DECEMBER 1998

NOVEMBER/DECEMBER 1 9 9 8

SCOREN MET VERSTAND DE TIJD IS RIJP. N U HET BELEID NOG

HOLLANDSE NIEUWE KRONIEK PERSONEN- EN FAMILIERECHT

( N I E U W E ) OORZAAK ÏRT-DEBACLE: OFFICIEREN ZONDER VONK VAN ONTUCHT, MAAR MET PARELKETTING

MES

JAARGANG 14, NOVEMBER/DECEMBER 1 9 9 8 , NUMMER 6

Verschijnt zes maal per jaar Redactie: Els van Blokland, Marjolein van den Brink, Janny Dierx, Jet Tigchelaar, Albertine Veldman, Mies Westerveld. Medewerksters: Margriet Adema, Susanne Burri, Eva Cremers, Karin van Elderen, Nora Holtrust, Ineke de Hondt, Gerdie Ketelaars, Renée Kool, Liesbeth Lijnzaad, Mies Monster, Louise Mulder, Linda Senden, Sarah van Walsum, Ria Wolleswinkel. Redactiesecretariaat: Els van Blokland - redactiesecretaris Postbus 93639 1090 EC Amsterdam tel. 020 - 6684069 fax 020-6684371 E-mail cwiOl @xs4all.nl Nemesis: Nemesis is een uitgave van Kluwer. De stichting Nemesis is één van de deelnemende organisaties in het Clara Wichmann Instituut, het Wetenschappelijk Instituut Vrouwen en Recht. Abonnementen: ƒ 137,50 per jaar inclusief opbergband, losse nummers ƒ 32,—, opbergbanden ƒ 32,50. Abonnementen-administratie: Libresso b.v., Distributie van vakinformatie, postbus 23, 7400 GA Deventer, tel. 0570 - 647333. Abonnementen kunnen schriftelijk tot uiterlijk 1 december van het lopende abonnementsjaar worden opgezegd. Bij niet tijdig opzeggen wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Reprorecht: Het overnemen, evenals het vermenigvuldigen van artikelen en illustraties is slechts geoorloofd na schriftelijke toestemming van de redactie.

R E D AC 163

Open brief aan staatssecretaris Verstand De Kaderwet Arbeid en Zorg, het is tijd om te scoren Mies Westerveld

ARTIKELEN 166

VN-vrou wen verdrag, moederschap, ouderschap en arbeid De uitvoering van artikel 11 VN-vrouwenverdrag in Nederland Mies Monster en Eva Cremers

175

Sekse en kleur, gender en ras De relatie tussen feministische rechtswetenschap en transgender jurisprudence Frances Elisabeth Olsen

KRONIEK 181

Kroniek van het personen- en familierecht Hollandse Nieuwe Annelies Henstra

AANHANGIGE 190

ZAKEN

Schadefondsperikelen bij zedenzaken Miranda Manderfeld HET

193

HART

Paarlen voor de zwijnen Chila van der Bas, Jacqueline Gielen-Winkster, Heleen Rutgers

ACTUALITEITENKATERN 2 17

Nr 949 Supreme Court 4 maart 1998, m.nt. Charlene Smith Nr 966 HR 17 juni 1997, m.nt. Gerda van Dijk

25

Wetgeving Begrotingsbrief emancipatiebeleid 1998

30

Literatuur Samenstelling Afra Groot

Aanbevolen citeerwijze: Nemesis 1998 nr. l , p . ... Omslagontwerp en lay-out: DAVstudio Fenna Westerdiep.BNO Amsterdam. Advertentie-exploitatie: Bureau Van Vliet b.v., Postbus 20248, 7302 HE Apeldoorn, tel. 055 - 5342121, fax 055 - 5341178

VJ

Ü7|geversverbonel Groep vaktijdschriften

ISSN 0922-0801

And thou, who never yet ofhuman wrong Left the unbalanced scale, Great Nemesis! (Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

REDACTIONEEL

M I E S

W E S T E R V E L D

Open brief aan staatssecretaris Verstand

De Kaderwet Arbeid en Zorg, het is tijd om te scoren

Waarde mevrouw Verstand, Namens de redactie van Nemesis wil ik u van harte feliciteren met uw benoeming als staatssecretaris van SZW/A&Z. Laat u niet ontmoedigen door opmerkingen over het 'excuus-secretariaat' voor D66, die binnen de kabinetsformatie zo nodig aan een post geholpen moest worden. Of door het commentaar (van de CDA-voorman Hillen) dat 'ons geen geluiden hadden bereikt dat zoiets nodig was' (Meetlat-interview Opzij, september 1998). Neem van mij aan dat er op diverse plaatsen in het land champagneflessen zijn opengegaan bij het nieuws over dit onverwachte cadeautje van Paars II. Onverwacht, want na het opheffen van de Emancipatieraad en de afgedwongen fusering van Arachne c.s.1 waanden wij ons door de politiek enigermate verlaten. Uw benoeming zien we graag als bewijs dat dit te pessimistisch is geweest. Trek u, ten slotte, niets aan van criticasters tegen uw persoon, die liever iemand met meer emancipatorische wapenfeiten op haar conto gezien zouden hebben. U zit er, u heeft met het Regeerakkoord een veelbelovende opdracht gekregen. Het is nu tijd om te scoren. Mag ik, nu u de eerste inleesperiode erop heeft zitten, een paar suggesties doen hoe u ervoor kunt zorgen dat de intenties uit het Regeerakkoord het papier waarop ze geschreven zijn gaan overstijgen? Want op nog meer symboolwetgeving op dit terrein zit natuurlijk niemand te wachten. Zeker niet een regering die, in een iets andere samenstelling, keer op keer heeft laten weten ernst te willen maken met het wegnemen van het arbeid-en-zorg-knelpunt. In het Regeerakkoord wordt het wederom zo mooi gezegd: 'Het beter combineren van taken bij de opvoeding van kinderen en bij de uitoefening van het beroep dient zowel persoonlijke als maatschappelijke belangen.' Zo is het maar net. Als hieraan in de memorie van toelichting op de beoogde Kaderwet Arbeid en Zorg nog wordt toegevoegd, dat deze tweeslag aan persoonlijke en maatschappelijke belangen ook gediend is met een evenrediger verdeling van betaalde en onbetaalde arbeid over de seksen, heeft u de legitimatie voor de regeling te pakken. Sla voor een pakkende formulering het rapport van de Commissie Toekomstscenario' s er nog eens op na. Wanneer u dan ook nog fijntjes op de noodzaak wijst om met het oog op de vergrijzing alle hens aan dek te houden, trekt u ook de sceptici ter rechter zijde over de streep. Maar natuurlijk is hetgeen er daadwerkelijk aan regelgeving tot stand komt belangrijker dan de onderliggende argumentatie, hoe fraai geformuleerd ook. Ter zake dus. In het Regeerakkoord wordt de afstemming en bundeling van de bestaande wettelijke verlofregelingen aangekondigd, zodanig dat daardoor een kader wordt geschapen waarbinnen het zogenaamde verlofsparen wordt bevorderd. In tijd en/of geld, aldus het Regeerakkoord en het is in deze visie kennelijk aan de sociale partners om dit in te vullen. Dat wil zeggen dat zij zelf mogen zien of ze 1. Per 1 januari 1998 zijn Arachne, Aisa, Wep-i en IVA gefuseerd en is hun taak overgenomen door één instelling: het instituut E-quality, experts in gender en etniciteit.

1998 nr 6

163

OPEN BRIEF AAN DE STAATSSECRETARIS

de vraag of er voor tijd of voor geld gespaard wordt aan de individuele werkgevers en werknemers overlaten, of alles op alles zetten om tot collectieve afspraken over tijd-voor-tijd-sparen te komen. Hier laten zich twee politieke vragen formuleren. De eerste is dat de gesuggereerde vrijblijvendheid (tijd of geld, wat maakt het uit?) miskent dat het knelpunt voor werknemers met zorgverantwoordelijkheid iedere keer weer het element tijd is. Natuurlijk weet iedereen dit wel, want bij de invoering van het wettelijk ouderschapsverlof is ook nooit overwogen om werkgevers die zo'n verlofrecht maar lastig vinden, dit met geld te laten afkopen. Maar juist daarom zou een passage in, alweer, de memorie van toelichting over dit tijdsknelpunt niet misstaan. Om de vakbonden in hun onderhandelingspositie een steuntje in de rug te geven, kan daar dan nog aan worden toegevoegd dat nadere wetgeving wordt overwogen als de feitelijk overeengekomen verlofspaarregelingen onvoldoende in harde tijdrechten blijken te voorzien. Tweede vraag is of werknemers met aantoonbaar zware zorgverantwoordelijkheden, zoals alleenstaanden met jonge kinderen of mensen met een ernstig zieke huisgenoot, niet royalere tijdrechten zouden moeten krijgen dan alle anderen. Dat is evenwel niet iets dat zich zonder nadere studie laat beantwoorden. Het betreft hier immers werknemers die vergeleken met hun 'zorg-vrij ere' collega's al enigszins op achterstand staan en we willen hen natuurlijk niet door te royale meer-rechten uit de markt prijzen. Mogelijk kan een wettelijke basisvoorziening in de sociale-verzekeringssfeer hier nuttige diensten bewijzen, maar ook dat aspect zal eerst terdege bestudeerd moeten worden. In de arbeid-en-zorg paragraaf worden verder de volgende concrete en iets minder concrete plannen ontvouwd.2 De bestaande voorziening in het BW met betrekking tot calamiteitenverlof - gedoeld wordt waarschijnlijk op artikel 7:629b BW - wordt 'geïntegreerd', zodanig dat er een termijngebonden recht op zorgcalamiteitenverlof ontstaat. Er komt een wettelijk recht op deeltijdarbeid, maar 'geclausuleerd'. Dat wil zeggen, aan de ene kant, dat een werkgever een verzoek om aanpassing van de arbeidsduur alleen mag weigeren als zwaarwegende bedrijfsbelangen zich daartegen verzetten; aan de andere, dat een eenzijdige wijziging van de arbeidsovereenkomst met een beroep op het recht op deeltijd niet mogelijk is. Als partijen er niet uitkomen, moet de rechter worden ingeschakeld. Voorts wordt onderzoek aangekondigd naar de vraag of en zo ja onder welke voorwaarden een wettelijk recht op betaald zorgverlof wenselijk is. Daarbij zullen de belangen van het midden- en kleinbedrijf (MKB) nadrukkelijk worden meegewogen. Tot slot zal de eerste evaluatie van de Wet financiering loopbaanonderbreking (Wet Finlo)3 benut worden om na te gaan of de gronden voor financiering zonder vervangingsvereiste kunnen worden uitgebreid. 2. Regeerakkoord, TK 1997-98, 26 024, nr 10. 3. Wet houdende bepalingen inzake de financiering van de loopbaanonderbreking, Stb. '98,411, en de hiermee geschakelde Wet tot wijziging van de Ziektewet, de WAO, de WW en enkele andere wetten in verband met het wegnemen van belemmeringen in de sociale verzekeringswetten bij het opnemen van onbetaald verlof. Stb. '98,412. Beide regelingen zijn op 11 juni 1998 in het Staatsblad

164

MIES

WESTERVELD

Wat valt hier nu met enige fantasie en durf van te maken? Het eerste dat opvalt is dat het nieuwe recht op 'zorgcalamiteitenverlof - terminologisch overigens een verbetering ten opzichte van de wijze waarop onder de Wet Finlo met begrippen gegoocheld werd niet geclausuleerd is. Het kan geen kwaad dit bij gelegenheid te memoreren. Daarmee maakt u duidelijk dat degene die op het werk gebeld wordt met de mededeling dat zijn kind een arm of een been heeft gebroken zijn plichtsgevoel als ouder mag laten prefereren boven dat als werknemer, ook als dit betekent dat de winkel die hij in zijn eentje te beheren heeft tijdelijk dicht moet. Tweede aspect van dit nog zo nieuwe begrip dat benadrukt dient te worden, is dat het onderscheidende hier niet zozeer het rampzalige is, als wel het onverwachte. Een term als 'calamitas' roept immers eerder associaties op met een ongeluk met dodelijke afloop dan met, bijvoorbeeld, een griepje waardoor een kind niet naar school kan. En kunt u dan ter illustratie nog wat andere voorbeelden van kwalificerende voorvallen noemen dan in het Regeerakkoord (ziekte van kinderen of naasten)? Een afgebrande school of het opeens afbellen van de oppas, bijvoorbeeld, of iets anders onverwachts dat niet meteen met ziekte samenhangt? Daarmee maakt u allen die het aangaat (werkgevers maar zeer zeker ook rechters) duidelijk dat een verzuim dat met zorgverantwoordelijkheid samenhangt niet snel 'onwettig' en daarmee een grond voor ontslag op staande voet is. Mijn tweede suggestie is om een koppeling aan te brengen tussen twee onderdelen uit het Regeerakkoord die nu nog gescheiden behandeld worden, namelijk het nieuwe geclausuleerde recht op deeltijd en het voornemen het vervangingsvereiste uit de Wet Finlo te schrappen.4 Concreet: neem in het BW één wetsbepaling op ten aanzien van het (geclausuleerde) recht op het tijdelijk of blijvend terugbrengen van de overeengekomen arbeidstijd, of het tijdelijk geheel neerleggen van de arbeid. Sluit voor het recht op onderbreking, geheel of ten dele, aan bij de maximumduur waarover ingevolge de Wet Finlo tegemoetkomingen kunnen worden gegeven (zes maanden) én schrap, als volgende stap, het vervangingsvereiste uit deze wet. In de toelichting verduidelijkt u dit geheel aan wijzigingen met de medeling dat uitsluitend arbeidsonderbreking en niet het structureel in deeltijd gaan werken aanspraak op tegemoetkoming kan geven. De laatste suggesties betreffen het terminale of palliatieve verlof, waarvoor in de wet Finlo al een bijzondere voorziening is getroffen. Uitsluitend de toestemming van de werkgever en het feit dat het verlof wordt opgenomen ten behoeve van de zorg voor een terminale zieke is voldoende voor een aanspraak op tegemoetkomingen gedurende maximaal zes maanden. De vervangingseis wordt hier niet gesteld. Deze handreiking aan terminale verzorgers betrof in het oorspronkelijke gepubliceerd en op 1 oktober 1998 in werking getreden. 4. Onder de Wet Finlo kan een verlofganger een 'tegemoetkoming' (term uit wetsbepaling) krijgen van (maximaal) ƒ 960 per maand, mits zijn werkgever voor dezelfde duur en arbeidstijd een werklozemet-uitkering aanneemt. Deze voorwaarde (vervangingsyereiste) staat in artikel 2.2 onder e.

NEMESIS

OPEN BRIEF AAN DE STAATSSECRETARIS

MIES

WESTERVELD

wetsvoorstel alleen de eerste twee maanden en is bij amendement uitgebreid tot de volle zes-maandsperiode. Dit verruimingsvoorstel was afkomstig van de RPF (Van Dijke), waaraan u opnieuw kunt zien hoe kamerbreed het draagvlak voor speciale voorzieningen op dit punt is. Maak daar gebruik van door nog in deze kabinetsperiode met een voorstel te komen om de nu nog fragmentarische terminale-verlofvoorziening tot een volwaardige werknemersverzekering uit te bouwen. Net als in het vorige voorbeeld zijn hiervoor aanpassingen in zowel het BW als de Wet Finlo nodig. In het BW verklaart u de bedrijfsbelangclausule niet van toepassing op het terminale-zorgverlof, onder de overweging dat, evenals bij zorgcalamiteitenverlof, een werknemer niet voor de keuze gesteld moet worden tussen ontslag nemen of het in de steek laten van een geliefde in zijn of haar laatste levensfase. In de wet Finlo werkt u het verzekeringsaspect, waarvoor het ongeclausuleerde verlofrecht uit het BW de noodzakelijke basis is, verder uit. Reserveer hiertoe voor dit onderdeel een aparte wetsbepaling (artikel 2a) en flexibiliseer de 'tegemoet te komen' verlofduur tot een periode 'voor zolang als nodig', of, concreter, 'tot een maand na overlijden'. Wijs, om aan te geven dat dit niets nieuws is, op de analogie met de arbeidsovereenkomst voor

bepaalde tijd. Ook daar is, bij bijvoorbeeld een arbeidsovereenkomst voor de duur van een project of ter vervanging van een uitgevallen werknemer, niet altijd meteen duidelijk hoe lang de arbeidsverhouding zal duren. Bij het recht op terminaal verlof betreft deze onzekerheid over de duur dan niet zozeer de arbeidsverhouding als wel maar de onderbreking. Vervolgens peilt u bij uw coalitiegenoten en de sociale partners de bereidheid om voor deze regeling de tegemoetkomingen tot een reëel loondervingspeil op te trekken. De bij sommigen mogelijk bestaande vrees voor oeverloze - in aantal en/of duur - terminale verloven kunt u wegnemen met de verzekering dat er strikte, eenvoudig te controleren toelatings- c.q. verlengingscriteria zullen komen5, die ook tijdens de verlofduur tot bijstelling kunnen leiden. En speciaal uw collega Zalm zal gevoelig zijn voor de door u doorberekende besparing, als de tendens van loopbaanonderbreking ten behoeve van terminale zorg doorzet.

