische grootheden zoals inflatie, financiering van overheid en bedrijfsleven, economische groei. Die feiten rechtvaardigen dat wij behoedzaam omspringen met onze pensioensector. Het is in ons gezamenlijk belang om de pensioenuitvoering zo in te richten dat elke euro die wordt ingelegd maximaal vruchtdraagt. Anders gezegd: we moeten ernaar streven dat de kosten van de pensioenuitvoering zoveel mogelijk worden gereduceerd en het asset liability management en het vermogensbeheer geschieden overeenkomstig de best practices zoals we die mondiaal kennen. Aan die eisen wordt thans niet voldaan, want de uitvoering van pensioenen in Nederland kan efficiënter. Wij hebben na het Verenigd Koninkrijk de grootste pensioenmarkt in Europa. Nederland heeft rond de 450 pensioenfondsen. Binnen dit scala zien we enkele spelers die qua belegd vermogen tot de grootste ter wereld behoren; we zien enkele tientallen middelgrote spelers en honderden kleine pensioenfondsen. De kerntaken van de circa 450 pensioenfondsen zijn in wezen dezelfde: pensioenadministratie, vermogensbeheer en informatieverschaffing aan



Page 3 of 13

belanghebbenden.[9] Deze ‘core business’ wordt nagenoeg geheel uitbesteed, in veel gevallen aan een zogenoemd pensioenuitvoeringsbedrijf (PUB) zoals APG, PGGM, AZL, Blue Sky of Mn Services.[10] Soms wordt het vermogensbeheer in al zijn aspecten – hetzij rechtstreeks door het pensioenfonds, hetzij met tussenkomst van een PUB – uitbesteed aan een dienstverlener die zich afficheert als fiduciair manager. Enkele PUB’s profileren zich zélf ook als zodanig. De PUB’s valt op dit punt niets te verwijten. Zij voorzien in een behoefte; zij vullen een vacuüm dat is ontstaan omdat het in een klein land als het onze onmogelijk is om honderden pensioenorganisaties professioneel te besturen en in te richten; daarvoor hebben we simpelweg onvoldoende capaciteit voorhanden. Die uitbestedingtendens zet zich voort. Uitbesteding leidt ook tot diverse agency-effecten die vanuit het bestuur monitoring behoeven. Fiduciair management kan bepaalde gebreken in de institutionele vormgeving en de governance van Nederlandse pensioenfondsen helen, maar het is op zijn best een suboptimale uitweg.[11] Het biedt geen oplossing voor de huidige governance-problemen van pensioenfondsen, het vergroot de belangentegenstellingen tussen principaal en agent en het camoufleert de kostbare versnippering in de pensioenuitvoering.[12] 5. Waarom dit wetsvoorstel? De regering wil met dit wetsvoorstel tal van vliegen in één klap slaan. Zij wil een bijdrage leveren aan de toekomstbestendigheid van aanvullende pensioenregelingen, aan de kwaliteit van het beleggingsbeleid en het risicobeheer van pensioenfondsen. De onderzoeksrapporten van de Commissies-Frijns en -Goudswaard[13] maken duidelijk dat het pensioenstelsel aanpassing behoeft om de vragen te kunnen beantwoorden die samenhangen met onzekerheden op de financiële markten en demografische veranderingen. Met het oog daarop hebben sociale partners in juni 2011 het pensioenakkoord gesloten. Dit kan leiden tot nieuwe pensioencontracten waarin de risicoverdeling tussen de belanghebbenden bij het pensioenfonds wordt geëxpliciteerd. Onderdeel daarvan vormt een gelimiteerde bijdrageplicht van werkgevers en risicoabsorptie door de begunstigden.[14] Het besef is gegroeid dat met een pensioenpremie van 20-25% van de loonsom, de grenzen van maatschappelijke acceptatie zijn bereikt. Met het pensioen dat voor die prijs kan worden ‘gekocht’, zullen de begunstigden (noodgedwongen) genoegen moeten nemen. Teleurstellende beleggingsresultaten en actuariële ‘tegenvallers’ die het gevolg zijn van onze stijgende levensduur, komen voor rekening van de begunstigden. Die risicoverdeling vereist niet alleen wijziging van het solvabiliteitsregime dat van toepassing is op pensioenfondsen (het financieel toetsingskader) maar ook aanpassing van de governance. In bestuur, zeggenschap, toezicht en verantwoording van een rechtspersoon behoort de economische werkelijkheid te worden weerspiegeld. De belanghebbende die risicodrager is bij een pensioenfonds, is in economische zin ‘eigenaar’ en behoort om die reden invloed te hebben, hetzij in bestuurlijke zin, hetzij door de mogelijkheid correctiemechanismen te initiëren. Die invloed kan worden uitgeoefend in of via het pensioenfondsbestuur maar dit kan op gespannen voet staan met de noodzaak tot waardeoptimalisatie. In zijn algemeenheid geldt dat kapitaal en arbeid tot bloei komen onder deskundige en toegewijde leiding. Als de economisch eigenaar die capaciteiten mist, doet hij er in zijn eigen belang goed aan op de achtergrond te blijven. Met het oog op een evenwichtige afweging van belangen is het wenselijk dat alle begunstigden worden gerepresenteerd in de governance van het pensioenfonds. De wetgever heeft daaraan een bijdrage geleverd door de positie van gepensioneerden in het pensioenfondsbestuur te versterken.[15] De zogeheten slapers zijn in onze ogen echter kwetsbaarder dan gepensioneerden. Zij hebben in de governance van het pensioenfonds geen belangenbehartiger.[16] Het is verleidelijk om bij hen in onevenredige mate lasten te leggen van stelselwijzigingen. Slapers zitten niet aan de onderhandelingstafel, zijn niet verenigd en protesteren niet. Het is een belangrijke taak van de toezichthouders DNB en AFM om aan deze kwetsbare groep luchtsteun te bieden. Overigens blijkt hieruit hoezeer de pensioenwetgeving mede in functie staat van het maatschappelijk en politiek krachtenveld. Diegenen die het best georganiseerd zijn en een stemmenblok vormen, hebben grote invloed. De wetgever dient oog te hebben voor deze onevenwichtigheid en zou moeten bevorderen dat de belangen van alle risicodragers (ongeacht hun organisatiegraad) gerepresenteerd worden in de daarvoor in aanmerking komende organen. 6. Een stip op de horizon Om deze redenen is het wenselijk in Nederland te komen tot een nieuwe infrastructuur voor optimale pensioenuitvoering. Elders is uiteengezet dat dit optimum gekenmerkt wordt door een beperkt aantal professioneel georganiseerde pensioenfondsen dat – met reductie en beheersing van belangenconflicten (agency-problemen) – op afstand van de overheid werkzaam is, met een sterke betrokkenheid van werkgevers en werknemers. Dat model lijkt op een wijze van pensioenuitvoering die voldoet aan de criteria die Keith Ambachtsheer heeft geformuleerd voor Tomorrow’s Pension Fund.[17] Als wij zijn key succes drivers transponeren naar de Nederlandse situatie, zien wij het



