DEEL III. Engels recht in kaart

DEEL III Engels recht in kaart

7

7.1

Herkenningspunten voor onderweg

INLEIDING

‘Herkenningspunten voor onderweg’ zijn ter ondersteuning van de twee volgende hoofdstukken. Het gaat om procedurele aspecten en het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid. Dit hoofdstuk is er één over procedures – gewone en bijzondere. De bijzondere procedures betreffen wegen van publiekrechtelijke rechtsbescherming, zowel wettelijke als buitenwettelijke: appeal en judicial review. Letterlijk betekent judicial review ‘rechterlijke toetsing’, maar daarmee wordt vooreerst bedoeld ‘administratiefrechtelijke toetsing’.1 In dit hoofdstuk staat de vraag centraal hoe overheidsaansprakelijkheid past in het stelsel van rechtsbescherming tegen de overheid.

7.2

ALGEMENE

PROCEDURELE ASPECTEN

In een procedure tegen een lokale overheid treedt de District Council of County Council op als verweerder. Deze Councils zijn authorities, ondanks hun benaming die doet vermoeden dat zij een orgaan van een lichaam zijn in plaats van het overheidslichaam zelf.2 Lokale overheden kunnen voor eigen daden aansprakelijk worden gesteld, maar ook voor daden van hun functionarissen (vicarious liability) – de Kroon niet langer uitgezonderd.3 In 1987 heeft de wetgever de Kroonimmuniteit nog verder beperkt. De Crown Proceedings (Armed Forces) Act maakte een einde aan de uitzonderingsbepaling van section 10 CPA 1947. De verenigbaarheid van die bepaling met artikel 6 EVRM is door het House of Lords getoetst in Matthews.4 Section 10 CPA 1947 zou een ongeoorloofde procedurele (en geen materiële) beperking inhouden.5 Het House of Lords echter oordeelde dat er in deze zaak geen sprake was van een geschil in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM. Matthews had naar materieel Engels recht

1 2 3 4 5

Vgl. Jacobini 1991, p. 76. Zie § 5.2. S. 2 CPA 1947, zie § 5.3. In het kader van een declaration of incompatibility-procedure ex s. 3(1) HRA 1998, zie § 6.2.2. Het High Court ging daarin mee, maar het Court of Appeal niet. Zie QBD 22 januari 2002, [2002] EWHC 13 en CA 29 mei 2002, [2002] 3 All ER 513.

158

7 – Herkenningspunten voor onderweg

geen recht op schadevergoeding: section 10 CPA 1947 hield de oude regel van materieel recht in stand dat The King can do no wrong.6

Onder meer de Supreme Court Act 1981 (hierna: SCA 1981), de County Court Act 1984 (hierna: CCA 1984), de Civil Procedure Act 1997 en de Access to Justice Act 1999 (hierna: AJA 1999) bevatten belangrijke bepalingen over processuele aspecten van het overheidsaansprakelijkheidsrecht. Het Engelse procesrecht in civielrechtelijke aansprakelijkheidsprocedures en in bestuursrechtelijke procedures is, wat betreft de procedures in het County Court en het High Court, neergelegd in de Civil Procedure Rules (hierna: CPR). Deze regels zijn opgesteld door het Civil Procedure Rule Committee op grond van de sections 1 en 2 van de Civil Procedure Act 1997.7 Daarnaast kunnen bijzondere wetten afwijkende bepalingen bevatten. Blijkens CPR r. 1.1 vormen de CPR ‘a new procedural code with the overriding objective of enabling the court to deal with cases justly’. De rechter bevordert dit doel door ‘active case management’. Hij neemt alle denkbare maatregelen ten behoeve van een snelle en efficiënte procesvoering (CPR r. 1.4). Wie zich verweert tegen een schadevergoedingsactie kan een verzoek indienen bij de rechter om de vordering preliminair af te doen. Het werkwoord ‘to strike out’ betekent letterlijk ‘schrappen’ of ‘doorhalen’. In het vervolg duid ik dit deel van een gerechtelijke procedure aan als de ‘strike out-procedure’. Ambtshalve of op verzoek van partijen spreekt de rechter een oordeel uit over de juridische kans van slagen van de vordering op basis van de feiten zoals deze door eiser zijn gesteld. CPR r. 3.4(2) bepaalt: “The court may strike out a statement of case if it appears to the court – (a) that the statement of case discloses no reasonable grounds for bringing or defending the claim; (b) that the statement of case is an abuse of the court’s process or is otherwise likely to obstruct the just disposal of the proceedings (…).”

Een process is een gerechtelijk document, een dagvaarding om voor het betreffende gerecht te verschijnen. Voorheen leidde een writ of summons of een originating summons een procedure bij het High Court in. In het huidige procesrecht heeft Part 7 CPR het writ of summons vervangen. Dit is de te volgen weg voor de meeste tort acties. CPR r. 7.2(1) bepaalt: “Proceedings are started when the court issues a claim form at the request of the claimant.”

6 7

HL 13 februari 2003, [2003] 1 AC 1163 (Matthews v Ministry of Defence). Zie ook EHRM 19 oktober 2005, zaak 32555/96, <www.echr.coe.int> (Roche v UK). Voor de meest recente versie, zie <www.dca.gov.uk>.

Deel III

159

Een procedure ingeleid met een originating summons was eenvoudiger. Louter rechtsvragen werden ter beoordeling aan de rechter voorgelegd. De feiten stonden niet ter discussie. Nu biedt Part 8 CPR een vergelijkbare mogelijkheid, een alternative procedure for claims. Verweerders zullen in een strike out-procedure proberen aan te tonen dat de vordering ‘vexatious, scurrilous or obviously ill-founded’ is.8 Engelse rechters beschikken overigens ook over de mogelijkheid een vordering, hetzij ambtshalve, hetzij op verzoek, bij summary judgment af te doen wanneer eiser geen enkel vooruitzicht heeft zijn zaak te winnen.9

7.3

ORDINARY

CLAIMS

Rechtzoekenden kunnen in de regel acties uit onrechtmatige daad (tort) instellen bij een County Court10 of bij het High Court.11 In de praktijk zal het County Court alleen kleinere vorderingen beoordelen.12 De bevoegdheid van het High Court is algemeen. Nadat een zaak is aangebracht, kan deze op een gespecialiseerde lijst (bijzondere rol) terecht komen. Bouwzaken bijvoorbeeld gelden als Technology and Construction Court claims.13 Het High Court is opgedeeld in drie divisions.14 In theorie is iedere division bevoegd in alle zaken, in de praktijk is de bevoegdheid van iedere division afgebakend door haar naam. Switchen naar een andere division is mogelijk op grond van CPR r. 30.5. De Queen’s Bench Division is bevoegd in zaken die van oudsher door de common law rechter werden behandeld.15 De regering Blair bereidt wetgeving voor om de rechtspraak in eerste instantie te stroomlijnen.16 Voor het instellen van beroep (appeal) tegen een uitspraak van een lagere rechter is overeenkomstig section 54 AJA 1999 en CPR r. 52.3 toestemming (permission) vereist, hetzij van de rechter die de uitspraak heeft gedaan, hetzij van het gerecht waarbij beroep zal worden ingesteld. Toestemming tot het instellen van beroep zal alleen worden gegeven wanneer het gerecht het beroep kansrijk acht of bij een dwingende reden. Tegen een weigering staat geen rechtsmiddel open, tenzij de afwijzing zonder hoorzitting (hearing) tot stand

8 Practice Direction 1.5 (toevoeging bij CPR r. 3.4). 9 Zie CPR r. 24.2. 10 Er zijn 218 County Courts. Rechters zijn recorders (deeltijd-rechters), district judges (met 7 jaar praktijkervaring, zij behandelen alleen interim proceedings) en circuit judges (met 10 jaar praktijkervaring). 11 S. 15 CCA 1984. 12 Part 27 CPR voorziet in een small claims-procedure en Part 11 CPR in de mogelijkheid de bevoegdheid (jurisdiction) van het gerecht waarvoor men wordt gedaagd te betwisten. Zie verder Sime 2004, p. 11-14. 13 Part 60 CPR. 14 Naast de Queen’s Bench Division zijn er de Chancery Division en de Family Division. 15 Voorzitter van het High Court is de Lord Chancellor. Een master is een rechterlijk ambtenaar die interim proceedings behandelt. 16 Zie Consultation Paper DCA 2005.

160


is gekomen. Een order waarbij toestemming tot het instellen van beroep wordt verleend kan bepalen dat het beroep slechts bepaalde punten van de uitspraak betreft of alleen onder voorwaarden mag worden ingesteld.17 In beginsel staat beroep open bij een High Court judge tegen een uitspraak van een High Court master, een district judge en een county court circuit judge.18 Beroep bij het Court of Appeal staat open tegen een beslissing van een High Court judge. Het Court of Appeal is de één na hoogste beroepsinstantie. Het velt een oordeel over zowel de feiten als het recht en is opgedeeld in een Criminal Division en een Civil Division.19 De hoogste beroepsinstantie is het House of Lords waarvan de rechtsprekende bevoegdheid is te herleiden tot de Appellate Jurisdiction Act 1876. Het Appellate Committee van het House of Lords20 oordeelt over rechtsvragen in beroep tegen uitspraken in civil matters van het Court of Appeal en onder bepaalde voorwaarden van het High Court.21 Toestemming van hetzij het Court of Appeal, hetzij het House of Lords is immer vereist. Het House of Lords aanvaardt of verwerpt het beroep. De beslissing is niet uitvoerbaar. De zaak zal na uitspraak van het House of Lords opnieuw aanhangig moeten worden gemaakt. Een actie kan strekken tot verkrijging van damages (schadevergoeding) of tot het opleggen van een injunction (verbod)22 of een declaration (‘verklaring voor recht’). Injunctions en declarations zijn altijd discretionaire remedies. De rechter kent ze slechts toe wanneer dit hem billijk toeschijnt. Common law damages zijn een remedy as of right. Damages kunnen ook discretionair zijn. De mogelijkheden om damages toe te wijzen in plaats van een injunction zijn in het Engelse procesrecht beperkt of zelfs controversieel.23 Dit geldt ook bij het argument dat het algemeen belang zulks vergt. Dan had de wetgever daar maar voor moeten zorgen, zo schijnt de achterliggende gedachte te zijn.24 In de rechtspraak heeft het algemeen belang (‘the public interest’) echter wel geprevaleerd bij het vooruitzicht dat in een heel dorp voor meer dan zeventig jaar geen cricket gespeeld zou kunnen worden. Het ‘enjoyment of house and garden’ van enige bewoners moest wijken: zij moesten zich met schadevergoeding tevreden stellen.25 Deze uitspraak van het Court of Appeal was niet

17 Zie ook CPR r. 3.1(3) en CPR r. 25.15. 18 Tegen een uitspraak van een county district judge staat beroep open bij een county court circuit judge. 19 Voorzitter van de Civil Division is de Master of the Rolls. 20 Na de inwerkingtreding van de Constitutional Reform Act 2005: het Supreme Court. Zie ook § 5.2. 21 S. 1 Administration of Justice (Appeals) Act 1934. Zie ook de AJA 1960, de AJA 1969 en de AJA 1999 en Part 1 van de Practice Directions Applicable to Civil Appeals (‘Directions on petitions for leave to appeal’). 22 Zie echter s. 21 CPA en § 8.6. 23 Zie Mc Bride & Bagshaw 2001, p. 631-635. 24 CA 18 december 1894, [1895] 1 Ch 287 (Shelfer v City of London Electric Lighting Company). 25 CA 6 april 1977, [1977] QB 966 (Miller v Jackson).