5. Bijvoorbeeld: dat medisch-objectief wordt vastgesteld dat de gezondheidstoestand van de betrokkene zodanig is dat hij/zij waar-

schijnlijk binnen een halfjaar (of een jaar) zal komen te overlijden.

1998 nr 6

Tot zover mijn suggesties. De redactie wenst u bij de verzilvering van de aan u uitgereikte cheques veel voortvarendheid, fantasie en vooral een durende economische wind in de zeilen toe.

165

ARTIKEL

M I E S

M O N S T E R

EN

EVA

C R E M E R S

Eva Cremers is zelfstandig onderzoeker. Mies Monster is universitair docent Katholieke Universiteit Nijmegen.

VN-vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid

De uitvoering van artikel 11 VNvrouwenverdrag in Nederland

Mét de goedkeuring van het VN-verdrag tegen uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen (VN-vrouwenverdrag) in 1991, nam de Nederlandse regering twee rapportageverplichtingen op zich. Eén van deze verplichtingen vloeit voort uit het VN-vrouwenverdrag zelf. Ingevolge artikel 18 VN-vrouwenverdrag dient elke staat die partij is bij het Verdrag eens in de vier jaar aan de Secretaris-Generaal van de Verenigde Naties verslag uit te brengen over de naleving van, en voortgang met het Verdrag. De rapporten worden bestudeerd door een speciaal toezichthoudend orgaan: The Commission on the Elimination of Discrimination Against Women (CEDAW). Op basis van de bevindingen kan deze Commissie aan de aangesloten staten afzonderlijk, bijzondere aanbevelingen doen inzake de naleving van het VN-vrouwenverdrag. Daarnaast heeft de Commissie de bevoegdheid algemene, voor alle aangesloten staten geldende, aanbevelingen op te stellen. De tweede rapportageverplichting is van nationale oorsprong. Ingevolge een amendement is in artikel 3 van de Goedkeuringswet van het VN-vrouwenverdrag een bepaling opgenomen die de regering verplicht elke vier jaar aan de Staten-Generaal een verslag uit te brengen over de uitvoering van het VN-vrouwenverdrag in Nederland.1 Het gaat hier dus om een 'nationale' rapportage, ook wel aangeduid als de 'Kalsbeek-rapportage', naar de indienster van het bewuste amendement. Ter uitvoering van de verplichting van artikel 3 Goedkeuringswet is gekozen voor het uitgangspunt dat de informatieverstrekking aan het parlement niet in één rapport verzameld zou worden, maar gespreid over een aantal publicaties.2 Daartoe zijn een aantal onderzoeksopdrachten verstrekt. Inmiddels zijn vier rapporten in dit kader verschenen. Het eerste onderzoek betrof een juridisch grondslagenonderzoek naar de betekenis van het VN-vrouwenverdrag in de nationale rechtsorde.3 In dit rapport wordt, mede op basis van de majeure ontwikkeling die het verdragenrecht in het algemeen de laatste tien jaar heeft doorgemaakt, ingegaan op de algemene theoretisch-juridische aspecten van het VN-vrouwenverdrag vanuit internationaalrechtelijk perspectief. Deze aspecten zijn bepalend voor de hantering van de normen van het verdrag op de onderscheiden deelterreinen. In het tweede rapport wordt verslag gedaan van een verdiepend multidisciplinair onderzoek naar de betekenis van artikel 12 VN-vrouwenverdrag inzake gezondheid.4 Eenjaar later, maart 1997, werd de eerste 'nationale rapportage' aan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangeboden. Conform de opdracht en mede aan de hand van de bevindingen uit de voorgaande rapporten, wordt in de rapportage een beeld gegeven van de huidige stand van zaken met betrekking tot de implementatie van het VN-Vrouwenverdrag in Nederland.5 In de wandel-

In juli jongstleden verscheen het onderzoek Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid. Dit rapport is het vierde in een reeks van onderzoeksrapportages over de uitvoering in Nederland van het VN-verdrag tegen uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen. Het onderzoek concentreert zich op de vraag in welke opzichten het VNvrouwenverdrag een bijdrage biedt aan het oplossen van de conflictsituatie moederschap en betaalde arbeid. De betekenis van artikel 11 VNvrouwenverdrag neemt een centrale plaats in binnen het onderzoek. In het artikel geven de auteurs een korte uiteenzetting van de bevindingen uit het onderzoek. Bescherming van het fysiek moederschap heeft tot doel bescherming van haar gezondheid en haar economische positie. Bescherming van het sociaal moederschap is gelieerd aan het recht van kinderen op zorg. Hetgeen verplicht tot het creëren van een arbeidsbestel dat ouders in staat stelt voor hun kinderen te (laten) zorgen.

1. Amendement Kalsbeek-Jasperse, Groenman en Weisglas, TK 1989-1990, 18950, nr. 11. 2. TK 1993-1994,18950, nr. 14. 3. J.C. Hes en CE. van Vleuten, Het Vrouwenverdrag in de Nederlandse rechtsorde, VUGA, Den Haag 1996. 4. N. Holtrust, A.C. Hendriks en D.M.J. Bauduin, De betekenis van artikel 12 Vrouwenverdrag voor Nederland: gezondheid als recht, VUGA, Den Haag 1996. 5. L.S. Groenman, CE. van Vleuten, R. Holtmaat, T.E. van Dijk en J.H.J. de Wildt, Het Vrouwen-

166

NEMESIS

VN-VROUWENVERDRAG

gangen wordt dit verslag ook wel de rapportageGroenman genoemd, naar de voorzitter van de commissie van onafhankelijke deskundigen die het rapport opstelden. Het vierde rapport verscheen onlangs onder de titel Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid.6 Het is een verdiepend juridisch onderzoek waar artikel 11 VN-vrouwenverdrag een centrale plaats inneemt. Deze bepaling werkt het verbod van discriminatie van vrouwen bij de arbeid uit door te bepalen dat in het arbeidsproces aan vrouwen dezelfde rechten moeten worden verzekerd, op basis van gelijkheid van mannen en vrouwen. Tevens schrijft artikel 11 VN-vrouwenverdrag maatregelen voor ter bescherming van moederschap en ouderschap bij de arbeid. In deze bijdrage schetsen twee van de auteurs van het rapport Vrouwenverdrag, moederschap, ouderschap en arbeid een beeld van dit onderzoek. Opzet van het rapport 'In hoeverre is het VN-vrouwenverdrag geschikt als toetsingskader en stimulans voor weten regelgeving, beleid en maatschappelijke organisaties met betrekking tot de bescherming van vrouwen bij zwangerschap, bevalling en moederschap, mede in vergelijking met andere nationaal- en internationaalrechtelijke regelingen terzake?', aldus de onderzoeksopdracht. Deze opdracht is uitgewerkt door de betekenis van 'bescherming van vrouwen/moeders' bij deelname aan betaalde arbeid binnen de context van het VN-vrouwenverdrag te onderzoeken. In navolging van het VNvrouwenverdrag (zie nader onder 'Bescherming van vrouwen/moeders') is daarbij een onderscheid gemaakt tussen biologisch moederschap en sociaal moederschap. In het rapport wordt sociaal moederschap als ouderschap omschreven omdat dit aspect van moederschap niet specifiek aan vrouwen is voorbehouden. Zowel vrouwen als mannen kunnen immers ouderschapstaken vervullen. Naast artikel 11 VN-vrouwenverdrag spelen ook de preambule en de artikelen 4, tweede lid, en 5 van het verdrag een belangrijke rol binnen het onderzoek, omdat op deze plaatsen hetzij 'moederschap', hetzij 'bescherming van het moederschap' aan de orde is. De betekenis van deze bepalingen van het VN-vrouwenverdrag is geanalyseerd door in de eerste plaats te rade te gaan bij de ontstaansgeschiedenis van het verdrag. Voorts is aan de hand van de parlementaire stukken in het kader van de goedkeuringsprocedure nagegaan wat de visie van de wetgever was op de relevante artikelen. Tegelijkertijd is aandacht geschonken aan de hedendaagse interpretatie van het VN-vrouwenverdrag, zoals die onder meer blijkt uit de Algemene Aanbevelingen van de CEDAW, en de betekenis daarvan voor de betrokken bepalingen. Bij dit alles is dankbaar gebruik gemaakt van de kennis en inzichten uit de eerder verschenen rapporten over het VN-vrouwenverdrag. Daarna is een schets gegeven van de actuele stand van verdrag in Nederland anno 1997; Verslag van de Rapportagecommissie Internationaal Verdrag tegen Discriminatie van Vrouwen, VUGA, Den Haag 1997. 6. W.C. Monster, E. Cremers en L. Willems, Vrouwenverdrag, moe-

1998 nr 6

M I E S

M O N S T E R

EN

EVA

C R E M E R S

zaken op nationaal niveau met betrekking tot weten regelgeving, beleid en de ontwikkelingen in de Nederlandse samenleving. Besproken is in hoeverre dat geheel aan ontwikkelingen in overeenstemming is met de verplichtingen die uit het VN-vrouwenverdrag voortvloeien en op welke wijze knelpunten, leemtes en discrepanties kunnen worden opgelost. Het rapport bestaat uit drie delen. Deel I is een algemeen inleidend deel waarin de juridisch-theoretische uitgangspunten van het VN-vrouwenverdrag worden uiteengezet en de ontstaansgeschiedenis en de hedendaagse betekenis van de voor het onderzoek relevante bepalingen wordt nagegaan. In verband met de ruime personele werkingssfeer van artikel 11 VN-vrouwenverdrag is voorts een hoofdstuk gewijd aan de Nederlandse arbeids-, sociaalrechtelijke- en gelijke-behandelingswetgeving met betrekking tot het in ons land voorkomende scala aan arbeidsverhoudingen. Deel II draagt als titel 'Bescherming van het moederschap' en is gewijd aan de concrete bepalingen die betrekking hebben op moederschap in biologisch opzicht. Het betreft dus regelgeving die exclusief bedoeld is voor vrouwen die moeder worden. In deel III komen onder de titel 'Bescherming van het ouderschap' de maatschappelijke aspecten van het ouderschap aan de orde op het terrein van de betaalde arbeid. Het betreft hier regelgeving en beleid met betrekking tot de combinatie van betaalde en onbetaalde (zorg)arbeid. Verwante inter- en supranationale regelingen De vraag naar de plaats en functie van het VN-vrouwenverdrag en de relevante bepalingen uit het verdrag temidden van andere inter- en supranationale documenten, leverde interessante gezichtspunten op voor de uitleg van het VN-vrouwenverdrag. Er is een veelheid aan regelingen waarin hetzij discriminatieverboden, hetzij bepalingen ter bescherming van het moederschap of ouderschap voorkomen. Het belang hiervan is dat voorschriften uit internationale verdragen een belangrijke rol kunnen spelen bij een verdragssystematische interpretatie. Een dergelijke interpretatie houdt in dat normen en definities van het ene verdrag kunnen worden ingelezen in bepalingen van een ander verdrag.7 Zo kunnen nieuwe gezichtspunten die binnen het internationale recht in verdragen worden vastgelegd met behulp van deze interpretatiemethode hun weerslag vinden bij de uitleg van oudere verdragen. Ook kan bijvoorbeeld de specifieke antidiscriminatienorm van het VN-vrouwenverdrag dienen als nadere invulling voor een meer algemene norm van een ander verdrag. Verder kunnen meer uitgewerkte voorschriften uit het ene verdrag gebruikt worden voor de uitleg van minder uitgewerkte of vage bepalingen van een ander verdrag. Voor de uitleg van verschillende onderdelen van artikel 11 VN-vrouwenverdrag bleken, behalve voorschriften uit andere internationale verdragen en het EU-recht, met name een aantal ILO-verdragen deze derschap, ouderschap en arbeid, SZW/Elsevier, Den Haag 1998. 7. Vgl. ook: Hes/Van Vleuten, a.w. p. 201-202, R. Holtmaat, De kracht van een verdrag, NJB 1998, p. 650 en W.C. Monster e.a., a.w., p. 32-33.

167

VN-VROUWENVERDRAG

Artikel 11 1. De Staten die partij zijn bij dit Verdrag, nemen alle passende maatregelen om discriminatie van vrouwen in het arbeidsproces uit te bannen, ten einde vrouwen, op basis van gelijkheid van mannen en vrouwen, dezelfde rechten te verzekeren, in het bijzonder: a) het recht op arbeid, als onvervreemdbaar recht van alle mensen, b) het recht op dezelfde arbeidsmogelijkheden met inbegrip van toepassing van dezelfde selectiemaatstaven in het arbeidsproces, c) het recht op vrije keuze van beroep en werk, het recht op bevordering, behoud van de werkkring en alle aan de desbetreffende arbeid verbonden uitkeringen en voorwaarden, alsmede het recht om een beroepsopleiding te volgen en te worden herschoold; hieronder zijn begrepen leerlingstelsels, voortgezette beroepsopleidingen en wederkerend onderwijs; d) het recht op gelijke beloning, met inbegrip van uitkeringen, en op gelijke behandeling met betrekking tot arbeid van gelijke waarde, alsmede gelijke behandeling bij de beoordeling van de kwaliteit van het werk; e) het recht op sociale zekerheid, in het bijzonder in geval van pensionering, werkloosheid, ziekte, invaliditeit en ouderdom, en arbeidsongeschiktheid om andere redenen, alsmede het recht op betaald verlof; f) het recht op bescherming van de gezondheid en op veilige arbeidsomstandigheden, met inbegrip van de zorg voor het behoud van de voortplantingsfunctie.

functie te kunnen vervullen. Bij de totstandkoming van het VN-vrouwenverdrag is in de discussies over artikel 11 VN-vrouwenverdrag uitdrukkelijk aan de orde geweest dat specifieke maatregelen op het terrein van de arbeid niet gedetailleerd in het verdrag moesten worden uitgewerkt. De ILO werd daarvoor een geschikter forum geacht.8 In navolgende paragrafen wordt nader ingegaan op de concrete betekenis van de relevante ILO-verdragen voor het onderzoek. Voor de verhouding tussen het VN-vrouwenverdrag en andere inter- of supranationale regelingen is voorts de 'voorrangsregel' van artikel 23 VN-vrouwenverdrag relevant. Op grond van deze bepaling moet voorrang worden gegeven aan voorschriften die in sterkere mate kunnen bijdragen aan de verwezenlijking van gelijkheid van mannen en vrouwen. Uitgangspunten VN-vrouwenverdrag Voor de uitwerking van het onderzoek diende vastge8. Vgl. Lars Adam Rehof, Guide to the Travaux Préparatoires of the United Nations Convention on the Elimination of All Forms ofDiscrimination against Women, Dordrecht 1993, p. 128-130. 9. Zie met name: rapportage Groenman, a.w., p. 21-27. Vgl. voorts:

