Douanevertegenwoordiging en AEO
Door: Piet Jan de Jonge December 2008 Verhandeling in het kader van de Postmaster Douane 2008 Stichting Europese Fiscale Studies Erasmus Universiteit Rotterdam
Inhoudsopgave Hoofdstuk 1
Inleiding
2
Hoofdstuk 2
Veiligheidsinitiatieven
3
C-TPAT, CSI en FSI WCO Safe Framework Europese veiligheidsinitiatieven
3 4 5
Authorized Economic Operator
6
§ 2.1 § 2.2 § 2.3
Hoofdstuk 3 § 3.1 § 3.2 § 3.3 § 3.4
Hoofdstuk 4 § 4.1 § 4.2 § 4.3 § 4.4 § 4.4.1 § 4.4.2 § 4.4.3 § 4.4.3.1 § 4.4.3.2 § 4.5 § 4.6
Hoofdstuk 5
Wie komt in aanmerking voor de AEO-status Voordelen AEO-status Welke AEO-certificaten zijn er? Voorwaarden en criteria
8 9 10 11
Vertegenwoordiging
12
Inleiding Volmacht of mandaat Vorm volmacht Douanezaken en vertegenwoordiging Vertegenwoordiging in het CDW Kenbaarheid van vertegenwoordiging Directe of indirecte vertegenwoordiging Directe vertegenwoordiging Indirecte vertegenwoordiging Vertegenwoordiging in nationale douanewetgeving Controle en omvang van de machtiging
12 13 14 16 16 17 18 19 19 20 .21
Conclusie
21
Literatuurlijst
25
1
Hoofdstuk 1 Inleiding Al heel lang worden goederen van de ene plek op de wereld naar een andere verplaatst. Het totaal aan handelingen dat nodig is om deze goederenbewegingen te bewerkstelligen wordt wel de logistieke keten genoemd. De verwachting is dat het aantal goederenbewegingen over de hele wereld de komende jaren alleen nog maar zal toenemen. Geschat wordt dat de zeevracht in 2010 zal groeien naar 1600 miljoen ton, de luchtvracht zal groeien met 8 miljoen ton en dat het aantal containerbewegingen in 2010 400 tot 460 miljoen zal bedragen. Deze logistieke ketens vragen veel organisatie en toezicht omdat er binnen die ketens veel verschillende vervoersmodaliteiten, mensen en bedrijven betrokken zijn. Deze groei van goederenbewegingen dwingt douaneorganisaties wereldwijd zich te beraden op de wijze waarop zij toezicht houden. Om goederenstromen die buiten Europa zijn gestart en binnen Europa eindigen en omgekeerd, douanetechnisch correct en veilig de grens van Europa te laten passeren, moet aan allerlei douaneformaliteiten worden voldaan. Deze formaliteiten vloeien voort uit wetgeving op het gebied van fiscaliteit, veiligheid, gezondheid, economische ordening en milieu. Tot 11 september 2001 stond het onderwerp veiligheid van het internationale goederenverkeer niet hoog op de agenda van de verschillende overheden in de wereld. Door de aanslag op de Twin Towers in de Verenigde Staten veranderde dit rigoureus. Deze aanslag was de aanleiding tot een aantal veiligheidsinitiatieven die doorwerken in de dagelijkse praktijk van internationaal opererende bedrijven, bedrijven die diensten verlenen in de logistieke sector en voor de douane. De meeste van deze initiatieven hebben als doel de logistieke keten te beveiligen en daarbij de handel zo veel mogelijk te ontzien. Vanaf 1 januari 2008 wordt in Europa aan bedrijven die voldoen aan hoge veiligheidseisen de status Authorized Economic Operator (hierna: AEO) verleend. Bedrijven die over een AEO-status beschikken krijgen van de douane een aantal faciliteiten die niet aan bedrijven worden verleend die geen AEO-status hebben. Niet alle bedrijven die de AEO-status aanvragen zullen deze status van de douane krijgen en er zullen bedrijven zijn die geen AEOstatus zullen aanvragen bij de douane. Dat betekent dat een aantal bedrijven niet over de aan de AEO-status verbonden faciliteiten zal kunnen beschikken. Toch zullen er bedrijven zijn, die ondanks het feit dat ze niet beschikken over de AEO-status, toch graag de mogelijkheid zouden hebben om gebruik te kunnen maken van de aan de AEO-status verbonden faciliteiten. De vraag die ik in deze verhandeling, die is geschreven als een onderdeel van de Postmaster Douane 2008, ga behandelen is of een bedrijf dat beschikt over de AEO-status, zijn AEO status kan gebruiken voor het verlenen van de AEO-status aan goederen van niet AEO-gecertificeerde derden. 2
Om dit nader te beoordelen zal ik in hoofdstuk 2 bekijken welke internationale veiligheidsinitiatieven hun stempel hebben gedrukt op de dagelijkse praktijk van de internationale handel. In hoofdstuk 3 ga ik in op de status van de geautoriseerde marktdeelnemer waarbij ik aandacht schenk aan de voordelen voor deze marktdeelnemer. In hoofdstuk 4 zal ik de figuur van de vertegenwoordiger binnen het kader van de douaneformaliteiten tegen het licht houden en de reikwijdte van die vertegenwoordiging. Tenslotte zal ik in hoofdstuk 5 mijn conclusie trekken.
Hoofdstuk 2
Veiligheidsinitiatieven
De aanslag op de "Twin Towers" te New York schudde de wereld wakker. Wereldwijd vormde deze aanslag de aanleiding om, ter voorkoming van nog een dergelijke aanslag, maatregelen te treffen. De Amerikaanse overheid nam vrij snel na deze aanslag veiligheidswetgeving aan die betrekking heeft op de logistieke ketens naar Amerika. Welke gevolgen heeft deze wetgeving gehad op de wetgeving in Europa? Om dat te kunnen beoordelen is het noodzakelijk eerst een aantal verschillende internationale initiatieven te bekijken. Het voert voor deze verhandeling te ver om alle initiatieven op te sommen.
§ 2.1.
C-TPAT, CSI en FSI
Na de aanslag in de Verenigde Staten voerde de Amerikaanse overheid het Customs and Trade Partnership against Terrorisme (hierna: C-TPAT) in1. De naam zegt in feite al wat over de inhoud van C-TPAT. Het is een samenwerkingsverband tussen douane en bedrijfsleven om de logistieke keten, met als eindpunt een plaats in de Verenigde Staten, zo veilig mogelijk te krijgen. Aan bedrijven in de Verenigde Staten is de mogelijkheid geboden vrijwillig deel te nemen aan C-TPAT. De doelstelling is de logistieke keten te beveiligen en de meewerkende bedrijven een aantal voordelen te gunnen, zoals een versnelde douane-afhandeling bij binnenkomst in de Verenigde Staten. C-TPAT erkent dat de internationale toeleverketens en beveiligingspraktijken complex zijn. Daarbij ondersteunt C-TPAT de invoering van op risico gebaseerde veiligheidsmaatregelen. Na een wat moeizame start bleek dat op 15 mei 2008 in totaal in de Verenigde Staten 8.394 bedrijven C-TPAT gecertificeerd waren, waarvan er 3.987 importeur, 2.276 transport bedrijven en 740 douaneagenten zijn. Volgens de Amerikaanse douane zou 80% van de in de Verenigde Staten binnenkomende goederenstroom C-TPAT gecertificeerd zijn2.
1
Meer informatie betreffende de achtergrond van C-TPAT is te vinden op: http://www.cbp.gov/xp/cgov/trade/cargo_security/ctpat/what_ctpat/ctpat_overview.xml 2 Deze informatie is verkregen van de Amerikaanse douane tijdens een seminar gegeven door de WCO in 2008.
