DEEL V. Landschap in beeld

DEEL V Landschap in beeld

13

Conclusies

Het moment is aangebroken om het landschap in beeld te brengen en conclusies te trekken. De ‘Verkenning’ van § 13.1 correspondeert met de eerste onderzoeksvraag uit § 1.3, het ‘In kaart’ van § 13.2 met de tweede en de ‘Samenkomst van lijnen’ van § 13.3 met de derde.

13.1

VERKENNING

Constitutionele verhoudingen zijn van invloed op overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland. Dit is de uitkomst van de verkenning van de constitutionele randvoorwaarden voor overheidsaansprakelijkheid. Concreet betekent deze verkenning: stil staan bij een constitutionele ontwikkeling en bezien wat ze betekent voor de onderworpenheid van het gezag aan het recht en daarmee voor overheidsaansprakelijkheid. Voor sommige facetten van overheidsaansprakelijkheid is dit verband rechtstreeks en stevig, voor andere is het veeleer een afgeleide en daarmee losser. Meestal gaat het om negatieve voorwaarden en legitimeert de constitutie beperkingen aan de overheidsaansprakelijkheid. Een overzicht aan de hand van de hoofdstukken uit deel I.

13.1.1 Dageraad Rechtsvergelijking met Engeland betekent kennis maken met common law en dat leidt onvermijdelijk tot een duik in het verleden. Bij overheidsaansprakelijkheid is dit niet anders. In 2003 oordeelt het House of Lords nog over een beroep in een zaak waarin The King can do no wrong aan aansprakelijkheid naar common law in de weg staat. Dit adagium laat zich in ieder geval traceren tot aan de dertiende eeuw. Dat is niet zo lang na de inval van de Normandische hertogen van wie men zegt dat zij het startschot hebben gegeven voor de ontwikkeling van een sterk koningschap – sterk voor die tijd. Nederland stelt rond die tijd nog niet zo veel voor, als staat. Laat staan als sterk geleide staat. De constitutionele benadering in dit onderzoek stelt echter niet zozeer de staat als organisatie voorop, maar de onderworpenheid van de overheid aan het recht. De overheid als draagster van gezagsrechten staat centraal. Hoofdstuk 2 geeft enige voorbeelden van herkenbare gevallen van overheidsaansprakelijkheid in de Landsheerlijke periode, zoals een geval waarin de belangen van

406

13 – Conclusies

rechtzoekenden die opkomen tegen een ordonnantie die het hun onmogelijk maakt steenovens te exploiteren het afleggen tegen het algemeen belang van de volksgezondheid. De onderworpenheid van de overheid als gezagsdraagster aan het recht – de dageraad van overheidsaansprakelijkheid laat zien dat dit in Engeland precies de theoretische kern is van overheidsaansprakelijkheid. Niemand minder dan Bracton schrijft dit op: de koning is geplaatst onder het recht. Het recht heerst. Vele rechtshistorische studies bevestigen dat de koning maar gewoon als een mens wordt gezien, van vlees en bloed. Met hem is niets bijzonders aan de hand. Rijst eenmaal een geschil, dan blijkt dat de positie van de koning wel bijzonder is. Over hem zegt men immers dat The King can do no wrong. Er is echter, zo moet men aannemen, sprake van een procedurele kwestie. De koning is de hoogste heer. Wie schade lijdt door toedoen van de koning, verzoekt hem om genoegdoening. In de Lage Landen schijnt dat er ook zo aan toe te zijn gegaan. Een landsheer daagt men niet, men verzoekt hem. Er is echter een opvallend constitutioneel verschil met Engeland: het in de Lage Landen ontbrekende sterke koningschap. De procedurele immuniteit van de Engelse koning is er daarom één die telt. De Lage Landen hebben wel veel steden en de mogelijkheid deze steden en hun functionarissen aansprakelijk te houden is van groot belang voor een positief beeld van overheidsaansprakelijkheid. Hun aansprakelijkheid telt ook. Aan de dageraad van de overheidsaansprakelijkheid gloren noties van de rule of law en een land van goede justitie. In de schaduw bevinden zich immuniteiten die samenhangen met het voeren van de heerschappij en de voorrechten die daarmee verbonden zijn. Het is waarschijnlijk dat die schaduw zich verder over Engeland heeft uitgestrekt dan over de Lage Landen.

13.1.2 Op de drempel De koning is mens van vlees en bloed en heeft er misschien daarom moeite mee onder het recht te zijn geplaatst. Een voortdurende strijd woedt – op de drempel van een nieuwe tijd. In Engeland geeft de theorie het koningschap meer inhoud en ook het adagium The King can do no wrong heeft nu meer om het lijf. De koning wordt gezien als bron van rechtvaardigheid. Ondenkbaar is het dat men die bron aansprakelijk stelt – zo redeneert menig koning en de visie slaat aan. Het zoete taalgebruik bereikt de law reports. Aansprakelijkheid van de dienaren van de koning wordt er onderwijl ook niet eenvoudiger op vanwege de voorrechten van de koning. Het lijken graduele ontwikkelingen, maar ze zijn ook principieel. Dat blijkt wanneer men de blik afwendt van Engeland en oog krijgt voor de Lage Landen Daar heeft de gedachte van de onderworpenheid van het gezag aan het recht tot een interessante nieuwe situatie geleid. Zeven Provinciën hebben hun vorst, de landsheer afgezworen. Noodgedwongen houden de Staten van de

Deel V

407

Provinciën de soevereiniteit uiteindelijk maar zelf, als het niet lukt haar te slijten. De twintigste-eeuwse literatuur is er zeer stellig over dat de Staten niet aansprakelijk konden worden gesteld uit onrechtmatige daad, althans niet in het gewest Holland. Een Friese zaak waarin de Staten wel aansprakelijk zijn gehouden geldt als a-typisch. Wetend wat men weet over Engeland en de ontwikkeling van het adagium The King can do no wrong van een procedurele naar een materiële immuniteit, lijkt de Friese gang van zaken helemaal niet zo vreemd. De immuniteit die men noemt The Staten can do no wrong zou heel goed een procedurele kunnen zijn. Het is in ieder geval onwaarschijnlijk dat die immuniteit van de Staten materieel was in dezelfde zin als in Engeland. Het zal een praktische oplossing zijn geweest, gunstig voor de openbare kas bovendien. Het allervoornaamste voor overheidsaansprakelijkheid in de Republiek is echter het voortduren van de mogelijkheid steden aansprakelijk te stellen. Deze mogelijkheid is uiteraard ook niet geliefd vanuit overheidsperspectief, maar de rechtspraktijk floreert en biedt steun aan de stelling dat de Nederlanden een goede voedingsbodem hebben voor overheidsaansprakelijkheid.

13.1.3 Over de drempel Over de drempel van de nieuwe tijd – de absolutistische aspiraties van menig vorst stranden. Engeland loopt in de tijd voorop. Met de Glorieuze Revolutie wordt de koning ingekapseld in het parlement. Het common law zegeviert. Al rap heet het dat An Act of Parliament can do no wrong. Men zou kunnen denken dat de oude regel dat The King can do no wrong dan misschien ook zijn langste tijd heeft gehad. Het loopt echter anders en dat is niet zonder belang voor overheidsaansprakelijkheid, want de Kroon symboliseert de staat in rechte. De nieuwe constitutionele verhoudingen in Engeland inspireren denkers op het vastenland van Europa, onder wier invloed strenge en minder strenge maar beslist revolutionaire ideeën over machtenscheiding verbreid raken en geschreven en niet zo eenvoudig te wijzigen grondwetten hun intrede doen. In Engeland houdt men het evenwel bij het oude en het eigene. Dat schijnt goed te werken. Het betekent onder meer dat parlementaire soevereiniteit een geheel eigen ontwikkeling door kan maken. In de tweede helft van de negentiende eeuw neemt men aan dat het parlement omnipotent is: alles kunnend op legislatief gebied en onaantastbaar voor rechterlijk ingrijpen. Men spreekt van een politieke constitutie; een subtiele ook, want rechters hebben zo hun eigen methoden om wetten uit te leggen. Wanneer het vertrouwen in politieke controlemechanismen tegen het einde van de twintigste afneemt, wint een modernere, common law benadering van parlementaire soevereiniteit terrein. De Nederlanden overschrijden de drempel naar de moderne en nationale staat als de Bataafse Revolutie ruim honderd jaar na de Glorieuze het einde van de Republiek inluidt. De prinselijke stadhouder wijkt uit. Na een woelig

408

13 – Conclusies

constitutioneel intermezzo verrijst het koninkrijk Nederland dat in 1814 zijn eerste geschreven en verzwaarde grondwet krijgt. Het prille koninkrijk worstelt met de vraag hoe de idee van machtenscheiding invulling te geven. Ofschoon gelijkenissen zich aandienen, loochent de eigenheid van de Britse constitutie zich niet. Het Nederlandse parlement is nimmer soeverein gelijk het Britse. Wel legt de grondwet vanaf 1848 de onschendbaarheid van wetten vast. Onschendbaar is ook de koning. Eerst is dit impliciet in het prille koninkrijk. Wanneer het koninkrijk tot wasdom is gekomen en de ministeriële verantwoordelijkheid ingevoerd, wordt dit expliciet. Onschendbaarheid van de koning strekt zich uit tot daar waar de waardigheid van de koning in geding komt. De kwestie van Kroonaansprakelijkheid is in Nederland bij lange na niet zo interessant voor het grote geheel van de overheidsaansprakelijkheid als in Engeland. De Kroon symboliseert de staat niet in rechte. De staat is zelf actor in het recht. Hij kan aansprakelijk worden gehouden en dat biedt perspectief voor de toekomst. De machtenscheiding leidt er toe dat voor het eerst in de bekende geschiedenis van het Nederlandse overheidsaansprakelijkheidsrecht er een serieuze bedreiging komt voor aansprakelijkheid van lagere overheden in de zin dat constitutionele denkbeelden zich zo duidelijk lenen voor het beperken van die aansprakelijkheid. Een Koninklijk Besluit effent het pad om zaken aan de competentie van de rechter te onttrekken. Het blijkt een episode, maar de zoektocht naar restricties aan de overheidsaansprakelijkheid – centraal en decentraal – is daarmee niet ten einde.

13.1.4 Stroomversnelling De moderne of nationale staat drukt net als de constitutionele verhoudingen in de Middeleeuwen een stempel op overheidsaansprakelijkheid. Dat blijkt in het tweede deel van de negentiende eeuw waarop hoofdstuk 5 inzoomt. Uitdijende overheidsactiviteit in reactie op de industriële revolutie verandert het aanzicht van de overheid in Engeland en Nederland. Hoofdstuk 5 vat die dynamiek samen in het opschrift ‘Stroomversnelling’. De lijnen van Engels en Nederlands overheidsaansprakelijkheidsrecht lopen ondanks de gezamenlijkheid van de ervaring niet parallel. De vragen rond overheidsaansprakelijkheid zijn gelijkluidend in beide waterrijke, handelsbeluste landen, maar de antwoorden zijn dat niet. Met de Engelse Mersey Docks-zaak lijkt de weg voor overheidsaansprakelijkheid in Engeland open te liggen. Niemand moet rechter zijn in zijn eigen zaak. De weg in Nederland leidt echter tot iets dat heel dicht aan ligt tegen immuniteit. Niet-ontvankelijk is een rechtzoekende in zijn vordering tegen een overheid wanneer de vordering haar grondslag zuiver en alleen vindt in het publiekrecht, leert het Vrouwe Elske-arrest. Dit betekent dat een vordering wordt afgewezen zonder onderzoek naar de grond van de zaak.

