AEO: Aanvraag, schorsing en intrekking
Door: mr. P.J.H. Schoenmakers 2012/2013
Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Achtergrond De terroristische aanslagen op 11 september 2001 hebben de wereld ingrijpend veranderd. Iedereen ondervindt nog dagelijks bewust dan wel onbewust de gevolgen van deze terreurdaden. Tengevolge hiervan veranderde ook het denken over douane en veiligheid. De eerste reactie was de Amerikaanse roep om 100%-controles. Al snel bleek dat dit niet de oplossing was omdat dit door het gebrek aan middelen hiervoor het handelsverkeer stillegde. Anderzijds groeide internationaal wel het besef dat de gebruikelijke controleaanpak niet afdoende was en begon men te denken over ‘end-to-end supply chain security’. De Wereld Douane Organisatie (WDO) ontwikkelde hiervoor het ‘SAFE Framework of Standards to Secure and Facilitate Global Trade’1 en het concept van “Authorised Economic Operator” (AEO) werd ontwikkeld2.
1.2 Introductie AEO In 2005 vond de AEO oftewel de ‘Geautoriseerde marktdeelnemer’ zijn weg naar het communautair douanewetboek (CDW). Het idee achter de AEO is het creëren van een netwerk van betrouwbare marktdeelnemers teneinde ‘supply chain security’ te bewerkstelligen. Eenmaal tot dit netwerk toegelaten wordt men aan een minder stringent toezichtsregime onderworpen dan bedrijven waar de douane minder zicht op heeft. Dit als trade-off voor de bijdrage aan de ‘supply chain security’. Om in aanmerking te komen voor de status van ‘Geautoriseerde marktdeelnemer’ dienen marktdeelnemers te voldoen aan bepaalde gemeenschappelijke criteria in verband met de controlesystemen, de financiële solvabiliteit en de staat van dienst op het gebied van naleving van verplichtingen door de marktdeelnemer. Voor een deel vinden we deze gemeenschappelijke criteria terug in het Communautair Douanewetboek3 en de Toepassingsbepalingen CDW4.
1
Het SAFE Framework heeft vier doelstellingen, t.w. harmonisatie van informatie, risicodetectie door consistent risicomanagement, onderlinge samenwerking van douane en bevoordelen van de deelnemers. Zij hanteert hiervoor een ‘Two-pillar-strategy’: customs-tocustoms network arrangements en customs-to-business partnerships. 2 “Pillar two” van het “SAFE Framework..” concentreert zich op customs-to-businesspartnerships. De achterliggende gedachte: “Companies that demonstrate a verifiable willingness to enhance supply chain security will benefit. Minimizing risk in this way helps Customs in performing their security functions, and in facilitating legitimate trade." WCO Research Paper No. 14 “Compendium of Authorized Economic Operator Programmes, 2011 edition. 3 4
Vo. 2912/92 Vo. 2454/93 1
1.3 Passende staat van dienst Een van de CDW-criteria voor het verlenen van de AEO-status is het hebben van een ‘passende staat van dienst op het gebied van douanevereisten5’. De gedachte achter deze voorwaarde is dat men slechts vertrouwen geniet als men dit verdient. Een erg logische eis als je het concept van de AEO beziet. Het beoogt namelijk een netwerk van betrouwbare marktdeelnemers te bewerkstelligen ten behoeve van ‘supply chain security’. Wat echter onder ‘passende staat van dienst’ dient te worden verstaan, wordt niet nader uitgewerkt in het CDW, maar vindt men in de Toepassingsbepalingen CDW (Vo. 2454/93)6(TCDW). Dit geldt eveneens voor de procedure die geldt voor het afwijzen van de aanvraag, het verlenen en het schorsen van de status. Ten aanzien van het intrekken van de status vinden we zowel bepalingen in afdeling twee van het CDW als in titel IIbis TCDW. De voorwaarden ten aanzien van verlenen, schorsen en intrekken van de AEO-status kunnen naar mijn mening moeilijk los van elkaar bestaan zonder dat deze elkaar in de praktijk zouden kunnen gaan ‘bijten’. Zij behoren in zijn geheel dan ook een consistent toelatingssysteem tot het AEO-netwerk te vormen. De betrouwbaarheid van de AEO oftewel zijn ‘passende staat van dienst’ is randvoorwaarde in dit gehele toelatingssysteem. De Europese wetgever is bij het formuleren van de voorwaarden niet altijd even consistent en duidelijk geweest. Ook is bij het beoordelen of aan de voorwaarden wordt voldaan nogal wat ruimte ter beoordeling aan de douaneautoriteiten gelaten. Enerzijds geeft dit ruimte voor het leveren van maatwerk, anderzijds liggen willekeur en rechtsonzekerheid op de loer. In deze verhandeling zal ik daarom nader inzoomen op deze procedures in relatie tot de ‘passende staat van dienst’. Ik meen dat het de wetgever niet gelukt is een sluitend en consistent toelatingssysteem te creëren doordat het kan voorkomen dat fraudeurs de AEO-status niet kan worden ontzegd.
5 6
Art. 5bis, eerste lid Communautair Douane Wetboek Vo (EEG) 1875/2006 van 18 december 2006 2
Hoofdstuk 2 Wettelijk Kader 2.1 CDW-bepalingen – AEO-framework Artikel 5bis CDW introduceerde al in 2005 de ‘geautoriseerde marktdeelnemer’ (AEO-er) in het CDW. Op grond van deze bepaling kunnen de douaneautoriteiten de status van geautoriseerde marktdeelnemer verlenen aan in het douanegebied van de Europese Unie gevestigde ondernemers. Er bestaan drie categorieën AEO7: AEO-douanevereenvoudigingen AEO-veiligheid AEO-douanevereenvoudigingen/veiligheid (full) Afhankelijk van zijn categorie geniet de AEO faciliteiten voor douanevereenvoudigingen en/of veiligheid. Hij dient echter wel aan bepaalde cumulatieve specifieke eisen te voldoen zoals opgesomd in het tweede lid van dit artikel: Een passende staat van dienst op het gebied van naleving van douanevereisten; Een deugdelijke handels- en, in voorkomend geval, vervoersadministratie die passende douanecontroles mogelijk maakt; In voorkomend geval, het bewijs van financiële solvabiliteit; Indien van toepassing, passende veiligheidsnormen. Artikel 5bis CDW is overigens het enige CDW-artikel dat vooral ziet op de geautoriseerde marktdeelnemer. Het is als het ware een kapstok waar de gehele verdere AEO-regelgeving aan is opgehangen. Wat in het bijzonder opvalt bij lezing van dit artikel is het herhaaldelijk gebruik van de niet nader gedefinieerde term ‘passende’ en de verwijzing naar de verdere uitwerking van de voorwaarden in nadere regelgeving in de TCDW en de ‘guidelines’. De Commissie heeft hier echter bewust voor gekozen. Enerzijds vanuit het besef dat het een nog verder te ontwikkelen concept betrof8 en bovendien beoogd werd een interim AEO-‘framework’ te creëren in het zicht van het invoeren van de Modernised Customs Code (MCC). Anderzijds vond de Commissie het CDW niet geschikt om er alle zeer gedetailleerde technische details voor de werking van het AEO-concept in op te nemen en besloot ze de details verder in te vullen in TCDW en guidelines. Verder vinden we in afdeling 2 van het CDW nog enkele bepalingen over de intrekking van voor belanghebbende gunstige douanebeschikkingen, die ook een rol kunnen spelen bij intrekking van de AEO-status. Daarop kom ik bij de behandeling van de intrekking uitgebreider terug. 7
Art. 14bis, eerste lid Toepassingsbepalingen CDW Zie ‘THE AUTHORISED ECONOMIC OPERATOR’, TAXUD/C4 (2005)1432, Brussel, 13 april 2005 8
3
2.2 Procedures De gang van zaken bij de aanvraag van het AEO-certificaat tot en met diens eventuele intrekking kent een aantal van elkaar te onderscheiden volgtijdelijke procedures, t.w.:
Indienen aanvraag9, par. 2.3. Prétoets - de eerste beoordeling10, par. 2.4. Afgifte en afwijzing aanvraag AEO-certificaat, par. 2.5. Het onderhoud van de AEO-status11, par. 2.6. De schorsing van de AEO-status12, par. 2.7. De intrekking van de AEO-status13, par. 2.8.