Deel III

161

unaniem en controversieel.26 Verder wordt aangenomen dat slechts in zeer bijzondere omstandigheden geen injunction kan worden verkregen.27 Vier factoren zijn daarbij van betekenis: de inbreuk op de rechten van eiser is klein, de geldelijke waarde kan worden geschat, een kleine som betekent een adequate compensatie en de zaak is er één waarin het afgeven van een injunction voor verweerder ‘oppressive’ zal zijn. Deze criteria zijn geformuleerd aan het einde van de negentiende eeuw, maar ze hebben hun waarde behouden.28 Voor het instellen van acties ter verkrijging van deze drie private law remedies geldt in beginsel een verjaringstermijn van zes jaar bij acties uit tort,29 al bedraagt deze bijvoorbeeld bij personal injury claims slechts drie jaar30 en bij een claim gebaseerd op de HRA 1998 zelfs één jaar.31 Voor zogenaamde nominal damages is het stellen van schade geen vereiste. Het enkele feit dat een tort is begaan, volstaat. Schadevergoeding is niet altijd compensatoir van karakter, dat wil zeggen gericht op vergoeding en herstel. Zo is het mogelijk aggravated damages te vorderen. ‘Aggravation’ betekent letterlijk ‘verergering’. Deze schadevergoeding heeft ten doel gevoelens van woede te verzachten. Exemplary damages hebben een puur punitief karakter en zijn uitsluitend gericht op het toevoegen van leed. Het bijzondere aan exemplary damages is dat deze schadevergoeding met name van overheidsfunctionarissen en van de overheid kan worden gevorderd, want: “the servants of the government are also the servants of the people and the use of their power must always be subordinate to their duty of service.”32

Sinds 1964 kunnen exemplary damages worden toegewezen in geval van ‘oppressive, arbitrary or unconstitutional action by the servants of the government’ of bij gedragingen die de betrokken overheidsfunctionaris een voordeel hebben opgeleverd dat de omvang van de schadevergoeding (anders) overstijgt.33 Niet zo lang geleden heeft de Law Commission tot behoud van exemplary damages in het Engelse recht geadviseerd.34 Het House of Lords heeft in 2001

26 Zie Winfield & Jolowicz/Rogers 2002, p. 797-798. 27 CA 30 apil 1980, [1981] QB 88 (Kennaway v Thompson). Deze uitspraak bevestigt de Shelferuitspraak. 28 CA 18 december 1894, [1895] 1 Ch 287, 322-323 per Smith LJ (Shelfer v City of London Electric Lighting Company) en CA 18 juli 1994, [1995] 2 All ER 189, p. 208 per Millett LJ (Jaggard v Sawyer). 29 Zie echter § 7.5.3. 30 Sections 2 en 11 Limitation Act 1981. Zie HL 17 juni 2004, [2004] UKHL 29 (Bracknell Forest BC v Adams) 31 S. 7(5) HRA 1998. 32 HL 21 januari 1964, [1964] 1 All ER 367, p. 410 per Lord Devlin (Rookes v Barnard). 33 HL 21 januari 1964, [1964] 1 All ER 367, p. 409 (Rookes v Barnard). 34 Law Commission 1997.

162


de mogelijkheden om exemplary damages te vorderen verruimd,35 hoewel Lord Scott in de betreffende uitspraak vraagtekens stelt bij de afschrikkende werking van exemplary damages omdat deze schadevergoeding uit algemene middelen wordt betaald en de meerwaarde van exemplary damages ten opzichte van aggravated damages hem niet duidelijk is.36 In het derde Factortame-arrest oordeelde het Hof van Justitie dat toekenning van ‘exemplaire schadevergoeding’ in het kader van een op het gemeenschapsrecht gebaseerd beroep of vordering niet kan worden uitgesloten als ze in geval van een op het nationale recht gebaseerd soortgelijk beroep of vordering kan worden toegekend.37 Onduidelijk is of exemplary damages kunnen worden toegekend bij schending van een convention right.38

7.4

APPEAL &

7.4.1

Appeal

JUDICIAL REVIEW

Eén van de mogelijkheden die het Engelse stelsel van publiekrechtelijke rechtsbescherming biedt om op te komen tegen bestuursbeslissingen is appeal (beroep). Talloze wetten voorzien in de mogelijkheid van een appeal-procedure. Daarbij kan niet alleen worden gedacht aan een procedure bij de uit hoofdstuk 5 bekende gespecialiseerde tribunals, maar ook bij een bestuurder zoals een minister. De tribunals – het toevoegsel ‘administrative’ treft men niet meer zo vaak aan. Men neemt aan dat velen een rechtsprekende functie vervullen en mogen worden beschouwd als onafhankelijk.39 Soms hebben ook rechters uit het High Court zitting in een tribunal. De regering Blair bereidt wetgeving voor om rechtsbescherming via de bij wet ingestelde tribunals te stroomlijnen. Een nieuwe Tribunals Service zal negentig procent van de door de huidige tribunals behandelde zaken voor zijn rekening nemen: “the new body will be more than just a federation of existing tribunals. It will be a new organisation and a new type of organisation. It will have two central pillars: administrative justice appeals and employment cases.”40

35 HL 7 juni 2001, [2001] 2 WLR 1789 (Kuddus v Chief Constable of Leichestershire Constabulary). Zie ook HL 29 maart 2006, [2006] UKHL 17 (Watkins v Secretary of State for the Home Department). 36 Zie HL 7 juni 2001, [2001] 2 WLR 1789, p. 1818 en 1821. Vgl. Stapleton 1995 en Atiyah 1996, p. 13-14. 37 HvJ 5 maart 1996, gevoegde zaken 46/93 en 48/93, Brasserie/Factortame, Jur. 1996 p. I-1029, § 89. 38 Voor argumenten pro en contra, zie Fairgrieve 2002, p. 94. 39 Vgl. § 7.4.3. 40 White Paper 2004, p. 5.

Deel III

163

Soms staat beroep open bij een bestuurder en aansluitend bij de ‘gewone’ courts of law. In andere gevallen rest alleen de mogelijkheid van judicial review. Een voorbeeld. Section 57(1) Town and Country Planning Act 1990 (hierna: TCPA 1990) bepaalt: “Planning permission is required for the carrying out of any development of land.”

Wanneer afwijzend wordt beschikt op een aanvraag om een planning permission kan de aanvraag worden aangepast en binnen een jaar opnieuw ingediend zonder dat leges opnieuw zijn verschuldigd. Als deze mogelijkheid geen uitkomst biedt, staat beroep (appeal) open bij de Secretary of State.41 De beroepstermijn bedraagt zes maanden. Deze mogelijkheid staat alleen de aanvrager ten dienste. Niet een derde. Naar Engels recht kan men niet in beroep (appeal) wanneer de buurman een planning permission heeft gekregen, zelfs niet wanneer men vóórdat de beslissing werd genomen zijn bezwaren kenbaar heeft gemaakt. Klachten over de gevolgde procedure kunnen aan de LGO worden voorgelegd,42 maar de beslissing die de LGO neemt is niet bindend. Aan een afwijzing van een aanvraag kan een LGO niets veranderen, maar hij of zij kan schadevergoeding toekennen als de klachten gegrond zijn. In een appeal-procedure kunnen derden wel hun zienswijzen voorleggen. Mocht men zich ook niet kunnen vinden in de beslissing genomen in beroep, dan kan men binnen een termijn van zes weken het High Court verzoeken deze beslissing te vernietigen.43 De wetgever heeft gekozen voor judicial review en niet voor een beroepsmogelijkheid waarin de grond van de zaak kan worden beoordeeld.44 Daarna is een nieuwe beslissing op appeal vereist. Wie meent oneerlijk te zijn behandeld kan door tussenkomst van een Member of Parliament een klacht indienen bij de Ombudsman. Derden kunnen het High Court verzoeken de beslissing in beroep te toetsen in een judicial review-procedure als zij menen dat de planning inspector of de Secretary of State hun bevoegdheden hebben overschreden of dat niet de juiste procedure is gevolgd. Appeal en het hierna te bespreken judicial review dienen van elkaar te worden onderscheiden. Toetsing in het kader van judicial review is van een andere aard en beperkter omdat ze in beginsel alleen betrekking heeft op de

41 S. 78 TCPA 1990. Zie ook Part II van de Town and Country Planning General Development Order 1988. Beroepschriften kan men richten aan het Planning Inspectorate (onderdeel van het Office van de Deputy Prime Minister). De First Secretary of State benoemt planning inspectors. 42 Zie echter s. 26(6) Local Government Act 1974. Een Local Government Ombudsman zal geen onderzoek instellen naar handelen wanneer de betrokken burger een actie in kan stellen bij een gerecht, tenzij het in de omstandigheden van het geval niet redelijk is van een burger te verlangen dat deze een gerechtelijke procedure begint. Rechtsvragen kunnen alleen in een judicial review-procedure aan de orde komen. 43 S. 288 TCPA 1990. 44 HL 9 mei 2001, [2001] 2 WLR 1389, § 19 per Lord Slynn (Alconbury).

164


vires – de uiterste grenzen van de bevoegdheid van het bestuur of tribunal. Judicial review betreft een toets op jurisdiction – op rechtsbevoegdheid. In een bij wet opengestelde beroepsprocedure kan een gebrek van feitelijke aard (error of fact) worden onderzocht of een juridische fout waarmee het bestuur nog nét binnen de grenzen van zijn bevoegdheid blijft (error of law within its jurisdiction). Bij appeal toetst de beroepsinstantie op feiten en doelmatigheid en rechtmatigheid en rechtsbevoegdheid. Op alles dus. Judicial review is echter wel opgerekt. Eenvoudig is het verschil niet. Men kan wel stellen dat appeal ook een doelmatigheidsoordeel in kan houden en judicial review niet. De grenzen van judicial review zijn niet eenvoudig te trekken.

7.4.2

Judicial review

Het Administrative Court dat deel uitmaakt van de Queen’s Bench Division van het High Court is bevoegd in judicial review-procedures.45 Tegen een uitspraak van het Administrative Court staat beroep open bij de Civil Division van het Court of Appeal en in hoogste instantie bij het House of Lords,46 mits toestemming is verleend voor het instellen van beroep.47 De gewone rechter is derhalve bevoegd, maar het betreft wel een bijzondere bevoegdheid. Lord Woolf zegt over het Administrative Court, waarvan hij weerspreekt dat het een wat hij noemt ‘separate supreme public or administrative law tribunal’ is: “the High Court when applying those principles is not exercising its normal jurisdiction. It is exercising a quite separate jurisdiction: its inherent power to review administrative action.”48

De bevoegdheid van het Administrative Court strekt zich uit tot handelingen verricht in het kader van een publieke taak, tenzij de wetgever een andere weg heeft opengesteld of de weg van judicial review heeft afgesloten. r. 54.1(2): In this Section – (a) a ‘claim for judicial review’ means a claim to review the lawfulness of – (i) an enactment; or (ii) a decision, action or failure to act in relation to the exercise of a public function.