Deel V

409

Na analyse van de Engelse zaak Mersey Docks en vier Nederlandse zaken luidt de conclusie dan ook dat het 1-0 staat in het voordeel van Engeland. Dit is in het licht van de voorgaande hoofdstukken misschien wat onverwacht. In Engeland overheerst de parlementaire soevereiniteit de scheiding der machten en krijgt de oude immuniteit van de Kroon een nieuwe glans. Tegelijkertijd echter drukt een bepaalde opvatting van de Rule of Law, die geen evenknie heeft in Nederland, een groot stempel op de overheidsaansprakelijkheid. De Rule of Law houdt niet alleen in de onderworpenheid van het gezag aan het recht, maar ook equality before the law. Dit betekent dat geen man, ongeacht zijn rang of stand, is uitgezonderd van onderworpenheid aan de rechtsmacht van de gewone rechtbanken die rechtspreken volgens het gewone recht, het common law of the land. Deze gedachte raakt wijdverbreid in Engeland, terwijl administratieve rechtspraak in Nederland niet zovelen met diepe twijfel vervult als in Engeland. De vraag naar rechtsbescherming in Nederland komt te staan in het teken van een dogmatisch geschilpunt over het publieke en private domein. De ontwikkeling van overheidsaansprakelijkheid in het Nederland van de tweede helft van de negentiende eeuw staat zeer in het teken van machtenscheiding. Het denken over publiek- en privaatrecht domineert de overheidsaansprakelijkheid. De combinatie van de traditionele opvatting van parlementaire soevereiniteit en de gelijkheid voor het recht is bepalend voor de plaats van overheidsaansprakelijkheid in het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid in Engeland. In de tijd na de Glorieuze Revolutie kon de Kroon prerogative remedies verkrijgen in een procedure die neerkomt op een publiekrechtelijke supervisie door de gewone rechter, de judicial review-procedure. De traditionele opvatting over parlementaire soevereiniteit drukt een stempel op judicial review. De toetsing blijft beperkt tot de vires of rechtsbevoegdheid en is restrictief. Eind negentiende eeuw oefent het High Court deze common law bevoegdheid uit en toetst de vires van beslissingen van aan het bestuur gelieerde wettelijke beroepsinstanties. Overheidsaansprakelijkheid is niet de enige route die voert naar rechtsbescherming tegen de overheid door de gewone rechter in Engeland. Overheidsaansprakelijkheid in Engeland is bijgevolg wel heel sterk verbonden met het gewone recht. Zelfs publiekrechtelijke toetsing is in handen van de gewone rechter, ook al schept de wetgever voor bijzondere situaties afzonderlijke beroepstrajecten. In Nederland lopen ondertussen niet alleen schepen vast in modderige havens, maar ook de zeer principieel gevoerde discussie over de wenselijkheid van afzonderlijke rechtspraak. Als de Hoge Raad na de eeuwwisseling de brokstukken van zijn Vrouwe Elske-jurisprudentie bij elkaar raapt, bouwt hij overheidsaansprakelijkheid stapsgewijs uit tot de weg van rechtsbescherming tegen de overheid bij de gewone rechter. De ‘1-0 voor Engeland’ geldt niet over de hele breedte van de overheidsaansprakelijkheid. Men moet aan de stelling toevoegen: “als men de Kroonimmuniteit buiten beschouwing laat”. De Mersey Docks-uitspraak brengt ook op dit punt wel enige verlichting. Het publieke havenbestuur had zich in die zaak

410

13 – Conclusies

achter de Kroonimmuniteit willen verschuilen, maar zonder succes. Niettemin, de Kroonimmuniteit leidt tot allerlei ingewikkelde praktijken bij vergoeding van schade toegebracht op centraal niveau. De wetgever grijpt pas in 1947 in en dan nog alleen omdat het House of Lords genoeg heeft van de krampachtigheid die deze praktijken kenmerken. Na de eeuwwisseling is er meer ruimte voor verfijning. Engeland staat na principiële uitspraken als Mersey Docks en nog zo een paar meer voor aansprakelijkheidskwesties die prijzig kunnen zijn. Binnen de reikwijdte van de genoemde principiële uitspraken zoeken rechters in concrete gevallen naar ruimte tot manoeuvreren, geholpen door de wetgever die in 1893 strenge verjaringstermijnen vaststelt voor acties tegen overheden. Beperkingen ziet men materieel ook bij aansprakelijkheid voor schending van een wettelijke plicht en van ongeschreven common law zorgplichten. Naar Engelse recht moeten burgers aan kunnen tonen dat de wetgever de intentie heeft gehad dat het common law tot schadevergoeding zou leiden bij schending van de betreffende wettelijke plicht. Onzorgvuldig handelen leidt tot aansprakelijkheid mits er sprake is van een common law duty of care. Deze duty of care groeit uit tot hét controlemechanisme van de twintigste eeuw om uitdijende aansprakelijkheid van de overheid te beteugelen. Tot op zekere hoogte komen de stelsels elkaar weer wat nader, want bij het uitblijven van een regeling van publiekrechtelijke rechtsbescherming, bouwt de Hoge Raad overheidsaansprakelijkheid uit: stapsgewijs en in een lager tempo dan bij de gewone aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (tussen burgers onderling). Zo erkent de Hoge Raad schending van maatschappelijke zorgvuldigheid als criterium voor onrechtmatigheid, maar niet onbeperkt voor overheidsaansprakelijkheid. De restrictie vertoont nog sporen van de tegenstelling tussen het publieke en private domein. Bij schending van een wettelijke (publiekrechtelijke) plicht doet het onderscheid tussen waarborg- en instructienormen zijn intrede. Deze nuances moet men echter wel plaatsen binnen de afzonderlijke kaders van de constitutionele randvoorwaarden voor overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland.

13.1.5 Europa Een volgende stop tijdens deze verkenning is Europa. Mag men Luxemburg, Brussel en Straatsburg over één kam scheren? Vanuit de instituties van de Raad van Europa en de Europese Unie gezien zal het antwoord ongetwijfeld negatief luiden. Daar weet men beter. De Raad van Europa is een gewone internationale organisatie. De Europese Unie daarentegen is een bijzondere unie van lidstaten. Het Hof van Justitie heeft begin jaren zestig van de vorige eeuw uitgesproken dat de Europese Gemeenschap een nieuwe rechtsorde in het leven heeft geroepen. In de Luxemburgse visie hebben de lidstaten hun soevereiniteit permanent begrensd. Vanuit het perspectief van de meeste

Deel V

411

Nederlandse juristen is het evenmin raadzaam de Europese instituties in één adem te noemen: er is direct werkend gemeenschapsrecht enerzijds en er is het EVRM dat doorwerkt voorzover de Grondwet toetstaat anderzijds. Vanuit Engels perspectief luistert dit alles minder nauw. De gedachte dat het EVRM én het gemeenschapsrecht inroepbaar zijn voor de nationale gerechten vanwege respectievelijk de HRA 1998 en de ECA 1972 laat men daar maar niet varen. Zo bezien kan men gerust spreken van ‘Europa’. Om recht te doen aan die andere insteek – en om begrijpelijk te maken hoezeer Europa ingrijpend is voor hen aan de andere zijde van de Noordzee – is ‘Europa’ het opschrift van hoofdstuk 6. Europa herschept een belangrijke constitutionele randvoorwaarde voor overheidsaansprakelijkheid in Engeland. Zij ontneemt de parlementaire soevereiniteit haar grootsheid en alomvattendheid. De Sovereignty of Parliament stond aan de wieg van immuniteit voor daden van primaire wetgeving én was mede bepalend voor de inrichting van het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid. Het principe overklaste de scheiding der machten. Nu de greep van deze parlementaire almacht losser wordt, ontstaat er ruimte op het hoogste niveau. In termen van machtenscheiding kunnen de Britse en Nederlandse constitutionele verhoudingen elkaar naderen. Europa leidt ook tot nieuwe vormen van overheidsaansprakelijkheid: voor schending van de mensenrechten uit het EVRM, voor schending van gemeenschapsrecht door lidstaten en aansprakelijkheid van de Europese Gemeenschap, een nieuwe draagster van gezagsrechten. De eerste nieuwe vorm van overheidsaansprakelijkheid leidt tot constitutionalisering van overheidsaansprakelijkheid – zeer nadrukkelijk gericht als deze aansprakelijkheid is op de onderworpenheid van de overheid als draagster van gezagsrechten aan het recht. De Labourregering die de HRA 1998 tot stand brengt heeft zelfs de hoop een human rights culture te introduceren. Dit ligt anders in Nederland, waar mensenrechten deel uitmaken van de algemene rechtscultuur. In Engeland klinkt in kritische geluiden vrees door dat een human rights culture ontaardt in een litigation culture. Met argusogen volgt men daarom mede de Straatsburgse rechtspraak over ‘just satisfaction’ die het Europese Hof tot stand brengt in het kader van zijn discretionaire bevoegdheid. Op het moment dat schending van een EVRM-recht ook inroepbaar is voor de nationale rechter, ontstaat een nieuwe loot aan de boom van de overheidsaansprakelijkheid in Engeland. In Nederland niet, want daar gaat schending van EVRM-rechten op in de onrechtmatige daad. De constitutionele lading van lidstaataansprakelijkheid is op het eerste gezicht minder evident. Om te beginnen is aan deze vorm van overheidsaansprakelijkheid een positieve voorwaarde verbonden die niet constitutioneel oogt maar vooral heel praktisch: het Hof van Justitie ontwikkelde lidstaataansprakelijkheid vanuit de wens de rechten die het gemeenschapsrecht toekent aan de rechtssubjecten in die nieuwe rechtsorde zoveel mogelijk effectief doorwerking te laten hebben. In de gevoegde zaken Brasserie du Pêcheur en

412

13 – Conclusies

Factortame maakt het Hof van Justitie een einde aan twijfel door aan de ratio van effectieve werking van gemeenschapsrecht een tweede toe te voegen: het algemene beginsel dat deel uitmaakt van de rechtsstelsels van de lidstaten dat een onrechtmatige handeling of verzuim de verplichting meebrengt de veroorzaakte schade te vergoeden. Justice requires that the wrong should be made good, sprak Lord Hoffmann nadat de Factortame-zaak was teruggekeerd op Engelse bodem. Het heeft dezelfde klank als het Wrongs should be remedied dat Sir Thomas Bingham noemde in een gewone Engelse overheidsaansprakelijkheidszaak (zonder gemeenschapsrechtelijke component). De tot dusverre benoemde negatieve randvoorwaarden voor overheidsaansprakelijkheid hebben sterk verminderde toepassing bij lidstaataansprakelijkheid. Van de voorwaarden voor aansprakelijkheid vormt een voldoende gekwalificeerde schending van gemeenschapsrecht de kern. Over obstakels van nationaal constitutioneel recht stapt het Hof van Justitie heen, indien het dit nodig acht. Lidstaataansprakelijkheid heeft het erkend voor schade die is ontstaan door toedoen van de nationale wetgever en zelfs, onder voorwaarden, van de rechter. Onlogisch is dit niet, want de lidstaat is in de nieuwe rechtsorde geen gewone (nationale) staat. De bekende immuniteiten of beperkingen van de vatbaarheid voor aansprakelijkheid hebben daarom slechts beperkt betekenis. Communautaire aansprakelijkheid, in dit onderzoek beperkt tot aansprakelijkheid van de Europese Gemeenschap, is in vergelijking met lidstaataansprakelijkheid van een andere orde. Aanvankelijk golden voor deze op het EGVerdrag gebaseerde aansprakelijkheid verschillende eisen. Het Hof bakende ze af aan de hand van de vraag of het ging om administreren dan wel normeren. Daarin herkent men de Trias-begrippen bestuur en wetgeving. Deze benadering is echter verleden tijd. Thans kijkt de gemeenschapsrechter naar de grootte van de beoordelingsmarge die de betrokken instelling heeft. Deze techniek is tot ontwikkeling gekomen in de stelsels van de lidstaten – ze keert ook terug in de delen over het positieve recht (deel III en IV). Hoewel communautaire aansprakelijkheid traditioneler is, vinden de immuniteiten die bekend zijn uit de ontwikkeling van overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland geen toepassing, althans voorzover het gaat om daden van bestuur en regelgeving.