Page 4 of 13

volgende pensioenfondsideaal voor ogen. 1. Parallellie tussen de belangen van het pensioenfonds en de begunstigden: maximale reductie van belangenconflicten. 2. Een goede governance, met een deskundig bestuur dat blijkt geeft van strategisch en visionair leiderschap en dat sturing geeft aan het management van het pensioenfonds. 3. Voldoende kritieke massa. Aanzienlijke schaalvoordelen zijn aantoonbaar bij fondsen die circa € 40 mld. of meer beheren. 4. Een overtuigende beleggingvisie (Sensible investment beliefs) en goed risk management. In de beleggingsvisie kan de ALM-strategie tot uitdrukking komen, maar ook het besef dat de strategie van het pensioenfonds (de iure en de facto) behoort te worden bepaald door het pensioenfonds zelf en niet door dienstverleners (agents) die primair worden geleid door hun eigen agenda.[18] 5. Een adequaat beloningsbeleid waarmee het pensioenfonds in staat is voldoende deskundig personeel aan te trekken; om de complexe taken van een pensioenfonds uit te voeren en de informatie-asymmetrie te kunnen overbruggen tussen pensioenfonds en dienstverleners (waaronder externe vermogensbeheerders) die door het pensioenfonds worden gecontracteerd.

Het zal geruime tijd vergen vooraleer de pensioensector in Nederland de omslag kan maken naar deze schaalgrootte en wijze van pensioenuitvoering. Het lijkt echter onvermijdelijk dat de stijgende gemiddelde levensverwachting, de druk van financiële markten, de uitwerking van het pensioenakkoord en de kritische beoordeling van de prestaties van pensioenfondsen op zichzelf en in onderlinge samenhang veranderingen van het pensioenlandschap zullen bewerkstelligen. De belangen van ons allen worden gediend als die veranderingen in de juiste richting gaan. Het samengaan van pensioenfondsen is daarvoor essentieel. Dat biedt de mogelijkheid om de in Nederland schaars beschikbare deskundigheid efficiënt in te zetten. Ook afgezien van deze praktische capaciteitseis is consolidatie nodig, om de pensioenverplichtingen beter te managen (risicodraagvlak, spreiding verzekeringsrisico’s) om het vermogen efficiënter te beheren (beperking kosten vermogensbeheer, tegengaan opportunity losses) en om de uitvoeringskosten te reduceren. De impact van kostenbesparingen op de omvang van het pensioenvermogen is gigantisch. Wij kunnen volstaan met 15-20 pensioenfondsen als wij – conform de gedachtegang van Ambachtsheer – pensioenfondsen tot stand brengen met een minimumomvang van circa € 40 mld. Dit vereist dat werkgevers en werknemers overeenstemming bereiken omtrent vereenvoudigde en gestandaardiseerde pensioenregelingen die gemakkelijk en goedkoop kunnen worden uitgevoerd.[19] Het zou helpen als de wetgever daartoe de regie neemt (althans de kaders schept) want het gaat niet vanzelf de goede kant op; daarvoor lopen de belangen van de diverse geledingen binnen de sociale partners en de risicodragers te ver uiteen. Op zijn minst zou het wetsvoorstel de totstandkoming van Tomorrow’s Pension Fund niet moeten belemmeren. Vanuit dat perspectief zullen wij in deze bijdrage het wetsvoorstel beoordelen. Dat betekent dat wij binnen de beperkte ambities van het wetsvoorstel hechten aan de volgende vereisten: 1. Effectieve verbetering van de deskundigheid binnen het bestuur. 2. Zo mogelijk minder bestuurs- en overleglagen, zeker niet meer. 3. Effectief toezicht op het bestuursorgaan. 4. Nauwe betrokkenheid van het bestuur bij de uitvoering. 5. Gestroomlijnde informatie-, advies- en medezeggenschapsrechten. 6. Organisatievrijheid die een voortvarende consolidatie van fondsen faciliteert.

Wij bespreken hierna kort de huidige governance en vervolgens de varianten voorzien in het wetsvoorstel, om ten slotte het wetsvoorstel te toetsen aan deze zes desiderata. 7. Pension fund governance – de huidige regeling Een goed begrip van het wetsvoorstel vereist enig inzicht in de huidige governancestructuur van pensioenfondsen. Kort



Page 5 of 13

samengevat komt die hierop neer.[20] Het pensioenfonds is een ‘doelvermogen’ dat blijkens art. 1 PW toebehoort aan een rechtspersoon. Nagenoeg alle Nederlandse pensioenfondsen hebben de stichting als rechtsvorm. In de PW wordt een onderscheid gemaakt tussen het bedrijfstakpensioenfonds en het ondernemingspensioenfonds. Een ondernemingspensioenfonds wordt opgericht ten behoeve van personen die werkzaam zijn in één of meer met elkaar verbonden ondernemingen of instellingen. In een bedrijfstakpensioenfonds brengen werkgevers en werknemers gelden bijeen ten behoeve van personen die werkzaam zijn in een veelheid van ondernemingen of instellingen die tezamen een bedrijfstak vormen. De Stichting van de Arbeid (STAR) heeft in december 2005 een rapport vastgesteld waarin de ‘Principes voor goed pensioenfondsbestuur (Pension Fund Governance)’ (de ‘Principes’) zijn opgenomen.[21] Daaraan ontlenen wij het volgende. Bestuurders van pensioenfondsen worden in de regel benoemd door (organisaties van) werkgevers en werknemers. Er wordt daarom gesproken over een paritair bestuur. Werknemersvertegenwoordigers bezetten ten minste evenveel zetels als werkgeversvertegenwoordigers. Indien aan pensioengerechtigden een bestuurszetel wordt toegekend gaat dit in beginsel ten koste van de beschikbare werknemerzetels.[22] Het pensioenfondsbestuur draagt ervoor zorg dat wordt voldaan aan de voor het bestuur en de bestuurders geldende deskundigheidseisen. Ingeval een bestuurder onvoldoende functioneert, kan het bestuur de benoemende partij vragen een ander bestuurslid te benoemen. Het bestuur wordt geacht zelf te voorzien in ‘transparant’ intern toezicht op het eigen functioneren, door onafhankelijke deskundigen. De STAR ziet vier mogelijkheden om het intern toezicht te regelen: - een visitatiecommissie, te benoemen door het bestuur, bestaande uit minimaal drie onafhankelijke externe deskundigen, die ten minste één maal per drie jaar het functioneren van het bestuur toetst; - een afzonderlijk orgaan voor intern toezicht, bestaande uit minimaal drie leden met vastlegging in de statuten van verantwoordelijkheden en bevoegdheden; - een auditcommissie waarin ten minste drie onafhankelijke deskundigen zitting hebben; - een one tier board, met een statutair geregeld onderscheid tussen dagelijks en algemeen bestuur.

