DEEL I. GELD IN HET RECHT

Grondige studie van het financieel recht (Prof. dr. R. Steennot) Academiejaar 2012 – 2013

Notities Jasper Dupont

DEEL I. GELD IN HET RECHT


DEEL 1. GELD IN HET RECHT a. Functies van geld 1. Geld heeft verschillende functies: –

Circulatie- of betaalfunctie. Met geld kunnen goederen en diensten worden aangekocht. De introductie van geld heeft het handelsverkeer in aanzienlijke mate vereenvoudigd (“the only good that trades against all other goods”).

–

Waardemeter. Geld biedt een rekeneenheid. Zij laat toe de prijs van goederen en diensten op een manier te gaan uitdrukken zodat iedereen begrijpt welke de prijs is. Op die manier zal geld ervoor zorgen dat de concurrentie tussen verschillende verkopers en dienstverleners wordt gestimuleerd.

–

Koopkrachtreserve. wanneer men geld ontvangt, moet men dat niet onmiddellijk uitgeven. Men kan geld sparen, beleggen, investeren. Het grote voordeel is dat geld zijn waarde als dusdanig gaat behouden (onder voorbehoud van inflatie).

b. Soorten geld 2. Vandaag kan men drie soorten geld onderscheiden: chartaal geld, giraal geld en elektronisch geld.

I.

Chartaal geld

3. Chartaal geld bestaat uit munten en biljetten. Men spreekt in dit verband van fiat geld: hoewel de intrinsieke waarde van munten en biljetten nul is, ontlenen zij hun betaalkracht aan het vertrouwen dat er goederen en diensten mee gekocht kunnen worden.

II.

Giraal geld

4. Tegoed op rekening. Met de term “giraal geld” worden beschikbare tegoeden op een geldrekening bedoeld.

2


Het tegoed op de geldrekening kwalificeert als een schuldvordering van de rekeninghouder op de rekeninghoudende kredietinstelling. Dit betekent dat het gaat om een obligatoire, en geen zakenrechtelijke verhouding. De rekeninghouder is geen eigenaar van de gelden, hij kan niet tot een revindicatie van de gestorte sommen kan overgaan. Deze vaststelling houdt o.m. in dat in geval van faillissement de rekeninghouder slechts beschikt over een schuldvordering in de massa. 5. Zelfstandig karakter van de verbintenis van de bank. De schuldvordering van de rekeninghouder op zijn kredietinstelling bezit een zelfstandig karakter. Dit betekent dat men geen excepties kan opwerpen uit de onderliggende verhouding. Stel: A is SA van B ten belope van 500 EUR, voor het feit dat B aan A een reeks goederen heeft geleverd. Indien A en B hun rekening voeren bij dezelfde financiële instelling, zal de rekening van A met 500 EUR worden gedebiteerd, die van B met 500 EUR worden gecrediteerd. Indien A een aantal dagen later tot de vaststelling komt dat de geleverde koopwaar gebrekkig is, kan A niet vragen aan de financiële instelling om de rekening van B met 500 EUR te debiteren om vervolgens de rekening van A met 500 EUR te crediteren. De verbintenis heeft immers een zelfstandig karakter.

Ook excepties die zich bevinden in de interbancaire verhouding zijn niet-tegenwerpelijk, tenzij er een voorbehoud van goede afloop is bedongen. Stel: A is SA van B ten belope van 500 EUR, maakt het bedrag over d.m.v. overschrijving, maar A en B hebben hun rekening bij een verschillende financiële instelling. In deze hypothese zal de informatie m.b.t. de betalingsopdracht sneller de bank van de begunstigde bereiken dan het geld. De vereffening van de transacties gebeurt immers maar één keer per dag, om 15.30. Indien A het geld overschrijft om 11.00, en bank B beslist om de rekening van de begunstigde onmiddellijk te crediteren (dus voor de vereffening), kan zij de rekening van de begunstigde niet opnieuw debiteren wanneer de bank A naderhand failliet gaat. Dit is de gemeenrechtelijke analyse. De algemene bankvoorwaarden zullen de positie van de rekeninghouder steeds gaan bepalen. Wanneer de bank de rekening crediteert vooraleer hij op het interbancaire niveau de gelden heeft ontvangen, is dit een creditering onder voorbehoud van goede afloop. Met andere woorden: wanneer men de gelden niet krijgt, heeft men het recht om de rekening opnieuw te debiteren. De bankvoorwaarden brengen dus met zich mee dat de bank zich wel zal kunnen beroepen op de exceptie uit de interbancaire verhouding.

3


Het voorbehoud van goede afloop speelt niet alleen in het kader van de interbancaire afwikkeling van betalingstransacties, maar ook bij andere betalingsinstrumenten, i.h.b. bij de cheque. Wanneer men een cheque ter betaling aanbiedt bij zijn eigen bank, zal de bank over het algemeen de rekening onmiddellijk crediteren. Stel: men heeft een cheque gekregen van grootmoeder ten belope van 1000 EUR. In dat geval zal de bank de rekening van de begunstigde crediteren met 1000 EUR. Men mag de 1000 EUR al gebruiken, maar de creditering is niet noodzakelijk definitief. De bank van de begunstigde zal de gegevens die op de cheque staan overmaken aan de bank van grootmoeder; de bank van de grootmoeder zal dan – als er voldoende gelden op de rekening van grootmoeder staan – deze gelden overmaken aan de bank van de begunstigde. Als er voldoende geld op de rekening van grootmoeder staat, wordt de creditering definitief. Als er onvoldoende geld op haar bankrekening staat, zal de bank van grootmoeder weigeren om te betalen. Wanneer de bank van de begunstigde een voorbehoud van goede afloop bedongen heeft (in het bankreglement of op de rekeninguittreksels), kan zij de rekening van de begunstigde opnieuw debiteren.

De vraag rijst wanneer de zelfstandige verbintenis ontstaat. In de hypothese dat er geen voorbehoud is, kunnen twee theorieën onderscheiden: 1) In België ging de rechtspraak er meestal van uit dat de zelfstandige verbintenis ontstond op het ogenblik van de creditering van de rekening van de begunstigde; 2) In andere landen zoals Duitsland en Zweden, ging men er daarentegen vanuit dat een loutere interne creditering van de rekening niet voldoende is: het is bovendien noodzakelijk dat de begunstigde de mogelijkheid heeft gehad om kennis te nemen van de creditering. Als hij die kennis niet heeft, kan de bank de rekening immers opnieuw gaan crediteren zonder dat de begunstigde ooit geweten heeft dat de rekening gecrediteerd werd. Deze theorie moest volgens sommigen ook in België worden toegepast. Vandaag heeft het nauwelijks nog belang om een onderscheid te maken tussen beide theorieën, gelet op de technologische ontwikkeling die er is geweest: vanaf het ogenblik dat de bank intern de rekening crediteert, zal men ook de mogelijkheid hebben om daar kennis van te nemen. 6. Restitutieverbintenis van de bankier. Op de bank rust een restitutieverbintenis om de gelden terug te geven.

4


Zicht-, spaar-, termijnrekeningen kunnen niet als bewaarneming worden beschouwd, maar er rust op de financiële instelling wel een restitutieverbintenis die analoog is aan de restitutieverbintenis die op de bewaarnemer rust vanaf het ogenblik waarop men dat als rekeninghouder vraagt. In de praktijk moet men ook rekening houden met de bepalingen in het bankreglement: wanneer men cash geld wil opvragen, zal men dat enkele dagen vooraf moeten laten weten. Het gaat bovendien om een resultaatsverbintenis, waarbij overmacht geen enkele rol speelt. Geld is immers een soortzaak (genera non pereunt1).

III.

Elektronisch geld

7. Begrip. Elektronisch geld wordt in de Europese Richtlijn omschreven als “elektronisch opgeslagen monetaire waarde vertegenwoordigd door een vordering op de uitgever, welke is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld om betalingstransacties te verrichten, en welke wordt aanvaard door een andere natuurlijke of rechtspersoon dan de uitgever van elektronisch geld”. Ook hier gaat het om een schuldvordering ten aanzien van de uitgevende instelling. De verschijningsvorm van deze schuldvordering is echter verschillend: het gaat om een monetaire waarde die opgeslagen wordt op een elektronische drager. Gelden op een kopieerkaart zijn niet te beschouwen als elektronisch geld, vermits zij niet worden aanvaard door een andere natuurlijke of rechtspersoon dan de uitgever van elektronisch geld. 8. Geen creatie van nieuw geld. De uitgifte van elektronisch geld mag nooit leiden tot de creatie van geld. Wanneer men bv. 100 EUR overmaakt aan een instelling voor elektronisch geld, mag deze instelling maximaal ten beloop van 100 EUR elektronisch geld uitgeven. Bij giraal geld wordt daarentegen wel nieuw geld gecreëerd.

1

Soortzaken vergaan niet.

5


9. Teruggaveverplichting voor de emittent. Wanneer men over elektronisch geld beschikt, geldt er een absolute restitutieverplichting. De houder van het elektronisch geld heeft steeds het recht om aan de instelling voor elektronisch geld de omzetting te vragen in hetzij giraal, hetzij chartaal geld. 10. Uitgifte van elektronisch geld. De uitgifte van elektronisch geld kan alleen maar geschieden

door

welbepaalde

instellingen:

kredietinstellingen,

en

instellingen

voor

elektronisch geld. In dit verband kan opgetekend worden dat, wanneer een kredietinstelling of een instelling voor elektronisch geld in een lidstaat van de EU werd erkend, kan men vrij zijn diensten aanbieden in andere lidstaten van de EU (Europees Paspoort). 11. Voorbeelden van elektronisch geld. Het gaat om: –

Paypal. men kan paypal op twee manieren gebruiken: 1) voor eenmalige betalingstransacties. in dat geval zal men gebruik maken van zijn kredietkaartgegevens. De gelden worden ter beschikking gesteld van PayPal, die de gelden kan aanwenden om de aangewezen begunstigde (die dan over een paypalrekening beschikt) te betalen. 2) de paypalrekening. met een paypalrekening kan men transacties uitvoeren die lijken op overschrijvingstransacties. Juridisch gezien is het echter totaal verschillend: men kan de paypalrekening immers niet beschouwen als een gewone bankrekening. De gelden kunnen via een paypalrekening op een eenvoudige manier versluisd worden van de ene naar de andere persoon, zonder dat zij een gewone bankrekening passeren. Paypal kan worden beschouwd als elektronisch geld.

–

Pingping. Pingping is een betaalsysteem verbonden aan een GSM. Pingping werkt op verschillende manieren: zo kan men pingping gebruiken om gelden over te maken aan om het even welke persoon waarvan men het gsm-nummer kent. Als deze laatste nog geen pingpingrekening heeft, zal hij in eerste instantie de vraag krijgen of hij de betaling met pingping wenst te aanvaarden. Gelden kunnen opnieuw worden getransfereerd van de ene naar de andere persoon, zonder dat zij een gewone bankrekening passeren. Het is duidelijk dat Pingping eveneens elektronisch geld is.

6


–

Proton? Proton wordt beschouwd als elektronisch geld in de zin van de Europese richtlijn. Hoe werkt proton? Kaarthouder laadt proton op kaart – op dat ogenblik wordt de gewone bankrekening gedebiteerd met 50 EUR; er wordt een zgn. float rekening gecrediteerd met 50 EUR. Op deze float rekening worden de tegoeden geboekt die op protonkaarten worden gecrediteerd. Met de protonkaart zal vervolgens worden betaald, bv. ten beloop van 5 EUR. Bijgevolg: 5 EUR gaat van protonkaart, deze protontegoeden worden opgeslagen in de terminal van de begunstigde. De begunstigde moet één keer om de veertien dagen zijn terminal ledigen; de 5 EUR wordt vervolgens gecrediteerd op de bankrekening van de begunstigde.

Het fundamentele verschil tussen proton enerzijds, en PayPal en PingPing anderzijds, ligt in het feit dat de begunstigde de ontvangen protontegoeden niet kan gaan gebruiken om betalingen te verrichten: hij moet de terminal ledigen. met protonkaarten kan men dus niet verder betalen, men moet altijd de stap zetten naar een normale bankrekening (geen peer to peer-betalingen mogelijk). Proton is dus geen echt elektronisch geld, er is steeds tussenkomst van een bankrekening vereist.

c. Bepaling van de rekeneenheid – wettig betaalmiddel 12. Geld is een creatie van het recht. De wetgever bepaalt de abstracte rekeneenheid (bv. euro) en bepaalt het wettig betaalmiddel (bv. chartaal geld). Dit is het zogenoemde principe van de monetaire soevereiniteit. I.

Bepaling van de rekeneenheid

13. De rekeneenheid is abstract, d.w.z.: –

Geen waarneembaar gegeven (i.t.t. bv. een liter);

–

Onafhankelijk van onderliggende verhouding (bv. geld blijft geld ondanks frauduleuze oorsprong – het geld verliest zijn waarde niet omdat het gebruikt werd in een drugsdeal).

7


II.

Wettig betaalmiddel

14. In België is het wettig betaalmiddel chartaal geld. Men is verplicht om betalingen in chartaal geld te aanvaarden. Als men naar Nederland kijkt, stelt men vast dat daar niet alleen chartaal, maar ook giraal geld wettig betaalmiddel vormt. Men kan in Nederland dus ook verlangen dat mijn zijn schuld giraal voldoet. De vraag rijst of de notie ‘geld’ beperkt dient te blijven tot die elementen die wettig betaalmiddel vormen. In België gaat men ervan uit dat het geldbegrip ruimer is dan het wettig betaalmiddel (nl. chartaal geld). Mann gaat er daarentegen vanuit dat het geldbegrip beperkt is tot datgene wat ‘legal tender’ is, dus het zuiver wettig betaalmiddel. Het wettig betaalmiddel is geen gedwongen betaalmiddel: de partijen kunnen anders afspreken (bv. men kan overeenkomen dat de betaling niet cash kan geschieden). Toepassing: het niet aanvaarden van bepaalde biljetten in bepaalde winkels. Zo kan men in de Colruyt niet betalen met biljetten van 200 en 500 EUR. Is dit geldig? Ja, op voorwaarde dat de afspraak de contractuele relatie is binnengedrongen. 15. Uitzonderingen. Giraal geld en elektronisch geld zijn in beginsel geen wettig betaalmiddel. Dit betekent dat de schuldenaar de schuldeiser niet kan dwingen de betaling in giraal geld te aanvaarden. Hierop bestaan nochtans uitzonderingen: 1) wettelijke uitzonderingen: a. KB nr. 56 ter bevordering van giraal geld; b. Witwaswetgeving. De witwaswetgeving behelst de verplichting om op girale wijze te betalen (i.t.t. KB nr 56, die het recht behelst om op girale wijze te betalen). Dit geldt voor twee categorieën van transacties: 1. Transacties in onroerende goederen: hier moet de betaling giraal gebeuren, m.u.v. een voorschot ten belope van 5000 EUR. Met ingang van 1 januari 2014 wordt de uitzondering van het voorschot afgeschaft: elke betaling zal volledig op girale wijze moeten worden afgewikkeld. Vanaf 1 januari 2014 mag op vlak van transacties in onroerende goederen niets meer, ook geen voorschot, cash worden betaald. 2. Betaling aan handelaar: deze betaling moet op girale wijze gebeuren of door middel van cheque. Nu tot 5000 EUR cash mogelijk, vanaf 1 januari 2014 wordt dit bedrag gereduceerd naar 3000 EUR.

8


2) contractuele afspraken (expliciet of impliciet). 3) bedingen ten gunste van derden. Wanneer een winkelier een contract sluit met bv. Banksys tot aankoop van een terminal , staat er in het contract dat de winkelier steeds betalingen met dat instrument moet toelaten. Kaarthouders hebben aldus een recht op girale betaling op basis van het contract gesloten tussen de handelaar en Banksys. Aangezien dat recht zijn oorsprong vindt in een andere overeenkomst, spreekt men over een beding ten gunste van derden. In voorkomend geval kan een supplement worden gevraagd.

d. Betaling in geld in de verhouding tussen schuldenaar en schuldeiser I.

Principe van het monetair nominalisme

16. In het gemeen recht geldt het principe van het monetair nominalisme: wanneer een geldsom betaald moet worden, is hij van zijn verbintenis bevrijd wanneer hij het nominaal bedrag heeft betaald (“frank is frank”-regel). –

Dit principe geldt enkel voor geldschulden, niet voor waardeschulden (bv. schadevergoedingen wegens onrechtmatige daad).

–

Dit principe is niet van openbare orde, noch van dwingend recht: partijen kunnen er vrij van afwijken. Er kan contractueel worden bepaald dat de inflatie wel in rekening moet worden gebracht, via indexeringsclausules. Kan men vrij kiezen voor de ene of de andere index? Kan zelf een index worden samengesteld? In principe geldt de regel van de contractuele vrijheid: de partijen zijn vrij om hieromtrent afspraken te maken, tenzij er specifiek dwingende reglementering is (bv. woninghuur) die de keuze zal inperken.

Stel dat een partij A een som van 1.000 EUR aan een partij B moet betalen in 2014. Op grond van het principe van het monetair nominalisme is de schuldenaar in beginsel van zijn verbintenis bevrijd wanneer hij in 2014 1.000 EUR betaalt, het bedrag moet dus niet worden aangepast aan de inflatie.

9


II.

Laattijdige betaling van een geldschuld

1. Gemeen recht 17. Art. 1153, lid 1 BW bevat een specifieke regel inzake schadevergoeding voor het geval iemand laattijdig een geldsom betaalt. Art. 1153, lid 1 BW houdt in dat vanaf ingebrekestelling moratoire interesten verschuldigd zijn aan de wettelijke interestvoet (2,75%).

2. Contractuele afwijkingen in de verhouding tussen ondernemingen en consumenten 18. Ondernemingen zullen in hun algemene voorwaarden de schadevergoedingen contractueel vaak modaliseren. Zo wordt vaak bedongen dat nalatigheidsinteresten verschuldigd zijn vanaf de datum dat men in gebreke is gebleven (dus niet vanaf de ingebrekestelling) en wordt hierbij een hogere nalatigheidsinterestvoet bedongen dan de wettelijke interestvoet. Bijkomend wordt veelal voorzien in een forfaitaire schadevergoeding. Een combinatie van nalatigheidsinteresten en forfaitaire schadevergoedingen is perfect mogelijk, omdat beide een andere schade vergoeden. De nalatigheidsinterest is een vergoeding van schade die ontstaat doordat de schuldeiser pas later dan afgesproken over zijn geld kan beschikken, terwijl het schadebeding voorziet in een vergoeding voor andere kosten die de schuldeiser heeft moeten maken om het bedrag te recupereren (administratiekosten, zoals de kosten van de ingebrekestelling). De vrijheid wordt evenwel begrensd, zowel door het gemeen recht als door het consumentenrecht. Met name: –

Consumentenrecht: schadebedingen in de verhouding tot consumenten moeten wederkerig en gelijkwaardig zijn, en zij mogen niet kennelijk bovenmatig zijn. Als zij niet aan die voorwaarden voldoen, zijn zij nietig.

–

Gemeen recht: matigingsbevoegdheid van de rechter: •

Nalatigheidsinteresten kunnen gematigd worden door te vergelijken met de werkelijke schade (art. 1153 BW);

•

kennelijk bovenmatige schadebedingen kunnen worden aangepakt, door te vergelijken met de potentiële schade die voorzienbaar was bij het sluiten van het contracten (art. 1231 BW).

10


3. Wet Betalingsachterstand 19. Er moet ook rekening gehouden worden met de wet betalingsachterstand in de verhouding tussen ondernemingen: –

Interest is verschuldigd vanaf vervaldatum; art. 1153 BW wordt hier dus door bijzondere wetgeving aan de kant geschoven.

–

Er geldt een superinterestvoet die automatisch, bij toepassing van de wet zal gelden. De superinterestvoet wordt twee keer per jaar vastgesteld (momenteel: 8%);

–

Bijkomend kan ook nog een beroep worden gedaan op schadebedingen, met die nuance dat wanneer men een schadebeding opneemt in het contract, men geen aanspraak zal kunnen maken op de rechtsplegingsvergoeding;

–

Bijzondere regel, die de rechter de mogelijkheid geeft om een bedongen nalatigheidsinterest te gaan aanpassen. Het gaat over een mechanisme dat niet geldt ter bescherming van de SA, maar ter bescherming van de SE: men wil de SE beschermen tegen het feit dat er een te lage nalatigheidsinterestvoet zou worden bedongen. Een bijzondere vraag die rijst is de volgende. Stel dat in een contract tussen twee ondernemingen een nalatigheidsinterestvoet wordt bedongen van 35%. Toepassing van art. 1153 BW, bijgevolg reductie tot de wettelijke interestvoet. Is de wettelijke interestvoet gelijk aan 2,75% of 8% (superinterestvoet)? In de rechtsleer gaat men ervan uit dat het de bedoeling is geweest van de wetgever om de superinterestvoet van 8% toe te passen, en niet de wettelijke interestvoet van 2,75%.

e. Betaling in geld: internationale aspecten I.

Verbintenismunt en betaalmunt

20. Begrip. De verbintenismunt is de munteenheid waarin een geldschuld wordt uitgedrukt. De betaalmunt is de munt waarin de betaling daadwerkelijk plaatsvindt. Stel: Amerikaanse SA en Belgische SE. De Amerikaanse SA dient 1000 USD te betalen aan de Belgische SE. De betaling geschiedt uiteindelijk in EUR: 750 EUR. In dergelijk geval is USD verbintenismunt, terwijl EUR betaalmiddel is.

11


21. Oorzaken van onderscheiden verbintenis- en betaalmunt. In de meeste gevallen zullen de verbintenismunt en de betaalmunt dezelfde zijn. Er zijn nochtans een aantal situaties waarin er onderscheid ontstaat tussen de verbintenismunt en de betaalmunt: 1) Overeenkomst. In zeldzame gevallen is er een onderscheid tussen de verbintenismunt en de betaalmunt omdat dit contractueel werd overeengekomen. 2) Wisselbeperkingen. Wisselbeperkingen zijn dwingende regelen die door bepaalde landen worden ingevoerd. Zij hebben tot gevolg dat de vrije verhandelbaarheid van munten aan banden leggen (vgl. wisselreglementering: houdt in dat de munt niet vrij mag worden geëxporteerd). Stel: A moet 10.000 USD betalen aan B in het land van B. de wisselreglementering van land B zegt dat de betalingen verplicht moeten geschieden in de lokale munt. Ingevolge de wisselbeperking zal de betaling dus niet in USD kunnen geschieden. De 10.000 USD zal moeten worden geconverteerd in de lokale munt van land B.

Landen zijn niet volledig vrij om wisselbeperkingen in te voeren. Het IMF heeft de invoering van wisselreglementering aan banden gelegd. Wanneer een land wenst over te gaan tot de invoering van wisselreglementering, heeft dat land toelating nodig van het IMF. Wisselbeperkingen worden steeds verder afgebouwd en komen vandaag de dag steeds minder vaak voor. 3) Local payment rule. De local payment rule houdt in dat een schuldenaar steeds het recht heeft om te betalen in de munt van de plaats van betaling. Stel: een contract tussen een Amerikaanse SA en een Belgische SE bepaalt dat de Amerikaanse SA 10.000 EUR moet betalen aan de Belgische SE. de local payment rule impliceert dat wanneer de betaling geschiedt in de VS, de Amerikaanse SA het recht heeft om de schuld te voldoen in USD.

De local payment rule is automatisch in contracten geïncorporeerd; hij moet niet uitdrukkelijk worden bedongen. De local payment rule is een regel van suppletief recht, dit betekent dat hij kan worden wegbedongen. Hoe stel je de plaats van betaling vast? a) werd in het contract – uitdrukkelijk of stilzwijgend – bepaald waar de betaling geschiedt? b) indien de overeenkomst niets zegt over de plaats van betaling, onderscheid koop – andere overeenkomsten (vgl. CISG):

12


Ø internationale koop: o

als levering en betaling gelijktijdig plaatsvinden: betaling, daar waar de levering geschiedt;

o

als levering en betaling niet gelijktijdig plaatsvinden: betaling op plaats vestiging verkoper;

Ø andere overeenkomsten: de lex contractus bepaalt of het haalbaar of maakbaar is. Als het toepasselijke recht het Belgische recht is, dan is de schuld haalbaar, d.w.z. de betaling geschied ter woonplaats van de schuldenaar. 4) Openbare akten (i.h.b. rechterlijke beslissingen). wanneer een schuldenaar zijn betalingsverbintenis niet uitvoert, en de verbintenismunt van de betalingsverbintenis de munt is van een niet-lidstaat van de OESO, zal de rechter moeten overgaan tot een conversie: hij zal moeten veroordelen tot betaling van een geldsom in een andere munt dan degene die contractueel was afgesproken. Rechterlijke beslissingen kunnen dus eveneens met zich meebrengen dat betaling moet geschieden in een andere munt dan degene die contractueel was afgesproken. 22. Omrekening van verbintenismunt naar betaalmunt. Wanneer de betaalmunt niet overeenstemt met de verbintenismunt, moet tot conversie worden overgegaan. Hierbij zal een onderscheid moeten worden gemaakt: 1) er is een conversiebeding gesloten. In een conversiebeding zullen de partijen moeten aangeven op grond van welke koers de omrekening van verbintenismunt naar betaalmunt zal geschieden. §

Mogelijkheid 1. er wordt een vaste wisselkoers opgenomen. In dergelijk geval hebben partijen een vaste pariteit afgesloten, via een bepaalde wisselkoers die zij op een bepaald ogenblik verwachten.

§

Mogelijkheid 2. er wordt een conversieplaats en -datum vastgelegd.

2) Er is geen conversiebeding gesloten. Indien partijen de omrekening niet hebben geregeld (bv. wanneer één van de partijen of beide partijen zich niet onmiddellijk verwachten aan een omrekening), bepaalt de toepasselijke wet de conversieplaats en –datum. •

Conversieplaats: wisselkoers die geldt op de plaats van betaling; o

Internationale koop: CISG toepassen om de plaats van betaling te achterhalen

o

Andere contracten: toepasselijke lex contractus bekijken

13


•

Conversiedatum: m.b.t. de conversiedatum worden er internationaal gezien twee verschillende theorieën toegepast: a) Payment date rule (wordt in België gehanteerd): men moet de wisselkoers toepassen die geldt op het ogenblik dat de betaling daadwerkelijk plaatsvindt, zelfs wanneer de betaling contractueel te laat plaatsvindt; b) Breach date rule (wordt o.m. In Zwitserland toegepast): de wisselkoers wordt toegepast die geldt op vervaldag. Wanneer de betaling laattijdig geschiedt, wordt gekeken naar de wisselkoers die gold op datum waarop de betaling contractueel had moeten geschieden. Of men de ene of de andere theorie gaat toepassen, is niet neutraal. In geval van devaluatie van de verbintenismunt tegenover de betaalmunt is de breach date rule de meest billijke voor de schuldeiser. In geval van devaluatie van de betaalmunt tegenover de verbintenismunt is de payment date rule de meest billijke. Stel dat een Amerikaanse SA 1000 USD moet betalen, en de betaling geschiedt in EUR. De vervaldatum is 1 april 2013. Op 1 april is 1 USD = 0,75 EUR. Wanneer men de BDR toepast, heeft dit tot gevolg dat een som moet worden betaald van 750 EUR. Wanneer men de PDR toepast, moet men kijken wanneer de betaling daadwerkelijk geschiedt, bv. 15 april 2013. Op 15 april zijn er twee mogelijkheden: ofwel is de waarde van de dollar gedaald, ofwel is die gestegen. Wanneer bv. 1 USD = 0,80 EUR, is de waarde van de dollar gestegen. Bij toepassing van de PDR zal er 800 EUR betaald worden. Maar hieruit mag niet worden afgeleid dat de PDR altijd in het voordeel is van de SE. Wanneer de dollar gedevalueerd is, bv. 1 USD = 0,70 EUR, is de PDR nadelig voor de SE. Bij toepassing van de PDR zal het verlies gecompenseerd worden via een schadevergoeding, zodanig dat het verschil beperkt is tot 800 EUR (in het eerste geval), 750 EUR (in het tweede geval).

II.

Wisselkoersschommelingen

23. Indien de partijen gevestigd zijn in landen die een verschillende nationale munt hebben, ontstaat er een wisselkoersrisico i.h.v. de partijen. Stel: een Belgische SA moet op 15 april 100.000 USD betalen aan een Amerikaanse SE. Devalueert de euro, dan zal de Belgische SA het wisselkoersrisico dragen, aangezien zij meer euro zal nodig hebben om 100.000 USD te kunnen betalen. Indien het contract daarentegen zou voorzien in de betaling van 100.000 EUR aan de Amerikaanse SE, zal het deze onderneming zijn die het risico draagt van een devaluatie van de euro tegenover de dollar, want zij zal minder dollars voor haar

14


euro’s krijgen. Het wisselkoersrisico bestaat dus in hoofde van de partij die een betaling moet verrichten of ontvangen in vreemde munt.

Opmerking: ook wanneer verbintenismunt en betaalmunt dezelfde zijn kunnen we te maken hebben met de problematiek van het wisselkoersrisico. 24. Hoe kan men wisselkoersrisico’s beperken, neutraliseren? Hiervoor bestaat enkele technieken: 1) Valutaclausule. Een valutaclausule houdt in dat men gaat kiezen voor een sterke munt (euro, dollar, yen); 2) Valutawaardebeding. Bij een valutawaardebeding zal men de som die in een vreemde munt moet worden betaald koppelen aan een andere munt, of aan een korf van andere munten, of aan de waarde van een edelmetaal (bv. goud). Wanneer de waarde van de munt die in het contract wordt gebruikt daalt in verhouding tot de referentie, zal er een groter bedrag betaald moeten worden. omgekeerd zal een kleiner bedrag moeten worden betaald indien de waarde van de munt stijgt in verhouding tot de referentie. men spreekt van een indexation clause. Men kan ook gebruik maken van een tunnel indexation clause: hierbij zal men contractueel afspreken dat men het te betalen bedrag zal aanpassen, voor zover de schommelingen een bepaald percentage overschrijden. 3) Muntoptieclausule. een muntoptieclausule geeft aan één van de partijen het recht om de betaling te vorderen in de ene of in de andere munt, of om betaling te verrichten in de ene of in de andere munt. Voorbeeld: een Amerikaanse SA moet een bedrag betalen op 15 mei 2013. Wanneer een muntoptieclausule wordt opgenomen in het voordeel van de Amerikaanse SA, kan de SA op 15 mei kiezen tussen de betaling van 10.000 USD, of de betaling van 7500 EUR. De SE zal het wisselkoersrisico dragen. Omgekeerd kan ook een muntoptieclausule worden opgenomen in het voordeel van de SE; de SE zal dan kiezen of hij een betaling ontvangt van 10.000 USD, of van 7500 EUR.

De partij met de beste onderhandelingspositie zal de muntoptieclausule uit de brand kunnen slepen. 4) Overdracht van schuldvordering. bij een overdracht van schuldvordering krijg je een bepaalde som; welke later de evolutie is in de wisselkoers speelt geen enkele rol meer voor de overdrager (wel voor de overnemer). Vandaar ook zullen technieken zoals factoring impliceren dat men geen wisselkoersrisico meer loopt.

15


5) Valutatermijncontracten (forward rate agreement). Een valutatermijncontract wordt gesloten met een derde, veelal een financiële instelling. Het betreft in wezen een termijnovereenkomst waarbij de partijen afspreken een bepaalde munt aan een vooraf bepaalde vaste koers te kopen of te verkopen. Stel: een Belgische onderneming moet over twee maanden 100.000 USD betalen aan een Amerikaanse onderneming. Indien de Belgische onderneming vandaag reeds wil weten hoeveel euro zij zal nodig hebben om over twee maanden 100.000 USD te kopen (zonder reeds tot deze aankoop te willen overgaan), kan zij met de bank een valutatermijncontract sluiten. In dergelijk geval komen de Belgische onderneming en diens bank overeen tegen welke koers de Belgische onderneming over twee maanden USD kan kopen. Deze wisselkoers is vast en staat los van de wisselkoers die geldt ten tijde van de aankoop van USD (het is de door de bank op het tijdstip van het sluiten van het contract verwachte wisselkoers). Uiteraard kan ook een schuldeiser die op termijn een som in vreemd geld zal ontvangen een dergelijke overeenkomst sluiten. Hij zal alsdan met de bank overeenkomen om op termijn een bepaalde som te verkopen aan een vooraf bepaalde wisselkoers.

16


DEEL II. GELDREKENINGEN

17


DEEL 2. GELDREKENINGEN a. Verrichtingen “over the counter” 25. Verrichtingen over the counter zijn verrichtingen die geschieden zonder dat men in het bezit is van een geldrekening. De verrichting zal wel een spoor nalaten in de boekhouding van de bank. Met het oog op de bestrijding van fraude is het aantal verrichtingen over the counter zeer beperkt geworden. Zo is het niet meer mogelijk om een cheque te innen zonder rekening. Evenzo kan men vandaag niet intekenen op effecten zonder rekening. Wat kan wel nog? Bepaalde wisseltransacties (in België: beneden 1250 EUR). Dergelijke verrichtingen zijn mogelijk zonder dat men in het bezit is van een rekening.

b. “Soorten” rekeningen I.

Algemeen overzicht

18


II.

Zichtrekening

26. Zichtrekeningen mogen uitsluitend worden aangeboden door kredietinstellingen. Zij hebben een dubbele doelstelling: –

de “bewaargeving” van de erop gestorte gelden;

–

de toegang tot de bancaire diensten die de cliënt de mogelijkheid bieden om te allen tijde te beschikken over de tegoeden die zich op zijn rekening bevinden.

27. De vraag rijst hoe de rekeningovereenkomst gekwalificeerd kan worden: –

Bewaargeving (niet) => art. 1293 BW niet van toepassing

Het Hof van Cassatie besliste dat de rekeningovereenkomst niet gekwalificeerd kan worden als een bewaargeving in de zin van het Burgerlijk Wetboek: enerzijds heeft de bewaarnemer, in tegenstelling tot de financiële instelling, niet het recht om de ontvangen tegoeden te gebruiken, anderzijds is de bewaarnemer ertoe gehouden om de in bewaring gegeven zaak zelf terug te geven aan de bewaargever. Praktisch belang van deze afwijzing? In de zaak die aanleiding gaf tot de uitspraak van het hof, waren de volgende feiten aan de orde. een bepaalde entiteit (X) beschikt over een zichtrekening bij de bank waarop een creditsaldo staat. Dit creditsaldo is een schuldvordering (schuldvordering van X). Eén van de werknemers van X gedraagt zich op een frauduleuze wijze, m.n. Door een vervalste overschrijvingsopdracht te gaan initiëren. X zal aansprakelijk zijn o.g.v. art 1384, lid 3 BW (schuldvordering van de bank). De vraag rees of er compensatie (of schuldvergelijking) kan plaatsvinden tussen de schuldvordering van X en de schuldvordering van de bank. Art. 1293 BW bepaalt dat er geen schuldvergelijking m.b.t. verbintenissen die bestaan in hoofde van de bewaarnemer: wanneer men tot de vaststelling kwam dat de schuldvordering van X t.a.v. de bank zijn oorsprong zou vinden in een contract van bewaargeving, diende men te besluiten dat schuldvergelijking niet mogelijk was. Wanneer men ervan uitging dat de zichtrekening geen bewaargeving was, was schuldvergelijking wel mogelijk.

19


–

Verbruiklening?

Vervolgens rijst de vraag of een kwalificatie als verbruiklening gehanteerd kan worden. In deze stelling wordt ervan uitgegaan dat de bank, als lener, het gedeponeerde geld mag gebruiken onder de verplichting om het op het afgesproken tijdstip terug te geven. Bijkomende zou de bank de verplichting aangaan tot het verlenen van een bepaalde service, hetgeen niet onverenigbaar is met de aard van de verbruiklening. De vraag is echter of er bij een zichtrekening in hoofde van de partijen wel de bedoeling bestaat om een contract inzake verbruiklening tot stand te brengen. Immers, een dergelijke kwalificatie veronderstelt dat de rekeninghouder en de bank telkens wanneer de rekening van de rekeninghouder gecrediteerd wordt, een nieuwe overeenkomst inzake verbruiklening sluiten. Dit is in werkelijkheid niet het geval. De kwalificatie als verbruiklening is derhalve artificieel2. –

Contract sui generis?

Door de meerderheid van de auteurs wordt de rekeningovereenkomst heden als een overeenkomst sui generis bestempeld.

III.

Spaar- en termijnrekeningen

28. Veronderstellen we dat een spaarrekening vandaag 2% opbrengt, terwijl een termijnrekening 2,1% opbrengt. Welk van beiden biedt het hoogste rendement? Het fiscaal regime dat verbonden is aan de interesten op een spaarrekening, verschilt van dat van een termijnrekening: –

Spaarrekeningen: o Gereglementeerde spaarrekeningen: interesten vrijgesteld tot 1830 EUR (of 3660 wanneer de rekening op naam van twee personen staat). Voor het verschil is wel roerende voorheffing verschuldigd.

2

Bij een termijnrekening worden er geen gelden bijgestort of afgehaald, het gaat immers een contract van bepaalde duur. Gedurende een bepaalde termijn, zal er niets bijkomends gebeuren. Dit beantwoordt wel meer aan de kwalificatie van verbruiklening. Ook de termijnrekening is echter geen bewaargeving, want ook deze gelden worden gebruikt in het kader van kredietverlening door de bank. 20


Opmerking: wanneer men bij verschillende banken over een gereglementeerde spaarrekening beschikt, zal geen enkele bank overgaan tot de inhouding van roerende voorheffing. Men zal dan aangifte moeten doen in de belastingaangifte. Opdat er sprake zou zijn van een gereglementeerde spaarrekening, moeten een aantal voorwaarden vervuld zijn: §

Maximale basisrente die de bank vandaag mag geven is 3% (ofwel de ECB-rente, wanneer zij hoger zou zijn dan de maximale basisrente, wat vandaag niet het geval is);

§

Getrouwheidspremie (minimaal 25% van de toegepaste basisrentevoet, maximaal 50% van de maximale basisrentevoet). Vandaag bedraagt de getrouwheidspremie maximaal 1,5%.

o Niet-gereglementeerde spaarrekeningen: roerende voorheffing verschuldigd. –

IV.

Termijnrekeningen: roerende voorheffing verschuldigd.

Kwaliteitsrekening

29. Een kwaliteitsrekening is een rekening die gehouden wordt in een bepaalde hoedanigheid (bv. derubriekrekening van de notaris). Men zou een onderscheid kunnen maken tussen: –

specifieke kwaliteitsrekeningen, i.e. kwaliteitsrekeningen die worden gehouden voor één bepaalde persoon (bv. rubriekrekening van de notaris);

–

algemene kwaliteitsrekeningen, i.e. kwaliteitsrekeningen die gehouden wordt voor een reeks van personen (bv. derdenrekening van de advocaat: een advocaat beschikt maar over één enkele derdenrekening waarop de gelden worden geboekt die moeten toekomen aan zijn cliënten. Het hof van cassatie heeft echter geoordeeld dat een derdenrekening van een advocaat niet als een kwaliteitsrekening kan worden beschouwd).

30. Doel kwaliteitsrekening? Afscheiding van het persoonlijk vermogen, zodanig dat persoonlijke SE niet aan die gelden kunnen. Dit geschiedt bij een rubriekrekening van een notaris: de privé-schuldeisers van de notaris kunnen geen beslag leggen op de bedragen op de kwaliteitsrekeningen.

21


Dit moet nochtans genuanceerd worden. Wanneer een schuldeiser van een notaris beslag legt op alle rekeningen die een notaris heeft bij een bepaalde kredietinstelling, zal dat beslag ook betrekking hebben op de rubriekrekening. Maar: wanneer de kredietinstelling de verklaring van derdebeslagene aflegt, zal zij melding maken van het feit dat de rekening wordt gehouden in een bijzondere hoedanigheid. Gevolg: de economische eigenaar van de gelden heeft de mogelijkheid om de gelden te revindiceren. Dus: de gelden maken in oorsprong deel uit van het beslag, maar de economische eigenaar van de gelden heeft de mogelijkheid om de gelden te revindiceren (d.w.z. om de gelden uit het beslag te halen). 31. Het hof van cassatie heeft geoordeeld dat de derdenrekening (of carparekening) van een advocaat niet beschouwd kan worden als een kwaliteitsrekening, omdat deze rekening geen wettelijke basis heeft (in tegenstelling tot de rubriekrekening van de notaris, die wel een wettelijke basis heeft, Wet Notarisambt). Deze visie van het hof van cassatie wordt in de rechtsleer bekritiseerd: 1) het argument dat er geen wettelijke basis is voor de derdenrekening snijdt weinig hout: uiteraard is er geen specifieke wettekst die aan de derdenrekening hetzelfde statuut verleent als aan de rubriekrekening van de notaris, maar het is perfect mogelijk om op basis van het gemeen verbintenissenrecht het revindicatierecht te verklaren. Men steunt zich op de figuur van de middellijke vertegenwoordiging om een revindicatierecht in hoofde van de economische eigenaar te voorzien: bij middellijke vertegenwoordiging treedt men op in eigen naam, maar voor rekening van iemand anders. Dit is wat de advocaat doet: de advocaat ontvangt de gelden in eigen naam, maar voor rekening van iemand anders. Hij ontvangt de bedragen op zijn derdenrekening dus qualitate qua. 2) Het hof van cassatie spreekt zichzelf tegen in vergelijking met andere rechtspraak van het hof: in het verleden heeft het hof geoordeeld dat een minnelijk kantonnement (situatie waarin men een bepaalde geldsom in afwachting van de oplossing van een geschil gaat blokkeren) bescherming oplevert tegen beslag door de privé-SE. Wanneer er een situatie van samenloop ontstaat, zullen de tegoeden die voorwerp uitmaken van het minnelijk kantonnement niet meer behoren tot de boedel, omdat zij bestemd zijn voor een andere partij. Het is vrij onlogisch dat deze redenering niet wordt doorgetrokken voor de derdenrekening van de advocaat.

