Deelnemings vrij stelling
prof.mr.dr. P.G.H. Aïbert
Sdu Uitgevers Den Haag
Inhoudsopgave
Voorwoord / Inleiding / Opzet van het boek / 5 1
Wettekst, wetsgeschiedenis en ratio van art. 13 Wet Vpb 1969 / 15
1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7
Inleiding/15 De op 1 januari 2010 geldende tekst van art. 13 Wet Vpb 1969 /15 Wetsgeschiedenis van art. 13 (vanaf 1 januari 2007) /19 De tekst van art. 13 Wet Vpb 1969 per 31 december 2006 / 21 Wetsgeschiedenis van art. 13 (tot 1 januari 2007) / 23 De essentie van de deelnemingsvrijstelling / 24 Ratio/25
2
Het begrip deelneming / 27
2.1 2.2
Inleiding / 27 Aandeelhouder voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal in een vennootschap waarvan het kapitaal in aandelen is verdeeld / 27 In aandelen verdeeld kapitaal / 28 Aandelen van een bijzondere soort / 29 Gestort kapitaal / 31 Stemrechtcriterium / 32 Aandeelhouderschap / 33 Voorraadaandelen / 35 Aflopende deelneming / 36 Oneigenlijke deelneming in 2007 t/m 2009 / 39 Belang < 5% vormt deelneming als verbonden lichaam deelneming heeft of als belastingplichtige met deelneming is verbonden (meetrekregeling van lid 5a) / 40 Opties op aandelen / 41 Inleiding/41 Vier basisvarianten van optiecontracten / 42 De overwegingen van de Hoge Raad in het Falconsarrest / 42 De fiscale positie van M, die een calloptie op aandelen D schrijft / 44 De fiscale positie van de koper van een calloptie op aandelen D / 44 De fiscale positie van M, die een putoptie op aandelen D koopt / 45 De fiscale positie van de schrijver van een putoptie op aandelen D / 45 Overdracht van call- en putoptie; cash settlement / 46 Optie op nieuw te emitteren aandelen / 47 Combinatie van aandelen en optierecht / 49 Fonds voor gemene rekening / 50
2.2.1 2.2.2 2.2.3 2.2.4 2.2.5 2.2.6 2.3 2.4 2.5 2.6 2.6.1 2.6.2 2.6.3 2.6.4 2.6.5 2.6.6 2.6.7 2.6.8 2.6.9 2.6.10 2.7
Inhoudsopgave
2.8 2.9 2.10 2.11
Lidmaatschap coöperatie / 51 Belang in open commanditaire vennootschap / 51 Winstbewijzen (meesleepregeling van lid 4a en meetrekregeling van lid 5c) / 52 Deelnemerschapslening (meesleepregeling van lid 4b en meetrekregeling van lid 5b) / 53
3
D e e l n e m i n g s v o o r d e l e n e n - k o s t e n / 55
3.1 3.2 3.3
Inleiding / 55 Voordelen uit hoofde van de deelneming / 55 Verlies op lening aan (of borgstelling ten behoeve van) dochtermaatschappij / 60 Afwaarderingsverlies op lening aan dochtermaatschappij / 60 Verlies op borgstelling ten behoeve van een dochtermaatschappij / 66 Valutaresultaten / 69 Valutaresultaten op een deelneming / 69 Valutaresultaten op leningen (en valutatermijntransacties) die verband houden met de deelneming / 69 Kosten in verband met de deelneming / 76 Kosten in verband met de deelneming (algemeen) / 76 Kosten ter zake van de verwerving van een deelneming / 77 Overgangsrecht kosten ter zake van de verwerving van een deelneming / 80 Kosten ter zake van de vervreemding van een deelneming / 83 Nabetalingen / 85 Nabetalingen (de wettelijke regeling van art. 13, lid 6) / 85 Beoordeling van de koopovereenkomst: maakt rente onderdeel uit van de prijs waartegen de deelneming is ge- of verkocht? / 88
3.3.1 3.3.2 3.4 3.4.1 3.4.2 3.5 3.5.1 3.5.2 3.5.3 3.5.4 3.6 3.6.1 3.6.2 4A
Laagbelaste beleggingsdeelneming (2007 t/m 2009) / 91