Het intern toezicht dient ’ten minste’ een oordeel te geven over de beleids- en bestuurlijke processen, de checks and balances binnen het pensioenfonds en de wijze waarop het fonds wordt ’aangestuurd’. Het intern toezicht beoordeelt tevens de wijze waarop het bestuur omgaat met risico’s op de langere termijn. Het intern toezicht heeft recht op alle informatie die het nodig acht, overleg met het bestuur over de bestuurstaken en overleg met de externe accountant en actuaris. De resultaten van het intern toezicht worden vermeld in het jaarverslag en door het bestuur besproken met het verantwoordingsorgaan.[23] Het verantwoordingsorgaan wordt samengesteld uit de financieel belanghebbenden bij het pensioenfonds: de deelnemers, slapers, pensioengerechtigden en de ‘financieel betrokken’ werkgevers. Benoeming en ontslag van de leden van het verantwoordingsorgaan wordt geregeld in de statuten. Het bestuur van het pensioenfonds legt periodiek verantwoording af aan het verantwoordingsorgaan. De periodieke verantwoording heeft betrekking op het gevoerde beleid en over de naleving van de Principes en de vraag of het bestuur de belangen van alle betrokkenen evenwichtig heeft behartigd. Het verantwoordingsorgaan geeft een oordeel over het handelen van het bestuur, over het door het bestuur uitgevoerde beleid en over de beleidskeuzes voor de toekomst. Dit oordeel wordt in het jaarverslag van het pensioenfonds opgenomen. Het verantwoordingsorgaan heeft recht op informatie, overleg met het bestuur, de accountant en actuaris, recht op een reactie van het bestuur op het door het verantwoordingsorgaan gegeven oordeel over het gevoerde bestuur. Daarnaast heeft hij adviesrecht ten aanzien van de vergoedingsregeling voor bestuursleden, het beleid ten aanzien van het verantwoordingsorgaan zelf, de interne klachten- en geschillenprocedure en het communicatiebeleid. Het verantwoordingsorgaan kan zich wenden tot de ondernemingskamer als hij van mening is dat het bestuur niet naar behoren functioneert.[24] Het bedrijfstakpensioenfonds is verplicht tot instelling van een deelnemersraad als medezeggenschapsorgaan.[25] Bij het ondernemingspensioenfonds is de instelling van de deelnemersraad facultatief.[26] In de deelnemersraad zijn de deelnemers en pensioengerechtigden evenredig vertegenwoordigd. De medezeggenschap beperkt zich tot adviesrechten.[27] Indien het bestuur afwijkt van het advies van de deelnemersraad, is beroep mogelijk bij de ondernemingskamer.[28] Statutair kunnen verdergaande bevoegdheden aan de deelnemersraad worden toegekend.[29] 8. Het wetsvoorstel: twee governance-modellen voor twee type fondsen: bpf en opf In het wetsvoorstel is een beperkt aantal bestuursmodellen opgenomen welke wij hierna zullen bespreken. De



Page 6 of 13

wetgever vult deze modellen in met dwingendrechtelijke regels. Dat is een andere benadering dan die welke thans wordt gevolgd in het vennootschapsrecht. In de nieuwe wetgeving betreffende de besloten vennootschap wordt het mogelijk om, binnen een ruim kader van minimumeisen, de vorm en inhoud verder zelf te bepalen. De wet ziet op het beschermen van de belangen van kwetsbare groepen, zoals minderheidsaandeelhouders en schuldeisers. Voor het overige moet iedereen zijn gezonde verstand gebruiken en keuzes maken binnen de geboden flexibiliteit. Zo niet in dit wetsvoorstel. De hierin opgenomen dwingendrechtelijke bepalingen bieden weinig ruimte aan de belanghebbenden bij een pensioenfonds om de governance naar eigen inzicht te regelen.[30] Dat staat haaks op de flexibiliteit die nodig is om pensioenfondsen te laten fuseren. Het lijkt ons wenselijk dat pensioenfondsen in een consolidatieproces een governance kunnen kiezen die past bij hun cultuur en dat het fusieresultaat – het ‘verkrijgende’ pensioenfonds – een zeker gevoel van ‘eigenheid’ oproept bij de aangesloten instellingen of ondernemingen. Daar is geen bezwaar tegen, mits aan minimumvoorwaarden wordt voldaan teneinde bescherming te bieden aan de meest kwetsbare groepen van belanghebbenden. Verder valt op dat de meeste aanduidingen in het wetsvoorstel van organen en functies niet goed aansluiten bij het begrippenkader van Boek 2 BW, ook al hebben vrijwel alle pensioenfondsen de stichting als rechtsvorm. De pensioenwereld heeft een eigen jargon ontwikkeld. Wij bepleiten om zo dicht mogelijk aan te schurken tegen de begrippen en definities in het rechtspersonenrecht van Boek 2 BW. Wij zien het pensioenrecht, rechtspersonen- en effectenrecht liever convergeren dan divergeren. De keuze tussen paritair bestuur of onafhankelijk bestuur Volgens het wetsvoorstel kunnen een ondernemingspensioenfonds en een bedrijfstakpensioenfonds kiezen voor een zogenoemd onafhankelijk bestuursmodel of een paritair bestuursmodel. Het paritair bestuur wordt samengesteld zoals dat thans gebeurt: werkgever(s) en werknemers (dan wel hun belangenorganisaties) selecteren vertrouwenspersonen die namens hen bestuurszetels bezetten.[31] In de regel vervullen deze bestuurders de bestuursfunctie in deeltijd en als nevenfunctie.[32] Het onafhankelijk bestuursmodel bestaat – kort gezegd – uit fulltime professionals die geen permanente zakelijke banden hebben met (organisaties van) werknemers en werkgever(s); het wetsvoorstel duidt hen aan als personen ‘die niet directe (sic) vertegenwoordigers zijn van de belanghebbenden bij het pensioenfonds’. Het wetsvoorstel is moeilijk leesbaar omdat de keuze voor het paritair dan wel onafhankelijk bestuursmodel een ander uitwerking krijgt, al naar gelang die keuze wordt gemaakt door een bedrijfstak- of ondernemingspensioenfonds. Om een voorbeeld te noemen: indien een ondernemingspensioenfonds voor het paritair model kiest, is de getalsverhouding in het bestuur tussen de geledingen van belanghebbenden (werknemers, werkgever(s), en pensioengerechtigden) anders dan wanneer een bedrijfstakpensioenfonds kiest voor dit model.[33] Zie ook de ‘deelneming’[34] van de werkgever(s) in het pensioenfondsbestuur die bij het bedrijfstakpensioenfonds net even afwijkt van de regeling bij het ondernemingspensioenfonds en daarenboven afhankelijk is van de financiële bijdrageplicht die de werkgever op zich heeft genomen.[35] Eisen aan bestuursbenoemingen Binnen de genoemde modellen wordt in het wetsvoorstel bij de benoeming van de bestuursleden de eis gesteld dat zij ’geschikt’ en ’betrouwbaar’ zijn. Ook moet in het jaarverslag worden vermeld de leeftijd en het geslacht van de bestuursleden en de inspanningen die zijn verricht betreffende de diversiteit in de organen van het fonds. De raad van toezicht moet een profielschets voor de bestuurders goedkeuren. De benoeming zelf wordt niet getoetst aan deze open normen. In het wetsvoorstel zou ons inziens moeten worden verlangd dat de zittende bestuursleden (of een uit hun midden te vormen benoemingscommissie) instemmen met elke benoeming en dat de raad van toezicht wordt gehoord. Ook zou een limiet aan de benoemingstermijnen moeten worden gesteld. De mogelijkheid om buitenstaanders (waaronder een onafhankelijke voorzitter) in het bestuur te benoemen wordt beperkt tot twee personen. Die beperking lijkt ons niet wenselijk. Als het bestuur van mening is dat langs die weg de deskundigheid op het vereiste peil wordt gebracht, waarom zou de wetgever dit dan dwarsbomen? Over de positie van de voorzitter wordt niet gerept, terwijl deze van doorslaggevende betekenis zou moeten zijn om initiatieven te initiëren en te komen tot een gedegen afweging van belangen, zonder tempoverlies. Intern toezicht Elk pensioenfonds dient te voorzien in ‘intern toezicht’. Bij een bedrijfstakpensioenfonds moet dat gebeuren via een raad van toezicht.[36] Het ondernemingspensioenfonds heeft de keuze tussen een visitatiecommissie en een raad van toezicht. Eigenlijk vindt de regering het wenselijk dat ook ondernemingspensioenfondsen een permanente raad van toezicht hebben, maar ‘vanwege het benodigde aantal onafhankelijke deskundigen is invoering van deze verplichting