22


V.

Escrow-account

32. de term escrow account wordt op twee verschillende manieren gedefinieerd: 1) Enge omschrijving. het gaat om een rekening die men op zijn naam opent bij een bank, waarvan het creditsaldo dient tot zekerheid van bepaalde verbintenissen die deze persoon heeft ten overstaan van de bank en die voortkomen uit verbintenissen die de bank, op vraag van de titularis van de rekening, is aangegaan ten overstaan van derden (bv. documentair krediet). 2) Ruime omschrijving. het gaat om om het even welke rekening die wordt geopend waarop een bedrag wordt geboekt en waarbij aan een derde de bevoegdheid wordt gegeven om dat bedrag slechts vrij te geven wanneer aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden moeten beoordeeld worden door de derde (de zgn. escrowee). Voorbeeld: overdracht van onderneming. A draagt een onderneming over aan B. A is bekommert om het behoud van werkgelegenheid binnen de betrokken onderneming. De escrow account laat toe om een bepaalde som, die eigenlijk geen deel uitmaakt van de prijs die moet worden betaald voor de overdracht van de onderneming, te blokkeren op de zgn. escrow account. Als de werkgelegenheid wordt behouden, zal deze som terugkeren naar de overnemer. Wanneer de werkgelegenheid niet wordt behouden, zal de som voor andere doeleinden worden aangewend (bv. een bijkomende ontslagvergoeding voor de werknemers).

33. De escrow account vormt een zekerheidstechniek: 1) De geblokkeerde som vormt tussen de contractspartijen de waarborg voor de uitvoering door de ene partij van zijn verbintenissen tegenover een andere partij; 2) Er ontstaat een soort van afgescheiden vermogen, waar de curator in geval van samenloop geen aanspraak kan op maken. De vraag is alleen of dat tweede punt nog kan gelden. Als men de redenering van het hof van cassatie i.v.m. de derdenrekening van de advocaat doortrekt (voorwaarden voor kwaliteitsrekening: specifieke wettelijke grondslag, afgescheiden vermogen), dan kan men de escrow account niet beschouwen als een kwaliteitsrekening: zij ontbeert immers een specifieke wettelijke grondslag. De escrow account zou dus ook geen zekerheid kunnen opleveren in geval van samenloop.

23


VI.

Slapende rekening

34. wanneer er niets gebeurt m.b.t. een rekening gedurende een termijn van vijf jaar, wordt de rekening beschouwd als een slapende rekening. Wanneer men bij eenzelfde bank verschillende rekeningen heeft, zal de transactie op één van de rekeningen ertoe leiden dat alle andere rekening niet meer als slapende rekeningen worden beschouwd. Men moet zelf nagaan of men in het bezit is van een slapende rekening. Wanneer een rekening slapend is, zullen de gelden die zich op die rekening bevinden worden overgemaakt aan het DCV. Zij kunnen worden teruggevorderd gedurende een termijn van 30 jaar. Na 30 jaar is men de gelden kwijt, zij gaan dan naar de schatkist.

c. openen van een rekening I.

Totstandkoming en bewijs

35. De rekeningovereenkomst komt solo consensu tot stand. Wanneer er in de praktijk een geschrift wordt opgemaakt, is dit voor bewijsrechtelijke doeleinden. De vraag rijst of een rekeningovereenkomst volledig elektronisch tot stand kan komen. We onderscheiden twee vragen: 1) kan dat feitelijk gezien? In een eerste fase verloopt de totstandkoming elektronisch. Aan het einde van het elektronisch totstandkomingsproces zal men vragen om documenten te printen, te ondertekenen, en naar de kredietinstelling te sturen. De contractsluiting geschiedt dus niet volledig elektronisch. Dit komt doordat de bewijsregelen (zie infra) de elektronische totstandkoming de facto verhinderen. 2) kan dat juridisch gezien? De wet verhindert niet dat een rekeningovereenkomst elektronisch tot stand komt en dat men met absolute zekerheid het bewijs levert van de totstandkoming en de inhoud van het contract. Elektronische overeenkomsten voorzien van een elektronische handtekening hebben dezelfde bewijswaarde als een klassieke onderhandse akte.

24


Bewijsregelen dienaangaande: –

art. 1322, lid 2 BW. Art. 1322, lid 2 BW stelt twee essentiële voorwaarden voorop, met name: 1) Men moet een techniek hanteren die toelaat om de elektronische gegevens toe te rekenen aan een bepaalde persoon. Men moet de persoon minstens kunnen identificeren; 2) Het bewijs moet worden geleverd van behoud van integriteit: men moet achteraf kunnen aantonen dat er niets is gewijzigd aan de inhoud van het document.

–

Art. 4, § 5 W. 9 juli 2001. een elektronische handtekening kan niet als bewijsmiddel worden geweerd. Een elektronische handtekening wordt omschreven als elektronische gegevens die kunnen dienen voor authenticatie. In de rechtsleer is de vraag gerezen wat ‘authenticatie’ is? Is dit identificatie? Of identificatie en integriteit? Als ‘authenticatie’ wordt beschouwd als identificatie en integriteit, wat is dan nog het verschil met art. 1322, lid 2 BW?

–

Art. 4, § 4 W. 9 juli 2001. Wanneer partijen gebruik maken van een geavanceerde elektronische handtekening, die gerealiseerd wordt o.g.v. een gekwalificeerd certificaat, en die aangemaakt wordt met een veilig middel voor de aanmaak van handtekeningen, moet de rechter aan die handtekening dezelfde waarde toekennen als aan een klassieke onderhandse akte. Wat is een geavanceerde elektronische handtekening gerealiseerd o.g.v. een gekwalificeerd certificaat? Vgl. de elektronische identiteitskaart en de bijhorende pincode.

II.

De rekening: een overeenkomst beheerst door algemene voorwaarden

36. Gemeenrechtelijk maken algemene voorwaarden slechts deel uit van een contract wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan: 1) redelijke mogelijkheid tot kennisname van de algemene voorwaarden; 2) voorafgaand aan het sluiten van het contract; 3) impliciete of uitdrukkelijke aanvaarding van de algemene voorwaarden door de cliënt.

25


In de praktijk maken financiële instellingen doorgaans gebruik instemmingsclausules waarin zij de consument laten verklaren dat hij een exemplaar van de algemene voorwaarden heeft ontvangen of deze voorwaarden heeft gelezen en ze bovendien uitdrukkelijk aanvaardt. Ø de geldigheid van instemmingsclausules wordt door de rechtspraak erkend, zowel in de verhouding tot ondernemingen, als t.a.v. consumenten; Ø in de rechtsleer begint aarzeling te ontstaan m.b.t. de geldigheid van deze clausules in de verhouding tot consumenten. Art. 74, 21° WMPC verbiedt immers clausules die ertoe strekken de bewijslast ten nadele van de consument om te keren. Verboden zijn dus clausules die ertoe strekken de bewijslast bij de consument te gaan leggen, terwijl die bij toepassing van het gemeen recht op de onderneming (hier: de financiële instelling) rust (bij toepassing van het gemeen recht moet de kredietinstelling immers bewijzen dat de aan de tegenwerpbaarheidsvoorwaarden is voldaan). Als de toepassing van art. 74, 21° WMPC in de rechtspraak wordt aanvaard, betekent dit het einde van deze clausules in ons recht, althans in de verhouding tot consumenten. Voorlopig zijn er echter nog geen toepassingen in de rechtspraak.

III.

Recht op een rekening?

37. Er moet een onderscheid worden gemaakt naargelang het een onderneming, dan wel een consument is die een rekening wil openen: – ondernemingen: gemeen recht; – consumenten: o

in beginsel: gemeen recht;

o

bij opening zichtrekening: ook rekening houden met wet basisbankdienst.

1. Gemeen recht 38. Kredietinstellingen hebben steeds de mogelijkheid om te weigeren een rekeningovereenkomst te sluiten, gelet op de contractvrijheid. De bankier mag het recht om de opening van een rekening te weigeren niet misbruiken. Hij mag evenmin handelen op een wijze die strijdig is met de eerlijke marktpraktijken.

26


Bepaalde auteurs argumenteren dat er in hoofde van de kredietinstelling toch een verplichting zou bestaan om een rekening te openen wanneer het om een handelaar gaat. Zij baseren zich op KB nr. 56, op grond waarvan het bezit van een rekening in hoofde van een handelaar een voorwaarde is om een inschrijving te krijgen in de Kruispuntbank Ondernemingen. Dit argument kan niet overtuigen: de handelaar kan steeds een rekening openen bij de bank van de Post. Men kan moeilijk andere kredietinstellingen verplichten om voor elke professionele entiteit die het vraagt een rekening te openen. 39. In de praktijk zijn er echter weinig kredietinstellingen die dit weigeren. Het is een bron van potentiële inkomsten. Twijfelt men aan de solvabiliteit van de onderneming, dan kan men perfect verhinderen dat er krediet wordt opgenomen met die rekening.

2. Wet tot instelling van een basisbankdienst 40. De wet basisbankdienst creëert in hoofde van de consument het recht om een basisbankdienst, i.e. een zichtrekening met daaraan verbonden een minimale dienstverlening, te verwerven. De afwijking van het principe van de contractvrijheid bestaat erin dat de wet een daadwerkelijke verplichting in hoofde van de kredietinstelling creëert om een aanbod te doen wanneer de consument, die voldoet aan de in de wet bepaalde voorwaarden, daarom vraagt. i)

Consument / verblijf in België

41. De wet basisbankdienst strekt zich uit tot elke consument met gewone verblijfplaats in België. Dit is een feitenkwestie. Het is Niet vereist dat men is ingeschreven in de bevolkingsregisters. Het enige wat telt is de feitelijke verblijfplaats in België. Wanneer twee personen gehuwd zijn of samenwonen, kunnen zij elk afzonderlijk dit recht uitoefenen. De bank kan hen wel overtuigen om één rekening te openen met daaraan verbonden één basisbankdienst, maar zij kunnen niet worden gedwongen. 42. De consument mag nog niet in het bezit zijn van een zichtrekening of andere gebonden producten (zie infra).

27


ii) Aanvraag 43. De zichtrekening moet worden aangevraagd via een aanvraagformulier, waarop de consument verklaart dat hij nog niet in het bezit is van een zichtrekening bij een andere kredietinstelling (bewijs moet niet worden geleverd, dit zou overigens een onmogelijke bewijslast zijn). Het kan voorkomen dat de consument een valse verklaring aflegt, bv. wanneer hij al een zichtrekening heeft, maar hij bij een andere bank een zichtrekening wil openen op basis van de regeling basisbankdienst omdat dit goedkoper is: – valsheid in geschrifte: onmiddellijke beëindiging van die basisbankdienst; – schadevergoeding: het verschil tussen 14 EUR (maximale kostprijs basisbankdienst) en het normale tarief dat door de bank normalerwijze wordt toegepast voor dergelijke diensten + alle overige schade die de bank zou hebben geleden. iii) Inhoud van de basisbankdienst 44. De basisbankdienst omvat: –

Een zichtrekening;

–

De daaraan verbonden minimale dienstverlening: storten gelden, afhalen gelden, overschrijvingen doen, rekeninguittreksels verkrijgen, domicilieringen (zie wet).

45. Betaalkaarten? De bank heeft de mogelijkheid, maar niet de verplichting om de consument een bancontactkaart te geven: –

Als de bank ervoor kiest geen bancontactkaart te geven in het pakket basisbankdienst: recht op 72 manuele verrichtingen (geldafhaling, overschrijvingsorders op papier, enz.);

–

Als de bank ervoor kiest wel een bancontactkaart te geven in het pakket basisbankdienst: recht op 36 manuele verrichtingen.

46. Internationale overschrijvingen? De wet geeft zonder meer de mogelijkheid om een overschrijving uit te voeren. Wat met internationale overschrijvingen? Meer concreet: heeft men het recht om een internationale overschrijving uit te voeren in het kader van de basisbankdienst?

28


Hierover bestaan twee strekkingen in de rechtsleer: 1) nee, dit moet zuiver beperkt blijven tot binnenlandse betalingen (vaak voorgestaan door mensen uit de bankwereld); 2) ja, ook bepaalde grensoverschrijdende mogelijkheden moeten tot de mogelijkheden behoren in het kader van de basisbankdienst. Het gaat om transacties verricht binnen de Eurozone. Op basis van een Europese Verordening wordt immers gesteld dat grensoverschrijdende betalingstransacties binnen de Eurozone niet meer mogen kosten dan binnenlandse betalingstransacties. Men argumenteert dan ook dat deze bepaalde grensoverschrijdende overschrijvingen ook onder de basisbankdienst vallen (visie is vaak ingegeven door de werkomgeving waarin die auteurs zich bevinden). 47. Geen recht op krediet. De basisbankdienst geeft geen recht op krediet, dus ook geen recht op een kredietkaart. Wat indien de bank een cliënt toelaat om onder nul te gaan in het kader van de basisbankdienstverlening? In dergelijk geval kan de bank de terugbetaling vragen van het verleende krediet, van het ontstane debetsaldo, maar er zou een verbod zijn in dergelijk geval een debetinterest te gaan rekenen. Redenering: die debetinterest zou bovenop die kost van 14 euro komen, wat niet kan worden getolereerd. iv) Kostprijs – aantal verrichtingen 48. De maximale prijs voor de basisbankdienst bedraagt circa 14 EUR. Verrichtingen die daarin besloten liggen: bij KB vastgelegd. v) Beperkingen basisbankdienst 49. Men mag niet beschikken over: –

een zichtrekening, noch

–

gebonden producten,

opdat men zou kunnen gebruik maken van die basis-bankdienst.

29


De wetgever heeft echter nagelaten om het element gebonden producten te definiëren. Het enige wat het KB doet, is duidelijk maken welke gebonden producten geen beletsel vormen om de basisbankdienst te verkrijgen: 1) spaarrekeningen, voor zover het gemiddelde creditsaldo niet hoger is dan 6000 EUR op jaarbasis; De vraag rijst of deze uitzondering ook kan worden doorgetrokken naar termijnen effectenrekeningen. Volgens STEENNOT kan de redenering worden doorgetrokken, maar de wet biedt geen zekerheid. 2) verzekeringen; Hoewel het in beginsel logisch is dat het hebben van een verzekering geen beletsel vormt, bestaan er ook verzekeringspaarproducten (TAK 21- en TAK 23-verzekeringen). De wetgever heeft deze verzekeringen over het hoofd gezien, waardoor het hebben van een TAK 21- of TAK 23-verzekeringsproduct geen beletsel vormt voor de basisbankdienst. 3) kredietovereenkomsten die onder de toepassing vallen van de WCK, voor zover het bedrag ervan samen met het tegoed op de spaarrekening de 6000 EUR niet overschrijdt (bv. 2500 EUR krediet en 4000 EUR op spaarrekening: geen basisbankdienst). Hypothecaire krediet valt hier niet onder. Wie dit heeft afgesloten, kan aldus geen aanspraak maken op basisbankdienst. Dit is wel een gebonden product. De terugbetaling verloopt steeds via zichtrekening. In geval de consument andere gebonden producten bezit dan deze hier opgesomd, speelt de contractvrijheid. vi) Weigering en opzegging 50. Weigering en opzegging zijn enkel mogelijk in de door de wet bepaalde gevallen, met name: –

Wanneer de bank ontdekt dat men reeds een zichtrekening of gebonden product heeft;

–

Bij bepaalde misdrijven: witwassen van gelden, oplichting, misbruik van vertrouwen, valsmunterij, valsheid in geschrifte,… (zie wet) Deze misdrijven brengen met zich mee dat de bank de basisbankdienstverlening kan weigeren.

30


IV.

Verificatieverplichting

51. Bij het openen van bankrekening moet de bank uw identiteit verifiëren. Dit vloeit voort uit: –

de witwaswetgeving, o

voor natuurlijke personen heeft de identificatie betrekking op de naam, de voornaam (in de mate van het mogelijke), het adres, de geboorteplaats en de geboortedatum. Wanneer de rekeningovereenkomst op klassieke wijze tot stand komt, geschiedt de identificatie a.d.h.v. de inlezing van de elektronische identiteitskaart. Wanneer de rekeningovereenkomst op afstand wordt geopend, bepaalt een reglement van de FSMA hoe de identificatieverplichting geschiedt. De identiteit van een natuurlijke persoon op afstand kan geverifieerd worden aan de hand van: §

de elektronische ID-kaart: velen hebben nog geen elektronische kaartlezer die toelaat de ID-kaart te lezen, waardoor deze techniek niet ten aanzien van alle cliënten kan worden toegepast;

§

een gekwalificeerd certificaat: het moet gaan om een certificaat dat werd verkregen na face-to-face contact. Bijna niemand beschikt over een gekwalificeerd certificaat.

§

een kopie van de identiteitskaart: dit wordt in de praktijk het meest gevraagd wanneer men een rekeningovereenkomst op afstand sluit. Deze kopie biedt heel wat minder waarborgen op vlak va de identificatie, dan de elektronische lezing. Men gaat de identificatieverplichting uit de witwaswetgeving soepel invullen, om het sluiten van de overeenkomsten op afstand aan te moedigen. Opmerking: De kopie van de identiteitskaart bevat niet de adresgegevens van de cliënt. Er zal nog een verplichting bestaan in hoofde van de betrokken instantie om het adres van de cliënt o.g.v. een aantal andere gegevens te verifiëren. o

Wanneer men toegang heeft tot het rijksregister: het door de cliënt opgegeven adres toetsen aan het rijksregister;

o

Opvraging extra documenten (bv. energiefactuur: zij bevat immers het adres van de cliënt, maar vervalsingen zijn mogelijk);

31


o

Vertrouwen op de identificatie die door een andere kredietinstelling conform de witwaswetgeving werd gedaan.

o

Voor rechtspersonen heeft de identificatie betrekking op de maatschappelijke naam, de bestuurders en de kennisneming van de bepalingen inzake bevoegdheid om de rechtspersoon te verbinden.

Opmerking: het gaat om publieke reglementering die op zich geen civielrechtelijke implicaties heeft. Het louter miskennen van de witwaswetgeving kan geen schadevergoeding opleveren; er zal steeds een omweg moeten worden gemaakt via het gemeen recht. –

het gemeen recht: een normaal en zorgvuldig bankier gaat de identiteit van de aanvrager immers op een afdoende manier verifiëren. Zoniet: buitencontractuele fout: bank loopt aansprakelijkheid op voor de schade die zou zijn ontstaan ten gevolge van de fout. Twee gevallen uit de Franse rechtspraak: 1)

een persoon opent een rekening, met als specifiek gegeven dat hij daarbij een chequeboekje aanvraagt. Met dit chequeboekje betaalt hij zijn schuldeisers en koopt hij goederen aan. De persoon schrijft echter ongedekte cheques uit. De schuldeisers stappen naar de bank om te weten wie deze persoon is, maar de bank blijkt zijn identificatieverplichting niet te hebben nagekomen. De bank werd aansprakelijk gesteld voor de schade, want door haar fout konden de schuldeisers hun bedragen niet meer terugeisen.

2) Probleem met gekruiste cheque, i.e. een cheque die enkel kan worden geïnd via een rekening3. In casu wou een persoon een gekruiste cheque innen. Hij bezat echter geen rekening bij de bank. Hij liet een rekening openen, specifiek voor de inning van de gekruiste cheque. Daarna verdween hij met de noorderzon. De bank had haar identificatieverplichting niet nagekomen waardoor zij verantwoordelijk werd geacht voor de schade die was ontstaan.

52. bij het openen van de rekening moet de bank ook de bekwaamheid van de aanvrager nagaan.

3

Vandaag kunnen cheques enkel via rekening worden geïnd, dus het belang van de gekruiste cheque is verloren gegaan. Vroeger daarentegen was men enkel verplicht om de cheque via rekening te innen wanneer gebruik werd gemaakt van een gekruiste cheque. 32


–

Minderjarigen

Minderjarigen zijn in beginsel onbekwaam. Uitzondering: m.b.t. de spaarrekening kunnen minderjarigen wel bepaalde handelingen stellen. Zij kunnen perfect een spaarrekening openen. Minderjarigen die de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt, kunnen bovendien bedragen van hun spaarrekening halen, met een maximum van 125 euro per maand. –

Huwelijk

Overeenkomstig art. 218, lid 1 BW heeft elke partner het recht om een zichtrekening te openen. Men kan daar niet van afwijken bij huwelijkscontract. Wanneer één van de echtgenoten alleen een rekening opent, dan mag de bank ervan uitgaan dat deze echtgenoot die rekening alleen bestuurt (vermoeden van alleenbestuur). De bank moet zich m.a.w. niet inlaten met de vraag of de gedeponeerde gelden eigen goederen zijn of goederen van de gemeenschap. Opmerking: deze bepaling heeft uitsluitend betrekking op de verhouding tussen de bank en de betrokken echtgenoot-cliënt en niet op de verhouding tussen echtgenoten en evenmin in de verhouding tot derden. Concreet betekent dit dat de andere echtgenoot het karakter van een eigen goed van de gedeponeerde gelden kan aanvechten. De vraag rijst of de bank zich nog mag beroepen op het vermoeden van alleenbestuur na de ontbinding van het huwelijk. Hierover bestaat discussie in de rechtsleer: –

Volgens een eerste strekking is dit niet mogelijk: het vermoeden neemt een einde met het einde van het huwelijk.

–

Volgens een andere strekking is dit wel mogelijk: ook na de ontbinding van het huwelijk geldt dat vermoeden nog altijd, tot op het ogenblik dat de andere echtgenoot verzet zou aantekenen.

33


Er moet ook een kennisgeving gebeuren aan de andere echtgenoot, weliswaar enkel van het feit dat die persoon een rekening heeft geopend, niet dat hij gelden daarop heeft gestort of dergelijke meer4.

V.

Bijzondere precontractuele informatieverplichtingen

1. Prijsaanduiding homogene financiële diensten 53. De verplichting tot prijsaanduiding geldt enkel wanneer homogene financiële diensten (zoals de zicht-, spaar- en termijnrekening) te koop worden aangeboden aan consumenten. Het KB maakt een onderscheid afhankelijk van de wijze waarop de overeenkomst tot stand komt, hetzij in het bankkantoor zelf, hetzij bij de consument thuis, hetzij op afstand. Wanneer overeenkomst in het bankkantoor wordt afgesloten, moet de betrokken instelling ervoor zorgen dat tarieven doorlopend beschikbaar zijn + prospectus. 2. Wet betalingsdiensten 54. De wet betalingsdiensten geldt enkel wanneer betalingsdiensten worden verstrekt. De wet zal moeten worden toegepast wanneer we te maken hebben met zichtrekeningen. Zij is niet van toepassing bij spaar- en termijnrekeningen. 55. De wet betalingsdiensten bevat een uitgebreid aantal regelen betreffende de informatie die aan een betalingsdienstgebruiker ter beschikking gesteld of verstrekt moet worden. De wet maakt daarbij een onderscheid tussen eenmalige betalingstransacties en raamcontracten (lees: zichtrekeningen).

4

Banken gaan vaak die kennisverplichting niet nakomen. Waarom niet? Als men die kennisgeving verricht bij gewone brief, dan kan men toch achteraf niet bewijzen dat men die kennisgeving heeft doorgevoerd. Als men dat allemaal zou moeten doen met aangetekende brief: te veel kosten en administratie. Art. 218 bevat ook geen sanctie als men dit niet doet, iemand zou al bij toepassing van het gemeen recht moeten bewijzen dat hij of zij daardoor schade heeft geleden, wat vaak moeilijk het geval is. De bank doet het dus vaak niet. 34


a.

Eenmalige betalingstransacties

56. Wanneer het gaat om een eenmalige betalingstransactie, i.e. de situatie waarbij een persoon aan een betalingsdienstaanbieder vraagt om één enkele betalingstransactie uit te voeren (bv. PayPal), bepaalt de wet dat bepaalde informatie ter beschikking moet worden gesteld. De eenmalige betalingstransacties situeren zich buiten het kader van een zichtrekening, zichtrekeningen worden immers afgesloten om meerdere betalingstransacties uit te voeren. b. Raamcontracten 57. De zichtrekening vormt een raamcontract. Er gelden een aantal precontractuele informatieverplichtingen die moeten worden gerespecteerd in het geval waarin een raamcontract wordt gesloten. Meer bepaald moet er: – informatie worden verstrekt; Bij eenmalige betalingstransacties moet bepaalde informatie ter beschikking gesteld worden. Bij het ter beschikking stellen van informatie volstaat het dat de informatie toegankelijk is voor de cliënt (bv. doordat de informatie op de website van PayPal terug te vinden is, of doordat de informatie in het kantoor geafficheerd wordt). Bij raamcontracten (lees: zichtrekeningen) moet informatie verstrekt worden. Dit vereist een meer actief optreden van de betalingsdienstaanbieder. – op papier of op een duurzame drager; Sedert de rechtspraak van het hof van justitie in de zaak Content Services is duidelijk dat een website niet als een duurzame drager beschouwd wordt. – voor de consument gebonden is door de overeenkomst of door een aanbod; Opmerking: de informatieverplichtingen gelden in beginsel ten aanzien van elke betalingsdienstgebruiker, i.e. een consument, of een persoon die een rekening voert voor professionele doeleinden. De wet betalingsdiensten laat evenwel toe dat in de verhouding tot professionele betalingsdienstgebruikers de precontractuele informatieverplichtingen worden wegbedongen. Dit is een eigenaardig concept: voorafgaand aan het eigenlijk contract wordt overeengekomen dat de precontractuele informatieverplichtingen niet van toepassing zijn. Men zal in de praktijk vaak in de uiteindelijke rekeningovereenkomst verwijzen naar een vroegere afspraak.

35


Met de zin “voor de consument gebonden is door de overeenkomst of door een aanbod” heeft men willen wijzen op het feit dat juridisch gezien de overeenkomst zowel tot stand kan komen door een aanbod van de FI, dat aanvaardt wordt door de consument, als door een aanbod van de consument, dat aanvaardt wordt door de FI. De bedoeling is ervoor te zorgen dat de consument zijn instemming kan geven met kennis van zaken. – uitgebreide informatieverplichting. Het is opvallend dat de Europese wetgever blijft kiezen voor uitgebreide informatieverplichtingen. In de rechtseconomie en in de behavioral law wijst studie na studie uit dat gebruikers (i.h.b. consumenten) niet kijken naar uitgebreide lijsten van informatie. Dit creëert een verlies-verlies situatie: grote administratieve kost voor de onderneming, informatie wordt niet bekeken door consument. Er bestaat geen enkele verplichting in de wet betalingsdiensten om de informatie op te nemen in de algemene voorwaarden. Men kan de informatie perfect ter beschikking stellen via een folder, voor zover die folder op papier of via duurzame drager aan de consument wordt bezorgd. Indien de informatieverplichtingen niet worden gerespecteerd, is er sanctionering mogelijk. Deze bestaat uit twee elementen: 1) De WBD biedt de mogelijkheid voor de consument (of de betalingsdienstgebruiker) om de overeenkomst kosteloos op te zeggen van zodra één van de informatieverplichtingen werd miskend. De opzegtermijn van één maand zal in voorkomend geval niet moeten worden gerespecteerd (anders dan in art. 17 WBD). 2) Wanneer de bank heeft nagelaten om de consument te informeren omtrent de risico’s die verbonden zijn aan het gebruik van een betaalinstrument, of wanneer hij niet geïnformeerd heeft op de wijze waarop kennis gegeven moet worden in geval van verlies of diefstal, kan men achteraf niet aansprakelijk gesteld worden in het geval het instrument frauduleus wordt gebruikt door iemand anders. Deze sanctie is enkel nuttig wanneer men het slachtoffer is van verlies of diefstal. Dit komt echter niet zo vaak voor. Deze twee specifieke sancties doen geen afbreuk aan de toepassing van het gemeen recht. het niet verstrekken van precontractuele informatie is immers een precontractuele fout. Bij toepassing van het gemeen recht zal naast fout ook schade en causaal verband moeten worden aangetoond. Dit zal vaak niet evident zijn.

36


3. Overeenkomsten op afstand 58. De WMPC bevat een reeks regelen voor overeenkomsten op afstand die specifiek betrekking hebben op financiële diensten (i.e. zicht-, spaar- en termijnrekeningen die op afstand worden geopend). Wanneer de overeenkomst op afstand wordt gesloten, moet men rekening houden met bepalingen uit de WMPC: – De WMPC geldt enkel in verhouding consumenten (de facto is dit ongeveer hetzelfde als in de WBD omdat men daar de bepalingen kan wegbedingen in de verhouding tot professionelen); – Er geldt een uitgebreide informatieverplichting (vgl. art. 50 WMPC); – Informatie verstrekt op papier of op duurzame drager voor consument gebonden is; – Sanctie: kosteloze opzegging. Art. 24 WBD regelt de verhouding tussen de WBD en de WMPC (overeenkomsten op afstand betreffende financiële diensten). Wanneer de betalingsdienstaanbieder heeft voldaan aan zijn informatieverplichtingen uit de WBD, heeft hij automatisch voldaan aan een hele reeks informatieverplichtingen uit art. 50 WMPC. Enkel de verhouding tussen de WBD en art. 50 WMPC wordt geregeld. De verhouding tussen de WBD en art. 52 WMPC is niet geregeld. 59. Opgelet: wat informatieverplichtingen betreft, geldt de regel lex specialis derogat generalis niet. er moet worden overgegaan tot een cumulatieve toepassing van alle informatieverplichtingen.

4. Diensten van de informatiemaatschappij 60. De wet informatiemaatschappij vindt toepassing wanneer diensten langs elektronische weg worden aangeboden. Wanneer de contractsluiting deels of geheel elektronisch geschiedt, is er een cumulatieve toepassing van de regelen uit de WMPC en de regelen uit de wet informatiemaatschappij.

37


61. De wet informatiemaatschappij is van toepassing op diensten van de informatiemaatschappij. Het gaat om diensten die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek worden verstrekt. Wanneer een bank zicht-, spaar- of termijnrekeningen aanbiedt via haar website, hebben we te maken met een dienst van de informatiemaatschappij. Diensten die gewoonlijk tegen vergoeding worden verstrekt. Wanneer ik een zichtrekening open via een bank die zichtrekeningen volledig gratis aanbiedt, is de wet eveneens van toepassing. De wet hanteert immers het criterium dat de dienst ‘gewoonlijk’ tegen vergoeding moet worden verstrekt. Op individueel verzoek. Er kan geen twijfel over bestaan dat wanneer iemand een rekeningovereenkomst sluit, het gaat om een dienst die op individueel verzoek wordt verstrekt. Vgl. digitale televisie: point to multipoint. De programma’s worden uitgezonden naar een hele reeks personen. In dergelijk geval is de wet niet van toepassing. Wanneer men een film huurt via digitale televisie, gaat het om een point-to-point dienst. In dergelijk geval gaat het wel om een dienst op individueel verzoek. 62. De bescherming die de wet biedt, geldt niet enkel ten aanzien van consumenten: ook professionele gebruikers van diensten, zullen de bescherming moeten genieten. Ook hier kunnen bepaalde informatieverplichtingen worden wegbedongen, maar niet allemaal. De wet zal twee categorieën van informatieverplichtingen creëren: 1) Informatieverplichtingen die met zich meebrengen dat bepaalde informatie permanent toegankelijk moet zijn: deze verplichtingen moeten sowieso gerespecteerd worden. wanneer een bank een gedragscode heeft ondertekend, moet dit vermeld worden + link naar gedragscode. 2) De tweede informatieverplichting is op vandaag meestal niet relevant, omdat de overeenkomsten meestal niet gesloten worden via internet. Als men de mogelijkheid heeft om de overeenkomst elektronisch af te sluiten, moet bijkomende informatie worden verstrekt. Men moet meedelen welke stappen moeten worden doorlopen opdat het contract juridisch tot stand zou komen + welke procedure er te zijner beschikking staat om invoerfouten op te sporen en te corrigeren.

38


De wet informatiemaatschappij bevat geen sanctie wanneer de informatieverplichtingen niet worden nageleefd: de enige mogelijkheid is de omweg via het gemeen recht (fout – schade – causaal verband). De financiële instelling moet niet alleen rekening houden met de sancties die door consumenten zouden worden ingeroepen. De diensten van controle en bemiddeling bij de FOD Economie kunnen minnelijke schikkingen voorstellen.

5. Wet consumentenkrediet 63. De wet consumentenkrediet heeft noodzakelijkerwijs betrekking op een zichtrekening, want aan spaar- en termijnrekeningen kan geen krediet verbonden zijn. Vgl. de geoorloofde debetstand op rekening. 64. Wanneer aan de zichtrekening een kredietfaciliteit is verbonden (een zgn. geoorloofde debetstand op rekening), moet rekening gehouden worden met de WCK. Men moet o.g.v. art. 3, lid 2 WCK een onderscheid maken tussen de geoorloofde debetstand naargelang zij terugbetaalbaar is op één maand, drie maand, meer dan drie maand: 1) terugbetaalbaar op meer dan drie maand: toepassing art. 11 WCK, d.w.z. verplichting om een hele reeks informatie te verstrekken op papier of op duurzame drager via het SEKI; 2) terugbetaalbaar op drie maand: toepassing van art. 11bis WCK. Deze informatieverplichting is in omvang beperkter. Men spreekt ter zake wel eens over het light regime van art. 11 WCK. 3) terugbetaalbaar op één maand: nauwelijks informatieverplichtingen. 65. In tegenstelling tot de andere reglementering, bevat de WCK een ietwat interessantere sanctie. Bij miskenning informatieverplichtingen wordt de consument ontslaan van nalatigheidsinteresten of worden de verplichtingen gereduceerd tot het terugbetalen van het ontleende bedrag.

39


6. Cumulatieve toepassing informatieverplichtingen? 66. Wanneer moet je welke reglementering toepassen? Sluit de toepassing van de ene wetgeving de toepassing van de andere wetgeving uit? Het is mogelijk dat men rekening moet houden met de vijf onderscheiden wetgevingen, nl. wanneer via internet een zichtrekening wordt gesloten waaraan een kredietfaciliteit is verbonden.

VI.

Herroepingsrecht

67. In bepaalde gevallen zal de consument die een rekening opent over de mogelijkheid beschikken om de overeenkomst te herroepen: – Overeenkomsten op afstand: 14 kalenderdagen te rekenen vanaf dag sluiten contract, tenzij wanneer de informatie pas na het sluiten van het contract wordt verstrekt: in dat geval begint de termijn pas te lopen op het ogenblik dat de informatie bij de consument is geraakt; – Overeenkomsten buiten lokalen onderneming: 7 werkdagen, tenzij wanneer de consument de bankier heeft gevraagd om bij hem thuis langs te komen met het oog op het sluiten van een contract. Dit zal wellicht binnenkort veranderen. De richtlijn consumentenrechten brengt immers met zich mee dat de termijn van 7 werkdagen op 14 kalenderdagen wordt gebracht; ook bij het voorafgaand verzoek zal een herroepingsrecht mogelijk zijn. Ook wanneer zichtrekeningen in de lokalen van de bank worden geopend, beschikt men in sommige gevallen over een herroepingsrecht, m.n. wanneer aan de zichtrekening een kredietfaciliteit verbonden is die niet binnen de drie maanden moet worden afgelost (art. 18 WCK).

d. De werking van de rekening I.

Boeking in rekening

68. Indien een rekeningovereenkomst werd gesloten, leidt elke verrichting die wordt uitgevoerd in rekening tot debitering of creditering van de rekening.

40


In de algemene voorwaarden zal de bank zich het recht voorbehouden om tegenboekingen uit te voeren, wanneer rekening ten onrechte werd gecrediteerd. De algemene bankvoorwaarden bepalen dat de bank eigenhandig kan overgaan tot de tegenboeking, hetgeen een toepassing is van de leer van de onverschuldigde betaling. Sommige boekingen kunnen worden uitgevoerd onder voorbehoud van goede afloop (zie supra).

II.

Rekeninguittreksels

69. Verplichting om rekeninguittreksels ter beschikking te stellen. Wanneer er verrichtingen op de rekening plaatsvinden, is de betalingsdienstaanbieder verplicht om rekeninguittreksels ter beschikking te stellen. Hoewel zij niet altijd als lasthebber in de eigenlijke betekenis van het woord worden beschouwd, moet zij steeds verantwoording afleggen voor datgene wat zij voor rekening van de rekeninghouder heeft gedaan. 70. Inhoud. De inhoud wordt enkel bepaald wanneer de wet betalingsdiensten van toepassing is. Het principe is dat de informatie op papier of op duurzame drager verstrekt moet worden. Er zijn mogelijkheden om anders te bedingen, ook in de verhouding tot consumenten. In de praktijk is het mogelijk om te bedingen dat het volstaat dat de informatie ter beschikking wordt gesteld. 71. Protesteren van rekeninguittreksels. Wanneer op de rekeninginformatie een transactie wordt aangetroffen die daar niet thuishoort, bv. de rekeninginformatie maakt duidelijk dat bedragen van rekening zijn gegaan terwijl daartoe geen opdracht heeft gegeven (bv. omdat de bankkaart werd gestolen, fraude met overschrijvingen in internationale context). Moet men protesteren. Men moet in voorkomend geval een onderscheid naargelang de wet betalingsdiensten al dan niet van toepassing is: – de wet betalingsdiensten is van toepassing: Verplichting i.h.v. de rekeninghouder om onverwijld (onmiddellijk, d.w.z. van zodra de transactie wordt vastgesteld of redelijkerwijs had moeten worden vastgesteld) kennis te geven van de transactie en uiterlijk binnen de dertien maanden na de valutadatum van de transactie.

41


Dit is een eigenaardige regel: men weet niet waarop de termijn van dertien maanden is gebaseerd, en hoe deze termijn zich verhoudt tot ‘onverwijld’. HENNARD heeft hieromtrent een stelling ontwikkeld: in de eerste plaats gaat het over cumulatieve voorwaarden (onverwijld + uiterlijk binnen 13 maanden). Als men de verplichting van een onverwijlde kennisgeving niet naleeft, ontstaat een weerlegbaar vermoeden dat de transactie correct was. De rekeninghouder behoudt nog de mogelijkheid om te protesteren tegen de transactie. Wanneer de termijn van 13 maanden is verstreken, is de transactie definitief aanvaardt (ook al beschikt men na deze termijn over argumenten waaruit ondubbelzinnig blijkt dat transactie niet correct was). Vergelijking met het gemeen recht: duidelijk voordeliger (zie infra). De termijn kan in de verhouding tot professionelen worden ingekort; waardoor de termijn van 13 maanden enkel zal gelden in de verhouding tot consumenten. – Wet betalingsdiensten is niet van toepassing: Voordat de wet betalingsdiensten werd ingevoerd kwam men tot het resultaat dat wanneer een transactie niet werd geprotesteerd binnen de 30 of 60 dagen (afhankelijk van de algemene voorwaarden van de bank), men de transactie aanvaard had (algemene voorwaarden).

III.

Eenzijdige wijziging van de overeenkomst

72. In welke mate kan financiële instelling zich het recht voorbehouden om de ov eenzijdig te wijzigen? Zicht- en spaarrekeningen worden immers in de regel voor onbepaalde duur aangegaan, en worden meestal voor lange tijd behouden. 73. Opnieuw moet rekening gehouden worden met 4 verschillende elementen: 1) Gemeen recht; 2) Wet betalingsdiensten (WBD); 3) Wet betreffende de marktpraktijken en de bescherming van de consument (WMPC); 4) Wet consumentenkrediet (WCK).