3
In de Verenigde Staten C-TPAT gecertificeerde bedrijven moeten aan bepaalde eisen voldoen, waaronder bijvoorbeeld, kennis van de handelspartners, ze moeten weten of de vervoersmodaliteiten aan de veiligheidseisen voldoen, ze moeten fysieke toegangscontroles bij het bedrijf hebben ingesteld en het personeel moet gescreend worden voor tewerkstelling. Tevens voerden de Amerikanen een systeem van toezicht in dat specifiek gericht was op container vervoer het "Container Security Initiative" (hierna: CSI). Binnen het kader van het CSI worden zendingen met de bestemming Verenigde Staten beoordeeld op basis van vastgestelde risico criteria. Voordat deze containers geladen worden in het uitgaande vervoermiddel wordt het risico vastgesteld door het National Targeting Center. De vervoerder moet 24 uur voordat de container geladen wordt een elektronisch cargo manifest aan de Customs and Border Patrol (hierna: US douane) zenden. Dit wordt ook wel de 24 uurs regel genoemd. Luchtvracht informatie moet direct nadat het vliegtuig is opgestegen aan de US douane beschikbaar worden gesteld. Op 22 april 2005 publiceerde de Europese Raad Besluit nr. 2004/634/EG waarin de sluiting van een overeenkomst tussen de EU en de Verenigde Staten betreffende samenwerking en wederzijdse bijstand bekend werd gemaakt. De doelstelling is dat containers herkomstig uit Europese en Amerikaanse havens op een gelijk niveau en even zwaar worden gecontroleerd op veiligheid3. Op dit moment nemen in de wereld 78 havens waarvan 23 Europese havens deel aan het CSI4 programma. Tenslotte noem ik hier nog het Secure Freight Initiative (SFI). Dit programma beoogt het 100% scannen van containers in de haven van vertrek voordat deze over zee naar de VS worden gevoerd.
§ 2.2.
WCO Safe Framework
Ook de Wereld Douaneorganisatie (hierna: WCO) besloot in 2001/2002 de ontwikkeling van wereldwijd toepasbare veiligheidsmaatregelen ter hand te nemen. In 2002 nam de WCO Raad een Resolutie betreffende veiligheid en faciliteren van de internationale logistieke keten aan. In juni 2004 nam de WCO Raad een tweede resolutie aan. Uiteindelijk leidden de initiatieven van de WCO op 24 juni 2005 tot de aanname van het WCO Framework of Standards to Secure and Facilitate Global Trade (hierna: WCO Safe Framework). In het WCO Safe Framework wordt aandacht geschonken aan veiligheidsaspecten en aan de mogelijkheid de internationale goederenstromen te faciliteren. Veel onderwerpen waaraan aandacht wordt
3
Besluit van de Raad nr. 2004/634/EG, 30 maart 2004; Pbl EU nr. L 304/2004, 30 september 2004 4 http://www.cbp.gov/xp/cgov/trade/cargo_security/csi/ports_in_csi.xml
4
geschonken binnen C-TPAT, CSI en AEO zijn in het WCO Safe Framework verzameld. Dit WCO Safe Framework moet internationaal de verschillende overheden een bepaalde blauwdruk bieden die gebruikt kan worden bij het opzetten van veiligheidsgerelateerde wetgevingsinitiatieven. In totaal 154 bij de WCO aangesloten landen hebben op 9 juni 2008 de intentie geuit het WCO Safe Framework te gaan implementeren5. Het WCO Safe Framework kent vier basiselementen: 1. het elektronisch aanleveren van informatie betreffende de lading vóórdat die lading het land van bestemming binnenkomt; 2. de douane er toe aanzetten gebruik te gaan maken van op risicoanalyse gebaseerde controle methodieken; 3. de mogelijkheid bieden voor de douane van het land bestemming om de douane in het land van vertrek te verzoeken om een controle op de uitgaande lading uit te voeren; 4. een aantal voordelen die de douane aan bedrijven kan toekennen wanneer die bedrijven voldoen aan bepaalde veiligheidseisen in de logistieke keten.
§ 2.3
Europese veiligheidsinitiatieven
Op 4 mei 2005 werd door middel van de op 13 april 2005 vastgestelde Verordening (EG) nr. 648/2005 van het Europees Parlement en de Raad, voor een wijziging van Communautair Douanewetboek 6, een wijziging aangebracht in Verordening (EG) nr. 2913/92 van de Raad (hierna: CDW). Door deze wijziging deed het fenomeen Authorized Economic Operator formeel zijn intrede in de Europese Douanewetgeving. AEO houdt in dat een bedrijf, indien het voldoet aan een aantal veiligheidsnormen, de status van 'betrouwbare partner" in de logistieke keten krijgt en dat het gebruik kan gaan maken van een aantal voordelen tijdens de douaneafhandeling van goederen bestemd voor het bedrijf of afkomstig van het bedrijf. Deze wijziging van het CDW werd voorafgegaan door in 2003 gepubliceerde 'veiligheids gerelateerde' mededelingen. In een mededeling van de Europese Commissie aan de Europese Raad, het Europees Parlement en het Europees Economisch en Sociaal Comité werd een aanzet gegeven tot de ontwikkeling van een papierloos aangifte proces waarin ook werd gekeken naar de rol van de douane in de maatschappij 7. Een andere mededeling vormde de basis voor de huidige veiligheidswetgeving. In die mededeling werden vier aspecten van veiligheid behandeld: 5
http://www.wcoomd.org/home_wco_topics_epoverviewboxes_tools_and_instruments_epsafef ramework.htm 6 Vo. (EG) nr. 648/2005 van het Europees Parlement en de Raad, 13 april 2005; Pbl EG nr. L 117/2005, 4 mei 2005 7 Com(2003) 452 final van 24 juli 2003, PB EU nr. C 96/2004, 21 april 2004 en Press/2003/335 van 5 december 2003, PB EU nr. C 305/2003, 16 december 2003
5
- criminaliteit en terrorisme - gezondheid en veiligheid van de consument - milieu en volksgezondheid - openbare veiligheid. Het Europees Parlement en de Raad beoogden met Verordening (EG) nr. 648/2005 regelgeving te formuleren die het mogelijk maakt een in de gehele Europese Unie (hierna: EU) gelijkwaardig beschermingsniveau in te stellen met betrekking tot douanecontroles op goederen die het douanegebied van de EU binnenkomen of verlaten. Daartoe is het volgens het Europees Parlement en de Raad noodzakelijk dat de douanecontroles in de Gemeenschap op een gelijkwaardig niveau worden gebracht en dat deze op een geharmoniseerde wijze door de lidstaten worden verricht. Deze wetgeving was echter een kaderwetgeving welke nog nadere invulling behoefde door middel van een aanpassing van Verordening (EG) nr. 2454/93 van de Commissie (hierna: UCDW). Deze aanpassing van het UCDW werd met ingang van 1 januari 2008 van kracht na publicatie van Verordening (EG) nr. 1875/2006 van de Commissie8. De maatregelen die in de UCDW zijn opgenomen hebben ten doel de veiligheid met betrekking tot goederen die de Gemeenschap binnenkomen of verlaten te verhogen. Tevens moeten de maatregelen snellere en beter gerichte douanecontroles mogelijk maken9
Hoofdstuk 3
Authorized Economic Operator
Op veiligheidsgebied is veelal een andere benadering vereist dan op fiscaal gebied. Op fiscaal gebied kan, als er iets is fout gegaan, op een later tijdstip mogelijk een correctie plaats vinden. Hierbij moet gedacht worden aan naheffing en teruggaaf van belastingen. Op het gebied van veiligheid is dat meestal niet het geval. Als de bom eenmaal is ontploft, is de schade aangericht en zal er geen correctie meer kunnen plaatsvinden. Veiligheid van de logistieke keten gaat samen met de beveiliging van die keten. Als slechts delen van de logistieke keten beveiligd zouden zijn, zou de beveiliging weinig effectief zijn. Daarom legt Verordening (EG) nr. 648/2005 en straks ook het GDW de nadruk op de veiligheid van alle delen in de logistieke keten. Deze ketenbenadering is een nieuwe logische aanpak. Bij de ketenbenadering gaat men er van uit dat elk onderdeel van de logistieke keten voldoet aan de veiligheidseisen. Pas als alle schakels van de keten voldoen aan de op hen van toepassing zijnde veiligheidseisen kan gesproken worden van een veilige logistieke keten. De beveiliging van de
8
Vo. (EG) nr. 1875/2006 van de Commissie, 18 december 2006, Pbl EU nr. L 360//2006, 19 december 2006 9 Overweging 1, Vo. (EG) nr. 1875/2006 van de Commissie van 18-12-2006, Pbl EU nr. L 360, 19 december 2006
6
logistieke keten zal dus van begin tot eind van de keten gewaarborgd moeten zijn.