Page 7 of 13

op dit moment praktisch niet haalbaar’.[37] De taken en bevoegdheden van de raad van toezicht zijn in het wetsvoorstel adequaat geregeld, ook wat betreft de eisen van geschiktheid en betrouwbaarheid. Dat kan niet worden gezegd van de visitatiecommissie. Die heeft tot taak – net als de raad van toezicht – toezicht te houden op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in het pensioenfonds.[38] Die opdracht zal een commissie die één keer per jaar visiteert niet naar behoren kunnen uitvoeren. Toezicht vereist doorlopende interactie tussen bestuur en toezichtorgaan, waarbij het toezicht als het ware wordt meegenomen in de beleidsontwikkeling en de besluitvorming.[39] Daarmee hangt samen dat een persoonlijke – maar niettemin zakelijke – relatie tussen bestuurder en toezichthoudend orgaan groeit en wenselijk is, waarbij het toezicht verantwoordelijkheid aanvaardt voor zijn adviezen en bereid is het bestuur uit de wind te houden als dat de besluiten uitvoert waaraan het toezichthoudend orgaan zich intern heeft verbonden. Van een visitatiecommissie en haar leden kan een dergelijke opstelling – een balans tussen kritische beoordeling en loyale steun – niet worden verwacht. Visitatie kan op zijn best een goede evaluatie zijn van de bestuursdaden en het functioneren van het fonds, maar toezicht is het niet. Dit heeft verdergaande implicaties. De leden van de raad van toezicht worden aangeduid als medebeleidsbepalers van het pensioenfonds; de leden van de visitatiecommissie zijn dat niet – en dat lijkt ons juist.[40] De raad van toezicht in het model met een onafhankelijk bestuur verkeert in een wonderlijke positie. Het onafhankelijk bestuur bestaat uit deskundigen, waarop door andere deskundigen toezicht moet worden gehouden, terwijl voor de meest ingrijpende beslissingen de medewerking is vereist van het hierna te bespreken belanghebbendenorgaan (BO). Dit dreigt de invloed van de raad van toezicht uit te hollen. Opmerkelijk is dat de benoeming van de leden van de raad van toezicht en de visitatiecommissie wordt overgelaten aan een statutaire regeling. Hier ligt het gevaar op de loer dat de praktijk wordt gecontinueerd dat deze benoemingen plaatsvinden door het bestuur zonder betrokkenheid van een ander orgaan, bijv. de deelnemers- en pensioengerechtigdenraad (DPR) of het BO. Paritair model – deelnemers- en pensioengerechtigdenraad (DPR) Een pensioenfonds met een paritair bestuur dient een DPR in te stellen. Daarin kunnen ook vertegenwoordigers van gewezen deelnemers (slapers) zitting hebben.[41] Hoewel in het jaarverslag melding moet worden gemaakt van het streven naar diversiteit en de leeftijden moeten worden vermeld, worden op dit punt geen inhoudelijke minimumeisen gesteld. Vooral de leeftijdsopbouw van deze organen zou door de wetgever strakker moeten worden aangestuurd. Voor pensioenfondsen met hun ‘natuurlijke’ spanning tussen jonge en oudere deelnemers, gepensioneerden en slapers zou dat een punt van aandacht moeten zijn.[42] De DPR moet functioneren als medezeggenschapsorgaan en als orgaan waaraan het bestuur verantwoording aflegt. Hij heeft adviesrechten en spreekt telkens in het jaarverslag, een oordeel uit over het handelen van het bestuur. De raad van toezicht is verplicht aan de DPR te melden als het bestuur disfunctioneert; de DPR dient in dat geval het bestuur te adviseren. Wij vermoeden dat deze verplichting door de regering zo niet is bedoeld. Als het bestuur disfunctioneert en de raad van toezicht daarvoor een oplossing wil vinden, dan wordt deze daarin belemmerd als het disfunctioneren moet worden gemeld aan de DPR. Wij zijn niet tegen openbaarheid, maar een bestuurscrisis in een pensioenfonds is vermoedelijk niet doeltreffend en voortvarend op te lossen als de onenigheid op straat ligt. Overigens wreekt zich hier de complexe opbouw van het wetsvoorstel, aangezien de ondernemingspensioenfondsen niet verplicht zijn tot instelling van een raad van toezicht. In de DPR is geen plaats gereserveerd voor vertegenwoordigers van de werkgever(s).[43] Hier is het wetsvoorstel niet consistent. Het bestuur krijgt de wettelijke taakopdracht om het belang van de werkgever(s) te betrekken in zijn beleiden besluitvorming.[44] Dan zal dat belang ook een rol moeten spelen in de verantwoording door het bestuur, in advies en in toezicht. Dan ligt het voor de hand dat in de organen die geroepen zijn te adviseren, toezicht uit te oefenen of een oordeel te geven over de verantwoording, de werkgever wordt vertegenwoordigd. De motivering van de regering schiet hier tekort: “Het is onnodig en ongewenst dat alle geledingen op alle niveaus meepraten. (…) Het fonds zal een eigen manier moeten vinden om verantwoording af te leggen aan de werkgever(s). Dit kan bijvoorbeeld via het jaarverslag. In de praktijk zijn er ook voorbeelden bekend van fondsen die een aparte werkgeversraad hebben ingesteld.”[45] Het lijkt ons wenselijk om het wetsvoorstel in dit opzicht te vereenvoudigen. Wij komen daarop terug in paragraaf 9. Onafhankelijk model – belanghebbendenorgaan In het onafhankelijk model bestaat het bestuur uit fulltimers die geen binding hebben met de categorieën van belanghebbenden bij het fonds; zij zijn niet primair aangezocht als vertegenwoordigers c.q. belangenbehartigers van werkgevers, werknemers en gepensioneerden. De regering wil dit compenseren met een BO waarin deze