42


Hierbij zal rekening moeten worden gehouden met de regel van de lex specialis (i.t.t. de precontractuele informatieverplichtingen): – De WCK is de meest specifieke wet: wanneer we te maken hebben met een zichtrekening waaraan een geoorloofde debetstand is verbonden, zal de WCK moeten worden toegepast. Art. 30 WCK geldt in dit verband voor elke categorie van geoorloofde debetstanden (dus zowel voor deze terugbetaalbaar op één maand, drie maand en meer dan drie maand); – De WBD is de op één na meest specifieke wetgeving, zij geldt voor zichtrekeningen waaraan geen geoorloofde debetstand is verbonden; – De WMPC zal relevant zijn wanneer we te maken hebben met spaar- en termijnrekeningen. De WMPC bevat een verschillend regime naargelang we te maken hebben met overeenkomsten van bepaalde (termijnrekeningen) dan wel van onbepaalde (spaarrekeningen) duur. – Het gemeen recht tot slot zal een rol spelen wanneer we te maken hebben met professionelen: de WMPC en de WCK gelden immers niet voor professionelen. De WBD geldt in beginsel wel voor professionelen, maar art. 16 WBD kan t.a.v. nietprofessionelen worden wegbedongen. 74. Inhoudelijke regeling: 1) Gemeen recht Overeenkomstig het gemeen recht kan men zich het recht voorbehouden om de contractuele voorwaarden eenzijdig te wijzigen. Men moet de wederpartij op de hoogte brengen van de wijziging, maar de zij kan zich er niet tegen verzetten, i.e. de theorie van de partijbeslissing. Er is een mogelijkheid tot marginale toetsing (wijziging mag niet kennelijk onredelijk zijn). 2) WMPC De WMPC maakt een onderscheid tussen contracten van bepaalde duur en contracten van onbepaalde duur: §

Contracten van bepaalde duur (termijnrekeningen): geen wijziging mogelijk. Er is ook geen echte nood aan: er is niet echt een behoefte voor KI om termijnrekeningen eenzijdig te wijzigen.

43


Er geldt een uitzondering voor rente: zij kan wel eenzijdig gewijzigd worden, maar ook hier is geen noodzaak toe. Termijnrekeningen worden immers afgesloten omdat de termijnrekening een vaste rente biedt. §

Contracten van onbepaalde duur (spaarrekeningen). De KI kan zich het recht voorbehouden om de contractvoorwaarden eenzijdig te wijzigen, maar dit moet voorafgaandelijk ter kennis worden gebracht van de consument. De consument moet dan een redelijke termijn hebben voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging om de overeenkomst kosteloos te beëindigen. Ook hier geldt een uitzondering voor rentewijziging: rentewijzigingen kunnen doorgevoerd worden zonder voorafgaande kennisgeving op voorwaarde dat de wijziging om een geldige reden gebeurt (bv. evolutie van het rentepeil). De consument moet bovendien achteraf de mogelijkheid hebben om kosteloos te beëindigen.

3) WBD De WBD bevat hetzelfde regime als de WMPC voor overeenkomsten van onbepaalde duur. Men moet voorafgaandelijk overgaan tot het ter kennis brengen van de wijziging + consument moet de mogelijkheid hebben om de overeenkomst kosteloos te beëindigen. Grote verschil met WMPC: de WBD bepaalt dat de mededeling twee maanden voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wijziging moet worden meegedeeld. Ook hier geldt een meer soepele regeling voor wat betreft wijzigingen aan de rentevoet. 4) WCK Art. 30 WCK verbiedt elke wijziging van een kredietovereenkomst. Dit geldt niet voor de debetrente + kosten verbonden aan geldafhaling. Dit is op zich geen probleem: banken stellen een wijziging voor, wanneer consument niet reageert, wordt hij geacht met de wijziging in te stemmen. In de praktijk is dit een zeer efficiënte manier om eenzijdige wijzigingen door te voeren. Juridisch gezien zijn het geen wijzigingen, maar economisch gezien komt het op hetzelfde neer. Een strikte toepassing van de wet zou er echter toe leiden dat elke wijziging van het contract verboden wordt. Het kan niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn dat we via de toepassing van de WCK geen enkele mogelijkheid meer hebben om de contractuele voorwaarden die enkel betrekking hebben op de werking van de zichtrekening onwijzigbaar worden.

44


Vandaar: wanneer we spreken over de WCK, gaan we ervan uit dat zij het regime van de WBD blijft gelden voor elementen die enkel betrekking hebben op de werking van de zichtrekening en geen betrekking hebben op het krediet. Wanneer men zich het recht wil voorbehouden om een wijziging door te voeren aan de kosten verbonden aan geldafhaling, moet dit gebeuren via de procedure ex art. 16 WBD.

IV.

Interesten

75. Berekening rente. De berekening van de rente in het kader van een zichtrekening gebeurt o.b.v. een kalenderjaar van 360 dagen. Dit wordt beschouwd als een gebruik en wordt als dusdanig ook in de rechtspraak erkend. Het is evenwel mogelijk dat bijzondere wetgeving een verplichting inhoudt om de berekening door te voeren o.b.v. een kalenderjaar van 365 dagen. Dit is van belang bij het consumentenkrediet: hier zal men een kalenderjaar van 365 dagen moeten toepassen. De renteberekening geschiedt in functie van het rekeningsaldo van de rekening (i.e. de staffelmethode). 76. Kapitalisatie van interesten. Het Belgisch recht wordt gekenmerkt door een verbod van kapitalisatie van interesten (verbod van anatocisme). Interest op interest is maar mogelijk onder strikte voorwaarden (zie art. 1154 BW): 1) tijdsvoorwaarde: kapitalisatie mogelijk na één jaar; 2) Er moet een bijzondere overeenkomst worden gesloten of er moet een aanmaning zijn. Art. 1154 BW wordt op basis van een gebruik contra legem aan de kant geschoven binnen de rekening-courant. Zolang de rekening-courant bestaat past men art. 1154 BW niet toe. Wanneer de rekening-courant is afgesloten, moet men wel weer art. 1154 BW gaan toepassen. Over de toepasbaarheid van art. 1154 op zichtrekeningen bestaan er twee strekkingen. Volgens de ene strekking kan art. 1154 worden toegepast; volgens de andere strekking niet. Vandaag geniet wellicht de laatste strekking de voorkeur. Met betrekking tot de zichtrekening werd erkend door het hof van beroep dat het verbod van anatocisme niet speelt: debetinteresten kunnen periodiek gekapitaliseerd worden.

45


77. Rentevoet. De financiële instellingen zijn in principe vrij om de debetrente vast te stellen (houdt verband met het principe van de wilsautonomie: de debetrente is volledig vrij, onder voorbehoud van concurrentiele overwegingen). Niettemin zijn er een aantal beperkingen die voortvloeien uit bijzondere wetgeving. De belangrijkste beperking vloeit voort uit de WCK: geoorloofde debetstand op rekening. Wanneer er sprake is van een geoorloofde debetstand op rekening, zijn een hele reeks bepalingen uit de WCK van toepassing, waaronder het “JKP”. De WCK geeft aan de Koning de bevoegdheid om het maximaal JKP vast te stellen. Ook het BW bevat een bepaling die de debetrente enigszins aan banden legt. De mogelijkheid om bij een lening op interest vrij te bedingen welke rente verschuldigd is, wordt beperkt door art. 1907ter BW (verbod op woeker). Woeker wordt omschreven als “de situatie waarin een kredietgever voor zichzelf een rente bedingt die duidelijk hoger is dan de normale rente en de dekking van het risico verantwoordt”. Er gelden een aantal toepassingsvoorwaarden: 1) eerste toepassingsvoorwaarde: hoge interestvoet. Bij het beoordelen van de rentevoet, moet men kijken naar a. de normale interestvoet, i.e. de rentevoet die door andere spelers op de markt gemiddelde wordt toegepast; b. de dekking van het risico: wanneer men krediet verleent in een situatie waar er een hoger risico is, mag men een hogere rente vragen; 2) tweede toepassingsvoorwaarde: misbruik van de inferioriteit van de kredietnemer. Men heeft misbruik gemaakt van de situatie, daarom gaat men een interestvoet gaan bedingen die veel hoger is dan de normale interestvoet. Wanneer aan beide toepassingsvoorwaarden is voldaan, kan de rechter op vraag van de kredietnemer de interestvoet gaan reduceren. Verder moet ook rekening gehouden worden met art. 1907bis BW (wederbeleggingsvergoeding bij vervroegde terugbetaling krediet).

46


Kan men de art. 1907bis BW en art. 1907ter BW enkel toepassen op leningen sensu stricto of ook op kredietopeningen? De rechtspraak staat zeer weigerachtig tegenover de toepassing van de bepalingen uit het BW op kredietopeningen: – Een lening wordt immers gekenmerkt doordat onmiddellijk een bepaald bedrag overgemaakt dat periodiek moet worden terugbetaald. De lening komt tot stand op het ogenblik dat het geldbedrag wordt overgemaakt; – Bij een kredietopening wordt een bedrag ter beschikking gesteld dat niet noodzakelijk moet worden gebruikt. De kredietopening komt tot stand door de loutere wilsovereenstemming. Het verschil brengt mee dat de rechtspraak zeer weigerachtig staat over de toepassing van de bepalingen uit het BW op kredietopeningen. Art. 1907bis en art. 1907ter BW worden als dusdanig niet toegepast op kredietopeningen. Dit is voor de praktijk bijzonder belangrijk voor art. 1907bis BW, zie infra. Opmerking: De toepassing van art. 1907bis en art. 1907ter BW kan niet zomaar vermeden worden door in de overeenkomst op te nemen dat het gaat om een kredietopening, de rechtbank kan immers herkwalificeren wanneer zij vaststelt dat het in werkelijkheid gaat om een lening op interest. Lees: Brussel 15 september 2009, BFR 2011, 60, noot M. DE MUYNCK en M. DE POTTER DE TEN BROECK (examen).

V.

Valutadatum

78. De valutadatum is de datum waarop een bepaald bedrag bij een debitering stopt met het genereren van interesten en bij een creditering begint met het opleveren van interesten. Tot de wet van 10 juli 1997 brachten stortingen interest op vanaf de (bank)werkdag die volgde op de dag van de storting, en hielden geldafhalingen op rente te leveren één (bank)werkdag voor deze afhaling (“D+1/D-1”). Met de wet van 10 juli 1997 werd het gebruik van valutadata voor het eerst geregeld. Vandaag liggen de regelen betreffende de valutadata vervat in de Wet Betalingsdiensten.

47


De wet betalingsdiensten hanteert relatief eenvoudige principes: 1) Betalingsverrichtingen: a. debitering: de valutadatum is de datum van de verrichting; b. creditering, anders dan een storting van gelden: de valutadatum is de werkdag waarop de creditering plaatsvindt. Vaak zal creditering van een rekening op een werkdag geschieden. Soms zal de rekening gecrediteerd worden op een zondag. In dat geval: valutadatum debitering: zondag; valutadatum creditering: maandag. Deze regeling geldt zowel ten aanzien van consumenten als ten aanzien van professionelen. 2) Er geldt een bijzonder regime voor stortingen: a.

Wanneer een consument een storting doet is de valutadatum de datum van de storting;

b. Wanneer een niet-consument een storting doet, is de valutadatum uiterlijk de werkdag die volgt op de storting. Men zal moeten nagaan voor welke doeleinden de rekening wordt gebruikt. Het loutere feit dat men op een zichtrekening loon ontvangt, ontneemt hem niet de hoedanigheid van consument. Transacties die niet onder de toepassing van de WBD vallen worden niet wettelijk geregeld. Hier zullen de KI vrij kunnen bepalen wat zij willen. In de praktijk is dit het geval voor wat betreft de inning van cheques: hier wordt in de praktijk meestal een valutadatum van D+3 gebruikt, hetgeen impliceert dat het gecrediteerde bedrag slechts rente begint op te leveren drie werkdagen na de creditering van de rekening van de begunstigde. Op zich is dat niet zo eigenaardig, omdat de KI niet onmiddellijk zelf over de gelden zal beschikken, dit zal ca. 1 a 2 dagen duren. 79. Stel: A moet een geldsom overmaken aan B. de WBD vindt maar toepassing op overschrijvingen binnen de EER. Wanneer A zijn rekening in België heeft, en B zijn rekening in de VS. wanneer de betaalopdracht foutief wordt uitgevoerd, moet men vaststellen dat de WBD niet van toepassing is (de WBD vindt maar toepassing op overschrijvingen binnen de EER). Voor de valutadatum zal echter afgeweken worden van dit principe: onderscheid tussen positie opdrachtgever en positie begunstigde. Debitering A: hierop wordt de WBD toegepast. Creditering B: hierop moet de lokale wetgeving worden toegepast.

48


VI.

Compensatiebedingen

80. Bedingen van eenheid van rekening. Bedingen van eenheid van rekening bepalen dat verschillende rekeningen die een cliënt heeft bij een kredietinstelling slechts een boekhoudkundig onderdeel vormen van één enkele rekening. De bedoeling is dat op die manier slechts één saldo zou ontstaan in het geval waarin de bank wordt geconfronteerd met een insolventie. 81. Compensatiebedingen. Bedingen van eenheid van rekening worden in de praktijk altijd aangevuld door compensatiebedingen. Een compensatiebeding is een contractueel beding dat voorziet in schuldvergelijking, d.w.z. beide schulden gaan teniet ten beloop van het kleinste bedrag. – Quid bij faillissement? Kunnen compensatiebedingen worden tegengeworpen in geval van faillissement? Moet de curator de schuldvergelijking respecteren? Voorbeeld: de gefailleerde heeft een zichtrekening met een debetsaldo van 1500 EUR, en een spaarrekening met een creditsaldo van 1600 EUR. Indien het compensatiebeding tegenwerpelijk is, heeft de gefailleerde een vordering van 100 EUR tegenover de bank. Indien het beding niet tegenwerpelijk is heeft de bank een vordering in de massa ten beloop van 1500 EUR en heeft de gefailleerde een vordering van 1600 EUR tegenover de bank.

Deze problematiek wordt geregeld door de Wet Financiële Zekerheden (WFZ): de WFZ bevat twee vereisten opdat schuldvergelijking tegenwerpelijk zou zijn: 1) De nettingovereenkomst5 bestond reeds voor het intreden van het faillissement; en 2) De nettingovereenkomst heeft betrekking op schulden en schuldvorderingen die bestaan op het ogenblik van de insolventie. Debet- en creditsaldi op de dag van faillietverklaring.

5

De Wet Financiële Zekerheden spreekt niet van “compensatiebedingen”, maar wel van “nettingovereenkomsten”. 49


– Quid bij gerechtelijke reorganisatie? In geval van een gerechtelijke reorganisatie moet bijkomend rekening worden gehouden met art. 34 WCO, dat bepaalt dat schuldvergelijking tijdens de opschorting enkel toegestaan is tussen schuldvorderingen in de opschorting en schulden ontstaan tijdens de opschorting indien deze verknocht zijn. Er moet dus een nauwe band zijn tussen de betrokken schulden en schuldvorderingen. – Quid collectieve schuldenregeling? Bij natuurlijke personen die geen handelaar zijn kan de bank zich niet beroepen op de WFZ om de compensatiebedingen tegen te werpen aan derden. Niettemin zal de bank zich in het kader van een collectieve schuldenregeling op het compensatiebeding kunnen beroepen op basis van de gemeenrechtelijke principes. Compensatie is mogelijk wanneer de vorderingen voortvloeien uit eenzelfde overeenkomst, alsook wanneer tussen de vorderingen een nauwe samenhang bestaat. Door de meeste auteurs wordt aanvaard dat de connexiteit kan worden bedongen. Deze connexiteit vinden we terug in de algemene bankvoorwaarden. 82. Besluit: in geval van onvermogen kan een financiële instelling zich steeds beroepen op de compensatiebedingen, alleen is de grondslag verschillend: bij ondernemingen moet worden teruggegrepen naar

de Wet Financiële Zekerheden; bij natuurlijke personen die geen

handelaar zijn zal de bank zich daarentegen moeten beroepen op de

gemeenrechtelijke

principes. 83. In de verhouding tot consumenten in de zin van de WMPC moet men er wel rekening mee houden dat bedingen van eenheid van rekening en compensatiebedingen in bepaalde gevallen kwalificeren als een onrechtmatig beding. Uit de rechtspraak van het Hof van Beroep te Luik blijkt m.n. dat bedingen van eenheid van rekening en compensatiebedingen in bepaalde gevallen een kennelijk onevenwicht kunnen creëren tussen de rechten en plichten van de partijen.

50


Analyse van het hof van beroep te Luik: – Wat het beding van eenheid betreft, werd geoordeeld dat een beding dat alle rekeningen, ongeacht hun aard en ongeacht de voorwaarden die op deze rekening van toepassing zijn samenvoegt, een kennelijk onevenwicht creëert tussen de rechten en plichten van de partijen. Dergelijk beding is verwarrend omdat: o

bepaalde rekeningen niet onder de toepassing van het beding van eenheid van rekening kunnen vallen (bv. de kwaliteitsrekening). Dit argument werd zwaar bekritiseerd in de rechtsleer.

o

er bij een beding van rekening geen daadwerkelijke samenvoeging plaatsvindt. Doordat het beding onduidelijk is, is het kennelijk onevenwichtig en moet het verboden worden in de verhouding tot de consument.

– Wat het compensatiebeding betreft, vond het hof te Luik vooral problematisch dat de bank zich het recht voorbehield om naar eigen goeddunken (“à son gré”) te bepalen op welke saldi de schuldvergelijking zou slaan. Dit beding creëert een kennelijk onevenwicht omdat: o

het de bank een volledige discretionaire bevoegdheid verleent;

o

aan de consument de mogelijkheid wordt ontnomen om van zijn kant tot schuldvergelijking over te gaan, hetgeen strijdig is met het vereiste van wederkerigheid.

Deze uitspraak verzet zich niet tegen compensatiebedingen, mits de bank geen discretionair recht heeft, en ook de consument zich op het compensatiebeding kan beroepen. Bedingen van eenheid van rekening en compensatiebedingen moeten zorgvuldig worden geredigeerd.

51


VII.

Beslag op een bankrekening

84. Beslag onder derden. Beslag onder derden houdt in dat beslag wordt gelegd op iets dat de derde aan de schuldenaar verschuldigd is, bv. loonbeslag (beslag op loon dat WG aan SA verschuldigd is). Ook beslag op geldrekeningen wordt als derdenbeslag aanzien: de rekeninghouder (SA) beschikt immers over een schuldvordering. Het is op die schuldvordering dat het beslag onder derden betrekking zal hebben. Wanneer beslag wordt gelegd op een geldrekening, wordt het beslag betekend op de maatschappelijke zetel van de bank. Op die manier heeft het beslag onmiddellijk betrekking op al hetgeen de betrokken bank aan de SA verschuldigd is. wanneer men daarentegen beslag zou betekenen aan een bepaald bankkantoor, kan enkel rekening worden gehouden met de rekeningen die in dat bankkantoor worden afgesloten. Opgelet: wanneer men beslag wil leggen voor een schuldeiser, mag men geen lukraak beslag leggen. dit is een onrechtmatige daad. Een beslag dat betekend wordt op een maatschappelijke zetel van een bank creëert immers ook voor de bank een aantal kosten. Het leggen van een lukraak beslag zou de beslaglegger zelfs schadeplichtig kunnen maken ten overstaan van de bank. 85. Gevolgen van het beslag. Gevolgen van het beslag: 1) Geen geld meer uit handen geven. De bank mag geen gelden meer uit handen gegeven, bv. de bank mag niet meer toelaten dat de rekeninghouder nog gelden van zijn rekening haalt. 2) Verklaring van derde-beslagene. De bank moet binnen een termijn van 15 dagen overgaan tot het afleggen van een verklaring van derde-beslagene, om duidelijk aan te geven wat de bank precies verschuldigd is aan de rekeninghouder. Wanneer de beslagene beschikt over een kwaliteitsrekening, moet ook aangegeven worden dat het om een kwaliteitsrekening gaat. Indien de bank één van deze verplichtingen miskent, zal de bank zelf als schuldenaar worden beschouwd voor de oorzaken van het beslag. De bank zal samen met de schuldenaar gehouden zijn ten aanzien van de schuldeiser.

52


86. Voorwerp beslag. Heeft het beslag betrekking op de rekening als dusdanig, of op het saldo van de rekening? In België worden vrijwel unaniem aanvaard dat het beslag betrekking heeft op het creditsaldo, onder voorbehoud van lopende verrichtingen. Geld dat op de rekening wordt gestort na het beslag (“vers geld”) valt dus niet onder het beslag. Stel: op 11 maart wordt beslag gelegd, creditsaldo rekening bedraagt 183 EUR. Op 15 maart ontvangt SA zijn loon, 1500 EUR. Het beslag heeft enkel betrekking op het saldo ten tijde van beslag (183 EUR).

87. Toepassingen: – Overschrijvingen. Bij overschrijvingen moet een onderscheid gemaakt worden naargelang er beslag wordt gelegd op de rekening van de opdrachtgever dan wel op de rekening van de begunstigde: o

Wanneer beslag wordt gelegd op de rekening van de opdrachtgever, zal het beslag tot gevolg hebben dat de overschrijvingsopdracht niet meer mag worden uitgevoerd. We kijken immers naar de debitering van de rekening. De debitering moet plaatsgevonden hebben voorafgaand aan het tijdstip waarop het beslag werd gelegd. Opmerking: het is niet vereist dat de rekening van de begunstigde effectief gecrediteerd is. De creditering zal wel een decisief criterium vormen om na te gaan of de betaling al dan niet heeft plaatsgevonden. Stel: op 10 maart wordt een overschrijvingsopdracht gegeven, en op 11.00 ledigt de bankier zijn brievenbus. Indien om 10.00 een akte houdende beslag werd betekent aan de maatschappelijke zetel van de bank, zal deze akte tot gevolg hebben dat de overschrijvingsopdracht niet meer kan worden uitgevoerd.

o

Wanneer beslag wordt gelegd op de rekening van de begunstigde, zal het beslag enkel betrekking hebben op het creditsaldo ten tijde van het beslag onder voorbehoud van lopende verrichtingen. Lopende verrichtingen zijn gelden die in de kiem reeds bestemd zijn voor de beslagene. Ook de lopende verrichtingen zullen onder het beslag vallen, omdat de verplichting tot afgifte reeds “in de kiem” bestaat. Stel: op 11 maart wordt beslag gelegd. Op 12 maart wordt de rekening van de begunstigde gecrediteerd. In beginsel zal deze creditering geen deel uitmaken van het beslag, tenzij het om een lopende verrichting gaat.

53


Ingevolge een arrest van het Hof van Cassatie maken ook gelden die nog niet op de rekening staan maar wel bestemd zijn om op de rekening te worden geboekt deel uit van het beslag. Dit zal het geval zijn wanneer er in hoofde van de bank een afdrachtsverplichting bestaat, d.w.z. de gelden waren ten tijde van het beslag reeds op de rekening van de bank van de begunstigde geboekt. Op het examen moet steeds de vraag worden gesteld of er beslag wordt gelegd op de rekening van de opdrachtgever, dan wel op de rekening van de begunstigde. – Betaling bancontact. eens er beslag wordt gelegd, zijn betalingen met bancontact niet meer mogelijk (kaartblokkering). Indien de kaarthouder er alsnog in slaagt om een betaling te verrichten met zijn bancontactkaart, ontstaat er een verbintenis i.h.v. de bank om de rekening van de begunstigde te crediteren. De handelaar zal dus zijn geld ontvangen, de bank zal het risico dragen: zij zal de handelaar moeten vergoeden, maar zal zelf de rekening niet kunnen debiteren. – Betaling kredietkaart. Het beslag zal tot gevolg hebben dat de bank geen domiciliëringen (i.e. techniek waarbij schuldeisers de inning van hun facturen rechtstreeks met de bank kunnen regelen) meer kan uitvoeren; zij mag immers geen gelden meer uit handen geven. 88. Beperkte beslagbaarheid van bepaalde bedragen op zichtrekening. De wetgever heeft willen verzekeren dat de regeling inzake beperkte beslagbaarheid (art. 1409 Ger.W.) ook geldt wanneer loon wordt gestort op een zichtrekening. Daartoe werd art. 1411bis Ger.W. ingevoerd6. Wanneer een werkgever overgaat tot het storten van loon, moet hij een code meegeven aan de bank, zodanig dat de bank weet dat het om loon gaat. Stel: ik ontvang 900 EUR, dan is die 900 EUR beschermd tegen beslag. Indien morgen beslag wordt gelegd, is er nog 870 EUR (900 EUR / 30 dagen = 30) beschermd tegen beslag; …

6

Een bijzondere regeling was nodig aangezien bij toepassing van het gemeen recht de betrokken bedragen, eens ingeschreven op de zichtrekening, ingevolge de vermenging met andere bedragen, niet langer geïdentificeerd konden worden. 54


89. Beslag en schuldvergelijking. Kan de bank zich in het kader van beslag beroepen op schuldvergelijking? Stel: + 1500 EUR

SPAAR

1000 EUR

ZICHT

-

Indien de rekeninghouder een handelaar is, zitten we opnieuw onder het toepassingsgebied van de WFZ. De WFZ bepaalt m.b.t. nettingovereenkomsten dat zij ook in geval van beslag kunnen worden tegengeworpen. Het beslag zal derhalve maar werkzaam zijn ten belope van 500 EUR. 90. Beslag en gerechtelijke reorganisatie. voor wat betreft de schulden in de opschorting, kan er tijdens de fase van de opschorting geen beslag worden gelegd. 91. Bijzondere gevallen. Enkele bijzondere situaties: – Beslag op kwaliteitsrekening. Bij kwaliteitsrekeningen is beslag mogelijk, maar de economische eigenaar kan overgaan tot een soort van revindicatie; – Beslag op gezamenlijke rekeningen. Gezamenlijke rekeningen zijn rekeningen op naam van meerdere personen (bv. man en vrouw). Wanneer beslag wordt gelegd op een gezamenlijke rekening, rijst de vraag of het beslag het volledige saldo treft, dan wel de helft daarvan. Het beslag zal betrekking hebben op het volledige creditsaldo van de gezamenlijke rekening. De rekeninghouder zal moeten argumenteren in de verhouding tot de SE. Uitzondering: de bank kent de interne deelgerechtigdheid. De bank weet met zekerheid hoeveel van het creditsaldo aan rekeninghouder A toebehoort, en hoeveel van het creditsaldo aan rekeninghouder B toebehoort. Meestal weet de bank dit echter niet.

e. De sluiting van de bankrekening I.

Onvrijwillige beëindiging

92. Aangezien de rekeningovereenkomst een intuitu personae karakter bezit, wordt de rekeningovereenkomst, tenzij anders overeengekomen, beëindigd ingevolge het overlijden, het faillissement of de onbekwaamverklaring van de rekeninghouder.

55


Opmerking: een gerechtelijke reorganisatie leidt niet tot een automatische beëindiging van de overeenkomst. 93. Gevolgen in geval van overlijden. In geval van overlijden moet de bank, zodra zij kennis heeft van het overlijden, overgaan tot: 1) een blokkering van alle tegoeden van de overledene; 2) een overzending van de volledige lijst van de tegoeden van de overledene aan de fiscale administratie. Deblokkering zal slechts mogelijk zijn op vertoon van akte van erfopvolging (notaris) of een attest van erfopvolging (ontvanger registratie). In principe kan men kiezen voor het ene of het andere, het is maar in bepaalde gevallen dat men moet opteren voor een akte van de notaris. Wanneer het gaat om tegoeden op een gemeenschappelijke zicht- of spaarrekening waarvan de overledene of de LLE houder of medehouder is, moet rekening gehouden worden met art. 1240ter BW. De bank heeft de mogelijkheid om ten beloop van een bedrag van 5000 EUR over te gaan tot het toekennen van voorschotten, zodat de LLE een aantal gelden te zijner beschikking heeft om op menswaardige manier te leven. Bij miskenning van deze limiet: 1) Verlies aandeel in de nalatenschap voor gelden die boven EUR 5000 werden afgehaald; 2) Verlies mogelijkheid om nalatenschap te verwerpen.

II.

Vrijwillige beëindiging

94. Naar gemeen recht moet er een onderscheid gemaakt worden tussen contracten van bepaalde en onbepaalde duur: – Contracten van bepaalde duur kunnen gemeenrechtelijk niet eenzijdig worden beëindigd, behalve wanneer er een wanprestatie is die voldoende ernstig is; – Contracten van onbepaalde duur kunnen steeds worden opgezegd, los van enige wanprestatie. Wanneer de consument de rekeningovereenkomst beëindigt, moet er in beginsel niet echt een opzegtermijn worden gerespecteerd. In de praktijk kunnen de algemene voorwaarden nochtans een opzegtermijn bepalen.

56


Wanneer de bank overgaat tot de beëindiging van de rekeningovereenkomst, moet een opzegtermijn worden gerespecteerd. Gemeenrechtelijk is dat een redelijke opzegtermijn, maar de algemene bankvoorwaarden zullen in de praktijk altijd bepalen welke de opzegtermijn is die in acht moet worden genomen. Niettemin moet de bank erover waken dat zij zich niet schuldig maakt aan rechtsmisbruik. Zo oordeelde het hof van beroep te Brussel dat de bank aansprakelijk is wanneer de rekening wordt beëindigd omdat de bank weigert om, zonder daarbij te beschikken over een objectieve reden, de contractueel voorziene opzegtermijn op vraag van haar cliënt te verlengen 7 .

III.

Kosteloze afsluiting van de rekening

95. De WBD heeft voorzien in het principe van kosteloze beëindiging van de rekeningovereenkomst. Art. 17 WBD geldt zowel voor consumenten als niet-consumenten, maar art. 17 WBD kan in de verhouding tot niet-consumenten worden wegbedongen. – De betalingsdienstgebruiker (de rekeninghouder) heeft steeds de mogelijk om de overeenkomst te beëindigen, ongeacht of het contract van bepaalde dan wel van onbepaalde duur is. – De eenzijdige beëindiging door de betalingsdienstaanbieder (financiële instelling bij wie men de zichtrekening voert) is enkel mogelijk t.a.v. contracten van onbepaalde duur voor zover dit recht werd voorbehouden in het contract. Er zal bovendien een opzegtermijn moeten worden gerespecteerd die niet korter mag zijn dan één maand. Bedragen op rekening moeten worden overgemaakt aan de betalingsdienstgebruiker. Art. 17 WBD geldt zowel voor zicht- als voor spaarrekeningen8.

7

8

In casu was een financiële instelling overgegaan tot eenzijdige beëindiging van de rekeningovereenkomst. Hierbij werd een opzegtermijn van één maand in acht genomen, onder verwijzing naar de algemene voorwaarden. Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde dat de bank in die concrete omstandigheden een contractuele fout had begaan door te weigeren een langere opzegtermijn toe te staan. De persoon beschikte immers reeds vele jaren over een rekening bij de financiële instelling. Deze rekeningen vertoonden geen debetpositie. Bovendien bleek dat de cliënt zich in het verleden nog nooit schuldig gemaakt had aan een contractuele wanprestatie. In die omstandigheden, zonder enig risico voor de bank, gedraagt de bank zich volgens het hof van beroep kennelijk onredelijk. Art. 17 WBD is de enige bepaling waarin men over spaarrekeningen spreekt. 57


96. De WBD regelt ook hypothese dat men in het begin van het jaar reeds beheerkosten heeft betaald voor resterende duur van het jaar. Zij moeten pro rata temporis worden terugbetaald. Stel: op 1 januari 2013 worden de kosten aangerekend, op 12 maart 2013 gaat men als betalingsdienstgebruiker over tot beëindiging rekeningovereenkomsten. De beheerkosten bedragen 40 EUR. In dergelijk geval moeten de beheerkosten pro rata temporis worden terugbetaald. Dit wil concreet zeggen: men moet 9/12 van 40 EUR terugkrijgen.

Doel wetgever? Mededinging: men heeft ervoor willen zorgen dat de concurrentie zou spelen tussen FI.

IV.

Accessorium sequitur principale

97. De relatie tussen een financiële instelling en de cliënt bestaat vaak uit een hoeveelheid contracten (bv. zichtrekeningovereenkomst, overeenkomst betreffende het gebruik van de bancontactkaart,

overeenkomst

betreffende

internetbankieren,

enz.).

Wanneer

de

hoofdovereenkomst (de zichtrekeningovereenkomst) wordt beëindigd, zullen alle accessoria meteen ook komen te vervallen. Dit wil zeggen: wanneer men zijn rekeningovereenkomst beëindigt, mag men geen gebruik meer maken van de betaalinstrumenten die ter zijner beschikking staan. Cheques versus elektronische betaalinstrumenten. Juridisch mag men er geen gebruik meer van maken. de bank kan elektronische betaalinstrumenten onmiddellijk blokkeren; cheques kunnen daarentegen nog altijd worden uitgeschreven.

V.

Bankoverstapdienst

98. In de telecomsector kan men zijn gsm-nummer overdragen wanneer men wenst te veranderen van provider. In de bankwereld daarentegen kan men zijn bankrekeningnummer niet overdragen wanneer men wenst te veranderen van bank. De wetgever heeft daarom voorzien in een “bankoverstapdienst”: men kan aan de nieuwe bank vragen dat alle doorlopende opdrachten (bv. huur), alle domiciliëringen worden overgezet. Opgelet: wanneer schuldenaren moeten betalen, zullen zij individueel op de hoogte moeten worden gebracht van het feit dat zij op een nieuwe bankrekening moeten storten.

58


VI.

Gevolgen van de sluiting van de rekening

99. Liquidatieperiode. De liquidatieperiode is de termijn gedurende dewelke de bank er rekening mee houdt dat er nog crediteringen of debiteringen zullen plaatsvinden. Deze periode duurt één à twee weken. 100. Rekeningsaldo. Vervolgens wordt rekening definitief afgesloten: – In geval er een creditsaldo is, heeft de cliënt vordering op kredietinstelling. De kredietinstelling op haar beurt zal het bedrag overmaken aan cliënt. – In geval er een debetsaldo is 9 , zijn er debetinteresten verschuldigd bij nietonmiddellijke terugbetaling. In de rechtsleer is er heel wat discussie geweest omtrent de interestvoet. Volgens de ene strekking was de interestvoet gelijk aan de wettelijke interestvoet, volgens de andere strekking ging het om de conventionele interestvoet die gold ten tijde van de rekening. Beide strekkingen waren het er wel over eens dat de rekeningovereenkomst zelf dit probleem kon regelen. In 2003 oordeelde het hof van beroep te Luik dat de conventionele interestvoet van toepassing blijft. Volgens dit rechtscollege kan het immers niet de bedoeling geweest zijn van de bank om krediet te verlenen aan 7% en na de beëindiging van de rekening-overeenkomst het krediet tegen een veel lagere interestvoet te verlenen. Tot slot is het zo dat het debetsaldo soms lange tijd blijft stilzitten, doordat de bank maanden tot jaren niets onderneemt. In dergelijke gevallen heeft de rechtspraak geoordeeld dat de bank zich schuldig maakt aan rechtsmisbruik, teneinde te vermijden dat de nalatigheidsinteresten te hoog zouden oplopen. De sanctie van rechtsmisbruik bestaat erin dat wanneer iemand zijn rechten op een kennelijk onredelijke wijze gaat uitoefenen (in casu de bank), men zijn rechten gaat reduceren tot datgene wat wel redelijk is.

9

Dit zal meestal het geval zijn wanneer de rekeningovereenkomst door de bank wordt beëindigd.

59


DEEL III. BETALINGEN

60


DEEL 3. BETALINGEN a. Betalingssystemen I.

De overschrijving

101. De overschrijving is een verrichting waarbij de rekening van de opdrachtgever met een bepaald bedrag wordt gedebiteerd en de rekening van de begunstigde met dat bedrag wordt gecrediteerd. De meeste betalingen vinden plaats d.m.v. overschrijving. Opmerking: in het kader van een overschrijving kan men moeilijk spreken over een overdracht van schuldvordering. Er ontstaat immers een eigen abstracte verbintenis ten aanzien van de bank. 102. Vormvrij? Overschrijvingen zijn in principe vormvrij. In de algemene voorwaarden wordt echter vaak bepaald dat een overschrijving op papier moet worden gegeven of moet worden geïnitieerd op elektronische wijze via daartoe door de bank voorziene systemen. Opmerking: wanneer men zijn bancontactkaart gebruikt in een winkel, is dat juridisch gezien geen overschrijving. 103. Wanneer de opdrachtgever en de begunstigde hun rekening hebben bij dezelfde bank, zal de overschrijvingsopdracht tot gevolg hebben dat de rekening van de opdrachtgever wordt gedebiteerd, en dat de rekening van de begunstigde simultaan wordt gecrediteerd. Hebben de opdrachtgever en de begunstigde hun rekening daarentegen bij een verschillende bank, dan verloopt de transactie via een betalingssysteem: – binnenlandse betalingen, i.e. betalingen waarbij zowel de opdrachtgever als de begunstigde hun rekening binnen België hebben: o

voor overschrijvingen boven 500.000 EUR wordt gebruik gemaakt van Target2be, i.e. een Europees systeem voor de afwikkeling van betalingstransacties. Target2be is een zogenaamd real time gross settlement-systeem, d.w.z. dat de rekening van de opdrachtgever binnen enkele seconden zal worden gedebiteerd, en dat de rekening van de begunstigde definitief wordt gecrediteerd. Target2be wordt beheerd door de

61


Nationale Bank van België. De bank van de begunstigde en de bank van de opdrachtgever zullen allebei een rekening hebben bij de NBB. De uiteindelijke vereffening van de transactie geschiedt via de rekeningen die de bank van de SE en de bank van de SA hebben bij de NBB. Elke transactie wordt afzonderlijk afgewikkeld. o

voor overschrijvingen beneden de 500.000 EUR, of wanneer het gaat om een betaling via Bancontactkaart of proton, geschiedt de afwikkeling via het UCV (Uitwisselingscentrum voor de Verrekening van Verrichtingen). Het grote verschil zit op twee punten: §

de settlement vindt niet in real time plaats, maar wel deffered, dit wil zeggen uitgesteld: de bank zal loten van informatie verzamelen. Dit betekent dat men zal wachten om informatie m.b.t. de betaalopdrachten over te maken aan het betaalafwikkelingssysteem tot men voldoende betaalopdrachten heeft ontvangen. Eens er een lot is, wordt de informatie overgemaakt aan het UCV. Het UCV zal opnieuw loten samenstellen die dan bestemd zijn voor een bepaalde bank.

§

de settlement vindt niet bruto (gross) plaats, maar netto (net): men zal slechts één keer per dag overgaan tot een vereffening (dit rond 15.30). Concreet zal men alle informatie m.b.t. de betalingstransacties die men van alle banken heeft verkregen in één grote pot steken en voor elke banken een saldo bepalen. Aan het einde van de bankwerkdag zal de rekening van de bank worden gedebiteerd of gecrediteerd. Juridisch gebeurt er multilaterale schuldvergelijking tussen alle deelnemers aan het systeem. Dus: net settlement staat voor netting, netting impliceert schuldvergelijking.

– grensoverschrijdende betalingen: o

betalingssysteem: §

voor overschrijvingen boven 500.000 EUR: Target. binnen de Eurozone hebben we niet alleen Target2be, maar ook Target2nl, Target2fr, enz. er wordt m.a.w. een link gecreëerd tussen alle nationale RTGS-systemen. Ook hier zal de brutovereffening binnen enkele seconden gebeuren.

§

Voor overschrijvingen beneden 500.000 EUR: correspondent banking (zie infra). Het UCV is niet wijdverspreid. Wanneer men grensoverschrijdende overschrijvingen moet afwikkelen, zal men vaak een beroep doen op een systeem van correspondent banking.

62


o

Nostri- en vostrirekeningen. In geval van nostri- en vostrirekeningen hebben de bank van de opdrachtgever en de bank van de begunstigde rechtstreeks een rekening bij elkaar.

o

Correspondent banking. Bij correspondent banking wordt een bijkomende bank ingeschakeld voor de afwikkeling van de betaling (i.t.t. nostri- en vostrirekeningen, waar banken rechtstreeks een rekening hebben bij elkaar). Voorbeeld: Belgische schuldenaar geeft een overschrijvingsopdracht aan Argenta. Argenta maakt de betalingsopdracht over aan Fortis. Fortis maakt de betalingsopdracht over aan Y, die ze op zijn beurt overmaakt aan X. Fortis en bank Y zijn correspondent bankers.

II.

Debetkaarten (of bancontactkaart)

104. een debetkaart of bancontactkaart kan men gebruiken om gelden af te halen aan een automatisch loket of om betalingen te verrichten via een POS-terminal (in een winkel of in een automaat) of via het Internet. Een betaling met een Bancontactkaart in een winkel of op het internet leidt, net zoals een overschrijving, tot een debitering van de rekening van de kaarthouder en een creditering van de rekening van de begunstigde. Er is echter ook een belangrijk verschil tussen overschrijvingen en betalingen met bancontact. Dit verschil bestaat erin dat, zodra de betaalterminal of de website de transactie met de kaart heeft geautoriseerd, de begunstigde de zekerheid verwerft dat zijn rekening zal worden gecrediteerd. Dit betekent niet dat er al daadwerkelijk betaald is; de betaling geschiedt maar bij de eigenlijke creditering van de rekening. De afwikkeling van transacties met een bancontactkaart geschiedt via het UCV.

III.

Protonkaarten

105. Zie supra, DEEL I. Geld in het recht.

63


IV.