168

MIES

MONSTER

EN

EVA

CREMERS

2. Ten einde discriminatie van vrouwen op grond van huwelijk of moederschap te voorkomen en het daadwerkelijke recht van vrouwen op arbeid te verzekeren, nemen de Staten die partij zijn bij dit Verdrag passende maatregelen om: a) ontslag op grond van zwangerschap of verlof wegens bevalling, en discriminatie bij ontslag in verband met de huwelijkse staat te verbieden en sancties op overtreding van deze maatregelen te stellen; b) verlof wegens bevalling in te voeren met behoud van loon of met vergelijkbare sociale voorzieningen, zonder dat dit leidt tot verlies van de vroegere werkkring, de behaalde anciënniteit of de hun toekomende sociale voorzieningen; c) de verlening aan te moedigen van de noodzakelijke ondersteunende diensten voor sociale zorg, om ouders in staat te stellen verplichtingen jegens het gezin te combineren met verantwoordelijkheden in het werk en deelname aan het openbare leven, in het bijzonder door het opzetten en ontwikkelen van een netwerk van faciliteiten voor kinderopvang te bevorderen; d) bijzondere bescherming tijdens de zwangerschap te bieden aan vrouwen wier soort arbeid schadelijk voor hen is gebleken. 3. De beschermende wetgeving met betrekking tot de in dit artikel bedoelde aangelegenheden wordt met geregelde tussenpozen opnieuw bezien in het licht van de wetenschappelijke en technologische kennis en wordt - indien nodig - gewijzigd, ingetrokken of uitgebreid.

steld te worden welke toetsingscriteria aan het VNvrouwenverdrag in het algemeen en aan 'bescherming van het moederschap/ouderschap' in het bijzonder kunnen worden ontleend. Voor de algemene toetsingscriteria is teruggegrepen op de analyses van de voorafgaande onderzoeken, met name het rapport van Hes/Van Vleuten en de 'rapportage Groenman'.9 In deze rapporten is ingegaan op de hoofd- en subdoelstellingen van het VN-vrouwenverdrag. De hoofddoelstelling van het VN-vrouwenverdrag is het uitbannen van alle vormen van (directe en indirecte) discriminatie van vrouwen. Dat is een verschil met andere internationaalrechtelijke sekse-discriminatieverboden, omdat die alleen discriminatie op grond van geslacht verbieden. Met het discriminatieverbod van vrouwen erkent het VN-vrouwenverdrag de structureel achtergestelde positie van vrouwen ten opzichte van mannen. Het doel van het verdrag is die achtergestelde positie op te heffen. De hoofddoelstelling wordt nader Holtrust e.a., a.w. p. 56-58, R. Holtmaat, a.w., A.A.M. Mattijsen, Bestrijding van vrouwendisriminatie; het onbekende VN-verdrag, in: Justitiële verkenningen 1997, nr. 9, p. 20.

NEMESIS

VN-VROUWENVERDRAG

geconcretiseerd met drie subdoelstellingen die zijn verwoord in de artikelen 2, 3 en 5 van het verdrag: - het realiseren van volledige gelijkheid van vrouwen en mannen voor de wet en het openbaar bestuur (art. 2); - positieverbetering van vrouwen (art. 3); - doorbreking van de dominantie van de huidige genderideologie (art. 5). Deze drie subdoelstellingen hebben ieder voor zich zelfstandige betekenis, maar vooral in onderlinge samenhang zullen zij optimaal effect sorteren.10 De regering heeft in haar reactie op de Rapportage Groenman deze opvatting onderschreven, alsook de noodzaak de subdoelstellingen in onderlinge samenhang na te streven.11 Deze doelstellingen vormen de algemene toetsingscriteria. Zij werken evenwel ook door in de bijzondere toetsingscriteria, waarop in de twee volgende paragrafen wordt ingegaan. Bescherming van vrouwen/moeders Nadere toetsingscriteria worden ontleend aan het begrip bescherming van vrouwen/moeders. Bij de totstandkoming van het VN-vrouwenverdrag zijn over dit begrip lange debatten gevoerd. 'Bescherming van vrouwen' was en is in zowel nationale als internationale vrouwenbewegingen een zeer beladen begrip. Het wordt vrijwel steevast geassocieerd met de 'beschermende' wetgeving voor vrouwen uit het begin van deze eeuw, die voornamelijk bestond uit allerlei maatregelen die de mogelijkheid tot deelname door vrouwen aan betaalde arbeid belemmerde of minimaliseerde. Bovendien golden die voorschriften voor alle vrouwen, getrouwd of ongetrouwd, met of zonder kinderen. Binnen de vrouwenbeweging was van oudsher in grote lijnen sprake van twee standpunten inzake 'bescherming van vrouwen'. Voorstanders wezen op het belang voor de gezondheid van vrouwen en kinderen. Tegenstanders argumenteerden dat arbeidsverboden de kwantitatieve werkgelegenheid verminderden en de contractsvrijheid inperkten. Bovendien plaatsten dergelijke voorzieningen vrouwen in een ongelijke concurrentiepositie met mannen. Gezien dit alles zou 'bescherming' uiteindelijk in het algemeen nadelig werken op de arbeidskans van vrouwen, een effect dat ook bekend staat als het 'boemerangeffect'. In de loop van de afgelopen eeuw is het debat verstomd. Wetgeving werd alom aangepast en het gelijkheidsbeginsel deed zijn intrede. Maar de vraag of vrouwen nu wel of niet in de arbeidswetgeving moesten worden 'beschermd' was ten principale nog niet afdoende beantwoord. Dat bleek bij de totstandkoming van het VN-vrouwenverdrag, waar de discussie in volle hevigheid werd herhaald, met name naar aanleiding van die conceptbepalingen die nu vervat zijn in de artikelen 4, tweede lid, 5 en 11, tweede lid, VN-vrouwenverdrag.12 Na warrige discussies kwam men een stapje verder dan aan het begin van deze eeuw door te onderkennen dat het in essentie niet ging om bescherming van vrouwen in het algemeen, maar om bescherming 10. Rapportage Groenman, a.w., p. 26. 11. Kabinetsreactie op de rapportage Groenman, TK 1997-1998, 25893, nr. 2, p. 8-9.

1998 nr 6

MIES

MONSTER

EN E V A

CREMERS

van moeders. Bovendien zag men in dat het woord 'moederschap' zowel betrekking heeft op het moeder worden (zwangerschap, bevalling en zogen) als op het moeder zijn, oftewel op zowel het biologisch moederschap als het sociaal moederschap. Een fundamenteel antwoord op de vraag of deze beide vormen van moederschap nu al of niet moesten worden 'beschermd' bleef echter uit. Het is ook niet goed mogelijk daarop een eenvoudig antwoord te geven zolang het begrip 'bescherming' niet nader is uitgewerkt. Men kan immers alleen voor of tegen 'bescherming' zijn als het doel van de bescherming vaststaat en als is nagegaan of de bescherming uit andere maatregelen kan bestaan dan uit (levenslange) arbeidsverboden. Aan een dergelijke benadering werd echter in de debatten bij het VNvrouwenverdrag niet expliciet toegekomen. De discussie werd beëindigd door de Belgische afgevaardigde die uiteindelijk samenvattend stelde dat de conceptbepalingen drie onderwerpen regelden: - het recht op arbeid zonder discriminatie op grond van huwelijkse staat; - beschermende maatregelen die beperkt zijn tot de periode van zwangerschap; - verheffing van het moederschap en verantwoordelijk ouderschap en het op zich nemen van de daaraan verbonden kosten door de gemeenschap.13

Na warrige discussies kwam men een stapje verder dan aan het begin van deze eeuw door te onderkennen dat het in essentie niet ging om bescherming van vrouwen in het algemeen, maar om bescherming van moeders.

Een unanieme of uitdrukkelijke stellingname ontstond hierover niet. Maar uit het feit dat het debat eindigde mag worden afgeleid dat er consensus was. Hoewel de discussie werd gevoerd aan de hand van het begrip bescherming ging het in essentie steeds over de vraag hoe het (gelijk) recht op arbeid van vrouwen kan worden gerealiseerd als geen rekening wordt gehouden met de biologische aspecten van het moederschap en met de combinatie arbeid en gezinsverantwoordelijkheid. De bereikte consensus laat zien dat men het eens was over de opvatting dat gelijkheid niet kan worden bereikt zonder voorzieningen op beide punten en zonder gedeelde verantwoordelijkheid van man en vrouw op het laatste punt. Artikel 5 speelt bij dit alles een cruciale rol. Deze bepaling verplicht enerzijds tot doorbreking van stereotype rolverdelingen, maar anderzijds wordt verplicht tot het respecteren van, en het rekening houden met het moederschap in zowel biologisch als sociaal opzicht. Het artikel is in feite een uit12. Rehof, a.w., p. 70-76, 83-87 en 122-143. 13. Rehof, a.w., p. 127.

169

VN-VROUWENVERDRAG

werking van paragraaf 13 van de preambule, waarover men het al eens was voordat de beschermingsdiscussie plaatsvond: 'Indachtig de belangrijke, tot dusverre niet volledig erkende bijdrage van vrouwen aan het welzijn van het gezin en aan de ontwikkeling van de maatschappij; alsmede de maatschappelijke betekenis van het moederschap en de rol van beide ouders in het gezin en bij de opvoeding van de kinderen, en beseffend dat de functie van vrouwen bij de voortplanting geen basis voor discriminatie mag zijn, maar dat de verantwoordelijkheid voor de opvoeding van kinderen door mannen, vrouwen en samenleving als geheel gezamenlijk moet worden gedragen'. Uit de totaliteit van de ontstaansgeschiedenis en uit de onderlinge samenhang van paragraaf 13 van de preambule en de artikelen 5 en 11 VN-vrouwenverdrag kunnen conclusies worden getrokken ten aanzien van de betekenis van het begrip 'bescherming' en het doel daarvan. De Travaux Préparatoires maken duidelijk dat het begrip bescherming op twee verschillende situaties slaat: bescherming van het biologisch moederschap enerzijds en bescherming van het ouderschap anderzijds, of, zoals de Belgische afgevaardigde het stelde: Verheffing van het moederschap en verantwoordelijk ouderschap. Hoewel in de verdragsteksten zelf dat onderscheid niet scherp naar voren komt, dienen die twee situaties wel goed te worden onderscheiden. Het doel van bescherming is voor beide situaties geheel verschillend. Daardoor komen ook de toetsingscriteria niet overeen. Bescherming van het fysiek moederschap heeft tot doel bescherming van de gezondheid van de vrouw die moeder wordt of pas geworden is. Maatregelen in die sfeer mogen er echter niet toe leiden dat haar positie (en in het kader van artikel 11: haar economische positie) verslechtert. Daarom dient bescherming van de gezondheid gepaard te gaan met bescherming van de economische positie, dat wil zeggen dat zowel de arbeidsplaats als het inkomen moet worden beschermd. Iedere voorziening op dit punt dient derhalve onderzocht te worden aan de hand van deze criteria: wordt de gezondheid beschermd, wordt het inkomen en de arbeidsplaats beschermd. De bescherming van het sociaal moederschap/ouderschap is van geheel andere aard en heeft een geheel ander doel. Aan de basis ligt de niet al te expliciet uitgesproken erkenning dat er voor kinderen moet worden gezorgd. In artikel 5 komt dit tot uitdrukking met de zinsnede 'met dien verstande dat het belang van de kinderen in alle gevallen vooropstaat'. Enerzijds hebben kinderen recht op zorg, anderzijds hebben ouders het recht om die zorg te verlenen. Bescherming van het ouderschap is dus gelieerd aan het recht van kinderen op zorg. In dit verband kan worden gewezen op het Verdrag inzake de rechten van het kind14, waarin het belang dat een kind bij ouderlijke zorg heeft, en de primaire gezamenlijke verantwoordelijkheid van de 14. Verdrag inzake de rechten van het kind, Trb. 1990, 170, door Nederland goedgekeurd: Stb. 1994, 862. 15. Vgl. G.J.J. Heerma van Voss, Vrouwenverdrag en de arbeid, in: A.W. Heringa (red.), Het Vrouwenverdrag: een beeld van een ver-

170

M I E S

M O N S T E R

EN

EVA

C R E M E R S

ouders daarvoor, wordt benadrukt (art. 3, 5 en 18). Het beschermen van deze rechten houdt in dat gewaarborgd moet worden dat die zorg daadwerkelijk wordt gegeven en verkregen. Hetgeen verplicht tot het creëren van een arbeidsbestel dat ouders in staat stelt voor hun kinderen te (laten) zorgen. Tegelijkertijd verplicht het discriminatieverbod juncto artikel 5 tot het treffen van voorzieningen voor beide ouders. In onderlinge samenhang vereisen deze bepalingen dat rekening gehouden wordt met het ouderschap, en dat ter uitbanning van stereotype rolverdelingen dit niet alleen opgaat voor moeders maar ook voor vaders. Voorzieningen voor de combinatie van arbeid en zorgtaken dienen dus aan beide ouders te worden geboden. Toetsingscriteria voor deze bescherming hebben daarmee betrekking op de vraag of het arbeidsbestel gelegenheid biedt tot het verrichten van zorgtaken en of de desbetreffende voorzieningen voor beide ouders gelden. Artikel 11 Artikel 11 VN-vrouwenverdrag geeft in drie leden aan op welke manier het recht op gelijke deelname van vrouwen aan het arbeidsproces gestalte moet krijgen. In zijn geheel heeft het artikel betrekking op het hele traject van de arbeid: van de toegang tot de arbeid tot en met het einde van de arbeidsrelatie, inclusief de aan de arbeid gerelateerde sociale zekerheid, zoals onder meer pensioenvoorzieningen. De personele werkingssfeer van de bepaling is ruim. Uit de ontstaansgeschiedenis is af te leiden dat de bepaling betrekking heeft op alle denkbare beroepsactiviteiten, met als enig criterium dat het betaald werk betreft.15 Ook beroepsopleidingen en andere onderwijsactiviteiten vallen onder het bereik van de bepaling (zie eerste lid onder c). Deze ruime werkingssfeer ligt ook voor de hand. Het vereiste van het eerste lid van artikel 11 VN-vrouwenverdrag dat vrouwen dezelfde arbeidsmogelijkheden moeten hebben als mannen, impliceert dat zij de mogelijkheid moeten hebben om deel te nemen aan het brede scala van beroepsactiviteiten dat ook voor mannen openstaat. Ook de Nederlandse regering is uitgegaan van een brede werkingssfeer.16 Het eerste lid van artikel 11 heeft een sekseneutraal karakter. De bepaling is niet expliciet toegeschreven naar de positie van moeders bij de arbeid. Bij concrete toepassing van de bepaling zal daarom steeds getoetst moeten worden aan de drie doelstellingen van het VNvrouwenverdrag: de vraag of er sprake is van directe of indirecte discriminatie van vrouwen, de vraag of de positie van vrouwen al of niet verbetert en de vraag of seksestereotype rolverdeling wel of niet wordt bestreden. Bij de eerste vraag moet rekening worden gehouden met het feit dat zorgtaken de positie op de arbeidsmarkt beïnvloeden en dat die zorgtaken in de praktijk in hoofdzaak door vrouwen worden verricht. De laatste vraag speelt uiteraard vooral een rol bij de beoordeling van regelingen en feitelijk handelen waarbij de drag..., Antwerpen-Apeldoom 1994, p. 124-125 en M.J.A.C. Driessen, Vrouwen, sociale zekerheid en pensioenen, in: A.W. Heringa (red.), a.w., p. 137 en 124-143. 16. TK 1986-1987, 19850, nr. 8, p. 10 en nr. 9, p. 17.