13.1.6 Slotbeschouwing In de Middeleeuwen was beeldbepalend voor de overheidsaansprakelijkheid in Engeland en de Lage Landen hoe de overheid was georganiseerd. Als de drempel naar de moderne staat is gesleten, is dit minder het geval. De verkenning van overheidsaansprakelijkheid laat over de gehele linie zien dat de onderworpenheid van de overheid als draagster van gezagsrechten aan het recht de dragende pijler is van de overheidsaansprakelijkheid. Het is een

Deel V

413

constitutionele randvoorwaarde in positieve zin. Ze maakt overheidsaansprakelijkheid per definitie constitutioneel. Lidstaataansprakelijkheid zou men afwijkend kunnen noemen vanwege de onmiskenbare instrumentele component. Toch kan men ook zeer goed deze overheidsaansprakelijkheid in de traditie plaatsen van rechten-bescherming, zeker wanneer men het arrest in de gevoegde zaken Brasserie du Pêcheur/Factortame serieus neemt. Lidstaataansprakelijkheid laat zich eerder vergelijken met aansprakelijkheid van lagere entiteiten binnen de nationale staat dan met die van de staat zelf. Overheidsaansprakelijkheid resulterend in de verplichting tot het betalen van een geldsom kan een prijzige aangelegenheid zijn. Dat is reeds zeer lang bekend. Restricties aan de overheidsaansprakelijkheid worden voor een belangrijk deel gezocht en gevonden in constitutionele verhoudingen. Dit zijn de zogenaamde negatief geformuleerde constitutionele randvoorwaarden voor overheidsaansprakelijkheid. Als zij zich voordoen, kunnen rechtzoekenden hun claim vergeten. In volgorde van opkomst, in hoofdstuk 2 tot en met 6, zijn dit a) dat er geen hoger is dan de hoogste gezagdrager, b) dat degene die immuun is voor aansprakelijkheid de bron van het recht is, c) dat het niet aan de rechter is zich een oordeel aan te meten over zijn bevoegdheid over de rechtmatigheid van bestuurshandelen te oordelen of d) over de rechtmatigheid van dit handelen zelf en e) dat de rechter beoordelingsmarges moet respecteren. De eerste twee beperkingen houden verband met soevereiniteit als randvoorwaarde, de derde en de vierde met machtenscheiding en de vijfde heeft daar ook mee te maken, maar legt een ander accent – meer op evenwicht. Machtenscheiding is immers een veelzijdig concept. Samengevat dient de vraag of constitutionele verhoudingen van invloed zijn op overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland altijd positief te worden beantwoord. In hoeverre die invloed reikt, is afhankelijk van tijd tot tijd én van de betreffende randvoorwaarde. Soevereiniteit en immuniteit gaan samen. Het begrip immuniteit heeft een groter aandeel in het verhaal van overheidsaansprakelijkheid verteld vanuit constitutioneel perspectief in Engeland dan Nederland. Dat raakt een rechtsstelsel niet zomaar kwijt.

13.2

IN

KAART

Om te kunnen zeggen wat opvalt wanneer men de kaarten van het positieve overheidsaansprakelijkheidsrecht in Engeland en Nederland naast elkaar legt, is van essentieel belang op pad te gaan, de landschappen in kaart te brengen en daar algemene en bijzondere lijnen in aan te brengen. Wie door een landschap dwaalt, heeft behoefte aan herkenningspunten voor onderweg. Bij overheidsaansprakelijkheid zijn dat procedurele aspecten en de plaatsbepaling van de overheidsaansprakelijkheid in het stelsel van rechtsbescherming.

414

13 – Conclusies

13.2.1 Herkenningspunten Hoofdstuk 7 geeft bijzonderheden over remedies, zoals over de punitieve vorm van schadevergoeding exemplary damages die men met name tegen de overheid en haar functionarissen kan verkrijgen. Ook geeft dit chapiter een beeld van de verhouding tussen injunctions (ge- en verboden) en schadevergoeding en de geringe bereidheid de toekenning van een verbod achterwege te laten in geval van zwaarwegende maatschappelijke belangen. Een belangrijke component van dit hoofdstuk is de uitleg over de processuele afhandeling van een vordering die in aanmerking komt voor het predikaat ‘vexatious, scurrilous or obviously ill-founded’. Een zodanige vordering komt aan een voortijdig einde, dat wil zeggen zonder trial. Er komt geen onderzoek naar de grond van de zaak. Een belangrijk herkenningspunt is voorts hoe het verder is gegaan met de prerogative remedies. De procedure gericht op het verkrijgen van prerogative remedies in naam van de Kroon ving onder het oude procesrechtelijke regime niet aan met een writ en had rechtzoekenden in procedureel opzicht minder te bieden dan de procedure die dat wel deed. Het procesrecht was zo ingericht dat rechtzoekenden moesten kiezen tussen of private law remedies zoals schadevergoeding, of prerogative remedies waaronder vernietiging. Processueel is het common law van oorsprong zeer technisch. Na hervormingen in de periode 1977-1981 is de judicial review-procedure in menig opzicht aantrekkelijker geworden voor de burger. Wel geldt onverminderd dat rechtzoekenden toestemming behoeven voor het aanspannen van de procedure. Rechtzoekenden kunnen sindsdien ook schadevergoeding vorderen in een judicial review-procedure. Met veel nadruk is in hoofdstuk 7 gesteld dat judicial review niet de enige weg naar publiekrechtelijke rechtsbescherming is, ook al wekken handboeken over bestuursrecht een andere indruk. De wettelijke beroepsmogelijkheden bij bijvoorbeeld tribunals mag men niet uitvlakken. Er bestaat een grote diversiteit aan beroepsmogelijkheden. Van oudsher wordt het verschil tussen de wettelijke appeal-mogelijkheden en judicial review sterk benadrukt. Tribunals zijn echter lang niet allemaal meer zo administrative van aard, terwijl judicial review niet meer alleen gaat over rechtsbevoegdheid en het begrip vires aanzienlijk is opgerekt. Evenredigheid als toetsingsmaatstaf rukt op als gevolg en onder invloed van Europa. De gewone rechter superviseert bij wijze van judicial review over beslissingen en regelingen van public authorities en uitspraken van tribunals. Over de grondslag van deze supervisie is veel te doen. De doctrine debatteert over de vraag of vires nog wel kunnen als het leidende beginsel of dat men thans uit moet gaan van een common law benadering die rights-based is. Publiekrechtelijke rechtsbescherming is dus verre van gesystematiseerd, maar alle lijnen van rechtsbescherming komen samen in de hoogste echelons van de rechterlijke organisatie en daar schuilt het belang van dit herkenningspunt voor het in kaart brengen van het materiële overheidsaansprakelijkheids-

Deel V

415

recht in Engeland. In hoge mate verklaart dit gegeven de wijze waarop in Engeland wordt omgegaan met samenloopproblemen. Tegenover samenloopproblemen tussen aansprakelijkheids-, beroeps- en judicial review-procedures staan Engelse rechters vanuit het standpunt van rechtzoekenden bezien prima facie niet bijzonder streng. Kort na de hervorming van de judicial review-procedure lijkt dit anders te zijn bij samenloop van deze procedure met de gewone. Bij de huidige stand van het recht hangt het antwoord op de vraag of er sprake is van abuse of process echter vooral af van de intentie van rechtzoekenden, in het bijzonder of zij uit zijn op het aanvechten van een beslissing of het uitlokken van een ge- of verbod of dat hun doel louter bestaat uit het verkrijgen van een geldsom. Mede van belang is het antwoord op de vraag of toestemming voor judicial review zou zijn verleend wanneer wel tijdig een verzoek was ingediend. Men bewandelt niet eerst de weg van judicial review om vervolgens een aansprakelijkheidsprocedure te beginnen. Omdat het gaat om twee procedures bij dezelfde rechter, is de samenloop-vraag hier in essentie een punt van procedure. Het bestaan van de mogelijkheid van judicial review kan wel aan tort-aansprakelijkheid in de weg staan. Wanneer de wetgever de mogelijkheid tot het instellen van appeal opent bij een tribunal of een andere beroepsinstantie, dan dient dit traject in beginsel te worden gevolgd. Voor het succes van een aansprakelijkheidsactie is het echter niet altijd relevant of de appeal-route is bewandeld. Van belang is dat aan de eisen die de specifieke tort stelt, is voldaan. Hier spreekt wederom de equality before the law. Als men een gewone procedure start ter verkrijging van een private law remedy en de appeal-route ís bewandeld, dan is dit in ieder geval in bewijstechnisch opzicht een voordeel. Soms is de rechter echter beducht het oordeel van de beroepsinstantie over te doen. Dan wijst hij de actie af. De herkenningspunten in hoofdstuk 10 geven inzicht in procedurele aspecten die tekenend zijn voor het Nederlandse overheidsaansprakelijkheidsrecht, met een belangrijke rol voor rechtsvorderingen in het civiele recht en uitspraakbevoegdheden van de bestuursrechters. Schadevergoeding kan men ook in bestuursrechtelijke procedures verkrijgen, door er om te verzoeken in een procedure tegen een schadeveroorzakend besluit of door een traject van bestuursrechtelijke rechtsbescherming te volgen bij een afwijzend bestuursbesluit over schadevergoeding. Een verbod tot het verrichten van een feitelijke handeling kan men verkrijgen in een civielrechtelijke procedure. In het BW is een bepaling opgenomen op grond waarvan de rechter een vordering strekkende tot een verbod van een onrechtmatige gedraging kan afwijzen wanneer zij om zwaarwegende maatschappelijke belangen moet worden geduld. De benadeelde behoudt wel zijn recht op schadevergoeding. Dit is een heel ander uitgangspunt dan in Engeland. De problematiek van de samenloop van rechtsbescherming spruit in eerste instantie voort uit het bestaan van dubbele bevoegdheden: van de civiele rechter die volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad altijd bevoegd is