4A.1 4A.2 4A.3 4A.4 4A.4.1 4A.4.2 4A.4.3 4A.4.4 4A.4.4.1
Wettekst / 91 Wetsgeschiedenis / 92 Globale inhoud en ratio / 92 Bezittingentoets / 94 Inleiding / 94 Bezittingentoets is continue toets / 94 Waarderingsmaatstaf/95 Belang in tussenhoudstermaatschappij / 95 Algemeen (toerekening van bezittingen van kleindochter aan dochter/deelneming) / 95 4A.4.4.2 Betekenis van het woordje 'of in 'onmiddellijk of middellijk' / 97 4A.4.5 Vrije beleggingen / 99 4A.4.5.1 Vrije beleggingen (algemeen) / 99 4A.4.5.2 Verhuurd onroerend goed /100 4A.4.5.3 Verhuurde bedrijfsmiddelen /103 4A.4.5.4 Vordering op groepsmaatschappij: vrije belegging? (lid 11) /104 4A.4.5.5 Een aandelenbelang kleiner dan 5% vormt altijd een belegging, maar niet noodzakelijkerwijs een vrije belegging (lid 12) /118 4A.4.5.6 Overnamekas, liquiditeiten en handelsvorderingen /120 Inhoudsopgave
4A.4.6 4A.5 4A.5.1 4A.5.2 4A.5.3 4A.5.4 4A.5.5 4A.5.6 4A.5.7 4A.5.8 4A.6 4A.6.1 4A.6.2
4A.11
Kritiek op bezittingentoets /121 Vastgoeddeelneming /122 Inleiding/122 Definitie vastgoeddeelneming /122 Ratio /123 Geen toerekeningsbalans, maar consolidatie /124 Bezittingen /125 Onroerende zaken /125 90%-grens /126 Voorbeeld (het belang van een juiste structurering) /127 Onderworpenheidstoets /128 Inleiding /128 Feitelijke jaar-tot-jaartoets achteraf; gevolgen voor compartimentering? /129 Is per definitie aan de onderworpenheidstoets voldaan in het jaar waarin de deelneming naar Nederlandse maatstaven verlies lijdt? /131 Winstbelasting /134 Naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst /135 Invloed van verliesverrekening in het buitenland /140 Invloed van consolidatie en verliesoverdraeht in het buitenland en van hybride buitenlandse rechtsvormen /141 Invloed van vermindering ter voorkoming van dubbele belasting in het buitenland /145 Fiscale eenheid met feitelijk in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij /151 Verplichte jaarlijkse herwaardering laagbelaste beleggingsdeelneming /153 Verdeling van de bewijslast /153 Inleiding/153 Wijze van bewijslevering bij de bezittingentoets /155 Wijze van bewijslevering bij de onderworpenheidstoets /157 Heeft de invoering van het regime van de niet-kwalificerende beleggingsdeelneming gevolgen voor de toepassing van het regime van de laagbelaste beleggingsdeelneming? /161 Is de regeling van de laagbelaste beleggingsdeelneming in overeenstemming met het EG-recht? /162 Samenloop fiscale eenheid en laagbelaste beleggingsdeelneming /164
4B
B e l e g g i n g s d e e l n e m i n g (vanaf 1 januari 2010) / 167
4B.1 4B.2 4B.3
Wettekst/167 Wetsgeschiedenis/168 Globale inhoud en ratio van het regime voor beleggingsdeelnemingen; vergelijking met het regime 2007 t/m 2009 /169 Hoofdregel (lid 9): oogmerktoets /170 De belastingplichtige is een houdstervennootschap /173 Tophoudster /173 Tussenhoudster /173 Participatiemaatschappij/174 Beleggingsdeelneming bij wetsfictie (lid 10) /174 De beleggingsdeelneming van lid 10a (aandelenbelangen < 5%) /174
4A.6.3
4A.6.4 4A.6.5 4A.6.6 4A.6.7 4A.6.8 4A.6.9 4A.7 4A.8 4A.8.1 4A.8.2 4A.8.3 4A.9
4A.10
4B.4 4B.5 4B.5.1 4B.5.2 4B.5.3 4B.6 4B.6.1
Inhoudsopgave
4B.6.2