Kredietkaarten

106. Kredietkaarten (bv. VISA, American Express, Mastercard) kan men gebruiken om: – geld af te halen (dit kost geld, valt af te raden); – betalingen te verrichten. Ter zake moet een onderscheid worden gemaakt tussen geautoriseerde en niet-geautoriseerde kredietkaarttransacties: o

bij geautoriseerde kredietkaarttransacties verwerft de begunstigde zekerheid dat zijn rekening zal worden gecrediteerd en dat zij gecrediteerd zal blijven vanaf het ogenblik van de autorisatie. In winkels en op restaurant hebben we telkens te maken met geautoriseerde kredietkaarttransacties: men zal de kaarthouder steeds vragen om zijn geheime code in te toetsen. In beide gevallen wordt de transactie geautoriseerd via de terminal.

o

bij niet-geautoriseerde kredietkaarttransacties heeft begunstigde handelaar heeft geen enkele waarborg: wanneer de transactie achteraf zou worden betwist door de kaarthouder, zal de rekening van de handelaar niet gecrediteerd worden of gedebiteerd worden (als zij al gecrediteerd is). Niet-geautoriseerde kredietkaarttransacties treft men vooral aan bij betalingen op afstand (bv. betalingen via internet): bij die transacties wordt enkel het kredietkaartnummer, de vervaldatum en de cvc-code (of veiligheidscode) doorgegeven. Wanneer bijkomend wordt gevraagd om de kredietkaart in de kaartlezer te brengen (elektronische identificatie van de kredietkaart), hebben we opnieuw te maken met een geautoriseerde kredietkaarttransactie.

Het gebruik van een kredietkaart onderscheidt zich van het gebruik van een bancontactkaart, aangezien het gebruik van de kredietkaart op zich niet leidt tot een debitering van de rekeninghouder. De debitering van de rekening van de kaarthouder vindt slechts één maal per maand plaats.

V.

Internetbetaalsystemen en mobiele betaalsystemen

107. Zie supra, DEEL I. Geld in het recht.

64


VI.

Bankspecifieke betaalsystemen

108. Vrij recent zijn er ook een aantal bankspecifieke betalingssystemen ontstaan. Meer bepaald gaat het om: – “scashen” (scannen + cashen) (KBC), waarbij geld wordt overgeschreven via een systeem van scanning; – Easy transfer (BNP paribas), waarbij geld wordt overgeschreven via het gsm-nummer.

b. Kwalificatie I.

Belang?

109. Het belang van de civielrechtelijke analyse situeert zich bij situaties die niet onder het toepassingsgebied van de wet betalingsdiensten vallen. Is de WBD van toepassing, is de civielrechtelijke kwalificatie niet van belang.

II.

Kwalificatie van de overschrijving

1. Mandaat en gesubstitueerd mandaat 110. De bank van de opdrachtgever wordt geacht op te treden als lasthebber van de opdrachtgever. Wanneer de opdrachtgever een overschrijving initieert, vraagt hij aan zijn financiële instelling om in zijn naam en voor zijn rekening een rechtshandeling te verrichten. Wanneer andere banken tussenkomen (hetgeen het geval is zodra de opdrachtgever en de begunstigde hun rekening bij een verschillende bank voeren), worden zij beschouwd als gesubstitueerd lasthebber. Ook zij treden m.a.w. op in naam en voor rekening van de lastgever van de overschrijvingsopdracht (i.e. de opdrachtgever).

65


111. Bepaalde auteurs hebben in het verleden voorgehouden dat de bank van de begunstigde niet enkel optreedt als lasthebber van de opdrachtgever, maar ook als lasthebber van de begunstigde. Het gaat dan om een lasthebber die belast is met een zgn. ‘incassomandaat’. Die stelling is relatief eenvoudig te bekritiseren: – enerzijds wordt in hoofde van de bank van de begunstigde een belangenconflict gecreëerd wanneer zij geconfronteerd wordt met een herroeping van de overschrijvingsopdracht (herroeping is mogelijk zolang de rekening van de begunstigde niet is gecrediteerd). Als de opdrachtgever zijn overschrijvingsopdracht herroept op het moment dat de gelden reeds bij de bank van de begunstigde zijn, hebben we meer bepaald met volgende belangenconflict te maken: o

in haar hoedanigheid van gesubstitueerd mandataris de bank van de begunstigde moet de gelden teruggeven aan de opdrachtgever;

o

in haar hoedanigheid van incassomandataris moet zij de gelden incasseren en op de rekening van de begunstigde plaatsen.

– Tijdstip van betaling. Bij de overschrijving is het tijdstip van betaling het ogenblik waarop de rekening van de begunstigde wordt gecrediteerd. Is dit verenigbaar met de theorie van het incassomandaat? Als we de theorie van het incassomandaat toepassen, zou de betaling plaatsvinden op het ogenblik waarop de bank de betaling heeft ontvangen. De betaling is immers niet enkel bevrijdend bij betaling aan de schuldeiser, maar ook aan diegene die gerechtigd is de betaling voor de schuldeiser te ontvangen. Het incassomandaat is dus niet verenigbaar met de rechtspraak van het hof van cassatie inzake het tijdstip van betaling bij overschrijving. 2. Sui generis 112. De theorie van het gesubstitueerd mandaat kan bekritiseerd worden. Wanneer men spreekt over een mandaat en een gesubstitueerd mandaat, gaat men noodzakelijkerwijs uit van vertegenwoordiging. Bij uitvoering van een overschrijvingsopdracht verkrijgt de begunstigde ten aanzien van zijn instelling evenwel een geheel nieuw recht. Om die reden kan er bij een overschrijving geen vertegenwoordiging zijn. Er kan derhalve ook geen sprake zijn van een mandaat of gesubstitueerd mandaat. 113. De overschrijving moet in die optiek worden beschouwd als een verrichting sui generis waarbij de opdrachtgever aan zijn financiële instelling een instructie verleent om een schuldvordering te verstrekken aan de begunstigde op diens financiële instelling.

66


Wanneer de financiële instelling van de opdrachtgever deze opdracht niet zelf kan uitvoeren (hetgeen het geval is zodra de opdrachtgever en de begunstigde hun rekening bij een verschillende bank voeren), dan moeten alle tussenkomende instellingen, m.i.v. de instelling van de begunstigde, worden beschouwd als uitvoeringsagent van de instelling van de opdrachtgever. Zij voeren immers de contractuele verplichtingen uit die de instelling van de opdrachtgever tegenover haar cliënt bezit. Deze stelling wordt in de Belgische rechtspraak niet gevolgd. Opmerking: al naargelang men de banken beschouwd als gesubstitueerd mandataris, dan wel als uitvoeringsagent, is de aansprakelijkheidsregeling geheel verschillend.

3. Delegatio solvendi 114. Volgens STORME kan de overschrijving worden beschouwd als een zgn. delegatio solvendi, i.e. een delegatie met schuldvernieuwing: – De delegatie bestaat erin dat een persoon (de delegant) aan een andere persoon (de gedelegeerde) gaat vragen om zich persoonlijk te verbinden ten aanzien van een derde (de delegataris). In het kader van de overschrijving vraagt de opdrachtgever aan de bank van de begunstigde om zich persoonlijk te verbinden ten aanzien van de begunstigde van de overschrijvingsopdracht. – De partijen moeten bovendien de intentie om tot schuldvernieuwing (i.e. de bestaande verbintenis wordt vervangen door een nieuwe verbintenis) over te gaan. In het kader van een overschrijving dooft de oorspronkelijke schuldvordering tussen opdrachtgever en begunstigde uit; zij wordt vervangen door een schuldvordering die de begunstigde heeft op zijn financiële instelling. Deze theorie lijkt vrij sterk op de analyse sui generis. Het verschil tussen beide theorieën bestaat in de aanwezigheid van novatie of schuldvernieuwing: wanneer de persoon die een overschrijvingsopdracht geeft de intentie had om schuldvernieuwing te laten plaatsvinden: theorie delegatio solvendi. Wanneer persoon geen intentie had om schuldvernieuwing te laten plaatsvinden: theorie sui generis. Ook van de theorie delegatio treft men nog geen gepubliceerde rechtspraak aan.

67


III.

Kwalificatie van de debetkaart/kredietkaart: onvolmaakte delegatie

115. Een betaling met een bancontact- of kredietkaart kan worden beschouwd als een onvolmaakte delegatie. Het is de kaarthouder die aan de bank de opdracht geeft om zich persoonlijk en zelfstandig te verbinden tegenover de begunstigde van de betaling. Van belang is dat dergelijke delegatie slechts een onvolmaakt karakter bezit, hetgeen impliceert dat de handelaar de mogelijkheid behoudt de kaarthouder aan te spreken, indien de emittent als gedelegeerde niet aan zijn contractuele verplichtingen tegenover de handelaar voldoet (bv. ingevolge insolvabiliteit). De kaarthouder is maar bevrijd op het ogenblik dat de creditering daadwerkelijk geschiedt. Deze visie sluit ook aan bij de zienswijze van het hof van cassatie. 116. De kwalificatie als delegatie gaat niet op in de hypothese dat er geen autorisatie van de transactie is geweest (bv. bepaalde transacties via internet). Hier aanvaard men de theorie van het incassomandaat: de begunstigde van de kredietkaarttransactie geeft de opdracht om in zijn naam en voor zijn rekening de gelden te gaan innen. 117. Waarom wordt een overschrijvingsopdracht gekwalificeerd als een gesubstitueerd mandaat, terwijl een bancontactkaart- en kredietkaarttransactie niet als een gesubstitueerd mandaat worden gekwalificeerd? Bij betaling met bancontact- of kredietkaart is er een garantie van creditering. Wanneer ik een betaalopdracht geef met een bancontact- of kredietkaart, geef ik aan de kaartmaatschappij de verbintenis om de rekening van de begunstigde te gaan crediteren.

c. Tijdstip van betaling 118. Creditering van de rekening van de begunstigde. De betaling geschiedt volgens de meerderheid van de auteurs op het ogenblik van de creditering van de rekening van de begunstigde. Deze stelling werd voor het eerst bepleit in 1986 door BRUYNEEL, en werd intussen bevestigd door het Hof van Cassatie (zie infra).

68


Voorafgaand aan het arrest van het hof van cassatie, bestonden er twee grote alternatieve strekkingen m.b.t. het tijdstip van betaling: 1) Stelling VAN RYN en HEENEN: de betaling geschiedt niet op het ogenblik van de creditering van de rekening begunstigde, maar reeds op een vroeger tijdstip: Ø Wanneer de opdrachtgever en de begunstigde hun rekening bij dezelfde financiële instelling hebben, geschiedt de betaling op het ogenblik van de debitering van de rekening van de opdrachtgever (vandaag echter geen issue meer omdat in dergelijk geval debitering en creditering simultaan geschieden); Ø Wanneer de opdrachtgever en de begunstigde hun rekening bij een verschillende financiële instelling hebben, geschiedt de betaling op het ogenblik van de interbancaire compensatie van de transactie. De interbancaire afwikkeling geschiedt via rekeningen die de banken hebben bij de NBB. 2) Stelling WYMEERSCH: de betaling geschiedt op het ogenblik dat men kennis heeft genomen van de creditering. Deze strekkingen zijn nog steeds relevant bij de foutieve uitvoering van een betalingstransactie. In geval van foutieve uitvoering kan de schuldeiser de schuldenaar volgens de meerderheidsopvatting opnieuw aanspreken. Volgens VAN RYN en HEENEN daarentegen is de betaling reeds geschied. 119. Zoals hoger reeds werd aangehaald, heeft het hof van cassatie inmiddels bevestigd dat het tijdstip van betaling het ogenblik is waarop de rekening van de begunstigde wordt gecrediteerd10. Het arrest van het hof van cassatie bracht echter geen einde aan de controverse: 1) Er zijn nog altijd een aantal (Franstalige) auteurs die van oordeel zijn dat het cassatiearrest m.b.t het tijdstip van betaling niet decisief is. Zij argumenteren dat het hof van cassatie bevoegd was in strafzaken, en niet in burgerlijke zaken op het ogenblik dat het uitspraak deed. Dit is een zwak argument.

10

De zaak die aanleiding gaf tot het cassatie-arrest handelde over de betaling van een minnelijke schikking in het strafrecht. In casu werd de strafvordering ingesteld omdat de rekening van de PdK te laat werd gecrediteerd. De omstandigheid dat de debitering voor vervaldatum was gebeurd was irrelevant; decisief is het tijdstip waarop de rekening van de begunstigde wordt gecrediteerd. 69


2) Het hof van cassatie heeft in een arrest van 15 januari 2006 geoordeeld dat sommen deel uitmaken van het beslagbaar tegoed van zodra de rekening van de bank wordt gecrediteerd. BUYLE leidt hieruit af dat het tijdstip van betaling het ogenblik is waarop de rekening van de bank wordt gecrediteerd. Volgens STEENNOT is dit niet correct: men moet een onderscheid maken tussen de vraag wanneer betaling plaatsvindt en de vraag wanneer een bepaalde som deel uitmaakt van het beslagbaar tegoed. Wat er ook van zijn, het arrest heeft de controverse nieuw leven ingeblazen. 120. Belang? Het tijdstip van betaling is van belang voor wat betreft: – Aansprakelijkheid bij foutieve uitvoering (zie supra); – Faillissement: indien de opdrachtgever failliet gaat op het ogenblik dat hij reeds een overschrijvingsopdracht heeft gegeven, wat dan met de betalingen waarbij de rekening van de begunstigde nog niet werd gecrediteerd. Hierover heeft het Hof van Cassatie zich nog niet uitgesproken: o

Meerderheidsopvatting: tijdstip van betaling als decisief criterium: is voor 00.00 van de dag van faillietverklaring de rekening van de begunstigde nog niet gecrediteerd, dan moet het bedrag aan de curator worden terugbetaald;

o

Minderheidsopvattingen: §

De betaling is tegenwerpbaar vanaf het ogenblik waarop de rekening van de opdrachtgever werd gedebiteerd, gelden hebben zijn patrimonium immers verlaten;

§

De betaling is tegenwerpbaar vanaf het ogenblik van de interbancaire vereffening: zodra gelden zich bevinden bij de bank van de begunstigde, kunnen we ervan uitgaan dat de transactie tegenwerpelijk is aan de boedel.

Bepaalde auteurs kwalificeren de overschrijving als een gesubstitueerd mandaat, maar argumenteren dat de debitering van de rekening van de opdrachtgever volstaat opdat de betaling tegenwerpbaar zou zijn. Deze redenering is problematisch: een faillissement beëindigt immers een mandaat. De bank van de begunstigde moet dus nog optreden als gesubstitueerd mandataris, maar ze kan niet meer, want het mandaat is ten einde! – Bevrijding van de schuldenaar (zie supra); – Beslag? (zie supra)

70


121. Rechtstreeks krediet = betaling? Met betrekking tot het rechtstreeks krediet, i.e. de creditering onder voorbehoud van goede afloop, heeft het hof van beroep te Gent geoordeeld dat de betaling maar geschiedt wanneer het voorbehoud verdwijnt. 122. Quid: PingPing en PayPal? De discussie die wordt gevoerd m.b.t. tot proton geldt niet bij Pingping en Paypal. Pro memorie: wanneer de begunstigde van de betaling met proton de gelden ontvangt in de terminal die hij daartoe hanteert, moet de begunstigde zich in contact stellen met Atos om de gelden op zijn rekening te crediteren. Vindt de betaling plaats tussen SA-SE op ogenblik dat op de OK-toets wordt gedrukt, of op het ogenblik waarop de rekening van de begunstigde handelaar wordt gecrediteerd? Sommige auteurs hebben de vergelijking gemaakt met delegatie: – Onvolmaakte delegatie: betaling geschiedt maar op ogenblik van effectieve creditering van de rekening van de begunstigde. De begunstigde handelaar geeft geen toestemming om het op OK drukken te zien als zijn akkoord om de SA te bevrijden van zijn verbintenis doordat SA delegatie geeft. – Volmaakte delegatie: volmaakte delegatie veronderstelt dat de schuldeiser zijn akkoord heeft met de bevrijding van de schuldenaar. Dus op moment dat op OK wordt gedrukt, geeft SE zijn akkoord dat de SA definitief bevrijd is. Argumenten voor een volmaakte delegatie: Ø de anonimiteit van het systeem. het protonbetaalsysteem is anoniem, hieruit wordt afgeleid dat de schuldeiser zijn akkoord heeft gegeven met de bevrijding van de schuldenaar. Ø De handelaar zou het systeem ook kunnen gebruiken om betaling later te laten plaatsvinden, door zijn terminal pas later te ledigen, als men het tijdstip van effectieve creditering van de rekening van de begunstigde handelaar als tijdstip van betaling ziet. Bij PingPing en PayPal stelt zich deze vraag niet. De begunstigde moet de gelden niet eerst op een gewone bankrekening crediteren, hij kan die gelden zelf onmiddellijk gebruiken om een PayPal of PingPing-betaling te verrichten (peer to peer-systeem). Het tijdstip van betaling kan dus niet anders zijn dat het ogenblik waarop de account wordt gecrediteerd.

71


d. Toepassingsgebied Wet Betalingsdiensten I.

Toepassingsgebied ratione personae

123. De wet is beperkt tot de verhouding: – Betalingsdienstaanbieder, en – Betalingsdienstgebruiker. De betalingsdienstgebruiker kan zowel de opdrachtgever als de begunstigde zijn. De wet is zowel van toepassing op consumenten als professionelen. Niettemin kunnen heel wat bepalingen uit de WBD buiten toepassing worden verklaard wanneer we te maken hebben met een professioneel gebruiker. De Europese richtlijn heeft de nationale wetgever geboden om micro-ondernemingen op dezelfde manier te beschermen als consumenten. België heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt: kleine ondernemingen zijn in staat hun rechten en plichten ten aanzien van de bank te onderhandelen. Dit is niet noodzakelijk het geval, zo zal een kapper geen impact kunnen hebben op de onderhandelingen.

II.

Toepassingsgebied ratione materiae

124. Wat

het

materieel

betalingsdiensten

toepassingsgebied

(geldstortingen,

betreft,

gelafhalingen,

is

de

wet

van

domiciliëringen,

toepassing

op

enz.)

en

betalingstransacties. Onderscheid tussen een domiciliëring en een doorlopende opdracht: bij een doorlopende opdracht gaat het steeds om een vast bedrag, bij een domiciliëring gaat het om een vast of variabel bedrag. Bij een doorlopende opdracht is een door de betaler geïnitieerde opdracht. Bij een domiciliëring gaat het om een door de begunstigde geïnitieerde opdracht: de begunstigde de facturen bij de bank gaan aanbieden; de bank werd gemachtigd om de betalingen uit te voeren.

Bijzonder: toestemming via telecommunicatie-instrument (bv. smartphone). Wanneer men zijn smartphone gebruikt om een overschrijvingsopdracht te initiëren, gaat het om een overschrijving in toepassing van de WBD.

72


Zal de WBD ook van toepassing zijn wanneer men overgaat tot bv. de aankoop van een ringtone? Het criterium van onderscheid bestaat erin dat men moet nagaan of de telecomoperator enkel handelt als tussenpersoon, dan wel of de telecom-operator zelf intrinsieke waarde gaat toevoegen. – De telecomoperator handelt als tussenpersoon: de WBD is van toepassing; – De telecomoperator voegt zelf intrinsieke waarde toe: de WBD is niet van toepassing. Voorbeeld: wanneer de ringtone wordt geleverd door een andere onderneming dan de telecomoperator, en men ervoor betaalt via de telecomfactuur, handelt de telecomoperator als loutere tussenpersoon. In dergelijk geval is de WBD van toepassing. Wanneer de ringtone daarentegen wordt geleverd door de telecomoperator zelf, brengt hij zelf intrinsieke waarde toe, waardoor de WBD niet van toepassing is. Voorbeeld: men betaalt een parkeerticket met zijn GSM. De WBD is van toepassing vermits de telecomoperator slechts handelt als loutere tussenpersoon. 125. De wet is van toepassing ongeacht het bedrag van de transactie (i.t.t. de vroegere wet grensoverschrijdende transacties). Het is irrelevant of de opdracht schriftelijk of elektronisch werd gegeven. De wet betalingsdiensten vindt toepassing op betalingsdiensten die worden uitgevoerd in euro of in de munt van een andere lidstaat uit de Eurozone. 126. Uitgesloten transacties: – transacties in contanten, – cash back-transacties (betaling boodschappen bij Carrefour, men vraagt om 50 EUR te ontvangen), – papieren betaalinstrumenten (papieren cheques en papieren wisselbrieven, bongobonnen op papier, papieren maaltijdcheques11, enz.). Opgelet: papieren overschrijvingen vallen wel onder het toepassingsgebied. 11

Als men de voorbereidende werkzaamheden bij de WBD leest, stelt men vast dat maaltijdcheques niet onder de WBD vallen, omdat zij slechts binnen een beperkt netwerk of voor een beperkt aantal goederen kunnen worden gebruikt. Hoewel maaltijdcheques bijna overal kunnen worden gebruikt (dus geen beperkt netwerk), is de wetgever van oordeel dat zij slechts voor een beperkt aantal goederen kunnen worden gebruikt. Dit kan worden betwijfeld. Papieren maaltijdcheques kunnen voor van alles en nog wat worden gebruikt. Elektronische maaltijdcheques daarentegen kunnen enkel maar voor een beperkt aantal goederen worden gebruikt, waardoor deze uitsluiting gerechtvaardigd wordt. 73


III.

Toepassingsgebied ratione loci

127. Het is vereist dat zowel de betalingsdienstaanbieder van de betaler als de betalingsdienstaanbieder van de begunstigde in de Europese Economische Ruimte gevestigd zijn. Wanneer bijv. een schuldenaar die zijn rekening voert in België een opdracht geeft om een bedrag over te maken aan een SE die zijn rekening voert in de VS, zal de WBD niet van toepassing zijn. Uitzonderingen: – De regelen m.b.t. de valutadatum zullen gelden t.a.v. de schuldenaar die zijn rekening in België voert; maar niet t.a.v. de schuldenaar die zijn rekening in de VS voert (zie supra); – Regelen inzake niet-toegestane betalingstransacties: wanneer een Belgische kaarthouder op vakantie is in Argentinië, en zijn betaalkaart wordt gestolen, waarna er worden bedrieglijke transacties verricht met mijn betaalkaart, zal de WBD toch van toepassing zijn, omdat de kaarthouder cliënt is bij een Belgisch bankkantoor. 128. De WBD vereist tot slot dat de betalingsdiensten in België te koop werden aangeboden. De vraag rijst wat hieronder begrepen moet worden: – Voor consumenten kan best aansluiting gezocht worden bij art. 6 Rome I-Vo dat inhoudt dat bij afwezigheid van een rechtskeuze de Belgische wet van toepassing is indien de betalingsdienstaanbieder zijn activiteit in België ontplooit of zijn activiteiten via om het even welk middel naar België richt. – Wat precies bedoeld wordt met ‘te koop aanbieden’ in de verhouding tot professionele gebruikers ligt minder voor de hand. In de voorbereidende werken wordt het onderscheid tussen consumenten en professionele gebruikers niet gemaakt, waaruit men zou kunnen concluderen dat de bepalingen van de Belgische wet van toepassing zijn, zodra een buitenlandse betalingsdienstverlener zijn activiteit op het Belgische grondgebied richt. Dit lijkt echter, in het geval waarin de overeenkomst via het Internet tot stand komt, in strijd te zijn met het herkomstlandbeginsel uit de regelgeving betreffende de elektronische handel. Beter ware geweest niet te vereisen dat de betalingsdienst in België te koop wordt aangeboden en de klassieke regelen van internationaal privaatrecht te hanteren. Dit zou in principe ertoe leiden dat in de verhouding tot professionele betalingsdienstgebruikers het recht van het land van de betalingsdienstaanbieder toepassing zou vinden, hetzij als gekozen wet, hetzij als het recht van het land waar de betalingsdienstaanbieder zijn vestiging heeft.

74


e. Herroeping 129. Onherroepbaarheid vanaf ontvangst of instemming. Er is sprake van een herroeping wanneer een persoon een betalingstransactie heeft geïnitieerd, maar daar om een of andere reden op wil terugkomen. Bij toepassing van het gemeen recht was een herroeping mogelijk tot op het ogenblik dat de rekening van de begunstigde werd gecrediteerd. De WBD heeft het tijdsbestek gereduceerd. Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen door de betaler geïnitieerde transacties enerzijds, en door of via de begunstigde geïnitieerde transacties anderzijds: – Door de betaler geïnitieerde betalingstransacties. de betalingsopdracht is onherroepelijk van zodra zij is ontvangen door de betalingsdienstaanbieder. Met andere woorden: vanaf het ogenblik dat ik een overschrijvingsopdracht heb doorgegeven, wordt zij onherroepelijk. – Door of via de begunstigde geïnitieerde betalingstransacties. De betalingsopdracht is onherroepelijk vanaf het ogenblik waarop de betaler zijn instemming heeft gegeven, d.w.z. vanaf het ogenblik dat de betaler zijn pincode heeft ingetikt en de OK-toets heeft ingedrukt. Er moet rekening gehouden worden met twee bijzondere regelen: 1) wanneer de betaler een specifieke datum heeft vermeld waarop de opdracht moet worden uitgevoerd (memodatum), is een herroeping mogelijk tot het einde van de werkdag die voorafgaat aan de overeengekomen datum. Hetzelfde geldt voor doorlopende opdrachten (i.e. domiciliëringen). 2) De betaler en de betalingsdienstaanbieder kunnen overeenkomen dat de opdracht ook na het door de WBD bepaalde tijdstip nog kan worden herroepen. Betreft het een door of via de begunstigde geïnitieerde transactie, is ook het akkoord van de begunstigde met de herroeping vereist.

75


130. Recht op terugbetaling. Het recht op terugbetaling geldt enkel wanneer de betalingstransactie door of via de begunstigde werd geïnitieerd. Wanneer de betalingstransactie reeds volledig werd uitgevoerd

(de rekening van de

opdrachtgever werd gedebiteerd, de rekening van de begunstigde werd gecrediteerd), kan de betaler gedurende een periode van acht weken na de debitering van zijn rekening, de terugbetaling vragen, voor zover: 1) het bedrag van de betalingstransactie niet was gespecifieerd; en 2) het bedrag van de betalingstransactie hoger ligt dan hetgeen de betaler redelijkerwijze had kunnen verwachten. Over welke betalingstransacties gaat het hier? Het gaat over transacties waarbij men de instemming heeft gegeven om de kredietkaart te debiteren voor bepaalde schade die zou ontstaan, bv. kredietkaart bij wege van garantie gebruiken waarbij een wagen wordt gehuurd. Stel: ik huur een Jeep in Omam. De eerste wadi die ik doorrijd beschadig ik de wagen licht, er wordt mij niets aangerekend. Een maand later ontvang ik mijn visafactuur waaruit blijkt dat de rekening wordt gedebiteerd voor 1500 EUR. In dat geval kan men gebruik maken van zijn recht op terugbetaling. In dergelijke hypothese heeft de huurmaatschappij nog altijd een vordering op mij ten belope van het werkelijk bedrag.

Opmerking: het recht op terugbetaling kan contractueel worden wegbedongen door de bank wanneer de debitering geschiedt meer dan vier weken nadat men in kennis werd gesteld van de debitering (jaarlijkse afrekening ontvangt van bijv. een energieleverancier). Dit impliceert dat wanneer de energieleverancier een afrekening stuurt en vervolgens meer dan vier weken wacht om het bedrag van de rekening te halen, het recht van terugbetaling niet kan worden uitgeoefend.

e. Niet-toegestane betalingstransacties I.

Wanneer is een betalingstransactie niet toegestaan?

131. Een betalingstransactie is niet toegestaan wanneer de betaler of rekeninghouder geen instemming heeft gegeven.

76


Het moet gaan om een vrije instemming: als ik straks geld afhaal aan één of ander automatisch loket en er komt plots een persoon naast mij staan met een vuurwapen in de hand, is er geen sprake van vrije instemming.

II.

Wie is aansprakelijk?

1. Basisregel: art. 36 Wet Betaalinstrumenten 132. In beginsel draagt de betalingsdienstaanbieder het risico voor niet-toegestane betalingstransacties (zie ook infra, bij fraude met schriftelijk geïnitieerde overschrijvingsopdrachten).

2. Bijzondere regel betaalinstrumenten: art. 37 Wet Betaalinstrumenten 133. Betaalinstrumenten worden omschreven als “elk gepersonaliseerd instrument en/of geheel van procedures, overeengekomen tussen de betalingsdienstgebruiker en de betalingsdienstaan-bieder, waarvan de betalingsdienstgebruiker gebruikmaakt om een betalingsopdracht te initiëren”. Daarbij kan o.m. gedacht worden aan het gebruik van een bankkaart met code, geheime paswoorden, enz. Schriftelijk geïnitieerde overschrijvingsopdrachten worden door de Europese Commissie niet beschouwd als betaalinstrumenten.

a.

Na kennisgeving

134. na kennisgeving draagt de betalingsdienstgebruiker geen enkel risico, tenzij hij zelf frauduleus gehandeld heeft. De kennisgeving moet onverwijld plaatsvinden, d.w.z. vanaf het ogenblik waarop men het verlies/diefstal betaalinstrument heeft vastgesteld of had moeten vaststellen (schuingedrukte passage staat niet in de wet, maar vaststelling diefstal = subjectief gegeven dat moet worden geobjectiveerd). Het niet-onverwijld kennisgeven is een grove nalatigheid, maar de onbeperkte aansprakelijkheid die daaruit resulteert is beperkt tot de transacties die door de grove nalatigheid mogelijk zijn geworden.

77


Stel: op 15 maart om 10.00 verlies ik mijn bankkaart. Op 15 maart om 12.00 wordt er 500 EUR met mijn bankkaart afgehaald. Op 15 maart 14.00 ontdek ik dat ik mijn bankkaart ben verloren. Op 15 maart 16.00 wordt er opnieuw 500 EUR met mijn bankkaart afgehaald. Op 15 maart 18.00 bel ik naar Cardstop. Het niet onverwijld kennisgeven is een voorbeeld van grove nalatigheid, maar de onbeperkte aansprakelijkheid die daaruit resulteert is beperkt tot die transacties die door die grove nalatigheid zijn mogelijk geworden. De kaarthouder zal onbeperkt aansprakelijkheid zijn voor de transactie die om 16.00 heeft plaatsgevonden. Zal de onbeperkte AS ook gelden voor de transactie die om 12.00 heeft plaatsgevonden? Neen, want geen causaal verband tussen transactie en grove nalatigheid.

Het bellen naar Cardstop is voldoende om als kennisgeving te worden beschouwd 12 . De algemene bankvoorwaarden zullen over het algemeen bepalen dat men ook verplicht is tot neerlegging klacht bij politie. Het feit dat men dit niet heeft gedaan kan geen middel zijn voor de bank om te ontsnappen aan aansprakelijkheid. De kennisgeving moet daarnaast te allen tijde mogelijk zijn. Toepassingsgeval: man en vrouw beschikken elk over een bankkaart. Bankkaart man biedt de mogelijkheid om transacties te verrichten op twee verschillende rekeningen (A en B). in hoofdzaak laat zij toe om allerlei verrichtingen te doen m.b.t. tot rekening A, maar ook in beperkte mate m.b.t. rekening B. Aan rekening B is de bankkaart van de vrouw verbonden. De man is met zijn bankkaart transacties aan het verrichten in de selfbanking ruimte. Op het ogenblik dat hij die transacties aan het doorvoeren is wordt hij afgeleid en wordt zijn kaart gestolen. De man gaat over tot een quasi onmiddellijke kennisgeving. Bij de kennisgeving vraagt het personeelslid van Athos om het rekeningnummer door te geven. De man vermeldt rekeningnummer B. Athos blokkeert niet de gestolen bankkaart, maar de bankkaart van de vrouw, die verbonden is aan rekening B. Athos wist niet dat de gestolen bankkaart ook gebruikt kon worden voor rekening B. Volgens de gegevens van Athos kan de kaart enkel gebruikt worden voor rekening B. De rechtbank van koophandel te Bergen heeft geoordeeld dat de bank een fout heeft begaan door aan Athos niet de gegevens te gaan verstrekken die aan Athos de mogelijkheid gaven om te zien dat de bankkaart kon worden gebruikt m.b.t. twee verschillende rekeningen. Bijkomend oordeelt de rechtbank dat Athos een uitvoeringsagent is van de bank, waardoor de bank AS is voor fouten die door Athos worden begaan. 12

De ombudsman heeft beslist dat het niet vereist is om het kaartnummer of het rekeningnummer waaraan de kaart verbonden is mee te delen (gelet op het feit van de diefstal). 78


Lees: Kh. Bergen 3 november 2011, zal verschijnen in TBH 2013, standpunt STEENNOT kennen (examen).

a.

Voor kennisgeving

135. voor de kennisgeving is het risico beperkt tot 150 EUR, tenzij men bedrieglijk of met grove nalatigheid heeft gehandeld. In de praktijk rijzen er twee vragen m.b.t. het begrip “grove nalatigheid”: 1) wat is een “grove nalatigheid”? De wet beperkt zich immers tot het geven van twee voorbeelden, nl. de laattijdige kennisgeving, en het op een herkenbare wijze zijn geheime code noteren op het instrument zelve of op een briefje dat samen met het instrument wordt bewaard. 2) Wie draagt de bewijslast omtrent het al dan niet bestaan van een grove nalatigheid? 136. Wat is een “grove nalatigheid”? VAN OEVELEN omschrijft grove nalatigheid als een fout die dermate excessief is dat zij van een redelijke persoon niet kan worden verwacht. Het hof van beroep te Brussel sluit zich hier min of meer bij aan, door in zijn rechtspraak te gaan dat een grove nalatigheid veel meer is dan een loutere onvoorzichtigheid. Dit is logisch: als een loutere onvoorzichtigheid zou volstaan, zou elk geval van verlies van een betaalkaart zou leiden tot onbeperkte aansprakelijkheid voor transacties die voor kennisgeving hebben plaatsgevonden. De vraag of er sprake is van een grove nalatigheid is een feitenkwestie. De rechter moet rekening houden met het geheel van de feitelijke omstandigheden bij de beoordeling van de vraag of de persoon al dan niet grof nalatig is geweest. Voorbeelden: – De code wordt van de eerste keer correct ingetoetst. de grove nalatigheid zal erin bestaan dat men zijn code ergens genoteerd heeft in een gemakkelijk herkenbare vorm13;

13

In Duitsland ontstond discussie over de vraag of het mogelijk was de geheime code te achterhalen o.b.v. de kaart zelf. In Duitsland was een bepaalde rechter immers van oordeel dat de geheime code kon worden achterhaald o.b.v. de kaart zelf. De facto is het echter onmogelijk om de geheime code te achterhalen (men heeft de kracht van alle computers in de wereld nodig en het proces duurt enkele maanden vooraleer men de geheime code kent). 79


– Het achterlaten van zijn betaalinstrument op een plaats toegankelijk voor het publiek. los van het feit of men zijn geheime code al dan niet heeft genoteerd, kan de onvoorzichtigheid waarmee met het betaalinstrument wordt omgesprongen als grove nalatigheid worden beschouwd. wanneer men zijn kaart achterlaat op een plaats die voor anderen toegankelijk is, gedraagt men zich op een grof nalatige wijze. Hier is men relatief streng: zo zal de persoon die zijn jas ophangt in de trein met daarin zijn portefeuille grof nalatig zijn; evenzo is er sprake van grove nalatigheid wanneer men zijn bankkaart achterlaat in zijn hotelkamer zonder die op te bergen in de safe wanneer men gaat ontbijten. Deze rechtspraak kan vergaande implicaties hebben voor wat betreft het bedrieglijk gebruik van kredietkaarten, bv. een tachtigjarige dame vergeet haar kredietkaart in een safe te deponeren terwijl zij in het ziekenhuis wordt afgevoerd voor onderzoek (zij had wel haar geld in de safe gestopt) = grof nalatig. Omgekeerd heeft het hof van beroep te Brussel ooit geoordeeld dat wanneer iemand zijn betaalkaart opbergt in zijn handschoenkastje opbergt en de wagen op slot doet = niet grof nalatig: (1) wagen is afgesloten; (2) betaalkaart is niet zichtbaar.

– Het gebruik van listen. men is hier veel soepeler voor de kaarthouder: wanneer het gaat over listen, blijkt dat bejaarden hiervan vaak het slachtoffer zijn. “Shoulder surfing”: men gaat over de schouder kijken bij het intypen van de geheime code en zal vervolgens via een list proberen de bankkaart te onderscheppen. Vgl. vonnis rechtbank van koophandel te Bergen: de persoon had de geheime code laten bespieden bij het intoetsen ervan. Ben je grof nalatig wanneer je je geheime code hebt laten bespieden? In beginsel geen grove nalatigheid. Er is maar een grove nalatigheid wanneer men de geheime code laat bespieden terwijl men weet dat er iemand aan het kijken is. het spreekt voor zich dat behoudens in het geval waarin men dat toegeeft, de bewijslast hier zeer moeilijk wordt dat een dergelijke gedraging zich heeft voorgedaan. Men is niet verplicht om telkenmale zijn hand boven de code te houden wanneer men zijn geheime code intoetst.

– Laattijdige kennisgeving. Wanneer men pas enkele uren na het verlies van de diefstal de kennisgeving heeft verricht, is men grof nalatig. Het gaat om een feitenkwestie.

137. De vraag rijst of de algemene bankvoorwaarden kunnen bepalen wanneer er sprake is van een grove nalatigheid. Dit kan niet: de wet betalingsdiensten is immers van dwingend recht. De rechter moet steeds zijn beoordelingsvrijheid behouden. Opgelet: een man had zijn geheime code laten bespieden terwijl hij die aan het intoetsen was. Volgens de bank moest het laten bespieden van de geheime code op grond van het algemeen reglement worden beschouwd als het meedelen van een code aan derde. De rechter oordeelde dat het algemeen reglement uitermate restrictief moest worden geïnterpreteerd.

80


A contrario zou uit deze beslissing kunnen worden afgeleid dat de rechtbank erkent dat er in de algemene bankvoorwaarden kan worden bepaald wat een grove nalatigheid is, quod non! 138. Wie draagt de bewijslast omtrent het al dan niet bestaan van een grove nalatigheid? Vooreerst rijst de vraag of men een vermoeden van grove nalatigheid mag hanteren. De theorie van het vermoeden van grove nalatigheid werd vroeger steeds in de praktijk toegepast. Kenmerkend was het Duitse recht, waarin de theorie van het anscheinbeweis werd toegepast: gelet op het feit dat men de geheime code niet kan achterhalen op basis van het instrument, leiden we uit het loutere feit dat de dief of de oneerlijke vinder de geheime code gaat hanteren, afleiden dat men grof nalatig heeft gehandeld. Het is aan de kaarthouder om te bewijzen dat hij niet grof nalatig is geweest. Dit is een negatief feit, bewijslevering is haast onmogelijk. Vandaag wordt de bewijslast in België geregeld door art. 35, § 2 en art. 37, § 3 WBD. De betalingsdienstaanbieder draagt de bewijslast. Overeenkomstig art. 37, § 3 is er een verbod om een vermoeden van grove nalatigheid te hanteren14. Art. 35, § 2 WBD stelt echter dat “het feit dat het gebruik van een betaalinstrument door de betalingsdienstaanbieder is geregistreerd op zichzelf niet noodzakelijkerwijs afdoend bewijs vormt”. Hieruit kan worden afgeleid dat het vermoeden van grove nalatigheid in bepaalde gevallen toch gehandhaafd kan blijven. Deze contradictie in de wet kan als volgt worden verklaard. De regel uit art. 37, § 3 WBD is een herhaling van de regel van de vroegere wet. Art. 35, § 2 WBD is een herhaling van de regel uit de Europese richtlijn. De raad van state heeft de wetgever hierop gewezen, maar de wetgever heeft zich hier niets van aangetrokken. Men had het absolute verbod op een vermoeden van grove nalatigheid moeten laten varen, gelet op de maximale harmonisatie van de Europese richtlijn. Art. 35, § 2 WBD voorrang moeten krijgen, waardoor een absoluut verbod van vermoeden van grove nalatigheid niet langer mogelijk is. in de praktijk hanteert men echter nog steeds het absoluut verbod van vermoeden van grove nalatigheid. Het bewijs van grove nalatigheid kan wel geleverd worden door andere feitelijke vermoedens, bv. de code wordt van de eerste keer correct ingetypt. Ook het tijdstip dat verstrijkt tussen het laatste gebruik van de kaart en het frauduleus gebruik van de kaart is een zeer belangrijk feitelijk vermoeden. 14

Ook uit de voorbereidende werkzaamheden blijkt dat deze bepaling wil verhinderen dat er een vermoeden van grove nalatigheid wordt gehanteerd. 81


3. Vergelijking met het Amerikaans recht 139. Er wordt enkel gekeken naar het regime inzake niet-toegestane betalingstransacties dat geldt voor privégebruik. a.