416

13 – Conclusies

wanneer een onrechtmatige daad wordt gesteld en van de bestuursrechter indien de wetgever dat zo heeft bepaald. Als een bestuursrechtelijke weg openstaat die voldoende rechtsbescherming biedt, zal de civiele rechter eiser niet-ontvankelijk verklaren in diens vordering. Zo is rechtsbescherming gegarandeerd, zonder de bestuursrechtelijke wegen van rechtsbescherming hun bestaansgrond te ontnemen. Wegen van publiekrechtelijke rechtsbescherming en de aansprakelijkheidsprocedure bij de civiele rechter zijn geen alternatieven (wel bij schadevergoeding, niet bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van besluiten). Het (niet) bewandelen van een publiekrechtelijke weg is niet zonder consequenties voor rechtzoekenden die in een procedure bij de civiele rechter de overheid aansprakelijk stellen. Wie een met voldoende waarborgen omklede weg van rechtsbescherming niet bewandelt, zal zijn vordering in beginsel zien stranden. Tot een jaar of vijftien geleden bood de bestuursrechtelijke rechtsbescherming een verbrokkelde aanblik en leidde niet iedere route van rechtsbescherming – uiteindelijk – naar een gewone of bijzondere rechter. Dit laatste punt leidde het Europese Hof in een zaak uit 1985 tot het oordeel dat artikel 6 EVRM was geschonden. Thans is de Algemene wet bestuursrecht gezichtsbepalend voor bestuursrechtelijke rechtsbescherming, die in hoge mate strak is georganiseerd rond het in die wet opgenomen besluitbegrip. De lijnen van bestuursrechtelijke rechtsbescherming komen nog immer niet samen bij één instantie en vele eindigen niet bij een instantie die deel uitmaakt van de rechterlijke macht. Dit is een zeer belangrijk herkenningspunt voor het in kaart brengen van het materiële overheidsaansprakelijkheidsrecht in Nederland. Het naast elkaar bestaan van gewone en bijzondere rechters en het niet samenkomen van lijnen van rechtsbescherming tekent de samenloopproblematiek in het Nederlandse recht. Daar komt bij dat in het Nederlandse recht bestuursrechtelijke onrechtmatigheid en onrechtmatigheid in de zin van de onrechtmatige daad wel aan elkaar zijn gekoppeld. Men kan zeggen: dit is vanwege de rechtsmachtverdeling, maar dit hoeft niet zo te zijn, zoals hierna zal worden beargumenteerd. Wanneer samenloop van rechtsbescherming zich voordoet, zijn problemen niet ondenkbaar. Rechtsoordelen kunnen uiteenlopen, termijnen kunnen worden omzeild. Hoewel het Engelse en het Nederlandse stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid zeer verschillen, ziet men dat een gezichtspunt als rechtszekerheid in beide stelsels een stempel drukt op de samenloopproblematiek. Aan beide zijden van de Noordzee zijn rechters zich er ook van bewust dat de wetgever niet voor niets trajecten van publiekrechtelijke rechtsbescherming heeft geopend. Men ziet ook dat de hoogste rechters in beide landen de oplossingen die zij kiezen voor nationale kwesties ook toe willen passen in zaken met een gemeenschapsrechtelijke component. Maar daar houdt de vergelijking op. De oplossingen die een rechter kiest voor de problemen die samenloop van rechtsbescherming met zich meebrengen, zijn primair ingegeven door de aard en de bijzonderheden van het betreffende stelsel van rechts-

Deel V

417

bescherming tegen de overheid en zijn ook niet los te zien van het materiële recht.

13.2.2 Algemene lijnen Uit alles wat tot dusverre is vastgesteld over overheidsaansprakelijkheid in Engeland, kan men opmaken dat ze zeer nauw is verbonden met het recht inzake de aansprakelijkheid van particulieren. Dit is in Nederland voor een goed deel eender, maar toch ook weer niet helemaal. Zonder in herhaling te willen vervallen: dit kan men plaatsen wanneer men de voorgeschiedenis van overheidsaansprakelijkheid kent en die is verteld vanuit een constitutioneel perspectief. Daar staat tegenover dat het Engelse recht zichtbaar wel worstelt met vragen van overheidsaansprakelijkheid en niet weinig ook. Ook dat is bekend én dus ook nog steeds actueel. Hier maakt men hernieuwd kennis met de paradox van de overheidsaansprakelijkheid in Engeland: weliswaar gelden dezelfde regels voor overheden als voor particulieren, maar de positie van de overheid is bij de beoordeling van claims buitengewoon belangrijk. Nieuw is de hier bedoelde schijntegenstelling niet. Engeland is immers ook het land waar eind negentiende eeuw een Kroonimmuniteit kon bestaan, ondanks het principe van equality before the law. In de inleiding van hoofdstuk 8 heeft men kunnen lezen over vermeende vijandelijkheid bij de rechterlijke macht tegenover (de uitbreiding van) overheidsaansprakelijkheid waar enkele jaren geleden in de literatuur gewag van werd gemaakt. Er bestaat ruime steun in de Engelse literatuur voor de stelling dat overheidsaansprakelijkheid naar Engels recht niet eenvoudig te vestigen is. Het is niet eenvoudig een beeld te vormen van de overheidsaansprakelijkheid in Engeland door de wirwar van torts. Schuilen achter de brede façade van de tort of negligence heeft weinig zin bij overheidsaansprakelijkheid. Er zijn altijd nog meer torts, bijvoorbeeld misfeasance in public office. Dat is een tort die alleen door de overheid of haar functionarissen kan worden gepleegd. Men kan zich dan ook afvragen waarom in de in § 1.1 besproken zaak Osman toch werd gesproken over het begrip immuniteit. Het is al gezegd aan het einde van § 13.1: immuniteit raakt niet snel uit een systeem. Een rondje langs de torts die niet zijn verbonden aan een specifiek deelterrein van de overheidstaak leert dat een rechtzoekende een goede zaak moet hebben om voorbij het strike out-stadium te komen. Aansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten is geen tort op zichzelf. Aansprakelijkheid uit breach of statutory duty is juist bij zaken van overheidsaansprakelijkheid niet eenvoudig te vestigen in geval van publiekrechtelijke verplichtingen en de tendens in de rechtspraak is de doelstelling van de betreffende wetten maatschappelijk zeer ruim op te vatten. Voor misfeasance in public office is malice (boos opzet) vereist. De duty of care die het eerste vereiste vormt voor een actie uit negligence blijkt een hele kluif voor een benadeelde die boogt op bewijs dat de overheid

418

13 – Conclusies

onachtzaam is geweest bij de uitoefening van een wettelijke verplichting of bevoegdheid. In het tort of negligence sluit de rechter in een nieuw geval aan bij bestaande rechtspraak en zo dit onmogelijk blijkt, onderzoekt hij of aan drie vereisten is voldaan: is schade voorzienbaar, is de band tussen dader en benadeelde er één van nabijheid (proximity) en is het redelijk en te billijken (fair, just and reasonable) dat op deze dader een zorgplicht rust of staan daaraan beleidsoverwegingen (policy reasons) in de weg? Door de beleidsoverwegingen in de eerste stap nadrukkelijk te betrekken en te formuleren als een positief vereiste, lopen ze in de gaten. Ze krijgen dan ook zeer veel aandacht. Bij een publieke taak is een zorgplicht nog wéér zwaarder, want ook de vraag naar justiciability wordt in principe op het niveau van de zorgplicht beantwoord. Het betreft de vraag of het overheidshandelen geschikt is in een gewone procedure aan het oordeel van de rechter te worden voorgelegd. In 1995 deed het House of Lords zelfs een uitspraak waarin daarenboven nog was vereist dat rechtzoekenden aantoonden dat het betreffende overheidshandelen apert onredelijk was volgens de maatstaf die bij publiekrechtelijke (judicial review-)toetsing gebruikelijk was. Een viertal jaar later kwam het House of Lords daar weer ten dele van terug. Bij schade door een niet-gebruik maken van een wettelijke bevoegdheid is irrationality echter wel vereist in combinatie met buitengewone omstandigheden en dan moet aansprakelijkheid ook nog in de lijn van de wet liggen. Na deze uiteenzetting kan men meevoelen met auteurs die de recentere rechtspraak zo uit willen leggen dat waardering van beoordelingsvrijheid zou moeten verschuiven van het niveau van de zorgplicht naar dat van de schending. Uit recente rechtspraak blijkt dat het House of Lords een zodanige stap echter (nog) niet wil zetten. Vele zaken in het deel over Engels recht gaan over psychiatrische schade en de vraag of het redelijk en billijk is ten aanzien van deze schade te concluderen tot het bestaan van een zorgplicht. Dit is een uiterst lastige materie. Daarom is het best te begrijpen dat sommige rechters er vóór zijn de zaken waarin deze rechtsvragen spelen in beginsel een trial te gunnen. Deze ontwikkelingen op het terrein van aansprakelijkheid uit negligence laten de eis van nabijheid (proximity) ongemoeid, al hangt het vereiste wel samen met wat fair, just and reasonable is. Het vormt de kern van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad naar Engels recht: de bijzondere relatie tussen dader en benadeelde. Stelt men daar algemene lijnen in het Nederlandse recht tegenover, dan valt allereerst de bij wet geregelde onrechtmatige daad op: één actie, maar met bijzonderheden. Kern is een toerekenbare onrechtmatige daad. Een onrechtmatige daad is relatief wil hij tot vestiging van aansprakelijkheid leiden: hij moet onrechtmatig zijn jegens de benadeelde en een verplichting tot schadevergoeding bestaat niet indien de norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Het lezen van vele Engelse en Nederlandse uitspraken wekt de indruk dat relativiteit in het Nederlandse onrechtmatige daadsrecht bij strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen

Deel V

419

volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, niet in dezelfde mate restrictief werkt voor overheidsaansprakelijkheid als vergelijkbare concepten in het Engelse recht bij breach of statutory duty en negligence. Het leerstuk van de relativiteit is in het Nederlandse recht in het kader van strijd met een wettelijke plicht tot ontwikkeling gekomen, al vindt het ook toepassing bij ongeschreven plichten. Strekt de wet mede ten doel het belang van benadeelde te beschermen, dan is dit een aanwijzing dat het wel goed zit met de relativiteit. Ontbreekt relativiteit bij strijd met een wettelijke plicht, dan is nog niet gezegd dat het schadeveroorzakend handelen louter onder dit criterium voor onrechtmatigheid zal vallen. Wellicht is het handelen ook aan te merken als strijd met een ongeschreven rechtsplicht. Mogelijk vormt relativiteit geen onoverkomelijke hindernis bij deze categorie. Een tamelijk recent arrest op het terrein van inspectie, besproken in hoofdstuk 12, geeft een strenge toepassing aan relativiteit. Uit hoofdstuk 9 kwam overigens naar voren dat vergelijkbare overwegingen bepalend waren bij aansprakelijkheid naar Engels recht op het deelterrein van inspectie. Bij bestudering van aansprakelijkheid in Nederland van de overheid op andere deelterreinen van haar overheidstaak bleek niet van een bijzonder grote kracht van het verweer van relativiteit. Indien nodig kan via een beroep op ontbrekende relativiteit wel de voor het bestuur scherpste kanten worden bijgeslepen van de rechtspraak over aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door onrechtmatige besluiten. Dit kan, zoals besproken in § 11.2.2, eveneens worden bewerkstelligd via causaliteit. Het onrechtmatige daadsrecht is ook van toepassing op de overheid, maar voor haar gelden bijzonderheden. Een eerste bijzonderheid betreft de aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door appellabele besluiten. Is een besluit vernietigd door de bestuursrechter, dan is niet alleen de onrechtmatigheid maar in beginsel ook schuld gegeven. Zoals bekend oordeelt de bestuursrechter veelal exclusief over de rechtsgeldigheid van besluiten niet zijnde algemeen verbindende voorschriften of beleidsregels. Van een ‘no go-area’ bij aansprakelijkheid voor schending van een ongeschreven rechtsnorm is geen sprake. Vrijheid voor het bestuur betekent niet dat de Nederlandse rechter vindt dat hij geen mogelijkheid heeft om het bestuurshandelen te toetsen. Weliswaar kan die toetsing terughoudend of marginaal zijn, maar dit is niet noodzakelijkerwijs het geval en zeker niet bij handelingen die het predikaat uitvoeringshandelingen opgeplakt hebben gekregen. De leer die bestuursrechtelijke onrechtmatigheid van besluiten gelijk stelt aan civielrechtelijke kan men streng noemen. Hoe onfortuinlijk de Papierfabrieken Van Gelder ook mochten zijn – hun geluk (of dat van hun schuldeisers) was dat zij hun claim aan een Nederlandse rechter konden voorleggen. De strengheid van de leer bij beoordelingsmarges hangt af van hoe men de terughoudendheid waardeert waarmee de bestuursrechter de rechtsgeldigheid van een vrije beslissing toetst. Men kan stellen dat de maatstaf die de Nederlandse rechter aanlegt bij gewone bestuursbeslissingen in ieder geval niet