De beleggingsdeelneming van lid 10b (actieve of passieve groepsfïnanciering) /176 4B.7 De kwalificerende beleggingsdeelneming (lid 11) /177 4B.8 De onderworpenheidstoets (lid lla) /178 4B.9 De bezittingentoets /180 4B.9.1 Algemeen (lid llb)/180 4B.9.2 Vrije beleggingen (lid 12) /183 4B.9.3 Wanneer zijn vrije beleggingen laagbelast? (lid 13) /185 4B.9.4 Aandelenbelangen kleiner dan 5% (lid 14) /187 4B.9.5 Extern gefinancierde groepsvorderingen (lid 15) /187 4B.10 Verdeling en zwaarte van de bewijslast /189 4B.11 Twee voorbeelden ter demonstratie van de versoepeling van het regime voor beleggingsdeelnemingen /191 4B.11.1 Voorbeeld 1 /191 4B.11.2 Voorbeeld 2/194 5
Compartimentering / 197
5.1 5.2 5.3 5.4
Inleiding /197 Volledige, geen gesaldeerde compartimentering /199 De oorzaak van de sfeerovergang doet niet ter zake / 200 De compartimenteringsleer geldt voor vermogenswinsten, liquidatieuitkeringen en dividenden / 201 Compartimentering en opgeofferd bedrag / 202 Compartimentering en aflopende deelneming (art. 13, lid 16) / 203 Compartimentering en oneigenlijke deelneming in 2007 t/m 2009 / 204 Compartimentering en laagbelaste beleggingsdeelneming (beleggingsdeelneming niet zijde een kwalificerende beleggingsdeehieming): rekening houden met winstvermeerdering van art. 13aa, lid 6 / 204 Compartimentering en omzetting afgewaardeerde vordering op laagbelaste beleggingsdeelneming (beleggingsdeelneming niet zijnde een kwalificerende beleggingsdeelneming) / 205 Compartimentering bij valutaresultaten op leningen (en valutatermijntransacties) die verband houden met een deelneming / 205 Tijdstip sfeerovergang laagbelaste beleggingsdeelneming / 205
5.5 5.6 5.7 5.8
5.9 5.10 5.11 6
Verplichte jaarlijkse herwaardering laagbelaste b e l e g g i n g s d e e l n e m i n g c.q. niet kwalificerende beleggingsdeelneming / 207
6.1 6.2 6.3 6.4 6.5
Wettekst / 207 Wetsgeschiedenis / 207 Jaarlijkse herwaardering (lid 1) / 208 Compartimentering (lid 2) / 209 Is art. 13a in strijd met de vrijheid van vestiging (art. 43 EG-Verdrag) of vrijheid van kapitaalverkeer (art. 56 EG-Verdrag)? / 210
10
inhinuisopsuve
7
Deelnemingsverrekening (art. 13aa en 23c) / 211
7.1 7.2 7.3 7.4 7.5
De wettekst/ 211 De wetsgeschiedenis/213 Forfaitaire verrekening / 214 Grenzen aan de forfaitaire verrekening / 216 Afwaarderingsverlies laagbelaste beleggingsdeelneming (beleggingsdeelneming niet zijnde een kwalificerende beleggingsdeelneming); compartimentering en winstvermeerdering van art. 13aa, lid 6 / 218 Deelnemingsverrekening en fiscale eenheid / 221 Is art. 13aa in strijd met de vrijheid van vestiging (art. 43 EG-Verdrag) of vrijheid van kapitaalverkeer (art. 56 EG-Verdrag)? / 221
7.6 7.7 8
Art. 13b (overdracht afgewaardeerde vordering) / 223
8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7 8.8 8.9 8.10 8.10.1 8.10.2 8.10.3 8.11 8.12 8.13
Wettekst/223 Wetsgeschiedenis van art. 13b / 224 Achtergrond van art. 13b / 225 De vereisten voor de sanctie / 226 Deelneming of middellijk belang (lid 5) / 227 (Tijdstip) verbondenheid / 229 Afwaardering / 229 Verhoging van het opgeofferde bedrag / 233 Doorschuiving van de fiscale claim is niet mogelijk / 234 De besmette rechtshandelingen (lid 2 en 3) / 234 Inleiding / 234 Vervreemding vordering (lid 2) / 235 Vervreemding (deel) onderneming (art. 13b, lid 3) / 236 Samenloop art. 13b en fiscale eenheid / 240 Verbonden üchaam / 242 Verbonden natuurlijk persoon / 244