NEMESIS

VN-VROUWENVERDRAG

combinatie van ouderschapstaken en betaalde arbeid in het geding is. Vereist zijn sekseneutrale regelingen voor arbeid en zorg, en voorwaarden voor een niet-seksegebonden arbeidsverdeling waarin ook mannen zorgtaken op zich kunnen nemen. Langs deze wegen speelt ouderschap een rol in het eerste lid van artikel 11. Het tweede lid van artikel 11 laat zien dat het VN-vrouwenverdrag bedoeld is om materiële gelijkheid te verwezenlijken. Het artikel verplicht tot het treffen van concrete en positieve maatregelen met het doel discriminatie van vrouwen bij de arbeid te voorkomen. In de aanhef van de bepaling is niet voor niets voor de krachtige bewoordingen gekozen dat vrouwen met behulp van deze maatregelen hun recht op arbeid daadwerkelijk moeten kunnen verwezenlijken. Het tweede lid heeft betrekking op twee onderwerpen. De onderdelen a, b en d behelzen voorzieningen in verband met het biologisch moederschap. Artikel 4, tweede lid, VN-vrouwenverdrag bepaalt in dit verband dat bijzondere maatregelen gericht op bescherming van het moederschap niet worden beschouwd als discriminerend. In onderdeel c staat een voorschrift in verband met de combinatie arbeid en zorg. Het is de enige bepaling die enigszins concretiseert op welke wijze 'bescherming van het ouderschap' moet plaatsvinden. Om discriminatie van vrouwen te voorkomen zijn maatregelen ten behoeve van de combinatie van betaalde arbeid en gezinsverantwoordelijkheid noodzakelijk en wel voor beide ouders, zo blijkt uit de aanhef van het tweede lid en het bepaalde onder c van artikel 11, tweede lid VN-vrouwenverdrag.

In onderlinge samenhang vereisen deze bepalingen dat rekening gehouden wordt met het ouderschap, en dat ter uitbanning van stereotype rolverdelingen dit niet alleen opgaat voor moeders maar ook voor vaders.

Het derde lid van artikel 11 verplicht tot het regelmatig en waar nodig bijstellen van die beschermende bepalingen die achterhaald, overbodig, of juist te gebrekkig zijn. De bepaling is een deel van de oplossing van het debat over 'bescherming', voor het geval dat debat nog niet voldoende duidelijkheid had geschapen over het doel van de bescherming. Het artikel voorziet in een kader om de 'bescherming' naar boven of naar beneden aan te passen.

17. Verdrag 103 betreffende de bescherming van het moederschap, Trb.1953, 129. Door Nederland (stilzwijgend) goedgekeurd, zie Kamerstukken 16846. 18. Eerste Nederlandse rapportage aan het VN-Comité voor de uit-

1998 nr 6

MIES

MONSTER

EN

EVA

CREMERS

Bescherming van het moederschap De voorschriften inzake bescherming van het moederschap in de onderdelen a, b en d van artikel 11, tweede lid, bepalen dat het nationale recht dient te voorzien in regelgeving op de volgende drie gebieden: een (zwangerschaps- en bevallingsverlof met inkomenscompensatie tijdens dat verlof, een ontslagverbod en bepalingen op het gebied van arbeidsomstandigheden die voorkomen dat de gezondheid van de zwangere of zogende vrouwen wordt geschaad. Vergelijkbare bepalingen komen voor in veel oudere regelingen als het door Nederland goedgekeurde ILO-verdrag nr. 10317 en artikel 8 ESH. De voorzieningen uit deze documenten zijn zeer bruikbaar voor een verdragssystematische interpretatie. Zowel de teksten van de desbetreffende bepalingen als de opvattingen van de toezichthoudende Comité' s van de ILO en het ESH lenen zich uitstekend voor nadere invulling en precisering van de relevante bepalingen van het VN-vrouwenverdrag. Bovendien bevatten genoemde regelingen voorschriften ten aanzien van het recht om onder werktijd een baby te voeden. In het VN-vrouwenverdrag ontbreekt een bepaling op dat punt. In de eerste Nederlandse rapportage aan de CEDAW18 deed de regering echter uitgebreid verslag over het 'zoogrecht' in Nederland. En ook omdat uit de ontstaansgeschiedenis van het verdrag blijkt dat een bepaling van die strekking om onduidelijke redenen is weggelaten19, kan worden aangenomen dat het zoogrecht eveneens is te beschouwen als een onder het VN-vrouwenverdrag vallende bepaling ter bescherming van het moederschap. Dientengevolge wordt in het onderzoek in vier hoofdstukken achtereenvolgens ingegaan op de nationale regelgeving inzake het zwangerschaps- en bevallingsverlof en de inkomenscompensatie, het opzegverbod, het zoogrecht en de arbeidstijden en -omstandigheden van zwangere, zogende of pas bevallen vrouwen. De gehanteerde toetsingscriteria betreffen steeds de vraag of de nationale regeling voldoet aan de vereisten van behoud van gezondheid, werk en inkomen. Eventuele nadere toetsingscriteria vloeien voort uit de tekst van de bepalingen zelf, of uit de opvattingen van de reeds genoemde toezichthoudende Comité's van ILO en ESH. In Nederland worden de vier genoemde thema's door wetgeving bestreken. In die mate dat ons land op het eerste gezicht voldoet aan de verplichtingen van het VN-vrouwenverdrag. In werkelijkheid is echter sprake van een diversiteit aan knelpunten die niet eenvoudig onder één noemer kunnen worden gebracht. Er is een nauwgezette analyse uitgevoerd en de problemen zitten vaak in details. Daarbij wordt soms aan het ene en soms aan het andere toetsingscriterium niet voldaan. Vrije beroepsbeoefenaars, meewerkende echtgenotes en alpha-hulpen bijvoorbeeld zien hun inkomen tijdens het verlof dalen. Behoud van de arbeidsplaats is niet onder alle omstandigheden gegarandeerd, zeker niet voor flexibele arbeidskrachten. Wetgeving ten aanzien banning van discriminatie van vrouwen, november 1992, p. 130131. 19. Rehof, a.w., p. 306.

171

I

VN-VROUWENVERDRAG

van arbeidsomstandigheden ter voorkoming van gezondheidsschade is nauwelijks te handhaven op individueel niveau. Meer in het algemeen is op te merken dat de wetgeving ter zake ingewikkeld is, verspreid over een groot aantal wetten en voor de betrokken rechthebbenden slecht kenbaar. Extra complicaties worden veroorzaakt door het feit dat in diverse regelingen (afwezigheid wegens) zwangerschap en bevalling aan ziekte worden gelijkgesteld, met negatieve gevolgen. Welgeteld zijn er zestig knelpunten te constateren. Ieder knelpunt op zich is niet schokkend, maar samen gaan zij zó ver dat niet gezegd kan worden dat de Nederlandse regelgeving de toets aan het VN-vrouwenverdrag kan doorstaan. Behoud van gezondheid, inkomen en arbeidsplaats is niet onder alle omstandigheden en in alle beroepscategorieën gegarandeerd, terwijl het VNvrouwenverdrag vereist dat de bescherming niet alleen voor sommige vrouwen geldt, maar voor alle vrouwen die betaalde arbeid verrichten. De conclusie is dat de nationale wetgeving op een groot aantal onderdelen dient te worden aangepast teneinde aan het VN-vrouwenverdrag te voldoen. Dat kan op verschillende manieren gebeuren. Alle betrokken wetten kunnen bijvoorbeeld worden gerepareerd. Gezien het grote aantal wetten lijkt dat evenwel een omvangrijk karwei. Een andere optie is via CAO's bijstellingen te laten plaatsvinden. Het bezwaar daarvan is echter dat de knelpunten voor vrije beroepsbeoefenaars of meewerkende echtgenotes/partners niet worden opgeheven. Bovendien is het de vraag of de bescherming van fundamentele mensenrechten wel aan CAO-partners mag worden overgelaten. Concretisering van grondrechten is toch in de eerste plaats een taak van de overheid. Dit alles leidde tot de conclusie dat de meest adequate oplossing bestaat uit het opstellen van één aparte wet: de wet ter bescherming van het moederschap. Een dergelijke wet kan van toepassing zijn op alle vrouwen die betaalde arbeid verrichten, dus ook op zelfstandigen en meewerkende echtgenotes. Bescherming van het ouderschap De voorschriften ter bescherming van het ouderschap worden afgeleid uit de artikelen 5, juncto 11, eerste lid, juncto 11, tweede lid onder c. Samen verplichten de bepalingen tot het treffen van voorzieningen voor de combinatie ouderschapstaken en betaalde arbeid die voor beide ouders openstaan. Daartoe is het ingevolge artikel 11, tweede lid sub c, noodzakelijk dat 'ondersteunende diensten voor sociale zorg' tot stand worden gebracht. Dit begrip is bij de totstandkoming van het verdrag niet nader uitgewerkt. Wel noemt het artikel zelf als voorbeeld een 'netwerk van faciliteiten voor kinderopvang'. Uit conceptteksten is af te leiden dat 20. Rehof, a.w., p. 292 en 306. 21. Verdrag 156 en Aanbeveling 165 betreffende de gelijke kansen en gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke arbeiders; arbeiders met gezinsverantwoordelijkheid, Stb. 1987, 636. 22. Verdrag 175 en Aanbeveling 182 betreffende deeltijdwerk, Trb. 1994, 283, (nog) niet door Nederland geratificeerd. 23. Zie hieromtrent C.J. Staal, Het Herziene Europees Sociaal Handvest, NJCM-Bulletin 1997, p. 349. De tekst van het herziene ESH is

172

MIES

MONSTER

EN E V A

CREMERS

onder een dergelijk netwerk vallen 'crèches, kindergartens, extended-day groups for schoolchildren, extrascholastic institutions and the like'. 20 Daarmee is aangegeven dat het 'netwerk' niet alleen dient te voorzien in opvang van nul- tot vierjarigen, maar ook in buitenschoolse opvang. Het verdrag geeft voor het overige geen uitsluitsel over de aard van de te nemen maatregelen. De algemene verdragsverplichting ten aanzien van de combinatie ouderschap - betaalde arbeid kan evenwel geconcretiseerd worden met behulp van het in ons land goedgekeurde ILO-verdrag 156 en de bijbehorende Aanbeveling 165 inzake gelijke kansen en gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke arbeiders met gezinsverantwoordelijkheid.21 Daarnaast is er ILO-verdrag 175 en Aanbeveling 182 betreffende deeltijdwerk.22 In artikel 27 van het Herziene ESH23 worden werknemers met gezinsverantwoordelijkheid vergelijkbare rechten toegekend als in ILO-verdrag 156. Van EU-zijde zijn er richtlijnen inzake ouderschapsverlof en deeltijdarbeid en een aanbeveling betreffende kinderopvang.24 Genoemde regelgeving sluit ook aan bij het pleidooi uit het OESO-rapport Shaping structural change, the role ofwomen om een ander werknemersprofiel dan de voltijds beschikbare werknemer als uitgangspunt te nemen en te komen tot een structurele verandering van de organisatie van de arbeid. Al met al blijkt er op inter- en supranationaal niveau consensus te bestaan over de aard van de maatregelen die nodig zijn voor de combinatie arbeid en zorg. Er dienen in ieder geval voorzieningen te zijn op de volgende vier terreinen: - aanpassing van de arbeidsduur; - afstemming van werktijden en ouderschapstaken; - verlofregelingen voor ouderschapstaken; - kinderopvang. In vier hoofdstukken worden deze deelterreinen in het onderzoek besproken. Omtrent aanpassing van de arbeidsduur valt op te merken dat het niet alleen gaat om recht op deeltijdwerk maar ook om recht op uitbreiding van de arbeidsduur. Laatstgenoemd recht vergroot de mogelijkheid om variatie in de omvang van de arbeidsduur aan te brengen waardoor een betere afstemming op zorgtaken mogelijk is. Een dergelijk recht kan bovendien de positie versterken van vrouwen met een baan van te geringe omvang. In elk hoofdstuk wordt het nationale beleid en de nationale regelgeving getoetst aan de hoofd- en subdoelstellingen van het VN-vrouwenverdrag, in samenhang met de bijzondere doelstellingen van artikel 11, eerste en tweede lid sub c. Dit toetsingskader is aangevuld met de meer specifieke voorschriften die zijn te onderkennen in de genoemde documenten van inter- en supranationale oorsprong, alsook in de aanbevelingen van de CEDAW. aangenomen in april 1996, op 3 mei van dat jaar opengesteld voor ondertekening; door Nederland (nog) niet ondertekend. 24. Respectievelijk richtlijn 96/34 van 3 juni 1996 inzake het ouderschapsverlof, Pb.L. 145/4; richtlijn 97/81 van 15 december 1997 betreffende de door Unice, het CEEP en het E W gesloten raamovereenkomst inzake deeltijdarbeid, Pb.L. 14/9; Aanbeveling van de Raad van 31 maart 1992 betreffende de kinderopvang, Pb.L. 123/16.

NEMESIS

VN-VROUWENVERDRAG

Kort samengevat is de conclusie dat in het algemeen in Nederland beperkt sprake is van verdragsconform handelen in beleid en wetgeving. Zo ontbreekt een recht op deeltijdwerk in de private sector (op een aantal CAO's na) en recht op uitbreiding van de arbeidsduur komt noch in de private noch in de publieke sector voor (eveneens op een aantal CAO's na). Voorzieningen voor de afstemming van werktijden met ouderschapstaken worden evenmin aangetroffen. In beginsel zou de Arbeidstijdenwet op dit punt kunnen worden ingezet, maar deze wet voorziet niet in individuele aanspraken, noch in concrete normen. De bestaande verlofregelingen zijn te summier en te weinig divers om tegemoet te komen aan de vele (on)voorzienbare knelpunten waar werknemers met zorgtaken tegenaan lopen en met betrekking tot het 'netwerk' van kinderopvang is algemeen bekend dat de voorzieningen in zowel kwalitatief als kwantitatief opzicht te wensen overlaten. Bovendien kunnen vraagtekens worden gezet bij de 'algemene toegankelijkheid' tot die opvang, met name voor lagere inkomensgroepen en allochtonen. Bij dit alles komt dat de regelgeving die wel bestaat, niet van toepassing is op bijvoorbeeld zelfstandigen, freelancers, meewerkende echtgenotes/partners of (met name de Arbeidstijdenwet) hoger opgeleiden. Ondanks de toegenomen arbeidsparticipatie van vrouwen zijn er dus tot op heden geen substantiële wijzigingen aangebracht in de organisatie van de betaalde arbeid. Arbeidsorganisaties zien knelpunten in de combinatie ouderschap-betaalde arbeid veelal als een individueel probleem van de betrokken ouder. De overheid legt de nadruk op de rol die de sociale partners op genoemde terreinen dienen te spelen. Deze verklaren zich weliswaar tot op zekere hoogte bereid om die verantwoordelijkheid op zich te nemen, maar de daartoe strekkende daden zijn niet indrukwekkend. Op dit gebrek aan rechten in CAO's of publiekrechtelijke arbeidsvoorwaardenregelingen wordt door de wetgever onvoldoende gereageerd. Bovendien wordt geen aandacht besteed aan de positie van zelfstandigen, freelancers of meewerkende echtgenotes/partners.

MIES

MONSTER

EN E V A

CREMERS

regelgeving is aanbevolen omtrent zeggenschap over de omvang van de arbeidsduur, zeggenschap over de afstemming van werktijden en ouderschapstaken, aanspraak op zorgverloven en toegang tot een netwerk van faciliteiten van kinderopvang. De aanbevelingen zijn niet alleen gericht op het toekennen van rechten aan individuele ouders, maar ook op het scheppen van voorwaarden waardoor zowel mannen als vrouwen die rechten feitelijk kunnen effectueren. Slot De meest indringende ervaring van het hele onderzoek was het feit dat het VN-vrouwenverdrag onder de internationale mensenrechtenverdragen een unieke positie inneemt doordat het zo expliciet aandacht besteedt aan 'moederschap'. Doorgaans is het immers zo dat, voor zover er al wordt gesproken over mannen én vrouwen, voorbij gegaan wordt aan het feit dat veel vrouwen ook moeder zijn, met alle lichamelijke, sociale, culturele en economische gevolgen van dien. De grondslag voor die aandacht wordt gegeven in paragraaf 13 van de preambule en herhaald in onderdeel b van artikel 5 waar respectievelijk gesproken wordt van de 'maatschappelijke betekenis van het moederschap' en 'het moederschap als sociale functie'. Uit de ontstaansgeschiedenis is niet af te leiden wat men met deze zinsneden tot uitdrukking wilde brengen. Er is evenwel een oud feministisch thema in te onderkennen: de scheiding tussen de openbare en de privé-sfeer. De essentie van dit thema is dat het leven van mannen zich afspeelt in de openbare sfeer en het leven van vrouwen in de privé-sfeer. In de openbare sfeer wordt door de wetgever regulerend opgetreden, de privésfeer wordt geëerbiedigd, daar blijft de wetgever buiten. In deze benadering is het belangrijk uit te maken welke aspecten van het leven wel of niet binnen de privé-sfeer vallen.