420

13 – Conclusies

minder streng is dan die welke de Engelse rechter hanteert in het kader van judicial review. Verschillen doen zich mogelijk voor in gevallen waarin mensenrechten in geding zijn. Hoe dit ook zij, één en ander neemt niet weg dat rechtzoekenden die de overheid aansprakelijk willen stellen bij onrechtmatige besluiten in vele gevallen om succesvol te kunnen zijn aan moeten kunnen tonen dat is voldaan aan de specifieke vereisten die een tort stelt. Of de uit § 11.2.2 bekende Limburgse exploitant van een reparatiewerkplaats voor auto’s uit Nederweert er minder goed voor zou hebben gestaan als hij eertijds niet had gekozen voor Limburg maar voor het Engelse platteland, spreekt niet voor zich. Wellicht had hij in aanmerking kunnen komen voor compensatie op grond van de wet. Dit neemt niet weg dat de positie van rechtzoekenden die volledig zijn aangewezen op het law of torts wel degelijk minder rooskleurig is, met name voorzover zij zijn teruggeworpen op negligence of misfeasance in public office. De Hoge Raad lijkt immuun voor het floodgate-argument. Ten minste één advocaat-generaal bij de Hoge Raad is er wel gevoelig voor. Hoe resistent de leden van de Hoge Raad overigens echt zijn, dat is niet bekend. Hoe anders is de Nederlandse rechtspraak in dit opzicht dan de Engelse. Het tort law biedt geen soulaas voor wie schade wenst te verhalen die is veroorzaakt door rechtmatig (‘lawful’) overheidshandelen. Op het terrein van nuisance blijkt de kracht van een wettelijk mandaat, die afsteekt bij de Nederlandse rechtspraak over hinder zoals recent weer naar voren is gekomen in het Heemstede-arrest. Schadevergoeding bij rechtmatige daad is in Engeland vooreerst een kwestie van wetgeving, compensation schemes en ex gratia beslissingen die het voorwerp kunnen zijn van judicial review. De ontwikkeling is in Nederland in menig opzicht verder gevorderd. Schadevergoeding bij rechtmatige daad is weliswaar een zaak voor de wetgever, maar toch zijn openingen ontstaan in de rechtspraak waaruit een heel leerstuk van schadevergoeding bij een op zichzelf rechtmatige daad tot ontwikkeling heeft kunnen komen. Daaraan heeft zowel de civiele rechter bijgedragen binnen de grenzen van de onrechtmatige daad, als de bestuursrechters die door de wet niet aan de mal van de onrechtmatige daad zijn gebonden. Overziet men de lijn uit § 11.3 dan vallen twee factoren op: de betekenis van remedies (de verhouding tussen verboden en schadevergoeding) en de in het bestuursrecht tot ontwikkeling gekomen buitenwettelijke compensatie (buiten de wet en buiten de beleidsregel) in de context van algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het is al gezegd dat de Engelse rechter anders aankijkt tegen damages in plaats van een injunction. Bovendien is naar voren gebracht dat bestuursrechtelijke rechtsbescherming ingewikkeld in elkaar steekt: er is onderscheid tussen appeal en judicial review en in het laatste geval weer tussen zaken met en zaken zonder een HRA- of gemeenschapsrechtelijke component. Het is moeilijk om in het algemeen te kunnen beantwoorden of het bestuursrecht nu ook een impuls kan geven aan de ontwikkeling van een leerstuk van schadevergoeding

Deel V

421

bij een op zichzelf rechtmatige daad in het aansprakelijkheidsrecht. Er is ruimte. De opmars van proportionaliteit kan een stevige aanzet geven tot een principiële discussie. De processuele herkenningspunten voor onderweg uit hoofdstuk 7 komen hier zeer goed van pas. Sinds begin jaren negentig van de vorige eeuw is overheidsaansprakelijkheid in Engeland uitgebreid met aansprakelijkheid voor schending van gemeenschapsrecht. Voordien waren de mogelijkheden daartoe minimaal omdat het naar Engels recht zeer moeilijk was schadevergoeding te verkrijgen voor onrechtmatig bestuurshandelen bestaande uit regelgeving en bestuursbeslissingen. Aansprakelijkheid voor schending van gemeenschapsrecht is nu een bijzondere tort. Weliswaar is deze aansprakelijkheid gegoten in de mal van breach of statutory duty, maar naar inhoud betreft het een euro tort. Sedert het begin van dit decennium is daar nog een andere mogelijkheid aan toegevoegd: schadevergoeding voor schending van convention rights. Het gaat hier niet om een tort. De rechter heeft te dien aanzien een discretionaire bevoegdheid. Voor het House of Lords staat vast dat de schadevergoeding ex section 8 HRA 1998 noch ruimer mag zijn dan de vergoeding die burgers via het tort law kunnen verkrijgen, noch ruimhartiger dan het Europese Hof zou zijn als het zou zijn geadiëerd. Rechtzoekenden kunnen schending van convention rights wel stellen in een gewone procedure waarin zij de overheid aansprakelijk stellen volgens de regels van het tort law. Van belang is deze nieuwe optie voor rechtzoekenden die schade lijden door een onrechtmatige (‘unlawful’) bestuursbeslissing. Mits een convention right is geschonden en aan de andere vereisten van section 8 is voldaan, kunnen zij op deze grond bij wijze van ultimum remedium schadevergoeding verkrijgen. In Nederland is schending van EVRM-rechten en van gemeenschapsrecht geïntegreerd in de onrechtmatige daadsactie.

13.2.3 Bijzondere lijnen Bijzondere lijnen in het Engelse recht hebben nieuw licht geworpen op de conclusies over de algemene lijnen of deze juist bevestigd. De stelling dat overheidsaansprakelijkheid naar Engels recht beslist meer om het lijf heeft dan louter negligence vond bevestiging, zo ook de bewering dat op vrijwel ieder deelterrein een trend waarneembaar is die er op duidt dat vorderingen in de eerste jaren van deze eeuw minder snel in een preliminair strike out-stadium stranden. Dit betekent nog niet dat deze vorderingen worden toegewezen. Een nieuwe gevolgtrekking is dat weliswaar een behoorlijke hoeveelheid rechtspraak is bestudeerd voor het schrijven van de hoofdstukken 8 en 9, maar dat slechts in weinig zaken een actie is afgewezen omdat het zou ontbreken aan justiciability. De kanttekening die men daarbij kan maken is dat rechters in het merendeel van deze zaken uitspraak hebben gedaan in een strike outprocedure.

422

13 – Conclusies

De Nederlandse bijzondere lijnen in hoofdstuk 12 vormen niet zozeer een aanvulling op de algemene, maar laten wel de trend zien dat overheidsaansprakelijkheid op verschillende deelterreinen wordt gezien als een gewone aansprakelijkheid waarbij het overheidselement als recht gevend op een bijzondere positie of coulantie sterk is teruggebracht. Dit is anders dan in Engeland. Daarnaast laten bijzondere lijnen in het Engelse en Nederlandse recht zien in hoeverre mogelijkheden de overheid aansprakelijk te stellen nu werkelijk verschillen wanneer men inzoomt op aansprakelijkheid van de overheid op bepaalde deelterreinen van haar overheidstaak. Soms valt dit echt niet mee, zoals bij water- en rioolbeheer waar de verschillende torts het betrekken van een rechtsvergelijkende stelling binnen het bestek van deze studie schier onmogelijk maken. Het gevaar dreigt dat men zich op dun ijs begeeft bij dit deel van de rechtsvergelijkende exercitie, zoals wanneer men ingaat op de verleiding zich voor te stellen hoe een Nederlandse zaak naar Engels recht zou worden beslist, of omgekeerd. Zou het structureel onvoldoende ter beschikking stellen van financiële middelen ook in het Engelse recht tot aansprakelijkheid leiden voor het niet tijdig doen aanvangen van een behandeling in een daartoe geschikte inrichting? Zou het hoogste Engelse rechtscollege ook twee uitspraken nodig hebben om de claim af te wijzen van een vader, die zijn minderjarige zoon gelegenheid had geboden met zijn auto een ongeluk te veroorzaken en er aanvankelijk zelf van werd verdacht te zijn doorgereden na het ongeluk? En waartoe leidt de imaginaire toepassing van het Nederlandse recht op het aan het Engelse recht ontleende geval van een automobiliste die, rijdend op een heuvel, een bus komend van de andere kant te laat ziet naderen en een botsing maakt? Maakt zij de overheid het verwijt niet (opnieuw) een markering aan te hebben gebracht om weggebruikers te manen hun snelheid te verminderen, zal de overheid dan slechts aansprakelijk zijn wanneer de wegbeheerder een verwachting omtrent een redelijke staat van de weg creëert? Zo kan men zich ook indenken hoe een Nederlandse rechter zou staan tegenover een gemeente die een wettelijke bevoegdheid heeft een het zicht ontnemende aarden wal op het land van een derde te verwijderen en aan een verkeersgevaarlijke situatie een einde te maken, die in overleg treedt met de eigenaar en de situatie ter plekke opneemt om vervolgens geen actie meer te ondernemen. Wanneer dan enige maanden later een ongeluk plaats heeft door het gebrekkig zicht, loopt deze gemeente dan toch gerede kans met succes aansprakelijk te worden gesteld uit onrechtmatige daad? Het ligt toch niet in de lijn der verwachting dat de benadeelde aan moet tonen dat het volstrekt onredelijk was geen gebruik te maken van de betreffende wettelijke bevoegdheid én daarenboven nog exceptionele omstandigheden? Het is niet goed te veel toe te geven aan deze verlokking, want in de ‘originele’ Engelse zaak heeft bijvoorbeeld een verzekeringsaspect zwaar gewogen. De rechter die het meerderheidsoordeel gaf in het House of Lords sprak althans zijn bezwaardheid uit ertoe bij te dragen dat de zakken van verzekeringsmaatschappijen zich