Na kennisgeving

140. Na kennisgeving geldt in de VS hetzelfde regime als in België: het instrument wordt geblokkeerd, transacties die achteraf geschieden zijn voor rekening van de bank, tenzij men bedrieglijk heeft gehandeld. b. Voor kennisgeving 141. Er geldt een onderscheiden regime naargelang we te maken hebben met kredietkaarten, dan wel met andere betaalkaarten: §

Kredietkaarten15: de truth enlanding act (tila) Voor wat betreft de transacties verricht voorafgaand aan kennisgeving, wordt de aansprakelijkheid beperkt tot 50 USD. Er wordt geen enkele betekenis gegeven aan het concept grove nalatigheid. Men zal wel strenger zijn bij het invullen van het element “niet-toegestane betalingstransacties”: bv. wanneer men zijn geheime code noteert op de kaart zelf, is dit een toegestane betalingstransactie.

§

Andere betaalkaarten: de electronic fund transfer act (efta) Hier hanteert men een tijdslijn: Ø Men heeft eerst een periode van twee werkdagen te rekenen vanaf het ogenblik waarop het verlies of de diefstal wordt vastgesteld. Bij transacties die gedurende deze periode worden verricht is de aansprakelijkheid beperkt tot 50 USD. Ø Vervolgens is er een periode van zestig dagen, die begint te lopen vanaf het ogenblik waarop men zijn rekeningoverzicht heeft ontvangen. Op dit rekeningoverzicht zijn de

niet-toegestane

betalingstransacties

geregistreerd.

Voor

transacties

die

plaatsvinden gedurende die zestig dagen is aansprakelijkheid beperkt tot 500 USD. Ø Voor transacties die geschieden na de periode van 60 dagen is de aansprakelijkheid onbeperkt. 15

Kredietkaarten functioneren in de VS op een andere manier dan alhier. In België gebeurt de afrekening op het eind van de maand, terwijl men in de VS de mogelijkheid heeft om gespreid terug te betalen. 82


Dit systeem werkt trapsgewijs: stel dat men 65 dagen wacht om kennis te geven: transacties gedurende de eerste twee werkdagen: AS ten beloop van 50 USD, transacties gedurende de daaropvolgende zestig dagen: AS ten beloop van 500 USD; latere transacties: onbeperkte AS. 142. Welk is het beste systeem? Het systeem waarbij men gaat kijken naar het tijdstip waarop men kennis heeft gegeven is op zich interessant, maar de periode is belachelijk lang. Het Amerikaanse systeem vermijdt wel dat de bewijslast gaat bepalen wie het risico draagt voor niet-toegestane betalingssystemen. Misschien zou een combinatie van beide systemen wel interessant zijn.

III.

Verplichting tot herstel van betaalrekening in zijn oorspronkelijke positie

143. Vanaf het ogenblik dat de transacties worden betwist, moet de bank mijn rekening opnieuw crediteren in afwachting van een beslissing ten gronde. Banken doen dit in de praktijk zeker niet altijd. Er geldt een uitzondering, nl. wanneer de bank prima facie vaststelt dat er bedrog is geweest vanwege de kaarthouder, d.w.z. de bank stelt vast dat men zelf de betalingstransacties heeft geïnitieerd.

IV.

Bijzondere regeling

1. Namaak 144. In geval van namaak kan men niet aansprakelijk worden gesteld. Chips kunnen in beginsel niet worden nagemaakt, terwijl magneetstrips zeer eenvoudig kunnen worden nagemaakt. 2. Afwezigheid fysieke presentatie/elektronische identificatie 145. Bij transacties waarvoor de kredietkaart wordt gebruikt zonder elektronische identificatie (d.w.z. enkel het nummer, de vervaldatum, en de CVC-code worden opgegeven) wordt het risico op niet-toegestane betalingstransacties contractueel ten laste gelegd van de begunstigde handelaar: de handelaar aanvaardt het risico voor die transacties, door dergelijke transacties zonder autorisatie te aanvaarden.

83


3. Oplaadbare instrumenten 146. Voor oplaadbare instrumenten geldt er een andere regeling voor zover het betrokken systeem niet toelaat om door een kennisgeving het instrument te blokkeren. Voorbeeld: proton. Geen enkele manier om het instrument te blokkeren. Men verliest het resterende protontegoed16.

V.

Quid schriftelijke opdrachten? Het betreft de hypothese waarbij de opdracht via brief, fax of geschreven overschrijvings-‐formulier wordt gegeven om bedragen over te maken naar een niet-‐ geïndustrialiseerd land. Achteraf rijst de vraag wie daarvoor aansprakelijk is.

Op grond van de wet betalingsdiensten komt men tot de volgende analyse: – art. 37 WBD is niet van toepassing, want dit artikel heeft enkel betrekking op betaalinstrumenten; een geschreven overschrijvingsopdracht kan niet als betaalinstrument worden beschouwd; – Art. 36 WBD is van toepassing: het is een niet-toegestane betalingstransactie. De bank draagt het risico, behoudens het geval van fraude van de rekeninghouder zelf: hij is AS voor het financieel verlies dat ontstaat ingevolge een niet-toegestane betalingstransactie die op papier werd geïnitieerd. Voor de WBD was er geen enkele reglementering die deze vraag behandelde. De bank was maar aansprakelijk voor de niet-toegestane betalingstransactie wanneer de bank een zware fout had begaan, bijv. door niet over te gaan tot een controle van de handtekening, of door zich onzorgvuldig te gedragen bij de verificatie van de handtekening, enz. indien de bank slechts een lichte fout heeft gemaakt, ging zij vrijuit en droeg de cliënt het financieel verlies, ook al heeft de cliënt niets verkeerds gedaan. De WBD noopt tot de conclusie dat het verhaal wordt omgegooid: er ontstaat een zuivere risicoaansprakelijkheid: de bank draagt het risico behoudens in geval van bedrog van de rekeninghouder. Deze stelling werd voorlopig nog niet bevestigd in de rechtspraak. Deze stelling wordt echter met klem ontkend door de banken.

16

Dit is een groot onderscheid met Pingping, dat ook als een oplaadbaar instrument kan worden beschouwd. wanneer men zijn gsm verliest en men geeft daarvan kennis, kan men meteen de pingpingfunctie blokkeren. 84


VI.

Quid niet-consumenten?

147. De WBD laat toe om af te wijken van art. 37 WBD. De WBD laat evenwel niet toe om af te wijken van art. 36 WBD. In een letterlijke interpretatie impliceert dat men ten aanzien van professionele gebruikers van elektronische betaalsystemen als bank steeds aansprakelijk is, tenzij men art. 37 WBD laat bestaan. Dit is uiteraard niet de bedoeling van de wetgever, die net heeft willen bereiken dat met professionele betalingsdienstgebruikers een soepeler aansprakelijkheidsregime kan worden overeengekomen, waarbij de aansprakelijkheid voor kennisgeving niet beperkt is tot 150 EUR. Dit is immers een ridicuul laag bedrag indien men te maken heeft met een belangrijke onderneming waarin dagelijks voor vele duizenden euro betalingen worden verricht. Men is het er dan ook over eens dat art. 36 WBD hier niet letterlijk kan worden geïnterpreteerd: de banken kunnen een regeling op maat maken. De facto kan art. 36 WBD dus wel buiten werking worden gesteld.

f. Uitvoeringstermijn I.

Toepassingsgebied

148. Men maakt een onderscheid tussen de verplichtingen in hoofde van de bank van de opdrachtgever en in hoofde van de bank van de begunstigde: – Verplichting bank opdrachtgever: zorgen dat de gelden tijdig bij de bank van de begunstigde zijn, ongeacht wat er daartussen zit (betalingssysteem of niet); – Verplichting bank begunstigde: zorgen dat de rekening van de begunstigde tijdig wordt gecrediteerd.

85


II.

Overschrijvingen

1. Principe 149. De verplichting van de bank van de opdrachtgever vangt aan op het ogenblik dat zij het order heeft ontvangen. Wanneer zij de betaalopdracht heeft ontvangen, beschikt zij over één werkdag om de rekening van de bank van de begunstigde te crediteren. Opmerking: banken kunnen bepalen dat wanneer de opdracht wordt ontvangen na een bepaald tijdstip gedurende een werkdag, de opdracht wordt geacht te zijn ontvangen de daaropvolgende werkdag (de zgn. ‘cut-off time’). Doel? Een keer per dag gebeurt de vereffening op het niveau van de UCV; als de bank er niet kan voor zorgen dat de betaling meegaat in de vereffening, kan de betaling niet meer worden uitgevoerd. De bank van de begunstigde moet ervoor zorgen dat de rekening van de begunstigde diezelfde dag wordt gecrediteerd. 150. De bank van de opdrachtgever is aansprakelijk voor al hetgeen verkeerd zou kunnen lopen vanaf het ogenblik dat hij in gang schiet tot op het ogenblik dat de rekening van de bank van de begunstigde wordt gecrediteerd.

2. Afwijkingen en overgangsbepalingen 151. Het gaat om: 1) Schriftelijke opdrachten. Wanneer iemand een overschrijvingsopdracht in de brievenbus deponeert of aan het loket afgeeft, zullen de algemene voorwaarden vaak bepalen dat de uitvoeringstermijn met een dag wordt verlengd. Deze termijn wordt in de praktijk vaak overschreden. Hier kan bitter weinig tegen worden ondernomen. Bij beperkte laattijdige uitvoering is wel indirecte schade mogelijk. De indirecte schade komt voor vergoeding in aanmerking, maar enkel wanneer zij voorzienbaar is. De bank kan moeilijk aansprakelijk worden gesteld voor indirecte schade, omdat zij de schade niet kon voorzien.

86


vgl. de EVRA case. Een onderneming heeft een langdurig contract waarbij zij het recht had om een vrachtschip te charteren aan een bepaalde prijs. Elke maand moest voor de zoveelste worden betaald en dan had men het schip. Betaalde men niet tijdig, dan had de charteronderneming de mogelijkheid om het contract te beëindigen. De prijzen voor het charteren van het schip stijgen plots ongelooflijk, waardoor de charteronderneming het contract wou beëindigen. Op een bepaald ogenblik wordt de overschrijvingsopdracht te laat uitgevoerd, waardoor het contract beëindigd wordt. De onderneming moet op zoek gaan naar een ander schip, de prijzen voor het charteren van het schip waren ondertussen ook ongelooflijk gestegen. De onderneming gaat uiteindelijk failliet. Men wou de bank aansprakelijk stellen voor deze indirecte schade. Volgens de Amerikaanse rechter was deze schade echter niet voorzienbaar, hetgeen ervoor gezorgd heeft dat de bank niet aansprakelijk kon worden gehouden. Dit heeft aanleiding gegeven tot bijzondere wetgeving: indirecte schade komt slechts in aanmerking voor zover de partijen hieromtrent afspraken hebben gemaakt.

2) Memodatum. Bij een overschrijving met memodatum is het tijdstip van ontvangst de vermelde datum (of memodatum) (of de dag erna indien de vermelde datum geen werkdag is); de rekening van de begunstigde wordt pas de dag erna gecrediteerd (tenzij de begunstigde zijn rekening bij dezelfde bank voert). 3) Overmacht. De vraag rijst of men bevrijd is van zijn verbintenis om binnen een welbepaalde termijn de betaling uit te voeren in geval van overmacht. Jawel, maar het begrip overmacht wordt restrictief ingevuld. Zo is het feit dat bij een bank het systeem platligt is het probleem van de bank: zij moet ervoor zorgen dat zij back up-procedures heeft om de betaling uit te voeren. Wat is dan wel overmacht? Een terroristische aanslag, zware aardbeving waardoor de infrastructuur van het volledige land platligt, enz. een zeer ernstige gebeurtenis dus. Kan het faillissement van een tussenkomende bank als overmacht worden beschouwd? enkel in Duitsland werd hier grondig over geschreven. We onderscheiden ter zake drie stellingen: 1) Faillissement = nooit overmacht; 2) Faillissement = altijd overmacht; 3) Faillissement = overmacht afhankelijk van de omstandigheden. Men moet nagaan of de bank nog een beroep doet op de gefailleerde bank (stelling waar STEENNOT zich bij aansluit).

87


f. Foutieve uitvoering 152. De foutieve uitvoering van een overschrijvingsopdracht betreft de situatie waarbij een persoon (de schuldenaar) aan zijn financiële instelling de opdracht geeft om de rekening van een andere persoon (de schuldeiser) te crediteren, maar waarbij om één of andere reden de rekening van een derde wordt gecrediteerd.

I. 1.

Wet betalingsdiensten Kan het geld gerecupereerd worden van de derde?

153. Indien de fondsen nog bib de derde aanwezig zijn, kan het geld gerecupereerd worden via de theorie van de onverschuldigde betaling.

2. Wie draagt het risico? 154. Het risico van foutieve uitvoering wordt gedragen door de schuldenaar. De schuldenaar kan het verlies evenwel terugvorderen: – Risicoaansprakelijkheid in hoofde van de bank van de betaler. In de verhouding rekeninghouder-financiële instelling heeft de wet betalingsdiensten willen verzekeren dat de cliënt zich kan wenden tot zijn eigen financiële instelling17. De wet betalingsdiensten creëert derhalve een risicoaansprakelijkheid in hoofde van de bank van de betaler, d.w.z. de bank van de betaler zal aansprakelijk zijn ten aanzien van de schuldenaar. De bank van de betaler zal het verlies vervolgens kunnen recupereren bij de bank die in de fout is gegaan. – Tot op het ogenblik dat de rekening van de bank van de begunstigde is gecrediteerd. Vanaf het ogenblik dat de rekening van de bank van de begunstigde is gecrediteerd, dient de begunstigde zich bij toepassing van de wet betalingsdiensten te wenden tot zijn eigen financiële instelling.

17

Wanneer we de analyse naar gemeen recht maken, is zij geheel verschillend (zie infra).

88


Bedenkingen: 1) is er een fout bij het betalingssysteem dat zich situeert voorafgaand aan de creditering van de bank van de begunstigde, dan draagt de bank van de betaler nog altijd het risico. 2) De schuldenaar kan niet weten of de rekening van de bank van de begunstigde werd gecrediteerd. In de praktijk zal de bank van de betaler de schuldenaar vragen om opnieuw te betalen. De wet betalingsdiensten kent in dit geval geen rechtstreekse vordering toe aan de schuldenaar die zijn rekening twee keer gedebiteerd heeft gezien. Er zal dus geen rekening gehouden worden met de Belgische analyse van het tijdstip van betaling. Dit probleem kan ondervangen worden door de schuldenaar minstens de mogelijkheid te bieden om de vordering uit te oefenen die de wet betalingsdiensten toekent aan de schuldeiser (tegen zijn bank, i.e. de bank van de begunstigde). Deze oplossing wordt ook aanvaard in de rechtsleer. De schuldenaar heeft recht op: – De terugbetaling van de transactie; – De kost; – Indirecte schade (art. 52 WBD). Opmerking: de vergoeding van indirecte schade leidt in beginsel tot een exponentiële toename van het betalingsverkeer (cf. EVRA-case). de regeling inzake foutieve uitvoering is evenwel niet van dwingend recht in de verhouding tot professionele betalingsdienstgebruikers. Wanneer de cliënt een professional is, zullen de algemene voorwaarden doorgaans bepalen dat indirecte schade niet wordt vergoed. 155. Andere uitzonderingen: – De risicoaansprakelijkheid geldt niet in geval van overmacht, i.e. onvoorzienbare omstandigheden. Deze situatie zal nochtans zelden voorkomen. Zo vormt een loutere storing in het systeem geen overmacht. Er bestaat discussie over de vraag of het faillissement van een tussenkomende financiële instelling overmacht uitmaakt. – De risicoaansprakelijkheid geldt evenmin indien de unieke identificator (i.e. het bankrekeningnummer) die door de schuldenaar wordt gebruikt verkeerd is.

89


Overschrijvingsopdrachten worden uitsluitend uitgevoerd op basis van het rekeningnummer. Op basis van de wet betalingsdiensten zijn banken niet gehouden tot een verificatie van overeenstemming tussen het rekeningnummer en de naam van de begunstigde. voor de WBD was er binnen het UCV een afspraak gemaakt tussen de banken dat men de overeenstemming tussen rekeningnummer en naam diende te verifiëren voor overschrijvingsopdrachten van 10.000 EUR of meer; maar wanneer het ging over overschrijvingsopdrachten beneden de 10.000 EUR, diende de verificatie niet te gebeuren. In de rechtspraak zag men dat er gevallen naar voor kwamen waarbij het ging om overschrijvingsopdrachten van meer dan 10.000 EUR, waarbij de bank haar verificatieverplichting niet naleefde. De rechtspraak oordeelde dat wanneer men een interbancaire afspraak miskent, men zich niet gedraagt als een normaal zorgvuldig bankier. De WBD verplichtte niet om de interbancaire afspraken te elimineren, maar zij werden vrijwel onmiddellijk na de WBD afgeschaft. Vandaag moet de overeenstemming niet worden gecontroleerd, en wordt zij ook niet gecontroleerd. Het feit dat banken vandaag niet meer verifiëren of rekeningnummer en naam naar dezelfde persoon verwijzen, werkt een vorm van fraude in de hand: bv. WN wijzigt rekeningnummer van de BEG, maar laat naam en adres BEG staan. Wanneer de fraude manifest zichtbaar is, is de bank aansprakelijk.

II.

Het gemeen recht

156. Wanneer de wet betalingsdiensten niet van toepassing is, moeten we terugkoppelen naar het gemeen recht: – Eerste hypothese: de begunstigde houdt zijn rekening buiten de EER. In dat geval zitten we bijkomend met een IPR-probleem: o

Ofwel beschouwen we de overschrijvingstransactie als één geheel, d.w.z. er is één enkele wet van toepassing op de gehele overschrijvingstransactie;

o

Ofwel “salamiseren” we de overschrijvingstransactie, d.w.z. dat we voor elke verhouding de toepasselijke wet bepalen (bv. SA-BANK – BANK1-BANK2 – BANK2BANK3 – BANK3-BEG).

Het is consistenter om voor het gehele verhaal de toepasselijke wet te bepalen, maar dan rijst de vraag welk recht.

90


– Tweede hypothese: de begunstigde is een niet-consument, en de regelen uit de WBD zijn wegbedongen. Analyse naar Belgisch gemeen recht: 1) Eerste opvatting: toepassing van de theorie van het mandaat en gesubstitueerd mandaat op de tussenkomende banken, d.w.z.: Ø schuldenaar krijgt rechtstreekse vordering t.a.v. de bank die in de fout is gegaan; hij zal maar een vordering tegen zijn eigen FI hebben wanneer zijn eigen FI een fout heeft gemaakt; Ø schuldenaar zal moeten aantonen dat de foutieve uitvoering daadwerkelijk te wijten is aan een onzorgvuldigheid. Er is in Europa heel wat discussie geweest over de vraag of het regime inzake foutieve uitvoering van toepassing zou zijn indien één van de banken in de binnen de EER gevestigd zijn (one leg-principe). Het two leg principe heeft het gehaald: zowel bank betaler als bank begunstigde moeten in de EER gevestigd zijn. 2) Tweede opvatting: zou de analyse verschillen wanneer de tussenkomende banken niet handelen als gesubstitueerd mandataris, maar als uitvoeringsagent van de bank van de betaler? Ø De uitvoeringsagent kan niet rechtstreeks worden aangesproken, want hij staat buiten de contractverhouding; Ø De contractspartner kan wel worden aangesproken: de bank van de betaler kan dus aansprakelijk worden gesteld voor de foutieve uitvoering. In tegenstelling tot de WBD gaat het evenwel niet om een risicoaansprakelijkheid: men zal dus nog steeds een fout moeten aantonen i.h.v. de uitvoeringsagent. Wanneer we te maken hebben met rekeninghouders die professionelen zijn, moet ook rekening gehouden worden met de algemene bankvoorwaarden. Wanneer de bank van de betaler een beroep moet doen op een andere bank om betalingstransactie uit te voeren, kan zij daarvoor niet aansprakelijk worden gesteld tenzij in geval van zware fout. Dit perkt de rechten van de rekeninghouder niet in wanneer men de theorie van het gesubstitueerd mandaat toepast: de rekeninghouder kan en moet zijn vordering instellen tegen de bank die aansprakelijk is voor de foutieve uitvoering. Het beding zal enkel van belang zijn wanneer een rechter zou oordelen dat de bank als uitvoeringsagent moet worden beschouwd.

91


157. Besluit: de WBD beschermt de consument in verregaande mate, maar indien de betaler een professionele betalingsdienstgebruiker is wordt de wet vaak wegbedongen en is er geen risicoaansprakelijkheid. Past men de leer van het gesubstitueerd mandaat toe, dan heeft men enkel een vordering tegen de instelling die de fout beging. Zelfs wanneer men de theorie van de uitvoeringsagenten zou toepassen, anticipeert de bankwereld daar in zijn algemene voorwaarden als op door de aansprakelijkheid te beperken tot zware fout.

g. Filtrage 158. Stel: schuldenaar heeft rekening bij KBC, schuldeiser heeft rekening bij Rabobank en KBC. De schuldenaar geeft opdracht aan KBC om de rekening van de schuldeiser te crediteren met 1000 EUR. Bij filtragebedingen (of afleidingsbedingen) zal KBC niet de rekening bij Rabobank, maar wel de rekening bij KBC crediteren. Filtrage biedt voor de bank een groot voordeel. Stel dat de begunstigde op het ogenblik van de overschrijvingsopdracht een debetsaldo had bij KBC van 800 EUR, dan zal filtrage ervoor zorgen dat de rekening wordt aangezuiverd. 159. Mag men een filtragebeding opnemen in de algemene voorwaarden? Het hof van beroep te Gent meent van niet: 1) een filtragebeding is intern tegenstrijdig: “filtrage is mogelijk, behoudens andersluidende instructies van de opdrachtgever”. Volgens het hof van beroep te Gent is de opgaaf van rekeningnummer een andersluidende instructie; 2) een filtragebeding kan aanleiding geven tot misbruiken. Hoewel deze stelling juist is, kan elk contractueel beding het voorwerp uitmaken van misbruiken. De uitspraak van het hof van beroep te Gent werd verbroken door het hof van cassatie. Volgens cassatie zijn filtrageovereenkomsten perfect geldig. Zijn filtragebedingen op vandaag een groot succes? Nee. Banken hebben schrik gekregen van filtrage, als gevolg van de RS van het hof van beroep te Brussel. Volgens het HvB te Brussel zijn filtragebedingen geldig, maar op de bank rust de verplichting om de opdrachtgever voorafgaand aan de uitvoering van de betalingstransactie te informeren omtrent de toepassing van het filtragebeding. Da’s quasi onmogelijk! BUYLE en DELIERNEUX zijn daarom zeer

92


kritisch tegenover de rechtspraak van het hof van beroep te Brussel: hoewel mooi in theorie, is zij in de praktijk niet werkbaar. De WBD heeft geen enkele impact op filtragebedingen.

h. Kosten van betalingen 160. Betalingstransacties, overschrijvingen, kaartbetalingen edm. die worden uitgevoerd binnen de eurozone mogen niet meer kosten dan binnenlandse betaaltransacties. Er kan wel degelijk een kost zijn. De Europese Vo geldt enkel in de Eurozone, ten aanzien van landen die vrijwillig zijn toegetreden. Wie draagt de kost? – Voor de WBD: “our”-principe, d.w.z. De kosten van de transactie worden volledig gedragen door de opdrachtgever; – WBD: verplicht gebruik van het zgn. “share”-systeem, d.w.z. De ene helft van de kosten wordt gedragen door de OG, de andere helft door de BEG; dit share-systeem moet verplicht worden toegepast voor transacties die onder het toepassingsgebied van de WBD vallen; – Derde systeem: “ben”-principe: kosten moeten worden gedragen door de begunstigde van de betaaltransactie. Vandaag kan men nog steeds kiezen tussen het “our”, “share” en “ben” systeem voor transacties die NIET onder het toepassingsgebied van de WBD vallen. Het volledige bedrag van de transactie moet bij de BEG aankomen! De kosten moeten afzonderlijk van de rekening worden gedebiteerd.

93


DEEL IV. ALGEMEEN KREDIETRECHT

94


DEEL 4. KREDIETRECHT AFDELING I. ALGEMEEN

a. Kenmerken van het krediet 161. Tijdselement. wanneer je zuiver naar de krediettransactie kijkt, heb je eerst een prestatie vanwege de kredietgever, en pas nadien prestaties die verricht worden vanwege de krediet-nemer, nl. de terugbetaling van het krediet. In de praktijk kan de krediettransactie vaak niet volledig op zich worden beschouwd. de kredietgever zal vaak een zekerheid vragen. Hoewel iedere krediettransactie een risicobeoordeling inhoudt, zullen voor de meeste krediettransacties zekerheden worden gevraagd. Meestal echter zal de kredietnemer eerst zijn verbintenissen moeten uitvoeren: hij zal een zekerheid moeten stellen. Pas nadien zal de kredietgever het bedrag ter beschikking stellen. 162. Vertrouwen. Kredietverlening is fundamenteel gesteund op het vertrouwen dat de wederpartij in staat zal zijn om het bedrag terug te betalen. Het vertrouwen heeft tot gevolg dat kredietovereenkomsten steeds intuitu personae zijn. Dit heeft tot gevolg: – het contract eindigt bij de dood, de onbekwaamverklaring of het faillissement van de kredietnemer; – de kredietgever kan nooit verplicht worden om krediet te verstrekken. Dit geldt niet alleen bij de initiële toekenning, maar ook bij de verdere uitbreiding van het krediet. Indien een onderneming een krediet van 500.000 EUR heeft gekregen, heeft zij niet het recht om dit krediet te verhogen tot 1 miljoen EUR. Men heeft nooit recht op krediet (Cf. basisbankdienst: geen recht op krediet). Uitzondering: de woninghuurwetgeving. De huurder is verplicht om een huurwaarborg te verstrekken. De huurwaarborg kan verschillende vormen aannemen: (1) geld gestort op een geblokkeerde rekening; (2) de bank stelt de huurwaarborg ter beschikking, en de huurder zal dat bedrag in de toekomst terugbetalen. Dit betekent dat de bank krediet heeft moeten verstrekken aan de huurder, hetzij op vraag van de huurder, hetzij op vraag van het OCMW. Dit is de enige hypothese in ons recht waarin er een verplichting bestaat om krediet te verstrekken.

95


163. Risico (solvabiliteitsbeoordeling/zekerheden). Kredietverstrekking houdt altijd een risico in, nl. het risico dat het krediet niet (volledig) zal worden terugbetaald. Men zal proberen om het risico in te perken via het vereisen van allerhande zekerheden. Een bank mag in ons recht geen krediet verstrekken louter omwille van het feit dat men over zekerheden beschikt. De bank moet ook los van de zekerheden een solvabiliteitsbeoordeling doorvoeren. Het is maar wanneer minstens een reële kans bestaat op terugbetaling van het krediet, zal zij het krediet mogen verstrekken. De zekerheden spelen derhalve maar een subsidiaire rol: men moest eerst vaststellen of er een reële kans op terugbetaling is. 164. Ten bezwarende titel. Krediettransacties vinden in principe plaats ten bezwarende titel, d.w.z. dat er een vergoeding moet worden betaald voor het krediet. Er is in principe bijna nooit sprake van een kosteloos krediet. Quid kredieten met JKP van 0%? Hoewel dergelijke kredieten kosteloos zijn, zal er nog altijd een economisch voordelen achter schuilen (bv. de verkoop van de wagen die wordt aangeboden met krediet). 165. Afwezigheid van speculatie. Bij krediettransacties ligt de vergoeding vast. Men zal een bepaald rendement als kredietgever verwerven. Al deze elementen samen vormen de essentiële kenmerken van een krediettransactie. Een aantal van deze kenmerken treft men ook aan bij de zichtrekening. Zo is er bij een zichtrekening ook een tijdselement: er zal een bedrag op de zichtrekening worden geplaatst door de rekeninghouder, dat later moet worden terugbetaald door de financiële instelling. Evenzo plaatst men zijn geld bij een financiële instelling omdat men de financiële instelling vertrouwt.

b. Kost van het krediet 166. Wat de vergoeding betreft, maakt men een onderscheid tussen rente en commissie: – Een rente moet betaald worden als tegenprestatie voor het feit dat men een bepaald geldbedrag ontvangt. Indien ik een lening van mijn financiële instelling krijg ten belope van 5.000 EUR, zal ik op dat bedrag rente moeten betalen.

96


De berekening: een percentage, in functie van de termijn dat de kredietnemer het geld onder zich heeft. Kan men de rente volledig vrij bepalen? o

Feitelijke beperking: de markt. De mededinging speelt een rol: de markt zal mee bepalen in welke mate er een vrijheid is om de rente te gaan vastleggen.

o

Juridische beperkingen: § T.a.v. ondernemingen: nauwelijks beperkingen. Er moet evenwel rekening gehouden worden met het verbod van woeker. § T.a.v. consumenten: maximaal JKP. Het JKP is bij KB beperkt. Niet alle Europese lidstaten hebben een begrenzing van het JKP voor consumentenkrediet.

– Een commissie vormt geen vergoeding voor het feit dat ik een geldbedrag heb ontvangen. Het gaat om kosten die betaald moeten worden los van het feit dat ik een geldbedrag heb gekregen. Stel: zichtrekening met kredietfaciliteit. Men zal rente verschuldigd zijn op het ogenblik dat men gebruik maakt van de kredietlijn. De commissie zal verschuldigd zijn, het gaat immers om een vergoeding voor het feit dat dit bedrag ter beschikking wordt gesteld.

c. Classificatie van de kredieten I.

Hoedanigheid van de kredietnemer

167. De hoedanigheid van de kredietnemer is van fundamenteel belang, zowel vanuit economische als vanuit juridische overwegingen. – Economische overwegingen: wanneer men de solvabiliteit van een particulier/kleine onderneming/multinational moet beoordelen, is dit een totaal verschillende zaak vanuit economisch oogpunt. Het kan bovendien relevant zijn om rekening te houden met de sector waarin de onderneming actief is.

97


– Juridische overwegingen: kan de kredietnemer al dan niet als een consument worden beschouwd? Dit is belangrijk: voor professionele kredieten (kredieten die voor nietprivédoeleinden worden toegestaan) geldt het gemeen kredietrecht, terwijl voor kredieten aan consumenten een veel striktere reglementering geldt (de Wet op het Consumentenkrediet, en de Wet op het Hypothecair Krediet).

II.

Wijze waarop krediet wordt verleend

168. Er zijn twee grote mogelijke vormen: 1) geld, i.e. men krijgt een bepaald geldbedrag (lening), of men krijgt de mogelijkheid om gelden op te vragen (kredietopening). In beide gevallen verkrijgt men geld, of heeft men de mogelijkheid om geld op te vragen. 2) kredietwaardigheid. Het betreft de situatie waarin een bank zich ten behoeve van haar cliënt verbindt om een bepaalde som te betalen. Er wordt geen geld ter beschikking gesteld: de bank verbindt zich alleen om een bepaalde som te betalen. Om welke figuren gaat het: a. (borg); b. documentair krediet: de bank verbindt zich ertoe een bepaalde som te betalen na de voorlegging van documenten. Wanneer zal er rente verschuldigd zijn i.h.k.v. een documentair krediet, en wanneer zal er enkel commissie verschuldigd zijn? Inzake documentair krediet heb je wat de terugbetaling betreft verschillende modaliteiten. Indien de afspraak erin bestaat dat men op eind april voldoende geld op rekening heeft om te betalen, zal er wel commissie moeten worden betaald, maar geen rente. Indien de afspraak er daarentegen in bestaat dat de bank het geld betaalt, zal er naast de commissie ook een rente verschuldigd zijn. c. De bankgarantie. Als in de onderliggende verhouding alles goed verloopt, zal de bankgarantie niet worden afgeroepen. In dat geval zal er enkel commissie verschuldigd zijn. Pas wanneer de bankgarantie wordt afgeroepen, zal er ook moeten worden overgegaan tot de betaling van een rente.

98


169. Het bestaan van een kredietopening komt niet alleen voor m.b.t. het verkrijgen van geld. Zij worden ook gebruikt in het kader van het ter beschikking stellen van kredietwaardigheid. Bv.: men heeft ten belope van 20.000 EUR recht op bankgaranties. Eens de kredietopening bestaat, verdwijnt de weigeringsmogelijkheid van de bank m.b.t. de kredietwaardigheid.

III.

Duurtijd van het krediet

170. De duurtijd sleept vooral een rol bij de economische beoordeling van het krediet. De duurtijd van consumentenkredietovereenkomsten is niet vrij. Zo is de duurtijd van een lening op afbetaling bij KB geregeld. Het KB schrijft een maximale terugbetalingstermijn voor, afhankelijk van de termijn van de lening op afbetaling. Er is geen maximale terugbetalingstermijn voorzien voor hypothecaire kredieten. Hypothecaire kredieten worden toegestaan voor langere termijnen. De terugbetalingstermijn is in de loop der jaren steeds langer geworden. De reden hiervoor is evident: de prijzen van huizen, appartementen, bouwgronden zijn dermate gestegen dat mensen steeds meer tijd nodig hebben om terug te betalen.

IV.

Bestemming van het krediet

171. Belang. De bestemming van het krediet speelt een rol vanuit economische overwegingen: de kredietgever zal zich anders moeten opstellen naargelang een onderneming gelden vraagt omwille van thesauriebehoeften, dan wel vanuit investeringsoverwegingen. Ook juridisch zal de bestemming een rol spelen. Bij de WHK speelt de hoedanigheid van de kredietnemer een rol; bovendien kan de huidige WHK maar worden toegepast voor wat betreft de financiering van verwerving of behoud18 van zakelijke rechten op onroerend goed. Het gaat over een hypothecair krediet voor de aankoop van een bouwgrond, een woning, een appartement (niet: de aankoop van een wagen). Is de WHK niet van toepassing, betekent niet dat men geen bescherming heeft. In voorkomend geval is de WCK van toepassing, voor zover het krediet werd aangegaan voor privédoeleinden. 18

Kredieten die worden aangegaan voor belangrijke verbouwingswerken vallen ook onder de toepassing van de WHK. 99


172. Een specifiek element betreft de hypothecaire herfinancieringskredieten. Stel: een persoon heeft 4 kredietovereenkomsten lopen, nl. één voor zijn wagen, één voor zijn TV + Surround-systeem, één voor zijn laatste vakantie en één voor zijn woning. De eerste drie kredietovereen-komsten

vallen

onder

de

toepassing

van

de

WCK,

de

laatste

kredietovereenkomst valt onder de toepassing van de WHK. Om één of andere reden (vaak omwille van terugbetalingsmoeilijk-heden) worden de vier kredieten samengenomen, en wordt een

hypothecaire

herfinancierings-overeenkomst

gesloten.

Men

zal

dus

een

kredietovereenkomst sluiten waarvan het bedrag gelijk is aan het verschuldigd blijvend saldo van de vier kredietovereenkomsten. Dit bedrag wordt dan samengevoegd. Het krediet wordt gewaarborgd door de hypotheek19. Voordeel voor de kredietgever: de hypothecaire waarborg zal in de toekomst kunnen worden aangewend voor de verschillende kredietovereenkomsten. Valt het hypothecair herfinancieringskrediet onder de WCK of onder de WHK? Dit is niet duidelijk bepaald in de wetgeving. We gaan ervan uit dat we moeten gaan kijken naar de oorsprong van het belangrijkste bedrag. Stel: het verschuldigd blijvend saldo van het vierde saldo hoger is dan het bedrag van de consumentenkredieten, passen we de WHK toe. Blijkt daarentegen dat het saldo van de drie consumentenkredieten hoger is dan het saldo van het hypothecair krediet, passen we de WCK toe (minder waarschijnlijk). De toepassing van de WHK is geen goede zaak. De WHK heeft immers een belangrijk nadeel. Art. 15 WCK bepaalt dat men maar krediet mag verlenen wanneer de consument redelijkerwijs in staat is om het bedrag terug te betalen (solvabiliteitsbeoordeling). Leeft de kredietgever deze verplichting niet na, dan worden de verplichtingen van de cliënt verminderd tot het geleende bedrag. De WHK houdt geen verplichting om de solvabiliteit te beoordelen. De kans is zeer groot dat binnen afzienbare tijd ook voor hypothecaire kredieten een dergelijke bepaling wordt ingevoerd. De invoering van deze bepaling vindt haar oorsprong in de financiële crisis in de VS. 173. Verhouding bank – kredietnemer. In beginsel is de bestemming van het krediet vrij. In de praktijk zal een financiële instelling vaak de bestemming inschrijven in de kredietovereenkomst. De kredietovereenkomst zal bepalen dat het ontvangen bedrag enkel en alleen voor een bepaalde bestemming mag worden gebruikt. Zeker voor hypothecaire kredieten, investeringskredieten e.d.m. zal dit het geval zijn. 19

In de praktijk zal hier vaak een kost bij komen, bestaande uit vergoedingen voor vervroegde terugbetaling of administratie. 100


De miskenning van de bestemming door de kredietnemer maakt een contractuele wanprestatie uit. Hieraan wordt veelal een uitdrukkelijk ontbindend beding gekoppeld: de kredietgever heeft de mogelijkheid om het contract onmiddellijk te beëindigen wanneer de kredietnemer het krediet gebruikt voor een andere dan de in de overeenkomst bepaalde bestemming te gebruiken. 174. Verhouding bank – derden. Stel: een onderneming krijgt een krediet om investeringen te doen. De onderneming wendt deze kredieten echter aan om bepaalde putten te vullen. De onderneming gaat alsnog failliet. De niet-betaalde schuldeisers wenden zich tot de kredietgever, en baseren zich op de kredietovereenkomst met de onderneming. Het door de kredietgever toegekende krediet werd door de onderneming voor een andere bestemming aangewend. Dit maakt een fout uit in hoofde van de kredietgever; zij had de bestemming moeten verifiëren. Volgens het Franse Hof van Cassatie is het zo dat de bestemming door de kredietgever moet worden geverifieerd. Indien schuldeisers schade lijden door het nietverifiëren van de bestemming, kan deze schade worden verhaald op de kredietgever. Deze stelling wordt ook gevolgd in België. Dit leidt ertoe dat kredietgevers er de voorkeur kunnen aan geven om de bestemming niet te vermelden. Indien de bestemming wordt vermeldt, moet de kredietgever de bestemming immers ook verifiëren.

AFDELING II. AANSPRAKELIJKHEID VAN DE KREDIETVERLENER 175. Hebben we hier te maken met een aansprakelijkheid in de verhouding kredietgeverkredietnemer; dan wel in de verhouding kredietgever-derden? – kredietgever – kredietnemer: contractueel; – kredietgever – derden: extracontractueel. Onderscheid: 1) toekenning van het krediet. Indien de kredietgever voorafgaand aan de toekenning van het krediet een fout maakt (bv. miskenning van informatieverplichtingen), waarvoor de kredietnemer hem aansprakelijk wil stellen, hebben we te maken met buitencontractuele aansprakelijkheid.

101


2) Handhaving van het krediet. Indien de kredietgever een fout begaat bij de handhaving van het krediet, zal dit geen gevolgen hebben ten aanzien van de kredietnemer. 3) Opzegging van het krediet. Indien de kredietgever een fout begaat bij de opzegging van het krediet, hebben we te maken met contractuele aansprakelijkheid.

a. Aansprakelijkheid t.a.v. de kredietnemer I.

Toekenning

1. Gemeen kredietrecht 176. Er bestaat een informatieverplichting in hoofde van de kredietgever, maar geen adviesverplichting. De inhoud moet worden bepaald in functie van de kwaliteit van de kredietnemer. Dit wil zeggen: de kredietgever moet meer informatie verstrekken naarmate de kredietnemer onervaren is. Dit is puur verbintenissenrecht: als de ene partij in de transactie een veel grotere deskundigheid heeft dan de wederpartij, wordt zij informatieplichtig. Wat de informatie precies inhoudt, hangt af van de kwaliteit van de kredietnemer: – is de kredietnemer een repeat player, dan kan de informatie die wordt verstrekt zeer beperkt zijn; – gaat het daarentegen om een net opgericht onderneming, dan zal de informatieverplichting veel uitgebreider zijn. De kwaliteit van de kredietnemer moet worden beoordeeld op het tijdstip waarop het krediet werd toegekend. 177. De bank heeft geen adviesverplichting. Of bijvoorbeeld de onderneming uiteindelijk kiest voor een lening of een kredietopening, is de keuze van de onderneming. De kredietgever mag zich ertoe beperken te informeren over de verschillende soorten kredieten. Opmerking: als de bank advies geeft, zal zij erover moeten waken dat dit advies correct is, anders komt haar aansprakelijkheid in het gedrang.