In de praktijk gaat er echter aan deze TCDW-procedures een niet geheel onbelangrijke maar -in de regelgeving- niet nader omschreven informatieve/aftastende procedure vooraf. Het initiatief daarvoor ligt doorgaans bij het bedrijf dat interesse heeft in het AEO-concept en daarover contact opneemt met de Douane. Er worden dan vaak een of meer afspraken gemaakt met de klantcoördinator en een AEOonderzoeker van de Douane die tijdens deze contacten nadere informatie geven over het AEO-concept, de voorwaarden waaraan het bedrijf moet voldoen en de voordelen verbonden aan de status. Ook komen de beweegredenen van het bedrijf om de status aan te vragen aan de orde, evenals het zichzelf beoordelen aan de hand van een self-assessment14. Als daartoe aanleiding bestaat worden ook onregelmatigheden uit het verleden besproken en eventuele direct aanwijsbare beletsels voor het toekennen van de AEO-status. Ter illustratie: een lopend strafrechtelijk onderzoek tegen de aanvrager hoeft geen geldige reden te zijn om een aanvraag af te wijzen aangezien artikel 14 septies TCDW (waarover later meer) slechts de mogelijkheid biedt om een aanvraag af te wijzen als de aanvrager ten tijde van de indiening van de aanvraag al is veroordeeld voor een ernstig strafbaar feit gepleegd in verband met zijn economische activiteit. Het kan ook zo zijn dat het feit waarvoor de aanvrager wordt vervolgd geen verband houdt met overtreding van douanewetgeving of als het wel een overtreding van de douanewetgeving betrof, maar het feit zich vóór de driejaarsperiode van art.14nonies TCDW afspeelde. In dergelijke gevallen beschikt de douane niet over de wettelijke 9
Art. 14quater t/m 14quinquies Toepassings bepalingen CDW Art. 14septies Toepassingsbepalingen CDW 11 Art. 14octodecies Toepassingsbepalingen CDW 12 Art. 14novodecies t/m 14duovicies Toepassingsbepalingen CDW 13 Art. 14tervicies t/m 14quinvicies Toepassingsbepalingen CDW 10
14
http://download.belastingdienst.nl/douane/docs/samenvatting_aeo_self_assessment_do4421t 5pl.pdf 4
mogelijkheid om de AEO-status te weigeren. Ingeval het een overtreding van douanewetgeving betreft, bestaat de mogelijkheid om het AEO-certificaat te schorsen. Maar in andere gevallen dus niet. Het is dus mogelijk dat een aanvrager die voor belastingfraude (niet-douanewetgeving) wordt vervolgd, maar nog niet is veroordeeld, de AEO-status niet kan worden ontzegd. Als hij wordt veroordeeld als de AEO-status al is toegekend, bestaat er geen wettelijke mogelijkheid om de AEO-status te schorsen of in te trekken. Dit is onwenselijk. Het spreekt voor zich dat dit onderwerp van de gesprekken met de AEO-aspirant moet worden. Een belangrijke procedure dus, want het bedrijf neemt mede op grond van de inleidende gesprekken haar beslissing om te gaan investeren in het verkrijgen van de AEO-status. Dat deze procedure ook voor de Douane belangrijk is kwam onder meer tot uiting in de aandacht die de training voor deze gesprekken kreeg tijdens de Modernisering Toezicht Douaneopleidingsessies in 2011 en 201215. Bevreemdend temeer nu over deze procedure geen letter in de Europese regelgeving is terug te vinden.
2.3 Indienen aanvraag AEO-certificaat 2.3.1 Algemeen Hoofdstuk 1 van ‘Titel IIbis Geautoriseerde marktdeelnemers’ behandelt de procedure voor de afgifte van AEO-certificaten en daarmee het verlenen van de AEO-status. Afdeling 1 behandelt de soorten certificaten en de daaraan verbonden voordelen. Afdeling 2 regelt enkele formaliteiten ten aanzien van de aanvraag voor het AEO-certificaat. Deze afdeling regelt hoe en in welke vorm de aanvraag16 dient plaats te vinden evenals waar de aanvraag moet worden ingediend17. Ook regelt het de publicatie van de voor de afgifte van AEO-certificaten verantwoordelijke autoriteiten18. Tot slot eindigt deze afdeling met een aantal situaties op grond waarvan de aanvraag dient te worden afgewezen, de zogenaamde pré-toets. Uit de wettekst is op te maken dat de Commissie de beoordeling van de aanvraag in twee afzonderlijke procedures splitst. Elke procedure heeft daarbij zijn eigen criteria en begrippen. 15
Bij de Douane is modernisering van het toezicht in ontwikkeling, dat in 2011 een sterke impuls kreeg. Dit toezicht gaat uit van vertrouwen en sluit aan bij de bedrijfseigen controlemechanismen, certificeringen, kwaliteits- en veiligheidssystemen. Het bedrijfsleven en de Douane zijn samen als belanghebbenden verantwoordelijk voor veilige en integere buitengrensoverschrijdende goederenstromen. Bedrijven die deelnemen aan dit traject ervaren een verminderde toezichtlast. Bedrijven die niet gecertificeerd zijn binnen dit programma zullen een stijgende toezichtlast ervaren. 16 Art. 14quater Toepassingsbepalingen CDW 17 Art. 14 quinquies Toepassingsbepalingen CDW 18 Art. 14sexies Toepassingsbepalingen CDW 5
2.3.2 Artikel 14quater TCDW (Aanvraag AEO-certificaat) De aanvraag om een AEO-certificaat kan volgens het eerste lid schriftelijk of elektronisch worden ingediend, maar moet overeenstemmen met het model in bijlage 1quater TCDW. In het model zelf worden geen passende staat van dienst-vragen gesteld, maar in rubriek 19 en uit de toelichting daarop blijkt dat de aanvrager in een bijlage een overzicht moet geven van de voornaamste eigenaren/aandeelhouders, onder vermelding van hun belang in de onderneming. De vraag: “Hebben de eigenaren eerder de douanewetgeving overtreden?” is bewust ruim geformuleerd zodat ook kleine overtredingen hieronder vallen. Begrijpelijk, aangezien de douaneautoriteiten zelf de passende staat van dienst-beoordeling maken.
2.4 Eerste beoordeling van de aanvraag, de pré-toets 2.4.1 Algemeen De pré-toets is geïntroduceerd in het TCDW met Verordening (EEG) nr. 1875/2006. Zij schrijft daarover het volgende: “In alle lidstaten moeten gemeenschappelijke voorwaarden en criteria worden vastgesteld voor het afgeven, wijzigen of intrekken van certificaten van geautoriseerde marktdeelnemers of het schorsen van de status van geautoriseerde marktdeelnemer en moeten regels worden vastgesteld inzake het aanvragen en de afgifte van certificaten van geautoriseerde marktdeelnemers. Om te verzekeren dat een hoog veiligheidsniveau wordt gehandhaafd, moeten de douaneautoriteiten voortdurend erop toezien, dat de geautoriseerde marktdeelnemers aan de voorwaarden voldoen”. Hieruit valt op te maken dat de commissie onder meer gemeenschappelijke toelatingseisen heeft willen formuleren. Zij beoogt ook een hoog veiligheidsniveau te garanderen. Om dit te bewerkstelligen, geeft zij de douaneautoriteiten de opdracht voortdurend te monitoren of de AEO aan de voorwaarden blijft voldoen. Artikel 14septies TCDW19 noemt een viertal situaties, waarbij de aanvraag wordt afgewezen: a. “De aanvraag voldoet niet aan de artikelen 14quater en 14quinquies”. Deze voorwaarden betreffen voornamelijk formaliteiten, zoals de volledigheid van de aanvraag en het indienen van de aanvraag bij de juiste douaneautoriteiten; b. “De aanvrager is ten tijde van de indiening van de aanvraag veroordeeld voor een ernstig strafbaar feit dat verband houdt met zijn economische activiteit of tegen hem loopt een faillissementsprocedure”. In deze situatie wordt de aanvraag afgewezen door het ontbreken van een passende staat van dienst van de aanvrager. 19
Zie ook Art. 14f EC No 1875/2006 van 18 december 2006 6
c. “de aanvrager heeft een wettelijke vertegenwoordiger die veroordeeld is voor een ernstig strafbaar feit met betrekking tot een inbreuk op de douanewetgeving die verband houdt met zijn activiteit als wettelijke vertegenwoordiger”. Hierbij is de passende staat van dienst van de wettelijke vertegenwoordiger het afwijzend criterium. d. “de aanvraag wordt ingediend binnen drie jaar na de intrekking van het AEO-certificaat, zoals bedoeld in artikel 14tervicies, lid 4 TCDW. Dit betreft de situatie dat de AEO niet voldoet aan de voor het AEO-certificaat geldende voorwaarden en criteria en hij geen maatregelen treft om dit op te heffen en de situatie waarin de AEO een ernstige overtreding van de douanevoorschriften beging en geen recht tot beroep meer heeft. Blijkens letter b van dit artikel wordt de aanvraag om de AEO-status afgewezen als aan een aantal elementen wordt voldaan: De aanvrager; Is ten tijde van de indiening van de aanvraag veroordeeld voor een ernstig strafbaar feit; Dat verband houdt met zijn economische activiteit; Of er loopt een faillissementsprocedure tegen hem.
2.4.2 De aanvrager Alhoewel het begrip ‘aanvrager’ in de regelgeving niet nader gedefinieerd is, verwacht ik niet dat de vraag wie aanvrager is snel tot juridische discussies zal leiden. Uit het aanvraagformulier opgenomen in bijlage 1quater blijkt dat als aanvrager wordt aangemerkt de marktdeelnemer die een AEO-certificaat aanvraagt voor zichzelf.