CPR

45 Voorheen behandelde het Crown Office van de QBD judicial review-zaken. Een zaak wordt in beginsel behandeld door één rechter. In andere gevallen is sprake van een Divisional Court. 46 Tussen 1996 en 2002 ging het in 22% van de beroepen om een zaak afkomstig van het Administrative Court en de Crown Office List (de voorganger van het Administrative Court). Zie Le Sueur 2003, p. 372. 47 Part 52 en de House of Lords Practice Directions and Standing Orders. 48 Lord Woolf 1995, p. 57.

Deel III

165

Daarbij moet men niet alleen denken aan beslissingen van bijvoorbeeld lokale overheden of ministers, maar ook aan uitspraken van tribunals. Voorts is judicial review niet beperkt tot de uitoefening van wettelijke bevoegdheden,49 noch tot beschikkingen alleen. Dit laatste betekent geen breuk met het verleden. In de in § 6.2 besproken EOC-zaak trachtten rechtzoekenden een declaration te verkrijgen dat bepalingen van de Equal Pay Act in strijd zouden zijn met het gemeenschapsrecht.50 De Secretaty of State had in een brief zijn standpunt over de verenigbaarheid van wettelijke bepalingen met het gemeenschapsrecht kenbaar gemaakt. Hoewel deze brief geen beslissing (decision) inhield, vormde dit gegeven voor het House of Lords geen reden de weg van judicial review voor rechtzoekende onbegaanbaar te verklaren. Het is waar, CPR r. 54.1(2) bevat het woord ‘decision’. Men moet er echter op bedacht zijn dat het besluit geen grootheid is in het Engelse bestuursrecht. Ofschoon de weg van judicial review openstaat voor wie ‘directly affected’ (belanghebbend) is,51 dient de rechtzoekende voor het daadwerkelijk voeren van een judicial review-procedure over permission (toestemming) te beschikken.52 De termijn voor het indienen van een verzoek om toestemming bedraagt maximaal drie maanden, tenzij de wet in een kortere termijn voorziet.53 Binnen die termijn van drie maanden kan een belanghebbende toch te laat zijn, wanneer men niet alert heeft gereageerd: “The claim form must be filed – (a) promptly; and (b) in any event not later than 3 months after the grounds to make the claim first arose.”54

De rechter in het Administrative Court kan de termijn verlengen. Het Engelse procesrecht benadrukt dat al het mogelijke behoort te worden gedaan om de gang naar de rechter te voorkomen.55 Dit is bij judicial review-procedures niet anders. Rechtzoekenden moeten aan kunnen geven of zij een pre-action protocol hebben doorlopen. De overheid dient per brief op de hoogte te zijn gebracht van het voornemen een claim for judicial review in te dienen en de gelegenheid hebben gekregen te reageren, tenzij de omstandigheden om voortvarender

49 HL 22 november 1984, [1985] 1 AC 374 (CCSU v Minister for the Civil Service). Zie ook CA 20 oktober 1988, [1989] 2 WLR 224, p. 228 per O’Connor LJ (R v Secretary of State for the Home Department, ex p Everett). 50 HL 3 maart 1994, [1994] 1 All ER 910 (EOC v Secretary of State for Employment). 51 Zie CPR r. 54.1(2)(f) en s. 31(3) SCA 1981. Zie ook Craig 2003, p. 726-737. 52 CPR r. 54.4. Blijkens CPR r. 54.1(2)(e) is de judicial review-procedure in het systeem van de CPR een bijzondere vorm van een Part 8-procedure. 53 CPR r. 54.5(3). 54 CPR r. 54.5(1). De CPR bepalen het moment waarop de termijn begint te lopen niet nader. De bijbehorende Practice Directions geven slechts ten dele aanvullende informatie in § 4.1: “Where the claim is for a quashing order in respect of a judgment, order or conviction, the date when the grounds to make the claim first arose, for the purposes of rule 54.5(1)(b), is the date of that judgment, order or conviction.” 55 Zie Lord Woolf 1996, met name hoofdstuk 10 over pre-action protocols.

166


optreden vragen.56 Voor wie uit is op een quashing order (vernietiging),57 een mandatory order (gebod) of een prohibiting order (verbod)58 is de judicial review-procedure de verplichte weg.59 Wie een declaration (verklaring voor recht),60 injunction (een gebod of verbod om iets te doen of na te laten)61 of damages (schadevergoeding) wenst, heeft de keuze tussen een gewone en een judicial review-procedure.62 Als de rechter een beslissing vernietigt, kan hij de zaak terugsturen naar het bestuur of tribunal dat met inachtneming van de uitspraak van het Administrative Court opnieuw kan beslissen of uitspraak kan doen. Onder bepaalde voorwaarden kan de rechter zelf in de zaak voorzien.63 De vaststelling dat een beslissing ultra vires is – tot stand is gekomen op een wijze waarop het bestuur de grenzen van zijn bevoegdheid heeft overschreden – betekent niet zonder meer dat de beslissing van meet af aan void was.64 Een declaration kan een beslissing met terugwerkende kracht ‘invalid or void ab initio’ maken, tenzij de rechter bepaalt dat werking slechts toekomstig is.65

De mogelijkheid via een claim for judicial review schadevergoeding te vorderen is beperkt. Het betreft een accessoire vordering. Section 31(4) SCA 1981 en CPR r. 54.3(2) bepalen de voorwaarden. Section 31(4) SCA 1981: On an application for judicial review the High Court may award to the applicant damages (…) if (a) the application includes a claim for such an award arising from any matter to which the application relates; and (b) the court is satisfied that such an award would have been made if the claim had been made in an action begun by the applicant at the time of making the application.

56 Zie de ‘Notes for guidance on applying for judicial review’ van het Administrative Court (januari 2005). De Civil Proceedings Fees Order 2004 stelt de kosten voor het indienen van een verzoek om permission op £50.00 (circa =C 77,-) en voor de procedure zelf nog eens £ 180.00 (circa =C276,-). Onder de Access to Justice Act 1999 is financiële ondersteuning niet meer alleen voor de (zeer) minvermogenden. Zie Sime 2004, p. 31 e.v. 57 Volgens Craig (2003, p. 762) kunnen prerogative orders ook van toepassing zijn op secundaire wetgeving. 58 Mandatory orders (voorheen: mandamus) en prohibiting orders (voorheen: prohibition) hebben betrekking op de uitoefening van publieke taken en kunnen tegen overheden en overheidsdienaren worden verkregen. Voor meer informatie over deze remedies, zie Craig 2003, p. 755770. 59 CPR r. 54.2. Dit geldt ook voor een injunction in de zin van s. 30 SCA 1981 (‘restraining a person from acting in any office in which he is not entitled to act’). 60 CPR r. 40.20: The court may make binding declarations whether or not any other remedy is claimed. 61 In gevallen buiten s. 30 SCA 1981. 62 CPR r. 54.3. 63 CPR r. 54.19(2) en CPR r. 54.10(3). 64 Zie hierover onder meer Craig 2003, p. 692-693. 65 Zie hierover Craig 2003, p. 779.

Deel III

167

CPR r. 54.3(2): A claim for judicial review may include a claim for damages but may not seek damages alone.

De mogelijkheid een schadevordering in te stellen op grond van CPR r. 54.3(2) blijkt weinig populair te zijn.66 Aannemelijk is dat dit ook te maken heeft met de korte termijnen die gelden bij judicial review.67 Een claim for judicial review kan worden omgezet in een ‘gewone’ (CPR Part 7) claim.68 In Palmer heeft de Queen’s Bench Division beslist dat het is toegestaan een judicial reviewprocedure te voeren ter verkrijging van een declaration met het oog op damages (schadevergoeding), zelfs in het geval dat schending van een publiekrechtelijke verplichting is hersteld of verholpen.69 Schadevergoeding op grond van de 70 HRA 1998 kan in principe in iedere procedure worden gevorderd met in71 begrip van judicial review-procedures. In Anufrijeva heeft de toenmalige Lord Chief Justice processuele aanwijzingen gegeven omdat de hoogte van het toegekende bedrag vaak maar een fractie zal bedragen van de kosten die gemoeid zijn met het voeren van procedures op tegenspraak.72 Voordat de rechter in het Administrative Court toestemming verleent voor het instellen van een judicial review-procedure moet duidelijk zijn waarom interne klachtprocedures of de gang naar een Ombudsman geen uitkomst bieden of hebben geboden.73 Judicial review is kennelijk de meest tot de verbeelding sprekende vorm van publiekrechtelijke rechtsbescherming, want in de literatuur overschaduwt de judicial review-procedure de appeal-procedures volledig. Hoewel de appealzaken de judicial review-zaken in aantal voorheen ruim overstegen, ontving het Administrative Court in 2004 iets meer dan 2400 beroepschriften en wel 4200 verzoeken om toestemming tot het instellen van judicial review. In 27% van de gevallen is toestemming tot het voeren van een judicial review-procedure daadwerkelijk verleend.74

66 Zie bijvoorbeeld HL 24 juli 1991, [1991] 3 All ER 733 (R v Deputy Governor of Parkhurst Prison, ex p Hague). Zie nader § 8.2. 67 Lord Browne-Wilkinson heeft gezegd dat schadeclaims uit negligence niet moeten worden beschouwd als ‘public law claims’ (in de zin van O’Reilly v Mackman, zie § 7.5.3) die in judicial review-procedures moeten worden beoordeeld. Zie HL 29 juni 1995, [1995] 3 All ER 353, p. 369 (X (minors) v Bedfordshire CC). 68 CPR r. 54.20. Vgl. CA 27 januari 2005, [2005] EWCA Civ 38 (D v Home Office). 69 QBD 30 juli 1993, 25 HLR 674 (R v Northavon DC, ex p Palmer). Zie echter CA 8 juni 1998, nr. FC3 98/5144/4 (R v Secretary of State for Employment, ex p Falagan). 70 Zie s. 7(1)(a) HRA 1998. 71 Zie ook Lord Woolf 2000, p. 431. Vgl. s. 7(3) HRA 1998. 72 CA 16 oktober 2003, [2003] EWCA Civ 1406 (Anufrijeva v London Borough of Southark). 73 CA 16 oktober 2003, [2003] EWCA Civ 1406, § 81 (Anufrijeva v London Borough of Southark). 74 Judicial statistics annual report 2004. De toename is onder meer toe te schrijven aan ontwikkelingen in het vreemdelingenrecht.

168


Bij judicial review wordt de wijze getoetst waarop een bestuurlijke beslissing of een uitspraak van een tribunal of gerecht is genomen. Judicial review beperkt zich tot bepaalde rechtsvragen en met name tot procedurele aspecten, al haastten Law Lords in de hierna te bespreken zaak Alconbury zich te benadrukken dat een inhoudelijk oordeel over de feiten niet in alle gevallen is uit te sluiten.75 Bij het oordeel over wat nog wel en wat niet meer binnen de rechtsbevoegdheid van een bestuur of een tribunal ligt, is de rechter steeds meer aspecten gaan betrekken. Mede daarom is over de doelstelling van judicial review veel te doen, met name over de vraag hoe traditioneel judicial review nog wel is – hoe zeer verbonden met jurisdiction en vires. De nieuwe rights based benadering wint terrein. Sommige schrijvers houden vast aan judicial review als middel om de wil van de wetgever te effectueren.76 Deze visie correspondeert met traditionele opvattingen over parlementaire soevereiniteit.77 Andere schrijvers beargumenteren dat deze samenhangen met gebeurtenissen halverwege de negentiende eeuw en dat de beginselen van judicial review juist op het common law dienen te worden gebaseerd.78 Weer anderen vragen zich af of een common law benadering nu zoveel meer helderheid biedt79 en sluiten niet uit een verandering van opvatting uiteindelijk niet veel om het lijf zal hebben,80 want zoals Lord Irvine ooit schreef: “the consequences of the ‘democratic deficit’, the want of Parliamentary control over the executive in recent years, have been, to an important degree, mitigated by the rigours of judicial review.”