9
Art. 13ba (omzetting afgewaardeerde vordering) / 245
9.1 9.2 9.3 9.4
Wettekst/245 Wetsgeschiedenis van art. 13ba / 248 Achtergrond van art. 13ba / 249 De inhoud van de sanctie: winstneming of vorming opwaarderingsreserve / 250 Het karakter van de opwaarderingsreserve / 250 De vereisten voor de sanctie / 252 Omzetting vordering die is afgewaardeerd door een niet-verbonden lichaam / 252 Deelneming / 255 De besmette rechtshandelingen / 256 Omzetting in aandelenkapitaal / 256 Omzetting in informeel kapitaal of agio / 257 Het prijsgeven van de schuldvordering (algemeen) / 257 Het prijsgeven van een vordering op een buitenlandse debiteur / 259 Is lid 4 in strijd met het Europese recht? / 260
9.5 9.6 9.7 9.8 9.9 9.9.1 9.9.2 9.9.3 9.9.4 9.9.4.1
lnhaudsopepvt
11
9.9.4.2
Eist lid 4 normatieve of feitelijke buitenlandse onderworpenheid? / 260 9.9.4.3 Verdeling van de bewijslast / 262 9.10 Vervreemding afgewaardeerde vordering: soms geen art. 13b, maar 13ba(lidl3)/263 9.11 Voorkoming dubbele heffing (lid 3); samenloop met art. 13b / 265 9.12 Geleidelijke vrijval opwaarderingsreserve (lid 5, eerste volzin) / 266 9.13 Gevolgen opwaarderingsreserve bij gedeeltelijke vervreemding deelneming en bij uitbreiding deelneming (lid 6) / 269 9.14 Vrijval opwaarderingsreserve bij niet-vrijgestelde deelnemingsvoordelen (lid 7) / 270 9.15 Vrijval opwaarderingsreserve bij beëindiging van de deelnemingsrelatie (lid 5, tweede volzin, en lid 8 en 9) / 271 9.15.1 Overdracht buiten concern (lid 8, eerste volzin) / 271 9.15.2 Earn-outregeling of balansgarantie (lid 8, tweede volzin) / 272 9.15.3 Antimisbruikbepaling (lid 9) / 273 9.16 Vrijval opwaarderingsreserve ineens (lid 10) / 274 9.17 Verhoging opgeofferd bedrag / 278 9.18 Samenloop art. 13ba en fiscale eenheid / 278 9.18.1 Gevolgen opwaarderingsreserve bij opname schuldenaar van afgewaardeerde vordering in fiscale eenheid / 279 9.18.2 Toepassing art. 13ba gedurende het bestaan van een fiscale eenheid (schuldenaar van afgewaardeerde vordering maakt deel uit van fiscale eenheid) / 280 9.18.3 Toedeling opwaarderingsreserve bij de ontvoeging van een vennootschap die een afgewaardeerde vordering heeft omgezet / 283 9.19 Samenloop art. 13ba met bedrijfsfusie, splitsing en juridische fusie / 286 9.20 Omzetting afgewaardeerde vordering door natuurlijk persoon (terbeschikkingstellingsregeling) / 287 10
Art. 13c (omzetting vaste inrichting in deelneming) / 291
10.1 10.2 10.3 10.4
10.12
Wettekst / 291 Wetsgeschiedenis van art. 13c / 292 Doel van art. 13c / 293 Hoofdregel van lid 1: toekomstige deelnemingsvoordelen zijn niet vrijgesteld / 294 Komt art. 13c in strijd met het EG-recht? / 294 De uitzondering van de leden 2 en 3: onmiddellijke winstneming / 295 Overdracht verliesgevende vaste inrichting aan kleindochter (lid 4) / 296 Samenloop lid 1 en lid 4 (de anticumulatiebepaling van lid 5) / 299 De afrekenverplichting van lid 6 indien lid 4 niet langer van toepassing is / 300 Overgangsrecht voor voormalige vaste inrichtingen in kleindochters / 301 Ontvoeging dochtermaatschappij met verliesgevende vaste inrichting / 302 Samenloop art. 13c met bedrijfsfusie, splitsing en juridische fusie / 305