Page 8 of 13

belanghebbenden wel zijn gerepresenteerd. Dit orgaan krijgt adviesrecht omtrent belangrijke voorgenomen bestuursbesluiten. Besluiten die het financieel beleid van het fonds betreffen, waaronder het strategisch beleggingsbeleid, premiebeleid, herstelplannen en kortingsmaatregelen (afstempelen) zijn onderworpen aan de goedkeuring van het BO. Statutair kunnen ook andere besluiten aan de goedkeuring van dit orgaan worden onderworpen.[46] Het BO kan bovendien – als ware het een raad van toezicht – gevraagd en ongevraagd adviseren over elke aangelegenheid die het pensioenfonds betreft. Het bestuur legt verantwoording af aan het BO en dit orgaan geeft een oordeel over het handelen van het bestuur.[47] Het pensioenfonds met het onafhankelijk bestuursmodel heeft geen DPR; in dat model is de DPR ‘geïncorporeerd’ in het BO, aangevuld met vertegenwoordigers van de werkgever(s).[48] De taken en bevoegdheden van het BO zijn verstrekkend. Hoewel de vergelijking niet geheel opgaat, gaan zij aanzienlijk verder dan de taken en bevoegdheden van een raad van commissarissen van een structuurvennootschap. Die botsen met het gegeven dat het bedrijfstakpensioenfonds met een onafhankelijk bestuursmodel verplicht is tot instelling van zowel een raad van toezicht als een BO. Die twee organen komen in elkaars vaarwater. De regering erkent de invloedrijke rol van het BO door zijn leden aan te merken als medebeleidsbepalers.[49] Het resultaat daarvan is dat het onafhankelijk model drie (mede)beleidsbepalende organen heeft: bestuur, raad van toezicht en BO. Hier zitten te veel mensen aan het roer. De betekenis van het BO doet denken aan het niet-uitvoerend deel van een one tier board. Een ‘quasi’ one tier board en een raad van toezicht bij één rechtspersoon vinden wij een onmogelijke combinatie. Op de one tier board komen wij terug in paragraaf 10. Enquêterecht De deelnemers- en pensioengerechtigdenraad, het BO of de raad van toezicht kan een enquêteverzoek indienen bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam.[50] Uit de MvT blijkt dat het de bedoeling is aan al deze drie organen deze bevoegdheid toe te kennen.[51] Bij het bedrijfstakpensioenfonds dat kiest voor het onafhankelijke model komt het enquêterecht derhalve toe aan het BO én aan de raad van toezicht. Beide kunnen ook voorzieningen vragen. [52]

De constatering dat er doublures zijn in de taken en bevoegdheden van deze twee organen geldt ook hier. In zijn algemeenheid rijst de vraag of de regering kwistig strooit met deze bevoegdheid. Het enquêterecht is een machtig wapen en kan een rechtpersoon volstrekt verlammen. Dat geldt temeer voor een pensioenfonds waar het bestuur, gegeven de eenduidige taakopdracht van het pensioenfonds en de tekortschietende financiële middelen, per definitie en voortdurend doende is botsende belangen af te wegen (en bijna altijd wel één categorie van belanghebbenden ontevreden zal zijn met de uitkomst). Pensioenfondsorganen kunnen elkaar gemakkelijk gijzelen onder dreiging met of inzet van een enquêteverzoek. Om die reden verdient het overweging om die bevoegheid uitsluitend toe te kennen aan de lead-toezichthouder DNB, op eigen initiatief dan wel na een daartoe strekkend verzoek van één van de drie genoemde organen. 9. Onze beoordeling van het wetsvoorstel op hoofdlijnen - Effectieve verbetering van de deskundigheid binnen het bestuur. Het wetsvoorstel zet in op deskundigheid in het interne toezicht, terwijl de deskundigheidsvergroting primair binnen het bestuur moet plaatsvinden. Die betreft zowel de technisch-financiële onderwerpen zoals beleggingsbeleid en risicobeheersing, als ook de meer bestuurlijke deskundigheid betreffende het voorzitterschap en de uitbesteding. - Zo mogelijk minder bestuur- en overleglagen, zeker niet meer. Welke lagen noemt het wetsvoorstel? Bestuur, raad van toezicht, visitatiecommissie, DPR, werkgeversraad (facultatief), BO. Daar voegen wij aan toe de overlegrondes met de sociale partners, de overleglaag van het bestuursbureau en de invloed van het PUB op de beleidsvoorbereiding en -uitvoering. De regering slaagt niet in haar ambitie om overlap terug te dringen. - Effectief toezicht op het bestuursorgaan. Goed toezicht vergt nauwe betrokkenheid bij besluitvorming binnen het bestuur, korte lijnen en een heldere invulling van taken en bevoegdheden. Bij het onafhankelijk bestuursmodel is daarvan geen sprake, aangezien in dit model sprake is van drie (mede)beleidsbepalende organen, waaronder het BO. Dat geldt a fortiori, zij het om andere redenen, voor visitatie. - Nauwe betrokkenheid van het bestuur bij de uitvoering. In het wetsvoorstel wordt niet ingegaan op de relatie tussen het bestuur, interne ondersteuning (het bestuursbureau) en de uitbesteding. Wij menen dat het wetsvoorstel aandacht zou moeten besteden aan deze verhouding en de gevolgen daarvan voor bestuurlijk control.



Page 9 of 13

- Gestroomlijnde informatie-, advies- en medezeggenschapsrechten. Er is sprake van een organisatorische wanorde in de governancestructuur. De bestuurlijke drukte blijft of neemt zelfs toe, vooral bij het onafhankelijk model met drie (mede) beleidsbepalende organen. - Meer organisatie-vrijheid die een voortvarende consolidatie van fondsen faciliteert. De wetgever zou meer organisatievrijheid moeten toestaan aan het pensioenfonds. Het wetsvoorstel maakt het veel te complex. Verschillen in (de samenstelling van) categorieën van belanghebbenden en financiële draagplicht van de werkgever leiden tot wettelijk voorgeschreven gedetailleerde organisatie-eisen. Gelijktijdig zou de herkenbaarheid van het pensioenfonds moeten worden vergroot door te voorzien in én te volstaan met de essentiële organen en functies: een bestuur, een toezichthoudend orgaan (eventueel te combineren in een one tier board) en een orgaan waarin de risicodragers worden gerepresenteerd – waaraan verantwoording wordt afgelegd en dat beschikt over ultieme correctiemechanismen.