Welke benaderingswijze men kiest is bepalend voor de vraag hoe men de taak van de rechter ziet en diens toetsstenen. In de context van de HRA 1998 merkte Lord Woolf eens op: “This change from enforcing public duties to protecting the public rights of an individual constituted a dramatic change in the role of the courts.”81

In zaken zonder communautair of HRA 1998-aspect is een beslissing of uitspraak ultra vires in drie gevallen.82 Ten eerste wanneer een discretionaire bevoegdheid is aangewend voor een ander doel dan waarvoor ze is gegeven.83 Dan is er sprake van illegality. Ten tweede wanneer het gebruik van de discre-

75 HL 9 mei 2001, [2001] 2 WLR 1389, p. 1408 per Lord Nolan en p. 1427 per Lord Hoffmann (Alconbury). 76 Zie § 5.2. 77 Forsyth 1996; Elliott 1999, p. 157; Forsyth (ed.) 2000. Zie ook § 4.2 en § 6.2. 78 Craig 1998c, p. 79 e.v. 79 Allan 2003, p. 429. 80 Allan 2003, p. 451. 81 Lord Woolf 2002, p. 3. 82 HL 22 november 1984, [1985] 1 AC 374, p. 410 (CCSU v Minister for the Civil Service). 83 HL 3 april 1925, [1925] AC 578 (Roberts v Hopwood).

Deel III

169

tionaire bevoegdheid irrationeeel is, dat wil zeggen volstrekt onredelijk. Ten derde bij procedurele gebrekkigheid. Onder ‘procedural impropriety’ vallen schending van de ‘basic rules of natural justice’ en de ‘failure to act with procedural fairness’, waaronder het principe van audi ad alteram partem (hoor en wederhoor). Wanneer men aan mag nemen dát een discretionaire bevoegdheid mag worden aangewend voor een zeker doel, dan is het dus vervolgens van belang dat de wijze waarop dit gebeurt niet onredelijk (unreasonable), irrationeel (irrational) of onevenredig (disproportionate) is.84 Sinds de uitspraak van het Court of Appeal in 1947 in de zaak Wednesbury staat de maatstaf voor irrationality bekend als Wednesbury unreasonableness. Lord Greene definiëert in die zaak, die ging over de zondagopenstelling van bioscopen voor kinderen jonger dan vijftien jaar, een onredelijke beslissing als: “something so absurd that no sensible person could ever dream that it lay within the powers of the authority (…) so unreasonable that no reasonable authority could ever have come to it.”85

In 1984 stelt Lord Diplock dat het daarbij zou gaan om: “a decision which is so outrageous in its defiance of logic or accepted moral standards that no sensible person who had applied his mind to the question to be decided could have arrived at it at all.”86

Niettemin, op sommige terreinen toetst de rechter in het kader van Wednesbury unreasonableness strenger dan men op grond van de oorspronkelijke bewoordingen van Lord Greene zou vermoeden.87 Dit is bijvoorbeeld het geval bij sancties88 en in het bijzonder ook bij mensenrechten. In dit laatste verband spreekt men over een ‘verzwaarde’ test of van Wednesbury ‘plus’.89 Zelfs in zaken waarin geen mensenrechten in geding waren, zijn vraagtekens geplaatst bij Wednesbury unreasonableness. Lord Cooke bijvoorbeeld heeft in een zaak uit 1998 gezegd dat de test in ‘gewone’ gevallen zou moeten zijn of de betreffende beslissing er één is die een ‘reasonable authority’ zou hebben kunnen nemen.90

84 85 86 87 88

Craig 2003, p. 551. CA 10 november 1947, [1948] 1 KB 223, p. 229 en 230, per Lord Greene M.R. HL 22 november 1984, [1985] 1 AC 374, p. 410 (CCSU v Minister for the Civil Service). Zie ook Laws 1998, p. 265. CA 20 februari 1976, [1976] 1 WLR 1052 (R v Barnsley MBC, ex p Hook) en CA 2 december 1992, (1992) TLR 576, p. 577 per Neill LJ (NALGO v Secretary of State for the Environment). 89 CA 7 juni 1995, [1995] 4 All ER 427 (R v Ministry of Defence, ex p Smith). 90 HL 11 juni 1998, [1999] 1 All ER 129, p. 157 per Lord Cooke (R v Chief Constable of Sussex, ex p ITF).

170


Lord Cook betoogde bij die gelegenheid dat reeds in een zaak uit 1977 zou zijn getoetst aan deze eenvoudiger test: “The simple test used throughout was whether the decision in question was one which a reasonable authority could reach. The converse was described by Lord Diplock (…) as ‘conduct which no sensible authority acting with due appreciation of its responsibilities would have decided to adopt’. These unexaggerated criteria give the administrator ample and rightful rein, consistently with the constitutional separation of powers.”

Als men vraagtekens plaatst bij de houdbaarheid van ‘aperte onredelijkheid’ als toetsingsmaatstaf, dan komt vanzelf ook proportionaliteit in beeld. De Engelse rechter is vertrouwd geraakt met proportionaliteit, omdat hij daaraan toetst in zaken met een communautaire component.91 Het Europese Hof toetst op proportionaliteit in het kader van de margin of appreciation-clausules die aan verschillende EVRM-bepalingen zijn gehecht. Sinds de inwerkingtreding van de HRA 1998 hanteert de Engelse rechter de Straatsburgse toets in zaken waarin rechtzoekenden schending van hun convention rights aan de kaak stellen. Rond de millenniumwisseling doorlopen Britse juristen intensieve trainingsprogramma’s om met deze wet en haar mechanismen vertrouwd te raken. Er wordt wel gezegd dat de HRA 1998 een verschuiving teweeg zou brengen van remedies en de vele daarmee verbonden technische aspecten naar een benadering die beginselen met betrekking tot bestuur en individuele rechten voorop stelt.92 Proportionaliteit zou beter gedijen in een rights based culture. Aan het einde van de vorige eeuw hebben rechters zich de vraag gesteld in hoeverre de proportionaliteitstoets verschilt van de Wednesbury-test. Vast staat dan dat proportionaliteit is verworpen in zaken zonder communautaire of HRA-component. Liet Lord Diplock de deur in de CCSU-zaak nog op een kier, in Brind klapte het House of Lords de deur ferm toe.93 De rechter zou de grenzen van de constitutionele betamelijkheid overschrijden door een inhoudelijke toets uit te voeren en daarbij op de stoel van het bestuur gaan zitten. Voorts zou het onderscheid tussen appeal en judicial review worden ondermijnd. Op dit punt wees Lord Ackner: “Where Parliament has given to a minister or other person or body a discretion, the court’s jurisdiction is limited, in the absence of a statutory right of appeal, to the supervision of the exercise of that discretionary power, so as to ensure that it has been exercised lawfully. (…) To seek the court’s intervention on the basis that the correct or objectively reasonable decision is other than the decision which the minister has made, is to invite the court to adjudicate as if Parliament had provided a right of appeal against the decision, that is to invite an abuse of power by the judiciary.”

91 Zie bijvoorbeeld HvJ 13 november 1990, zaak 331/88, Fedesa, Jur. 1990, p. I-4023, § 13. 92 Zie ook § 6.2. 93 HL 7 februari 1991, [1991] 1 AC 696 (R v Secretary of State, ex p Brind).

Deel III

171

Beducht was men ook voor de mate waarin de Engelse rechter was toegerust voor het verrichten van een proportionaliteitstoets en voor een grote toename in het aantal applications for judicial review. Ook het op tegenspraak gerichte procesrecht zou niet geschikt zijn. Onderwijl heeft het Europese Hof echter geoordeeld in Smith v UK, een zaak over de rechtmatigheid van het beleid van de Secretary of State homoseksuelen niet tot het leger toe te laten, dat de ‘verzwaarde’ Wednesbury-test de lat voor rechtzoekenden in die zaak toch zo hoog legde dat het verkrijgen van een rechterlijk oordeel over de vraag of inmenging in de uitoefening van de rechten van verzoeker onder artikel 8 EVRM in een democratische samenleving noodzakelijk was, feitelijk was uitgesloten. Het in artikel 13 neergelegde recht op een effective remedy was naar het oordeel van het Europese Hof geschonden.94 De verhouding tussen proportionaliteit en de Wednesbury-test houdt de gemoederen ook aan het begin van de nieuwe eeuw bezig. In Daly stelt Lord Steyn dat de proportionaliteitstoets een andere is dan de toets in zaken waarin de HRA 1998 geen rol speelt. Al zal de proportionaliteitstoets soms tot dezelfde uitkomst leiden, de test is mogelijk indringender dan die van Wednesbury unreasonableness: “First, the doctrine of proportionality may require the reviewing court to assess the balance which the decision maker has struck, not merely whether it is within the range of rational or reasonable decisions. Secondly, the proportionality test may go further (…) in as much as it may require attention to be directed to the relative weight accorded to interests and considerations. Thirdly, even the heightened scrutiny test developed in R v Ministry of Defence, ex p Smith (…) is not necessarily appropriate to the protection of human rights.”95

Lord Steyn weerspreekt echter nadrukkelijk dat proportionaliteit noopt tot inhoudelijke toetsing of een verschuiving zou betekenen in de richting van beoordeling van een zaak op zijn merites. Lord Cooke spreekt in dezelfde zaak de verwachting uit dat de dag zal komen waarop men in brede zin erkent dat de uitspraak in Wednesbury een ‘unfortunately retrogressive decision’ was.96 De intensiteit van rechterlijke toetsing zou moeten variëren al naar gelang het onderwerp dat aan de orde is, aldus Lord Cooke. In Alconbury oppert Lord Slynn dat de tijd wellicht is gekomen om proportionaliteit te erkennen als deeluitmakend van het bestuursrecht:

94 EHRM 27 september 1999, zaken 33985/96 en 22986/96, RJ&D ECHR 1999-VI (Smith & Grady v UK). 95 HL 23 mei 2001, [2001] 3 All ER 433, p. 446 (Daly). 96 HL 23 mei 2001, [2001] 3 All ER 433, p. 447 (Daly).