De in de verschillende hoofdstukken gesignaleerde knelpunten worden tot slot samenvattend weergegeven. Het is een lijst van 54 punten. Zij waren aanleiding voor een reeks algemene aanbevelingen voor beleid en wetgeving op de vier deelterreinen. Wet- en

Hoewel in het algemeen op de veronderstelde scheiding tussen openbare- en privé-sfeer is af te dingen omdat er een veelheid aan wetgeving is die de privésfeer raakt (bijvoorbeeld de huwelijkswetgeving), is het ook in meer recente filosofische literatuur van met name Angelsaksische origine nog gebruikelijk om in het kader van voorzieningen in verband met biologisch of sociaal moederschap te redeneren vanuit de vraag of 'moederschap' binnen de publieke- of binnen de privé-sfeer moet worden gesitueerd.25 De niet nader toegelichte 'statements' uit de preambule en artikel 5 met betrekking tot de 'sociale functie van het moederschap' hakken de knoop definitief door: het moederschap heeft een maatschappelijke functie. Daarmee wordt moederschap in de publieke sfeer geplaatst. Deze opvatting heeft consequenties. Een eerste gevolg is dat de wetgever regulerend kan/mag/moet optreden. Een verwant gevolg is de notie dat de verantwoordelijkheid voor het krijgen en grootbrengen van kinderen door mannen, vrouwen en samenleving als geheel gezamenlijk moet worden gedragen, zoals letterlijk in paragraaf 13 van de preambule wordt gesteld.26

25. Zie onder meer J. Radcliffe-Richards, The sceptical feminist, Routledge 1980, p. 291 e.v.

26. Herhaald bij de totstandkoming van artikel 5, zie Rehof, a.w., p. 87.

De bestaande verlofregelingen zijn te summier en te weinig divers om tegemoet te komen aan de vele (onvoorzienbare knelpunten waar werknemers met zorgtaken tegenaan lopen.

1998 nr 6

173

I

VN-VROUWENVERDRAG

MIES

MONSTER

EN

EVA

CREMERS

Op normstellend niveau betekent een en ander dat het moederschap niet aan vrouwen mag worden tegengeworpen omdat zij er - in hedendaagse termen - 'zelf voor gekozen hebben'. Tevens is er de erkenning dat zorgtaken niet zo maar toevallige, irrelevante bezigheden zijn. Integendeel: door ouders verrichte zorgtaken zijn in het belang van het kind en zij mogen dus niet worden afgedaan als niet-noodzakelijk. Deze uitgangspunten vormen in het VN-vrouwenverdrag de rode draad in de bepalingen met betrekking tot 'bescherming van het moederschap'. De allerbelangrijkste constatering is evenwel - omdat het VN-vrouwenverdrag een mensenrechtenverdrag is - dat het bij de concrete bepalingen met betrekking tot moederschap gaat om fundamentele rechten van moeders, ouders en kinderen.

174

NEMESIS

FRANCES

ARTIKEL

ELISABETH

OLSEN

Professor of Law at the University of California, Los Angeles, USA

De relatie tussen feministische rechtswetenschap en transgender jurisprudence

Transgender jurisprudence is te beschouwen als een nieuwe tak van de rechtswetenschap. Het is een rechtstheoretische benadering die zich bezighoudt met seksualiteit en seksuele identiteiten in het recht. Frances Olsen geeft in haar lezing aan hoe transgender jurisprudence de feministische rechtstheorie aanvult en behulpzaan kan zijn bij de ontwikkeling van het recht zowel op het gebied van seksediscriminatie als rassendiscriminatie. De lezing is gehouden op het internationaal symposium 'Gender, Sexuality & Law', georganiseerd door Keele University, UK, 19 tot en met 21 juni 1998.

Sekse en kleur, gender en ras Dit is een klein gedeelte van een veel omvangrijker werk, dat zich nog in ontwikkeling bevindt. Het is een onderdeel van een project over anti-discriminatiewetgeving - over de wijze waarop deze wetgeving discriminatie op verschillende gronden definieert, aan de kaak stelt en legitimeert. Het stuk dat ik hier wil presenteren, impliceert de theoretische relatie tussen feministische rechtswetenschap en transgender jurisprudence (een rechtstheoretische benadering die zich bezighoudt met seksualiteit en seksuele identiteiten in het recht). Zoals velen van u zullen weten, hebben beslissingen met betrekking tot bi- of homoseksuele mannen en vrouwen en andere seksuele minderheden tot de opkomst van een nieuwe tak van de rechtswetenschappen geleid, die door sommigen Queer legal theory, maar in het algemeen transgender jurisprudence wordt genoemd. De transgender jurisprudence heeft het inzicht van feministen in het sekse-bepaalde karakter van het recht vergroot. Strict scrutiny Al jarenlang proberen feministen in de Verenigde Staten de rechtbanken tot een houding te bewegen waarbij seksediscriminatie net zo sterk wordt veroordeeld als rassendiscriminatie. De rechtspraak ten aanzien van rassendiscriminatie is voorafgegaan aan en heeft model gestaan voor de ontwikkeling van de rechtspraak ten aanzien van seksediscriminatie. Door recente grondwettelijke beslissingen is het anti-discriminatierecht echter getransformeerd tot een bescherming van privileges van de blanke - zoals bijvoorbeeld het toepassen van strict scrutiny ('strikte toets') bij programma's voor minderheden - om er zeker van te kunnen zijn dat de belangen van de blanke werknemers niet kunnen worden geschaad. Doorgaans versterken deze beslissingen de 'blindheid' van de overheid, waardoor het voortduren van individueel racisme in de hand wordt gewerkt. Sommige blanke feministen, die minderhedenprogramma's voor vrouwen hebben opgezet, verzetten zich daarom tegen de toepassing van strict scrutiny bij seksediscriminatie-zaken. Zij zien het juist als een voordeel om een andere beoordelingsstandaard in seksediscriminatie-zaken toe te passen dan in rassendiscriminatie-zaken. Sekse-discriminatiezaken als model Een betere benadering om de wetgeving met betrekking tot seksediscriminatie te verbeteren, is gebruikmaking van inzichten uit de zich ontwikkelende gebieden van gender jurisprudence en kritische rassentheorie. Het recht met betrekking tot seksediscriminatie kan dan worden gebruikt om een nieuw licht te werpen op de huidige interpretatie van het rassendiscriminatie-recht. Het is tijd dat we seksediscriminatie-zaken als model gebruiken om het recht met betrekking tot rassendiscriminatie te verbeteren.

Vertaling: Carla van Splunteren

Norman Gholson schrijft: 'Het juridisch discours (re)produceert zowel een starre indeling ten opzichte van gendervraagstukken, als de mogelijkheid tot het ondermijnen ervan. De hard1998 nr 6

175

I

SEKSE EN KLEUR, GENDER EN RAS

nekkigheid waarmee de rechtspraak aan twee seksen blijft vasthouden, brengt niet alleen verdrukking en onderdrukking voort. Zij schept ook een reeks mogelijkheden voor de mensen die werkelijk tussen de twee seksen inzitten en zich in het randgebied van de rechtspraak bevinden (...) transgender jurisprudence is verwarrender en onberekenbaarder dan een puur op onderdrukking gebaseerd rechtsmodel zou suggereren. De wetgeving kan de met transgender gepaard gaande verstoringen niet helemaal onderdrukken; de spanningen die worden opgeroepen door het tekortschieten van binaire seksecategorieën in de wetgeving, zouden, als zij vanuit het randgebied naar het middelpunt van de aandacht worden gebracht (...) kunnen helpen de tekortkomingen van de binaire sekse-/genderstructuur in de samenleving te belichten.1 Kleurenblindheid de juiste houding? Het vergelijken van verschillende vormen van discriminatie, en van verschillende vertakkingen van de anti-discriminatiewetgeving, is een nuttige methode om vragen te ontwikkelen over de manier waarop de wetgeving discriminatie legitimeert en van legitimatie berooft. Zoals al eerder gezegd, heeft in de VS de rechtspraak met betrekking tot seksediscriminatie in eerste instantie de ontwikkeling van het rassendiscriminatie-recht gevolgd. Het verbod om naar ras te discrimineren werd door sommige voorstanders als een strategie gezien om de blanke superioriteit te ontmaskeren. In het algemeen ging het echter hoofdzakelijk om het principe dat huidskleur iemands kansen in het leven niet mag beïnvloeden en dat iedereen als individu moet worden beoordeeld. In de ogen van velen was 'kleurenblind' of 'rassenblind' zijn de juiste houding. Soms werd erkend dat het uiteindelijke effect ervan was dat raciale minderheden als blanken werden behandeld. Ik krimp nog steeds in elkaar bij de herinnering aan een volksliedje uit mijn kindertijd, dat door geïntegreerde, religieuze Quakers in hun strijd voor raciale gerechtigheid werd gezongen: Oh, there'11 be no distinction there; No, there'11 be no distinction there; We'11 all be white In that heavenly light; There'11 be no distinction there. (Oh, er zal geen onderscheid meer zijn; Nee, er zal geen onderscheid meer zijn; in het hemelse licht zullen we allemaal blank zijn Er zal geen onderscheid meer zijn.) Veel mensen uit de raciale minderheidsgroepen herkenden - en voelden zich beledigd door - de blanke superioriteit die ten grondslag ligt aan het idee dat het een compliment zou zijn om als blanke te worden behandeld, hoewel zij natuurlijk wel graag toegang wilden hebben tot de voordelen die blanken geneigd 1. Norman Gholson, Toward Transgender Jurisprudence: Gender Mutability, Gender Pluralism, and Feminist Legal Theory (artikel voor een werkgroep Feministische Rechtstheorie aan UCLA die ik

176

FRANCES

ELISABETH

OLSEN

waren voor zichzelf op te eisen. Blanke voorstanders van integratie waren bereid om ras te 'negeren' en, in tegenstelling tot de blanke fanatici, waren ze ook bereid het idee op te geven van een categorie niet-blanken aan wie zij zich superieur konden voelen en die zij op grond van hun ras konden uitbuiten. Tegenwoordig wordt de aanspraak op 'kleurenblindheid' echter gebruikt om blanke superioriteit de facto in stand te houden. Gerechtelijke uitspraken die grondwettelijk een soort rassenblindheid voorschrijven, worden vaak gebruikt om allerlei pogingen tot het ontwikkelen van minderhedenprogramma's te ondermijnen. Seksespecifieke kenmerken Hoewel sommige vrouwen het soms als een compliment hebben beschouwd als man te worden gezien of 'als een man te worden behandeld' en sommige mannen ook hebben geprobeerd vrouwen op deze manier te complimenteren, is 'sekseblindheid' of 'genderblindheid' als benadering van anti-seksediscriminatiewetgeving nooit zo populair geweest als bij rassendiseriminatiewetgeving. De meeste mannen zijn niet bereid het bestaan van de categorie 'vrouw' op te geven - of het nu is omdat ze zich superieur willen voelen aan vrouwen, of omdat ze op een of andere manier van vrouwen willen profiteren, of zo van hen kunnen houden, of vanwege een andere positieve reden.

Gerechtelijke uitspraken die grondwettelijk een soort rassenblindheid voorschrijven, worden vaak gebruikt om allerlei pogingen tot het ontwikkelen van minderhedenprogramma 's te ondermijnen. Rechtbanken hebben de 'sekseblindheid'-benadering van de hand gewezen in een reeks gevallen, waarin mannen de eisen van hun werkgevers betreffende uiterlijke verschijning betwistten. Eind jaren zestig, begin jaren zeventig, toen het voor jonge mannen modieus was om lang haar te dragen als een uitdrukking van individualiteit en uit rebellie tegen de maatschappij, zochten sommige mannen tegen hun ontslag juridische bijstand, op grond van het feit dat de door hun bedrijf gestelde eisen betreffende hun uiterlijk seksespecifiek waren. Aangezien vrouwen niet wegens het dragen van lang haar werden ontslagen, betekende het ontslaan van mannen om deze reden dat dat op grond van hun sekse gebeurde. Natuurlijk waren er bedrijven - vooral bedrijven die vrouwen alleen schoorvoetend in dienst namen en alleen maar omdat de Wet op de burgerrechten dit vereiste - die, als ze daar mee weg hadden kunnen komen, waarschijnlijk maar al te graag 'sekse-neutrale' voorschriften ten in de lente van 1995 heb geleid; exemplaar verkrijgbaar bij de auteur).

NEMESIS

S E K S E EN K L E U R , G E N D E R EN RAS

opzichte van de uiterlijke verschijning zouden hebben ingevoerd waarbij elke werknemer kort haar moest hebben. In Fagan v. National Cash Register Co.2, stelde de rechtbank een mannelijke werknemer in het ongelijk, die de regel had betwist waarin van mannen werd geëist dat ze hun haar netjes en kort boven de halskraag geknipt droegen. De rechtbank concludeerde, dat de klager duidelijk 'niet vanwege zijn sekse werk was geweigerd'.3 In Willingham v. Macon Telegraph Publishing co.4 wees de rechtbank in hoger beroep een vergelijkbaar verzoek af van een man aan wie ook op grond van zijn lange haar een baan was geweigerd. De rechtbank stelde dat 'verschillen in sollicitatieprocedures voor mannen en vrouwen die zijn gebaseerd op iets anders dan de onveranderlijke en beschermde karakteristieken, de kans op werkgelegenheid niet belemmeren,' 5 en dus anti-discriminatiewetten niet schenden. Onveranderlijkheid is geen natuurlijk kenmerk De eis dat een karakteristiek onveranderlijk is, heeft een belangrijke rol gespeeld in de anti-discriminatiewetgeving van de Verenigde Staten. Van ras wordt gezegd dat het een onveranderlijke karakteristiek is, gebaseerd op de huidskleur. Dit is zo vaak herhaald, dat veel mensen niet langer opmerken hoe raar deze stelling is. Ten eerste, iemands huidskleur is niet onveranderlijk. In Los Angeles waar ik (soms) woon, liggen mensen urenlang in de zon op het strand en bestaat er een uitgebreide industrie die is gebaseerd op de veranderlijkheid van de huidskleur: zonnebanken. Ten tweede heeft ras niet zoveel te maken met huidskleur. Ras is een sociale constructie en geen natuurlijk kenmerk. Jarenlang is ras een juridische categorie geweest, die door een complexe verscheidenheid van wetten werd gedefinieerd. Deze verschilden niet alleen opmerkelijk per staat binnen de Verenigde Staten, maar ook tussen landen onderling. De beroemde (of beruchte) zaak Plessey v. Ferguson - die Jim Crow volmacht gaf tot rassenscheiding onder het rechtsbeginsel van 'gescheiden maar gelijkwaardig', het rechtsbeginsel dat in Brown v. Board of Education werd vernietigd in de school-integratiezaak uit 1954 werd aangespannen door een man met een lichte huidskleur (een rose-beige tint). Hij was als neger gecategoriseerd en daardoor gedwongen om in een spoorwagon voor zwarten te reizen. Terwijl ras aan een individu kan worden opgedrongen, is ras noch natuurlijk noch onveranderlijk. Toen vrouwen probeerden te bepleiten dat sekse als ras moest worden behandeld en dat seksediscriminatie aan dezelfde strict scrutiny moest worden onderworpen als rassendiscriminatie, was hun belangrijkste argument wel dat sekse, net zoals ras onveranderlijk is. Wij weten natuurlijk allemaal dat sekse wel veranderlijk is.