Deze nieuwe benadering vraagt veel aanpassingen van het bedrijfsleven en douane. Door deze benadering komt, binnen bedrijven, de aandacht voor douanezaken op een hoger plan te staan. Een aantal bedrijven besloot, soms al voordat de definitieve wetgeving bekend werd, een start te maken met de voorbereiding voor de aanvraag van een AEO-certificaat. Op dit moment hebben al honderden bedrijven een aanvraag bij de Nederlandse douane ingediend en zijn er reeds 64 AEO-certificaten afgegeven door de Nederlandse douane. Bij de afgifte van AEO-certificaten beoordeeld de douane of een bedrijf haar beheers- en administratieveprocessen zodanig heeft ingericht dat de douane daarop kan vertrouwen. De douane zal in de naaste toekomst haar manier van toezicht houden gaan vernieuwen. Deze wijze van toezicht kenmerkt zich door een horizontale aanpak. De douane gaat er bij die horizontale aanpak van uit dat bedrijven, die hebben aangetoond dat de bedrijfssystemen en procedures goed worden beheerst, zelf veel van de toezichthoudende werkzaamheden kunnen vervullen.
7
§ 3.1.
Wie komt in aanmerking voor de AEO-status
Volgens artikel 5 bis, lid 1 van het CDW kunnen in het douanegebied van de Gemeenschap gevestigde ondernemers in aanmerking komen voor de status van 'geautoriseerde marktdeelnemer'. Wat een ondernemer is, is niet nader gedefinieerd in het CDW. In de UCDW is in artikel 1, lid 12 gedefinieerd wat onder een 'marktdeelnemer' moet worden verstaan. Een marktdeelnemer is een persoon die zich in het kader van zijn bedrijf bezig houdt met activiteiten waarop de douanewetgeving betrekking heeft. Ik ga er van uit dat in artikel 5 bis, lid 1 van het CDW met 'ondernemers' hetzelfde wordt bedoeld als marktdeelnemer in artikel 1, lid 12 van de UCDW. In Verordening (EG) nr. 450/2008 van het Europees Parlement en de Raad, van 23 april 2008 (hierna: GDW), is in artikel 13 bepaald dat een in het douanegebied van de Gemeenschap gevestigde marktdeelnemer om de status van geautoriseerde marktdeelnemer kan verzoeken10.
De status van geautoriseerde marktdeelnemer kan dus door de douane worden verleend aan in de Gemeenschap gevestigde marktdeelnemers. Deze status biedt een bepaalde vorm van rechtszekerheid, namelijk dat deze status binnen het gehele douanegebied van de Gemeenschap wordt erkend. (artikel 14 octodecies, lid 2, UCDW en artikel 13, lid 3, GDW). De marktdeelnemer is een persoon die zich in het kader van zijn bedrijfsvoering bezighoudt met activiteiten die onder de douanewetgeving vallen. Deze persoon kan een natuurlijke persoon zijn, een rechtspersoon of een vereniging van personen die geen rechtspersoonlijkheid bezit maar krachtens het Gemeenschapsrecht of het nationale recht wel als handelingsbekwaam is erkend (artikel 4, lid 1, van het CDW en artikel 4, lid 4, GDW).
10
Verordening (EG) nr. 450/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008, Pbl EU nr. L 145, 4 juni 2008
8
De marktdeelnemer moet in principe in de Gemeenschap zijn gevestigd. Indien niet aan deze eis wordt voldaan kan een bedrijf niet de status van AEO-aanvragen. Hierop zijn echter in artikel 14 octies van de UCDW uitzonderingen gemaakt. Daar ga ik in dit verband verder niet op in. Een buiten het grondgebied van de EU gevestigde rechtspersoon, die beschikt over een vaste inrichting in één van de EU lidstaten, kan voor de betreffende vaste inrichting, in de lidstaat van vestiging van die vaste inrichting, een aanvraag indienen voor een AEO-certificaat. Om te bepalen of een vaste inrichting voldoende substance heeft, beoordeelt de douane of de vaste inrichting voldoet aan artikel 5 van het OESO-modelverdrag met betrekking tot belasting op inkomen en kapitaal. De geautoriseerde marktdeelnemer komt in aanmerking voor faciliteiten met betrekking tot douanecontroles en/of voor in de douanewetgeving vastgelegde vereenvoudigingen. Naast commerciële redenen om de status van betrouwbare partner van de douane te kunnen voeren, is het verkrijgen van bepaalde voordelen voor veel bedrijven de hoofdreden om de AEO-status aan te vragen.
§ 3.2
Voordelen AEO-status
Naast het veiliger maken van de gehele logistieke keten is ook het faciliteren van de handel een doelstelling van de veiligheidswetgeving. Bedrijven die de AEO-status hebben verkregen kunnen gebruik maken van een aantal voordelen die een niet gecertificeerd bedrijf niet zal hebben. In artikel 14 ter van de UCDW zijn de voordelen verbonden aan het hebben van een AEO-certificaat opgesomd. Deze voordelen worden ook wel 'directe' voordelen genoemd omdat ze direct uit de wetgeving te herleiden zijn. Deze voordelen zijn: 1. minder fysieke en documentaire controles van zendingen afkomstig van of bestemd voor een AEO-gecertificeerd bedrijf (artikel 14 ter, lid 4, UCDW); 2. goederen die bestemd zijn voor of afkomstig van een AEOgecertificeerd bedrijf zullen bij controles door de douane voorrang hebben op goederen afkomstig van of bestemd voor een niet AEOgecertificeerd bedrijf (artikel 14 ter, lid 4, UCDW); 3. indien de douane besluit een zending afkomstig van of bestemd voor een AEO-gecertificeerd bedrijf te gaan controleren, dan mag het gecertificeerde bedrijf de douane verzoeken de controle op een andere plaats te verrichten dan op de plaats van het betrokken douanekantoor (artikel 14 ter, lid 4, UCDW) 4. gemakkelijker toegang tot douanevereenvoudigingen (artikel 14 ter, lid 1, UCDW);
9
5. minder gegevens vermelden in summiere aangifte (artikel 14 ter, lid 3, UCDW); 6. voorafgaande kennisgeving door de douane dat een controle van een zending van een AEO-gecertificeerd bedrijf plaats zal gaan vinden (artikel 14 ter, lid 2, UCDW); Door veel bedrijven die hebben deelgenomen aan de diverse pilots11 die voorafgaande aan de invoering van deze wetgeving hebben plaatsgevonden in Europa zijn ook indirecte voordelen ervaren. Voor een aantal van die bedrijven waren de indirecte voordelen een grotere drijfveer om de AEOstatus aan te vragen dan de voordelen welke opgesomd staan in artikel 14 ter van de UCDW. Geconstateerd werd dat bedrijven die aan de voorwaarden voor het AEOcertificaat voldoen de volgende bijkomende voordelen ervaren: - minder diefstal en verlies doordat binnen het bedrijf veel aandacht wordt geschonken aan preventie; - minder vertragingen bij verzending doordat controles door douane tot een minimum beperkt worden; - betere planning doordat er minder onverwachte controles plaatsvinden door de douane, hierdoor was er minder sprake van onverwacht oponthoud; - de klanten van een AEO-gecertificeerd bedrijf bleken minder snel geneigd over te stappen naar een andere leverancier omdat onderling sprake was van betrouwbare en tijdige levering van producten; - minder veiligheidsincidenten als gevolg van een duidelijke bewustwording bij het personeel van eventuele risico's; - minder kosten voor controles van leveranciers en meer samenwerking tussen leverancier en afnemer omdat alle schakels in de keten gecertificeerd moeten zijn; - minder misdrijven en vandalisme door het in werking hebben van preventieve maatregelen.
§ 3.3
Welke AEO-certificaten zijn er?
In het huidige UCDW zijn in artikel 14 bis drie verschillende AEO-certificaten genoemd. - het AEO-certificaat – douane – is bestemd voor marktdeelnemers die voor vereenvoudigingen volgens de douanewetgeving in aanmerking wensen te komen; - het AEO-certificaat – veiligheid – is bestemd voor marktdeelnemers die in aanmerking wensen te komen voor faciliteiten bij de douanecontroles betreffende veiligheid bij de binnenkomst van goedreen in het douanegebied van de Gemeenschap of bij het verlaten van goederen uit dit douanegebied - het AEO-certificaat – douanevereenvoudigingen/veiligheid – voor marktdeelnemers die voor de hiervoor bedoelde vereenvoudigingen en de hiervoor bedoelde faciliteiten in aanmerking wensen te komen. 11
Verslag Proefproject AEO van 24 augustus 2006, http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/customs/policy_issues/customs_s ecurity/AEO_pilot_report_nl.pdf
10
Opmerkelijk is echter dat in het GDW in artikel 13, lid 2, niet meer gesproken wordt over certificaten maar over vergunningen. Onder het GDW bestaat de status van geautoriseerde marktdeelnemer uit twee soorten vergunningen: die van geautoriseerde marktdeelnemer "vereenvoudiging douane" en die van geautoriseerde marktdeelnemer 'beveiliging en veiligheid". Beide soorten vergunningen kunnen tegelijkertijd worden gehouden. In de voorstellen voor de Uitvoeringsverordening GDW wordt in artikel 123-01 nog gesproken over drie soorten certificaten. Blijkbaar heeft de wetgever toch geluisterd naar de commentaren van verschillende lidstaten die vanaf het begin liever twee varianten hadden in plaats van drie12 en zullen de voorstellen voor de Uitvoeringsverordening GDW nog aangepast worden.