12
Inhoudsopgave
10.5 10.6 10.7 10.8 10.9 10.10 10.11
10.12.1 10.12.2 10.12.3
Art. 13c en bedrijfsfusie / 305 Art. 13c en splitsing / 305 Art. 13c en juridische fusie / 306
11
Art. 13ca (tijdelijk d e e l n e m i n g ) / 309
11.1 11.2 11.3 11.4 11.5 11.6 11.6.1 11.6.2 11.6.3
Wettekst / 309 Wetsgeschiedenis / 312 Inhoud van art. 13ca / 313 Het terugnemen van het afwaarderingsverlies / 314 Samenloop art. 13ca en fiscale eenheid / 318 Samenloop art. 13ca met bedrijfsfusie, splitsing en juridische fusie / 321 Art. 13ca en bedrijfsfusie/321 Art. 13ca en splitsing / 321 Art. 13ca en juridische fusie/322
12
Art. 13d ( l i q u i d a t i e v e r l i e z e n ) / 325
12.1 12.2 12.3
Wettekst / 325 Wetsgeschiedenis / 327 Ratio inbreuk op deelnemingsvrijstelling (aftrekbaarheid liquidatieverlies) / 329 Liquidatie van een laagbelaste beleggingsdeelneming (2007 t/m 2009) of van een niet-kwalificerende beleggingsdeelneming (vanaf2010)/329 Omvang liquidatieverlies / 330 Opgeofferd bedrag (hoofdregel) / 330 Zit er in het bedrag dat voor de deelneming is betaald, een renteelement dat niet tot het opgeofferde bedrag behoort? / 330 De deelneming is niet van een onafhankelijke derde gekocht / 332 Gebeurtenissen die leiden tot een aanpassing van het opgeofferde bedrag / 333 De (fictieve) verhogingen van het opgeofferde bedrag van art. 13d, lid 2 / 334 Liquidatie-uitkering / 335 Voorwaarden verrekening liquidatieverlies / 335 Liquidatie tussenhoudstermaatschappij / 337 Gevolgen van staking en voortzetting van de onderneming van de geliquideerde deelneming / 350 Inleiding / 350 Staking of gedeeltelijke voortzetting van de onderneming? Houdsteractiviteiten; beleggingsactiviteiten / 350 Toetsingstijdstip voortzetting onderneming door verbonden lichaam / 352 Liquidatieverlies en fiscale eenheid / 354 Liquidatieverlies en juridische fusie, bedrijfsfusie of splitsing / 356 Liquidatieverlies en toepassing art. 20a (aandeelhouderswisseling) / 357
12.4
12.5 12.5.1 12.5.2 12.5.3 12.5.4 12.5.5 12.5.6 12.6 12.7 12.8 12.8.1 12.8.2 12.8.3 12.9 12.10 12.11
afwaarderingsverlies
Inhoudsopgave
13
13
Art. 13e (doorschuiving liquidatieverlies bij voortzetting onderneming van de geliquideerde deelneming binnen concern) / 359
13.1 13.2 13.3
Wettekst/359 Wetsgeschiedenis van art. 13e / 359 Inhoud van art. 13e / 359
14
Art. 13h (vervreemding belang dat géén deelneming vormt in het kader van aandelenfusie, splitsing of juridische fusie) / 361
14.1 14.2 14.3
Wettekst / 361 Wetsgeschiedenis / 361 Inhoud van art. 13h / 362
15
Art. 13i (vervreemding deelneming in het kader van aandelenfusie) / 365
15.1 15.2 15.3
Wettekst / 365 Wetsgeschiedenis van art. 13i / 365 Inhoud van art. 13i / 366
16
Art. 13j (vervreemding deelneming in het kader van splitsing) / 367
16.1 16.2 16.3
Wettekst / 367 Wetsgeschiedenis van art. 13j / 367 Inhoud van art. 13j / 368
17
Art. 13k (vervreemding deelneming in het kader van juridische fusie) / 371
17.1 17.2 17.3
Wettekst/371 Wetsgeschiedenis van art. 13k / 372 Inhoud van art. 13k / 372
Bijlage 1 - Parlementaire toelichting van wetsvoorstel 32 129 / 375 Bijlage 2 - Consultatiewetsvoorstel 31 369 / 407 Jurisprudentieregister / 417 Geraadpleegde literatuur / 421 Trefwoordenregister / 429
14
Inhoudsopgave