2. 481 F.2d 1115 (D.C. Cir. 1973). 3. ld. at 1121. 4. 507 F.2d 1084 (5th Cir. 1975) (en banc). 5. Willingham v. Macon Telegraph Publishing Co., 507 F.2d 1084, 1092 (5th Cir. 1975) (en banc). 6.742 F.2d 1081 (7th Cir. 1984), eert. denied, 471 U.S. 1017 (1985).

1998 nr 6

FRANCES

ELISABETH

OLSEN

Transseksualiteit In de zaak Ulane v. Eastern Airlines6 had de klager, een piloot, een periode van onbetaald verlof benut om een operatie tot geslachtsverandering te ondergaan. Bij haar terugkeer op het werk werd ze door de luchtvaartmaatschappij ontslagen. De rechter besloot dat transseksuelen door de Wet op de burgerrechten tegen discriminatie worden beschermd. Dit was een opmerkelijke beslissing van rechter Grady. 'Voordat ik aan deze zaak begon, zou ik geen enkele twijfel hebben gevoeld over het feit dat de kwestie van sekse alleen heeft te maken met of je een vrouw of een man bent. Dat hierover enige twijfel kon bestaan, was eenvoudigweg nooit in me opgekomen.'7 De rechter verklaarde bovendien dat 'of men de klager nu als transseksueel beschouwt of als vrouw, zij is in elk geval door de luchtvaartmaatschappij vanwege haar sekse ontslagen' en 'als de keuze op grond van het voorgelegde bewijsmateriaal beperkt zou zijn tot mannelijk of vrouwelijk, zou ik concluderen en concludeer ik dat het bewijsmateriaal overwegend ten gunste van de beslissing leidt dat de klager een vrouw is, niet een man.' 8

Zowel mannen als vrouwen mogen dus blijkbaar worden ontslagen omdat zij hebben geprobeerd hun sekse ofgender te veranderen. In hoger beroep weigerde het hof met een dergelijke progressieve uitspraak mee te gaan en vernietigde de beslissing. Dit op basis van het feit dat in de wet alleen discriminatie voorkomt 'tegen vrouwen omdat zij vrouwen zijn en tegen mannen omdat zij mannen zijn.'9 Zowel mannen als vrouwen mogen dus blijkbaar worden ontslagen omdat zij hebben geprobeerd hun sekse of gender te veranderen. Het gerechtshof verklaarde: 'Zelfs als men zou geloven dat er zo gemakkelijk een vrouw kan worden gecreëerd uit wat er over is van een man, is dit niet beslissend in deze zaak. Als Eastern Airlines Ulane als vrouw had beschouwd en haar vanwege haar vrouw-zijn had gediscrimineerd (i.e., Eastern behandelde vrouwen minder gunstig dan mannen), dan zou men kunnen beargumenteren dat Artikel VII van toepassing is (....)'10 Het gerechtshof concludeerde dat het begrip sekse zoals in de Wet op de burgerrechten gehanteerd, betrekking heeft op de 'biologische man en de biologische vrouw' en dat sekse-identiteit hier niet bij inbegrepen was.

7. Ulane v. Eastern Airlines, Inc., 581 F. Supp. 821 (N.D. Illinois 1983), reverse 742 F. 2d 1081 (7th Cir.). 8. ld. 9. ld. at 1085. 10. 742 F. 2d at 1087.

177


De eerste zaken tegen seksediscriminatie werden bezield door de notie dat vrouwen niet op grond van 'achterhaalde stereotypen' onrechtvaardig behandeld mogen worden. Het Hooggerechtshof verwoordde dit in 1978 als volgt: '(E)r bestaan echte en fictieve verschillen tussen mannen en vrouwen. (...) Algemeen wordt nu erkend dat beslissingen met betrekking tot arbeidsovereenkomsten niet mogen worden gebaseerd op de waarneming van 'stereotype' mannelijke of vrouwelijke karakteristieken. Mythen en gebruikelijke vooronderstellingen over hoe vrouwen niet in staat zouden zijn bepaalde soorten arbeid uit te voeren, zijn niet langer acceptabel als reden om gekwalificeerde arbeidskrachten een aanstelling te weigeren of minder loon te betalen.11 Aldus is discriminatie onwettig wanneer een seksueel vooroordeel voor een echt sekseverschil wordt gehouden en als basis voor een beslissing wordt gebruikt.' Deze formulering impliceert een soort 'waarheid' over sekseverschillen - een waarheid die door het gerechtshof zelf werd geconstrueerd en waarop vervolgens uitspraken werden gebaseerd. Deze tendens van het gerechtshof wordt duidelijker en misschien ook destructiever bij sommige rechtszaken die met transseksualiteit te maken hebben.12 Geslachtsverandering niet voor de wet De Anglo-Amerikaanse wetgeving bepaalt bij de geboorte of iemand in-de categorie vrouw of man valt. In de relatief zeldzame gevallen waarbij de aanvankelijke aanwijzing in twijfel werd getrokken of waarin een poging werd gedaan deze te veranderen, behandelt de wetgeving deze categorisering als een feitelijke kwestie: een waarheid die moet worden ontdekt, en niet een keuze die kan worden gemaakt. Er is herhaaldelijk beroep gedaan op rechters om over de juistheid van een aanvankelijk aangewezen sekse te beslissen of de effectiviteit van een verandering van de ene naar de andere categorie te toetsen.

FRANCES

ELISABETH

OLSEN

eigenlijke sekse van een persoon, zelfs in een moeilijk te beslechten zaak, dan dat zij die persoon de mogelijkheid bieden zelf zijn of haar sekse te bepalen. In de zaak Corbett v. Corbett13, kennelijk de eerste AngloAmerikaanse zaak waarin de sekse van een transseksueel werd bepaald, eiste een echtgenoot nietigverklaring van het huwelijk op grond van het feit dat zijn echtgenote geen vrouw was. De rechtbank beschreef in alle details de verloving en het huwelijk van de eiser, die door de rechtbank onbetwistbaar als man (die zich soms als vrouw kleedde) werd behandeld en de gedaagde, die enige tijd voor het huwelijk (blijkbaar nog voor de ontmoeting met de eiser), een operatie tot sekseverandering had ondergaan, waarbij de genitaliën en de geslachtsklieren waren verwijderd en een vagina was gecreëerd. Geen van beide partijen bleek door de ander misleid te zijn geweest. Het gerechtshof worstelde met de vraag of de gedaagde ten tijde van het huwelijk een man of een vrouw was. De rechter scheen er zeker van te zijn dat de gedaagde of het een of het andere was en ook dat de geldigheid van het huwelijk afhankelijk was van deze beslissing.14 De rechter scheen ook duidelijk te weten dat het beoordelingsvermogen van de eiser niet relevant was in de kwestie. Deze getuigde dat zijn gevoelens tijdens de verloving de gevoelens waren geweest 'van een echte man verliefd op zijn meisje en niet die van een travestiet voor een transseksueel.'15 Net zo min vond de rechtbank de zienswijze van de gedaagde ten opzichte van haar eigen sekse relevant. De uitkomst stond vast toen de rechtbank concludeerde dat 'de biologische seksuele geaardheid van een individu bij de geboorte (op zijn laatst) wordt vastgelegd en niet kan worden veranderd, noch door de natuurlijke ontwikkeling van organen van de andere sekse, noch door medische en chirurgische maatregelen.'16 Sekse-stereotypering

Een opmerkelijk aspect van deze zaken is dat blijkbaar de wensen van degene wiens sekse moet worden bepaald, irrelevant zijn. Rechtbanken proberen eerder een feitelijke uitspraak te bereiken ten opzichte van de

In de zaak Smith v. Liberty Mut. Ins. Co.17, was een zwarte man een aanstelling geweigerd als medewerker op de postkamer omdat hij tijdens het sollicitatiegesprek 'verwijfd'18 werd gevonden en de interviewer hem 'van homoseksualiteit verdacht.'19 Smith spande een kort geding aan met de verklaring dat, 'De enige

11. Los Angeles Dep't of Water and Power v. Manhart, 435 U.S. 702, 707 (1978). 12. Hier laat ik een beschrijving weg over de manier waarop rechtbanken de wensen negeren van de persoon wiens sekse moet worden bepaald en een beslissing nemen die zij als een objectief feit beschouwen - zelfs ten opzichte van een moeilijk te beslechten zaak. 13.2W.L.R. 1306.2A11E.R. 33 (P.D.A.1970). 14. ld. ('De geldigheid van het huwelijk... is afhankelijk van de ware sekse van de gedaagde.') 15. ld. 16. ld. De rechtbank kwam ook tot de conclusie dat de Corbetts niet tot echte geslachtsgemeenschap (vera copula) in staat waren. Dit was in tegenstelling tot een vroegere uitspraak in een zaak, waarin de echtgenote leed aan vagina atresia, een aandoening waarbij de vagina maar enige centimeters lang is. Het verzoek van de man tot nietigverklaring van het huwelijk werd afgewezen, omdat de bereidheid van de echtgenote om zich te laten opereren betekende dat zij niet aan een 'ongeneeslijk onvermogen' leed. S.Y. v. S.Y., [1962] 3 W.S.R. 526. In dat geval wees de rechtbank het argument van de echtgenoot van de hand, 'dat de operatie geen echte vagina kon creëren maar slechts een kunstmatige holte ... slechts een cul-de-sac, tot niets leidend.' Vera copula vereiste noch de bekwaamheid tot voort-

planting, noch enige seksuele bevrediging. In de zaak Corbett trok de rechtbank de volgende conclusie: Tk denk dat geslachtsgemeenschap waarbij gebruik wordt gemaakt van de volkomen kunstmatige holte die door Dr. Burou is gecreëerd, onmogelijk kan worden beschreven als 'gewoonlijk en volledig seksueel contact of als 'vera copula van de natuurlijke coïtus'. 'Als er bij een man zo'n holte wordt gecreëerd, moet het verschil tussen de geslachtsgemeenschap hiermee en anale of intra-[crural]-[crucial] gemeenschap, volgens mij in centimeters worden berekend.' 'Het huwelijk is een relatie die afhankelijk is van de sekse en niet van gender.' ld. Zoals Norman Gholson benadrukt, 'alle menselijke genitaliën bevinden zich op centimeters afstand van het kruis en de anus!' Gholson, 2-18, noot 48. 17. 569 F2d 325, 327 (5th Cir. 1978). 18. ld. at 326. 19. Conclusie van de eis voor de gedaagde, Liberty Mutual Insurance Company, Smith v. Liberty Mut. Ins. Co. 569 F. 2d 325 (5th Cir. 1978) (No. 75-3230), uit Francisco Valdes, Queers, Sissies, Dykes, and Tomboys: Deconstructing the Conflation of 'Sex,' 'Gender,' en 'Sexual Orientation' in Euro-Ameriéan Law and Society, 83 CAL. L. REV. 1, 139, 140 (1995).

178

NEMESIS

ACTUALITEITENKATERN

Samenstelling Els van Blokland, Gerdie Ketelaars

ACTUALITEITENKATERN NOVEMBER/DECEMBER 1998, NR. 6

I

N

H

RECHTSPRAAK ARBEID Arbeidsduur Positieve actie Seksuele intimidatie Sollicitatie DISCRIMINATIE RELATIEVERMOGENSRECHT

2 2 2 5 5

6

6 RELATIERECHT Omgang

8 8 9

Gezag

9 10 10 11 11

SEKSUEEL GEWELD

12

Incest

14 15 17

Schadevergoeding Seksueel geweld door hulpverlener Straatverbod

VREEMDELINGENRECHT

Vluchtelingen

17

Nr 947 Cgb 28 april 1998 (RN-kort) Geen onregelmatigheidstoeslag, discriminatie op grond van arbeidsduur. Nr 948 Cgb 23 april 1998 (RN-kort) Voorkeursbeleid voldoet niet aan de vereisten van kenbaarheid, geschiktheid en proportionaliteit Nr 949 Supreme Court 4 maart 1998, m.nt. Charlene Smith Onder verbod van seksediscriminatie valt mede seksuele intimidatie tussen personen gelijke sekse. Nr 950 Cgb 16 februari 1998 Vrouw wordt afgewezen omdat man reeds bij bedrijf werkzaam was. Nr 951 Cgb 28 april 1998, (RN-kort) Gay Games, criteria voor de indeling van transseksuelen. Nr 952 HR 30 januari 1998 Echtscheidingsconvenant met niet-wijzigingsbeding kan alleen worden aangevochten bij zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden. Nr 953 Rb 's Gravenhage 20 december 1996 Pensioenverevening; ook als de duur van de twee afzonderlijke huwelijken meer dan achttien jaar is. Nr 954 Hof Amsterdam 13 november 1997 (RN-kort) Contactverbod heeft tot gevolg dat de omgangsregeling tijdelijk moet worden stopgezet. Nr 955 Rb Arnhem 21 april 1998, (RN-kort) Reguliere omgangsregeling voor de hond. Nr 956 Hof Arnhem 7 juli 1998 Kinderen moeten tot rust komen, omgangsregeling wordt qua frequentie verminderd. Nr 957 Hof 's-Gravenhage 31 juli 1998 Gezagswijziging van moeder naar vader. Nr 958 Hof's-Gravenhage 24 juli 1998 Geen goede onderlinge verstandhouding tussen de ouders; moeder krijgt het eenhoofdig gezag. Nr 959 Rb 's-Hertogenbosch 8 mei 1998 Slechte communicatie tussen de ouders; professionele hulp noodzakelijk; rechter houdt de zaak aan. Nr 960 Rb Amsterdam 10 juni 1998 (RN-kort) Uiteenlopende opvattingen over de opvoeding, moeder krijgt het eenhoofdig gezag. Nr 961 Rb Haarlem 1 september 1998 Slechte communicatie tussen de ouders, gezamenlijk gezag toch in het belang van het kind. Nr 962 Rb Amsterdam 25 februari 1998 Deskundigenrapport als aanvullend bewijs overtuigend, seksueel misbruik wordt bewezen geacht ondanks strafrechtelijke vrijspraak. Nr 963 HR 27 februari 1998 Veertienjarige kan seksueel misbruik zuster worden toegerekend, ƒ 12.500,- smartengeld toegewezen. Nr 964 Hof Arnhem 10 juni 1997 Seksueel misbruik niet bewezen geacht, tegenstrijdige verklaringen van deskundigen. Nr 965 Rb Haarlem, 28 april 1998 (RN-kort) Misbruik van gezag en onvrijwilligheid aan de zijde van het kind wordt verondersteld. Nr 966 HR 17 juni 1997, m.nt. Gerda van Dijk Vordering benadeelde partij is van eenvoudige aard en ƒ 2.500,- smartengeld toegewezen.

19 Nr 967 Rb Alkmaar 11 maart 1997 Matiging straf ivm ernstige gevolgen bekend raken seksueel misbruik voor directeur. 20 Nr 968 Hof Amsterdam 16 januari 1997 Man is niet van plan vrouw lastig te vallen, toch contactverbod toegewezen. 21 Nr 969 Hof Amsterdam 8 januari 1998 (RN-kort) Er bestaat geen 'gebruikelijke termijn van zes maanden' voor een straatverbod. 21 Nr 970 Hof Amsterdam 10 april 1997 (RN-kort) Straat- en contactverbod voor onbepaalde tijd wordt omgezet naar één jaar. 21 Nr 971 Staatssecretaris van Justitie 27 april 1998 (beschikking) Kind met Nederlandse nationaliteit, mishandeling binnen huwelijk. 22 Nr 972 Rb 's-Gravenhage 30 december 1997 Seksueel geweld pas gemeld op de zitting, i.c. afdoende verklaring 23 Nr 973 Rb 's-Gravénhage zp Zwolle 9 februari 1998 Verkrachting van overheidswege, traumata-beleid WETGEVING 25 Begrotingsbrief emancipatie 1999 LITERATUUR 30 Samenstelling Afra Groot

RECHTSPRAAK

ARBEID Arbeidsduur Nr 947 (RN-kort) Commissie gelijke behandeling 28 april 1998 Nr 98-43 Mrs Goldschmidt, Van der Heijden, TeDe De heer, verzoeker, te Vlaardingen tegen College B&W te Vlaardingen Arbeidsduur, onregelmatigheidstoeWOA juncto art. 7:648 lid 1 BW Twee toneelmeesters krijgen als uitzendkrachten geen onregelmatigheidstoeslag voor gewerkte uren die buiten de 'reguliere' werktijden vallen. Toneelmeesters met een arbeidsovereenkomst van meer dan vijftien uur per maand krijgen deze toeslag wel. De Commissie stelt vast dat er geen verschil is in de onregelmatigheid tussen de werktijden van toneelmeesters met een uitzendcontract of een oproepcontract voor minder dan 15 uur en andere toneelmeesters. Omdat de Commissie geen rechtvaardiging aanwezig acht voor het gemaakte onderscheid op grond van arbeidsduur is de regeling in strijd met de wet.