§ 3.4
Voorwaarden en criteria
Voordat het mogelijk is om een conclusie te trekken of een bedrijf zich binnen het kader van de AEO regelgeving kan en mag laten vertegenwoordigen door een ander bedrijf, moet de vraag worden beantwoord aan welke eisen nu een bedrijf moet voldoen om de AEO-status te kunnen verkrijgen. De beoordeling van het wel of niet voldoen aan de eisen is in Nederland in eerste instantie neergelegd bij de aanvrager zelf. Voordat een bedrijf overgaat tot het indienen van een aanvraag voor een certificaat zal het zelf, tijdens het uitvoeren van een zogenoemde self-assesment, moeten beoordelen of aan alle voorwaarden en criteria wordt voldaan. De eerste eis die wordt gesteld voor het verkrijgen van de AEO-status is dat de aanvrager in principe gevestigd moet zijn in het douanegebied van de Gemeenschap. Op deze eis ben ik in paragraaf 3.1 ingegaan. In principe kunnen alleen in het douanegebied van de Gemeenschap gevestigde marktdeelnemers een aanvraag voor het verkrijgen van de AEO-status indienen. Vervolgens moet de aanvrager over een passende staat van dienst op het gebied van het naleven van douanevereisten beschikken. Deze eis is geformuleerd in artikel 14 nonies van de UCDW. De staat van dienst wordt passend geacht als in de drie jaar voorafgaande aan de indiening van de AEO-aanvraag geen ernstige of herhaalde overtredingen van de douanewetgeving zijn begaan door de aanvrager (dat is de rechtspersoon voor wie de aanvraag wordt ingediend), de personen die verantwoordelijk zijn voor het bedrijf dat de aanvraag heeft ingediend of die zeggenschap hebben over de leiding van het bedrijf, eventueel de wettelijke vertegenwoordiger van de aanvrager in douanezaken en tenslotte de voor douanezaken verantwoordelijke persoon in het bedrijf dat de aanvraag heeft ingediend. 12
In het boekje AEO de eerste stap naar een vernieuwde douane wordt in paragraaf 1.3, op bladzijde 22 verwezen naar de inhoud van een niet door de Commissie gepubliceerde conclusie met betrekking tot twee certificaat varianten. De inhoud van Verordening (EG) nr. 450/2008 bevestigd dat waarschijnlijk toch besloten is de betreffende conclusie te volgen.
11
De aanvrager moet, ingevolge artikel 14 decies van de UCDW een deugdelijke handels- en in voorkomend geval, vervoersadministratie bijhouden. In principe komt het er op neer dat de douane op basis van de administratie de goederen moet kunnen volgen. Afhankelijk van het soort bedrijf zal de douane meer of minder eisen stellen. Bijvoorbeeld bij een importeur zal de nadruk liggen op de vastlegging van de ontvangst van de goederen, terwijl bij een exporteur extra aandacht geschonken zal worden aan de verzending van de goederen. Het bedrijf dat een aanvraag indient voor een AEO-certificaat zal financieel solvabel zal moeten zijn. Daarbij wordt een bedrijf als solvabel aangemerkt indien het aan haar financiële verplichtingen kan voldoen. Een solvabel bedrijf wordt geacht minder gevoelig te zijn voor kwaadwillige infiltratie door terroristische organisaties of de georganiseerde misdaad dan een nietsolvabel bedrijf (artikel 14 undecies, UCDW) Aan de gebouwen en terreinen van de aanvrager worden ook eisen gesteld. In artikel 4 duodecies, lid 1 van de UCDW is bepaald dat de gebouwen van de aanvrager gemaakt moeten zijn van materialen die verhinderen dat onbevoegden toegang tot die gebouwen kunnen verkrijgen. Er moeten passende toegangscontrolemaatregelen zijn getroffen. Er moeten maatregelen getroffen zijn om te voorkomen dat er goederen worden toegevoegd, omgewisseld of weggenomen. De aanvrager moet maatregelen hebben getroffen om zijn handelspartners te kunnen identificeren. Ook moet de aanvrager aan kunnen tonen dat hij procedures heeft voor het controleren van de achtergronden van zijn personeel. Tevens moet het personeel regelmatig deelnemen aan veiligheidsbewustzijnsprogramma's. Veel bedrijven zullen tijdens het uitvoeren van de self-assesment tot de conclusie komen dat ze niet voldoen aan de eisen gesteld in de UCDW. Dat kan betekenen dat ze geen gebruik kunnen maken van de voordelen die het hebben van de AEO-status biedt. Om die reden zouden bedrijven kunnen overwegen een vertegenwoordiger in de arm te nemen die AEOgecertificeerd is, in de veronderstelling dat gebruik gemaakt zou kunnen worden van het AEO-certificaat van de vertegenwoordiger.
Hoofdstuk 4 § 4.1
Vertegenwoordiging
Inleiding
Binnen het kader van alle initiatieven die ontplooid worden om de logistieke keten veiliger te maken zijn er in Europa bedrijven die als dienst "vertegenwoordiging' aanbieden. Deze bedrijven zien in deze nieuwe wetgeving mogelijkheden om niet AEO-gecertificeerde bedrijven te vertegenwoordigen als AEO-gecertificeerd bedrijf. De vraag is echter of de AEO wetgeving de ruimte biedt voor een AEO-gecertificeerde vertegenwoordiger om goederen afkomstig van een niet AEO-gecertificeerd
12
bedrijf onder de paraplu van zijn AEO certificaat in de logistieke keten te plaatsen en voor die goederen dan dezelfde faciliteiten te claimen als voor goederen van een gecertificeerd bedrijf. Van belang is om te bekijken hoe de vertegenwoordiging op dit moment in de douanewetgeving is vastgelegd en daar waar relevant in de nieuwe wetgeving. Daarbij zal ik kijken naar de achtergrond van de dienstverlening, contractuele verplichtingen en welke verplichtingen er uit een dienstverleningscontract voortvloeien. Er zijn ondernemers die zich hebben gespecialiseerd in het verlenen van diensten in de logistieke keten. Zij stellen hun faciliteiten en diensten ter beschikking, om tegen een vergoeding een deel van de logistieke keten van een ander over te nemen. Zij verklaren zich bereidt de belangen van een ander binnen de logistieke keten te behartigen. Zij vertegenwoordigen een ander op dat deelgebied waarover zij het met hun opdrachtgever eens zijn geworden. Om een ander te kunnen en mogen vertegenwoordigen moet aan allerlei regels voldaan worden. Deze regels zijn neergelegd in civielrechtelijke regelgeving maar ook in de publiekrechtelijke regelgeving zoals de nationale douanewetgeving en de Europese douanewetgeving. In deze verhandeling zal ik kort ingaan op het civiele recht van vertegenwoordiging en uitgebreider op vertegenwoordiging binnen het kader van de douanewetgeving.
§ 4.2
Volmacht of mandaat
Om een ander te kunnen mogen vertegenwoordigen is in het Burgerlijkwetboek (hierna: BW) een aantal spelregels gegeven. Voor vertegenwoordiging is over het algemeen een volmacht of mandaat nodig. De ene partij machtigt door middel van een volmacht of een mandaat de andere partij om bepaalde handelingen voor hem te verrichten. Volmacht is volgens artikel 3:60 van het BW de bevoegdheid om namens een andere persoon civielrechtelijke rechtshandelingen te verrichten13. Artikel 3:33 van het BW bepaalt dat een rechtshandeling een op een rechtsgevolg gerichte wil is die zich door een verklaring heeft geopenbaard. Met andere woorden het moet om een handeling gaan waarvan op grond van de context waarbinnen zij wordt verricht mag worden verondersteld dat de handelende daarmee bepaalde rechtsgevolgen14 heeft beoogd.