2.4.3 ‘Is ten tijde van de indiening van de aanvraag veroordeeld voor een ernstig strafbaar feit’ Verordening (EC) nr.1875/2006 omschrijft het in de Engelstalige versie enigszins anders. Article 14f spreekt over ‘The applicant has been convicted of a serious criminal offence’. Wat opvalt is dat de momentbepaling in de Engelstalige tekst van de verordening geheel ontbreekt. Het lijkt mij echter geen nieuw element toe te voegen aan de wettekst, doch slechts een nadere toelichting te geven. Wanneer is iemand veroordeeld voor een ernstig strafbaar feit? Dit criterium wordt in de toepasselijke regelgeving niet gedefinieerd noch nader toegelicht. Van belang hierbij acht ik hetgeen het Hof van Justitie in de casus MeicoFell20 overwoog: “Afhankelijk van het in de verschillende Lid-Staten geldende materiële strafrecht kan de toepassing van dit criterium weliswaar tot verschillende resultaten leiden, doch dit is terug te voeren op de omstandigheid dat bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht de strafrechtelijke kwalificatie van een bepaald gedrag niet is geharmoniseerd en derhalve een zaak van nationaal recht is.” Aangezien naar de huidige stand
20
Hof van Justitie, C-273/90, 27 november 1991, rechtsoverweging 12. 7
van zaken het strafrecht nog steeds niet geharmoniseerd is, is deze rechtspraak nog steeds van belang. Zonder nadere toelichting van dit criterium dient men dus invulling te geven aan dit criterium vanuit het eigen nationale strafrecht. De wet21 deelt strafbare feiten naargelang hun ernst in naar misdrijven en overtredingen. Een definitie van beide begrippen ontbreekt in de nationale wetgeving, maar de wet geeft wel aan welke strafbare feiten misdrijven zijn en welke als overtredingen worden aangemerkt. Op ernstige strafbare feiten wordt gevangenisstraf gesteld en deze worden door de wet tot misdrijf bestempeld22. De overige strafbare feiten worden als overtreding aangemerkt. Kenmerkend aan misdrijven is dat zij opzettelijk begaan zijn. De term ‘ernstig’ brengt een zwaardere kwalificatie met zich mee. Ik meen derhalve dat ‘ernstig strafbaar feit’ moet worden opgevat als een misdrijf, waarbij het feitencomplex zo ernstig is dat het openbaar ministerie heeft besloten tot daadwerkelijke strafvervolging. In de jurisprudentie wordt onder “ernstig strafbaar feit” verstaan “dat het moet gaan om een strafbaar feit waarvoor voorlopige hechtenis is toegestaan”23, de zogenaamde ‘vierjaarsfeiten’. Uit de door de jurisprudentie aangebrachte koppeling met voorlopige hechtenis concludeer ik derhalve dat het moet gaan om een misdrijf waarop een gevangenisstraf van 4 jaar of meer staat. De mate van ernst komt tot uiting in de gekozen strafmaat.
Als men veroordeeld wordt ter zake van een misdrijf krijgt men een zogenaamd ‘strafblad’ en wordt het misdrijf geregistreerd in de justitiële gegevens24. Bij de introductie van de fiscale strafbeschikking zouden zowel misdrijven als overtredingen van € 100 of meer tot registratie in de justitiële gegevens leiden. Daarvan was bij de fiscale transactie, die door de fiscale strafbeschikking werd vervangen, overigens geen sprake. Een fiscale transactie ter zake van overtredingen leidde namelijk nooit tot het ontstaan van een strafblad. De vrees ontstond dat de registratie van de fiscale strafbeschikking in de justitiële gegevens daarin verandering zou brengen doordat het een belemmering zou kunnen zijn voor het op vertrouwen gebaseerde AEOcertificering. Een strafrechtelijk verleden lijkt namelijk moeilijk te corresponderen met een passende staat van dienst. Hierdoor zou de concurrentiepositie van Nederlandse bedrijven schade kunnen leiden25. Deze overwegingen hebben geleid tot wijziging van artikel 5 tweede lid Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens26. In de huidige versie van dit artikellid 21
Wetboek van strafrecht, boek 2 ‘Misdrijven’, boek 3 ‘Overtredingen’ Art. 72 Awr en 10:13 Adw 23 Gerechtshof Arnhem, 13 april 1987, LJN-nr AC3004, NJ 1987,715 24 Art. 5, tweede lid Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens jo. Art 1 letter a Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens 25 In een brief van 30 juni 2009 van Willy Rovers aan het Ministerie van Justitie en het daarop ontvangen antwoord van 9 juli 2009 wordt deze zorg uitgesproken en ontkracht door de toezegging dit per algemene maatregel van bestuur te zullen repareren. 26 Stb. 2010, 10; inwerkingtreding 1 juli 2011, Stb. 2011, 308. 22
8
worden nog uitsluitend fiscale strafbeschikkingen ter zake van misdrijven o.g.v. artikelen 76 Awr en 10:15 Adw als justitiële gegevens aangemerkt.
2.4.4 dat verband houdt met zijn economische activiteit Deze zinsnede brengt mijns inziens ook fraude in de ruimste zin des woords onder de reikwijdte van deze bepaling. Economische activiteit is een veel ruimer begrip dan ‘douanewetgeving27’ of ‘douanevoorschriften28’. De bepaling geldt dus ook als de aanvrager veroordeeld is voor een misdrijf uit andere wetgeving dan douanewetgeving.
2.4.5 Of er loopt een faillissementsprocedure tegen hem Of deze zinsnede verband houdt met daaraan voorafgaande zinsnede is onduidelijk. Ook in de ‘Guidelines’ wordt daarop geen toelichting gegeven. De ratio van deze bepaling houdt wellicht verband met de eis van solvabiliteit. Een marktdeelnemer die in een faillissementsprocedure verwikkeld is, is in zodanig financieel noodweer terechtgekomen dat hij ook niet meer aan de eis van financiële solvabiliteit voldoet29.
2.4.6 Evaluatie Artikel 14septies TCDW lijkt een divers maar minimumkader te geven voor het afwijzen van een eenmaal ingediende aanvraag. Om terug te komen op de afwijzing van de aanvraag in het licht van artikel 14septies, letter b, TCDW is het nog maar de vraag of het daar ooit van zal komen. Tijdens de procedure die voorafgaat aan het indienen van de aanvraag, passeren al vaak mogelijke beletsels voor certificering de revue. Aangezien AEO-certificering nogal wat investeringen met zich kan meebrengen, maken AEO-aspiranten dan logischerwijs een afweging of het indienen van de aanvraag wel opportuun is. Ook de douane denkt hierin mee. Als deze denkt dat de afgifte van het AEO-certificaat mede met het oog op de gestelde termijnen30 niet haalbaar is, kunnen zij het voorstel doen met de aanvraag te wachten of voorstellen de aanvraag toch maar in te trekken. Maar ongeacht de twijfel of deze bepaling ooit toepassing zal vinden, is er toch wel wat over op te merken. Zoals de bepaling er nu staat31, betekent dit 27
Art.14nonies, eerste lid aanhef Toepassingsbepalingen CDW. Art.14tervicies, eerste lid letter b Toepassingsbepalingen CDW. 29 Art. 5bis, tweede lid CDW 30 Art. 14sexdecies Toepassingsbepalingen CDW. In Verordening (EU) No 197/2010 van 9 maart 2010 is de termijn waarbinnen het autorisatieproces moet zijn afgerond met 30 kalenderdagen verhoogd naar 120 kalenderdagen, welke termijn kan worden verlengd met 60 kalenderdagen. Reden hiervoor was dat uit de praktijk bleek dat de termijn van 90 dagen doorgaans te kort was. 31 Het overgrote deel van dit artikel lijkt van dwingend recht. Hier lijkt geen discretionaire bevoegdheid aanwezig voor de douaneautoriteiten. Echter door de resterende onduidelijkheid over hoe ‘ernstige overtreding’ moet worden gelezen en de daardoor ontstane interpretatieruimte (zie ook hetgeen de ‘Guidelines’ hierover opmerken) is de mogelijkheid geschapen om maatwerk te leveren. Elk voordeel heeft zijn nadeel. In dit geval is dat willekeur en rechtsonzekerheid. 28
9
dat een marktdeelnemer die ooit veroordeeld is door de rechter voor zo’n ernstig vergrijp, echt nooit meer aan deze bepaling zou kunnen ontkomen. De wetgever lijkt hiermee te willen zeggen: ”Ooit een dief, altijd een dief.” Enerzijds lijkt dit redelijk met het oog op het nagestreefde belang (het creëren van een betrouwbare keten van marktpartners), anderzijds is dit in sommige situaties echt teveel van het ‘goede’. Als een natuurlijke of rechtspersoon ooit veroordeeld is, loopt deze ook na bewezen verbetering van zijn leven telkens tegen dezelfde barrière op. Daarbij is het ook van belang te beseffen dat een algehele directiewijziging geen soelaas lijkt te bieden, tenzij er een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht. Deze laatste optie lijkt overigens bij uitstek dé methode om de gevolgen van deze ‘lastige’ bepaling te ontlopen. De ‘foute’ directeur van een rechtspersoon kan zijn kwalijke praktijken gewoon in een nieuwe rechtspersoon onderbrengen en deze ‘eeuwige’ barrière redelijk eenvoudig ontlopen. Een dergelijke uitwerking van deze bepaling doet enerzijds tekort aan de bedoeling van de wetgever, anderzijds schiet het zijn doel voorbij. Blijkbaar heeft de wetgever de keten vrij willen houden van elke schijn van twijfel over de betrouwbaarheid van de AEO-gecertificeerde ketenpartners, maar geeft niet voldoende munitie om de echte manipulators te weren. Overigens komen mij de bepalingen van art.14septies, letters b en c, TCDW enigszins overbodig voor, omdat de bepaling in artikel 14nonies hetzelfde onderwerp veel genuanceerder behandelt en -met enkele aanpassingen- veel beter geschikt lijkt voor het maatwerk dat beter past bij het belang dat het dient. De beoordeling van artikel 14nonies is echter wel veel bewerkelijker.