Positieve actie Nr 948 (RN-kort) Commissie gelijke behandeling 23 april 1998

Nr 98-40 Mrs Goldschmidt, Mulder, Rodrigues De heer, verzoeker, te Nootdorp tegen B&W 's-Gravenhage, verweerder, gemachtigde E. Wakka Positieve actie

Art. laWgb Een boswachter is een zogenaamd 'herplaatser'. Een vrijkomende functie gaat echter naar een vrouw vanwege een voorkeursbeleid voor vrouwen. De boswachter is het hier niet mee eens. Het voorkeursbeleid van het bedrijf houdt in dat bij gelijke geschiktheid de voorkeur naar een vrouw uitgaat. Dit blijft zo totdat het aandeel vrouwen binnen het bedrijf boven de zestig procent uitkomt. De Commissie constateert dat niet voldaan is aan het vereiste dat het voorkeursbeleid gebaseerd moet zijn op een voor het concrete geval vastgestelde achterstand. Het voorkeursbeleid voldoet derhalve niet aan de criteria. Ook voldoet het betreffende voorkeursbeleid niet aan de vereisten van kenbaarheid, geschiktheid en proportionaliteit

Seksuele intimidatie Nr 949 Supreme Court of the United States 4 maart 1998 Nr 96-568 Mrs Thomas, Scalia Oncale, verzoeker versus Sundowner Offshore Seksuele intimidatie, homoseksualiteit

De integrale teksten en de literatuur zijn opgenomen op de CD-ROM Vrouwenen Recht van het Clara Wichmann Instituut (CWI). Kopieën van integrale teksten zijn tevens tegen vergoeding te bestellen bij het CWI. De redactie stelt toezending van ongepubliceerde uitspraken en opmerkelijke berichten zeer op prijs. Toezending van scripties graag met informatie over de wijze waarop de scriptie besteld kan worden. Adres: Postbus 93639 1090 EC Amsterdam Telefoon: 020-6684069 Fax:020-6684371

Oncale werd mishandeld en seksueel geïntimideerd door zijn mannelijke collega's. Alhoewel hij deze voorvallen heeft gemeld aan zijn chef, werd er niet tegen opgetreden. Oncale stapte daarop naar de rechter. De lagere rechter verklaarde de zaak niet ontvankelijk omdat 'same-sex' seksuele intimidatie niet valt onder Titel Vn (non-discriminatie wet in de VS) welke discriminatie op grond van sekse verbiedt. Unaniem beslist Supreme Court dat onder titel VII ook seksuele intimidatie valt als beide partijen van dezelfde sekse zijn. Het Hof oordeelt dat van belang is of leden van het ene geslacht worden blootgesteld aan bepaalde nadelen of condities binnen het werk in vergelij-

king met leden van het andere geslacht. Het Hof zegt daarbij tevens dat het seksueel intimiderende gedrag niet hoeft plaats te vinden vanuit een seksueel verlangen om inbreuk te maken op de wet. Maar bewijstechnisch ligt het in het ene geval toch veel moeilijker dan in het andere. (...) Justice Scalia delivered the opinion of the Court. This case presents the question whether workplace harassment can violate Title VII's prohibition against 'discriminatfion] ...becauseof... sex,', whenthe harasser and the harassed employee are of the same sex. I The District Court having granted summary judgment for respondent, we must assume the facts to be as alleged by petitioner Joseph Oncale. The precise details are irrelevant to the legal point we must decide, and in the interest of both brevity and dignity we shall describe them only generally. In late October 1991, Oncale was working for respondent Sundowner Offshore Services on a Chevron U.S.A., Inc., oil platform in the Gulf of Mexico. He was employed as a roustabout on an eightman crew which included respondents John Lyons, Danny Pippen, and Brandon Johnson. Lyons, the crane operator, and Pippen, the driller, had supervisory authority, App. 41, 77, 43. On several occasions, Oncale was forcibly subjected to sex-related, humiliating actions against him by Lyons, Pippen and Johnson in the presence of the rest of the crew. Pippen and Lyons also physically assaulted Oncale in a sexual manner, and Lyons threatened him with rape. Oncale's complaints to supervisory personnel produced no remedial action; in fact, the company's Safety Compliance Clerk, Valent Hohen, told Oncale that Lyons and Pippen 'picked [on] him all the time toö,' and called him a name suggesting homosexuality. ld., at 77. Oncale eventually quit - asking that his pink slip reflect that he 'voluntarily left due to sexual harassment and verbal abuse.' ld., at 79. When asked at his deposition why he left Sundowner, Oncale stated 'I feit that if I didn't leave my job, that I would be raped or forced to have sex.' ld., at 71. Oncale filed a complaint against Sundowner in the United States District Court for the Eastern District of Louisiana, alleging that he was discriminated against in his employment

NEMESIS

RECHTSPRAAK

because of his sex. Relying on the Fifth Circuit's decision in Garcia v. Elf Atochem North America, 28 F.3d 446, 451-452 (C.A.5 1994), the district court held that 'Mr. Oncale, a male, has no cause of action under Title VII for harassment by male co-workers.' App. 106. On appeal, a panel of the Fifth Circuit concluded that Garcia was binding Circuit precedent, and affirmed. 83 F.3d 118 (1996). We granted certiorari. 520 U.S., 117 S.Ct. 2430, 138 L.Ed.2d 192 (1997) II (1) Title VII of the Civil Rights Act of 1964 provides, in relevant part, that 'it shall be an unlawful employment practice for an employer ... to discriminate against any individual with respect to his compensation, terms, conditions, or privileges of employment, because of such individual's race, color, religion, sex, or national origin.' 78 Stat. 255, as amended,, 42 U.S.C. S 2000e2(a) (1). We have held that this not only covers 'terms' and 'conditions' in the narrow contractual sense, but 'evinces a congressional intent to strike at the entire spectrum of disparate treatment of men and women in employment.' Meritor Savings Bank, FSB v. Vinson, 477 U.S. 57, 64, 106 S.Ct. 2399, 2404, 91 L.Ed.2d 49 (1986) (citations and internal quotation marks - omitted). 'When the workplace is permeated with discriminatory intimidation, ridicule, and insult that is sufficiently severe or pervasive to alter the conditions of the victim's employment and create an abusive working environment, Title VII is violated.' Harris v. Forklift Systems, Inc., 510 U.S. 17, 21, 114 S.Ct. 367, 370, 126 L.Ed.2d 295 (1993) (citations and internal quotation marks omitted). (2)(3)(4) Title VII' s prohibition of discrimination 'because of... sex' protects men as well as women, Newport News Shipbuilding & Dry Doek Co. v. EEOC, 462 U.S. 669, 682, 103 S.Ct. 2622, 2630, 77 L.Ed.2d 89 (1983), and in the related context of racial discrimination in the workplace we have rejected any conclusive presumption that an employer will not discriminate against mêmbers of his own race. 'Because of the many facets of human motivation, it would be unwise to presume as a matter of law that human beings of one definable group will not discriminate against other members of that group.' Castaneda v. Partida, 430 U.S. 482, 499, 97 S.Ct. 1272, 1282, 51 L.Ed.2d 498 (1977). See also id., at 514 n. 6, 97 S.Ct., at 1290 n. 6 (Powell, J.,

joined by Burger, C.J., and Rehnquist, I., dissenting). In Johnson v. Transportation Agency, Santa Clara Cty., 480 U.S. 616, 107 S.Ct. 1442, 94 L.Ed.2d 615 (1987), a male employee claimed that his employer discriminated against him because of his sex when it preferred a female employee for promotion. Although we ultimately rejected the claim on other grounds, we did not consider it significant that the supervisor whó made that decision was also a man. See id., at 624-625, 107 S.Ct., at 1447-1448. If our precedents leave any doubt on the question, we hold today that nothing in Title VII necessarily bars a claim of discrimination 'because of... sex' merely because the plaintiff and the defendant (or the person charged with acting on behalf of the defendant) are of the same sex. Courts have had little trouble with that principle in cases like Johnson, where an employee claims to have been passed over for a job or promotion. But when the issue arises in the context of a 'hostile environment' sexual harassment claim, the state and federal courts have taken a bewildering variety of stances. Some, like the Fifth Circuit in this case, have held that same-sex sexual harassment claims are never cógnizable under Title VII. See also, e.g., Goluszëk v. H.P. Smith,697 F.Supp. 1452 (N.D.I11.1988). Other decisions say that such claims are actionable only if the plaintiff can prove that the harasser is homosexual (and thus presumably motivated by sexual desire). Compare McWilliams v. Fairfax County Board of Supervisors, 72 F.3d 1191 (C.A.4 1996), with Wrightson v. Pizza Hut of America, 99 F.3d 138 (C.A.4 1996). Still others suggest that workplace harassment that is sexual in content is always actionable, regardless of the harasser's sex, sexual orientation, or motivations. See Doe v. Belleville, 119 F.3d 563 (C.A.7 1997). (5)(6) We see no justification in the statutory language or our precedents for a categorical rule excluding samesex harassment claims from the coverage of Title VII. As some courts have observed, male-on-male sexual harassment in the workplace was assuredly not the principal evil Congress was concerned with when it enacted Title VII. But statutory prohibitions often go beyond the principal evil to cover reasonably comparable evils, and it is ultimately the provisions of our laws rather than the principal concerns of our legislators by which we are gov-

1998 nr 6

erned. Title VII prohibits 'discriminat[ion] ... because of ... sex' in the 'terms' or 'conditions' of employment. Our holding that this includes sexual harassment must extend to sexual harassment of any kind that meets the statutory requirements. (7)(8) Respondents and their amici contend that recognizing liability for same-sex harassment will transform Title Vu into a general civility code for the American workplace. But that risk is no greater for same-sex than for opposite-sex harassment, and is adequately met by careful attention to the requirements of the statute. Title VII does not prohibit all verbal or physical harassment in the workplace; it is directed only at 'discriminat [ion] ... because of ... sex.' We have never held that workplace harassment, even harassment between men and women, is automatically discrimination because of sex merely because the words used have sexual'content or connotations. 'The critical issue, Title VII' s text indicates, is whether members of one sex are exposed to disadvantageous terms or conditions of employment to which members of the other sex are not exposed.' Harris, supra, at 25, 114 S.Ct., at 372 (Ginsburg, J., concurring). (9)(10)(ll)(12) Courts and juries have found the inference of discrimination easy to draw in most male-female sexual harassment situations, because the challenged conduct typically involves explicit or implicit proposals of sexual activity; it is reasonable to assume those proposals would not have been made to someone of the same sex. The same chain of inference would be available to a plaintiff alleging samesex harassment, if there were credible evidence that the harasser was homosexual. But harassing conduct need not be motivated by sexual desire to support an inference of discrimination on the basis of sex. A trier of fact might reasonably find such discrimination, for example, if a female victim is harassed in such sex-specific and derogatory terms by another woman as to make it clear that the harasser is motivated by general hostility to the presence of women in the workplace. A same-sex harassment plaintiff may also, of course, offer direct comparative evidence about how the alleged harasser treated members of both sexes in a mixed-sex workplace. Whatever evidentiary route the plaintiff chooses to follow, he or she must always prove that the conduct at issue was not merely tinged with offensive sexual conno-

RECHTSPRAAK

tations, but actually constituted 'discrimina[tion]... because of... sex.' (13)(14) And there is another requirement that prevents Title VII from expanding into a general civility code: As we emphasized in Meritor and Harris, the statute does not reach genuine but innocuous differences in the ways men and women roiitinely interact with members of the same sex and of the opposite sex. The prohibition of harassment on the basis of sex requires neither asexuality nor androgyny in the workplace; it forbids only behavior so objectively offensive as to alter the 'conditions' of the victim's employment. 'Conduct that is not severe or pervasive enough to create an objectively hostile or abusive work environment - an environment that a reasonable person would find hostile or abusive - is beyond Title VII' s purview.' Harris, 510 U.S., at 21, 114 S.Q., at 370, citing Meritor, 477 U.S., at 67, 106 S.Ct., at 2405-2406. We have always regarded that requirement as crucial, and as sufficient to ensure that courts and juries do not mistake ordinary socializing in the workplace such as male-on-male horseplay or intersexual flirtation - for discriminatory 'conditions of employment.' (15)(16) We have emphasized, moreover, that the objective severity of harassment should be judged from the perspective of a reasonable person in the plaintiff s position, considering 'all the circumstances.' Harris, supra, at 23, 114 S.Ct., at 371. In same-sex (as in all) harassment cases, that inquiry requires careful consideration of the social context in whieh particular behavior occurs and is experienced by its target. A professional football player's working environment is not severely or pervasively abusive, for example, if the coach smacks him on the buttocks as he heads onto the field - even if the same behavior would reasonably be experienced as abusive by the coach' s secretary (male or female) back at the office. The real social impact of workplace behavior often depends on a constellation of surrounding circumstances, expectations, and relationships which are not fully captured by a simple recitation of the words used or the physical acts performed. Common sense, and an appropriate sensitivity to social context, will enable courts and juries to distinguish between simple teasing or roughhousing among members of the same sex, and conduct which a reasonable person in the plaintiff s position would find severely hostile or abusive.