13
Art. 3:60, BW. Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten. Onder rechtshandelingen wordt voor het BW tevens het in ontvangst nemen van een verklaring begrepen. 14 Rechtsgevolg, gevolg dat door het geldende recht aan data, de rechtsfeiten, al dan niet samenhang wordt toegekend.
13
Mandaat is volgens artikel 10:1 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: AWB) het nemen van besluiten namens een bestuursorgaan. Met een volmacht geeft de vertegenwoordigde, dat is de persoon die zich laat vertegenwoordigen, toestemming aan de vertegenwoordiger, dat is de persoon die de rechtshandelingen feitelijk namens de vertegenwoordigde verricht, om namens hem bepaalde handelingen te verrichten.
§ 4.3
Vorm volmacht
De vorm van het verstrekken van een volmacht is vrij. De volmacht kan mondeling of schriftelijk worden verstrekt. Om echter onduidelijkheden over de omvang van de volmacht te voorkomen, wordt vaak met een schriftelijke volmacht gewerkt. Het BW maakt in artikel 3:62 onderscheid tussen een algemene volmacht en een bijzondere volmacht. Onder een algemene volmacht wordt verstaan de volmacht die alle zaken van de volmachtgever en alle rechtshandelingen omvat, met uitzondering van wat ondubbelzinnig is uitgesloten. Met andere woorden, in deze volmacht zal opgenomen moeten zijn wat de vertegenwoordiger niet mag doen. Daar tegenover staat de bijzondere volmacht. Deze volmacht strekt zich slechts uit tot daden van beschikking indien dit ondubbelzinnig is bepaald. Niettemin strekt een volmacht die voor een bepaald doel is verleend, zich uit tot alle daden van beheer en van beschikking die dienstig kunnen zijn voor het bereiken van dit doel. In Nederland wordt veel gebruik gemaakt van een standaard volmacht. Deze volmacht staat bekend als de 'Overeenkomst/machtiging voor het optreden als direct of indirect vertegenwoordiger'15. Door middel van deze 'Overeenkomst/machtiging' verbindt de vertegenwoordiger zich ten opzichte van de vertegenwoordigde om voor diens rekening bepaalde rechtshandelingen te verrichten. Deze rechtshandelingen zijn nauwkeurig omschreven in de volmacht. Dit is de 'lastgeving'. Een persoon kan namelijk wel over een volmacht beschikken om namens een ander rechtshandelingen te verrichten, maar de lastgeving is de overeenkomst waarin de vertegenwoordiger met de vertegenwoordigde overeenkomt dat de volmacht in een bepaald geval wordt uitgeoefend16. In de volmacht is de opdracht omschreven die de vertegenwoordigde aan de vertegenwoordiger geeft. De inhoud van de volmacht moet altijd een punt van onderhandeling zijn tussen de vertegenwoordigde en de vertegenwoordiger. De vertegenwoordigde zal goed moeten beoordelen waartoe hij de vertegenwoordiger machtigt voordat hij de machtiging verstrekt. De vertegenwoordiger zal op zijn beurt goed moeten beoordelen waartoe hij gemachtigd is. 15 16
http://www.fenex.nl Art. 7:414 BW
14
Een vertegenwoordiger die door de vertegenwoordigde gemachtigd wordt bepaalde handelingen te verrichten zal, over het algemeen, niet zonder meer de machtiging ondertekenen. Hij zal zich vooraf overtuigen of het volgende duidelijk is: - wie heeft de machtiging verstrekt? - bestaat de rechtspersoon die de machtiging heeft verstrekt daadwerkelijk? - wie heeft de machtiging ondertekend namens deze rechtspersoon? - was de medewerker van de rechtspersoon bevoegd om de machtiging namens die rechtspersoon te verstrekken? Dat het van groot belang is dat de volmacht aan de eisen voldoet wordt geïllustreerd in zaak 38995 van 17 februari 2006 van de Hoge Raad17. In die zaak oordeelde de Hoge Raad dat, aangezien de volmacht niet de naam van de aangever inhield, deze aangever bij het indienen van de aangiften niet had gehandeld als vertegenwoordiger. De aangever moest daarom, mede gelet op artikel 5, lid 4, tweede alinea van het CDW, geacht worden voor eigen rekening te hebben gehandeld. In de civiele zaak Centavos B.V. tegen de Rijnlandse Hypotheekbank B.V., zaak nummer C07/031HR van 11 juli 200818, hield de Hoge Raad de figuur van de vertegenwoordiger/gevolmachtigde tegen het licht. In de bespreking van het cassatiemiddel, overweging 3.3, stelt de Hoge Raad dat de vertegenwoordiger/gevolmachtigde zelf, maar uit naam van een ander rechtshandelingen verricht in de zin van artikel 3:33 van het BW: hij openbaart een op rechtsgevolg gerichte wil van hemzelf jegens een derde, maar de rechtsgevolgen van die handelingen treden voor een ander – te weten de vertegenwoordigde/volmachtgever – in. In titel 3 van boek 3, van het BW is voorzien in een regeling voor vertegenwoordiging krachtens volmacht. De Hoge Raad is van mening dat de kennis en wil van de vertegenwoordiger/gevolmachtigde een rol spelen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid voor de gevolgen van de door de vertegenwoordiger/gevolmachtigde verrichte rechtshandeling, zij het dat de mate waarin dat het geval is afhankelijk is van de mate van diens aandeel in de totstandkoming van de rechtshandeling en in de bepaling van de inhoud daarvan. De vertegenwoordiger dient voorzien te zijn van de bevoegdheid om een rechtshandeling voor een ander te verrichten. In het geval van afwezigheid of overschrijding van bevoegdheid tot vertegenwoordiging krachtens volmacht geeft artikel 3:61, lid 2 van het BW een regel tot bescherming tegen afwezigheid van (voldoende) bevoegdheid. Indien de wederpartij van de pseudo-volmachtgever op grond van een verklaring of gedraging van de pseudo-volmachtgever heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend maar dit op zichzelf genomen niet het geval is, kan de pseudo-volmachtgever aan de vertegenwoordiger de onjuistheid van haar veronderstelling niet tegenwerpen. Heeft de pseudo-volmachtgever de 17 18
Hoge Raad zaaknummer 38995 van 17 februari 2006; Douane Update nr. 2006-0176 Hoge Raad nummer C07/032HR van 11 juli 2008.
15
afwezigheid of overschrijding van de bevoegdheid aangetoond, dan zal het aan de vertegenwoordiger zijn de feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen waaruit de aanwezigheid van het in artikel 3:60, lid 2, van het BW bedoelde vertrouwen valt af te leiden. Civiel rechtelijk is het dus van groot belang dat vertegenwoordigde en vertegenwoordiger goed op de hoogte zijn van de bevoegdheden die in de volmacht zijn vermeld.
§ 4.4
Douanezaken en vertegenwoordiging
Binnen het in Europa geldende douanerecht heeft de wetgever de mogelijkheid geboden om gebruik te kunnen maken van vertegenwoordiging. Welke vormen van vertegenwoordiging zijn er binnen het douanerecht te onderkennen? In artikel 5 van het CDW is bepaald dat iedere persoon zich voor het vervullen van de in de douanewetgeving voorgeschreven handelingen en formaliteiten bij de douaneautoriteiten kan doen vertegenwoordigen. Het is dus geen verplichting om je te laten vertegenwoordigen. In het GCDW is in de artikelen 11 en 12 ook de vertegenwoordiging opgenomen. In artikel 11, lid 1 van het GDW is bepaald dat eenieder zich kan laten vertegenwoordigen door een douanevertegenwoordiger. Deze vertegenwoordiging kan direct zijn, in welk geval de douanevertegenwoordiger in naam en voor rekening van een andere persoon handelt, dan wel indirect, in welk geval de douanevertegenwoordiger in eigen naam doch voor rekening van een andere persoon handelt. In dit artikel is de vertegenwoordigingsbevoegdheid naar mijn idee ruimer omschreven dan het op dit moment geldende artikel 5 van het CDW. Mijn indruk wordt versterkt door overweging 10 op het GDW. Deze overweging stelt dat met het oog op de facilitering van bepaalde soorten handel eenieder zich het recht dient voor te behouden zich bij de douaneautoriteiten te laten vertegenwoordigen. Naar mijn idee is hierbij sprake van vertegenwoordiging in ruime zin. Ook de concept voorstellen voor de artikelen 122-01 tot en met 112-04 van de nieuwe Uitvoeringsverordening van het CDW19 nemen deze indruk niet weg.