10. One tier board biedt uitkomst Het blijft belangrijk om vertegenwoordigers van sociale partners te betrekken bij bestuur en toezicht van pensioenfondsen. Zij organiseren de pensioenregeling en de pensioenuitvoering en dragen daarvoor de verantwoordelijkheid. Het pensioenfonds behoort de iure en de facto te worden bestuurd door professionals. Dit moet er niet toe leiden dat werkgever(s) en werknemers bij de uitvoering van de pensioenregeling buitenspel komen te staan. Zij (of hun vertegenwoordigers) kunnen – bijvoorbeeld als niet-uitvoerende bestuurders in een one tier board of als leden van een raad van toezicht – erop toezien en mede-bewerkstelligen dat het pensioenfonds hun belangen dient. Het is belangrijk dat (organisaties van) werkgevers en werknemers weten en ervaren dat zij medeverantwoordelijkheid dragen voor het pensioenfonds en dat die verantwoordelijkheid juridisch erkenning heeft (en zonodig wordt herbevestigd). Dit uiteraard met het besef dat het pensioenfonds op zijn beurt fiduciair eigenaar is ten behoeve van de economisch belanghebbenden – de begunstigden. Ergo: de one tier board verdient een plaats in de PW. Een daartoe strekkend amendement is reeds in de Tweede Kamer ingediend.[53] Dit amendement strookt geheel met de opzet voor een one tier board die in het voorontwerp van wet ter consultatie was opgenomen, maar in het wetsvoorstel werd weggelaten. Het enige argument dat in de MvT wordt gebruikt is dat in de one tier board het interne toezicht ‘niet wordt uitgeoefend door personen die zich onafhankelijk kunnen opstellen van de uitvoerende bestuurders en daarbij tevens het belang van het pensioenfonds te allen tijde voorop stellen’. De regering gaat ten onrechte uit van de vooronderstelling dat bij het toezicht geen sprake mag zijn van een zakelijke relatie. Een economische band of andersoortige betrokkenheid behoeft niet fout te zijn, integendeel. Die is vaak juist wenselijk om een belangenparallellie te realiseren. Het gaat veeleer om onafhankelijkheid in denken en opstelling. Het standpunt van de regering leidt er voorts toe dat onder de schaarse deskundigheid in Nederland slechts weinigen beschikbaar zijn voor de functie van toezichthouder. Bovendien: geheel ongebonden (‘onafhankelijk’) zullen de leden van een toezichthoudend orgaan nooit zijn, althans niet wanneer zij de opdracht hebben het bestuur met raad ter zijde te staan. Een goede raadgever aanvaardt verantwoordelijkheid voor zijn adviezen en is bereid rugdekking te geven (‘staat’ voor zijn advies), ook als het bestuur conform het advies heeft gehandeld en zaken desondanks verkeerd uitpakken. Volgens de regering is het de bedoeling dat de raad van toezicht het bestuur met raad ter zijde staat. Dat veronderstelt een zekere betrokkenheid, althans, staat op gespannen voet met de volstrekte onafhankelijkheid die de regering noodzakelijk acht. 11. Ter afsluiting Wij hadden in dit wetsvoorstel graag een ‘stip op de horizon‘ gezien, waarmee kan worden beoordeeld of we op de goede weg zijn. Helaas ontbreekt dat uitzicht. Het ware wenselijk indien het wetsvoorstel prikkels zou bevatten die pensioenfondsen aanzetten om Tomorrow’s Pension Fund tot stand te brengen. In het wetsvoorstel zijn de twee bestuursmodellen onvoldoende uitgewerkt; het bevat geen voorschriften voor benoeming en ontslag en geen eisen ten aanzien van diversiteit en leeftijdsopbouw in de organen. Gelijktijdig zijn de modellen onnodig gedetailleerd: denk aan de ‘zetelverdeling’ onder risicodragers in het bestuur, het aantal onafhankelijke deskundigen in het paritair bestuur en de eisen ten aanzien van ‘onafhankelijkheid’. Checks and balances zijn niet evenwichtig geregeld: onvolwaardig toezicht in de vorm van visitatie, drie (mede) beleidsbepalende organen in het onafhankelijke bestuursmodel en een niet coherente samenstelling van de DPR in vergelijking tot het BO. In de MvT worden drie uitgangspunten voor de nieuwe wetgeving geformuleerd. Op die punten schiet het wetsvoorstel tekort:



Page 10 of 13

- Versterking deskundigheid en intern toezicht. Het gaat ons primair om verhoogde deskundigheid binnen het bestuur en om toezicht in dialoog met het bestuur. Het amendement tot introductie van de one tier board zou op dit punt – indien het wordt aanvaard – een grote stap vooruit betekenen. Voorts zou de visitatiecommissie slechts aanvaardbaar mogen zijn als een evaluatie van het functioneren van kleine ondernemingspensioenfondsen en dan nog slechts voor beperkte duur (twee tot drie jaar). Die voorwaarde zou tevens bevorderlijk zijn voor de fusiedrang van kleine pensioenfondsen. - Adequate vertegenwoordiging van risicodragers. De werkgever als risicodrager is niet in de DPR vertegenwoordigd. In geval van premiemaximalisatie wordt zijn positie in het bestuur teruggedrongen. Dat is ongewenst. Wij stellen voor om de DPR uit het voorstel te ‘lichten’ en daarvoor in de plaats bij elk pensioenfonds een BO te eisen waarin de werkgever een plaats heeft, tezamen mét de andere belanghebbenden. Bovendien zou bevorderd moeten worden dat ongeorganiseerden, jongeren en slapers eveneens worden gerepresenteerd in het BO. - Stroomlijning van taken en organen. Van een stroomlijning van taken en organen is het nog niet gekomen. Het blijft bestuurlijke drukte, nog meer dan thans. Voorts dient meer aandacht te worden besteed aan de relatie tussen het pensioenfonds en zijn dienstverleners en de gewenste control door het pensioenfondsbestuur.

Onze conclusie is dat het wetsvoorstel op deze onderdelen heroverweging verdient.

Voetnoot [1]

René Maatman is hoogleraar vermogensbeheer aan de Radboud Universiteit Nijmegen en verbonden aan het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht. Steven Schuit is hoogleraar Corporate Governance and Responsibility aan Nyenrode Business University, hoogleraar International Commercial and Financial Law aan de Universiteit Utrecht en advocaat in Amsterdam.

[2]

Kamerstukken II 2011/12, 33 182. Nader over dit wetsvoorstel en het voorontwerp: R.M.J.M. de Greef, ‘Voorontwerp Wet versterking bestuur pensioenfondsen niet toekomstbestendig’, TPV 2011/25, afl. 5; A.F. Verdam, ‘Het voorontwerp van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen’, WPNR 2011/6908; S.W.A.M. Visée, ‘In slakkengang naar een beter bestuur bij pensioenfondsen’, TPV 2011/26, afl. 5; AF. Verdam, ‘Na consultatie en advies Raad van State, nu het Wetsontwerp Versterking bestuur pensioenfondsen’, WPNR 2012/6931.