2.5 Afgifte en afwijzing aanvraag AEO-certificaat 2.5.1 Algemeen Met het passeren van de pré-toets van artikel 14septies TCDW is de aanvraag aanvaard en wordt deze verder behandeld. De criteria voor het vaststellen van een ‘passende staat van dienst’ voor het aanvragen van een AEO-certificaat worden verder ingevuld in artikel 14nonies TCDW.: “1. De staat van dienst op het gebied van de naleving van de douanevereisten wordt passend geacht, als bedoeld in artikel 5bis, lid 2, eerste streepje, van het Douanewetboek indien in de drie jaar voorafgaande aan de indiening van de aanvraag geen ernstige of herhaalde overtredingen van de douanewetgeving zijn begaan door: a. de aanvrager: b. personen die verantwoordelijk zijn voor het bedrijf dat de aanvraag heeft ingediend of die zeggenschap hebben over het bedrijf; c. indien van toepassing, de wettelijke vertegenwoordiger van de aanvrager in douanezaken; d. de voor douanezaken verantwoordelijke persoon in het bedrijf dat de aanvraag heeft ingediend. De staat van dienst op het gebied van de naleving van de douanevereisten kan passend worden geacht, indien de bevoegde douaneautoriteit eventuele overtredingen als van weinig belang 10
beschouwt in verhouding tot het aantal en de omvang van de douanegerelateerde activiteiten en zij geen twijfel hebben doen ontstaan over diens goede trouw. Dit artikel is een dwingendrechtelijke bepaling dat inzoomt op de naleving van douanevoorschriften door de aanvrager gedurende de drie jaar die voorafgingen aan de aanvraag. Deze bepaling geeft nadere invulling aan het criterium “passende staat van dienst”. Wat zijn dus de ervaringen van de douane met deze aanvrager met betrekking tot zijn naleving van douaneregelgeving, oftewel zijn ‘record compliance’? De douane heeft niet de bevoegdheid om hiervan voor de aanvrager negatief af te wijken door de staat van dienst niet passend te achten ingeval de onregelmatigheden zich meer dan drie jaar geleden hebben voorgedaan. Dit is echter een lacune in de wet. Met het oog op het mogelijk tijdsverloop tussen het begaan van ernstige overtredingen en het voor het gerecht brengen van de verdachte kan dit namelijk tot ongewenste situaties leiden. Bijvoorbeeld: een AEO-aanvrager heeft 4 jaar geleden de douanewet ernstig overtreden, maar is nog niet daadwerkelijk vervolgd. Dan zou hij toch in aanmerking kunnen komen voor AEO-certificering. Op grond van artikel 14novodecies, eerste lid, letter b TCDW moet de AEO-status dan na het eventueel succesvol doorlopen van de aanvraagprocedure meteen worden geschorst. Dit kan nooit de bedoeling van de wetgever zijn geweest. Er is overigens wel de mogelijkheid gecreëerd om positief op de aanvraag te beslissen mocht de aanvrager dreigen te stranden op de eerste volzin van dit artikellid. Dit is het geval als de marktdeelnemer in de driejaarsperiode de douaneregelgeving heeft overtreden en de douane oordeelt dat de overtredingen relatief gezien van weinig belang zijn in verhouding tot alle douanegerelateerde activiteiten van de aanvrager. Er mag echter geen twijfel ontstaan over diens goede trouw. De douane twijfelt echter niet snel aan de goede trouw van bedrijven. Zij twijfelt pas aan goede trouw als de overtredingen hebben geleid tot een zogenaamde AAFD-waardige-zaak32 en zijn besproken via het SO-TPO-traject33 en zijn geaccepteerd voor daadwerkelijke vervolging met de AEO-aanvrager als verdachte. Dit geldt overigens uitsluitend voor zaken die zich in de driejaarsperiode voorafgaand aan de aanvraag hebben afgespeeld.
2.5.2 Ernstige overtredingen 2.5.2.1 Algemeen
Binnen de douane gaan er geluiden op dat onder ‘ernstige overtredingen’34 moet worden begrepen als onder het ‘ernstig strafbare feit’35, omdat voor 32
Richtlijnen Aanmelding en Afhandeling Fiscale Delicten SO-TPO: Strafrechtelijk Onderzoek - Tri Partite Overleg 34 Art.14nonies en art.14tervicies Toepassingsbepalingen CDW 35 Art.14septies Toepassingsbepalingen CDW 33
11
ernstige overtredingen al de zwaarste sanctiegraad op het gebied van douanewetgeving zou gelden. Ik meen dat dit niet geheel juist is. Waar artikel 14septies TCDW bij de afwijzing van de aanvraag spreekt van “veroordeeld voor een ernstig strafbaar feit dat verband houdt met zijn economische activiteit”, hanteert artikel 14tervicies de bewoordingen “een ernstige overtreding van de douanevoorschriften en er is geen verder recht tot beroep,” als een van de voorwaarden voor intrekking van het AEO-certificaat. Beide artikelen dienen echter hetzelfde doel: het waarborgen van een betrouwbare keten van marktdeelnemers. Hoewel beide criteria de kwalificatie ‘ernstig’ bevatten, meen ik dat deze criteria een van elkaar afwijkende inhoud dekken. Het criterium ‘ernstige overtreding’ zien we overigens ook in artikel 14nonies TCDW terug.
2.5.2.1.1 Verschillende bewoordingen
De verschillende bewoordingen ‘ernstig strafbaar feit’36 en ‘ernstige overtreding’ duiden op een verschillende inhoud. Hoe het ‘ernstig strafbaar feit’ moet worden gelezen laat de wetgever echter ongewis. Noch de ‘Guidelines37’ noch de laatste versie van de nog in ontwerp zijnde Union Customs Code geven hierover uitsluitsel. Het is helaas wachten op de ‘Delegated act’ of equivalent voor de huidige “Guidelines’ waar het onderwerp misschien wel in geregeld wordt38. Ik ben van mening dat het moet gaan om een misdrijf waarop een gevangenisstraf van 4 jaar of meer is gesteld. Zie par. 2.5.1.. Aan het onderwerp ‘serious infringements’ oftewel ‘ernstige overtredingen’ wordt door de ‘Guidelines’ gelukkig wel de nodige aandacht besteed. Bij het vaststellen of er sprake is van een ‘serious infringement’ spelen verschillende aspecten een belangrijke rol, t.w. opzet, aard van de overtreding, opzettelijke nalatigheid en bepaalde belangrijke overtredingen waarbij opzet ontbreekt.
2.5.2.1.1.1 Opzet Als de aanvrager of degene die de leiding heeft over het aanvragende bedrijf opzettelijk overtredingen heeft begaan wordt daaraan veel gewicht toegekend: “an infringement which has been fully proved to be with full knowledge of the above parties or with full intention in his act, should be considered a more serious infringement than the same case under other circumstances, even if the nature of the error could be considered to be ‘of negligible importance’”. De ‘escape’-mogelijkheden die de wetgever in het leven heeft geroepen bij overtredingen van weinig belang in de artikelen 36
Commision Regulation (EC) No 1875/2006 “serious criminal offence” c.q. “serious infringements”. 37 Authorised Economic Operators, Guidelines, 17 april 2012, TAXUD/B2/047/2011 –Rev.3 38 Artikel 23 van het meest recente voorstel van het UCC (versie 20.2.2012, COM(2012) 64 final, bepaalt: “The Commission shall be empowered to adopt delegated acts in accordance with Article 243, specifying: (a) the rules for granting the status of authorised economic operator referred to in article 21;”, 20.2.2012 COM(2012) 64 final 2012/0027 (COD) 12
14nonies en 14tervicies lijken bij ‘deliberate intent’ dus niet op te gaan. Dus ook lichtere overtredingen, waarbij opzet speelt, kunnen onder de ‘ernstige overtredingen vallen. Opzet kleurt als het ware de overtredingen.
2.5.2.1.1.2 Aard van de overtreding Ook de straf, die de wet van toepassing verklaart op gemaakte overtreding, is indicatief voor het bestaan van een ‘serious infringement’. Hoe zwaarder de straf, hoe ernstiger de overtreding dus39.
2.5.2.1.1.3 Opzettelijke nalatigheid Hierbij verwijst de Commissie naar jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie40, waarin deze bepaalde dat bij het vaststellen van ‘opzettelijke nalatigheid’ rekening moet houden met de complexiteit van de regelgeving, de zorgvuldigheid van het bedrijf en de ervaring van het bedrijf.