§ 4.4.1
Vertegenwoordiging in het CDW
Het CDW stelt in artikel 5, lid 4 als voorwaarde voor de vertegenwoordiging, dat de vertegenwoordiger dient te verklaren voor de vertegenwoordigde persoon te handelen. Hij dient ook aan te geven of het een directe dan wel een indirecte vertegenwoordiging betreft en hij moet vertegenwoordigingsbevoegdheid bezitten20. 19 20
TAXUD/1717/2008 Rev 1, 16 juli 2008 (nog niet gepubliceerd) In het GDW zijn deze eisen opgenomen in artikel 12
16
Het CDW kent de volgende vormen van vertegenwoordiging. 1. Directe vertegenwoordiging. Daarvan is sprake als de vertegenwoordiger in naam en voor rekening van een andere persoon handelt; 2. Indirecte vertegenwoordiging. Daarvan is sprake indien de vertegenwoordiger in eigen naam, maar voor rekening van een andere persoon handelt. Iedere persoon mag zich voor het vervullen van de in de douanewetgeving voorgeschreven handelingen én formaliteiten doen vertegenwoordigen. Dit recht van vertegenwoordiging heeft vaak betrekking op: - het doen van aangiften; - het aanvragen van vergunningen; - bezwaar- en beroepsprocedures.
§ 4.4.2
Kenbaarheid van vertegenwoordiging
Voor de douane is het van belang te weten of er sprake is van vertegenwoordiging. Deze kennis is nodig voor bijvoorbeeld: - het bepalen van de schuldenaar indien er foute aangiften zijn ingediend bij toepassing van artikel 201 van het CDW; - het bepalen van de schuldenaar bij uitvoer bij toepassing van artikel 209 en 211 van het CDW; - het instellen van controles na invoer op grond van artikel 78 van het CDW; - het opleggen van boetes. Bij gebruikmaking van directe of indirecte vertegenwoordiging moet de vertegenwoordiger uitdrukkelijk verklaren dat hij als vertegenwoordiger optreedt. Daarbij moet hij onderscheid maken tussen directe vertegenwoordiging en indirecte vertegenwoordiging. Ook moet de vertegenwoordiger bekendmaken ten behoeve van welke persoon of rechtspersoon hij optreedt. Als een vertegenwoordiger aangiften indient, zal uit die aangiften moeten blijken voor wie hij de aangifte als vertegenwoordiger indient. In de aangifte moeten de gegevens van zowel de vertegenwoordiger als de vertegenwoordigde zijn vermeld. Als een vertegenwoordiger niet uitdrukkelijk vermeldt dat hij als vertegenwoordiger ten behoeve van een ander optreedt, dan wordt hij geacht in eigen naam en voor eigen rekening te handelen21. Dit is onder de regelgeving van het GDW niet anders. In artikel 12 van het GDW wordt eveneens gesteld dat een vertegenwoordiger aan moet kunnen tonen over vertegenwoordigingsbevoegdheid te beschikken. Rechtbank Haarlem oordeelde in december 2007 dat een vertegenwoordiger (hierna X BV) die in de periode april 2001 tot en met december 2003 21
Artikel 5, lid 4, alinea twee, CDW
17
aangiften had ingediend voor het vrije verkeer, in opdracht van verschillende tot één concern behorende vennootschappen, waarvan ook X BV deel uitmaakte, de aangiften zelf had gedaan onder vermelding van haar eigen naam. X BV had verzuimd in de aangiften op een juiste wijze te vermelden dat zij optrad als directe vertegenwoordiger. Daardoor was X BV naar het oordeel van de rechtbank aan te merken als aangever, en niet als vertegenwoordiger van een ander. De uitnodigingen tot betaling waren volgens de rechtbank daarom terecht aan X BV uitgereikt22. De vertegenwoordiger zal op grond van artikel 5, lid 5 van het CDW moeten beschikken over een bewijs van vertegenwoordigingsbevoegdheid. Hij zal in de aangifte moeten verklaren te handelen voor de vertegenwoordigde. Daartoe moet in vak 14 van het Enig document code 2 worden ingevuld waarmee hij voldoet aan de eis van artikel 5, lid 4 van het CDW. Hij zal in vak 9 van het formulier Enig document moeten vermelden wie hij vertegenwoordigd. Als hij deze verklaring onterecht plaatst wordt de vertegenwoordiger geacht in eigen naam en voor eigen rekening te handelen volgens artikel 5, lid 4 van het CDW.
§ 4.4.3
Directe of indirecte vertegenwoordiging
In artikel 1:10 van de Algemene Douanewet heeft de wetgever in Nederland gebruik gemaakt van de in artikel 5, lid 2 van het CDW (en later artikel 11, lid 2 van het GDW) geboden mogelijkheid om bepaalde personen aan te wijzen die mogen optreden als indirect vertegenwoordiger. In Nederland mag alleen een toegelaten douane-expediteur in eigen naam, maar voor rekening van een andere persoon douaneaangiften indienen. Dit voorbehoud geldt alleen voor het doen van douaneaangiften en ziet niet op het overige verkeer tussen burgers en overheid. De bevoegdheid om een persoon toe te laten om op te mogen treden als indirect vertegenwoordiger is een discretionaire23 bevoegdheid van de inspecteur. In artikel 1:9, lid 2, van de Algemene Douanewet is bepaald dat onder bepaalde voorwaarden een toelating als douane-expediteur kan worden geweigerd. De inspecteur kan de toelating weigeren indien de persoon die de aanvraag indient om toegelaten te worden als douaneexpediteur de laatste vijf jaar onherroepelijk is veroordeeld wegens een strafbaar feit en dat strafbare feit wordt aangemerkt als een misdrijf. Deze bepaling is een zogenaamde kan bepaling. Ook in dit geval heeft de inspecteur de discretionaire bevoegdheid de aanvraag te weigeren of toe te staan. De toegelaten douane-expediteur is verplicht, voordat hij als toegelaten douane-expediteur werkzaamheden kan gaan verrichten, een woonplaats te kiezen dan wel een vaste inrichting op te richten in Nederland. Deze bepaling 22
Rechtbank Haarlem nr. 07/7105, 11 december 2007, Douane Update nr. 2008-0053 Discretionaire bevoegdheid is de ruimte die ter discretie van de inspecteur staat, het is de vrije beslissingsruimte van de inspecteur
23
18
is in het leven geroepen om het toezicht van de belastingdienst/douane op het functioneren van de douane-expediteur mogelijk te maken. Overigens heeft het Hof van Justitie in het arrest C-38/07 P van 20 november 2008 in overweging 53 gesteld dat een ondernemer die gebruik maakt van de diensten van een douane-expediteur, niet met een beroep op zijn onervarenheid op het gebied van de douaneformaliteiten kan ontsnappen aan een navordering van douanerechten. Het Hof is van mening dat ondernemers misbruik zouden kunnen gaan maken van dit beroep op onervarenheid door gebruik te maken van de diensten van specialisten op douanegebied. Als dat zou kunnen zouden ondernemers die hun douanehandelingen zelf verrichten, benadeeld zijn vanuit het oogpunt van artikel 239 van het CDW24.
§ 4.4.3.1
Directe vertegenwoordiging
Bij directe vertegenwoordiging handelt de vertegenwoordiger in naam en voor rekening van de vertegenwoordigde. De handelingen worden wel door de vertegenwoordiger verricht maar in feite is het de vertegenwoordigde zelf die de handelingen verricht. Alleen de vertegenwoordigde is verantwoordelijk voor de douane en/of fiscale gevolgen van de handeling. Voor wat betreft de douaneaangifte stelt artikel 4, lid 18 van het CDW dat als aangever wordt aangemerkt de persoon die in eigen naam een douaneaangifte doet of de persoon in wiens naam aangifte wordt gedaan. Dit is de vertegenwoordigde en niet de direct vertegenwoordiger. De aansprakelijkheid van de vertegenwoordigde strekt zich mede uit tot alle handels- en landbouwpolitieke maatregelen, verboden en beperkingen die gelden ten aanzien van de regeling waaronder de goederen worden geplaatst25. De vertegenwoordigde moet er op kunnen vertrouwen dat de vertegenwoordiger de handelingen die hij verricht in naam van de vertegenwoordigde correct verricht.