Deel V

423

vullen ten koste van die van de wegbeheerder. Om de uitspraak dán in het juiste perspectief te plaatsen, zou men ook veel moeten weten over verzekeringen en binnen het bestek van deze studie heeft dit onderwerp niet aan de orde kunnen komen. Een steviger ondergrond is er voor de stelling dat aansprakelijkheid van de wegbeheerder in Engeland en Nederland parallellen vertoont qua structuur. De Engelse wegbeheerder heeft een wettelijke plicht tot onderhoud en kan aansprakelijk zijn uit breach of statutory duty, tenzij een in de wet opgenomen ontsnappingsroute uitkomst biedt. Daarnaast kan de wegbeheerder aansprakelijk zijn uit negligence vanwege het niet (tijdig of afdoende) waarschuwen voor gevaar terwijl schade voorzienbaar was. Ook de Nederlandse wegbeheerder heeft een onderhoudsplicht. Op de wegbeheerder kan risicoaansprakelijkheid rusten op grond van artikel 6:174 BW of schuldaansprakelijkheid ex artikel 6:162 BW. Aan risicoaansprakelijkheid kan de wegbeheerder ontsnappen via een uitzonderingsclausule. Opvallend is dat in beide landen het preventief verwijderen van sneeuw en ijzel niet valt onder de onderhoudsplicht die leidt tot risicoaansprakelijkheid. De schuldaansprakelijkheid op het terrein van wegbeheer laat zich moeilijker vergelijken. Uit de bestudeerde rechtspraak doemt het beeld op dat het Engelse recht behoudender is ten aanzien van aansprakelijkheid voor het niet (tijdig of afdoende) waarschuwen tegen gevaar. De grote arresten op dit terrein in Engeland, Stovin v Wise en Gorringe, benaderen de aansprakelijkheid van de wegbeheerder als een typische overheidsaansprakelijkheid of in ieder geval als aansprakelijkheid waarbij het wettelijk kader het vertrekpunt voor de beoordeling van aansprakelijkheid is, hetgeen in beide zaken ongunstig uitpakt voor de betrokken weggebruikers. Het grote arrest op het terrein van overheidsaansprakelijkheid bij wegbeheer in Nederland, het Diemense bussluis-arrest, lijkt in een andere sleutel te staan. Het feit dat het om een door het publiekrecht genormeerde taak gaat, speelt geen grote rol. Men kan benadrukken dat het in het Diemense bussluis-arrest ging om uitvoeringshandelingen. Toch, in de beide genoemde Engelse zaken leken evenmin grote beleidseconomische keuzen in geding te zijn geweest. Immuun voor daden van politie is noch de Engelse, noch de Nederlandse overheid. Met het oog op het Engelse law of negligence en het geschrevene in § 1.1 is dit niet vanzelfsprekend. Sinds de uitspraak van het House of Lords in Brooks bestaat echter geen twijfel meer. Weliswaar is de overheid niet immuun voor aansprakelijkheid uit negligence, maar de rechter neemt niet altijd een zorgplicht aan. De kracht van het abuse of process in het Engelse procesrecht en het gegeven dat vele vorderingen op het terrein van politie in het strike out-stadium zijn beslist, hebben er toe bijgedragen dat het beeld van de Engelse overheidsaansprakelijkheid voor daden van politie niet positief oogt. Tel daarbij op de kracht van de duty of care als controlemechanisme en het gegeven dat de vraag of er sprake is van een duty of care wordt gesteld bij nieuwe gevallen, zoals specifieke casus waarin psychiatrische schade is geleden. Het beeld wint dan al aan nuance. Niettemin doen de policy reasons die veelvuldig opgang

424

13 – Conclusies

doen in zaken op dit deelterrein van de overheidstaak onwennig aan vanuit een Nederlands perspectief. In zaken waarin de band tussen het schadeveroorzakend handelen en de criminaliteitsbestrijding los is, valt op dat de argumenten die bijvoorbeeld in een Engelse zaak als Ancell v Mc Dermott zo zwaarwegend zijn, niet worden genoemd in de Nederlandse Gelderse politie-zaak die is aangehaald in § 12.3. Het heeft er de schijn van dat de Nederlandse rechter het politiehandelen indringender toetst, maar het Engelse plaatje is pas compleet wanneer men alle relevante torts er bij betrekt. Als negligence geen soelaas biedt, is er altijd nog misfeasance in public office. Boos opzet is dan de maat, in plaats van onachtzaamheid. Daarnaast zijn er de specifieke torts uit § 9.3.2. Ondanks een wettelijke immuniteit is overheidsaansprakelijkheid uit tort in beperkte gevallen mogelijk voor schade door daden van justitie. Naar Nederlands recht is de overheid voor daden van justitie evenmin immuun. De grote vrijheid die de overheid heeft op dit deelterrein legt de lat in beide landen hoog, bij opzet. Aansprakelijkheid voor schade bij een op zichzelf rechtmatige daad, zowel jegens voormalige verdachten als jegens derden, is een kwestie van wetgeving in het Engelse recht met aanvullend schadevergoeding ex gratia, terwijl het Nederlandse onrechtmatige daadsrecht te dien aanzien zeer ontwikkeld is. Op deze punten zijn de conceptuele verschillen tussen de stelsels van overheidsaansprakelijkheid beduidend. Reserves die de Nederlandse Hoge Raad aanlegt in het Onbegeleid verlof-arrest zullen Engelse juristen waarschijnlijk bekend in de oren klinken, al kent men de geluiden uit uitspraken die geen betrekking hebben op schadevergoeding bij onevenredige schade. Het Engelse recht behandelt claims verschillend al naar gelang schade is veroorzaakt vóór of na de inwerkingtreding van de Crown Proceedings (Armed Forces) Act 1987. In het eerste geval staat The King can do no wrong aan het aannemen van aansprakelijkheid in de weg, ook in gevallen waarin het verband tussen het schadeveroorzakend handelen en de publieke taak van het leger niet hecht te noemen is. Een voorbeeld is het geval waarin een rechtzoekende schade stelt te lijden door een onjuiste diagnose door artsen van een militair ziekenhuis. In het tweede geval behoort aansprakelijkheid naar Engels recht wel tot de mogelijkheden. Naar Nederlands recht geniet de staat reeds lang geen immuniteit meer op dit deelterrein van de overheidstaak. Anno 1989 werpt een annotator bij een arrest van het Haagse gerechtshof de vraag op waarom in Nederland in vergelijking tot Angelsaksische landen weinig wordt geprocedeerd tegen gemeenten vanwege falend bouw- en woningtoezicht. Men kan zich afvragen of de stand van het Nederlandse recht op dat moment zo veel restrictiever is dan van het Engelse. Eind jaren zeventig (op 12 mei 1978) had het House of Lords een uitspraak gedaan die ruime aansprakelijkheid op dit terrein mogelijk leek te maken, maar die uitspraak liet zich mede verklaren door de op dat moment beperkte mogelijkheden die

Deel V

425

judicial review rechtzoekenden bood en kreeg veel kritiek. De reikwijdte van deze uitspraak is in 1988 al sterk ingeperkt. Zo wordt pure economische schade uitgezonderd. Nadien zijn er wel verschillende Nederlandse zaken geweest waarin overheidsaansprakelijk is aangenomen voor falend bouwtoezicht. Zowel met betrekking tot het Engelse als het Nederlandse recht is aansprakelijkheid voor falend toezicht bestudeerd op het terrein van klassiek of bouwen handhavingstoezicht, financieel-economisch toezicht en inspectie. De gedachte dat de aansprakelijkheid van een overheid bij haar toezichthoudende taak niet groter mag zijn dan die van de bank, de bouwer of scheepsbouwer is een gezichtspunt dat in de Engelse rechtspraak een duidelijke rol speelt en dat het beeld oproept dat het Engelse recht behoudender is. De Nederlandse lagere rechtspraak en een deel van de schrijvers zoeken aansluiting bij de algemene criteria die onrechtmatigheid kleuren, dat wil zeggen criteria die de rechter aanwendt in zaken waarbij de overheid geen partij is. In gevallen waarin naar Nederlands recht aansprakelijkheid bij klassiek toezicht is aangenomen, hadden burgers de overheid gewaarschuwd voor het bestaan van een mogelijk onrechtmatige situatie. In het Engelse negligence-recht creëert een waarschuwing niet zonder meer de vereiste nabijheid (proximity). De heersende opinie onder Nederlandse juristen lijkt te zijn dat een bestuursorgaan een beslissing al dan niet handhavend op te treden juist gerust mag nemen onder invloed van dreigende aansprakelijkheid. Dit is een zienswijze die niet als doorslaggevend naar voren is gekomen in § 9.5. Het wettelijk kader domineert de vraag naar aansprakelijkheid uit negligence voor falend klassiek toezicht in het Engelse recht. Het bestuur is geroepen te oordelen over de vragen of en hoe van een bevoegdheid gebruik wordt gemaakt. De rechter zal terughoudend toetsen. Daarnaast zullen er buitengewone omstandigheden aantoonbaar moeten zijn die maken dat een publiekrechtelijke bevoegdheid een privaatrechtelijk schadevergoedingsrecht met zich brengt. Bij financieel-economisch toezicht blijkt uit de (lagere) rechtspraak in Nederland geen vrees voor een door schadeclaims angstige en terughoudende toezichthouder. Bezorgdheid daarover overheerst evenmin in de literatuur. Anders ligt dit voor het Engelse recht, waar bovendien nabijheid (proximity) een moeilijk te vervullen vereiste voor een zorgplicht is gebleken bij aansprakelijkheid voor falend financieel toezicht. Acties kunnen slechts worden gebaseerd op misfeasance in public office, wanneer acties uit breach of statutory duty zijn uitgesloten bij wet. In het Engelse recht is voor aansprakelijkheid dan boos opzet vereist in plaats van onachtzaamheid. Dit is een andere maatstaf dan die van de redelijk handelende toezichthouder, die bekend is uit de lagere rechtspraak in Nederland. Wat betreft het terrein van inspectie is al gewezen op een parallel tussen de rechtspraak in Engeland en Nederland bij relativiteit. Een andere overeenkomst vindt men in de betekenis voor aansprakelijkheid van een traject van publiekrechtelijke rechtsbescherming. De parallellie bestaat slechts ten dele vanwege de Nederlandse bijzonderheden bij rechtsmachtverdeling.