102


2. De Wet Consumentenkrediet 178. De WCK bevat in de art. 10, 11 en 15 een gedetailleerde regeling m.b.t. de toekenning van het krediet. Geschillen m.b.t. consumentenkrediet komen voor de rechter wanneer er niet meer betaald wordt, en wanneer de kredietnemer in rechte wordt gedagvaard. 179. Een argument dat klassiek wordt opgeworpen om de terugbetalingsverplichting van de consument te beperken, is een schending van de art. 10, 11 en 15 WCK. Een schending van de art. 10, 11 en 15 WCK wordt niet zo vaak aangetroffen bij bancaire spelers (banken voelen er weinig voor om kredieten te geven aan mensen waarvan men weet dat men niet zal kunnen terugbetalen). Het probleem situeert zich vooral bij kredieten die verstrekt worden op de winkelvloer (cf. de situatie waarbij men naar de carrefour stapt voor de aankoop van een digitale televisie op krediet. Dit krediet is veelal geen geldlening, maar een kredietopening). a. Consument: passieve informatieplicht (art. 10 WCK) 180. Art. 10 bepaalt: – men moet informatie inwinnen omtrent de consument zijn terugbetalingsmogelijkheden; Een van de problemen die zich hierbij stelt is de vraag naar de bewijslast. In de rechtspraak zal men veelal aan de bank een document vragen waaruit blijkt welke informatie zij bij de consument heeft ingewonnen. De vraag rijst hoe dit juridisch wordt geconstrueerd. Volgens het Hof van Cassatie rust de bewijslast op de consument, maar de kredietgever heeft een verplichting om mee te werken aan de bewijsvoering. In de lagere rechtspraak wordt dit aangegrepen om aan de kredietgever te vragen om een document voor te leggen waaruit blijkt dat de vereiste informatie werd ingewonnen. Ook op dit punt zal de wet in de toekomst wijzigen. Wellicht zal de wet voorschrijven dat de bank een dergelijk document moet kunnen voorleggen aan de rechter. De vraag rijst of de wetgever moet bepalen omtrent welke elementen informatie moet worden gevraagd (moet men bijvoorbeeld banken verplichten om met een modelvragenlijst te beperken)? Hierover bestaat momenteel veel discussie. – De consument moet juist antwoorden.

103


Wanneer de consument onjuist antwoordt, zal de overeenkomst worden ontbonden in het nadeel van de consument: (1) het nog verschuldigd blijvend saldo moet ineens worden terugbetaald; (2) eventueel schadevergoeding verschuldigd. De vrederechters zijn soms zeer streng voor de kredietgevers. Zo hebben een aantal vrederechters gezegd dat de kredietgever een fout begaat wanneer de consument verkeerde informatie en de kredietgever dit niet heeft opgemerkt terwijl hij dat had moeten opmerken. Het gaat hoofdzakelijk om: 1) inkomen. De rechtspraak is van oordeel dat de consument niet op zijn woord mag worden geloofd m.b.t. het inkomen. 2) Openstaande leningen/kredieten. Men moet de centrale voor kredieten aan particulieren raadplegen. Wanneer in de centrale voor kredieten aan particulieren staat dat de persoon in kwestie een lening geeft, zal men met deze informatie rekening moeten houden. Wanneer de kredietgever de gegevens die zij makkelijk kunnen verifiëren niet verifiëren, begaan zij een fout.

b. Kredietgever: actieve informatieplicht (art. 11)

c. Kredietgever: inschatting terugbetalingskansen + zoektocht naar beste aangepaste krediet (art. 15) 181. Art. 15 bepaalt: – Men mag maar krediet verstrekken wanneer men er redelijkerwijs kan van uitgaan dat de kredietnemer het krediet zal kunnen terugbetalen; De vraag of een kredietnemer in staat zal zijn om het krediet terug te betalen, is een feitenkwestie. o Vergelijk: de éénderderegel. Eén derde van het inkomen mag naar de aflossing van het krediet gaan. De éénderderegel lijkt zeer plausibel te zijn. In een geval waarin het gezinsinkomen beperkt is tot 1100 EUR, zal de éénderderegel echter problemen met zich meebrengen. In de rechtspraak werd dan ook geoordeeld dat de éénderderegel niet zaligmakend is: men zal ook rekening moeten houden met de hoogte van het inkomen.

104


o vergelijk: het is voldoende als de consument na aflossing van het krediet een bedrag overhoudt dat gelijk is aan het leefloon (STEENNOT gaat hier niet mee akkoord: leefloon is opvanginstrument). – Zoektocht naar het best aangepaste krediet binnen: o de kredieten die men gewoonlijk aanbiedt: men moet niet verwijzen naar kredieten die door andere financiële instellingen worden aangeboden; o de kredieten die men gewoonlijk bemiddelt: men zal een onderscheid moeten maken tussen kredietagenten en kredietmakelaars: §

de kredietagent werkt per type krediet slechts voor één enkele kredietgever. De kredietagent moet alleen kijken naar kredietovereenkomsten die worden aangeboden door de kredietgever waarvoor hij handelt.

§

De kredietmakelaar zal een uitgebreidere verplichting hebben: hij moet kijken naar de kredietovereenkomsten die worden aangeboden door alle kredietgevers waarvoor hij optreedt.

Tijdens de zoektocht naar het best aangepaste krediet moet rekening gehouden worden zowel met de financiële situatie van de kredietnemer, als met het doel van het krediet. Voorbeeld: een consument heeft een krediet nodig voor de aankoop van een wagen. Een lening vormt in deze het interessantste instrument. De consument krijgt evenwel een kredietopening. Voor de vrederechter wordt geargumenteerd dat er een schending is van art. 15, lid 1 WCK. De kredietgever verweert zich: volgens de kredietgever had de consument te kennen gegeven dat hij de eerste twee jaar geen kapitaal kon terugbetalen, maar enkel interesten. Volgens de vrederechter moest niet alleen rekening gehouden worden met de financiële situatie, maar ook met het doel van het krediet, nl. de aankoop van de wagen. Bovendien had de kredietgever geen krediet mogen verstrekken nu zij had vastgesteld dat de persoon niet in staat was om terug te betalen. Voorbeeld: de centralisatie, hergroepering of herfinanciering van kredieten. Stel: een consument heeft een aantal leningen. Om één of andere reden kan de consument de leningen niet terugbetalen. De leningen worden gehergroepeerd naar één lening. In de rechtspraak stelt men vast dat, wanneer er een centralisatie is van een krediet, waarbij de nieuwe kredietovereenkomst leidt tot de terugbetaling van een hoger bedrag, terwijl de consument al problemen had om het lagere bedrag terug te betalen, zal de rechter besluiten tot een schending van art. 15 WCK. Samengevat: centralisatie van kredieten is niet verboden, voor zover zij tot een voordeel leidt voor de consument (bijvoorbeeld omdat de looptijd langer kan zijn, of omdat de rente lager geworden is).

105


Er bestaat heel wat discussie over de vraag of de bepalingen uit art. 15 WCK in overeenstemming zijn met de Europese richtlijn consumentenkrediet. Er wordt immers een verdergaande bescherming geboden dan de Europese richtlijn, die gebaseerd is op het principe van maximale harmonisatie. De vraag is echter of de Belgische regeling betrekking heeft op een materie die door de richtlijn geharmoniseerd is. – art. 15, lid 1 WCK is volgens de meeste auteurs strijdig met de richtlijn, omdat de consument beslist wat het meest interessante krediettype is, en niet de kredietgever. Voor een aantal kredietovereenkomsten mag in bijkomende bescherming worden voorzien, maar de Belgische regeling voorziet voor alle kredietovereenkomsten in een bijkomende bescherming. – Art. 15, lid 2 WCK is volgens de meeste auteurs niet in strijd met de richtlijn. STEENNOT deelt deze mening niet. o Reichner: er vloeit een onthoudingsverplichting voort uit deze informatieverplichting. Deze stelling voegt niets toe aan de richtlijn; o Root: er vloeit een waarschuwingsverplichting voort uit deze informatieverplichting. Indien we de stelling van Root volgen, dan is de Belgische regeling allicht in strijd met de Europese richtlijn. De richtlijn heeft de vraag wat de richtlijn moet doen met de verkregen informatie niet geharmoniseerd. Wanneer het gaat over de informatieplicht en de toelichtingsverplichting, moet men volgens de richtlijn informatie verstrekken zodat de consument met kennis van zaken een beslissing kan nemen. Meer beleidsmatig heeft een informatie-inwinningsverplichting geen enkele zin wanneer men geen inschatting van de terugbetalingskansen maakt. d. Kredietovereenkomst (art. 14) 182. De

WCK

voorziet

in

een

vormelijke

overeenkomst.

Een

gemeenrechtelijke

kredietovereen-komst kan daarentegen louter consensueel tot stand komen (m.u.v. de lening op interest, i.e. een zakelijk contract: een zakelijk contract komt maar tot stand op het ogenblik waarop de zaak wordt afgegeven aan de tegenpartij).

106


De WCK bepaalt dat de kredietovereenkomst een plechtige overeenkomst is, d.w.z. dat de loutere wilsovereenstemming niet volstaat. De WCK bevat een hele reeks formaliteiten die gerespecteerd moeten worden opdat de kredietovereenkomst geldig zou ontstaan. – De huidige wet maakt heel duidelijk dat een kredietovereenkomst zowel schriftelijk als elektronisch kan tot stand komen. Maar: de facto is de elektronische contractsluiting niet altijd mogelijk, gelet op het feit dat het bewijs van het contract een geavanceerde handtekening met een certificaat vereist. De overeenkomst moet voorzien zijn van een handtekening van de partijen (hetzij de klassieke, hetzij de elektronische handtekening). – De WCK vereist dat de kredietgever een aantal gegevens noteert (of typt), zoals “gelezen en goedgekeurd voor zoveel euro op krediet”. – Tot slot moet er een hele reeks informatie worden opgenomen in de kredietovereenkomst, bv. het herroepingsrecht, het JKP, de nalatigheidsinterest, enz. 183. Miskenning van de regelen van art. 14 WCK: 1) geen handtekening van de enige kredietnemer. In het geval waarin de handtekening van de kredietnemer ontbreekt, moet men de link leggen met art. 16 WCK. Art. 16 WCK houdt in dat het kredietbedrag niet ter beschikking mag worden gesteld van de kredietnemer vooraleer de kredietovereenkomst door alle partijen is ondertekend. In voorkomend geval mag de kredietnemer het geld houden (de zgn. lottosanctie). Dit komt zelden voor. In de rechtspraak zijn twee hypothesen (?) denkbaar: de hypothese waarin (veelal door een vergissing) de handtekening wordt aangebracht op 23 april, en het geld reeds op 22 april ter beschikking wordt gesteld. Gemeenrechtelijk hebben we hier te maken met een onverschuldigde betaling, maar de WCK is een lex specialis die voorrang heeft op de lex generalis. 2) Ontbreken van belangrijke vermeldingen. Het gaat om: vermelding van het bestaan van een herroepingsrecht, het JKP, enz. In dat geval worden de verplichtingen van de consument verminderd tot het ontleende bedrag, met behoud van termijnen. De wet spreekt ook over nietigverklaring, maar deze sanctie wordt in principe niet toegepast in het consumentenkrediet. Deze sanctie is immers ongelooflijk in het nadeel van de consument.

107


Deze sanctie wordt ingeroepen op het ogenblik dat de consument in betalingsmoeilijkheden komt. Stel: de consument heeft al 8 keer 250 EUR betaald. Het bedrag van 250 EUR omvat een component kapitaal en een component interest. De reeds betaalde bedragen moeten in mindering gebracht worden van het kapitaal. 3) Ontbreken van de minder essentiële vermeldingen. Art. 86 WCK voorziet dat bij het ontbreken van de minder essentiële vermeldingen (bv. geboortedatum) de sanctie uit 2) kan toepassen, maar dit is in geen geval een verplichting. Vroeger maakte de wet dit onderscheid niet, waardoor de sanctie uit 2) ook kon worden toegepast bij het ontbreken van minder essentiële vermeldingen. Als we de precontractuele fase en de eigenlijke totstandkoming van de kredietovereenkomst bekijken, valt op dat we in het gemeen recht een relatief beperkte informatieverplichting hebben, terwijl we in het consumentenrecht een zeer ruime informatieverplichting en informatie-inwinningsverplichting hebben, plus een bijzonder mechanisme van sanctionering. 184. In het hypothecair krediet is er een regel m.b.t. de totstandkoming van de kredietovereenkomst. De WHK bevat echter geen art. 15 WCK: op basis van de WHK is een kredietgever niet verplicht om voorafgaandelijk de terugbetalingsmogelijkheden in te schatten. Men is niet verplicht om het hypothecair krediet te weigeren wanneer men redelijkerwijs niet in staat zal zijn om de bedragen terug te betalen. deze regel is problematisch, omdat hypothecaire kredieten zeer grote bedragen betreffen waarbij de impact op iemands leven zeer groot is. In de rechtspraak heeft men twee maal geoordeeld dat t.a.v. hypothecaire kredieten eenzelfde beoordeling en weigering bestaat. Een eerste beslissing baseerde zich op een analogische interpretatie van de WCK. Een tweede beslissing (Vred. Zottegem) baseerde zich op de algemene zorgvuldigheidsnorm. Volgens deze beslissing moest nagegaan worden wat moet worden verwacht van een redelijk zorgvuldig bankier wanneer hij op het moment van de toekenning manifest ziet dat het verkeerd zal aflopen. De bank begaat een fout wanneer zij een hypothecair krediet toekent aan een kredietnemer die duidelijk niet in staat is om het hypothecair krediet terug te betalen, is dit geen grote overwinning voor de kredietnemer. Er geldt immers geen specifieke sanctie, waardoor zal moeten

108


worden teruggegrepen naar het gemeen recht. Men zal moeten aantonen welke de schade is die de consument heeft geleden.

II.

De opzegging

185. Opzegging (gemeen recht): – Summa divisio bepaalde en onbepaalde duur: o Contracten van bepaalde duur kunnen niet eenzijdig beëindigd worden, behalve wanneer de kredietnemer een contractuele wanprestatie heeft begaan. o Contracten van onbepaalde duur kunnen eenzijdig beëindigd worden, mits het naleven van een opzegtermijn die in de praktijk contractueel is bepaald. De kredietgever begaat een fout wanneer hij een contract van bepaalde duur eenzijdig beëindigd zonder dat er een contractuele wanprestatie is; of wanneer hij een contract van onbepaalde duur eenzijdig beëindigd zonder dat de contractueel voorziene opzegtermijn wordt gerespecteerd. Tot slot is ook rechtsmisbruik een foutieve beëindiging. Kan men bij een foutieve beëindiging van de kredietovereenkomst naar de kortgedingrechter stappen met de vraag de kredietrelatie terug te herstellen: 1) Kredietovereenkomsten van bepaalde duur: hier aanvaardt men dat de kortgedingrechter de mogelijkheid heeft om de overeenkomst opnieuw in werking te laten treden, tenzij er een goeie grond bestaat om de kredietovereenkomst te beëindigen; 2) Kredietovereenkomsten van onbepaalde duur: de rechter kan niet beslissen dat de overeenkomst terug in voege wordt gesteld. De kredietnemer kan in voorkomend geval enkel een schadevergoeding vragen, dit moet wel voor de rechter ten gronde gebeuren. Er zal moeten worden aangetoond dat men schade heeft geleden die te wijten is aan het feit dat de kredietovereenkomst op een foutieve wijze is beëindigd.

b. Aansprakelijkheid t.a.v. derden I.

Toekenning

186. Toekenning: wanneer is de toekenning t.a.v. derden (i.e. hoofdzakelijk de andere contractanten van de kredietnemer) foutief?

109


– Een bank kan aansprakelijk worden gesteld door derden wanneer de bank een krediet heeft verstrekt aan een onderneming die reddeloos verloren was. de bank moet er dus, ondanks zijn principiële vrijheid om kredietovereenkomsten te sluiten, op letten dat hierdoor geen schijn van solvabiliteit wordt gecreëerd t.a.v. derden. – Opmerking: men mag die redenering niet al te ver doortrekken. De bank begaat niet een fout telkenmale zij een krediet toestaat aan een onderneming in moeilijkheden, dit zou nefast zijn voor de economie. De bank begaat geen fout wanneer zij een krediet toekent aan een onderneming in moeilijkheden en: 1) aan de onderneming een herstelplan heeft gevraagd; 2) werd onderzocht of het herstelplan een redelijke kans op slagen biedt; 3) wordt geverifieerd of het herstelplan daadwerkelijk wordt uitgevoerd. Wanneer de rechter moet oordelen, bevinden we ons een tijdstip op een ogenblik vele jaren nadat de onderneming failliet is gegaan. De rechter zal abstractie moeten maken van feiten die zich hebben voorgedaan na de toekenning van het krediet; hij moet zich hoeden voor een a posteriori-val. – Zekerheden spelen een belangrijke rol in het kredietrecht. Het loutere feit dat de bank voldoende zekerheden heeft gekregen, ontslaat haar niet van haar onderzoeksverplichting. 187. Positie borg (dit is ook een derde): – kosteloze borg (i.e. iemand die zich borg stelt zonder daarbij een economisch voordeel te genieten). M.b.t. de kosteloze borgtocht gelden een aantal specifieke regelen, nl.: de overeenkomst moet op papier worden gezet; de kredietgever moet nagaan of het vermogen van de borg niet kennelijk ontoereikend is voor de schuld die hij aangaat; (?). Deze drie vereisten zijn voorgeschreven op straffe van nietigheid van de borgtocht. –

niet-kosteloze borg. De positie van de niet-kosteloze borg is vaak zeer precair, i.h.b. wanneer de borg zelf een band heeft met de kredietnemer. Voorbeeld: ik ben bestuurder. Ik teken borg met mijn vennootschap. Zal ik tegenover de kredietgever kunnen zeggen dat zij een schijn van solvabiliteit heeft gecreëerd? Uiteraard niet, ik ben dermate verbonden met de borg. Hetzelfde geldt t.a.v. de echtgeno(o)t(e). Het is dus maar wanneer we in de hypothese van de niet-kosteloze borg niet bekend is met de situatie van de kredietnemer, en zich ook niet in de positie bevindt waarin hij de financiële

110


situatie makkelijk kan achterhalen, dat hij de bank een fout zal kunnen aansmeren. De borg maakt zelf een fout waardoor het causaal verband tussen kredietgever en kredietnemer wordt doorbroken.

III.

Handhaving van het krediet

188. Bij kredieten van onbepaalde duur zal de bank er soms toe gehouden zijn over te gaan tot een opzegging van het krediet. Wacht ze te lang, dan kan haar een fout door derden worden aangesmeerd. Als de bank op bepaalde momenten moet overgaan tot de beëindiging van de kredietovereenkomst, betekent dit dat de bank een toezichtsfunctie heeft. Toezicht is iets anders dan beleid. Derden kunnen ook overgaan tot de aansprakelijkheid van de kredietgever, omdat het krediet op foutieve wijze werd opgezegd. De derden zullen wel moeten aantonen dat ze schade lijden omwille van het feit dat het krediet op foutieve manier werd beëindigd.

IV.

Opzegging van het krediet

189. Er moet niet enkel fout worden aangetoond, maar ook schade en causaal verband. Stel: op 23 april wordt een krediet toegekend aan een reddeloos verloren onderneming. Er zijn twee schuldeisers. SE(1) heeft met de kredietnemer gehandeld op 20 maart, SE(2) heeft met de kredietnemer gehandeld op 20 mei. -

Schade SE(1): SE(1) zal moeten aantonen dat door toekenning van het krediet het passief is toegenomen; pas dan lijdt hij schade.

-

Schade SE(2): SE(2) zal kunnen volstaan met aan te tonen dat de kredietgever het krediet niet had mogen toestaan. Want: als de kredietgever het krediet niet had toegestaan, was er op 20 mei geen kredietnemer meer geweest. De schade die SE(2) lijdt, is gelijk aan het bedrag van zijn vordering verminderd met datgene wat hij reeds ontvangen heeft. Stel dat SE(2) kan aantonen dat: 1) krediet werd toegestaan aan een reddeloos verloren onderneming; 2) hij schade heeft geleden door deze fout;

111


dan zal de bank aanvoeren dat de SE zelf een fout heeft gemaakt, die ertoe leidt dat er geen causaal verband tussen de fout van de kredietgever en de schade die de derde heeft geleden. Volgens STEENNOT zou in dergelijke hypothese moeten worden besloten tot gedeelde aansprakelijkheid.

112


DEEL V. HYPOTHECAIR KREDIET

113


DEEL 5. HYPOTHECAIR KREDIET a. Inleiding 190. Het hypothecair krediet wordt op vandaag nog steeds geregeld in de wet van 4 augustus 1992. 191. Maatschappelijke relevantie. Het hypothecair krediet werd geregeld omwille van het feit dat het vaak om een zwakkere partij gaat, die geconfronteerd wordt met een financiële instelling voor een lange termijn. Bovendien bestaat bij een hypothecair krediet de waarborg uit het onroerend goed waarin de kredietnemer woont. Wanneer de kredietnemer zijn verplichtingen niet nakomt, zal de financiële instelling de woonst van de kredietnemer verkopen, hetgeen verstrekkende gevolgen zal hebben. 192. Verhouding tot de wet consumentenkrediet. De WCK en de WHK kunnen nooit samen worden toegepast. De regelen uit de WCK gelden niet voor de WHK. Het zou de bedoeling zijn van VANDE LANOTTE om in het wetboek economisch recht de WCK en de WHK op te nemen in één enkel boek en één enkel hoofdstuk. 193. De regeling uit de Wet Hypothecair Krediet is dwingend van aard. Men kan contractueel als kredietgever geen rechten die de wet aan de kredietnemer toekent wegbedingen.

b. Toepassingsgebied 194. Er zijn verschillende elementen waar men bij de bepaling van het toepassingsgebied rekening moet mee houden. I.

Kredietnemer

195. Voor 1 januari 2004 was het noodzakelijk dat men voor uitsluitend privédoeleinden een hypothecair krediet afsloot. Voortaan volstaat het dat men bij het sluiten van een hypothecair krediet handelt voor hoofdzakelijk privédoeleinden. Met andere woorden, ook gemengde kredieten vallen voortaan onder de toepassing van de WHK.

114


196. De kredietnemer moet ten tijde van het sluiten van het contract zijn gewone verblijfplaats in België hebben. Domiciliëring in België is niet vereist. De wetgever heeft eraan gedacht om het conflit mobile op te lossen, door rekening te houden met de verblijfplaats op het ogenblik dat het contract wordt gesloten. Dit heeft belang wanneer iemand in België een hypothecair krediet afsluit om een woning in Spanje te financieren, en nadien na Spanje verhuist om er van de zon te genieten.

II.

Kredietgever

197. Onderscheid tussen twee categorieën van bepalingen in de wet: 1) privaatrechtelijke bepalingen. De privaatrechtelijke bepalingen gelden voor alle hypothecaire kredieten die worden toegestaan door om het even welke persoon. Dit betekent dat de WHK heel wat artikelen bevat die bijv. ook zouden gelden wanneer mijn ouders aan mij een hypothecair krediet zouden toekennen. 2) Bepalingen m.b.t. reclame, vergunningen, enz. Deze bepalingen gelden uitsluiten voor professionele kredietgevers. 198. Vereisten m.b.t. kredietgever: 1) vestiging in België; 2) vestiging in het buitenland, op voorwaarde dat de kredietnemer zijn gewone verblijfplaats in België heeft. Er gelden wel een aantal voorwaarden: a) het sluiten van de overeenkomst moet in België zijn voorafgegaan door een bijzonder voorstel of reclame; b) de handelingen die noodzakelijk zijn voor de totstandkoming van het contract moeten in België zijn gesteld (dit is niet hetzelfde als “het contract moet in België zijn gesloten”). Als aan deze voorwaarden is voldaan, dan is, bij ontstentenis van rechtskeuze, de Belgische wet van toepassing. Is er wel een rechtskeuze gedaan, dan zal deze geen afbreuk doen aan de dwingende regelen uit de WHK.

115


De WHK heeft hiermee de internationale verwijzingsregel uit de Rome I-Vo willen incorporeren. In beginsel zal men de Rome I-Vo moeten toepassen om na te gaan of het Belgisch recht van toepassing is. Mochten er nog gevallen zijn waarbij men o.b.v. Rome I-Vo niet bij de Belgische wet uitkomt, maar op basis van de WHK wel, wordt de WHK toegepast.

III.

Bestemming

199. De WHK betreft de verwerving van zakelijke rechten of het behoud van zakelijke rechten op onroerend goed. Alle krediettransacties waarbij hypothecaire kredieten worden aangegaan voor de verwerving van roerende goederen (bv. de aankoop van een jacht) of financiële instrumenten vallen niet onder de toepassing van de WHK, maar onder de toepassing van de WCK. 200.De ligging van het onroerend goed is volledig irrelevant. Daarenboven is ook niet noodzakelijk dat de waarborg, d.w.z. het onroerend goed waarop de hypotheek is gevestigd, hetzelfde onroerend goed is als het onroerend goed waarvoor de financiering wordt aangegaan. Stel: ik koop een huis, maar ik heb geen geld. Ik koop de woning aan voor 150.000 EUR, maar de totaalprijs zal 180.000 EUR bedragen om alles te financieren (bv. administratieve kosten). Als er 170.000 EUR moet worden geleend, terwijl de waarde van het onroerend goed 150.000 EUR bedraagt, zal de bank niet tevreden zijn. Een van de mogelijkheden zal erin bestaan dat de bank aan een derde (bv. de ouders) vraagt om een hypotheek op deze woning te nemen, die veel meer waard is. Laat nooit toe dat de kinderen een hypotheek op de woning van de ouders nemen. Beter is om hen gewoon een bedrag te lenen.

De verhouding tussen enerzijds het geleende bedrag en anderzijds de waarde van het onroerend goed noemt men de quotiteit.

116


IV.

Hypothecair krediet

201. Gewaarborgd door hypotheek of voorrecht op onroerend goed. Men kan een hypotheek vestigen op een onroerend goed. Dit moet via authentieke akte gebeuren. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen: 1) het tijdstip waarop de kredietnemer verbonden is door de kredietovereenkomst; 2) het tijdstip waarop de hypotheek wordt gevestigd. Het kan ook gaan om een kredietovereenkomst die gewaarborgd wordt door een voorrecht op een onroerend goed. De voorrechten staan in de Hypotheekwet, in tegenstelling tot hypotheken, die een contractuele waarborg vormen. De onbetaalde verkoper van een onroerend goed heeft bijv. een voorrecht. Inpandgeving van hypothecaire schuldvordering. Het gaat om de situatie waarbij X beschikt over een hypothecaire schuldvordering t.a.v. Y. Voorbeeld: ouders verstrekken een hypothecair krediet, maar zij willen zelf ook een hypothecair krediet. Ze gaan naar de bank en in plaats van hun onroerend goed te gebruiken als waarborg, waarborgen ze de terugbetaling van het krediet door de hypothecaire schuldvordering t.a.v. mij. 202. Indeplaatsstelling/subrogatie.

Het

betreft

de

situatie

waarin

een

nieuwe

kredietnemer in de plaats treedt van de oorspronkelijke kredietnemer. Vaak is de nieuwe kredietnemer een kredietverzekeraar. Ook dan blijft de WHK van toepassing. 203. Recht om een hypothecaire waarborg te eisen. Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen twee figuren: 1) de hypotheekbelofte. Dit is een pure onderhandse overeenkomst waarbij de kredietnemer belooft om een hypotheek te vestigen als de kredietgever dat vraagt. 2) Het hypothecair mandaat. Dit is een volmacht die door de kredietnemer aan de kredietgever wordt verstrekt bij authentieke akte en waarbij de kredietnemer de kredietgever machtigt om de hypotheek te vestigen wanneer de kredietnemer dat nodig acht. 3) (De eigenlijke hypotheek, waar gewoon bij authentieke akte voor de notaris de hypotheek wordt gevestigd.)

117


Voordeel voor de kredietnemer: Een hypotheekbelofte kost niets. Een hypothecair mandaat moet enkel het ereloon van de notaris worden betaald, de kostprijs is te situeren tussen de 450 en de 700 EUR. Bij een hypotheek zijn registratierechten verschuldigd bovenop het ereloon van de notaris, dit bedraagt al gauw enkele duizenden euro’s. Nadeel voor de kredietgever: – Hypotheek vs. hypothecair mandaat. Als een hypotheek wordt gevestigd, neemt zij onmiddellijke rang. Bij een hypothecair mandaat zal de kredietgever kunnen overgaan tot de vestiging van een hypotheek wanneer hij dat nodig acht, de hypotheek neemt dan pas rang op het ogenblik dat zij wordt ingeschreven op het hypotheekkantoor. – Hypothecair mandaat vs. hypotheekbelofte. Bij een hypothecair mandaat heeft men al bij authentieke akte machtiging gekregen om een hypotheek te vestigen. Bij een hypotheekbelofte gaat het over een zuiver onderhandse akte, waarbij de kredietgever contractueel het recht heeft om te zeggen tegen de kredietnemer dat zij naar de notaris moeten stappen, maar wanneer de kredietnemer weigert, moet naar de rechtbank worden gestapt. Nadelen voor de kredietnemer: de kredietnemer betaalt twee keer Men loopt het risico dat men twee keer moet betalen. In de eerste plaats moet het hypothecair mandaat worden betaald. Wanneer de kredietgever gebruik maakt van zijn machtiging, moet men nogmaals de kosten voor het vestigen van een hypotheek betalen. Om die reden wordt het hypothecair mandaat door de immotheker afgeraden. STEENNOT is het hiermee niet eens. De bank moet immers een valabele reden hebben om de hypotheek te vestigen, bv. zij is van oordeel dat de terugbetaling van het krediet in het gedrang dreigt te komen. Volgens het Hof van Cassatie is er is geen verplichting voor de kredietgever om de kredietnemer vooraf op de hoogte te brengen van de vestiging van de hypotheek. Deze rechtspraak is zeer streng.

118


204. Fiscaal gezien moet men het krediet jaarlijks ongeveer voor 70.000-75.000 EUR laten waarborgen door een hypotheek om maximaal te kunnen genieten van het fiscaal voordeel. 1) ten belope van het fiscaal interessante bedrag laat men de hypotheek vestigen; 2) voor de rest overtuigt men de bank om in te stemmen met een hypothecair mandaat. Banken beschouwen hypothecaire kredietovereenkomsten als het middel bij uitstek om de consument gedurende lange tijd aan zich te binden, wat ervoor zorgt dat de consument een sterke onderhandelingspositie heeft. 205. De hypotheekbelofte wordt vaak gebruikt voor overbruggingskredieten. Voorbeeld: ik heb een woning. Ik zet de woning te koop. Intussen heb ik een grotere woning aangekocht. Een substantieel deel van de aankoopprijs van de tweede woning zal worden gefinancierd met de verkoop van de eerste woning. De eerste woning staat echter nog te koop, men heeft het bedrag nog niet in handen. Men zal in dergelijk geval een overbruggingskrediet toestaan. Overbruggingskredieten worden toegestaan voor een periode van maximaal één jaar. Voor zulke overbruggingskredieten zal de bank vaak akkoord gaan met een hypotheekbelofte, voor zover men andere zekerheden kan verstrekken (bv. de inpandgeving van financiële instrumenten).

c. Modaliteiten 206. Het krediet kan worden terugbetaald op drie grote manieren: 1) met aflossing van kapitaal. Voor elke mensualiteit (i.e. bedrag dat maandelijks wordt terugbetaald) die men betaalt, zal een deel ervan onmiddellijk in mindering gebracht worden van het kapitaal. Stel: ik leen 125.000 EUR aan 4% op 20 jaar. Ø Vaste mensualiteiten. Bij een systeem van aflossing van kapitaal met vaste mensualiteiten betaalt men 752,77 EUR/maand. Als men de 752 EUR bekijkt, dan bestaat die uit 343,56 EUR kapitaal, en 409, 22 EUR interest. De 343,56 EUR kapitaal wordt onmiddellijk in mindering gebracht van het terug te betalen kapitaal. De rente voor de volgende maand zal dus berekend worden op een ietwat lager saldo. De laatste termijn die men betaalt, bedraagt 752 EUR, maar zij bestaat uit 750,32 EUR kapitaal, en 2,46 EUR interest.

119


Ø Vaste kapitaaldelgingen. Het bedrag van de component kapitaal wordt ook hier weer toegerekend op het verschuldigd blijvend saldo. Bij een systeem van vaste kapitaaldelgingen zal het maandelijks terug betalen bedrag telkenmale verschillen. De eerste termijn bedraagt 930 EUR. Deze termijn bestaat uit 520,89 EUR kapitaal en 409 EUR interesten. De 520,89 EUR kapitaal wordt onmiddellijk in mindering gebracht van het verschuldigd blijvend kapitaal. De component waarop de interest wordt berekend zal sneller dalen. Het bedrag van de laatste termijn is ongeveer 522 EUR. In de praktijk wordt het systeem van vaste mensualiteiten het vaakst gebruikt, omdat men een kleiner bedrag moet terugbetalen. Men doet er goed aan om te bedingen dat men bij de verjaardag van de lening gratis kan switchen van het ene systeem naar het andere systeem. De bank zal dit normaal gezien toestaan. 2) met reconstitutie van kapitaal, de zgn. beleggingshypotheek. Bij een beleggingshypotheek wordt maandelijks een bedrag betaald. Dit geeft opnieuw een termijn van 752,77 EUR. Deze termijn bestaat uit 416,67 EUR interest, en 336,11 EUR kapitaal. Deze 336 EUR kapitaal worden niet in mindering gebracht van het verschuldigde kapitaal; zij wordt daarentegen belegd. De bedoeling is dat we na 20 jaar een bedrag bekomen dat zo hoog mogelijk is: minsten 125.000 EUR, maar liefst een beetje meer. Op de website van defa raadt men volledig af om de hypotheek volledig met reconstitutie van kapitaal. Wanneer men spreekt over reconstitutie van kapitaal, gebeurt de reconstitutie van een toegevoegd contract. 3) met terugbetaling van kapitaal. Stel: men leent gedurende een periode van 15 jaar 100.000 EUR. Gedurende deze periode betaalt men enkel rente. Op het eind van de rit betaalt men 100.000 EUR terug. Dit is niet de goedkoopste manier: men betaalt immers steeds rente op 100.000 EUR.

120


207. De rentevoet: 1) vaste rentevoet; Wanneer men bij het begin van de kredietovereenkomst de aflossingstabel verkrijgt, weet men meteen wat men de komende jaren zal betalen. Het bedrag kan dus niet stijgen, maar kan ook niet dalen! Men kan met de bank proberen te onderhandelen dat men op elke verjaardag kan switchen van een vaste naar variabele rentevoet of omgekeerd. 2) variabele rentevoet. Beperkingen door de wet: •

Wanneer men werkt met een variabele rentevoet, mag er maar één rentevoet zijn;

•

Wijzigingen: o

Caps: de interestvoeten zijn onderworpen aan begrenzingen, waardoor zij maximaal met een aantal procentpunten kunnen stijgen, en maximaal met een aantal procentpunten kunnen dalen. wanneer men stelt dat de initiële rente met 3 procentpunten kan stijgen, moet zij ook minstens met 3 procentpunten kunnen dalen. Door het gebruik van caps kan men initieel ook het worst case scenario berekenen.

o

Eenmaal per jaar of minder (beperkingen indien jaarlijks). Als men opteert voor een systeem van jaarlijkse herzienbaarheid, kennen de banken een zgn. accordeon-faciliteit toe. Dit betekent dat men de mogelijkheid heeft om de kredietovereenkomst te verlengen bij een stijging van de rente, of te verkorten bij een daling van de rente. Bij een systeem van jaarlijkse herzienbaarheid heeft de wetgever willen vermijden dat de rente te sterk zou stijgen. Stel: systeem cap+3, cap-3: Na één jaar: cap+1, na twee jaar: cap+2; daarna onbeperkt stijgen of dalen.

o

Referte-index. De referte-indexen worden maandelijks in de bijlagen van het B.S. gepubliceerd. De referte-index verschilt afhankelijk van het regime van herzienbaarheid. De wet bepaalt wel regime moet worden genomen, de bank kan hierin niet vrij kiezen. Voor de herberekening van de referte-index past men de volgende formule toe: de nieuwe interestvoet is gelijk aan het regime van de oorspronkelijke

121


interestvoet plus de nieuwe referte-index minus de oorspronkelijke referteindex. 208. Men kan met de bank altijd onderhandelen over de interestvoet. Men zal bij verschillende banken te rade moeten gaan. Wanneer de bank een reductie op de rentevoet toestaat, zal zij hier tegenover haar eisen stellen, bv. afsluiten van een schuldsaldo-verzekering bij haar of een bij haar aangewezen derde, afsluiten van een brandverzekering bij haar of een bij haar aangewezen derde. Mag de bank dit allemaal doen? Anders gezegd: is een gezamenlijk aanbod toegelaten? De wetgever heeft het principieel verbod van gezamenlijk aanbod moeten laten varen. Het principieel verbod is evenwel behouden voor financiële diensten, vermits de Europese richtlijn voor oneerlijke handelspraktijken niet geldt voor financiële diensten. Bijgevolg zal men, wat hypothecair krediet betreft, rekening zal moeten houden met (1) de WMPC en (2) de bijzondere bepalingen inzake het gezamenlijk aanbod die vervat liggen in de WHK. De WHK bevat twee categorieën regelen inzake gezamenlijk aanbod: 1) toegevoegde contracten, i.e. contracten die worden afgesloten in het kader van een beleggingshypotheek. Regime? De kredietgever mag de kredietnemer verplichten om het contract bij hem of bij een door hem aangewezen derde aan te gaan. 2) aangehechte contracten, i.e.: a) borgtochtverzekering, b) schuldsaldo-verzekering20, c) brandverzekering. Regime? Men mag als kredietgever de kredietnemer verplichten om dergelijk contract te sluiten, maar de kredietgever moet de kredietnemer de keuze laten bij wie hij dat doet. Het hof van cassatie heeft geoordeeld dat de regelen van het gezamenlijk aanbod enkel gelden voor het zgn. publicitair aanbod, maar niet voor datgene wat het resultaat is van individuele onderhandelingen (bv. basistarief is 5%, maar in geval er een schuldsaldoverzekering wordt afgesloten, reduceren rentevoet met 0,2%, in geval van brandverzekering met 0,3%: geldig volgens Hof van Cassatie!). 3) De rest, bijv. loondomiciliëring in ruil voor lagere interest. Toegestaan, gelet op de

20

cassatierechtspraak. Een verzekering die wordt afgesloten voor het geval dat men ingevolge overlijden niet meer kan terugbetalen. Bij een schuldsaldo-verzekering zal het verschuldigd blijvend saldo volledig (of voor de helft) wordt terugbetaald. 122


Ristorno betekent dat men geen korting op de rente geeft, maar dat men een bedrag cash geeft (die later op een of andere manier moest worden terugbetaald). Ristorno is nu verboden: elk voordeel dat men verkrijgt m.b.t. een hypothecair krediet moet tot uiting komen in de rentevoet.

d. Totstandkoming en inhoud van de overeenkomst 209. Wat betreft de totstandkoming van het hypothecair krediet, moet het kredietaanbod steeds uitgaan van de kredietgever. Het kredietaanbod moet vervolgens gedurende een redelijke termijn worden opengehouden (in de praktijk: 14 dagen). de overeenkomst komt tot stand door de ondertekening van het kredietaanbod door de kredietnemer. Het kredietaanbod wordt in de regel voorafgegaan door een kredietaanvraagformulier. In het kredietaanvraagformulier zal de kredietnemer zich ertoe verbinden om bepaalde kosten (bv. dossierkosten, schattingskosten) te betalen. men zal dus moeten vertrouwen op het informele aanbod dat de kredietgever heeft voorgesteld om de dossierkosten te vermijden. De kredietnemer moet steeds een kopie van de zogenaamde vestigingsakte (d.i. de kredietovereenkomst) verkrijgen. Zij moet een aantal verplichte vermeldingen bevatten.

e. Uitvoering van de kredietovereenkomst 210. Ter beschikking stelling van kredietbedrag: – in gereed geld of op girale wijze; – zakelijk of “consensueel” (plechtig) contract; o

zakelijk contract als de hypothecaire kredietovereenkomst de vorm aanneemt van een lening;

o

consensueel contract als de hypothecaire kredietovereenkomst de vorm aanneemt van een kredietopening.

Heel wat kredietovereenkomsten nemen de vorm aan van een kredietopening. Op het vlak van de zekerheden worden immers kosten vermeden wanneer er op termijn een belangrijk bedrag aan krediet wordt opgenomen. – Het geld moet ter beschikking worden gesteld aan de kredietnemer. In de praktijk ontvangt de kredietnemer een bedrag, dat onmiddellijk van de rekening wordt gehaald.