§ 4.4.3.2
Indirecte vertegenwoordiging
De indirect vertegenwoordiger handelt wel op eigen naam maar, voor rekening van de vertegenwoordigde. Bij het indienen van een aangifte geldt de indirect vertegenwoordiger als aangever. Op zijn naam wordt de aangifte ingediend. Bij het doen van een aangifte voor het brengen in het vrije verkeer en tijdelijke invoer met gedeeltelijke vrijstelling is hij ook schuldenaar voor de douaneschuld. In dit geval is de vertegenwoordigde voor dezelfde douaneschuld eveneens schuldenaar. Zowel de indirect vertegenwoordiger als de vertegenwoordigde kunnen op grond van artikel 201, lid 3 van het CDW als schuldenaar worden aangemerkt. Op dit gebied zijn al vele procedures uitgevochten26.
24
Hof van Justitie nr. C-38/07 P (Heuschen & Schrouff Oriental Foods Trading BV) van 20 november 2008 25 Artikel 199, lid 1, UCDW 26 Hof Amsterdam nrs. 02/1446 DK en 02/1447 DK, 17december 2004 (Douane Update nr. 2005-0053); eçÑ=^ãëíÉêÇ~ã=åêK=MMLVMMPO=ahI=N=àìäá=OMMQ=Eaçì~åÉ=réÇ~íÉ=åêK=OMMQJMSUUFX=
19
§ 4.5
Vertegenwoordiging in nationale douanewetgeving
In de Algemene Douanewet zijn bepalingen opgenomen over vertegenwoordiging. Deze bepalingen beogen over het algemeen een aanvulling en modernisering van de bepalingen in de Douanewet. Binnen het totale gebied van vertegenwoordiging blijft volgens de Memorie van Toelichting op de Algemene Douanewet voor de douane-expediteur een belangrijke rol weggelegd. Ook zijn in de nationale wetgeving een aantal schakelbepalingen opgenomen op het gebied van beschikkingen die nodig zijn wegens de uiteenlopende definities in het Nederlandse bestuursrecht en het CDW van dit begrip. Hiermee wordt aangegeven dat bij het opstellen van de Algemene Douanewet rekening is gehouden met een aantal voorziene ontwikkelingen die in de toekomst plaats zullen gaan vinden. Ik keer nog even terug naar artikel 5, van het CDW. In dat artikel is bepaald dat iedere persoon zich onder bepaalde voorwaarden te allen tijde kan laten vertegenwoordigen. Ingevolge artikel 1: 5 van de Algemene Douanewet zijn bij de toepassing van de bepalingen van de Algemene Douanewet de bepalingen van Titel I, Titel II, hoofdstukken 1 en 2, afdeling 1, Titel VIII en Titel IX, hoofdstuk 2 van het CDW en Deel I tot en met IV, hoofdstuk 1 van de UCDW van overeenkomstige toepassing. Volgens de Artikelsgewijze toelichting op de Algemene Douanewet geldt deze vertegenwoordiging niet alleen voor de douanewetgeving, maar voor alle terreinen die onder de reikwijdte van deze wet vallen. Deze toelichting is echter naar mijn idee nogal vaag, maar wel verklaarbaar. Bij het opstellen van de Algemene Douanewet heeft men rekening gehouden met een aantal voorziene ontwikkelingen27. Dit zou een verklaring kunnen zijn voor de ruimere omschrijving. In artikel 5, lid 1 van het CDW is gesteld dat onder de in artikel 64, lid 2 van het CDW gestelde voorwaarden en onder voorbehoud van de in het kader van artikel 245 van het CDW geldende bepalingen iedere persoon zich voor het vervullen van de in de douanewetgeving voorgeschreven handelingen en formaliteiten kan doen vertegenwoordigen. Artikel 64, lid 2 van het CDW geeft in letter a aan dat indien het gaat om vertegenwoordiging bij een aangifte waaraan bijzondere verplichtingen verbonden zijn voor een bepaalde persoon de aangifte door die persoon of voor zijn rekening moet worden gedaan. Tevens stelt artikel 64, lid 2, letter b, CDW eisen aan de vestigingsplaats van de aangever. Men zou hieruit kunnen afleiden dat de vertegenwoordiging alleen betrekking heeft op het doen van aangiften, het aanvragen van vergunningen en het instellen van bezwaar en beroep.
eçÑ=^ãëíÉêÇ~ã=åêK=MNLVMONO=ahI=NJã~~êí=OMMQ=Eaçì~åÉ=réÇ~íÉ=åêK=OMMQJMPVNFX=Hof van Justitie nr. C-230/06 (Militzer & Münch GmbH), 3 april 2008 (Douane Update nr. 2008-0224) 27 Memorie van Toelichting Algemene Douanewet, paragraaf 1.4, blz. 15
20
In de nationale Douanewetgeving is in artikel 1:10 van de Algemene Douanewet bepaald dat alleen een douane-expediteur als bedoeld in artikel 1:9 van de Algemene Douanewet van de mogelijkheid gebruik mag maken op te treden als Indirecte vertegenwoordiger. Een schematische weergave van vertegenwoordiging heb ik in bijlage 1 opgenomen.
§ 4.6
Controle en omvang van de machtiging
Dat de controle door de vertegenwoordigde en vertegenwoordiger van de afgegeven machtiging van belang is, is al aangekaart in paragraaf 4.3. Ook de douane zal, indien noodzakelijk, nagaan of de machtiging toereikend is. Een machtiging tot het indienen van aangiften impliceert dat de vertegenwoordiger daarmee is gemachtigd om alle handelingen en communicaties te verrichten met de douane. Tevens zal de douane ook met de vertegenwoordiger contact opnemen. Momenteel worden er ook volmachten verstrekt voor het verrichten van douaneformaliteiten en daarmee samenhangende werkzaamheden. Deze volmachten worden veelal door douane-expediteurs gebruikt. De opdrachtgever machtigt met deze volmacht de opdrachtnemer tot het voor hem van de op grond van de douane- en daarmee samenhangende wetgeving voorgeschreven handelingen en formaliteiten met betrekking tot door of namens de opdrachtgever aangebrachte of voor hem bestemde goederenzendingen. Dit is een heel ruim geformuleerde volmacht. Ook volmachten om op te treden als directe of als indirecte vertegenwoordiger worden veel gebruikt.