2.5.2.1.1.4 Als opzet ontbreekt Welke overtredingen de Commissie hierbij voor ogen heeft, wordt niet uitgebreid toegelicht in de Guidelines, want zij beperkt zich door te verwijzen naar ernstige risicosignalen met betrekking tot veiligheid en beveiliging en douanevoorschriften. Ik denk daarbij aan de aanvrager die in de aan de aanvraag voorafgaande driejaarsperiode herhaaldelijk geplaagd werd door diefstal (of vermis in entrepot). Deze zou geconfronteerd kunnen worden met deze bepaling. Opmerkelijk is dat ook de reeds gecertificeerde AEOS41 of AEOF42 last lijken te kunnen krijgen van deze invulling van het ‘serious infringement’-begrip. Blijkbaar meent de Commissie dat ook overtredingen, die door de wetgever niet of niet zwaar bestraft worden, onder deze bepaling moeten kunnen vallen. Wellicht verwijst zij hiermee naar de specifieke criteria die betrekking hebben op de AEO-certificatie. Herhaaldelijke diefstal kan er bijvoorbeeld op duiden dat het aan de werking van de beveiligingsmaatregelen schort.
2.5.2.1.1.5 Voorbeelden Tot slot noemen de ‘Guidelines’ enkele voorbeelden van overtredingen die als ernstige overtreding moeten worden aangemerkt, zoals fraude (zoals opzettelijke onjuiste goederenindeling, onderwaardering of het doen van een valse oorsprongsverklaring met als oogmerk douanerechten te ontgaan), smokkel, overtredingen verband houdend met intellectuele rechten en andere overtredingen die strafrechtelijk vervolgd zijn.
2.5.2.1.2 Voorbehoud Een tweede argument dat ‘serious criminal offence’ anders gelezen moet worden dan ‘serious infringement’ vind ik in het voorbehoud dat in de laatste 39
De Guidelines (17 april 2012, p27):”a significant penalty or referral to the criminal proceedings”. 40 Zaak Kaufring AG, 10 mei 2001, Europese Hof van Justitie, paragrafen 278 en 279. 41 AEOS: AEO security (veiligheid). 42 AEOF: AEO full (douanevereenvoudigingen en veiligheid). 13
volzin van het eerste lid van artikel 14tervicies wordt gemaakt43. Dit voorbehoud geeft indirect aan dat aan beide criteria een andere inhoud toegedicht wordt door de wetgever. Een wezenlijk verschil betreft de ernst van de gevallen. In artikel 14septies is de aanvrager voor zijn misdrijf namelijk al voor de rechter gebracht en veroordeeld tot een aanzienlijke gevangenisstraf vóór hij de aanvraag indient. De afweging voor strafrechtelijke vervolging of transactie/Fiscale strafbeschikking is dan al een gepasseerd station. De ernst van de feiten hebben hem dan namelijk al voor de rechter gebracht. De situaties waarop art.14tervicies betrekking zou kunnen hebben, kunnen ondanks het criterium “serious” zowel misdrijven als overtredingen (naar maatstaven van nationaal strafrecht) betreffen.
2.5.2.1.3 Nieuwe aanvraag Tot slot vind ik ondersteuning voor een andere uitleg in art.14tervicies vierde lid: ”Behoudens de in lid 1, onder c en d, bedoelde gevallen van intrekking, kan de marktdeelnemer binnen drie jaar na de intrekking geen nieuwe aanvraag voor een AEO-certificaat indienen.” Deze bepaling geeft aan dat de marktdeelnemer, wiens certificaat wegens een ernstige overtreding is ingetrokken, na drie jaar gewoon weer een aanvraag kan indienen. Ervan uitgaande dat de wetgever met deze bepaling niet een ‘dode letter’ in het leven heeft willen roepen, moet dit betekenen dat de intrekkingsgevallen van art.14tervicies eerste lid, letter b ook minder ernstige gevallen dan die in art.14septies letter b moet kunnen bevatten.
2.5.3 Herhaalde overtredingen Hierover vinden we in de ‘Guidelines’ ook een toelichting. Bij de beoordeling van de passende staat van dienst van de marktdeelnemer moeten de douaneautoriteiten ook rekening houden met overtredingen die zij normaliter maar van gering belang achten. Als met elkaar vergelijkbare overtredingen in de beoordelingsperiode voorkomen, dient de douane de oorzaak hiervoor te onderzoeken. De overtredingen kunnen namelijk veroorzaakt worden door de onjuiste handelwijze van één of meerdere personen, die bij de aanvrager werkzaam zijn. De overtredingen kunnen ook worden opgeroepen door een structurele fout in de systemen van de aanvrager. Herhaaldelijk overtredingen kunnen namelijk duiden op een zwakke schakel in het interne beheersing bij de aanvrager. Maar alvorens dit te onderzoeken dient de douane het aantal overtredingen te bezien in relatie tot het aantal en de omvang van de douanegerelateerde activiteiten van de aanvrager in de onderzoeksperiode. Ook hier geldt dat er geen twijfels mogen rijzen omtrent de goede trouw van de aanvrager44.
43
“In het onder b bedoelde geval kan de douaneautoriteit echter besluiten, het AEOcertificaat niet in te trekken, indien zij de overtreding als van weinig belang beschouwt in verhouding tot het aantal en de omvang van de douanegerelateerde activiteiten van de geautoriseerde marktdeelnemer en de overtreding geen twijfel heeft doen ontstaan over diens goede trouw” 44 Zie paragraaf 2.5.1. Zie ook hetgeen daarover wordt opgemerkt in Section II van de Explanatory notes for AEO-Self Assessment Questionnaire (p. 7) 14
2.5.4 Conclusies Uit bovenstaande concludeer ik dat ook bepaalde overtredingen (nietmisdrijven), die als zodanig in het nationale strafrecht worden ingedeeld onder deze bepaling kunnen vallen. Duidelijk is ook dat de gebruikte terminologie als een vertaling van de originele Engelse versie moet worden gelezen, waarbij de termen niet dezelfde inhoud hebben als de gelijkluidende termen uit de nationale strafwetgeving. De vertaling richting nationale strafrecht moet dan nog plaatsvinden. Het nationale strafrechtelijke begrip “overtreding” dekt dus niet dezelfde lading als het TCDW-begrip “overtreding”. ‘Has been convicted of a serious criminal offence’ ziet op daadwerkelijke veroordeling door de rechter voor ernstige rechtsdelicten/misdrijven die de marktdeelnemer met betrekking tot zijn economische activiteiten heeft begaan en waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer staat. Onder economische activiteiten zijn niet uitsluitend de douanegerelateerde activiteiten te begrijpen, maar ook andere misdrijven die daar geen verband mee houden. Dit artikel is het voorportaal en minimumdrempel van de uitgebreidere passende-staat-toets van artikel 14nonies. ‘Serious infringements’ spitst zich echter slechts toe op de douanegerelateerde activiteiten van de aanvrager. Enerzijds is dit beperkter doordat bepaalde misdrijven die niet met de douane verband houden hier niet onder vallen, anderzijds is dit begrip ruimer doordat ook overtredingen naar nationaal strafrechtelijke opvattingen onder dit criterium vallen. Verschillende interpretatie van ‘serious criminal offence’ en ‘serious infringements’ leidt niet tot de ongewenste situatie dat een aanvrager meteen na certificering met een intrekkingprocedure zou kunnen worden geconfronteerd, omdat de tweede poort voor toelating tot AEO, artikel 14nonies TCDW door het gebruik van nagenoeg dezelfde terminologie t.w. “geen ernstige of herhaalde overtredingen van de douanewetgeving zijn begaan” aansluit bij de criteria voor de intrekkingprocedure. De hiervoor aangehaalde problematiek kan in de praktijk toch nog voor de nodige hoofdbrekens zorgen. De kans op willekeur is hier erg groot en voor eenheid van beleid en uitvoering is verregaande coördinatie en afstemming vereist. Voordat daadwerkelijk tot afwijzing, schorsing en intrekking van AEOcertificaten kan worden overgegaan is derhalve voorgeschreven dit af te stemmen met het Landelijk Kantoor, Vaktechniek & Internationaal. Eenheid van beleid en uitvoering wordt dan zoveel mogelijk bereikt doordat de directeur Vaktechniek & Internationaal van het Landelijk Kantoor Douane een bindend advies in de gevallen van schorsing en intrekking afgeeft aan de regio-directeur waar de AEO gevestigd is. Deze laatste neemt de uiteindelijke beslissing en licht dit toe aan de AEO. Op dit moment zijn er nog geen gevallen bekend van afwijzing van de aanvraag of intrekking van het certificaat waaraan bovenstaande voorwaarden ten grondslag lagen. Vooralsnog is het dus maar geduldig wachten op de eerste gevallen van intrekking waarover de rechter zijn oordeel moet geven. Er is sowieso nog geen geval bekend, waarbij het certificaat definitief door de douane is ingetrokken. Er liggen overigens wel een paar zaken ter schorsing 15
of intrekking ter beoordeling voor en de oorzaken daarvoor zijn divers. In de eerste jaren lag de focus van de douane op het zoveel mogelijk promoten, beoordelen en verstrekken van AEO-certificering. Ook voor de douane bleek dit een leerproces waarbij het vereiste ‘gerechtvaardigd vertrouwen’ soms te snel aanwezig geacht werd. Naarmate bekendheid met het AEO-concept bij marktdeelnemers groeit, groeit ook het aantal bedrijven die AEO-certificering van hun ketenpartners verlangt of duidelijk hun voorkeur uitspreken voor AEO-gecertificeerde bedrijven. Deze trend wordt versterkt door diverse ontwikkelingen op het terrein van maatschappelijk verantwoord ondernemerschap45 en nieuwe wetgeving46. Internationaal opererende bedrijven hebben er dus steeds meer belang bij er zich van te verzekeren dat het ten aanzien van hun handelspartners ‘wel goed zit’. Ten gevolge hiervan verdwijnt langzamerhand de vrijwilligheid van het AEO-concept voor een aantal marktdeelnemers en wordt certificering soms als economische noodzaak voor het voortbestaan van het bedrijf gezien. Ook al bestond er (en bestaat er nog steeds) geen wettelijke verplichting om AEO te worden47 of uitsluitend met geautoriseerde marktdeelnemers in zee te gaan, toch meen ik dat een deel van de marktdeelnemers zich onder druk gezet kan voelen om prematuur het certificeringtraject in te gaan. De markt gaat certificering soms als het ware eisen. Zodanig dat marktdeelnemers zich gedrongen kunnen voelen de wenselijke situatie als de bestaande situatie te schetsen. De verleiding kan groot zijn.