426

13 – Conclusies

13.2.4 Slotbeschouwing Wanneer men de kaarten van het positieve overheidsaansprakelijkheidsrecht in Engeland en Nederland naast elkaar legt en focust op de bijzondere lijnen, kan men er moeilijk aan voorbij gaan: uitspraken op het terreinen van jeugdzorg en onderwijs zijn behoorlijk beeldbepalend voor de overheidsaansprakelijkheid in Engeland. De Nederlandse jurisprudentiekaterns bieden een andere aanblik, want in Nederland wordt overheidsaansprakelijkheid eerder in verband gebracht met aansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten en regelgeving en schadevergoeding bij een op zichzelf rechtmatige daad. Bij overige aansprakelijkheden voert de aansprakelijkheid voor weg- en waterbeheer de lijst aan. Sinds niet zo lang geleden mag men daar toezicht aan toevoegen. Deze constatering over de verschillende accenten in samenstelling van de rechtspraak over overheidsaansprakelijkheid is terug te voeren tot de eerder gemaakte vaststelling dat er een schijnbare tegenstrijdigheid is in het Engelse recht: er is het principiële vertrekpunt dat aansprakelijkheid van de overheid in Engeland geënt moet zijn op die van particulieren én er zijn de talrijke beschouwingen in de rechtspraak over de positie van overheid en hoe ernstig het wel niet is voor de overheid om aansprakelijk te worden gehouden. Ondanks alle policy reasons, de aandacht voor justiciability en Kroonimmuniteit en wat dies meer zij, ziet men overheidsaansprakelijkheid in Engeland graag als een privaatrechtelijke aangelegenheid. Ook hebben de bijzondere lijnen laten zien dat er overeenkomsten zijn op verschillende gebieden die vallen onder de noemer ‘overige overheidsaansprakelijkheid’ (dat wil zeggen: geen betrekking hebbende op bestuursbeslissingen en regelgeving). De bestudering van de bijzondere lijnen heeft de indruk niet geheel weggenomen dat de Engelse rechter terughoudender omgaat met overheidsaansprakelijkheid dan de Nederlandse. Die indruk was ontstaan door het in kaart brengen van de algemene lijnen van het overheidsaansprakelijkheidsrecht in Engeland. Aan de algemene lijnen valt eerst de kwestie van de acties op. Kijkt men verder dan hebben de belangrijkste gevolgtrekkingen betrekking op de afwezigheid van aansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten in Engeland (en de aanwezigheid daarvan in Nederland) en de onmogelijkheid in hetzelfde land via het tort law schadevergoeding te verkrijgen voor een op zichzelf rechtmatige daad (en de mogelijkheden die bestaan in Nederland). De herkenningspunten voor onderweg verschillen, want het landschap verschilt. Men kan dan denken aan het verschil in de inrichting van de rechtspraak en de processuele verschillen in de beide landen. Het verschil in benadering van samenloopproblemen in Engeland en Nederland is daarop terug te voeren, maar ook op het verschil in materieel recht met betrekking tot aansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten. Het ligt voor de hand dat rechters in het land met de strengste aansprakelijkheid op dat gebied (Nederland) zich kritischer opstellen jegens rechtzoekenden die verzuimen een weg van publiekrechtelijke rechtsbescherming te bewandelen.

Deel V

427

In vele van de bestudeerde Engelse zaken strandden vorderingen voortijdig, zonder onderzoek naar de grond van de zaak. Dit is in principe ook zo nadat de rechtspraak wat minder streng is geworden voor rechtzoekenden op dit punt. De strike out-procedure zou associaties kunnen wekken met de oude lijn die de Hoge Raad volgde in de arresten Vrouwe Elske en Rap/Rheden, maar een eeuw geleden al heeft verlaten. Het Engelse recht verdient het echter dat deze onwillekeurige verbindingen worden losgelaten. De aard van de Engelse rechtspraak biedt nu eenmaal ruimte voor beschouwingen over de financiële gevolgen van een uitspraak voor de overheid. Ter afsluiting. In kaart staan nu verschillen (op alle drie de betrokken niveaus) en overeenkomsten (met name op het niveau van de bijzondere lijnen, bij ‘overige overheidsaansprakelijkheid’). De verschillen zijn er ontegenzeggelijk, maar het maken van een sluitende rechtsvergelijking is pittig door de verschillen in de betrokken rechtsstelsels: de processuele verschillen (zoals het striking out) en het grote verschil in stijl van rechterlijke uitspraken waaruit en passant blijkt dat de common law traditie springlevend is. Toch helpt het voor een goed begrip van deze verschillen dat het verhaal van overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland in het eerste deel van het onderzoek is verteld vanuit een constitutioneel perspectief. Immuniteiten in afgezwakte vorm kunnen voortleven in terughoudendheid ten opzichte van overheidsaansprakelijkheid en aandacht voor de gevolgen van uitspraken over overheidsaansprakelijkheid voor de overheidsfinanciën. Dat kan opvallen wanneer men de kaart van overheidsaansprakelijkheid van dit land legt naast die van een land waarvan in een eerder stadium van het onderzoek is vastgesteld dat het een goede voedingsbodem heeft voor overheidsaansprakelijkheid.

13.3

SAMENKOMST

VAN LIJNEN

De onderzoeksvraag die resteert, luidt welk vermogen tot convergentie Europa heeft voor overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland. Convergentie betekent letterlijk: het samenkomen van lijnen. Deze samenkomst kan in de eerste plaats de uitkomst zijn van een extra mogelijkheid die voorheen nog niet bestond, in de tweede plaats een voorbeeld van reflexwerking en in de derde plaats ingegeven door ontwikkelingen op een hoger abstractieniveau die raken aan de constitutionele randvoorwaarden voor overheidsaansprakelijkheid. Nodeloos om te zeggen dat rechtsvergelijking bijdraagt aan dit proces (dus in de vierde plaats: een bewuste en volstrekt vrijwillige keuze). Dát Europa ‘potentie tot convergentie’ heeft, staat wel vast. Neem het voorbeeld van de in § 12.5 genoemde uitspraak van het Europese Hof over aansprakelijkheid voor schending van EVRM-rechten bij rampen. Het kwam ter sprake in de paragraaf over Nederlandse overheidsaansprakelijkheid bij toezicht. Het had ook in de paragraaf over Engels recht kunnen zijn. Dat is gemakkelijk te beredeneren. Hetzelfde geldt voor lidstaataansprakelijkheid:

428

13 – Conclusies

in beide landen hebben rechtzoekenden thans een extra mogelijkheid gekregen de overheid aansprakelijkheid te stellen. Het Hof van Justitie bewerkstelligt door de antwoorden die het geeft en heeft gegeven op prejudiciële vragen van nationale rechters dat lidstaataansprakelijkheid binnen de lidstaten zoveel mogelijk gelijke invulling krijgt. Men kan de derde onderzoeksvraag Europees interpreteren en beredeneren dat het niet gewenst is dat bijvoorbeeld aansprakelijkheid bij schending van EVRM-rechten in de landen van Europa sterk uiteenloopt. Een andere optie is de nationale invalshoek te kiezen en te bezien wat Europa nu kan bijdragen opdat de verschillen op de twee kaarten van overheidsaansprakelijkheid minder opvallend zullen zijn. In dit onderzoek gaat het om de tweede variant. Lijnen komen samen waar verschillen worden opgeheven. Daarom is het zinvol de lijnen te noemen die in aanmerking kunnen komen voor convergentie. Vier lijnen worden belicht: a) aansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten, b) aansprakelijkheid voor lagere regelgeving, c) overige aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en d) schadevergoeding bij een op zichzelf rechtmatige daad. Van de eerste, de tweede en de vierde mogelijkheid kan men zeggen dat ze alleen of vooral op de kaart voorkomen van overheidsaansprakelijkheid in Nederland. Ten aanzien van de derde lijn bestaat de indruk bestaat dat het Engelse recht behoudender is, ingegeven door de moeilijkheden die rechtzoekenden op hun pad vinden bij negligence-claims.

13.3.1 Onrechtmatige beschikkingen Aansprakelijkheid voor onrechtmatige beschikkingen is niet als zodanig in het Engelse law of torts tot ontwikkeling gekomen. Het Nederlandse recht steekt daarbij af. Ter beantwoording van de vraag hoe Europa hier bij kan dragen aan convergentie, komen eerst drie gezichtspunten aan de orde op grond van de aanname dat de situatie omtrent het Engelse recht verandert of zal veranderen. Ten eerste, section 8 HRA 1998 biedt thans soelaas voor wie aan kan tonen dat zijn convention rights zijn geschonden. Het betreft echter een discretionaire remedy – rechtzoekenden hebben er geen recht op. De rechter zal bij toekenning van schadevergoeding de rechtspraak van het Europese Hof tot zijn leidraad nemen. Ten tweede, van reflexwerking van het gemeenschapsrecht is op dit punt nog niet veel gebleken. De Engelse positie is ver verwijderd van de Nederlandse jurisprudentie. Op een punt op een denkbeeldige lijn tussen deze twee uitgangsposities liggen de principes die gelden voor communautaire en lidstaataansprakelijkheid. In § 8.5 is aanpassing van breach of statutory duty besproken. Ten derde kan men de zaak bezien op het niveau van de constitutionele randvoorwaarden. Dan kan men in herinnering roepen de ontwikkeling van

Deel V

429

overheidsaansprakelijkheid binnen het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid, dat op zijn beurt tot stand is gekomen in een constitutioneel bestel waarin parlementaire soevereiniteit een overheersende factor was. Juist door Europa is dit constitutioneel bestel in beweging gekomen. In hoofdstuk 7 is ingegaan op de theoretische implicaties voor de grondslagen voor judicial review en op de vraag wat dit zoal concreet betekent voor bestuursrechtelijke toetsing in termen van redelijkheid en evenredigheid. In datzelfde hoofdstuk is ook de vraag opgeworpen waartoe de juridisering van de wettelijke beroepsmogelijkheden zal leiden. Immers, verschillende tribunals zijn nu toch onafhankelijk van het bestuur. In deze ontwikkelingen schuilen mogelijkheden om op termijn over te gaan van ultra vires is not enough naar zoiets als ultra vires is almost enough. Men kan ook drie gezichtspunten baseren op de veronderstelling dat het Nederlandse recht zich wijzigt of zal wijzigen. Ten eerste, het EVRM kan eisen stellen aan aansprakelijkheid op het niveau van de remedies. Niet is uit te sluiten dat in een gegeven geval op grond van het EVRM een verbod in plaats van schadevergoeding een effective remedy is bij schending van een EVRM-recht. Dit zou aan de vestiging van aansprakelijkheid echter geen afbreuk doen. Ten tweede, van het gemeenschapsrecht is in termen van reflexwerking op het eerste gezicht weinig te verwachten. Immers, het Nederlandse regime is genereuzer voor benadeelden en strenger voor overheden dan communautaire en lidstaataansprakelijkheid. Ten derde, van het gemeenschapsrecht en het EVRM kan convergerende invloed uitgaan als men de Nederlandse overheidsaansprakelijkheid voor onrechtmatige besluiten puur en alleen ziet als een uitvloeisel van de problematiek rond de rechtsmachtverdeling. Lost de wetgever die problemen op, zo zou men kunnen denken, dan kan het hele stelsel op de schop en is het gedaan met de aansprakelijkheid voor onrechtmatige (vernietigde) besluiten. In § 11.2.2 heb ik betoogd dat de grondslag voor deze aansprakelijkheid breder is en ook een materiële component heeft. Men kan nu tegenwerpen dat deze argumentatie afdwaalt van de vraagstelling die de convergerende effecten van Europa aan de kaak stelt. Deels zou dat een terechte opmerking zijn. Zeker is dat ik geen poging wil wagen actie van de wetgever in verband te brengen met Europa. Ooit bracht Europa het Benthem-arrest voort, hetgeen leidde tot een gerechtelijke reorganisatie. Europa zou hier via de achterdeur binnen kunnen komen, als men deze aansprakelijkheid louter koppelt aan de rechtsmachtverdeling: via de schaduwzijde van dit deel van het leerstuk, de leer van de formele rechtskracht. De Europese aspecten voor dit leerstuk zijn besproken in § 10.4. Hoe het ook zal aflopen met de formele rechtskracht en Europa en wat er ook zij van reflexwerking op dit punt, de beide leerstukken zijn voor een groot deel kanten van één en dezelfde medaille. Dit neemt evenwel niet weg dat beide ook eigen kanten hebben. Billijkheid of spreiding van nadeel kan men beschouwen als een zelfstandige pijler van de rechtspraak over

430

13 – Conclusies

onrechtmatige (vernietigde) besluiten, terwijl rechtszekerheid en het principe dat een rechter slechts één keer oordeelt over een punt van recht dragende elementen zijn van de leer van formele rechtskracht. Deze laatste punten komen bijvoorbeeld ook terug in de samenlooprechtspraak in het Engelse recht, zo leert § 7.5.