172


“Trying to keep the Wednesbury principle and proportionality in separate compartments seems to me to be unnecessary and confusing.”97

Het House of Lords kan in die zaak echter toe met hulp van de bestaande gronden voor judicial review.98 Verschillende Law Lords roepen uitspraken van het Europese Hof in herinnering waarin judicial review voldeed aan de maatstaven van het Europese Hof.99 Hoe men daar verder over denkt, ook in Alconbury blijft alles bij het oude. In de rechtspraak over judicial review komt het begrip justiciability voor. ‘Justiciable’ betekent letterlijk ‘geschikt om aan een rechterlijk oordeel te worden onderworpen’. Is het overheidshandelen ‘justiciable’, dan heeft de rechter de mogelijkheid het te toetsen. Mobilisatie van het leger, ontbinding van het parlement en het sluiten van verdragen zijn voorbeelden van handelingen die men ‘non-justiciable’ noemt.100 Ook ‘vrije’ of discretionaire beslissingen kunnen ‘non-justiciable’ zijn,101 zoals wanneer zij een schakel zijn in een keten van zeer uiteenlopende beslissingen.102 De rechter treedt dan alleen in hun beoordeling wanneer zij volstrekt – apert – onredelijk zijn.

7.4.3

Artikel 6

EVRM

De weg van publiekrechtelijke rechtsbescherming is gecompliceerd en verschilt per overheidshandeling per rechtsgebied. Alleen al over tribunals en artikel 6 EVRM is veel te zeggen, maar gelet op de huidige diversiteit van het stelsel, weinig in zijn algemeenheid. Het gegeven dat niet alle beroepsprocedures zich afspelen voor tribunals maar voor bestuurders is een volgende complicerende factor. Los van de vraag naar de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van al deze beroepsinstanties rijst de vraag naar de betekenis van de mogelijkheid van judicial review door de gewone rechter. Sinds de inwerkingtreding van de HRA 1998 is het mogelijk in een procedure voor de Engelse rechter de verenigbaarheid van een bepaald traject van publiekrechtelijke rechtsbescherming met artikel 6 EVRM aan te vechten. Zo gebeurde onder meer in hiervoor

97 HL 9 mei 2001, [2001] 2 WLR 1389, p. 1407 (Alconbury). 98 HL 9 mei 2001, [2001] 2 WLR 1389, p. 1409 per Lord Nolan (Alconbury). 99 HL 9 mei 2001, [2001] 2 WLR 1389, p. 1447-1449 per Lord Hutton, p. 1427 per Lord Hoffmann, p. 1439-1441 per Lord Clyde (Alconbury). 100 CA 20 oktober 1988, [1989] 2 WLR 224, p. 231 per Taylor LJ (R v Secretary of State for the Home Department, ex p Everett) en QBD 7 juli 1993, [1993] 4 All ER 442 (R v Secretary of State for the Home Department, ex p Bentley). Zie echter PC 5 december 1996, [1996] 1 AC 527 (Reckley v Minister of Public Safety and Immigration). 101 HL 22 november 1984, [1985] 1 AC 374, p. 411 per Lord Diplock (CCSU v Minister for the Civil Service). 102 Neill LJ in CA 4 april 1994, [1995] 1 All ER 870 (R v Secretary of State for the Home Department, ex p P).

Deel III

173

genoemde zaak Alconbury.103 In geding was de keuzevrijheid van de wetgever om de minister op te dragen bindende beslissingen te nemen op het terrein van het planning law. Hoewel de Secretary of State niet is aan te merken als een ‘independent and impartial tribunal’ in de zin van artikel 6 EVRM, was er volgens het House of Lords geen sprake van schending van het recht op behandeling door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht. De procedure als geheel doorstond de toets aan het EVRM: de mogelijkheid van judicial review staat immers open tegen een beslissing van de minister en het bestaande stelsel van judicial review biedt naar het oordeel van het House of Lords in Alconbury op dit punt voldoende controlemogelijkheden om aan de eisen die het Europese Hof stelt te kunnen voldoen. Het panel liet niet na te benadrukken hoe wenselijk het is dat de Secretary of State, die politieke verantwoording is verschuldigd aan Parliament, als beleidsmaker bindende beslissingen mag nemen op het terrein van planning law. Het House of Lords nam nadrukkelijk afstand van de benadering van het Divisional Court. Lord Nolan verwoordde zijn standpunt als volgt: “In the relatively small and populous island which we occupy, the decisions made by the Secretary of State will often have acute social, economic and environmental implications. A degree of central control is essential to the orderly use and development of town and country. Parliament has entrusted the requisite degree of control to the Secretary of State, and it is to Parliament which he must account for his exercise of it. To substitute for the Secretary of State an independent and impartial body with no central electoral accountability would not only be a recipe for chaos: it would be profoundly undemocratic.”104

7.5

SAMENLOOP

VAN PROCEDURES

In het Engelse stelsel kunnen zich verschillende samenloopproblemen voordoen. Daarvan kan sprake zijn wanneer rechtzoekenden toestemming vragen voor een judicial review-procedure, terwijl appeal (beroep) nog openstaat. Samenloopproblemen kunnen ook ontstaan wanneer rechtzoekenden een gewone (privaatrechtelijke) procedure kiezen niettegenstaande bestaande mogelijkheden voor publiekrechtelijke rechtsbescherming.

7.5.1

Appeal & judicial review

Eerst dienen de specifieke wettelijke beroepsmogelijkheden (appeal) te worden uitgeput alvorens toestemming voor het instellen van judicial review wordt

103 HL 9 mei 2001, [2001] 2 WLR 1389 (Alconbury). 104 HL 9 mei 2001, [2001] 2 WLR 1389, p. 1409 (Alconbury).

174


verleend. Er kunnen zich omstandigheden voordoen waarin men dit niet hoeft af te wachten, zoals in de zaak Calveley. Vijf politieagenten werden pas na verloop van twee jaar op de hoogte gebracht van klachten die tegen hen waren ingediend. Tegen de tijd dat zij werden verhoord en schuldig bevonden, bleken alle documenten die betrekking hadden op het incident routinematig te zijn vernietigd. In die omstandigheden was het onjuist om een verzoek voor het instellen van judicial review af te wijzen, ook al was een appeal-procedure nog niet afgerond.105

7.5.2

Appeal & ordinary claims

Van samenloop is sprake wanneer de wetgever een wettelijk traject van bijzondere rechtsbescherming heeft opengesteld en de rechtzoekende een gewone procedure begint. De vraag rijst dan of men het tribunal of de beroepsinstantie moet adiëren wanneer die mogelijkheid bestaat. Een volgende vraag luidt hoe zwaar het oordeel van het tribunal of de beroepsinstantie zal wegen wanneer men aansluitend een gewone procedure opstart ter verkrijging van schadevergoeding. Het eerste deel van het antwoord op de eerste vraag luidt bevestigend: een bijzonder door de wetgever geopend traject van rechtsbescherming moet worden gevolgd. Een drietal casus ondersteunt deze stelling. Toen de vraag aan de orde kwam of het common law dat geen soelaas bood bij oneerlijk ontslag (unfair dismissal) zich op dit punt verder zou moeten ontwikkelen, stond het feit dat rechtzoekenden een wettelijk recht hadden om niet oneerlijk te worden ontslagen dat afdwingbaar was bij een tribunal aan een zodanige ontwikkeling in de weg. De wetgever had deze gevoelige kwestie geregeld én de bedoeling gehad dat beoordeling van deze materie was voorbehouden aan bijzondere gerechten (‘specialised tribunals’). De wet voorzag ook in compensatie – ‘prescribing a floor and not a ceiling’.106 Het volgende voorbeeld is ontleend aan het planning law.107 East Sussex Enterprises Ltd (ESEL) was voornemens een afvalverwerkingsinstallatie te verkopen. Een gegadigde wilde weten of het binnen de bestaande planning permission geoorloofd zou zijn afval om te zetten in elektriciteit. Een officiële aanvraag werd niet ingediend, noch door ESEL, noch door de potentiële koper. De TCPA 1990 bood (en biedt) de mogelijkheid een beslissing uit te lokken over de vraag of het indienen van een aanvraag voor een planning permission is vereist. Ook deze mogelijkheid is onbenut gebleven. Wel is ESEL een procedure begonnen om

105 CA 27 november 1985, [1986] QB 424 (R v Chief Constable of the Merseyside Police, ex p Calveley). 106 HL 15 juli 2004, [2004] UKHL 35, § 13 per Lord Nicholls (Eastwood v Magnox Electric). 107 Over de planning permission, zie ook § 7.4.1.

Deel III

175

vrijstelling te verkrijgen van één van de voorwaarden die verbonden waren aan de bestaande planning permission, namelijk van het verbod om vierentwintig uur in werking te zijn. Het Development Control Sub-Committee van de County Council zou beslissen op de aanvraag, daarbij bijgestaan door de County Planning Officer volgens wie het verwerken van afval geen substantiële verandering zou betekenen ten opzichte van de bestaande mogelijkheden en een planning permission onder (geluids)voorwaarden kon worden verleend. Het Sub-Committee nam dit oordeel over in een resolution. Daar bleef het bij. Met de aanvraag gebeurde verder niets totdat deze door ESEL werd ingetrokken na verkoop van de centrale aan Reprotech. De koper had weet van de resolution maar koesterde niet direct belangstelling voor het omzetten van afval in elektriciteit. Toen dit een paar jaar later veranderde en Reprotech de centrale toch aan wilde wenden voor het opwekken van elektriciteit, nam de County Council het standpunt in dat daartoe eerst een planning permission diende te worden verkregen.

Reprotech spant een procedure aan die een aanvang neemt met een originating summons ter verkrijging van declarations dat (ten eerste) geen planning permission is vereist en dat (ten tweede) de aanbeveling van de Planning Officer of (ten derde) de resolution van het Sub-Committee als een besluit (‘determination’) van die strekking in de zin van TCPA 1990 moet worden aangemerkt. Ook dient Reprotech een application for judicial review in ter verkrijging van een declaration dat de County Council de aanvraag niet als ingetrokken had mogen beschouwen en van mandamus opdat de County Council een planning permission zal verstrekken overeenkomstig de eerder gedane resolution. Rechter Tucker verleende Reprotech alle declarations en gelaste bij mandatory order dat de County Council alsnog een planning permission diende te verlenen. Het Court of Appeal bevestigde deze uitspraak,108 maar het House of Lords honoreerde het beroep van de County Council.109

Lord Hoffmann stelt in zijn leading judgment centraal dat de resolution niet kan worden beschouwd als bindend. Het is geen determination (met als inhoud dat geen planning permission is vereist) in de zin van de TCPA 1990. Lord Hoffmann betwijfelt of de rechter in het High Court de bevoegdheid (‘jurisdiction’) heeft de declarations af te geven als alternatief voor het verkrijgen van een determination. De declaration zou bindend zijn geweest in het geval de planning authority over mocht gaan tot handhaving door een enforcement notice uit te vaardigen. Vroeger hadden rechtzoekenden deze mogelijkheid zonder meer.110 Het huidige publiekrecht voorziet echter in een wettelijke beroeps-

108 CA 16 juni 2000, nr. QBCOF 1999/0892/C (R v East Sussex CC, ex p Reprotech). 109 HL 28 februari 2002, [2002] UKHL 8 (R v East Sussex CC, ex p Reprotech). 110 HL 6 juli 1959, [1960] AC 260 (Pyx Granite v Ministry of Housing and Local Government).