2.6 Het onderhoud van de AEO-status Een belangrijke vereiste voor het verkrijgen van de AEO-status is dat de marktdeelnemer “in control” is en blijft over zijn bedrijf. Dit houdt simpelweg in dat de marktdeelnemer in zijn bedrijf maatregelen treft om risico’s ten aanzien van zijn douaneactiviteiten te voorkomen of te minimaliseren48. Dit alles ter verzekering van het feit dat we te maken hebben met een betrouwbare marktdeelnemer. De beheersingsmaatregelen die een marktdeelnemer kan treffen kent zes niveaus, t.w.: 0. Er zijn geen beheersingsmaatregelen toegepast; 1. De interne beheersing van bedrijfsprocessen is ad hoc en ongeorganiseerd; 2. De interne beheersing van bedrijfsprocessen kent een vast patroon; 3. De interne beheersing van bedrijfsprocessen is beschreven en bekend; 45
“PeoplePlanetProfit” Er wordt steeds vaker door overheden een zwaar gesanctioneerde zorgplicht opgelegd aan internationaal opererende bedrijven ten aanzien van de keuze van hun handelspartners. Ik beperk me hier door te verwijzen naar de UK Bribery Act en de American Foreign Corrupt Practices Act. 47 Zie TAXUD/B2/047/2011 –Rev.3,section 1.I.4. “There is no legal obligation for economic operators to become AEO, it is a matter of the operators’ own choice based on their specific situation. Nor is there any legal obligation for AEOs to require their business partners to obtain AEO status.” 48 Zie TAXUD/B2/047/2011 van 17 april 2012 46
16
4. De bedrijfsprocessen worden intern gecontroleerd en geëvalueerd; 5. De interne beheersingsmaatregelen zijn geïntegreerd in de bedrijfsprocessen en worden voortdurend geëvalueerd. Een minimaal niveau van 3 is vereist om als AEO-waardig te kunnen worden geclassificeerd. Met de constatering dat er beheersingsmaatregelen bestaan en dat deze beschreven zijn, zijn we er echter nog niet. De beheersingsmaatregelen moeten ook worden nageleefd en in de praktijk de toets der kritiek kunnen doorstaan. De AEO zal dus moeten controleren of deze maatregelen werken en de controle hierop zal onderdeel moeten uitmaken van zijn interne controle systeem49. De noodzaak tot monitoring op de beheersingsmaatregelen volgt ook indirect uit artikel 14quatervicies TCDW dat de AEO verplicht de douaneautoriteiten actief te informeren over elk feit dat zich na de toekenning van het certificaat voordoet en dat gevolgen kan hebben voor de handhaving of inhoud van het certificaat. In dit vervolgtraject, het onderhoud van de AEO-status, is helaas gebleken dat enkele AEO’s uiteindelijk toch niet over het beheersingsniveau beschikken dat passend is voor de certificering. Aangezien de schorsing en intrekking van het certificaat verstrekkende gevolgen kan hebben voor de AEO, is maatwerk op zijn plaats. Schorsing en intrekking van het certificaat is namelijk een pijnlijke maatregel, die verstrekkende economische gevolgen voor een marktdeelnemer kan hebben. Dit maatwerk kan worden bereikt door centrale afstemming met het Landelijk Kantoor. Wat betekent de passende staat voor het onderhoud van de AEO-status? De passende staat van dienst lijkt toch slechts een voorwaarde voor het verlenen van de AEO-status. Deze voorwaarde verwijst naar de driejaarsperiode voorafgaand aan de aanvraag. Vanuit wettelijk oogpunt bezien lijkt dit criterium vanaf het moment dat de status verleend is dus eigenlijk geen rol meer te spelen. Door artikel 14novodecies TCDW wordt indirect onder andere de passende staat van dienst een doorlopend geldig criterium gemaakt. Iemands staat van dienst is een momentopname die weergeeft in welke mate de AEO tot dat moment compliant was en hoe hij in de praktijk omging met de aan hem toevertrouwde verantwoordelijkheid voor zijn douanegerelateerde verplichtingen. De staat van dienst van een AEO is een van de pijlers voor het gerechtvaardigde vertrouwen dat de douane in de AEO heeft. Als een marktdeelnemer aan alle gestelde voorwaarden heeft voldaan en is de AEOstatus verleend, dan is het voor de AEO van belang dit vertrouwen te blijven verdienen. De douane is ook wettelijk verplicht50 om erop toe te zien dat de AEO aan de voor hem geldende voorwaarden en criteria blijft voldoen. Dit houdt ‘in concreto’ voor de AEO in dat hij de werking van de beheersingsmaatregelen die hij heeft getroffen regelmatig zal moeten controleren en hierover verslag
49 50
Zie TAXUD/B2/047/2011 van 17 april 2012, 5.I.1. Art.14octodecies, vierde lid Toepassingsbepalingen CDW 17
dient uit te brengen in het kader van zijn informatieverplichting51. Als echter later blijkt dat de AEO eigenlijk van meet af aan geen recht had op de status dan dient beoordeeld te worden of de status kan worden ingetrokken op basis van de artikelen 8 en 9 CDW 52 Mocht uit deze controle blijken dat de bestaande beheersingsmaatregelen niet werken of niet afdoende blijken om de douanegerelateerde risico’s binnen aanvaardbare normen te houden, dan is het zijn verantwoordelijkheid om daarop actie te ondernemen en de betreffende maatregelen aan te passen of extra maatregelen te nemen zodat de AEO-status intact blijft.
2.7 De schorsing van de AEO-status 2.7.1 Algemeen Artikel 5bis tweede lid CDW bepaalt dat volgens de procedure van het comité voorschriften worden vastgesteld van de voorwaarden waaronder de status van “geautoriseerd marktdeelnemer” kan worden opgeschort of ingetrokken. Er zijn hierbij twee soorten van schorsing te onderscheiden. De schorsing door de douaneautoriteiten53 en de schorsing op eigen verzoek54. Het onderscheid is zeer relevant aangezien beide vormen in voorwaarden en rechtsgevolgen van elkaar afwijken. Ik zal deze derhalve afzonderlijk behandelen. Schorsing van de status betekent dat een toegekend AEO-certificaat (AEOC55 en/of AEOS56) gedurende een bepaalde periode niet meer geldig is. De houder van het certificaat heeft gedurende de schorsing geen recht meer op de voordelen van artikel 14ter TCDW. In het algemeen geldt dat de schorsing uitsluitend ziet op de AEO-status, maar afhankelijk van de tekortkomingen ook van invloed kan zijn op andere douanefaciliteiten, die gebaseerd zijn op de AEO-status57. De schorsing heeft overigens geen invloed op douaneprocedures die gestart zijn vóór de schorsing en nog niet beëindigd zijn. Voordat tot schorsing wordt overgegaan brengt de douane de AEO op de hoogte van de bevindingen zodat deze binnen 30 kalenderdagen hierop kan reageren of de situatie kan herstellen of regulariseren. Mocht herstel binnen 30 kalenderdagen vanaf kennisgeving niet mogelijk blijken dan kan een schorsing van 30 kalenderdagen worden opgelegd na evaluatie van de casus in het landelijk AEO-overleg. 51
Art.14quatervicies Toepassingsbepalingen CDW Zie paragraaf 2.8 53 Art.14novodecies t/m 14 unvicies Toepassingsbepalingen CDW 54 Art.14duovicies Toepassingsbepalingen CDW 55 AEOC= AEO customs simplifications 56 AEOS= AEO security and safety 57 Zie TAXUD/1284/2005, Rev.5.5) 52
18
2.7.2 Schorsing door de douane De voorwaarden voor de schorsing door de douane vinden we in de artikelen 14novodecies tot en met 14unvicies TCDW. Deze worden nader toegelicht in de ‘Guidelines’58. Schorsing van de status van ‘geautoriseerd marktdeelnemer’ vindt plaats als gebleken is dat de voor het betreffende AEO-certificaat geldende voorwaarden en criteria niet worden nageleefd, maar ook als zich feiten hebben voorgedaan, die verband houden met de overtreding van douanewetgeving en die aanleiding geven tot strafrechtelijke vervolging.
