TV CR april 2012
de stelling
197
Deze plannen hebben met een aantasting van de democratische rechtsstaat weinig te maken. E.J. Daalder*
Minister Donner zette op 31 mei 2011 aan de Tweede Kamer zijn opvattingen uiteen over de wijze waarop de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) in de praktijk werkt.1 De brief analyseert enkele in de praktijk ervaren knelpunten. Ook gaat de brief in op het in 2009 door Nederland ondertekende Verdrag van Tromsø. In dat Verdrag staat een aantal bepalingen, die na goedkeuring van het verdrag, voor onze Wob-praktijk gevolgen kunnen hebben. In de brief worden enkele voorstellen voor wijziging van de Wob aangekondigd. De brief geeft aan dat goedkeuring van Tromsø op dit moment geen prioriteit heeft, maar dat bij toekomstige veranderingen in de regelgeving wel met het Verdrag rekening zal worden gehouden. Eerder had Minister Donner al op de dag van de persvrijheid bepleit dat het vormen van beleid niet mogelijk is zonder een zekere mate van ‘beleidsintimiteit’ ‘waarin bestuurders nieuwe ideeën vrijelijk kunnen bespreken, zonder het risico dat er onmiddellijk commotie over ontstaat of men wordt afgerekend op wat men alleen maar heeft bedacht’. De uitspraak heeft nogal wat commotie veroorzaakt bij met name vertegenwoordigers van de pers. Wat Minister Donner heeft gezegd is echter op zichzelf niets nieuws: de Wob biedt al sinds de zaak Peper ruimte voor beleidsintimiteit 2 en art. 11 Wob borgt volgens vaste rechtspraak de vrije meningsvorming binnen de overheid.3 We zien een weigeringsgrond voor de bescherming van het interne beraad dan ook in vrijwel alle regelingen over toegang tot overheidsinformatie terug, ook in het Verdrag van Tromsø (art. 3 eerste lid, onder k). Op dit punt zijn er ook geen plannen tot wijziging van de Wob. Wat in de brief wel wordt aangekondigd is een regeling voor twee soorten van gevallen: oneigenlijke verzoeken en omvangrijke verzoeken. Bij oneigenlijke verzoeken kan het gaan om verzoeken gericht op het verdienen van geld aan de Wob door middel van inning van proceskosten of inning van een dwangsom bij niet tijdig beslissen, gericht op het frustreren en/of vertragen van een bestuursorgaan en/of verzoeken die voortkomen uit
de stelling
* Mr. E.J. Daalder is advocaat bij Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn advocaten & notarissen. 1 Kamerstukken II 2010/11, 32 802, nr. 1. 2 ABRvS 25 april 2000, AB 2000/210 m.nt. SZ. 3 ABRvS 27 juli 2011, LJN BR3196.
198
De stelling
april 2012 TV CR
een obsessief streven naar openbaarmaking. In de wet komt de mogelijkheid voor een bestuursorgaan om bij ‘kennelijk misbruik’ een Wobverzoek niet in behandeling te nemen. Art. 5 onder ii van het Verdrag van Tromsø voorziet in de mogelijkheid een verzoek om informatie te weigeren als dat verzoek ‘manifestly unreasonable’ is. Het artikel is ontleend aan verschillende jurisdicties, waaronder het Verenigd Koninkrijk, dat een regeling kent voor ‘vexatious requests’. De brief beschrijft de ervaring van bestuursorganen met omvangrijke verzoeken. In de brief wordt voorts voorgesteld om een bepaling in de Wob op te nemen die het mogelijk maakt de omvang van het verzoek te reduceren ‘als de inspanning van het onverkort in behandeling nemen van het verzoek niet in verhouding staat tot het met de Wob te dienen belang’. Wanneer een bestuursorgaan een verzoek niet in behandeling neemt omdat het zou gaan om een oneigenlijk en/of omvangrijk verzoek kan de verzoeker dit besluit aan de rechter voorleggen. Daarmee is de rechtstatelijkheid dus verzekerd. Bij de omvangrijke verzoeken blijft verder het ‘met de Wob te dienen belang’ het belangrijkste toetsingscriterium. De rechter zal het besluit van de overheid moeten beoordelen vanuit het uitgangspunt dat overheidsinformatie openbaar is, tenzij. Dat betekent dat er hoge eisen moeten worden gesteld aan een besluit een Wob-verzoek niet (volledig) in behandeling te nemen. Dat vormt op zich al een belangrijke waarborg voor de burger: hij behoudt zijn recht op rechtsbescherming. Natuurlijk leiden deze plannen tot gevallen waarin voorheen wel en in de toekomst geen informatie meer wordt verstrekt. Dat is dan wel een keuze van de wetgever, die – waar het gaat