[3]

Het beroepspensioenfonds dat de uitvoering op zich neemt van een pensioenregeling voor vrije beroepsbeoefenaren is geregeld in Wet verplichte beroepspensioenregeling, Stb. 2006, 526.

[4]

In deze tijd van kapitaalschaarste bij banken gaan begerige blikken naar het in Nederland aanwezige pensioenvermogen. Hoogduin (NRC Handelsblad 28 april 2011) maakt het helemaal bont: in feite wil hij terug naar één nationale kapitaalmarkt.

[5]

De Mifid geeft het pensioenfonds wél die erkenning; een pensioenfonds met een belegd vermogen van meer dan € 25 miljoen wordt ‘forfaitair’ aangemerkt als professionele speler op financiële markten.

[6]

S.H. Kuiper & E. Lutjens, ’Zorgen om en voor pensioenbeleggingen’, TPV 2011/15.

[7]

docs.minszw.nl/pdf/135/2010/135_2010_1_25337.pdf.

[8]

Een bepaald risico dat zich gemiddeld eens in de tien jaar voordoet heeft een heel andere impact wanneer het zich driemaal kort na elkaar voordoet aan het begin van een periode van 30 jaar, dan wanneer sprake is van een min of meer gelijkmatig verdeelde interval over diezelfde periode. Vgl. de bekende werken van Nassim Taleb, ‘Fooled by Randomness’ en ‘The Black Swan’.

[9]

Daaronder verstaan wij diegenen die in economische zin bij het pensioenfonds betrokken respectievelijk risicodrager zijn: de werkgever(s) en de begunstigden.

[10]

Deze worden ook in plaats van PUB wel aangeduid als pensioenuitvoeringsorganisatie (PUO) (niet te verwarren met een pensioenuitvoerder in de zin van art. 1 PW).

[11]

Vgl. A.M. van Nunen, Fiduciair Management, Blauwdruk voor een goed bestuur van institutionele beleggers, ’s-Hertogenbosch 2007, p. 229: ”Fiduciair management is dus geen gouden graal, slechts een beter besturingsmodel dan dat bij de meeste kleine en middelgrote institutionele beleggers wordt gehanteerd.” Zie ook J.B. Molenkamp 2008, ‘Fiduciair management: panacee voor pensioenfondsen?’, Netspar NEA paper 2008, nr. 12, p. 33-34 en E.P.M. Joosen, ‘Uitbesteding van werkzaamheden’, in: D. Busch & C.M. Grundmann-van de Krol (red.), Handboek Beleggingsondernemingen (Serie Onderneming en Recht deel 52).



[12]

Page 11 of 13

Het wetsvoorstel gaat daaraan voorbij; de vraag blijft onbeantwoord hoe pensioenfondsbesturen moeten worden geëquipeerd om de verantwoordelijkheid voor hun kerntaken te dragen als zij die door anderen laten uitvoeren. Hoewel de PW de verantwoordelijkheid voor alle taken bij het pensioenfondsbestuur legt, is dit bestuur in hoge mate afhankelijk van de deskundigheid en de efficiëntie van het PUB. Die situatie doet zich bij veel fondsen voor. Om die reden heeft een aantal fondsen nu in eigen kring een ’bestuursbureau’ ingericht, bestaande uit een professionele fulltime staf die het bestuur in de besluitvorming ondersteunt. Een begrijpelijke reactie om meer in control te geraken, maar hierdoor wordt wel een extra overleglaag toegevoegd zonder dat dit bijdraagt aan de deskundigheid binnen het bestuur.

[13]

www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/rapporten/2010/01/01/rapport-een-sterke-tweede-pijler-

[14]

Onder begunstigden verstaan we diegenen die (voorwaardelijke) rechten kunnen ontlenen aan een

naar-een-toekomstbestendig-stelsel-van-aanvullende-pensioenen.html. pensioenregeling, waaronder de deelnemer, gewezen deelnemer en gepensioneerde, Vgl. ook de definities van ‘aanspraakgerechtigde’ en ‘pensioengerechtigde’ in art. 1 PW. [15]

Dit ligt gevoelig aangezien (vertegenwoordigers van) werknemersorganisaties lange tijd pretendeerden zowel de belangen van de werkenden als de gepensioneerden te dienen. Over de positie van gepensioneerden in het pensioenfondsbestuur is decennia gedebatteerd. Die ontwikkeling is uitgemond in het initiatiefwetsvoorstel Blok-Koser Kaya tot wijziging van de Pensioenwet met betrekking tot een evenwichtige samenstelling van en de medezeggenschap in pensioenfondsbesturen, Kamerstukken I 2009/10, 31 537, nr. A. Dit wetsvoorstel is in 2012 door beide Kamers aanvaard, vgl. Stb. 2012, 203.

[16]

De omvang van deze groep neemt toe door de hoge arbeidsmobiliteit waardoor werknemers ten tijde van hun pensionering veel meer dan vroeger verscheidene ‘pensioenpotjes’ hebben.

[17]

K.P. Ambachtsheer, ‘Tomorrow’s Pension Fund’, in: Onderneming en Pensioen (Serie Onderneming en Recht deel 64).

[18]

Vgl. K. Koedijk & A. Slager, Beleggen met visie, Amsterdam: Uitgeverij Balans 2010. Zie ook K. Koedijk & A. Slager R. Bauer, Investment Beliefs that Matter: New insights into the value drivers of pension funds, Research Report for the ICPM Committee 2010, te downloaden via www.ssrn.com en Pauline Skypala, ‘Investment beliefs and fairytales’, Financial Times 11 december 2011. Een logische plaats om de beleggingsvisie neer te leggen is de Verklaring inzake de beleggingsbeginselen. Vgl. R.H. Maatman & B.P. van der Graaf, ‘Pensioenfonds Glas in goud: beleggen volgens de prudent person-regel’, TPV 2012 (nog te verschijnen).

[19]

Versimpeling en standaardisatie van het aantal pensioenregelingen heeft tevens als voordeel dat begrijpelijke communicatie over pensioenen beter valt te organiseren.

[20]

Meer uitgebreid: Maatman & Van Miltenburg in Onderneming en financieel toezicht (Serie Onderneming en Recht deel 57) 2010, p. 323-360. Zie ook R.H. Maatman, ‘Pension Fund Governance 2007’, Ondernemingsrecht 2007/12, p. 442-447.

[21]

De Principes hebben door verwijzing in artikel 33 PW een wettelijke grondslag gekregen, overigens zonder dat er een verplichting is geformuleerd tot naleving van de Principes.

[22]

Zie voor de nuances art. 99 PW.

[23]

De positie van het intern toezicht en het verantwoordingsorgaan is verankerd in art. 33 PW.

[24]

Art. 219 PW.

[25]

Art. 109 PW.

[26]

Art. 110 PW.

[27]

Art. 11 PW.

[28]

Art. 218 PW.