2.7.2.1 Niet naleven voorwaarden en criteria In artikel 14novodecies, eerste lid letter a TCDW is het ‘compliance’-vereiste opgenomen. Zij bepaalt namelijk dat de status van een AEO door de douaneautoriteiten van afgifte wordt geschorst, wanneer blijkt dat de voor het AEO-certificaat geldende voorwaarden en criteria niet worden nageleefd. Hieruit volgt impliciet de verplichting voor de AEO om blijvend te voldoen aan de voorwaarden van certificaatafgifte. Dit betreffen de voorwaarden voor het verlenen van de AEO-status die in het CDW en TCDW zijn opgenomen59, zoals passende staat van dienst, een deugdelijke handels- c.q. vervoersadministratie die passende controles mogelijk maakt en indien van toepassing ook passende veiligheidsnormen. Het voorbehoud dat de wetgever in dit artikel ten aanzien van overtredingen60 heeft gemaakt, lijkt ten aanzien van letter a niet op te gaan. Echter door te verwijzen naar de voor het AEO-certificaat geldende voorwaarden en criteria, worden dus ook de voor de passende staat van dienst geldende bepalingen van toepassing verklaard, zodat een dergelijk voorbehoud61 ook geldt voor overtredingen ten aanzien van de gehele douanewetgeving die niet strafrechtelijk vervolgbaar zijn. De passende staat moet dus ook passend blijven! In de ‘Guidelines’ staat dat schorsing een gevolg kan zijn van een onderzoek door de douane, waarbij ernstige tekortkomingen62 worden geconstateerd waardoor de AEO te grote douanegerelateerde risico’s loopt. Uit de wijze van formuleren maak ik op dat de wetgever hier slechts een voorbeeld geeft waaronder tot schorsing zou kunnen worden overgegaan. Welke tekortkomingen als ernstig kwalificeren wordt namelijk niet toegelicht. Opnieuw heeft de wetgever discretionaire ruimte voor de douaneautoriteiten gelaten om maatwerk te kunnen leveren. De ‘Guidelines’ spreken weliswaar over ‘serious deficiencies’, wat zoveel betekent als ernstige tekortkomingen of 58
Zie TAXUD/B2/047/2011 van 17 april 2012, Part 5 section 3. Artikel 5bis Toepassingsbepalingen CDW 60 “In het in lid 1, onder b bedoelde geval kan de douaneautoriteit echter besluiten de status van geautoriseerde marktdeelnemer niet te schorsen, 61 Zie art.14nonies, eerste lid, laatste volzin Toepassingsbepalingen CDW 62 De ‘Guidelines spreken over “serious deficiencies”.Zie TAXUD/B2/047/2011 van 17 april 2012, Part 5 section 3. 59
19
ernstige gebreken, maar naar mijn mening was het niet de bedoeling hiermee een nieuw criterium te creëren. Van belang hierbij acht ik ook dat de kwalificatie ‘serious’ niet in de wettelijke bepaling zelf staat, maar slechts in toelichtende ‘soft-law’ als de ‘Guidelines’ is opgenomen. Ook meen ik dat de wettelijke bepalingen inzake AEO niet op zichzelf losstaand gelezen moeten worden maar in onderlinge samenhang in relatie tot het AEO-concept en de daarbij gehanteerde systematiek. Het beschikken over ‘een passende staat van dienst’ is cruciaal voor het AEO-concept. Het is een criterium voor het verlenen van de status, het behoud daarvan en de mogelijke schorsing en intrekking van de status. Voldoet een AEO niet meer aan de vereisten voor het verkrijgen van de status dan dient de douane over te gaan tot schorsing en zo nodig -in het verlengde daarvan- intrekking. Ik concludeer hieruit dat schorsing aan de orde kan zijn als de AEO, gezien de actuele omstandigheden, niet meer voor AEO in aanmerking zou komen. De overtredingen moeten dan worden bezien in relatie tot het aantal en de omvang van de douanegerelateerde activiteiten van de AEO63. Ook meen ik dat hetgeen de ‘Guidelines’ opmerken over ‘serious infringements’ ook geldt bij dit artikel aangezien er bij ‘serious infringements’ geen sprake meer is van een passende staat van dienst.
2.7.2.2 Aanleiding tot strafrechtelijke vervolging Artikel 14novodecies, eerste lid, letter b TCDW bepaalt dat de AEO-status wordt geschorst ingeval voor de douane aannemelijk is dat zich feiten hebben voorgedaan die aanleiding geven tot strafrechtelijke vervolging en die verband houden met een overtreding van de douanewetgeving door de AEO. Het mag duidelijk zijn dat, een AEO die een overtreding van de douanewetgeving begaat sowieso niet voldoet aan de voor het AEO-certificaat geldende voorwaarden en dus ook in strijd met artikel 14novodecies, eerste lid, letter a TCDW handelt. In die zin lijkt de bepaling in letter b een overbodige. Beide artikellid-onderdelen verschillen echter in bewijsgraad. Voor letter a is “blijken” een vereiste. Het moet dus vaststaan dat het feit heeft plaatsgevonden. Letter b is van toepassing als “de douane voldoende redenen heeft om aan te nemen dat….”. Hierbij staat dus nog niets vast, maar bestaan substantiële aanwijzingen die aannemelijk maken dat het feit zich heeft voorgedaan. Door ten aanzien van strafrechtelijk vervolgbare feiten geen harde bewijslast te verlangen omzeilt de wetgever het schorsingsprobleem dat zich zou kunnen voordoen indien ook bij strafrechtelijk vervolgbare overtredingen nog gewacht zou moeten worden totdat de rechter vonnis wijst. Dat is mijn inziens het enige bestaansrecht van dit artikellid-onderdeel. Ten aanzien van letter b geldt ook dat de douane, ondanks aannemelijkheid van een strafrechtelijk vervolgbare handeling, toch kan besluiten om niet tot schorsing over te gaan als zij de overtreding van weinig belang beschouwt in verhouding tot het aantal en de omvang van de douanegerelateerde activiteiten van de AEO en geen twijfel ontstaat over diens goede trouw. Hier 63
Art.14nonies, eerste lid, laatste volzin Toepassingsbepalingen CDW 20
lijkt het een het ander uit te sluiten, want is er bij een strafrechtelijk vervolgbare handeling niet per definitie flinke twijfel over de goede trouw?! Hier is enige nuancering op zijn plaats. Een strafrechtelijk vervolgbare handeling die ‘slechts’ tot het opleggen van een fiscale strafbeschikking heeft geleid, hoeft in beginsel geen twijfel over goede trouw te impliceren. Dit geldt ook voor zaken die bij de strafrechter komen, omdat verzet is ingesteld tegen de FSB64. Zoals eerder betoogd ontstaat voor de douane echter pas twijfel over goede trouw als de overtredingen hebben geleid tot een zogenaamde AAFDwaardige-zaak en zijn besproken via het SO-TPO-traject en zijn geaccepteerd voor daadwerkelijke vervolging met de AEO-aanvrager als verdachte. Ik concludeer hieruit dat deze bepaling tot schorsing leidt bij aannemelijkheid van een strafrechtelijk vervolgbare handeling door de AEO die tot daadwerkelijke strafvervolging leidt. Dat is volgens bestendige rechtspraak het moment waarop de rechtszitting van zijn strafzaak is aangevangen. Indien een strafrechtelijk vervolgbare handeling niet tot daadwerkelijke vervolging heeft geleid kan er mijns inziens op grond van letter b niet geschorst worden.
2.7.3 Schorsing op eigen verzoek De voorwaarden voor de schorsing op eigen verzoek vinden we in artikel 14duovicies TCDW. Ze worden ook nader toegelicht in de ‘Guidelines’. Het betreft een kan-bepaling en creëert de mogelijkheid voor de AEO om zelf om schorsing te verzoeken. Deze bepaling geeft invulling aan de eigen verantwoordelijkheid die de AEO heeft om te blijven voldoen aan de passende staat van dienst-eis. Als een AEO tot de conclusie komt dat hij niet aan de AEO-voorwaarden voldoet kan hij dus zelfstandig om schorsing verzoeken. Het is beleid van de douane om een dergelijk verzoek altijd in te willigen. Een voordeel van deze regeling is dat er meer tijd voor de AEO lijkt om de situatie te regulariseren65.
2.8 De intrekking van de AEO-status Over de intrekking van de AEO-status vinden we zowel bepalingen in het CDW als het TCDW. Artikel 8 CDW biedt zelfs de mogelijkheid om een voor belanghebbende gunstige beschikking66, bijvoorbeeld het toekennen van de AEO-status, met terugwerkende kracht in te trekken. Voorwaarden hiervoor zijn: De beschikking werd genomen op grond van onjuiste of onvolledige gegevens en De verzoeker was van de onjuistheid of onvolledigheid op de hoogte of hij had hier redelijkerwijze van op de hoogte moeten zijn en 64
FSB: Fiscale Straf Beschikking Art.14duovicies, tweede lid Toepassingsbepalingen CDW bepaalt dat de AEO zelf de termijn kan aangeven waarbinnen hij denkt de situatie te kunnen oplossen en geeft ook de mogelijkheid tot een redelijke verlenging van deze termijn, mits er sprake is van goede trouw. 66 Zie artikel 4 lid 5 CDW 65
21
De beschikking had op grond van de juiste en volledige gegevens niet kunnen worden genomen.