om oneigenlijke verzoeken – in ieder geval door het Verdrag van Tromsø expliciet mogelijk wordt gemaakt. Het is een gegeven dat een democratische rechtsstaat niet zonder een vorm van toegang tot overheidsinformatie kan. Organisaties als Freedom House en The World Justice Project hanteren het bestaan van een regeling over de toegang als een indicatie voor het rechtstatelijk karkater van een land. Donner wijst er in zijn brief op dat Nederland het naar de maatstaven van dergelijke organisaties gemeten internationaal zo slecht nog niet doet. Het bestaan van toegang tot overheidsinformatie is overigens nog iets anders dan dat de regelgeving in een land voorziet in een grondwettelijk recht op overheidsinformatie. De Commissie-Thomassen heeft in grote meerderheid, anders dan een decennium geleden de Commissie-Franken, geadviseerd een dergelijk recht niet in de grondwet op te nemen. Volgens mij is een dergelijke recht ook niet in art. 10 EVRM te lezen, al zijn er in de rechtspraak van het EHRM indicaties dat dit onder omstandigheden anders zou kunnen zijn. Tromsø lijkt hier ook van uit te gaan. Dat verklaart waarom in het Verdrag, anders dan in art. 10, eerste lid, Wob, geen absolute weigeringsgronden zijn opgenomen. Peters bepleit dat in
de stelling
199
Wob-zaken steeds een afweging van belangen moet plaatsvinden. Ik zie dat anders: waarom zou de wetgever niet mogen bepalen dat bepaalde overheidsinformatie niet openbaar mag worden gemaakt? In de considerans van het Verdrag van Tromsø wordt gewezen op ‘the importance in a pluralistic, democratic society of transparency of public authorities’. Tijdens een congres in Groningen op 28 september 2011 heeft de Nationale Ombudsman bepleit dat de Wob van toepassing zou moeten zijn op alle informatie die een burger nodig heeft om zijn burgerschap uit te kunnen oefenen. Ik versta onder de uitoefening van burgerschap primair het deelnemen aan het maatschappelijk debat. Er kunnen andere gevallen zijn waarbij een burger behoefte heeft aan informatie die bij de overheid berust, bijvoorbeeld als het gaat om het verkrijgen van hem betreffende persoonsgegevens (Wbp, WIV 2001) of in het kader van een procedure (art. 7:4 en 8:42 Awb). In de brief van minister Donner wordt een regeling aangekondigd voor die gevallen waarin de verzoeker een bijzonder belang bij bepaalde informatie heeft. Een voorbeeld is het geval dat de ouders van een kind dat suïcide heeft gepleegd informatie uit het persoonsdossier van het kind ontvangt. 4 Dergelijke informatie kan hun dan niet worden verstrekt, omdat het bij de Wob alleen maar gaat om het algemene of publieke belang bij informatieverstrekking en een speciaal belang bij de verzoeker geen rol speelt. Als de plannen doorgaan wordt hier dus een regeling voor getroffen en dat leidt dan toegang in een groter aantal gevallen, zij het niet voor iedereen, maar wel voor degenen die daarbij het meeste belang hebben. Terug naar de democratische rechtsstaat. Ik vraag mij af of de wijze waarop de Wob zich in de praktijk heeft ontwikkeld wel altijd de democratische rechtsstaat dient. Ik doel dan op de zeer ruime uitleg die de Afdeling bestuursrechtspraak aan het begrip ‘bestuurlijke aangelegenheid’ in art. 1 onder b Wob geeft. Met uitzondering van de boeken in de openbare bibliotheek is alles een bestuurlijke aangelegenheid: personeelsdossiers van ambtenaren, keuringscertificaten van een flitspaal die de verzoeker heeft geflitst en - recent – zelfs een second opinion over een door Jeugdzorg opgesteld rapport naar een situatie in een gezin.5 De Afdeling bestuursrechtspraak hanteert daarbij de fictie dat dit soort informatie inzicht geeft in de wijze waarop een bestuursorgaan zijn beleid uitvoert. Theoretisch is dat juist, maar het is moeilijk vol te houden dat ieder document dat zich in een dossier bevindt in relevante mate een beeld geeft van de manier waarop een bestuursorgaan zijn beleid uitvoert. Dat een bepaalde flitspaal is gecertificeerd zegt niets over beleid, evenmin als een feitelijk onderzoek bij een gezin. In de gevallen waarin dit soort informatie wordt gevraagd gaat het de verzoeker bovendien vaak helemaal niet om uitvoering van beleid. Hij wil gewoon bepaalde informatie die (soms