123


Telkenmale wanneer men een factuur verkrijgt van de aannemer, betaalt de bank. Men heeft aan de wettelijke verplichting voldaan om initieel het geld ter beschikking te stellen van de kredietnemer. Reden? De bank wil zeker zijn dat het ter beschikking gesteld geld effectief voor de aankoop van het onderpand wordt gebruikt. 211. Vervroegde terugbetaling: – Wanneer? Bv. de lotto-hypothese. – Recht om vervroegd terug te betalen? Ja, de kredietnemer heeft het recht om het volledig verschuldigd blijvend saldo terug te betalen. Men kan wel de gedeeltelijke terugbetaling aan banden leggen. De consument kan altijd 10% van het verschuldigd blijvend saldo terug betalen. de consument heeft ook het recht om één keer per jaar iets vervroegd terugbetalen. Dit komt echter niet vaak voor. De gehele terugbetaling komt veel vaker voor omdat men de overeenkomst wil herfinancieren aan een lagere rentevoet. Herfinanciering: 1) Nieuwe hypothecaire waarborg; 2) De oude bank zal de hypotheek moeten handlichten omdat de nieuwe een hypotheek wil in eerste rang; 3) De oude bank zal een wederbeleggingsvergoeding vragen (beperkt tot drie maanden rente). Banken durven in de praktijk ook extra kosten aanrekenen. Dit mag niet!21

21

Cf. bank zegt dat ze handlichting van de hypotheek enkel toestaan wanneer STEENNOT de extra kost betaalt. STEENNOT heeft het bedrag betaald onder voorbehoud. Het werkt op zijn zenuwen en meldt het op de CBFA, zegt dat het niet mag. Prof meldt dit aan de bank, ze willen niet terugbetaling. Prof belt naar de juridische dienst van de bank: ofwel betaal je terug, ofwel dagvaardt ik je want hij wilde een predecent. Jurist zegt: doe maar wat je niet laten kan. Hij krijgt telefoon: ‘er is een vergissing gebeurd.’ Ze waren bang voor een precedent. 124


DEEL VI. CONSUMENTENKREDIET

125


DEEL 6. CONSUMENTENKREDIET Examen: regime uit de WCK m.b.t. vervroegde terugbetaling vergelijken met: 1) regime uit WHK i.v.m. vervroegde terugbetaling; 2) regime gemeen kredietrecht i.v.m. vervroegde terugbetaling (lening op interest).

a. Vervroegde terugbetaling 212. De problematiek van de wederbeleggingsvergoeding speelt in de praktijk vooral in het kader van hergroepering of centralisatie van kredieten (vgl. WHK: overstap omwille van lagere rentevoet). Het gaat om de hypothese waarbij iemand verschillende kredietovereenkomsten heeft, en deze worden gehergroepeerd tot één nieuwe kredietovereenkomst. Onder de wet consumentenkrediet heeft men het recht om ten allen tijde tot een vervroegde terugbetaling over te gaan. Het uitgangspunt is dus hetzelfde als in de WHK. In het gemeen recht geldt dit principe echter niet. Het verschil tussen de WHK en de WCK ligt in de berekening van de wederbeleggingsvergoeding. In de WHK is de wederbeleggingsvergoeding gelijk aan drie maanden interest. In de WCK is de wederbeleggingsvergoeding daarentegen gelijk aan 1% of 0,5% van het bedrag dat vervroegd wordt terugbetaald. – 1% : De nog resterende looptijd van de kredietovereenkomst bedraagt meer dan één jaar; – 0,5% : De nog resterende looptijd van de kredietovereenkomst bedraagt minder dan één jaar. De WCK bepaalt dat in een aantal gevallen geen wederbeleggingsvergoeding verschuldigd kan zijn. Dit is bijvoorbeeld het geval bij kredietopeningen. Ook wanneer de overeenkomst met een variabele rente is bedongen mag geen wederbeleggingsvergoeding worden aangerekend. 213. Dus: de wederbeleggingsvergoeding zal in het kader van de WCK niet onmiddellijk een hinderpaal zijn om tot vervroegde terugbetaling over te gaan, maar in het raam van hergroepering van kredieten kan de wederbeleggingsvergoeding wel oplopen.

126


b. Gevolgen bij niet-uitvoering 214. Wat gebeurt er als een consument zijn maandelijkse terugbetalingsverplichtingen niet meer kan nakomen? De wet maakt grosso modo een onderscheid tussen twee hypothesen: 1) hypothese van de eenvoudige betalingsachterstand; 2) hypothese waarin voldaan is aan de voorwaarden voor ontbinding (verval van termijnbepaling). Vanuit de positie van de consument is een eenvoudige betalingsachterstand nog niet zo heel erg. De ontbinding van de kredietovereenkomst is echter rampzalig voor de consument: men verliest het termijnvoordeel, d.w.z. het verschuldigd blijvend saldo moet in één keer terugbetaald worden. de consument zal hiertoe doorgaans niet in staat zijn, waardoor allerhande zekerheidsmechanismen zullen worden aangesproken, bijv. loonbeslag, aanspreken van de borgen, enz. De wetgever heeft de ontbinding aan banden willen leggen. De wetgever heeft vooral het gebruik van uitdrukkelijk ontbindende bedingen willen regelen. Art. 29 WCK schrijft in zijn aanhef: “elk beding dat voorziet in het verval van een termijnbepaling of in een uitdrukkelijk ontbindende voorwaarde tenzij …”. Een uitdrukkelijk ontbindende voorwaarde is echter niet hetzelfde als een uitdrukkelijk ontbindend beding. Het gaat over wanprestatie. 215. Hoe kan ontbinding plaatsvinden? 1) ontbinding door beroep op de rechter Art. 1184 BW blijft behouden, maar geen enkele kredietgever maakt hier gebruik van. In de praktijk zal de materie beheerst worden door uitdrukkelijk ontbindende bedingen in de contractvoorwaarden.

127


2) Ontbinding o.g.v. uitdrukkelijk ontbindend beding De ontbinding van de kredietovereenkomst o.b.v. een uitdrukkelijk ontbindend beding kan maar plaatsvinden wanneer: 1) de consument twee termijnen achterstaat of 20%; 2) de consument via een ter post aangetekende brief werd aangemaand om zich in orde te stellen, de kredietgever moet in de brief ook uitleggen wat de ontbinding van de overeenkomst betekent; 3) de consument binnen een termijn van één maand (30 dagen) na het afgeven van de ter post aangetekende brief niet aan zijn verplichtingen tegemoet komt. De praktijk is veel complexer dan wat de wetgever heeft voorzien. – M.b.t. de twee termijnen. Stel: een consument staat 400 EUR achter: hij heeft een termijn van 250 EUR niet betaald, en hij heeft nog 100 EUR gevonden om een termijn gedeeltelijk te betalen. Is voldaan aan het vereiste van twee termijnen? In de rechtspraak: neen. Vrederechters zijn vaak zeer begripvol voor kredietnemers en mensen die zich in een moeilijke situatie bevinden. – M.b.t. aangetekend element. Is het aangetekend element een bewijs- of geldigheidsvereiste? Een kredietgever zendt een ingebrekestelling aan een consument bij gewone brief. De consument reageert op die brief. Met andere woorden: er kan bewezen worden dat er een ingebrekestelling is verstuurd, maar de ingebrekestelling was niet aangetekend. Volgens sommige rechtspraak is de kennisgeving hierdoor niet rechtmatig. Dit is zeer consumentvriendelijk. Wat gebeurt er tijdens de maand van de kennisgeving? Twee situaties: 1) de consument betaalt niets. In dat geval is duidelijk dat de overeenkomst kan worden ontbonden. 2) De consument betaalt wat hij verschuldigd is. In dat geval kan de ontbinding niet plaatsvinden. Indien de consument de maand nadien weer in gebreke blijft, begint de procedure opnieuw van voor af aan. Hypothese 1: In de praktijk zullen we zien dat bovenop de terugbetaling van de mensualiteiten ook een nalatigheidsinterest moet worden betaald. Wat als de consument de nalatigheidsinterest niet betaalt?

128


In dit geval zal de bank meestal een nieuwe brief naar de consument sturen teneinde hem aan te manen om de nalatigheidsinterest te betalen. Er is echter een geval geweest waarin de bank in dergelijk geval de ontbinding van de kredietovereenkomst had gevraagd. De vrederechter stelde de kredietgever in het gelijk. Hij baseerde zich hiervoor op art. 1254 BW: eerst toerekenen op de interesten, en pas nadien op het kapitaal. Men zou kunnen argumenteren dat de ontbinding in dergelijk geval rechtsmisbruik uitmaakt: het voordeel dat iemand haalt uit de uitoefening van zijn recht moet vergeleken worden met het nadeel dat de ander lijdt. Deze strenge uitspraak staat in fel contrast met allerlei andere uitspraken, waarin de consument één termijn niet terugbetaalt, en waarin de rechtspraak geoordeeld heeft dat de kredietovereenkomst in zulk geval niet kan worden ontbonden. De rechtspraak oordeelde dat als de consument één termijn niet betaalt, niet meer is voldaan aan de voorwaarde dat de consument twee termijnen moet achterstaan, dus: geen ontbinding. Volgens STEENNOT is ook deze rechtspraak niet correct: art. 29 WCK vereist immers dat het vereiste van twee termijnen enkel geldt op het ogenblik dat de ingebrekestelling wordt verstuurd. Bovendien vereist art. 29 WCK dat de consument zijn verplichtingen voldoet. De verplichtingen van de consument impliceren dat er twee termijnen worden terugbetaald. Hypothese 2: de consument staat twee termijnen achter. De laatste dag betaalt men 515 EUR (i.e. het bedrag gelijk aan twee termijnen en de verschuldigde nalatigheidsinterest). Op het einde van de termijn van 30 dagen vervalt de volgende termijn echter, dus is men in principe 675 EUR verschuldigd. Volgens STEENNOT kan in dergelijk geval enkel het systeem inzake de toerekening van betalingen worden toegepast. De kredietnemer mag beslissen hoe de toerekening moet geschieden. De enige hypothese waarin zo’n brief zou kunnen worden verstuurd is wanneer de dossierbeheerder bij het OCMW daar weet van heeft. Indien de kredietnemer niet beslist, dan kan de kredietgever beslissen. Indien de kredietgever beslist om de toerekening toe te passen op de twee jongste schulden, kan de ontbinding plaatsvinden. Kiest geen van beiden, dan moet de toerekening gebeuren in het voordeel van de schuldenaar.

129


Wat is men als kredietnemer verschuldigd in geval van ontbinding en eenvoudige betalingsachterstand? 1) verschuldigd blijvend saldo; 2) de vervallen en niet-betaalde kosten van het krediet. Elke mensualiteit die wordt betaald omvat een component kapitaal en een component interest. Het gaat om de component interest van de termijnen die reeds betaald hadden moeten worden, maar niet werden betaald. 3) Nalatigheidsinteresten berekend op verschuldigd saldo. Vanaf het ogenblik van de ontbinding is men nalatigheidsinteresten verschuldigd die berekend worden op het verschuldigd blijvend saldo. De nalatigheidsinteresten kunnen contractueel worden vastgelegd, maar worden door de wet begrensd. De nalatigheidsinterestvoet die men contractueel bepaald, bedraagt maximaal het jaarlijks kostenpercentage met een coëfficient van 10%. Indien het JKP bijvoorbeeld 9% is, is de maximale nalatigheidsinterest 9,9%. 4) Overeengekomen schadevergoedingen in uitvoering van een schadebeding. Het schadebeding moet: a. Berekend worden op het verschuldigd blijvend saldo; b. Wordt beperkt tot 10% wanneer het gaat over een bedrag van minder dan 7.500 EUR. Gaat het om een bedrag groter dan 7.500 EUR, dan past men voor het gedeelte dat dit bedrag overschrijdt een percentage van 5% toe. Opmerkingen: 1) “Overeengekomen”: als de overeenkomst geen nalatigheidsinterest bepaalt of geen schadevergoeding voorziet, is zij ook niet verschuldigd. Slechts zelden zal de overeenkomst van een kredietgever geen nalatigheidsinterest/schadevergoeding voorzien. 2) Dit zijn absolute maximumgrenzen: op geen enkele manier mag er meer gevraagd worden door de kredietgever. 3) Zelfs wanneer voldaan is aan de grenzen van art. 90 WCK, kan de rechter de nalatigheidsinteresten en de schadevergoeding alsnog verminderen of de consument ervan ontslaan, en dit wanneer de bedongen vergoedingen overdreven of onverantwoord zijn. De vraag rijst wat overdreven of onverantwoord is. a. Overdreven, i.e. de bedongen vergoeding is hoger dan de werkelijke schade; b. Onverantwoord, i.e. de rechter mag rekening houden met de ongelukkige situatie waarin de consument is terechtgekomen (bv. ziekte, werkloosheid, enz.). Hier kan de

130


kredietgever niets tegen doen. Het moet gaan een ongelukkige situatie, dit wil zeggen dat de consument hier niets kan aan veranderen. Een gokverslaving is een situatie waaraan de consument wel iets kan veranderen. De consument moet ongelukkig en te goeder trouw zijn. Bovendien kan men zich afvragen of dit in de praktijk wordt toegepast. Dit blijkt het geval: de wetgever heeft art. 90 (?) WCK ingevoegd om te vermijden dat er een grote disparaatheid zou zijn tussen de rechtspraak van de verschillende vrederechters.

Oefening – laatste betaling 15 april 2005 – twee termijnen in gebreke – op 20 juli 2005 hebben geen betalingen meer plaatsgevonden o oplossing? Het gaat duidelijk over een situatie van ontbinding. De vraag is welke de vergoeding is die maximaal verschuldigd kan zijn. 1) verschuldigd blijvend saldo: 8011,83 EUR; 2) de vervallen maar niet-betaalde totale kosten van het krediet: 96,78 (mei) + 94,62 (juni) + 92,43 (juli) 3) schadevergoeding: a. 7500: schadevergoeding = 10% b. (8011,83 – 7500): schadevergoeding = 5% 4) nalatigheidsinteresten berekend op verschuldigd blijvend saldo = 17,05 (15,5 + 1,55) Aflossingstabel ook minerva!

131


DEEL VII. KREDIETVORMEN

132


DEEL 7. KREDIETVORMEN Opgelet: Basisprincipes worden verondersteld gekend, zie cursus Economisch en Financieel Recht (eerste master).

a. Kredietopening I.

Definitie/mogelijkheden

216. Een kredietopening is een consensuele overeenkomst waarbij men het recht heeft om ten belope van een bepaald plafond hetzij geld, hetzij waarborgen, hetzij een disconto te gaan opnemen. – Geld. Het kaskrediet laat een onderneming toe in het rood te gaan wanneer zij de behoefte daartoe heeft om haar leveranciers te betalen. – Waarborgen. Waarborgkredieten: men kan krediet niet alleen verkrijgen middels geld, maar ook doordat de bank haar kredietwaardigheid ter beschikking zou stellen. Het gaat bijv. om de bankgarantie en het documentair krediet. – Disconto. Disconto van wisselbrieven. Het gaat hier om de cedentendiscontoovereenkomst, waarbij men als kredietnemer het recht heeft om ten belope van een bepaald bedrag wisselbrieven te verdisconteren.

II.

Geen lening in de zin van het Burgerlijk Wetboek

217. Een kredietopening kan niet gekwalificeerd worden als een lening in de zin van het BW: de lening is een zakelijk contract, de kredietopening is een consensueel contract. Art. 1907bis BW geldt voorlopig niet voor de kredietopening. Bijgevolg zullen financiële instellingen steeds trachten om kredietopeningen af te sluiten, omdat de contractuele vrijheid veel groter is. Er zijn wel grenzen. De rechtspraak zal steeds nagaan of een bepaald krediet in de feiten een lening dan wel een kredietopening is. De titulatuur van het contract is derhalve niet doorslaggevend. Wanneer een kredietgever een bepaald contract een kredietopening noemt, maar wanneer uit de totale omstandigheden blijkt dat het om een lening gaat, kan de rechter overgaan tot herkwalificering.

133


Het is momenteel het voorwerp van politieke discussie of dit moet worden aangepast of niet. Een van de pistes die men bewandelt bestaat erin om de artikelen uit het BW die gelden voor de lening ook van toepassing te verklaren voor de kredietopening. De banken zijn hier absoluut tegen. Nu doen zij bij kredietopeningen wat zij willen.

III.

Rechten van de kredietnemer

218. Rechten van de kredietnemer: – ten belope van de kredietlimiet heeft de kredietnemer recht op krediet; – revolving credit: een revolving credit houdt in dat men steeds opnieuw de mogelijkheid verkrijgt om krediet op te nemen zolang men het afgesproken initieel plafond niet overschrijdt; Voorbeeld: kredietlimiet van 100.000 EUR. Op een bepaald ogenblik staat men op -98.000 EUR (d.w.z. ten belope van 98.000 heeft men kredieten opgenomen). Vervolgens wordt er 28.000 EUR op de rekening gestort. Bijgevolg wordt het saldo gereduceerd tot -70.000. Het revolving credit laat toe om in deze hypothese om krediet op te nemen ten belope van 30.000 EUR. Stel: De onderneming staat op -98.000 EUR en geeft een overschrijvingsopdracht aan de bank ten beloop van 3.000 EUR. De bank mag de overschrijvingsopdracht verwerpen, omdat de kredietlimiet die is afgesproken werd overschreven. Dit belet evenwel niet dat de bank de overschrijvingsopdracht mag uitvoeren. De onderneming verkrijgt hierdoor geen recht om in de toekomst ten beloop van 101.000 EUR krediet op te nemen, tenzij de bank systematisch om ten belope van 101.000 EUR krediet op te nemen. Uit de omstandigheden blijkt dan dat de partijen stilzwijgend hebben afgesproken dat er een hogere kredietlimiet zou gaan gelden.

IV.

Rechten van de kredietgever

219. Krediet moet worden terugbetaald. Rente is verschuldigd in de mate dat krediet werd opgenomen. Commissie is sowieso verschuldigd.

V.

Einde van de kredietopening (zie supra)

134


b. Lening op interest I.

Begrip

220. Het gaat om de situatie waarbij iemand een geldbedrag verkrijgt. In het kader van een lening vindt er een overdracht van eigendom plaats: de gelden worden in eigendom overgedragen van de kredietgever op de kredietnemer, wat betekent dat de kredietnemer de vrije beschikking over de gelden krijgt. De vrije beschikking wordt in het contract vaak wegbedongen: men zal bepalen welke de bestemming is van het krediet. De miskenning van de bestemming kan dan aanleiding geven tot de ontbinding van de overeenkomst door de kredietgever. II.

Einde van de lening

221. Vervroegde terugbetaling. In het consumentenkrediet vindt vervroegde terugbetaling plaats omdat men de mogelijkheid ziet om via nieuw krediet goedkoper te kunnen lenen. Wanneer een consument tot vervroegde terugbetaling wil overgaan, verstrekt de wet hem dat recht. Bestaat er ook een recht van vervroegde terugbetaling in het gemeen recht? – Ja, wanneer: 1) men krediet heeft verkregen zonder dat daar ook maar enige kost aan verbonden is (deze situatie komt in de praktijk uiterst zelden voor); 2) men alle toekomstige rente die verschuldigd was aan de kredietgever betaalt. Deze hypothese heeft echter geen nut voor de kredietnemer, want hij moet toch alles betalen wat hij oorspronkelijk verschuldigd zou zijn. – Nee in alle andere gevallen. Reden: een schuldeiser kan zich tegen een te vroege betaling verzetten wanneer de termijn ook in zijn voordeel is bedongen. De termijn is in het voordeel van de schuldeiser wanneer er rente is. Er bestaat discussie over de vraag of er aan de kredietnemer een recht op vervroegde terugbetaling moet worden toegekend in het kader van de lening. Febelfin verzet zich zeer sterk tegen een dergelijk recht op vervroegde terugbetaling.

135


Vandaag heeft men in de praktijk alleen een recht op vervroegde terugbetaling wanneer dit in het contract werd overeengekomen. Ook deze problematiek wordt immers beheerst door het principe van de wilsautonomie. Het is zeer ongebruikelijk dat een kredietgever het recht zal geven om vervroegd terug te betalen, zonder daar de verplichting tegenover te stellen om een wederbeleggingsvergoeding te betalen. inzake de lening op interest zien we dat de vergoeding in art. 1907bis BW bepaald is op zes maanden rente. Dit is het dubbele van datgene wat geldt inzake hypothecair krediet. De kredietgevers vinden deze vergoeding te laag; de kredietnemers vinden deze vergoeding te hoog. Vandaag ligt de onderhandelingsmacht bij de kredietgever. De kredietgever zal meestal over de vervroegde terugbetaling niets opnemen. Het is maar sporadisch dat een kredietnemer een recht op vervroegde terugbetaling krijgt. Als een kredietnemer zijn krediet wil herfinancieren aan een lagere rente, stapt hij naar zijn bank om vervroegd terug te betalen. De bank weigert, tenzij er een vergoeding wordt die hoger is dan de zes maanden rente voorzien in art. 1907bis BW. De vraag is gerezen of dergelijke vergoedingen die gevraagd werden in het kader van een vervroegde terugbetalingen zonder dat het contract hierin voorziet (funding lossvergoedingen) moeten voldoen aan art. 1907bis BW. De rechtspraak is van oordeel dat art. 1907bis BW niet van toepassing wanneer en cours de route alsnog het recht op een vervroegde terugbetaling wordt toegekend. In het kader van de wetsvoorstellen wil men een recht op vervroegde terugbetaling voorzien. Men wil de zes maanden rente reduceren naar drie maanden rente. Gevolgen: 1) Kredietgevers kunnen zich niet meer verzetten tegen vervroegde terugbetaling; 2) De principes van een maximale wederbeleggingsvergoeding worden sowieso toegepast. Deze principes, die de kredietgevers nu al te laag vinden, wil men verder reduceren tot drie maanden rente. Het plaatje wordt dus volledig ten nadele van de kredietgevers gewijzigd.

c. Disconto 222. Uitgangspunt: onderliggende overeenkomst tussen schuldeiser en schuldenaar. De schuldenaar wil dat de schuldeiser drie maanden betalingsuitstel toekent. De schuldeiser wil het contract daarop niet

136


laten afspringen, maar hij kan zelf moeilijk drie maanden betalingsuitstel financieren omdat hij nood heeft aan liquiditeiten. Zulk een transactie kan worden opgevangen via een disconto-overeenkomst: er wordt een wisselbrief gecreëerd die de schuldenaar accepteert, en die wordt getrokken door de schuldeiser. De schuldeiser zal de wisselbrief verdisconteren aan zijn bank. Indien het bijv. om 10.000 EUR gaat, krijgt de schuldeiser 9500 EUR. De 500 EUR vormt voor een deel zeker interest. De bank wordt dan houder van de wisselbrief. De disconto-overeenkomst bestaat tussen de schuldeiser uit de onderliggende verhouding en de bank. Voor het overige moet gewoon het principe van het wisselrecht worden toegepast. De bank zal op vervaldag naar de betrokkene-acceptant stappen die moet betalen. Mag de betrokkeneacceptant op vervaldag weigeren omdat de levering bijvoorbeeld gebrekkig was? nee, de wissel staat los van de onderliggende verhouding, het is een autonome verbintenis. Het is perfect mogelijk dat tussen vandaag en de vervaldag schuldenaar failliet gaat. Wanneer de betrokkene-acceptant failliet gaat, treedt het regresmechanisme in werking: de bank kan zich wenden tot de trekker. De trekker moet dan 10.000 EUR betalen aan de bank. De trekker heeft dan nog een vordering in het faillissement. Een van de interessante vragen is: heeft de schuldeiser het recht om zijn bank te dwingen om de wisselbrief over te nemen? Nee (men heeft nooit recht op krediet), tenzij er een voorafbestaande kredietovereenkomst bestaat om wisselbrieven te verdisconteren. Wordt de disconto-overeenkomst beheerst door een kredietovereenkomst, spreken we over een cedentendisconto. 223. Leveranciersdisconto lijkt hier sterk op. Bij een leveranciersdisconto is de kredietverhouding tot stand gekomen in de verhouding tussen de schuldenaar en zijn bank. Hier heeft de schuldenaar een minder goede onderhandelingspositie. De schuldenaar sluit een overeenkomst met de bank die inhoudt dat de bank er zich toe verbonden heeft om wisselbrieven te verdisconteren. De schuldeiser zal opnieuw een wisselbrief ten belope van 10.000 EUR in handen krijgen. Deze wisselbrief zal hij kunnen overdragen aan de bank, waarna de bank 10.000 EUR zal betalen. De kost wordt gedragen door de schuldenaar.

137


Welke onaangename surprise kan de schuldeiser te wachten? Het regres. Als de schuldenaar failliet gaat, zal de bank regres instellen tegen de trekker. Het grote verschil op dit punt is dat, bij een cedentendisconto, de schuldeiser weet dat er een risico van regres is. bij een leveranciersdisconto is er geen enkele contractuele relatie tussen de schuldeiser uit de onderliggende verhouding en de bank. De bank zal op geen enkele manier de schuldeiser informeren over het mogelijke risico dat er een regres zal plaatsvinden. Wanneer de bank regres uitvoeren, zal de leverancier soms zeer verschieten. In de praktijk betalen de meeste schuldeisers niet zo graag terug. Zij zullen zich dan ook trachten te verweren door te stellen dat de bank een fout heeft gemaakt: de bank had geen kredietopening meer mogen aangaan (fout). De kans op succes van zo een vordering is niet altijd even groot: men moet ook schade en causaal verband aantonen. 224. De partijbeslissing. De partijbeslissing doet zich voor in het kader van een cedentendisconto. Als er een kredietovereenkomst in de verhouding schuldeiser uit de onderliggende verhouding-bank, heeft de schuldeiser recht op krediet. Hier is één nuancering op aan te brengen. In de praktijk zal in de disconto-overeenkomst vaak aangegeven worden dat de bank om objectieve redenen het disconto kan weigeren. Het betreft de situatie wanneer er een probleem met de kredietwaardigheid van de betrokkene-acceptant. Dit doet zich in de praktijk voor wanneer de bank in de verhouding tot de schuldeiser-trekker over onvoldoende zekerheden beschikt. Het recht van de bank om te weigeren is een partijbeslissing. Partijbeslissingen kunnen door de rechter worden getoetst. De schuldeiser-trekker kan derhalve naar de rechter stappen en aanvoeren dat de weigering van de bank kennelijk willekeurig is.

c. Factoring 225. Verschillen tussen disconto en factoring: 1) bij factoring is er een overdracht van schuldvordering: er wordt geen wisselbrief gecreëerd, de schuldvordering wordt overgedragen. Bijgevolg: a. excepties blijven tegenwerpelijk (art. 1690 BW); b. het regresrecht gaat teniet (bij factoring without recourse).

138


In de praktijk zal echter een master agreement worden gesloten. In de master agreement wordt bepaald of de factoring with or without recourse is. De master agreement bepaalt dus uitdrukkelijk wie het insolventierisico draagt: •

Factoring without recourse: de factoringmaatschappij draagt het risico. Dit is een wezenlijk verschil met het mechanisme van disconto, waar er wel altijd regres mogelijk is.

•

Factoring with recourse: wanneer er niets is bepaald, kan de factoringmaatschappij regres uitoefenen op de oorspronkelijke schuldeiser.

De schuldeiser is verplicht om alle vorderingen die hij heeft en voldoen aan de master agreement over te dragen aan de factor. Men kan dus niet aan cherry picking gaan doen. De factoringmaatschappij heeft het recht om bepaalde schuldvorderingen te weigeren. Dit doet afbreuk aan het mechanisme van kredietverzekering: als de factor alle dubieuze schuldvorderingen weigert, is het element kredietverzekering weg. c. Kennisgeving. In het kader van het BW is vereist dat er een kennisgeving van de overdracht wordt gegeven, anders is de overdracht van schuldvordering niet tegenwerpelijk aan de schuldenaar. De gelijkenis tussen disconto en factoring is dat het beide financieringsvormen zijn voor vorderingen op korte termijn. Zelfs wanneer de factoring plaatsvindt without recourse, heeft de factormaatschappij in een aantal gevallen toch een regresrecht, nl.: 1) in de hypothese waarin er excepties worden tegengeworpen. De excepties vinden immers hun oorzaak in een wanprestatie van de schuldeiser uit de onderliggende verhouding; 2) als het faillissement reeds bestaat op het ogenblik dat de schuldeiser de overdracht doet. Men is immers vrijwaring verschuldigd voor het bestaan van de schuldvordering. Dit houdt in dat de schuldvordering vrij moet zijn van gebreken.

139


d. Leasing 226. Wat leasing betreft, gaat het eigendomsrecht niet over tot het ogenblik waarbij op het einde van de rit de optie die de leasingnemer heeft wordt gelicht. Leasing biedt zekerheid: in geval van faillissement van de leasingnemer heeft men steeds een revindicatierecht.

e. Acceptkrediet 227. Een acceptkrediet is een voorbeeld van een verbinteniskrediet. Bij een acceptkrediet heeft de schuldenaar uit de onderliggende verhouding het recht om wisselbrieven te creëren en om de bank te vragen om ten beloop van een bepaald bedrag de wisselbrieven te accepteren. Vergelijking met de disconto-overeenkomst: er ontstaat een verbintenis tussen hetzij de SE, hetzij de SA en diens bank, de bank wordt houder van de wisselbrief die ze op de vervaldag gaat verdisconteren op de vervaldag bij de SN (betrokkene-acceptant) uit de onderliggende verhouding. Acceptkrediet gaat verder: de bank is zelf de betrokkene-acceptant en moet op de vervaldag over gaan tot de betaling. Er is een kredietopeningsovereenkomst bij toepassing waarvan de kredietnemer de SA uit de onderliggende verhouding het recht heeft om ten belope van een bepaald bedrag aan zijn bank te vragen wisselbrieven te accepteren. Het grote voordeel voor de schuldeiser? De schuldeiser kan zich tot de bank wenden. Het grote voordeel voor de schuldenaar? Hij kan betalingsuitstel verkrijgen bij zijn schuldeisers. De schuldeiser ontleent zijn rechten aan de wisselbrief. De schuldeiser heeft o.b.v. de kredietovereenkomst dus geen enkel recht. Het is maar wanneer de wisselbrief wordt getrokken, dat de schuldeiser zijn rechten zal verkrijgen. Deze techniek kan maar worden toegepast wanneer de schuldeiser voldoende zekerheden kan verstrekken aan de bank. Examenvraag – verduidelijk de verschilpunten tussen een acceptkrediet en een discontokrediet.

140


f. Documentair krediet 228. Uitgangspunt: Er zijn een koper en een verkoper (documentaire kredieten kunnen ook worden aangewend voor dienstverleningsovereenkomsten, maar dat gebeurt in de praktijk veel minder). Koper en verkoper komen overeen dat de betaling geschiedt d.m.v. een documentair krediet, omdat zij elkaar niet vertrouwen: de koper wil niet betalen vooraleer er geleverd is; de verkoper wil niet leveren vooraleer er betaald is. Dit probleem wordt opgelost door een documentair krediet: de koper vraagt aan de bank om zich te verbinden t.a.v. de verkoper. De bank verbindt zich tot betaling van een som geld wanneer de verkoper bepaalde documenten aanbiedt. Bijgevolg: 1) de verkoper is zeker dat hij betaling zal verkrijgen als hij bepaalde documenten kan voorleggen; 2) de koper heeft op basis van de documenten de zekerheid dat de levering wordt uitgevoerd. In het kader van een documentair krediet zullen twee financiële instellingen tussenkomen, nl. de bank van de opdrachtgever van het documentair krediet (koper), en de bank van de verkoper (omdat hij liefst met eigen bank wil handelen). De verkoper zal een bijkomende garantie willen door het feit dat hij zich kan wenden tot een eigen financiële instelling, waardoor een tweede bank zal tussenkomen. Verschillende verhoudingen: 1) basisverhouding koper-verkoper. Het Weens Koopverdrag zal tussen deze partijen een rol spelen. Het Weens koopverdrag bevat een bepaling m.b.t. het documentair krediet. Men zal overeenstemming moeten bereiken m.b.t.: a. de vraag hoe de betaling zal geschieden, i.e. d.m.v. een documentair krediet; b. datgene wat in de letter of credit staat. De koper moet voldoende documenten vragen. De koper zal de documenten moeten vragen waaruit blijkt dat de verkoper bezig is met de uitvoering van zijn leveringsverbintenis. De documenten hebben ook belang voor de verkoper: de verkoper zal zich de vraag moeten stellen of hij alle documenten binnen de termijn kan aanbieden.

Het niet openen van een documentair krediet waartoe men zich contractueel verbonden heeft is een contractuele wanprestatie. Bovendien heeft de verkoper (als begunstigde

141


van het documentair krediet) in voorkomend geval de mogelijkheid om de ENAC in te roepen. 2) Verhouding bank-opdrachtgever. a. Heeft de opdrachtgever recht op de opening van een documentair krediet? Nee, tenzij er een voorafbestaande kredietovereenkomst bestaat. b. Terugbetaling van het krediet kan op verschillende manieren geschieden: 1) Men komt overeen dat de som die de bankier zal moeten betalen wanneer de documenten worden aangeboden reeds bij het openen van het krediet op een interne rekening bij de bank staan. 2) De opdrachtgever moet ervoor zorgen dat het geld aanwezig is bij de bank op het ogenblik dat de bank tot betaling moet overgaan. Qua kosten zal er enkel commissie verschuldigd zijn, geen rente. 3) Er moet een effectieve terugbetaling geschieden: de bank betaalt, binnen een bepaalde contractueel bepaalde termijn moet er een terugbetaling geschieden door de betrokken onderneming. Zekerheden zullen hierbij een belangrijke rol spelen. c. Verificatieverplichting. 3) Verhouding bank-begunstigde. a. De bank gaat een zelfstandige, persoonlijke verbintenis t.a.v. de begunstigde aan om tot betaling over te gaan wanneer de documenten worden aangeboden. De betaling geschiedt op zicht: eens de documenten zijn aangeboden en geverifieerd moet men betalen. Dat kan problematisch zijn. Misschien wenst de koper dat hij zelf eerst de ontvangen koopwaar verder kan verkopen voor hij het geld aan de bank kan bezorgen. Dit kan worden ondervangen door: 1) Betaling met uitstel; 2) Betaling enige tijd na zicht. De verkoper heeft de documenten al aangeboden, is overgegaan tot de uitvoering van de leveringsverbintenis, en moet nog twee maanden op betaling wachten. De tussenoplossing bestaat erin dat de bank overgaat tot acceptatie van een wisselbrief. Deze techniek heeft tot voordeel dat de wisselbrief kan worden verdisconteerd door de

142


verkoper. Deze wisselbrief kan makkelijk verdisconteerd worden, vermits de bank de wisselbrief heeft geaccepteerd. b. In de letter of credit moet worden bepaald welke documenten waar en wanneer moeten worden aangeboden. Deze instructies gaan in eerste instantie terug op de instructies die de verkoper aan zijn bank heeft gegeven. Deze instructies gaan op hun beurt terug op de basisovereenkomst. Wat als de issueing bank onduidelijke instructies krijgt van de koper? Het basisprincipe is dat de issueing bank niet al te veel informatie moet geven, de kredietnemer moet erom vragen. Bij overeenkomst tussen ervaren onderneming en KI klopt dit inderdaad, maar als het gaat om een onervaren kredietnemer, dan is dit moeilijker. Weet de KI, of moet ze weten, dat de betrokken kredietnemer nog nooit met een documentair krediet heeft gewerkt, dan is het volgens STEENNOT logisch dat men meer info geeft. c. Het gaat om een autonome verbintenis. Excepties uit de onderliggende verhouding kunnen niet worden tegengeworpen: 1) De non-conformiteit van de koopwaar: als de verkoper de documenten aanbiedt, en uiteindelijk blijkt dat de geleverde koopwaar niet conform is aan datgene wat contractueel werd overeengekomen, is dit geen verweer dat voor de bank kan worden opgeworpen. Er geldt evenwel een uitzondering ten aanzien van fraude. 2) De insolvabiliteit van de koper-opdrachtgever. Wanneer na het aangaan van de verbintenis door de bank, kan de bank de betaling niet gaan weigeren om redenen van faillissement. In België wordt aangenomen dat de verbintenis die door de issueing bank wordt aangegaan een verbintenis uit eenzijdige wilsuiting is, geen overeenkomst. Juridische implicatie is dat de verbintenis door de issueing bank niet moet worden aanvaard. Problemen van IPR: Rome I-Vo is in beginsel niet van toepassing vermits het niet gaat om een overeenkomst, maar wel om een eenzijdige wilsuiting. Rome I-Vo bepaalt evenwel dat het begrip “overeenkomst” autonoom moet worden geïnterpreteerd. Men zal er IPR-rechtelijk toch van uitgaan dat de eenzijdige wilsuiting een overeenkomst is, waardoor Rome I toch van toepassing is.

143


De rol van de tweede bank? 1) confirmerende bank: de bank zal een bijkomende, autonome betalingsverbintenis aangaan. De confirming bank gaat een identieke verbintenis als de issueing bank. De verkoper beschikt in die optiek over twee schuldenaren. Men zal vereisen dat men eerst naar de eigen bank stapt. Als de eigen bank niet kan betalen, kan men naar de issueing bank gaan. 2) Advising bank: a. Zuiver adviserende bank (of notificerende bank): de bank zal de letter of credit doorsluizen naar de verkoper. Haar taak bestaat erin de echtheid van de letter of credit te verifiëren. b. De genomineerde bank: de bank zal zich niet beperken tot het doorgeven van de documenten. Zij zal de documenten ook daadwerkelijk controleren. Zij zal ook betalen, maar in naam van en voor rekening van de issueing bank (i.t.t. de confirmerende bank). Wat is het belang hiervan? Indien de bank van de koper failliet gaat, zal de bank de betaling kunnen weigeren. Garantie van een documentair krediet. Stel: Belgische koper, Italiaanse verkoper. De Italiaanse verkoper wil dat zijn bank een eigen, zelfstandige autonome verbintenis aangaat t.a.v. hem. De issueing bank is een Belgische bank. De confirmatie van het documentair krediet is maar mogelijk met instemming van de issueing bank. Indien de Belgische bank met de confirmatie instemt, kan dit worden aanzien als een soort van twijfel omtrent haar kredietwaardigheid. Bijgevolg weigert zij dat het documentair krediet wordt geconfirmeerd. Deze patstelling kan worden opgelost via een garantie van een documentair krediet. De bank zal buiten het documentair krediet om een garantie verstrekken voor het geval de issueing bank niet tot betaling overgaan. Men zal enkel een garantie van documentair krediet gebruiken wanneer de issueing bank het documentair krediet weigert te confirmeren. De URU (Uniforme regelen en usances). De URU worden opgesteld door de internationale kamer van koophandel te Parijs. De vraag rijst of de URU automatisch van toepassing zijn op een documentair krediet? Met andere woorden, kan men de URU beschouwen als een gebruik? In de rechtsleer is men het erover eens dat het hier niet om gebruiken gaat, vermits zij van de ene dag op de andere door een privé-instelling (nl. de internationale kamer van koophandel)

144


kunnen worden gewijzigd. Vermits het niet om gebruiken gaat, beheersen de URU het contract slechts wanneer ernaar wordt verwezen in het contract. Er zijn nog steeds vragen die niet geregeld worden door de URU. Eén punt betreft de fraudeexceptie. Voor de aangelegenheden die niet geregeld worden door de URU, moet men bepalen welk recht van toepassing is op het documentair krediet. Dit doet men aan de hand van de “salamisering” van het documentair krediet. 1) koper-verkoper: CISG. In de mate waarin het CISG geen regeling bevat of wordt uitgesloten, moet men kijken naar de rechtskeuze. Is er geen rechtskeuze gemaakt, zal het recht van het land van de verkoper van toepassing zijn; 2) koper-issueing bank: meestal zijn koper en issueing bank gevestigd in hetzelfde land, dan is er geen IPR-problemen. Wanneer zij in verschillende landen gevestigd zijn, zal het recht van het land van de bank van toepassing zijn, want de bank is de dienstverlener; 3) tussenkomende bank: de verbintenis die wordt aangegaan t.a.v. de begunstigde, door welk recht wordt die beheerst? a. De tussenkomende bank heeft de hoedanigheid van confirmerende bank: i. De letter of credit geeft het toepasselijk recht: kijken naar het recht dat de letter of credit heeft aangewezen; ii. De letter of credit geeft het toepasselijk recht niet: toepassing van het recht van het land van de confirmerende bank, vermits de bank de meest kenmerkende prestaties levert. b. De tussenkomende bank functioneert als louter doorgeefluik: in dat geval levert de issueing de meest kenmerkende prestaties. Het recht van het land van de issueing bank wordt toegepast. c. De tussenkomende bank verifieert de documenten in naam van en voor rekening van de issueing bank; zij zal bovendien ook in naam van en voor rekening van de issueing bank overgaan tot betaling: verschillende strekkingen in de rechtsleer. De meest voorkomende strekking is dat men gaat aanknopen bij het recht van het land van de tussenkomende bank, vermits het krediet wordt gerealiseerd daar waar de documenten worden aangeboden, geverifieerd en de betaling plaatsvindt. Het ware wenselijk moest de URU hieromtrent een verwijzingsregel opnemen.