13.3.2 Lagere regelgeving De Engelse rechtspraak uit het pre-Francovich-tijdperk laat zien hoe beperkt de mogelijkheden destijds waren in situaties die puur door het nationale recht werden beheerst. Buiten gevallen van schending van gemeenschapsrecht versperren grote obstakels nog immer de doorgang van de weg van de gewone procedure ter verkrijging van schadevergoeding in gevallen waarin het gemeenschapsrecht geen rol speelt. Judicial review is de weg; damages zijn niet de remedy. Onderwijl is de Britse commotie over Factortame nog beter invoelbaar: in die zaak ging het niet eens om gewone regelgeving (waar schadevergoeding al problematisch was) maar om formele, terwijl de HRA 1998 volstrekt nog niet in beeld was. In contrast met de Engelse staat de Nederlandse jurisprudentie. De civiele rechter die tot de bevinding komt dat regelgeving onverbindend is, neemt aan dat daarmee een toerekenbare onrechtmatige daad is gepleegd. Algemeen verbindende voorschriften staan louter ter beoordeling van de gewone rechter in een aansprakelijkheidsprocedure. Hetgeen hiervoor (onder a) is gezegd over de vraag hoe Europa op dit punt bij kan dragen aan convergentie, kan men ook aanvoeren met betrekking tot dit onderwerp.

13.3.3 Overige aansprakelijkheid Bij ‘overige aansprakelijkheid’ gaat het om overheidsaansprakelijkheid voor schade door uiteenlopend overheidshandelen of -nalaten, bestuursbeslissingen en regelgeving uitgezonderd. De overige aansprakelijkheid beslaat een breed terrein. De analyse beperkt zich tot enige lijnen waarvan in § 13.2 is gebleken dat zij gezichtsbepalend zijn. In Engeland is de bijzondere situatie dat EVRM-rechten nog maar sinds het najaar van 2000 inroepbaar zijn in nationale procedures. Voordien konden rechtzoekenden de gang naar Straatsburg maken wanneer hun processuele mogelijkheden naar Engels recht waren uitgeput. De HRA 1998 heeft EVRMrechten ‘thuis’ gebracht. De invoering van de wet is een stuwende factor geweest bij één van de grote veranderingen op het terrein van overheidsaansprakelijkheid in de achterliggende jaren: de strike out-procedure, die de overheid als verweerder een conceptueel voordeel gaf, is onder de loep genomen en dit heeft tot verlichting geleid. Dit betekent overigens niet, dat de

Deel V

431

rechtspraak over overheidsaansprakelijkheid nu direct minder behoudend aan zal doen. Hoofdstuk 9 heeft deze verwachting, mocht ze al leven, bijgesteld. Policy reasons kunnen ook na de uitspraken van het Europese Hof in Osman v UK en Z v UK in de weg staan aan het aannemen van een zorgplicht om reden dat dit niet fair, just and reasonable zal zijn en tot dit oordeel kan de rechter ook komen in een strike out-procedure. Toch is het een zeer belangrijk punt. De uitspraken van het Europese Hof hebben de gedachtevorming over negligence in een stroomversnelling doen geraken. De common law duty of care heeft qua opbouw alles in zich om beperkend te werken voor mogelijk nieuwe gevallen van overheidsaansprakelijkheid. De duty of care als controlemechanisme is door de Straatsburgse rechtspraak voorwerp van discussie geworden, specifiek ook met betrekking tot overheidsaansprakelijkheid. De vraag of bestuurlijke vrijheid en beoordelingsmarges al op dat niveau aan de orde moeten komen, is een vraag die voordien minder kritisch werd gesteld. Blanket immunities zijn nu verdwenen uit de opinions van de leden van het Appellate Committee van het House of Lords. In deel II is al gezien hoe immuniteiten kunnen overleven in het Engelse recht, ook als het constitutionele bestel zich verder heeft ontwikkeld. Bij de huidige constitutie passen geen blanket immunities. Dit is niet anders wanneer men ze alleen maar immuniteiten noemt, terwijl men in wezen wil zeggen dat in een gegeven geval ten aanzien van een bepaalde handelswijze geen zorgplicht voor de overheid bestaat, in het volle bewustzijn van het feit dat aansprakelijkheid eventueel nog zou kunnen bestaan in geval van boos opzet (aansprakelijkheid uit misfeasance in public office). Zoals de opbouw van de common law duty of care ongunstig is voor uitbreiding van aansprakelijkheid, kan het schrappen van het woord immuniteit bijdragen aan een gunstiger klimaat voor de ontwikkeling van overheidsaansprakelijkheid.

13.3.4 Schade bij een op zichzelf rechtmatige daad Men kan van mening zijn dat Engeland op zich weinig mee heeft voor de ontwikkeling van een leerstuk van schadevergoeding bij een op zichzelf rechtmatige daad. Kijkt men naar de ontwikkeling van het Nederlandse recht, dan zijn drie factoren bepalend geweest: de invalshoek van de remedies (geen verbod maar schadevergoeding bij zwaarwegende maatschappelijke belangen), de bijdragen die zijn geleverd door zowel de civiele rechter als de bestuursrechters en het criterium van bijzondere schade die onevenredig drukt op enkele personen of ondernemers en buiten hun maatschappelijk of ondernemersrisico valt. Dit criterium heeft zich ontwikkeld via het zorgvuldigheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Om met het laatste te beginnen: § 8.7 leert dat de constituerende elementen van dit criterium op zich geen onbekenden zijn in het Engelse recht. Ze worden

432

13 – Conclusies

alleen in verband gebracht met de wetgever en niet met de rechter. Dit duidt op een constitutionele blokkade. Aan de Engelse houding tegenover remedies zal Europa niet veel veranderen. Ook onder de HRA 1998 is schadevergoeding ultimum remedium. Wel is er communautaire aansprakelijkheid uit rechtmatige daad erkend, als voorbeeld. Van de invloed van Europa op het bestuursrecht is mijns inziens de meeste convergerende beweging te verwachten. Paragraaf 8.7 heeft de mogelijkheden die section 8 HRA 1998 biedt in kaart gebracht. Men zou dus ook kunnen denken aan section 7 HRA 1998 en procedures voor een tribunal of bij het Administrative Court (in judicial review). In gevallen zonder HRA 1998-component kan men kijken naar de ontwikkelingen in het bestuursrecht en onderkennen dat evenredigheid als toetsingsmaatstaf voor judicial review oprukt. Schadevergoeding bij een op zichzelf rechtmatige daad hoeft niet een kwestie van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad te zijn. Rechtspraak dienaangaande hoeft geen betrekking te hebben op gewone procedures.

13.3.5 Slotbeschouwing De verwachtingen omtrent het convergerend vermogen van Europa voor overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland zullen alleen maar zijn gestegen, nu is bezien wat Europa kan bijdragen aan het terugbrengen van de verschillen op de kaarten van (materiële aspecten van) overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland. Een volgende vraag kan zijn: wordt dit vermogen ook benut? Wanneer men gedachten daarover meeneemt in een slotbeschouwing, kan men het vermogen beter op waarde schatten. Nu is het zo dat men verwachtingen misschien bij wil stellen wanneer men de aandacht nog eens afzonderlijk richt op de vier benoemde aandrijvende krachten voor convergentie. Dit zijn achtereenvolgens: het feit van het ontstaan van nieuwe mogelijkheden om de overheid aansprakelijk te stellen in beide landen, reflexwerking van nieuwe mogelijkheden op reeds bestaande, verschuivingen in de constitutionele verhoudingen en het maken van een bewuste keuze een oplossing uit een ander (nationaal) rechtsstelsel over te nemen. Om met de vierde te beginnen: in Engeland heerst een zeer goed wetenschappelijk klimaat voor rechtsvergelijking en het is zeker waar dat gezichtspunten uit continentale rechtsstelsels nu ook voorkomen in uitspraken van de hoogste rechters. Toch is er het gegeven van de voorsprong van common law jurisdicties. Zeker op het terrein van het publiekrecht, in het bijzonder bij mensenrechten, is dit een voorsprong die er toe doet. Dan de derde: het is zeer de moeite waard geweest overheidsaansprakelijkheid in Engeland en Nederland te verkennen vanuit een ruim constitutioneel perspectief, waarbij de tijd en aandacht is genomen voor de verhoudingsgewijs sterke centralisatie in Engeland en hoe dat heeft uitgewerkt voor de overheidsaansprakelijkheid. De constitutionele invalshoek heeft bijgedragen aan de verklaring van wat opviel toen de kaarten van overheidsaansprakelijkheid

Deel V

433

in Engeland en Nederland naast elkaar kwamen te liggen. Bij het bestuderen en waarderen van de mogelijkheden tot samenkomst van lijnen hebben de constitutionele verhoudingen zich ook ontpopt tot een extra gezichtspunt. In deze laatste paragraaf is het aanmerkelijk stiller geweest rond het Nederlandse recht daar waar de constitutionele invalshoek aan de orde kwam. Een Engelse geleerde zei ooit: “(…) there is hardly any department of the law which does not, at one time or another, become of constitutional importance.”1

Hij bedoelde te zeggen dat voor goed begrip van de constitutionele historie van Engeland kennis van rechtsgebieden als het land law nodig was. Ik wil het omdraaien en stellen dat een goed begrip van overheidsaansprakelijkheid is gebaat bij kennis van de constitutionele geschiedenis. Met de HRA 1998 en de ‘incoming tide’ van het gemeenschapsrecht is de constitutionalisering van overheidsaansprakelijkheid – of het denken over overheidsaansprakelijkheid – in Engeland evident. In deze paragraaf is uiteengezet hoe de kaart van overheidsaansprakelijkheid kan veranderen door verschuivingen op het constitutionele niveau. De kaart van de Nederlandse overheidsaansprakelijkheid is getekend binnen de lijnen van het constitutionele kader, maar dat kader is steviger dan de Britse changing constitution. Misschien koerst het Verenigd Koninkrijk af op een geschreven en verzwaarde constitutie. Het landschap van overheidsaansprakelijkheid in Engeland zal het merken. Het vermoeden is dat het dan ook weer niet geheel onherkenbaar zal zijn ten opzichte van het beeld dat nu is ontstaan. Een landschap van overheidsaansprakelijkheid heeft vele bestanddelen, waaronder constitutionele. Het aandrijvend vermogen van het fenomeen reflexwerking is in het Engelse overheidsaansprakelijkheidsrecht toch niet zo van de grond gekomen als men rond de millenniumwisseling zou hebben gedacht. De uitspraken die er zijn, ze zijn genoemd in § 8.5. Ze dateren uit de vorige eeuw. Zou het common law dan toch gewoon heel goed uit de voeten kunnen met het naast elkaar bestaan van verschillende acties en regimes voor aansprakelijkheid? De conclusie dringt zich op dat deze vraag althans voorlopig bevestigend dient te worden beantwoord.

1

Maitland 1919, p. 538.