176


mogelijkheid tegen een aanschrijving: beroep (appeal) op de Secretary of State.111 Het derde en laatste voorbeeld heeft een gemeenschapsrechtelijke component. Bedrijven die meenden dat belastingregelgeving in strijd was met het gemeenschapsrecht, startten een gewone procedure onder meer ter verkrijging van schadevergoeding. Het House of Lords vond dit niet de juiste weg. De wetgever had bepaalde instanties exclusieve bevoegdheid gegeven om te oordelen in beroepen (appeals) van belastingbetalers en daarvan zou niets terecht komen, ‘if it were open to a taxpayer to leave undisturbed an assessment with which he is dissatisfied and adopt the expedient of applying to the High Court for a declaration of how much tax he owes and, if he has already paid the tax, an order for repayment of the amount he claims was wrongly assessed’.112 Wie een procedureel obstakel op zijn weg vindt, zoals een verstreken beroepstermijn, moet eerst de bevoegde instanties om verlenging van de betreffende termijn vragen en alleen als dit verzoek wordt geweigerd, mag men de ingeslagen weg (bij het High Court) vervolgen. Een meerderheid in het House of Lords past de techniek van distinguishing toe op het Hoechstof Metallgesellschaft-arrest van het Hof van Justitie. Het Hof had geoordeeld dat het gemeenschapsrecht zich ertegen verzet dat: “(…) een nationale rechter een (…) vordering tot terugbetaling of vergoeding van het financiële nadeel dat zij (…) hebben geleden, afwijst of vermindert op de enkele grond, dat zij (…) geen gebruik hebben gemaakt van de hun ter beschikking staande rechtsmiddelen om de afwijzende beslissingen van de belastingautoriteiten met een beroep op de voorrang en de rechtstreekse werking van het gemeenschapsrecht aan te vechten (…).”113 Lord Nicholls zegt daarover: “The taxpayers’ reliance on this ruling in the present cases is misplaced. The taxpayers are seeking to apply the European Court ruling out of context. In the Hoechst case this ruling was directed at rejecting a governmental defence based on the taxpayers’ alleged lack of reasonable diligence in pursuing its claims. The Hoechst ruling was not directed at a situation where, as here, the claimants’ claims have yet to be decided by the national court and there exists a statutorily prescribed route by which the claimants are able to obtain the tax relief they say is their entitlement under Community law. Which court or tribunal has jurisdiction to hear disputes involving rights derived from Community law is a matter for determination by each member state (…).”114

Het tweede deel van het antwoord op de eerste vraag is terughoudender, want ondanks het bestaan en niet gevolgd zijn van wettelijke beroepstrajecten kan

111 S. 172 TCPA 1990 e.v. Zie ook HL 14 december 1989, [1990] 2 AC 273 (Thrasyvoulou v Secretary of State for the Environment). 112 HL 28 juli 2005, [2005] UKHL 54, § 12 per Lord Nicholls (Autologic v Inland Revenue Commissioners). 113 HvJ 8 maart 2001, gevoegde zaken 397/98 en 410/98, Metalgesellschaft, Jur. 2001, p. I-1727, § 107. 114 HL 28 juli 2005, [2005] UKHL 54, § 29 (Autologic v Inland Revenue Commissioners).

Deel III

177

een aansprakelijkheidsactie in bepaalde omstandigheden toch succesvol zijn. Het Engelse recht kent geen actie uit unlawful of invalid administrative action.115 De tweede vraag – hoe zwaar het oordeel van het tribunal of de beroepsinstantie zal wegen wanneer men aansluitend een gewone procedure begint ter verkrijging van schadevergoeding – kan men principieel en praktisch benaderen. In 1967 geeft Street het principiële antwoord wanneer hij schrijft: “In no case would an ordinary court be bound by the findings of an administrative tribunal on the conduct of the state organ concerned.”116

Nu tribunals niet meer zo ‘administrative’ zijn, kan deze kwestie misschien nog eens tot discussie leiden. Vooralsnog mag men aannemen dat de rechter het wel zo voelt als Street heeft opgeschreven en vindt dat de wetgever het maar duidelijk moet maken als hij een andere bedoeling heeft. In sommige gevallen heeft de wetgever dit ook gedaan. Een vaststelling van schending van het mededingingsrecht door het Office of Fair Trading of door de Europese Commissie bijvoorbeeld, heeft bindende kracht in een schadevergoedingsprocedure bij de gewone rechter.117 De rechtsgang bij de gewone rechter blijft open niettegenstaande de mogelijkheid die de wet geeft schadevergoeding te verkrijgen in het Competition Appeal Tribunal.118

Uit praktisch en bewijstechnisch oogpunt kan het echter een voordeel zijn een uitspraak van een tribunal bij de hand te hebben. Ook hier moet men bedenken dat het Engelse recht geen schadevergoedingsactie kent voor ‘unlawful’ of ‘invalid administrative action’. Men moet er op bedacht zijn dat het niet vanzelf spreekt dat men ná een wettelijke beroepsgang nog terecht kan bij de rechter om in een gewone procedure schadevergoeding te vorderen. Dit is alleen aan de orde als de rechter vindt dat een gewone actie nog mogelijk is. Wanneer de rechter uit een wetsbepaling afleidt dat deze verbiedt dat de juistheid (‘correctness’) van een beslissing anders dan in appeal wordt getoetst, hebben rechtzoekenden geen mogelijkheid schadevergoeding te verkrijgen in een gewone procedure. Illustratief is het volgende voorbeeld. Aan een werkloze man wordt in appeal alsnog een uitkering toegekend. Wanneer hij later een privaatrechtelijke actie uit negligence instelt teneinde de door hem gemaakte proceskosten te verhalen op de overheid, vangt hij bot:

115 116 117 118

Zie hoofdstuk 8. Street 1967, p. 246. Zie de sections 47A en 58A Competition Act 1998 (sections 18 en 20 Enterprise Act 2002). Zie s. 47A Competition Act.

178


“The present action, if it were to proceed, would necessarily involve a challenge to its finalty, by a route other than that provided by the statutory provisions themselves. In my view, this is prohibited by section 177 of the Act of 1975.”119

7.5.3

Judicial review & ordinary claims

Bij samenloop tussen judicial review en ordinary claims gaat (altijd) om twee procedures bij de gewone rechter: een gewone en een bijzondere (en de bijzondere procedure is uniform, ze verschilt niet naar gelang de handeling of het deelterrein van de overheidstaak).120 Judicial review is anders dan appeal buitenwettelijk, zoals bekend uit § 7.4.2. Ooit bestonden er naast elkaar twee procedures: de ene gericht op het verkrijgen van ordinary remedies (of: ‘private law remedies’) waaronder schadevergoeding, de andere van prerogative remedies.121 Het was onmogelijk om in één procedure remedies uit beide categoriën te verkrijgen. Het procesrecht van de bijzondere procedure bleek voor rechtzoekenden relatief ongunstig, omdat het hun daarin ontbrak aan de mogelijkheid relevante documentatie op te vragen bij de tegenpartij (discovery). Evenmin stelde de overwegend schriftelijke procedure hen in de gelegenheid de tegenpartij te ondervragen. Daarom namen velen hun toevlucht tot de gewone procedure en de ordinary remedies. Niet zonder succes. Zo wonnen geschorste havenarbeiders hun zaak toen zij dankzij de mogelijkheid van discovery die de gewone procedure hun bood, ontdekten dat zij waren geschorst door een (daartoe) onbevoegde havenmanager.122 Rechtzoekenden hadden in gewone procedures ook niet te maken met de (relatief) korte termijn waarbinnen een verzoek om toestemming voor het voeren van de bijzondere procedure moest worden ingediend. Bovendien waren de gewone procedures aantrekkelijk voor wie procedeerde tegen de Kroon.123 Steeds meer rechtzoekenden gaven er daarom de voorkeur aan een gewone procedure te voeren ter verkrijging van een declaration dat jegens hen onrechtmatig was gehandeld. Steeds minder rechtzoekenden kozen voor de weg die leidde tot vernietiging (certiorari). De dag kwam waarop een chief constable die ontslag aangezegd had gekregen zijn ontslag niet aanvocht via judicial review (met het oog op certiorari), maar in een gewone procedure met het oogmerk

119 CA 26 november 1987, [1989] 1 QB 1, p. 19 per Glidewell LJ (Jones v Department of Employment). Zie ook Arrowsmith 1992, p. 171. 120 Zie ook Kjellevold Hoegee & Van Roosmalen 2005, p. 142-144. 121 Zie § 5.3. 122 CA 31 maart 1953, [1953] 2 QB 18 (Barnard v National Dock Labour Board). 123 Het was (en is) niet mogelijk de remedies certiorari en prohibition te verkrijgen in een procedure tegen de Kroon, want de sanctie die staat op handelen in strijd met quashing en prohibiting orders is contempt of court Een declaration tegen de Kroon was (en is) wel mogelijk.

Deel III

179

een declaration te verkrijgen dat zijn ontslag ‘illegal, ultra vires and void’ was.124 Dit alles had de instemming van het House of Lords. Bijzonder is een geval waarin de wetgever de weg naar de rechter expliciet had afgesloten. Section 4(4) Foreign Compensation Act 1950 (hierna: FCA 1950) bepaalde: “The determination by the commission of any application made to them under this Act shall not be called in question in any court of law.” De Egyptische regering had na de Suez-crisis in 1956 beslag laten leggen op bezittingen van Anisminic, een Engels bedrijf dat daarop een claim indiende bij de Foreign Compensation Commission (hierna: FCC). Tevergeefs. Anisminic vorderde vervolgens in een (gewone) gerechtelijke procedure een declaration dat de commissie het recht verkeerd had uitgelegd. De FCC stelde echter dat de rechter tot het verstrekken van een zodanige remedy onbevoegd was. Het Court of Appeal oordeelde dat in deze omstandigheden certiorari de enige remedy was.125

Het House of Lords oordeelde dat een declaration in de omstandigheden van deze zaak kon worden verkregen. Uitsluiting bij wet van een gewone procedure stond daaraan zelfs niet in de weg, want de beslissing van de FCC was niet als een vaststelling (determination) in de zin van section 4(4) FCA 1950 te beschouwen.126 Kortom, certiorari hád stilletjes in de vergetelheid kunnen raken. Maar zo is het niet gegaan. Declaration was niet de super-remedy waar sommigen op hadden gehoopt.127 Zo ondervonden rechtzoekenden dat de kring van personen die een declaration konden vorderen kleiner was dan bij certiorari. Bovendien waren er problemen met errors of law die niet jurisdictional waren.128 Publiekrechtelijke rechtsbescherming was toch handig. Vanuit het perspectief van de overheid bezien, was de opmars van de declaration ook niet zonder nadelen geweest. Lord Denning laat later in O’Reilly v Mackman merken daar oog voor te hebben: “It (de gewone procedure, MvR) could be started, as of right, without leave of the court. It could be started years and years after the event. It could involve long trials with discovery, cross-examination, and so forth.”129

124 HL 14 maart 1963, [1964] AC 40 (Ridge v Baldwin). 125 CA 22 maart 1967, [1968] 2 QB 862, p. 910-911 per Diplock LJ (Anisminic v Foreign Compensation Commission). 126 HL 17 december 1968, [1969] 2 AC 147, p. 170 per Lord Reid (Anisminic v Foreign Compensation Commission). Zie ook CA 27 januari 2005, [2005] EWCA Civ 38 (D v Home Office). 127 Wade & Forsyth 2000, p. 639 en Craig 2003, p. 789. 128 D.w.z. errors on the face of the record. Over rechtsvragen en rechtsbevoegdheid (‘jurisdiction’), zie § 7.4.1. 129 CA 30 juni 1982, [1983] 2 AC 237, 254 per Lord Denning (O’Reilly v Mackman).