4 ABRvS 26 juli 2011, LJN BN3026. 5 ABRvS 23 november 2011, LJN BU5396.
TV CR april 2012
200
De stelling
6 ABRvS 16 februari 2011, LJN BP4706 en ABRvS 23 september 2009, AB 2009/24 m.nt. P.J. Stolk.
toevallig) bij de overheid berust zien, bijvoorbeeld met het oog op een procedure. Dat is zijn goed recht, maar met een democratische rechtsstaat heeft dit niet zoveel te maken. Zeker niet als het gewoon gaat om een verzoek om informatie met het oog op een tegen de overheid of derden te voeren procedure. Bij de democratische rechtsstaat denk ik toch meer aan het publieke debat dan de bevordering van de persoonlijke procespositie van de burger. Zo bezien is het niet zo gek om in bepaalde gevallen de vraag te stellen of het belang bij toegang tot informatie niet wat kan worden beperkt. Iemand die bewust misbruik van de Wob maakt – ieder bestuursorgaan kent wel een paar van dit soort verzoekers – kan naar mijn mening zeker worden tegengeworpen dat hij gebruik maakt van een wet die niet voor zijn geval is geschreven. Aanpassing van de wet – ook al is het de wet die uitvoering geeft aan een grondwettelijke opdracht; vgl. art. 110 Gw – kan dan bezwaarlijk als een inbreuk op rechtstatelijke beginselen worden beschouwd. Dat wordt anders wanneer bestuursorgaan zelf misbruik zouden gaan maken van het ‘anti-misbruik-artikel’. Dan moeten we gaan opletten, maar pas dan. Geldt dit nu ook voor de omvangrijke verzoeken? Daar zal het de verzoeker meestal niet zijn te doen om misbruik te maken, maar laat de vraag zich stellen of alle gevraagde informatie wel relevant is voor het doel dat de verzoeker met het gebruik voor ogen heeft. Het meest voor de hand liggende voorbeeld is een verzoek van een journalist naar informatie over een bepaalde bestuurlijke gelegenheid dat zich niet beperkt tot de afgelopen jaren, maar vele jaren teruggaat. Dan rijst de vraag of aan dat soort verzoeken onverkort tegemoet moet worden gekomen. Maar ook in dat soort gevallen lijkt democratische rechtsstaat als niet onmiddellijk tot openbaarmaking te dwingen. Ik denk ook dat bestuursorganen in de praktijk niet vaak van de mogelijkheid een omvangrijk verzoek te beperken gebruik zullen gaan maken. Het zal immers niet eenvoudig zijn een goed gemotiveerd verzoek terzijde te leggen. Bestuursorganen moeten vaker gebruik maken van de mogelijkheid met de verzoeker in overleg te gaan over de vraag wat hij werkelijk wil en hoe binnen de grenzen van het redelijke tot inwilliging van het verzoek kan worden overgegaan. De achterliggende gedachte bij beperking van het omvang van Wob-verzoeken zien we overigens in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak terug. Daar is het begin van een ontwikkeling zichtbaar, waarbij bij de afweging van belangen in de gevallen waarop een bestuursorgaan een beroep op een weigeringsgrond doet, ook betekenis wordt toegekend aan de bijdrage die de gevraagde informatie aan het publieke debat levert. 6 Tenslotte is het de vraag of het in deze tijden van achtereenvolgende crises we ons nog de luxe kunnen permitteren van het behandelen van
april 2012 TV CR
TV CR april 2012
de stelling
verzoeken om informatie, waarmee tientallen en soms honderden mensuren mee zijn gemoeid. Echt voor het actuele publieke debat relevante informatie zal als regel zonder de inzet van veel mensen kunnen worden verzameld. En ten slotte kan de overheid ook vaak verzoeken voorkomen door meer informatie actief openbaar te maken. Zolang mijn verwachting dat van de voorgenomen mogelijkheden om oneigenlijke en/of omvangrijke verzoeken niet of beperkt in behandeling te nemen spaarzaam gebruik zal (kunnen) worden gemaakt en de rechter daartoe strekkende besluiten kritisch zal toetsen maar uitkomt, hoeven we ons om de democratische rechtstaat in ieder geval waar het de Wob betreft geen zorgen te maken.
201