[29]

Art. 112 PW.

[30]

Wellicht is dit ingegeven door de wens om de dominantie van het pensioenfondsbestuur te doorbreken. De Principes hebben dat onvoldoende weten te bewerkstelligen.

[31]

Het wetsvoorstel biedt de mogelijkheid aan het paritair model om in het bestuur ‘deskundigen’ op te nemen. Deze door de regering gepresenteerde verandering is echter reeds mogelijk onder de bestaande wet, mits voldaan wordt aan het vereiste dat deze deskundigen het vertrouwen genieten van de pariteit.

[32]

Binnen dit model kan ervoor worden gekozen onafhankelijke externe bestuurders toe te laten tot het paritaire bestuur. Vgl. art. 106 lid 6 van het voorstel. Ons inziens kan dat ook onder de huidige PW, mits (organisaties van) werkgevers en werknemers vertrouwen stellen in deze personen en hen voordragen voor benoeming.

[33]

Het lijkt een contradictio in terminis om over pariteit en drie partijen te spreken, maar we gaan ervan uit dat werknemers en pensioengerechtigden de ene pool vormen, de werkgevers de andere.



[34]

Page 12 of 13

C.A. Uniken Venema schreef over dit ‘deelnemingsvereiste’ (personen of organen wier inbreng noodzakelijk of bevorderlijk is voor goede beleidsvorming). Zie zijn ‘Enquêterecht en ondernemerschap’, in: Rechterlijke toetsing van ondernemingsbeleid en ondernemerschap, SMO-Boek, Den Haag 1995, p. 69-70.

[35]

Vgl. art. 100 lid 1 a (‘evenveel’) vs. lid 2 onder a (‘ten minste evenveel’), alsmede de verwijzing naar de premiebegrenzing in art. 100 lid 1 onder b en lid 2 onder b. Deze nadere (sub)detailleringen lijken ons ongewenst. Hoewel er een redelijke onderbouwing kan worden gegeven van dit verschil, komt het ons voor dat het betere hier de vijand is van het goede. Zie art. 102 lid 1 voor de verdeling van zetels tussen vertegenwoordigers van werknemers en pensioengerechtigden in het paritair bestuur van een ondernemings- en bedrijfstakpensioenfonds en art. 102 lid 2 voor een verdere verfijning van de zetelverdeling indien het gaat om een vergaand vergrijsd ondernemingspensioenfonds. Inmiddels is een amendement ingediend dat ertoe strekt dat het aantal zetels van de werkgever in het bestuur van het paritair model niet langer afhankelijk is van het risico dat de werkgever draagt. Vgl. Kamerstukken II 2011/11, 33 182, nr. 7. Dat lijkt ons juist. De betrokkenheid van de werkgever bij het pensioen en de pensioenuitvoering is wezenlijk in het kader van goed werkgeverschap. Bovendien valt moeilijk vast te stellen in hoeverre de bijdrageplicht is gemaximeerd aangezien vanuit verslaggevingsoptiek niet alleen rekening moet worden gehouden met juridische verplichtingen maar ook met zogeheten constructive obligations. Vgl. Maatman (diss. 2004), par. 2.8.1.

[36]

Art. 103 maakt een vreemde uitzondering voor het geval het bedrijfstakpensioenfonds volledig is verzekerd bij een verzekeraar. In dat geval kan het bedrijfstakpensioenfonds volstaan met een visitatiecommissie. De ratio ontgaat ons. Heeft het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds geen behoefte aan ‘doorlopend’ toezicht en advies? Uiteraard mag dat bestuur er ‘geen potje van maken’, maar waarom dan die uitzondering?

[37]

Kamerstukken II 2011/11, 33 182, nr. 3, p. 11. Kan dat een rechtvaardiging zijn om het toezicht over miljarden suboptimaal te regelen? Dat lijkt ons onaanvaardbaar, ook als tijdelijk verschijnsel.

[38]

Vgl. art. 104 lid 6 (visitatiecommissie) en 104 lid 2 (raad van toezicht).

[39]

Impliciet lijkt de regering dit te erkennen door te bepalen dat belangrijke bestuursbesluiten de goedkeuring

[40]

Het voorstel en de toelichting zijn daarover echter nogal schimmig, vgl. art. 106 lid 1-3 en Kamerstukken II

behoeven van de raad van toezicht. Bij de visitatiecommissie ontbreekt die bepaling. Vgl. art. 104 lid 5. 2011/11, 33 182, nr. 3, p. 14-15 en p. 34-35. Vaag is de regering ook als zij schrijft dat de visitatiecommissie ‘geen permanent orgaan van het pensioenfonds [is]’. Zij is volgens ons in het geheel geen orgaan. Tevens rijst de vraag of de visitatiecommissie geacht wordt een vaste samenstelling te hebben. Het is thans gebruikelijk dat zij een wisselende samenstelling heeft – bij een visitatie die eens in de drie jaar plaatsvindt, kan dat ook haast niet anders. Het wetsvoorstel lijkt ervan uit gaan dat de visitatiecommissie een vaste samenstelling heeft met leden die een fondsspecifieke geschiktheid hebben. Vgl. art. 106 lid 2 en Kamerstukken II 2011/11, 33 182, nr. 3, p. 35. [41]

Art. 115 lid 1 en 2.

[42]

Voor de ‘grote’ vennootschap tekent zich in het parlement een meerderheid af die harde eisen stelt aan diversiteit. Vgl. het reparatiewetsvoorstel met betrekking tot gewijzigde bepalingen Boek 2 BW op basis van de Wet bestuur en toezicht (31 763) van 6 juni 2011 (Stb. 2011, 275). Zie art. 2:132 (263) lid 3 voor de kenmerken van de ‘grote’ vennootschap.

[43]

Kamerstukken II 2011/12, 33 182, nr. 3, p. 17.

[44]

Art. 105 lid 2.

[45]

Kamerstukken II 2011/12, 33 182, nr. 3, p. 17.

[46]

Art. 115c lid 8 en 9.

[47]

Art. 115c lid 6 en 7.

[48]

Ook hier blijkt de eerdergenoemde inconsistentie: in de DPR is de werkgever niet gerepresenteerd, in het BO wél.

[49]

Kamerstukken II 2011/12, 33 182, nr. 3, p. 35 en 40.

[50]

Art. I onder L wetsvoorstel.

[51]

Kamerstukken II 2011/12, 33 182, nr. 3, p. 41-42. Het woordje ‘of’ in art. I onder L voorstel, lijkt derhalve ‘en’ te moeten zijn.

[52]

Kamerstukken II 2011/12, 33 182, nr. 3, p. 41-42.

[53]

Kamerstukken II 2011/12, 33 182, nr. 6.



Copyright © Kluwer 2012

Page 13 of 13


Dit document is gegenereerd op 05-09-2012 Op dit document zijn de algemene leveringsvoorwaarden van Kluwer van toepassing.


68, Versterking bestuur pensioenfondsen

Recommend Documents