180


Kennelijk was de charme van de termijnen verbonden aan het instellen van prerogative remedies ook boven komen drijven. De judicial review-procedure is hervormd door het Rule Committee van het Supreme Court130 in de periode 1977-1981. Volgens de regels van Order 53 van de Rules of the Supreme Court 1977131 biedt de hervormde procedure die een aanvang nam met een application for judicial review132 nieuwe processuele mogelijkheden, waaronder discovery, cross-examination en interim relief. Het belangrijkste resultaat van de hervormingen komt tot stand op het niveau van de remedies. Drie privaatrechtelijke remedies, waaronder damages, zullen voortaan zowel kunnen worden gevorderd in een gewone procedure louter gericht op het verkrijgen van ordinary remedies, als in een bestuursrechtelijke procedure gericht op het verkrijgen van één of meer prerogative remedies. Sindsdien bestaan er twee procedures waarin ten dele dezelfde remedies kunnen worden verkregen: declarations, injunctions en damages. Prerogative remedies zijn uitsluitend in een judicial reviewprocedure te verkrijgen.133 De wetgever heeft niet expliciet bepaald dat de rechtzoekende vrijelijk kan kiezen tussen de twee procedures, noch dat de bestuursrechtelijke procedure exclusief is. Zie daar een samenloopprobleem. In de rechtspraak is een beperking aangebracht op de keuzevrijheid van rechtzoekenden en een afbakeningscriterium geformuleerd. Wade en Forsyth noemen als één van de belangrijkste gevolgen daarvan het ‘inevitable risk of good cases being lost by choice of the wrong procedure’.134 In O’Reilly v Mackman grijpt het House of Lords naar het uit § 7.2 bekende criterium van het abuse of process.135 In die zaak was de rechtmatigheid van bevindingen van en sanctieoplegging door een rechtsprekend comité in geding. De Board of Visitors (hierna: de Board) had na het uitbreken van ernstige schermutselingen in de gevangenis van Hull disciplinaire maatregelen genomen op grond van de Prison Act 1952 en de Prison Rules 1964.136 Vier gevangen onder wie O’Reilly hadden het einde van de termijn voor het indienen van een verzoek om judicial review ruimschoots laten passeren. Zij startten lang nadat sommige lotgenoten in een judicial review-procedure hun gelijk hadden gehaald een gewone procedure.

De Board stelt zich teweer met het argument dat O’Reilly en companen het procesrecht misbruiken door een process te sturen. Zijn hadden binnen de

130 131 132 133 134 135 136

Dat wil zeggen: het High Court en het Court of Appeal. De SCA 1981 heeft deze Rules ten dele vervangen. In het CPR-tijdperk zegt men: claim for judicial review. Dat is nog altijd het geval, zie CPR 54.2 en § 7.4.3. Wade & Forsyth 2000, p. 640-641. HL 25 november 1982, [1983] 2 AC 237 (O’Reilly v Mackman). De leden van de Board of Visitors zijn benoemd door de Secretary of State. Tenminste twee van hen zijn ‘justices of the peace’. De procedure voorziet in een hoorzitting. De betrokkene kan ‘schuldig’ of ‘niet schuldig’ pleiten. Getuigen kunnen worden opgeroepen et cetera.

Deel III

181

termijn een application for judicial review in moeten dienen. In het navolgende is voor de vertaling van het begrip ‘abuse of process’ niet gekozen voor een letterlijke weergave maar voor ‘misbruik van procedure’, omdat in gevallen die als zodanig zijn aan te merken ten onrechte een bepaalde procedure is gestart én vanwege de ontwikkeling die de rechtspraak over dit onderwerp heeft doorgemaakt.137 De rechter in het High Court gaf de Board geen gelijk. Rechtzoekenden schenen volgens hem nog steeds te mogen kiezen en dan zou het een ‘abuse of language’ zijn te stellen dat O’Reilly en de zijnen de procedure van het High Court geweld aandeden omdat zij de weg volgden die hun het beste toescheen om hun belangen te dienen.138 Het Court of Appeal stelde de Board in beroep echter alsnog in het gelijk.

Lord Denning noemde section 31 SCA een ‘doorbraak in ons publiekrecht’ en overwoog: “Now that judicial review is available to give every kind of remedy, I think it should be the normal recourse in all cases of public law where a private person is challenging the conduct of a public authority or a public body, or of anyone acting in the exercise of a public duty.”139

Meent verweerder dat hij voor het gerecht is gedaagd door een eiser die in een judicial review-procedure nooit toestemming zou hebben gekregen, dan kan hij de rechter verzoeken de vordering door te halen wegens een abuse of process. Zo vond althans Lord Denning.140 Lord Justice Ackner koesterde echter, net als Lord Justice O’Connor, bedenkingen en wees erop dat rechters op het punt van declaratory relief beschikken over een discretionaire bevoegdheid. In geval van onbehoorlijke vertraging of als duidelijk is dat men procedurele waarborgen wil omzeilen, kan de rechter de remedy eenvoudig weigeren.141 In het House of Lords maande Lord Diplock tot kalmte: “I do not think that your Lordships would be wise to use this as an occasion to lay down categories of cases in which it would necessarily always be an abuse to seek in an action begun by writ or originating summons a remedy against infringement of rights of the individual that are entitled to protection in public law.”

137 138 139 140 141

Abuse of process is een tort. QBD 25 februari 1982, [1983] 2 AC 237, p. 250 per Pain J (O’Reilly v Mackman). CA 30 juni 1982, [1983] 2 AC 237, p. 256 (O’Reilly v Mackman). CA 30 juni 1982, [1983] 2 AC 237, p. 258 (O’Reilly v Mackman). CA 30 juni 1982, [1983] 2 AC 237, p. 265 per Ackner LJ en p. 267 per O’Connor LJ (O’Reilly v Mackman).

182


De regel uit de uitspraak van het House of Lords in O’Reilly v Mackman is deze: voor het afdwingen van publiekrechtelijke rechten is judicial review de aangewezen weg op straffe van abuse of process, tenzij een uitzondering toepassing vindt. Daarvan kan sprake zijn wanneer een punt van publiekrecht slechts zijdelings speelt in een procedure gericht op het effectueren van privaatrechtelijke rechten of wanneer verweerder met de gang van zaken akkoord is.142 Lord Diplock sprak van ‘blatant attempts to avoid the protections for the defendants for which Order 53 provided’. Bescherming van de overheid lijkt de sleutel te zijn tot de uitspraak van het House of Lords in Cocks. Toen Cocks na een aanvraag voor permanente huisvesting door de lokale overheid slechts tijdelijke woonruimte kreeg aangeboden, vorderde hij in het County Court een declaration, een injunction en damages. Op de dag van zijn uitspraak in O’Reilly v Mackman oordeelde het House of Lords dat de handelswijze van Cocks was aan te merken als een abuse of process. De speech van Lord Bridge bevatte een curieuze redenering: “(…) it is inherent in the scheme of in the Act that an appropriate public law decision of the housing authority is a condition precedent to the establishment of the private law duty.”143 Men mag er echter niet uit afleiden dat eerst de weg van judicial review dient te worden bewandeld alvorens men in een gewone procedure een vordering in kan stellen.

In Davy heeft het House of Lords echter geoordeeld dat een schadevordering vanwege een enforcement notice in een gewone procedure kan worden beoordeeld, ook al is de termijn voor judicial review verstreken. In casu was eiser niet uit op het aanvechten van het enforcement notice: zijn schadevordering hing juist samen met de omstandigheid dat hij zijn kans om het enforcement notice aan te vechten had verloren door een (vermeend) onachtzaam ambtelijk advies.144 Het stond hem evenwel niet vrij in een gewone procedure een declaration en een injunction te vorderen. Lord Wilberforce benadrukt in deze zaak dat de overheid in beginsel voor de gewone gerechten aansprakelijk kan worden gesteld: “We have not yet reached the point at which mere characterisation of a claim as a claim in public law is sufficient to exclude it from consideration by the ordinary courts: to permit this would be to create a dual system of law with the rigidity and procedural hardship for plaintiffs which was the purpose of the recent reforms to move.”145

142 143 144 145

HL 25 november 1982, [1983] 2 AC 237, p. 284-285 per Lord Diplock (O’Reilly v Mackman). HL 25 november 1982, [1983] 2 AC 286, p. 292-293 (Cocks v Thanet District Council). HL 13 oktober 1983, [1984] AC 262, p. 274 per Lord Fraser (Davy v Spelthorne BC). HL [1984] AC 262, p. 276 (Davy v Spelthorne BC).

Deel III

183

Dit punt is ook nooit bereikt. Het House of Lords heeft ook in Wandsworth onderstreept dat de judicial review-procedure niet exclusief is. De burger die zich in een gewone procedure verdedigt tegen een actie ingesteld door de overheid door te stellen dat de huurverhoging ultra vires is, kan niet worden tegengeworpen dat hij maar een application for judicial review in had moeten dienen als hij vond dat de verhoging ultra vires was.146 Hetzelfde geldt voor wie zich in een strafrechtelijke procedure beroept op de ongeldigheid van regelgeving.147 In Roy v Kensington and Chelsea FPC heeft het House of Lords het oordeel uitgesproken dat wie een privaatrechtelijk recht heeft, een gewone procedure aan kan spannen. Het Family Practitioner Committee (FPC) kortte een arts op diens vaste inkomen omdat hij tegen de regels in te weinig uren als huisarts zou hebben gewerkt, waarop de arts in de Queen’s Bench Division betaling af wilde dwingen. Het FPC stelde zich op het standpunt dat zijn beslissing alleen via judicial review kon worden aangevochten. Het High Court accepteerde dit, anders dan het Court of Appeal dat het contract en de daaruit voortvloeiende rechten voorop stelde. Met hulp van de techniek van distinguishing bevestigde het House of Lords de uitspraak van het Court of Appeal.

Uit Roy blijkt dat de beslissing in O’Reilly v Mackman een bindend precedent is, waarvan de toepassing binnen de perken moet blijven (‘its application should be confined within proper limits’). Het private law right-criterium heeft zijn intrede gedaan: “It is appropriate that an issue which depends exclusively on the existence of a purely public law right should be determined in judicial review proceedings and not otherwise. But where the litigant asserts his entitlement to a subsisting right in private law (…) the circumstance that the existence and extent of the private right asserted may incidentally involve the examination of a public law issue cannot prevent the litigant from seeking to establish his right by action commenced by writ or originating summons (…).”148

In de mededingingszaak Lonrho heeft het Court of Appeal geoordeeld dat eisers langs privaatrechtelijke weg een schadevordering in kunnen stellen, zonder eerst (of alleen) een judicial review-procedure te moeten doorlopen of een

146 HL 29 maart 1984, [1985] AC 461, p. 509 per Lord Fraser (Wandsworth LBC v Winder). 147 HL 2 april 1998, [1999] 2 AC 143 (Boddington v British Transport Police). 148 HL 6 februari 1992, [1992] 1 AC 624, p. 628-629 per Lord Bridge (Roy v Kensington, Chelsea and Westminster FPC). Mijn cursiveringen, MvR. Het private law right-criterium vormt geen constitutief vereiste waaraan rechtzoekenden moeten voldoen voor het voeren van een gewone procedure, zie Craig 2003, p. 799 en HL 9 februari 1995, [1996] 1 WLR 48, 57 (Mercury v Director General of Telecommunications).