145


Documenten: 1) De factuur; 2) De verzekeringspolis; 3) De vrachtbrief. De vrachtbrief heeft verschillende functies: a. de vrachtbrief toont aan dat de goederen aan boord zijn gebracht. Meestal vraagt men een clean bill of lading, d.w.z.: degene die de goederen aan boord neemt bevestigt dat de goederen niet beschadigd zijn door te kijken of de dozen geen uiterlijke tekenen van beschadiging vertonen. b. De vrachtbrief levert het bewijs van het bestaan van de vervoersovereenkomst tussen de verkoper en de vervoerder; c. De vrachtbrief wordt beschouwd als een waardepapier: het vertegenwoordigt de koopwaar. Wie de vrachtbrief in handen heeft, heeft het recht om de koopwaar in ontvangst te nemen. De vrachtbrief biedt dus een zekerheid in het mechanisme van het documentair krediet. De bank zal de vrachtbrief als zekerheid hanteren, waardoor zij kan overgaan tot verkoop van de goederen wanneer niet wordt terugbetaald door de koper. 229. Binnen welke termijn moeten de documenten geverifieerd worden? Aanvankelijk moest de verificatie van documenten geschieden binnen een redelijke termijn. Deze regel gaf aanleiding tot allerhande discussies: wat is een redelijke termijn? Voortaan geldt er een vaste termijn van vijf dagen binnen welke de documenten moeten worden geverifieerd. De bank moet de documenten met een redelijke zorg verifiëren. De verificatieverplichting: de bank moet zich gedragen als een normaal zorgvuldig bankier. Wanneer de bank zich niet gedraagt als een normaal zorgvuldig bankier, geplaatst in dezelfde omstandigheden, zal dit leiden tot aansprakelijkheid in hoofde van de bank. Wie draagt de bewijslast? De cliënt moet aantonen dat de bank zich niet heeft gedragen als een normaal zorgvuldig bankier (gemeenrechtelijke analyse). De onderzoeksverplichting die op de financiële instelling rust is een formele onderzoeksverplichting: de documenten moeten worden onderzocht on their face. Dit betekent dat men louter formeel moet kijken of de documenten die worden aangeboden beantwoorden aan de

146


vereisten uit de kredietbrief. Er moet niet worden nagegaan of de vermeldingen die in de aangeboden documenten voorkomen overeenstemmen met de werkelijkheid, behalve in geval van fraude. In het verleden paste men steeds de doctrine of strict compliance toe. Het Britse House of Lords heeft geoordeeld dat er strikte conformiteit moet zijn. Dit betekent: wanneer men in de kredietbrief leest dat de goederen aan boord moeten worden gebracht in Amsterdam, en de goederen naderhand aan boord worden gebracht in Rotterdam, mag de bank niet betalen. De doctrine of strict compliance is onder vuur komen te liggen: de achterliggende bedoeling, nl. het verzekeren dat de goederen geleverd worden, wordt gerealiseerd. In de recentste versie van de UCP heeft men de doctrine of strict compliance gemilderd. Men houdt voortaan meer rekening met de bedoeling van de banken. In de praktijk zien we dat banken zich nog altijd baseren op de doctrine van strikte conformiteit. De reden is evident: banken zijn bevreesd om door hun opdrachtgever later AS te worden gesteld voor wat betreft de aanvaarding van nietconforme documenten. Tussenoplossing? De bank, wanneer zij geconfronteerd wordt met een vrachtbrief die afwijkt van de kredietbrief, neemt contact op met de opdrachtgever met de vraag of de vrachtbrief mag worden aanvaard. Als de opdrachtgever bevestigt, kan hij de bank achteraf niet meer aansprakelijk stellen. De doctrine van de strikte conformiteit werd ook in de rechtspraak al enigszins getemperd. De bank had een document geweigerd omdat de goederen waren verzekerd voor een bedrag dat hoger was dan datgene wat in de kredietbrief wordt vereist. In de rechtsleer werd geoordeeld dat men in dergelijk geval niet anders kan dan tot betaling overgaan. Art. 34 UCP bevat een eigenaardige regel. Deze bepaling schuift de verificatieverplichting in hoofde van de bank niet aan de kant. Art. 34 biedt geen basis om zich aan deze aansprakelijkheid te onttrekken. 230. De bijzondere positie van de adviserende bank. De positie van de adviserende bank is bijzonder, vermits er geen vordering bestaat t.a.v. de adviserende bank. De adviserende bank is een lasthebber: zij zal de documenten verifiëren in naam van en voor rekening van de kredietopenende bank. Het gebeurt in de praktijk dat de adviserende bank in geval van twijfel over de documenten contact opneemt met de kredietopenende bank, met de vraag of zij in naam en voor rekening van de kredietopenende bank tot betaling mag overgaan. Dit moet gebeuren binnen de termijn van vijf dagen.

147


Wanneer documenten worden aangeboden die onvoldoende zijn om tot betaling over te gaan, moet er worden overgegaan tot een kennisgeving aan de begunstigde binnen 5 bankwerkdagen, te rekenen vanaf de dag die volgt op de inontvangstneming van de documenten. Deze bepaling is nuttig: in de letter of credit is er altijd een vervaldatum waarop de documenten moeten worden aangeboden. Indien de kredietbrief bepaalt dat de documenten moeten worden aangeboden uiterlijk 30 mei, en de kredietbrief vereist dat drie documenten moeten worden aangeboden (factuur, verzekeringspolis, vrachtbrief). Vandaag (13 mei) worden de documenten aangeboden, met die nuance dat enkel de factuur en de vrachtbrief worden voorgelegd. Met andere woorden: de vereiste verzekeringspolis wordt niet aangeboden. De begunstigde heeft nog tijd om de verzekeringspolis voor te leggen. stel dat er een vrachtbrief wordt voorgelegd waaruit blijkt dat de goederen niet naar Kaapstad, maar naar Antwerpen worden gebracht. In dat geval is de vrachtbrief niet kredietconform, dit kan niet meer worden rechtgezet. Als de bank weigert om de documenten in ontvangst te nemen, zal er geen betaling zijn. In dat geval zijn er twee mogelijkheden: 1) de bank weigert ten onrechte; 2) de bank weigert (???) de begunstigde kan in dergelijk geval wel de koper aanspreken tot betaling van de prijs. De bank moet in principe betalen op basis van kredietconforme documenten, tenzij zij vaststelt dat er gefraudeerd is. een bank mag en moet betaling weigeren wanneer fraude bewezen is. Het volstaat niet dat een vaag vermoeden van fraude is. Wanneer een bank betaalt, terwijl zij als een normaal zorgvuldig bankier had moeten zien dat er fraude was, leidt dit tot aansprakelijkheid van de bank. Wanneer de fraude bewezen is, is het irrelevant van wie de fraude uitgaat. Het is irrelevant of de fraude uitgaat van de begunstigde, bv. begunstigde vervalst vrachtbrief om deze in overeenstemming te brengen met kredietbrief, of van een derde, bv. de kapitein die de goederen aan boord heeft genomen. Ook de fraude van een derde kan dus worden tegengeworpen aan de begunstigde om betaling te weigeren.

148


Betaling: -

op zicht: Eens de documenten geverifieerd zijn en kredietconform zijn bevonden moet onmiddellijk betaald worden. = meest voorkomende in Europa

-

uitgesteld: men komt overeen dat één maand nadat de documenten kredietconform zijn bevonden wordt overgegaan tot betaling. Voordeel voor de koper is dat hij de ontvangen goederen eerst kan verder verkopen en de goederen eerst kan verder verkopen om het documentair krediet terug te betalen, zodanig dat er een enkel een commissie moet worden betaald en geen rente. Nadeel voor de koper is dat hij langer op zijn geld moet wachten.

-

acceptatie wisselbrief biedt mogelijkheid om belangen koper en verkoper met elkaar te verenigen. Op het ogenblik dat de documenten geverifieerd werden en kredietconform werden bevonden zal de bank overgaan tot acceptatie van een wisselbrief, met bv. vervaldag één maand later. De koper kan het documentair krediet terugbetalen met betalingsuitstel van 30 dagen. de verkoper moet niet wachten tot de termijn van een maand verstreken is om zijn geld in handen te krijgen: hij kan de wisselbrief eenvoudig verdisconteren om een belangrijk bedrag van de wisselbrief in handen te krijgen.

Bijzondere vormen van documentair krediet: -

“Red Clause” krediet. Dit houdt in dat de begunstigde van het documentair krediet, vooraleer hij de documenten vereist door de kredietbrief, al een voorschot verkrijgt.

-

de overdraagbare documentaire kredieten en de “back to back” documentaire kredieten. Beide documentaire kredieten hebben hetzelfde doel. Uitgangspunt: een verkoper (beg) zal zelf moeten overgaan tot betaling van zijn leverancier. Als hij deze betaling wil realiseren via een documentair krediet, zou een eerste mogelijkheid erin bestaan om het documentair krediet dat geopend is ten voordele van de verkoper over te dragen aan de leverancier. Dit betekent dat de leverancier in de schoenen treedt van de oorspronkelijke begunstigde van het documentair krediet. De leverancier zal dus evenveel rechten en plichten hebben als de begunstigde van het documentair krediet. Het enige wat men toelaat is dat er een aantal gegevens worden gewijzigd. de overdraagbaarheid van het documentair krediet vereist de instemming van de kredietopenende bank, confirmerende bank en koper.

149


Vandaar tweede figuur: back to back krediet. Hier wordt een tweede documentair krediet aangegaan. De verkoper zal aan zijn bank de opdracht geven om een documentair krediet openen om een letter of credit te verzenden aan diens leverancier. De begunstigde van het eerste documentair krediet is de opdrachtgever van het tweede documentair krediet. In dergelijk geval zal de bank, die de opdracht heeft gekregen om het tweede documentair krediet te openen, de documenten die zij verkrijgt, rechtstreeks gaan aanbieden bij de bank die moet overgaan tot betaling van het eerste documentair krediet. Indien de documenten dezelfde zijn, heeft de bank die zich verbindt onder het tweede documentair krediet een zeer belangrijke zekerheid: zij weet dat zij van een andere bank betaling zal verkrijgen middels voorlegging van die documenten. Die zekerheid bestaat maar in de mate dat de documenten die vereist zijn krachtens het tweede documentair krediet dezelfde zijn als deze die vereist zijn krachtens het tweede documentair krediet. “Standby letter of credit”. Dit is een bankgarantie die de vorm aanneemt van een documentair krediet. Het essentiële kenmerk van een bankgarantie bestaat erin dat de bankgarantie op eenvoudig verzoek kan worden afgeroepen, d.w.z. wanneer men vaststelt als begunstigde dat de wederpartij zich schuldig heeft gemaakt aan een wanprestatie, kan men de bankgarantie afroepen, zonder dat de wanprestatie moet worden bewezen. De techniek van bankgarantie wordt niet aanvaard in de VS. Men maakt in de plaats gebruik van een “standby letter of credit”, die eenzelfde functie heeft als de bankgarantie: de begunstigde zal een schadevergoeding ontvangen van de bank wanneer de wederpartij haar contractuele verbintenissen niet uitvoert. Het mechanisme dat men gebruikt is dat van een documentair krediet: de bank zal betalen wegens wanprestatie, maar enkel wanneer die wanprestatie blijkt uit bepaalde documenten.

g. De bankgarantie De bankgarantie. De bankgarantie is een zekerheid ( <=> een documentair krediet is in wezen betaaltechniek): de bank zal zich verbinden tot betaling van een bepaalde geldsom wanneer de opdrachtgever zich schuldig maakt aan wanprestatie. Een bankgarantie kan gebruikt worden ter afdekking van om het even welke contractuele verbintenis, bv. de betaling van de contractprijs, de uitvoering van de verbintenis tot het leveren van goederen, enz. De bankgarantie biedt een groot voordeel: er zal geen vordering moeten worden ingesteld tegen de wederpartij waarbij men de wanprestatie aantoont, men kan zich beperken tot het afroepen van de bankgarantie.

150


Tegenover de voordelen voor de begunstigde staan heel wat nadelen voor de opdrachtgever van de bankgarantie. Wanneer het gaat over een bankgarantie op eerste verzoek, houdt de bankgarantie op eerste verzoek in dat de wanprestatie niet moet worden gestaafd, zij kan eenvoudig worden afgeroepen. De opdrachtgever loopt hierdoor het risico dat de garantie wordt afgeroepen terwijl hij zijn contractuele verbintenissen wel heeft uitgevoerd. Gelet op het zelfstandig, autonoom karakter van de bankgarantie kan de verkoper hier niets tegen ondernemen: hij zal de bank moeten terugbetalen (pay first, discuss later). Ook bij een bankgarantie bestaan er verschillende verhoudingen. – Verhouding SA-SE. In de onderliggende verhouding spreekt men van SA en SE. De SA is bv. de contractpartij die ertoe gehouden is om goederen te leveren aan de SE. Tot zekerheid van de levering van de goederen geeft de SA aan zijn bank de opdracht om zich persoonlijk en zelfstandig te verbinden t.a.v. de SE van de verbintenis. De bank zal een vergoeding betalen wanneer de SA niet overgaat tot de levering van de goederen. De vraag is welk bedrag. Wanneer we in een situatie zouden zitten waarbij de bankgarantie de betaling van de contractprijs moet garanderen, is dat relatief eenvoudig. Stel: de garantie wordt gebruikt tot zekerheid betaling factuurprijs. Bedrag bankgarantie = factuurprijs + schadevergoeding (!). Stel: situatie van levering van goederen/verlenen van diensten. De onderliggende verbintenis die wordt gewaarborgd via de bankgarantie, bestaat niet uit de betaling van een geldsom, maar uit de levering van goederen/verlenen van diensten. De bank zal zich opnieuw garant stellen tot de betaling van een geldsom. Twee mogelijkheden: 1) forfaitaire vergoeding (meest gebruikelijk); 2) in de garantie stelt men dat in geval van contractuele wanprestatie de bank zich verbindt tot betaling van de werkelijk geleden schade, zoals vastgelegd door de bevoegde hoven en rechtbanken/arbitrageinstelling/onafhankelijk expert. – Verhouding SA-Bank. De bank is niet verplicht om een bankgarantie te verstrekken, tenzij onderliggende kredietovereenkomst. Rust er op de bank een informatieverplichting omtrent de risico’s die aan een bankgarantie verbonden zijn? De bankgarantie is in de praktijk vaak ne varietu, dit betekent dat de tekst van de bankgarantie wordt opgesteld door de schuldeiser. De begunstigde zal zich uiteraard een zeer voordelige positie verschaffen. Moet de bank de SA aandacht vestigen op het feit dat de bankgarantie op eenvoudig verzoek kan

151


afroepen? Het HvB Luik heeft zich zeer streng opgesteld t.a.v. de SA van de bankgarantie: volgens dit hof bestaat er geen informatieverplichting in hoofde van de bank. STEENNOT is het hier absoluut niet mee eens. Indien we toch aannemen dat er een informatieverplichting zou bestaan in hoofde van de bank, moeten bij toepassing van gemeen recht schade en causaal verband worden aangetoond. De informatie die verstrekt wordt bij een afroep. Stel: de SE roept de garantie af. Moet de bank haar cliënt informeren omtrent die afroep? Wat is het nut van die kennisgeving? Men kan naar de kortgedingrechter stappen, en vragen om aan de bank een betaalverbod opleggen. Zulk een vordering is slechts in uitzonderlijke gevallen succesvol, omwille van autonoom karakter bankgarantie. Ja! Moet zij dit ook doen vooraleer zij tot betaling overgaat? Er bestaat geen verplichting om de opdrachtgever van de bankgarantie voorafgaandelijk te informeren. Dit vergroot het risico van de bankgarantie. Extend or pay. Een bankgarantie heeft een bepaalde duur, zij kent een afloopdatum. Normaal wordt dit in de garantie uitdrukkelijk bepaald, indien niet voorzien de uniforme regelen in een termijn van 3 jaar. De duurtijd van de bankgarantie kan worden verlengd. De bank is echter niet verplicht om in dit verhaal mee te stappen. Extend or pay: indien de bank weigert om de garantie te verlengen, zal de begunstigde de garantie afroepen. Het spreekt voor zich dat als de bank betaalt, de opdrachtgever moet terugbetalen. De terugbetaling is absoluut. De bank zal over het algemeen zekerheden voorzien die de terugbetaling moeten gaan waarborgen. <=> documentair krediet: hier biedt de vrachtbrief al een belangrijke zekerheid voor de bank. Excepties uit de onderliggende verhouding zijn niet tegenwerpbaar: 1) (?) 2) het feit dat de SA failliet is geworden is op zich geen reden om betaling te weigeren. Een bijzonderheid aan de garantie is dat zij een letterlijk karakter heeft. Dit houdt in dat de rechten die de begunstigde aan de garantie ontleend letterlijk en strikt moeten worden geïnterpreteerd. Ook de overige bepalingen van de garantie moeten letterlijk worden geïnterpreteerd.

152


In tegenstelling tot het gemeen recht, wordt niet gekeken naar de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen. Een mooi voorbeeld is een zaak van het HvB Brussel waarin het letterlijk karakter van de garantie zeer goed naar voren komt. Het ging om een terugbetalingsgarantie m.b.t. een voorschot dat wordt betaald: een partij betaalt een voorschot aan een andere partij. Deze laatste partij geeft aan haar bank de opdracht om het voorschot terug te betalen in het geval zij haar verbintenissen niet nakomt. De garantie treedt in werking op het ogenblik dat het bedrag van dat voorschot wordt overgemaakt. Om een of andere reden brengen de Tusenische autoriteiten een bepaalt percentage in mindering, waardoor niet het volledige bedrag wordt overgemaakt op de rekening de begunstigde. Het letterlijk karakter van de bankgarantie verhindert dat de garantie in werking treedt. Garanties worden vaak bedongen op eenvoudig verzoek, maar dat hoeft niet zo te zijn. De nieuwe uniforme regelen inzake garanties houden in dat de afroep gemotiveerd moet worden (geen vereiste van bewijs!). Bottom line is: de partijen komen overeen op welke wijze de afroep zal geschieden. Garant-tegengarant Wanneer er een bank tussenkomt, moet de begunstigde van de bankgarantie die de garantie wil afroepen, zich richten tot de tweede bank die in dat proces tussenkomt. Men zal na de betaling het bedrag terugvorderen van de zgn. tegengarant. De tegengarant zal het bedrag terugvorderen van de schuldenaar. Ook deze verhouding heeft een autonoom karakter: als de opdrachtgever failliet gaat, zal dit verweermiddel van faillissement door de tegengarant niet kunnen worden ingeroepen door de hoofdgarant. Bij documentair krediet hebben we gesproken over de UCP. Hierbij werd vastgesteld dat in de praktijk de UCP meestal van toepassing zijn. Ook wat bankgaranties betreft, werden er door de internationale kamer van koophandel regelen uitgewerkt, de URDG. Men heeft vastgesteld dat, waar de UCP voor documentaire kredieten zeer succesvol waren, dit niet het geval was voor URDG. De belangrijkste oorzaak daarvan was dat de uniforme regelen die waren uitgewerkt vereisten dat de wanprestatie werd bewezen aan de hand van documenten. Dit afroepmechanisme staat zeer ver verwijderd van datgene wat in de praktijk zeer vaak gebeurt, nl. de afroep op eenvoudig verzoek.

153


Intussen hebben we een nieuwe versie van de uniforme regelen. Deze versie heeft op het vlak van de afroep alles gewijzigd. Men vereist niet langer dat documenten worden voorgelegd die de wanprestatie bewijzen. Men zal enkel nog vereisen dat de wanprestatie wordt gemotiveerd. De vraag rijst of deze uniforme regelen nu zullen worden toegepast of niet. wanneer de uniforme regelen niet van toepassing zijn, zullen we op basis van het nationaal recht moeten kijken wat de rechten en plichten zijn. Vergelijking met borgtocht: -

gelijkenis: borgtocht en bankgarantie = persoonlijke zekerheden;

-

verschil vaak moeilijk te maken: a. de borgtocht kan soms ook op eerste verzoek worden bedongen. Er bestaat evenwel discussies over de vraag of de borgtocht op eerste verzoek een geldige rechtsfiguur is. b. de terminologie die gebruikt wordt in verschillende landen voor borgtocht. Het wezenlijk verschil bestaat in de vraag: zijn de excepties tegenwerpbaar of niet? Wanneer bedongen is door partijen dat er een autonome verbintenis ontstaat, kan er geen sprake zijn van een borgtocht. Essentieel voor een borgtocht is immers dat de borgtocht een accessorium is. De bankgarantie is daarentegen een zelfstandige verbintenis: hier zijn verweermiddelen uit de onderliggende verhouding niet tegenwerpelijk. Waar moeten we dat gaan zoeken? Was het de bedoeling van partijen om een borgtocht, dan wel een garantie tot stand te brengen. Het is perfect mogelijk dat er een overeenkomst is met de titel borgstelling, maar in feite de karakteristieken heeft van een bankgarantie. De rechter is niet gebonden door de titulatuur van de overeenkomst.

Soorten garanties: de offertegarantie. In het kader van een offertegarantie wil men het risico afdekken dat er geen contract wordt afgesloten. Men zal aan alle deelnemers van een aanbestedingsprocedure vragen om zich garant te stellen tot het betalen van een garantie in het geval waarin de deelnemer de aanbesteding toegewezen krijgt en hij dan besluit om het contract niet te sluiten. De uitvoeringsgarantie heeft betrekking op de hypothese waarin het contract wel wordt gesloten, maar er geen uitvoering plaatsvindt. Bankgaranties: de fraude-exceptie. In geval van fraude kan men niet zomaar naar de bank stappen en vragen aan de bank om de begunstigde niet te betalen. De bank zal op dergelijk verzoek niet zomaar ingaan, vermits de reputatie van de bank op het spel staat. De bank zal

154


daarentegen vragen om gedagvaard te worden door de kortgedingrechter, met de vraag om een betaalverbod op te leggen. Dit betekent dat de vraag of een betaalverbod moet worden opgelegd, wordt beoordeeld door de kortgedingrechter. De rechter moet daarbij een moeilijke evenwichtsoefening maken. -

de rechter moet rekening houden met het feit dat de bankgarantie een autonoom karakter heeft, excepties uit de onderliggende verhouding kunnen niet worden tegengeworpen;

-

de rechter zal gevoelig zijn voor de rechtmatige belangen die de opdrachtgever zou hebben.

Waar ligt de grens? Men zal in België slechts in uitzonderlijke gevallen een betaalverbod opleggen. meer bepaald vereist de RS dat de fraude (1) bewezen moet zijn en (2) kennelijk moet zijn (“zonneklaar”). Toepassingsgevallen: gevallen waarin het contract strijdig is met de openbare orde (lees: de internationale openbare orde), bv. een bankgarantie wordt afgeroepen om louter politieke redenen (bv. afroep van garanties door ondernemingen op vraag van het Iraans regime bij banken in de VS). Wat met de nietigheid van het contract? Stel: er is een wilsgebrek in de onderliggende overeenkomst. De nietigheid van de onderliggende overeenkomst betreft een exceptie uit de onderliggende verhouding, waar de rechter eigenlijk geen rekening mee kan houden. Tempering: als de nietigheid van het onderliggend contract niet alleen door de opdrachtgever wordt opgeworpen, maar ook een rechterlijke uitspraak is waarin de overeenkomst nietig werd verklaard, beschouwt men de afroep als een misbruik van rechten. Men zal in voorkomend geval wel een betaalverbod kunnen opleggen.

155


DEEL VIII. GEDRAGSREGELEN

156


DEEL 8. GEDRAGSREGELEN 231. Dit luik heeft betrekking op mensen die geld te over hebben, en dit geld willen laten renderen. Vroeger zette men zijn geld in voorkomend geval op een spaarboekje. Nu maakt men steeds vaker gebruik van financiële instrumenten.

a. Toepasselijke regelen 232. Art. 26 e.v. WFT: gedragsregelen die gerespecteerd moeten worden door de zgn. gereglementeerde ondernemingen. In een KB 5 juni 2007 worden de gedragsregelen nader ingevuld. Dit KB is een copy-paste van de Europese level II-richtlijn. 233. De gedragsregelen zijn regelen die geformuleerd worden vanuit redenen van prudentieel toezicht. Men wil dat de toezichthouder kan nagaan of de gereglementeerde onderneming zich op een correcte manier gedraagt bij het aanbieden van beleggingsdiensten. De vraag is evenwel gerezen of deze gedragsregelen ook een privaatrechtelijke impact hebben. het antwoord vandaag in België is “ja”. Dit betekent dat men de gedragsregelen kan hanteren bij de invulling van klassieke principes inzake aansprakelijkheid. Voorbeeld: een van de belangrijke gedragsregelen is de zgn. “know your costumer”-rule. Dit betekent dat men in bepaalde gevallen informatie moet inwinnen bij de cliënt om na te gaan wat het meest voor hem geschikt is. indien de gereglementeerde onderneming nalaat om de informatie in te winnen, kan geargumenteerd worden dat de miskenning van de gedragsregelen civielrechtelijk een precontractuele fout uitmaakt. M.a.w.: men zal art. 1382 BW gebruiken om de gereglementeerde onderneming AS te gaan stellen. Voorbeeld: De “know your costumer”-rule houdt in dat informatie moet worden ingewonnen omtrent de beleggingsdoelstellingen. Een daarvan is bijv. risico. Indien men o.b.v. de KYC-rule tot een profiel komt van een risico-avers persoon, en de gereglementeerde onderneming investeert het volledige bedrag in aandelen van Belfius, is het duidelijk dat de gereglementeerde onderneming het opgemaakt profiel heeft miskent. Het betreft hier een fout in de uitvoering van het contract, waardoor er zal moeten worden teruggevallen op de regelen

157


inzake contractuele AS. Inhoudelijk zijn deze regelen hetzelfde, maar de grondslag is verschillend.

a. Toepassingsgebied Zie slide Verzekeraars en verzekeringstussenpersonen vallen vandaag niet onder het toepassingsgebied van de wet. Men kan dan ook bezwaarlijk spreken over een “level playing field”. De vraag is of dit zal veranderen in de toekomst. De gedragsregelen zullen volgens Servais met Twin Peaks II ook van toepassing zijn op verzekeraars en verzekeringstussenpersonen. Dit is zeer rooskleurig voorgesteld. Enkel de algemene gedragsregel ex art. 26 e.v. WFT zullen van toepassing worden verklaard op deze producten. Er zal nog een KB moeten komen die de gedragsregelen nader zal invullen. Er wordt een onderscheid gemaakt ngl. De beleggingsdiensten in België worden aangeboden via een bijkantoor, dan wel o.b.v. de vrije dienstverlening. Wanneer een Nederlandse beleggingsonderneming een bijkantoor heeft in Antwerpen, en vanuit Antwerpen beleggingsdiensten aanbiedt, is de Belgische regeling van toepassing. Wanneer de Nederlandse beleggingsonderneming geen bijkantoor heeft in Antwerpen, maar daar enkel haar diensten aanbiedt, zullen de Belgische regelen niet gehanteerd worden. Het belang hiervan mag niet worden overschat, vermits de Nederlandse regelen inhoudelijk dezelfde zijn. De Belgische regelen vinden toepassing wanneer beleggingsdiensten worden aangeboden (bv. aankoop aandelen bij een FI). De KYC-rule heeft in zijn meest strenge vorm enkel bij vermogensbeheer en beleggingsadvies. Het is zeer belangrijk om te onderscheiden wanneer er sprake is van vermogensbeheer en beleggingsadvies, en wanneer niet: -

vermogensbeheer: personen met veel geld vragen aan een derde (een bank) om dit geld te beheren. Men spreekt maar over vermogensbeheer als er financiële instru-menten in de portefeuille zitten. De bank zal het geld beheren zonder dat zij daarbij de instemming nodig heeft van de cliënt. Er is wel nog ruimte voor instructies van de cliënt. Wat als deze instructies ingaan tegen mijn profiel? In de praktijk zal men deze instructies vaak uitvoeren buiten profiel.

158


-

Beleggingsadvies: beleggingsadvies wordt gekenmerkt door het feit dat het gaat om een gepersonaliseerde aanbeveling m.b.t. verrichtingen aangaande FI. De aanbeveling moet gepersonaliseerd zijn, d.w.z. dat zij wordt voorgesteld als geschikt voor een bepaald persoon of berustend op een afweging van persoonlijke omstandigheden. Dit betekent concreet dat er een aanbeveling wordt gedaan die gebaseerd is op de persoonlijke situatie. Het criterium dat hierbij wordt gehanteerd is: “mocht de belegger ervan uitgaan dat de aanbeveling gebaseerd is op zijn persoonlijke omstandigheden?” beleggingsadvies is dus in principe niet generiek. Eens men heeft vastgesteld dat het advies gepersonaliseerd is, volstaat dit opdat er sprake zou zijn van beleggingsadvies. Een geschrift is niet noodzakelijk! Het is irrelevant of men voor het advies moet betalen of niet. In de praktijk stelt men vast dat, wanneer men naar zijn bank gaat, men soms heel gepersonaliseerde aanbevelingen ontvangt. Het borderel bevat een bepaling: “de cliënt verklaart geen beleggingsadvies te hebben ontvangen”. Oplossing om dit tegen te gaan: mystery shopping. De individuele belegger heeft hier rechtstreeks niets aan, maar onrechtstreeks wel: mystery shopping kan ervoor zorgen dat deze gedragingen uit de sector verdwijnen. Bij beleggingsadvies wordt er op zich geen daad van beschikking gesteld, het gaat enkel om advies.

Onderscheid tussen drie verschillende entiteiten: 1) de in aanmerking komende tegenpartij en de professionele belegger 2) de niet-professionele belegger in aanmerking komende tegenpartij = professionele spelers zoals kredietinstellingen, beleggingsondernemingen, pensioenfondsen, enz. Het gaat dus over entiteiten waarvan men kan verwachten dat zij over een grote expertise beschikken. professionele belegger = dezelfde inhoud + grote onderneming niet-professionele belegger = elke entiteit die geen professionele belegger is de notie niet-professionele belegger is heel wat ruimer dan het begrip ‘consument’ in de traditionele betekenis van het woord. Ook bijvoorbeeld kleine of middelgrote ondernemingen die overgaan tot het verwerven van beleggingsdiensten moeten worden beschouwd als nietprofessionele belegger.

159


Men heeft dus volgend onderscheid: -

kennis m.b.t. beleggingsdiensten

-

geen kennis m.b.t. beleggingsdiensten

totaal andere approach dan in het consumentenrecht, waar een bestemmingscriterium geldt, en geen specialisatiecriterium. waarom is het onderscheid belangrijk? De gedragsregelen t.a.v. professionele beleggers gelden in veel mindere mate. De gedragsregelen houden in dat beleggers geïnformeerd moeten worden omtrent de categorie waartoe ze behoren. Nut?

1) welk niveau van bescherming verkrijgt men; 2) de wetgever laat toe om van categorie te switchen, zij het onder strikte voorwaarden.

Waarom zou u als niet-professionele belegger ervoor opteren om als professionele belegger te worden behandeld? Om bepaalde financiële producten te kopen. Wanneer men als nietprofessionele belegger wordt gecatalogeerd, zijn bepaalde complexe financiële instrumenten niet toegankelijk. De gereglementeerde onderneming kan niet zomaar op uw verzoek ingaan om behandeld te worden als professionele belegger. Voorwaarden: 1) procedurele voorwaarden: a. het verzoek moet uitgaan van de cliënt zelf, de bank mag geen voorstel doen; b. duidelijke waarschuwing: minder bescherming; c.

schriftelijke bevestiging dat men zich bewust is van de mogelijke gevolgen van verlies van bescherming;

2) materiële voorwaarden: a. kwalitatief criterium: adequate beoordeling deskundigheid belegger: men moet nagaan of de belegger zelf in staat is om beleggingsbeslissingen te nemen en daar de risico’s van in te schatten. b. kwantitatief criterium (twee van de drie zijn voldoende): i. ofwel per kwartaal 10 transacties van significante omvang verrichten (de wet bevat echter geen omschrijving van het begrip ‘significante omvang’); ii. een portefeuille van meer dan 500.000 EUR;

160


iii. gedurende één jaar werkzaam zijn geweest in de financiële sector en daarbij een kennis verworven hebben die vereist is voor de beoogde financiële transacties. Het loutere feit dat men loketbediende is, of professor financieel recht is, zal niet volstaan om aan dat criterium te voldoen. Belangrijk is dat, zelfs wanneer men aan deze kwantitatieve criteria voldoet, de belegger nog steeds geen recht heeft om behandeld te worden als professionele belegger: er is nog altijd het kwalitatief criterium. Zij zullen hierbij zeer voor-zichtig zijn gelet op AS voor de schade die zij door het verrichten van een inadequate beoordeling heeft veroorzaakt. Reclame Wat reclame betreft, zie je in de eerste plaats dat de algemene gedragsregelen een aantal zaken zegt: herhaling van datgene uit de WMPC De algemene gedragsregel wordt bij KB verder uitgewerkt Voorbeeld: verwijzen naar het rendement dat een bepaald instrument in het verleden heeft gehaald -> verwijzen dat dit geen garantie is voor het rendement in de toekomst Voorbeeld: geen voordelen benadrukken en risico’s verdoezelen Onderzoeks- en informatieverplichtingen Het betreft hier de zgn. KYC en IYC-rule: -

KYC: men moet minstens in bepaalde gevallen informatie inwinnen bij de cliënt, d.w.z. men moet de cliënt leren kennen vooraleer men zijn belangen kan behartigen

-

IYC: men moet een belegger informatie geven zodanig dat hij met kennis van zaken informatie kan geven

In het ene geval gaat het over het inwinnen van info, in het andere geval over het verstrekken van info => vgl. art. 10 WCK Actieve onderzoeksplicht (Know Your Costumer): het initiatief moet uitgaan van de gereglementeerde onderneming Welke informatie moet worden ingewonnen? Afhankelijk van de beleggingsdienst die wordt verstrekt. Langs de ene kant: In geval van vermogensbeheer en beleggingsadvies geldt de meest uitgebreide informatie-verplichting:

161


1) financiële situatie; 2) kennis en ervaring m.b.t. de beoogde transactie; 3) de beleggingsdoelstellingen. Doel? Nagaan of het betrokken advies geschikt is voor de cliënt = suitability of geschiktheid Langs de andere kant: Het louter uitvoeren van orders, i.e. de hypothese waarbij een cliënt naar zijn financiële instelling gaat en aan zijn instelling vraagt om een order uit te voeren (“execution only”). Wanneer het gaat over het louter uitvoeren van orders, bestaat er geen informatiein-winningsverplichting. De regel geldt maar wanneer aan een aantal voorwaarden is voldaan: 1) de transactie moet betrekking hebben op bepaalde financiële instrumenten, bijv. aandelen, obligaties, enz. Zij mogen geen betrekking hebben op complexe financiële instrumenten (bv. derivaten): in dat geval geldt de execution only-regel niet. 2) er moet een waarschuwing zijn aan de cliënt, waarbij de cliënt op de hoogte wordt gebracht dat er niet zal worden nagegaan 3) de dienst moet worden verstrekt op verzoek van de cliënt. Als ik naar de FI stap, en aan het loket vraag om over te gaan tot het uitvoeren van een transactie, is het duidelijk dat het initiatief uitgaat van de cliënt. 4) (De belangenconflictenregeling moet worden gerespecteerd) Alles wat ertussen zit: appropiateness-test of gepastheidstest: 1) minder informatie moet worden verstrekt; 2) minder zware beoordelingsverplichting op de betrokken gereglementeerde onderneming SUITABILITY-test 1) De omvang zal gebaseerd zijn op het soort product. Zo zal de beoordeling bij de aankoop van een kasbon op een andere wijze dan bij de aankoop van een afgeleid financieel instrument. => toelaten om geschikt advies te geven/geschikt vermogensbeheer aan te bieden: begrijpt de consument wat hij aankoopt? Men zal informatie moeten verstrekken omtrent de soort instrumenten die men in het verleden heeft aangekocht, volume transacties, opleidingsniveau. 2) informatie omtrent de financiële situatie; => De informatie-inwinningsverplichting m.b.t. financiële situatie: kan de belegger de financiële risico’s die hij loopt dragen?

162


3) vraag naar de beleggingsdoelstelling: - is de belegger risico-avers of wenst hij veel risico te nemen (“defensieve beleggers” en “dynamische beleggers”); - termijn waarbinnen men rendement beoogt te verkrijgen; in de praktijk gebeurt dit over het algemeen door het voorleggen van vragenlijsten omtrent deze verschillende elementen. Men moet vandaag, wanneer men deze vragenlijsten invult, bijzonder veel moeite doen om in de categorie zeer defensief terecht te komen. de bank heeft immers niet veel aan defensieve beleggers. Wanneer de belegger wat dynamischer is, kan hij instappen in allerhande fondsen. Telkenmale wanneer men instapt in een bepaald fonds, betaalt men instapkosten. Wat als men de informatie niet verstrekt? In geval van vermogensbeheer en beleggingsadvies: gereglementeerde onderneming moet zich onthouden van vermogensbeheer en beleggingsadvies. wanneer men allerhande informatie verstrekt, kan blijken dat zij beroepsinkomsten verwerven via minder officiële circuits. Mag de fiscus die vragenlijsten gebruiken bij de controle van de IB? Minister van Financiën heeft geantwoord dat de fiscus deze vragenlijsten mag gebruiken. de informatie die men geeft moet correct zijn. Wanneer de info niet correct is, kan de bank daarvoor niet AS worden gesteld. Wanneer de gereglementeerde onderneming weet of moet weten dat de informatie manifest onjuist is, moet zij rekening houden met het feit dat de informatie onjuist is. Vergelijk suitability-test conceptueel met art. 10 WCK: 1) deze regeling is heel wat gedetailleerder dan de regeling uit art. 10 WCK. Art. 10 WCK bepaalt gewoon “dat men informatie moet inwinnen omtrent de financiële situatie”. 2) In de RS heeft men mbt consumentenkrediet geoordeeld dat er omtrent bepaalde inkomsten wel een verificatieverplichting bestaat in hoofde van de wetgever. Voor het overige: één grote gelijkenis: wanneer obv 10 WCK blijkt dat iemand onvoldoende vermogen heeft om krediet te verwerven, moet men weigeren om bijkomend krediet te verwerven. In beide gevallen is een waarschuwing dus onvoldoende.

163


- APPROPRIATENESS inhoud? Informatie-inwinningsverplichting die heel wat beperkter is. Men zal enkel informatie moeten inwinnen omtrent de kennis en ervaring. Men zal nagaan of de belegger de risico’s begrijpt die aan de belegging verbonden zijn. Wanneer men vaststelt dat een bepaalde belegging niet geschikt is voor de belegger, moet de onderneming de belegger alleen waarschuwen (in gestandaardiseerde vorm). Na de waarschuwing kan de gereglementeerde onderneming geen AS meer oplopen wanneer blijkt dat de belegging niet gepast is. We zien dat in de praktijk frequent gebruik gemaakt wordt van bewijsclausules: “le cliënt reconnait … (zie slide)”. Op die manier wil men aantonen dat men aan zijn waarschuwingsverplichting heeft voldaan. Dergelijke clausules hebben vandaag nog weinig juridische waarde: zij gaan volledig in tegen de ratio van de waarschuwingsverplichting.

IYC: bedoeling? Informatie geven aan de belegger zodanig dat hij men kennis van zaken een beleggingsbeslissing kan nemen. Het KB bevat heel wat informatie m.b.t. de vraag waaromtrent informatie moet worden verstrekt. Men kan zich afvragen of deze informatie nuttig is voor de gemiddelde belegger. Rechtseconomisch: hoe meer informatie wordt verstrekt, hoe groter de drempel om alle informatie door te nemen (hoge transactiekosten). STEENNOT: beperk informatieverplichting tot risico’s en kosten en rendement. AS: 1) schending gedragsnormen 2) schade 3) ingevolge de schending wanneer het gaat over het aanbieden van beleggingsdiensten, gaat het bijna altijd over inspanningsverbintenissen. Er wordt geen enkel resultaat gegarandeerd. Er wordt dus geen resultaatsverbintenis aangegaan door de betrokken instelling. Wanneer we willen besluiten tot aansprakelijkheid, moeten we een fout aantonen. Schending gedragsregelen houdt automatisch een fout in.

164


Exoneratiebedingen zijn uit den boze: men kan zich niet exoneren voor zijn aansprakelijkheid. Deze regel is nog strenger dan het consumentenrecht. Vanaf het ogenblik dat men in hoofde van de vermogensbeheerder een fout kan vaststellen zal hij aansprakelijk zijn voor de fout. Wanneer een rechter moet oordelen over AS, mag hij enkel rekening houden met die elementen die ook ter beschikking waren van de vermogensbeheerder op het ogenblik dat hij de beslissing nam om beleggingen al dan niet te doen. Verplichting tot diversificatie: zelfs wanneer een belegger zichzelf beschouwt als de meest dynamische belegger, zal de belegger nog steeds de verplichting hebben om te diversifiëren. Een miskenning zal leiden tot AS vermogensbeheerder.

165

DEEL I. GELD IN HET RECHT

Recommend Documents