Hoofdstuk 5
Conclusie
De Europese Commissie heeft bij Verordening (EG) nr. 1875/2006 voor in Europa gevestigde bedrijven de mogelijkheid geopend om de status van 'betrouwbaar bedrijf' te verkrijgen. De logistieke keten zou, in een ideale situatie, alleen gevormd moeten worden door AEO of gelijkwaardig gecertificeerde bedrijven. De doelstelling, het beveiligen van de complete logistieke keten, zou in die situatie optimaal zijn. Indien goederen worden ingevoerd of uitgevoerd die binnen een veilige logistieke keten worden afgehandeld, zullen deze goederen door de douane aan minder controles worden onderworpen. Indien de douane besluit deze goederen toch te controleren, zullen de goederen met voorrang worden gecontroleerd. De ontvanger heeft ook de mogelijkheid de douane te vragen de controle op een door hem voorgestelde plaats. Het door de douane veroorzaakte oponthoud kan op die manier beperkt worden en klanten kunnen worden geïnformeerd over mogelijke vertragingen in aflevering. Niet elk bedrijf zal in staat zijn de AEO-status te verkrijgen. Bijvoorbeeld een filiaal in de Gemeenschap van een buiten de Gemeenschap gevestigd bedrijf zal geen AEO-status kunnen verkrijgen. Ook zullen er in de Gemeenschap
21
gevestigde bedrijven zijn die niet kunnen of willen voldoen aan de eisen gesteld voor het verkrijgen van het AEO-certificaat. De basisgedachte binnen het kader van de AEO-certificering is dat de complete keten van begin tot eindpunt beveiligd is. Dat houdt in dat alle schakels in de keten voorzien zijn van het "betrouwbaarheids label". Uiteraard kan een niet AEO-gecertificeerde exporteur een logistieke dienstverlener in de arm nemen die AEO-gecertificeerd is. Deze dienstverlener zal, om een zo veilig mogelijke logistieke dienst te kunnen verlenen, indien noodzakelijk en door zijn opdrachtgever verlangt, ook vervoerders inschakelen die AEOgecertificeerd zijn. Is het nu redelijk te stellen dat het in de praktijk mogelijk zou moeten zijn dat een vertegenwoordiger met zijn opdrachtgever afspraken maakt die het mogelijk maken dat de vertegenwoordiger de zending onder zijn AEOcertificaat brengt en de volledige zending daarmee 'opwaardeert' tot AEOniveau? Naar mijn idee zou dit een inbreuk maken op de "ketengedachte". Deze gedachte gaat er immers van uit dat de gehele keten van begin tot einde gecertificeerd is. Ook al zouden er waarborgen getroffen worden, dan nog is niet de gehele keten gecertificeerd. De vertegenwoordiger die goederen onder zijn AEO-certificaat zal willen brengen, zal moeten kunnen garanderen dat deze goederen veilig zijn en dat geen andere goederen aan de zending zijn toegevoegd. Voor niet verpakte goederen in een exportzending zal het wellicht mogelijk zijn voor de vertegenwoordiger om op relatief eenvoudige wijze na te gaan of de zending veilig is. De vertegenwoordiger zal dan, bij het onder het AEOcertificaat brengen van de goederen, procedures moeten hebben ingericht die waarborgen dat de goederen veilig zijn en dat er geen andere goederen zijn toegevoegd. Echter deze procedures zullen naar mijn idee inhouden dat de vertegenwoordiger extra controles zal moeten gaan uitvoeren op de goederen. Dit houdt in dat de aan de vertegenwoordiger verstrekte volmacht hierover helder zal moeten zijn. Deze controles zullen tijd en geld kosten. Het voordeel dat behaald zou kunnen worden door een snellere douaneafhandeling van AEO-gecertificeerde zendingen wordt daarmee naar mijn mening tenietgedaan aangezien er in de logistieke keten en nieuw moment van oponthoud wordt gecreëerd. Tevens blijft het een feit dat de begin schakel in de keten niet gecertificeerd is. Als het een exportzending van verpakte goederen betreft ligt het niet voor hand dat een vertegenwoordiger deze onder zijn AEO-certificaat zal kunnen brengen . De dienstverlener zal niet kunnen garanderen dat er tijdens het productieproces van de goederen geen onrechtmatige zaken aan de goederen zijn toegevoegd zonder dat er zeer tijdrovende en vergaande
22
controles moeten worden uitgevoerd. Hierbij moet gedacht worden aan het uitpakken van de complete zending of scannen van de complete zending. Alleen de producent die tevens exporteur is zal dit kunnen garanderen. Een exporteur die een gereed product, vervaardigd door een ander, buiten de EU wil brengen, zal met zijn leverancier aantoonbaar duidelijke afspraken moeten maken over de veiligheid van het product. Daarbij zal hij zelf de nodige procedures moeten hebben ingericht om de veiligheid van hetgeen hij heeft gekocht te toetsen. Ook in die situatie zal een vertegenwoordiger met een AEO-certificaat wel een aantal diensten kunnen verrichten, maar hij zal niet de volledige veiligheid van de zending kunnen garanderen. Bij een importzending zal de dienstverlener moeten kunnen garanderen dat in de zending die naar de ontvanger gaat zich alleen die goederen bevinden die daadwerkelijk voor hem zijn bestemd. Indien de dienstverlener een dergelijke zending onder zijn AEO-certificaat zou willen brengen bij invoer, dan zou hij controles moeten uitvoeren op de zending die mogelijk nog tijdrovender en kostbaarder zijn dan de douanecontroles. Daarbij komt dat alleen de importeur met zijn leverancier afspraken kan maken met betrekking tot veiligheid, zoals verpakking, verzegeling van verpakking, wijze van verzending en dergelijke. Tijdens het in ontvangst nemen van de zending zal een importeur binnen zijn bedrijfsprocessen de gebruikelijke controles uitvoeren. Ook als een importeur de goederen direct doorlevert aan een koper in de EU zal de hij degene zijn die verantwoordelijk is voor de geleverde goederen. Dit zal naar mijn mening niet door een vertegenwoordiger kunnen worden overgenomen. Zowel bij de import als export zal een vertegenwoordiger, over het algemeen, geen inzage hebben in de administratie van de vertegenwoordigde waarin de identificatiegegevens van de buiten de EU gevestigde handelspartners van de vertegenwoordigde zijn opgeslagen. De importeur en de exporteur zijn de eerst aangewezenen die de identificatie van de handelspartners zullen moeten kunnen garanderen. De dienstverlener zal mogelijk terug kunnen vallen op een deel van de administratie van degene die hij vertegenwoordigd, echter bedrijven zullen bepaalde informatie graag alleen binnen het eigen bedrijf willen houden. Ook indien toch besloten wordt de dienstverlener een aantal controles te laten uitvoeren op de goederen om ze onder zijn AEO-certificaat in de logistieke keten te plaatsen zal de exporteur of importeur geen voordeel ervaren bij de afhandeling van de zending door de douane. Op de aangifte ten uitvoer en invoer zal door de aangever vermeld moeten worden wie de afzender/exporteur of ontvanger/importeur is met daarbij het AEO-certificaatnummer 28 van de afzender/exporteur of ontvanger/importeur, vervolgens moet er bij de aangever, vertegenwoordiger, de entreposeur, de vervoerder en elk ander gecertificeerd bedrijf in de logistieke keten, op de aangifte het AEO-certificaatnummer worden vermeld. Via een in de geautomatiseerde systemen van de douane aangebrachte functionaliteit kan 28
Website douane, Codeboek Sagitta, http://www.douane.nl/codeboek_sagitta/huidig
23
snel bepaalt worden of de complete keten gecertificeerd is of niet. Is een onderdeel van de keten niet gecertificeerd dan zal, naar mijn mening, de betreffende aangifte een hoger risicoprofiel krijgen dan aangiften gedaan in een volledig gecertificeerde keten, hetgeen direct gevolgen zal hebben voor de douaneafhandeling. Mijn inziens heeft de wetgever er bewust voor gekozen om de mogelijkheid van vertegenwoordiging onmogelijk te maken binnen het kader van de AEOcertificering. Terroristen en andere kwaadwillenden zouden immers via vertegenwoordiging de kans kunnen grijpen de voorwaarden voor de AEOcertificering te omzeilen en als zodanig de logistieke keten onveiliger maken. Is er dan helemaal geen voordeel te behalen voor een AEO-gecertificeerde vertegenwoordiger? Op onderdelen natuurlijk wel. De AEO gecertificeerde vertegenwoordiger is een must als het gaat om het voor een ander AEOgecertificeerd bedrijf indienen van aangiften, opslaan van goederen, het voeren van een douaneadministratie, het verlenen van opslag en vervoersmodaliteiten. In die zin zal een AEO-gecertificeerde dienstverlener zich naar mijn mening onderscheiden van zijn niet gecertificeerde collega's. Een AEO gecertificeerde vertegenwoordiger zal voordelen hebben bij het verwerven van klanten. Immers, deze vertegenwoordiger heeft een door de douane erkende veiligheidsstatus. Echter AEO-vertegenwoordiging in die zin dat daarmee ook de voordelen van het hebben van een AEO-certificaat voor een niet gecertificeerd bedrijf verkregen worden zal naar mijn mening niet het geval zijn.
24
Literatuurlijst •
• • •
Punt en van Vliet, Douanerechten, Inleiding tot het communautaire douanerecht, Fiscale monografieen 90, ISBN 90 200 2285 7 R. van Sligter, BTW memo 2008, Kluwer – Deventer 2008, ISBN 978 90 13 05567 2 AEO de eerste stap naar een vernieuwde douane, SDU uitgevers, ISBN 978 90 12 12496 6 Handboek voor In- en uitvoer, Deel C, Algemene Douane- en aanverwante wetgeving, Kluwer
25
Bijlage 1. Schema verdeling vertegenwoordiging in het huidige CDW en het nieuwe GDW. In grote lijnen ziet het de verdeling tussen Indirecte en Directe vertegenwoordiging er als volgt uit: Huidige situatie in het CDW:
Nieuwe situatie in het GDW: Vertegenwoordiging (artikel 11 GDW)
Indirect (artikel 11, lid 1 GDW)
Direct (artikel 11, lid 1 GDW)
In eigen naam en voor rekening van een ander
In naam en voor rekening van een ander
Voorbehouden aan douane-expediteurs (artikel 11, lid 2 GDW en 1:10 Adw)
Een ieder kan optreden als direct vertegenwoordiger (geen voorbehoud) (Artikel 11, lid 2 GDW)
26