Welke feitelijke gevolgen een dergelijke intrekking met terugwerkende kracht voor een AEO heeft is onduidelijk. De AEO kan al een aantal faciliteiten genoten hebben, zoals verminderde controledruk, die moeilijk terug te draaien zijn. Ik ben van mening dat als artikel 8, eerste lid CDW van toepassing is, de hele schorsings- en intrekkingsprocedure uit het TCDW dan niet geldt. Deze TCDW-procedures komen namelijk pas aan bod als de AEO niet eerder dan na het verlenen van de status op enig moment niet meer aan de eisen of voorwaarden voldoet. Ter illustratie: Een van de voorwaarden voor het verkrijgen van de AEO-status is het hebben van financiële solvabiliteit. Stel dat een marktdeelnemer een enorme schadeclaim wegens zeer ernstige bodemverontreiniging boven het hoofd hangt en hij is zich daarvan bewust, maar verzwijgt dit bij zijn aanvraag voor AEO. Als de douane pas na het verlenen van de AEO-status met dit feit bekend wordt, kan het AEO-certificaat op grond van artikel 8 CDW het AEOcertificaat met terugwerkende kracht worden ingetrokken. Bij het ontbreken van het bewustzijnsvereiste geeft artikel 9 CDW de mogelijkheid om een voor belanghebbende gunstige beschikking (lees AEOcertificaat) in te trekken al is dit niet met terugwerkende kracht. De specifiek op AEO betrekking hebbende bepaling over intrekking van het AEO-certificaat is artikel 14tervicies TCDW. In tegenstelling tot de CDWbepalingen over intrekking van gunstige beschikkingen ziet artikel 14tervicies TCDW op situaties die zich voordoen nadat de AEO-status is verleend. Intrekking vindt plaats als: - de AEO niet de maatregelen treft die hebben geleid tot schorsing van de AEO-status door de douane; - de AEO een ernstige overtreding van de douanevoors chriften heeft begaan en er is geen verder recht op beroep; - de AEO niet de maatregelen treft waarvoor hij zelf schorsing verzocht; - op eigen verzoek. Het is een logisch gevolg dat een schorsing uiteindelijk leidt tot intrekking van de AEO-status als de situatie niet zodanig wordt geregulariseerd dat de AEO weer aan de voorwaarden voldoet. Dit kan voor de marktdeelnemer verstrekkende economische gevolgen hebben doordat hij klanten zou kunnen verliezen, die AEO-gecertificeerde relaties prefereren. Daarnaast kan de intrekking van de AEO-status ingrijpende gevolgen hebben voor de bedrijfsvoering van de marktdeelnemer, omdat ook bepaalde vergunningen dan zouden kunnen worden ingetrokken. Dit geldt met name voor de domiciliëringsprocedures plaatsing en invoer.
22
Hoofdstuk 3 Conclusies In hoofdstuk 2 heb ik ingezoomd op de ‘passende staat van dienst’ die als een rode draad door de de TCDW bepalingen loopt. In het kort trek ik uit deze bepalingen de volgende conclusies: Bij het gebruik van de wettelijke termen “ernstig strafbaar feit” en “ernstige overtredingen” had de Commissie niet de nationale invulling van deze begrippen voor ogen. Op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie moeten strafrechtelijke begrippen naar termen van het nationale strafrecht worden ingevuld. Een veroordeling voor een ernstig strafbaar feit verwijst naar toepassing van het strafrecht. Een ernstig strafbaar feit is dan een misdrijf waarop een gevangenisstraf van vier jaar of meer is gesteld. Een “ernstige overtreding” dient echter te worden opgevat overeenkomstig de uitleg die daaraan in de ‘Guidelines’ is gegeven, omdat zij uitsluitend betrekking heeft op criteria voor de AEO-status. De vereiste van “passende staat van dienst” heeft zijn invloed op de processen van afgifte van het AEO-certificaat, het behouden van de AEOstatus, het schorsen van de AEO-status en de intrekkingsprocedure. De bij elk proces relevante criteria dienen eenduidig te worden uitgelegd om ongewenste situaties te voorkomen, zoals de afgifte van een certificaat waarvoor meteen de schorsingsprocedure zou moeten worden ingezet. Het AEO-toelatingssysteem is echter niet geheel consequent, omdat de schorsing o.g.v. artikel 14novodecies, eerste lid, letter b TCDW niet aansluit bij de criteria van afgifte van het AEO-certificaat. De effectiviteit van artikel 14septies, letter b TCDW is te beperkt doordat zij enerzijds kan worden omzeild door het creëren van een nieuwe rechtspersoon, anderzijds schiet zij haar doel voorbij doordat er geen rekening wordt gehouden met degene die zijn leven betert en daardoor levenslang veroordeeld is tot de ontzegging van de status. Bovendien werkt zij uitsluitend bij de aanvraag van de AEO-status. Als een AEO wordt veroordeeld voor bijvoorbeeld belastingfraude (niet verband houdend met douanewetgeving) bestaat er geen wettelijke mogelijkheid tot schorsing of intrekking van de AEO-status. Dit is onwenselijk. Een criterium om de aanvraag AEO-status af te wijzen zou ook een criterium moeten zijn om de AEO-status te schorsen of in te trekken. Met het oog op de mogelijke duur van een strafrechtprocedure is de driejaarsperiode van artikel 14nonies TCDW te kort om alle ernstige overtreders te weren. Degene die de overtreding van douanewetgeving in de driejaarsperiode heeft begaan of al strafrechtelijk is veroordeeld voor een ernstig strafbaar feit dat verband houdt met zijn economische activiteit, kan de AEO-status worden geweigerd. Is de aanvrager echter nog niet veroordeeld in de zin van artikel 14septies TCDW en vond het feit meer dan drie jaar geleden plaats, dan bieden zowel de artikelen 14septies TCDW als 14nonies TCDW onvoldoende mogelijkheden om de AEO-status te weigeren. Een 23
mogelijke oplossing zie ik in aanpassing van artikel 14nonies TCDW, zodat zij aansluit bij artikel 14novodecies, eerste lid, letter b TCDW. Maar dat repareert nog steeds niet het verschil in reikwijdte tussen de artikelen 14septies en 14 nonies TCDW voor inconsistenties leiden. Artikel 14septies TCDW ziet niet uitsluitend op overtredingen van douanewetgeving. Ook op dit aspect behoeft de wetgeving aanpassing. De passende staat van dienst van de marktdeelnemer is een doorlopend geldend criterium en wordt door elke douanegerelateerde handeling beïnvloedt. Zij geldt niet uitsluitend voor de afgifte van het certificaat. Er is geen wettelijke verplichting om de AEO-status aan te vragen, noch bestaat er een wettelijke verplichting voor een AEO om AEO-certificatie van zijn relaties te verlangen. Niettemin is er een ontwikkeling gaande, waarbij marktdeelnemers AEO-gecertificeerden de voorkeur lijken te geven en soms zelfs eisen dat hun relaties AEO-gecertificeerd zijn. Vanuit douaneperspectief is een dergelijke ontwikkeling wenselijk. Echter “Elk voordeel hep zun nadeel” wordt wel eens gezegd. Er kan langzamerhand een economische noodzaak ontstaan om AEO-gecertificeerd te worden. Het zal een hele uitdaging voor de douane zijn om hierop passend toezicht te blijven houden.
24
Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 1.2 1.3
Achtergrond Introductie AEO Passende staat van dienst
Hoofdstuk 2 Wettelijk kader 2.1 2.2 2.3
2.4
2.5
2.6 2.7
2.8
1 1 1 2
3
CDW-bepalingen- AEO-Framework Procedures Indienen aanvraag voor AEO-certificaat 2.3.1 Algemeen 2.3.2 Artikel 14quater (aanvraag) Eerste beoordeling van de aanvraag, de zgn. Pré-toets 2.4.1 Algemeen 2.4.2. De aanvrager 2.4.3 “Is ten tijde van de indiening van de aanvraag veroordeeld voor een ernstig strafbaar feit” 2.4.4 “dat verband houdt met zijn economische activiteit” 2.4.5 “Of er loopt een faillissementsprocedure tegen hem” 2.4.6 Evaluatie Afgifte en afwijzing aanvraag AEO-certificaat 2.5.1 Algemeen 2.5.2 Ernstige overtreding 2.5.2.1 Algemeen 2.5.2.1.1 Verschillende bewoordingen 2.5.2.1.1.1 Opzet 2.5.2.1.1.2 Aard van de overtreding 2.5.2.1.1.3 Opzettelijke nalatigheid 2.5.2.1.1.4 Als opzet ontbreekt 2.5.2.1.1.5 Voorbeelden 2.5.2.1.2 Voorbehoud 2.5.2.1.3 Nieuwe aanvraag 2.5.3 Herhaalde overtredingen 2.5.4 Conclusies Het onderhoud van de AEO-status De schorsing van de AEO-status 2.7.1 Algemeen 2.7.2 Schorsing door de douane 2.7.2.1 Niet naleven voorwaarden en criteria 2.7.2.2 Aanleiding tot strafrechtelijke vervolging 2.7.3 Schorsing op eigen verzoek Intrekking van de AEO-status
25
3 4 5 5 6 6 6 7 7 9 9 9 10 10 11 11 12 12 13 13 13 13 13 14 14 15 16 18 18 19 19 20 21 21
Hoofdstuk 3
Conclusies
23
Inhoudsopgave
25
Literatuurlijst
WCO Research Paper No. 14 “Compendium of Authorized Economic Operator Programmes, 2011 edition. WCO SAFE Framework of Standards, June 2011
26