184


verzoek in te dienen om toestemming tot het voeren daarvan.149 In zijn uitspraak in de zaak Mercury heeft het House of Lords het belang van een flexibele benadering ten aanzien van de verschillende procedures benadrukt.150 Zo kan het dat een geschil over de afwikkeling van een compensatieclaim wordt beslecht zónder judicial review en derhalve in een gewone procedure. In Steed vond het House of Lords overigens wel dat de claimant zijn procedure met een application for judicial review aan had moeten laten vangen indien het hem erom te doen was de vires van de schaderegeling aan de orde te stellen. De keuze voor een gewone procedure resulteert echter niet in een abuse of process aangezien de claimant stelt dat men hem geld is verschuldigd. Lord Slynn merkt op: “I do not see that any of the questions which might arise here cannot be dealt with by a judge on the hearing of summons or that answering such questions usurps the province of the administration where a discretionary decision is reserved to the administration.”151

Het niet tijdig hebben ingesteld van een verzoek om toestemming voor judicial review hoeft rechtzoekenden bij het instellen van een schadevordering in een gewone procedure niet op te breken. Van een abuse of process zal alleen nog sprake zijn wanneer een vordering als enig doel heeft een publiekrechtelijke handeling of beslissing aan de orde te stellen, zoals men op kan maken uit de uitspraak van het Court of Appeal in de zaak Clarke. Een studente kwam op tegen beslissingen van haar Universiteit. Een dag na het verstrijken van de termijn voor het inleveren van een scriptie was haar computer gecrasht waardoor zij haar werk niet tijdig in had kunnen leveren. Volgens Lord Woolf kon de aard van de vordering van betekenis zijn (‘the nature of the claim can be relevant’) bij de beoordeling van het criterium van abuse of process.

Lord Woolf maakt in zijn speech onderscheid tussen zaken waarin de rechter een controlefunctie (‘reviewing role’) heeft of beschikt over een discretionaire bevoegdheid bij het toekennen van bepaalde remedies152 enerzijds en zaken waarin een geldsom voor contractbreuk wordt gevorderd anderzijds: “Where a student has, as here, a claim in contract, the court will not strike out a claim which could more appropriately be made under Order 53 solely because of the procedure which has been adopted. It may however do so, if it comes to the conclusion that in all the circumstances, including the delay in initiating the

149 CA 5 juni 1992 [1992] 4 All ER 280 (Lonrho v Tebbit). 150 HL 9 februari 1995, [1996] 1 WLR 48, 57 (Mercury v Director General of Telecommunications). 151 HL 18 mei 2000, [2000] 1 WLR 1169, p. 1175 per Lord Slynn (Steed v Home Secretary). 152 De prerogative remedies, injunction en declaration zijn discretionary remedies.

Deel III

185

proceedings, there has been an abuse of the process of the court under the CPR. (…) The emphasis can (…) be said to have changed since O’Reilly v Mackman. (…) What is likely to be important (…) will not be whether the right procedure has been adopted but whether the protection provided by Order 53 has been flouted in circumstances which are inconsistent with the proceedings being able to be conducted justly in accordance with the general principles contained in Part 1. Those principles are now central to determining what is due process.”153

In een andere zaak had Lord Woolf ook een praktische insteek gepropagandeerd.154 In geval van twijfel stelt de rechter zich de vraag of permission voor judicial review zou zijn verleend, afgezien van de vertraging. Gelet op de stand van de rechtspraak is het nog steeds zeer zinnig vaart te maken met het instellen van een claim. En bij twijfel en als de termijn nog niet is verstreken, kiest men het beste voor judicial review. Als de keuze onterecht is, beschermt het High Court zijn budgettaire belangen door de zaak te behandelen als betrof het een gewone claim.155 Rechtzoekenden moeten goede redenen aan kunnen voeren voor de vertraging. Ondanks het oprekken van de regel uit O’Reilly v Mackman kunnen vorderingen nog immer stranden wegens een abuse of process vanwege het instellen van de verkeerde procedure.156

7.6

CONCLUSIE

Rechtsbescherming tegen de overheid door de gewone rechter kan op verschillende manieren gestalte krijgen: een gewone procedure (ordinary claim), een bijzondere procedure (judicial review) en wettelijk beroep (appeal). Een gewone procedure is de weg voor een aansprakelijkheidsprocedure. Judicial review is een procedure in het Administrative Court dat deel uitmaakt van de Queen’s Bench Division van het High Court waarin wordt getoetst of bestuurlijke beslissingen en uitspraken van tribunals op de juiste wijze en binnen de bevoegdheidsgrenzen tot stand zijn gekomen. Van appeal is sprake wanneer de wetgever een beroepsmogelijkheid in het leven heeft geroepen bij hetzij een tribunal, hetzij een bestuurder. Appeal heeft een wettelijke grondslag, judicial review niet. Daarvoor is wel toestemming van de rechter vereist. Judicial review is tamelijk beperkt en heeft traditioneel alleen betrekking op de rechtsbevoegdheid. Appeal is meeromvat-

153 CA 15 maart 2000, [2000] 3 All ER 752, § 35-39 (Clark v The University of Lincolnshire and Humberside). Zie ook ChD 23 juli 2004, [2004] 1 WLR 2893 (Phonographic v Department of Trade and Industry). 154 CA 31 juli 1997, [1997] 4 All ER 747, p. 848-849 (Trustees of the Dennis Rye Pension Fund v Sheffield CC). 155 CA 31 juli 1997, [1997] 4 All ER 747, p. 848 (Trustees of the Dennis Rye Pension Fund v Sheffield CC). 156 CA 8 juli 2002, [2002] EWCA Civ 1089, § 14 (Adoko v The Law Society).

186


tend. In werkelijkheid zijn de grenzen van judicial review wel opgerekt. De invloed van de HRA 1998 en van het gemeenschapsrecht op de gronden voor toetsing in judicial review is merkbaar. De zienswijze dat judicial review gelegenheid behoort te bieden tot het formuleren van beginselen waarnaar het bestuur zich kan richten en aan de hand waarvan wetgeving kan worden uitgelegd, wint terrein ten opzichte van de traditionele leer die judicial review ziet als een controlemogelijkheid, primair gericht op het handhaven van de wil van de wetgever met vires (‘bevoegdheden’) als centrale toetssteen. Voor judicial review geldt een aantal bijzondere regels die men terugvindt in de CPR die ook bepalingen bevatten voor de gewone procedure. Het Engelse stelsel van rechtsbescherming is zo ingericht dat men hoe dan ook altijd uit kan komen bij de gewone rechter: bij het High Court, met mogelijk beroep bij het Court of Appeal en het House of Lords. In de twee hoogste rechterlijke instanties beslist een klein aantal rechters in zowel aansprakelijkheidszaken (en andere civielrechtelijke geschillen) als in bestuursrechtelijke aangelegenheden. Ondanks het feit dat alle lijnen samenkomen in de hoogste regionen van de rechtspraak kampt het Engelse stelsel met de problematiek van samenloop van procedures en wel op drie wijzen. Ten eerste tussen appeal en judicial review. Voor judicial review is toestemming van het Administrative Court benodigd. In de regel zal verlof niet worden verleend wanneer nog beroep openstaat. Ten tweede kan zich een samenloopprobleem voordoen met betrekking tot de wettelijke wegen van publiekrechtelijke rechtsbescherming (appeal) en ordinary claims. Een bijzonder door de wetgever geopend traject van rechtsbescherming moet in beginsel worden gevolgd. Men moet daarbij de volgende kanttekening maken: voor het succes van een aansprakelijkheidsactie is het niet altijd relevant of de appeal-route is bewandeld. Dit is verder een kwestie van materieel recht. Als men een gewone procedure start ter verkrijging van een private law remedy en de appeal-route ís bewandeld, dan is de rechter in beginsel niet gebonden aan het oordeel van het tribunal of de beroepsinstantie. Dit neemt niet weg dat het in bewijstechnisch opzicht wel helpt wanneer men over een zodanig oordeel kan beschikken, zeker in het geval van onafhankelijke tribunals. Soms is de rechter echter beducht het oordeel van de beroepsinstantie over te doen. Dan wijst hij de actie af. Ten derde kan samenloop een probleem vormen in de verhouding tussen de claims for judicial review en de ordinary claims. Een vordering kan stranden in een preliminair stadium van de gewone procedure vanwege abuse of process wanneer de termijn voor het vragen van toestemming voor judicial review is verstreken. Na hervormingen eind jaren zeventig van de vorige eeuw heeft judicial review rechtzoekenden in menig opzicht meer te bieden dan voorheen het geval was, bijvoorbeeld op het gebied van remedies. Sindsdien kunnen rechtzoekenden naast vernietiging en een bevel een (publiekrechtelijke) beslissing te nemen langs deze weg ook schadevergoeding en een verklaring voor

Deel III

187

recht verkrijgen. Voorheen bestond die mogelijkheid niet en, erger voor rechtzoekenden, moest men kiezen tussen deze en de gewone procedure. Het House of Lords toont zich in O’Reilly v Mackman sterk bewust van de procedurele waarborgen van judicial review voor de overheid, zoals de relatief korte termijn voor het instellen van een verzoek om toestemming, en van het feit dat het om een fonkelnieuwe procedure gaat. Waarschijnlijk heeft het hoogste rechtscollege het risico niet willen lopen dat de verbeterde judicial review-procedure hetzelfde lot ten deel zou vallen als het oude traject dat bijkans in onbruik was geraakt. Het stelt judicial review in beginsel voorop, maar het erkent de mogelijkheid van uitzonderingen. De gewone procedure kan toch openstaan wanneer het punt van publiekrecht bijzaak is of in het geval dat geen van beide partijen bezwaar heeft tegen de gang van zaken. Latere rechtspraak benadrukt echter dat de weg van de gewone procedure in ieder geval openstaat wanneer een privaatrechtelijk recht de kern van het geschil vormt. Ook dit criterium wordt tamelijk technisch gevonden voor het beslechten van wat niet meer is dan een punt van procedure. De recente rechtspraak laat het antwoord op de vraag of er sprake is van abuse of process mede afhangen van de intentie van rechtzoekenden. Aan de ene kant kunnen zij in wezen uit blijken te zijn op het aanvechten van een beslissing of het uitlokken van een ge- of verbod. Dan zal judicial review eerder aangewezen zijn en het instellen van een gewone procedure resulteren in een abuse of process. Aan de andere kant kan hun doel louter bestaan uit het verkrijgen van een geldsom en dan is een gewone procedure wel toegestaan vanwege bijzondere geschiktheid. Een factor bij de beoordeling van dit preliminair punt is of toestemming voor judicial review zou zijn verleend als het verzoek daartoe niet te laat was ingediend. Uiteindelijk gaat het om due process. De CPR hebben in praktische zin een heilzaam effect op wat bijna – alsnog! – een tweedeling tussen publiek- en privaatrecht dreigde te worden.

DEEL III. Engels recht in kaart

Recommend Documents