III Because we conclude that sex discrimination consisting of same-sex sexüal harassment is actionable under Title VII, the judgment of the Court of Appeals for the Fifth Circuit is reversed, and the case is remanded for further proceedings consistent with this opinion. It is so ordered. Justice THOMAS, concurring. I concur because the Court stresses that in every sexual harassment case, the plaintiff must plead and ultimately prove Title VII' s statutory requirement that there be discrimination 'because of ... sex.' Noot Recently, the Supreme Court of the United States decided that a man who was harassed on the job by his fellow male co-workers and supervisors could file a law suit using a Federal Law which prohibits discrimination based on 'sex'. (Oncale v. Sundowner Offshore Services, No 96.568) Previous to the Supreme Court decision lower federal courts were divided regarding how to interpret same-sex sexual harassrnent. Some courts flatly rejected inclusion of this type of harassment under the federal law claiming that harassment could only take place between members of the opposite sex. A typical example of opposite sex sexual harassment would be when a male colleague asked a woman co-worker for non-consented sexual favors. Other courts, however, extended protectiön to samesex sexual harassment situations. After the Supreme Court decision in Oncale, many commentators are claiming the Supreme Court unified the lower court's varied opinions by allowing a same-sex sexual harassment suit. They note that, the Chief Justice, writing for an unanimous court, said that a man who was subject to a co-worker putting his penis on his neck and arm, and who was held by a co-worker while his supervisor attempted to force a bar of soap into his anus, could claim he was sexually harassed. However encouraging the Court decision sounds, American lesbians and gays should be extremely guarded in their celebration. Additionally, the decision may signal a retreat from the protectiön women have only recently secured. Caution is needed because the Supreme Court warned that not all same sex sex-

ual harassment would violate the federal law. The Supreme Court indicated that plaintiff s must prove up their cases by either offering 'direct comparative evidence about how the alleged harasser treated members of both sexes in a mixed-sex workplace', or showing there was a general hostility 'to the person harassed because of the gender of the individual'. As to the latter method, thé Supreme Court offers an example where 'a female victim is harassed in such a sex-specific and derogating terms by another woman as to make it clear that the harasser is motivated by general hostility to the presence of women in the workplace'. This might be a situation where a car saleswoman harasses another woman by constantly calling her a 'bitch', 'whore', and where she leaves notes on her desk that she should find work elsewhere. Considering the first method of proof, it is difficult to picture how the plaintiff in Oncale will be able to use comparative evidence since there were no women oilriggers. Thus, plaintiff is left with the second method of proving up his case. He will have to show that the men on the oil rig had a general hostility toward men which also seems like an impossiblè task. What happened in Oncale is a group of men singled out one male for extremely hostile treatment. There is no indication in the facts that these men didn't like men in the workplace. Indeed, they seemed to band together like a pack of wild male dogs. A more likely explanation of the harassment is that the plaintiff, who is a non-gay soft-spoken male of slight stature, does not appear tabe a 'manlyman', and was harassed because he failed to conform to the oil-rig Standard of what males should be. In other words, Mr. Oncale was harassed because he appeared to be gay. Adding confusion to an already difficult task, the Supreme Court subsequently, but on the same day, disposed of two same-sex sexual harassment cases differently. In the first case, a gay supervisor repeatedly propositioned and offered employment benefits in exchange for sexual favors to a male waiter. When the waiter reported the matter to management, the supervisor retaliated. The lower court found that this type of same-sex sexual harassment violated the federal law. The Supreme Court denied to hear the case. The effect of denying to hear is to agree with the lower court. In the second

NEMESIS

RECHTSPRAAK

case, co-workers constantly referred to one of the plaintiffs, a young man 16 years old perceived by the other workers to be gay, as a 'fag', or 'queer'. The young man was told by his co-workers they were going to take him to the woods where they would 'get him up the ass', and they backed him up to a wall and grabbed his testicles to find out if he was a 'girl or boy'. The lower court said the young man had a right to sue under the federal law. In this case the Supreme Court remanded (sent back) in light of Oncale. Quite obviously, these two cases indicate that the Supreme Court is quite comfortable in letting relief be offered to a straight who has been harassed by a gay, but has a difficult time when a person is harassed because they are queer or because they appear to be queer. Despite the fact the Oncale case was held as including same-sex sexual harassment, American queers have still not achieved equity with non gays. In faet, just the opposite is true. According to the cases after Oncale if you are a queer and you harass, the person harassed will have a remedy. If you are queer and you are harassed, it is unlikely that you will be protected. One explanation is that the Supreme Court does not want to get involved in issues of sexual orientation or sexual stereotypes when it involves queers. Thus the Court struggles to limit what sex means. Sometimes, the Court indicates the word sex means anatomical structure or physical attributes of a person. The comparative proof required by the Court comports with this meaning of sex that is, a harasser treats males differently from females. The other method of proof, at least by example of the cases remanded or refused to be heard, indicate that the court has sexual activity in mind. Nothing else explains the decision to let a case stand where a gay supervisor harasses a male waiter, and then remanding when a group of presumedly straight males harass a gay appearing young man. A better approach would be to not focus on the harasser's sexual orientation or the harrassér's sexual intent. In essence, it is unimportant whether the harrasser is motivated by his desire to impose his ideas of gender conformity on non-conforming individuals, or is motivated by his own sexual desire, or is consumed by hatred or jealously of a member of a particular sex. What is im-

portant is that the harasser is using tries, American gays and lesbians are some definition of the victim's gender destined to play the waiting game for or sexual identity as a means to intimination-wide protection. date, assert power over or take advantage of a person's perceived weakness. Charlene Smith Thus, regardless of the nature of the motivation, each discriminatory act has a 'sex' component, creates a hostile Sollicitatie workplace and interferes with the Nr950(RN-kort) worker's ability to work. As such, it Commissie gelijke behandeling would seem clear that queers should 16 februari 1998 f all within the gambit of protections ofNr 98-13 fered under American sexual harassment laws. Ho wever, given the current Mrs Timmerman-Buck, Den Boer, make-up of the court, it is not likely Dierx that the discrimination faced by queers Verzoekster, te Leiden tegen wederand others who defy their gender's partij, te Leiden stereotypes will come under the umBurgerlijke staat, sollicitatie brella of protection offered by sexual Art. 5 lid 1 onderdeel a Awgb harassment laws. It is interesting to note, as the plaintiff s attorney in Oncale observed, the Supreme Court could have resolved the case by merely following its own precedent, which gives a broad definition to sex/sexual harassment and which found that discrimination on the basis of gender stereotypes is impermissible. In this earlier case, the Supreme Court ruled that a woman could not be fired because she failed to fit the feminine stereotype by being aggressive, swearing and not wearing traditional feminine apparel. This precedent, if applied to facts like those represent in Oncale, should mean that men cannot also be discriminated against because of their failure to fit a stereotypical and elusive male ideal. For reasons known only to the Supreme Court, this line of reasoning has not been applied either to queers or to men like the plaintiff'va.Oncale. The Supreme Court' s failure to see the truth in thé nature of the discrimination presented in Oncale raises grave concerns both for queers and for women. For queers it becomes painfully clear that they can only be the harasser but never the harassed, For women, Oncale signals that the Supreme Court may have also changed the way that courts will examine harassment against women. According to Oncale's attorney, the Court seems to have changed the type of proof needed. These cases indicate that, for queers to be guaranteed protected from harassment, new legislation will have to be passed. But, the future of federal legislation which would protect all Americans including queers in the workplace is an unlikely event. Unlike other couii-

1998 nr 6

Een vrouw solliciteerde op een interne vacature. Zij werd afgewezen voor de functie omdat haar partner reeds bij het bedrijf werkzaam is. De vrouw is van mening dat het bedrijf hiermee onderscheid naar burgerlijke staat maakt. De Commissie oordeelt dat van indirect onderscheid naar burgerlijke staat sprake zou zijn, indien vast komt te staan dat ongehuwden onevenredig meer door hét beleid van het bedrijf getroffen zouden worden dan gehuwden. De vrouw was echter de enige sollicitant voor de functie zodat dit niet kon worden vastgesteld. Ook zijn er geen landelijke gegevens hierover beschikbaar. Het bedrijf handelt niet in strijd met de Awgb.

DISCRIMINATIE Nr951(RN-kort) Commissie gelijke behandeling 28 april 1998 Nr 98-50 Mrs Timmerman-Buck, Moerings, Van Veen Verzoekster, Gay games Transseksualiteit Art. 7 lid 1 onder c. Awgb De stichting de Gay Games hanteert voor de deelname van transseksuelen een aantal criteria op basis waarvan wordt beoordeeld tot welk geslacht de betrokkene behoort. De stichting vraagt de Commissie te oordelen over de vraag of het hanteren van deze regels tot onderscheid naar geslacht leidt.

I De Commissie stelt dat de criteria tot onderscheid naar geslacht kunnen leiden indien zij verder gaan dan noodzakelijk is of niet relevant zijn om een gelijkwaardige positie tussen transseksuelen en andere deelnemers te creëren. De Commissie oordeelt dat dit bij twee van de gehanteerde criteria het geval is. De overige criteria zijn niet in strijd met de wet.

RELATIEVERMOGENSRECHT Nr952 Hoge Raad 30 januari 1998 Nr 9032, RvdW 1998, 9032 Mrs Snijders, Heemskerk, Herrmann, Jansen, De Savornin Lohman S, verzoekster tot cassatie, advocaat mr J.I. van Vlijmen tegen R, verweerder in cassatie, niet verschenen Alimentatie, beding Art. 1:159 lid 3 BW Man verzoekt wijziging van een bij echtscheidingsconvenant onder een beding van niet-wijziging afgesproken alimentatieverplichting jegens de vrouw. De Hoge Raad is van mening dat vooropgesteld moet worden dat in een procedure waarin in weerwil van een beding als bedoeld in art 1:159 lid 3 BW wijziging van de overeengekomen bijdrage wordt verzocht, zware eisen moeten worden gesteld zowel aan de stelplicht van de partij die de wijziging verzoekt als aan de motivering door de rechter die de ingrijpende beslissing neemt dat deze partij niet langer kan worden gehouden aan een overeenkomst waarvan zij nu juist in een uitdrukkelijk beding de onwijzigbaarheid had aanvaard, met als mogelijk bijkomend gevolg dat door deze beslissing eventuele bij diezelfde overeenkomst getroffen regelingen betreffende andere financiële gevolgen van de echtscheiding eveneens op losse schroeven komen te staan (HR 15 juli 1985, NJ 1986, 489). Het hof heeft dit miskend. Voorts heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. (...) 3. Beoordeling van de middelen (...)

RECHTSPRAAK

3.4 Het Hof heeft zijn door het middel bestreden beslissing gegrond op de volgende vaststellingen. De man heeft 'aangetoond dat zijn arbeidsovereenkomst per 1 augustus 1996 is beëindigd'. Hij heeft 'voldoende aannemelijk gemaakt dat voor hem in redelijkheid geen andere mogelijkheid openstond dan aanvaarding van die beëindiging'. De man heeft bij deze beëindiging een bedrag, overeenkomende met 10 maanden salaris ontvangen. Hij heeft 'voldoende aannemelijk gemaakt dat hem geen hogere vergoeding zou worden verstrekt, indien hij een procedure tegen zijn voormalige werkgever zou hebben aangespannen'. Die vergoeding brengt mee dat de man in ieder geval na verloop van tien maanden na het einde van zijn arbeidsovereenkomst, dus met ingang van 1 juni 1997 'niet meer kan beschikken over eenzelfde inkomen als hij voor 1 augustus 1996 verdiende'. Hij heeft voorts 'genoegzaam aannemelijk gemaakt dat zijn pogingen om elders eenzelfde inkomen te verwerven tot op heden-niet hebben geleid tot het gewenste resultaat'.

trokken slotsom niet dragen. Voorts heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtengang door: a) zich niet te begeven in de vraag of de vrouw bij het tot stand komen van de echtscheidingsovereenkomst heeft begrepen en heeft mogen begrijpen dat de man de mogelijkheid dat hij werkloos zou worden, voor zijn risico nam; b) zich niet te begeven in de vraag in hoeverre het einde van de arbeidsovereenkomst van de man geheel of ten dele aan zijn eigen gedragingen is te wijten; c) evenmin te onderzoeken welke samenhang bestond tussen de overeengekomen alimentatie en de overige voorzieningen in de echtscheidingsovereenkomst met betrekking tot de financiële gevolgen van de echtscheiding en wat van die samenhang de consequenties zijn; d) zich evenmin te begeven in de vraag of de man een ander vermogen had dan de door hem bij het einde van de arbeidsovereenkomst ontvangen uitkering, waarbij van belang is dat de vrouw in haar verweerschrift in eerste aanleg heeft aangevoerd dat de woning van de man kan worden verkocht en dat deze een waarde heeft van ƒ 350.000,-; e) geen blijk te geven acht te hebben geslagen op de omstandigheid dat de man na zijn ontslag heeft verkozen zelfstandig ondernemer te worden met de gevolgen die daarvan konden worden verwacht met betrekking tot de onzekerheid van zijn inkomen en de moeilijke controleerbaarheid van de door hem met betrekking tot dat inkomen te verschaffen inlichtingen, hetgeen mede van belang is met het oog op de mate waarin de man zijn desbetreffende stellingen nader diende te motiveren en bij betwisting daarvan door bewijsmateriaal nader te onderbouwen, wilden zij in het kader van een geschil als het onderhavige door de rechter als juist kunnen worden aanvaard.

Vervolgens heeft het Hof overwogen dat 'deze omstandigheden' behoren te worden 'aangemerkt als een ingrijpende wijziging van omstandigheden als bedoeld in art. 1:159 lid 3BW', zodat de man de vrouw met ingang van 1 juni 1997 niet meer aan het alimentatiebeding kan houden. 3.5 Door te overwegen als voormeld heeft het Hof hetgeen hiervoor in 3.3 is vooropgesteld, miskend. De enkele door het Hof opgesomde omstandigheden kunnen de door het Hof daaruit ge-

Nr953 Rechtbank Den Haag 20 december 1996 Nr AWB 96/1544 ABP Mrs Poustochkine, Blok-Bitter, Miedema D., verweerder, gemachtigde mr A van Bon-Moors tegen het bestuur van de Stichting Pensioenfonds ABP, als rechtsopvolger van het bestuur van het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds,

3.3 Bij de beoordeling van het eerste middel moet het volgende worden vooropgesteld. In een procedure waarin in weerwil van een beding als bedoeld in art. 1:159 lid 3 BW wijziging van de overeengekomen bijdrage wordt verzocht, moeten zware eisen worden gesteld zowel aan de stelplicht van de partij die de wijziging verzoekt als aan de motivering door de rechter die de ingrijpende beslissing neemt dat deze partij niet langer kan worden gehouden aan een overeenkomst waarvan zij nu juist in een uitdrukkelijk beding de onwijzigbaarheid had aanvaard, met als mogelijk bijkomend gevolg dat door deze beslissing eventuele bij diezelfde overeenkomst getroffen regelingen betreffende andere financiële gevolgen van de echtscheiding eveneens op losse schroeven komen te staan (HR 15 juli 1985, NJ 1986, 489).

NEMESIS

RECHTSPRAAK

verweerder, gemachtigden mrs R.J.A. van Liessum en J.H.L. Rademakers, werkzaam bij Juridische en Fiscale zaken van het Pensioenbedrij f van de Stichting Pensioenfonds ABP. Pensioenverevening Art 12 lid 2 Wet VPS, art. 1:166 lid 1 BW Het betreft een vrouw die is hertrouwd met dezelfde man. Het Pensioenfonds stelt nu dat zij niet aaneengesloten achttien jaar gehuwd is geweest en dus niet in aanmerking komt voor pensioenverevening. De twee huwelijken bij elkaar duren wel achttien jaar. Ten aanzien van de vraag of bij de bepaling van de huwelijksduur als bedoeld in artikel 12, lid 2 van de Wet VPS de duur van het tweede huwelijk kan worden opgeteld bij de duur van het eerste overweegt de rechtbank dat uit de wetsgeschiedenis niet kan worden afgeleid, dat bij de formulering van het amendement dat tot opneming van artikel 12 lid 2 VPS heeft geleid aan de situatie waarin sprake is van een reparatiehuwelijk is gedacht. Voor de rechtbank is dit aanleiding de bedoeling van de wetgever in de overwegingen te betrekken. In het voorliggende geval hebben eiseres en de derde partij voor 27 november 1981 gedurende meer dan achttien jaren die gezamenlijke inspanning geleverd. Niet kan worden gezegd, dat door het samentellen van de duur van de twee afzonderlijke huwelijken aan de essentie van de bedoeling van de wetgever te kort wordt gedaan. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de slotsom, dat een redelijke uitleg van de Wet VPS meebrengt, dat artikel 12, lid 2, niet aan het samentellen van de twee perioden voor de vaststelling van de huwelijksduur in de weg staat.

4. Motivering Bij de Wet van 21 december 1995, houdende privatisering van het Algemeen burgerlijk pensioenfonds, is de Algemene burgerlijke pensioenwet (hierna verder te noemen: de Abpw) met ingang van 1 januari 1996 ingetrokken. In artikel 61 van eerstgenoemde wet is echter bepaald, dat hoofdstuk S van de Abpw van toepassing blijft ten aanzien van besluiten als bedoeld in dat hoofdstuk die voor 1 januari 1996 genomen zijn en van overeenkomstige toepas-

sing is ten aanzien van besluiten van het bestuur of de directieraad van de Stichting Pensioenfonds ABP die genomen zijn naar aanleiding van verzoeken of aanvragen die voor 1 januari 1996 op basis van de Abpw zijn gedaan. Het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende verzoek van eiseres is weliswaar niet op basis van de Abpw gedaan, niettemin acht de rechtbank zich bevoegd het beroep van eiser te behandelen. De rechtbank wijst daarbij op haar uitspraak van 4 juli 1996, nr AWB 95/10185 ABP (TAR 1996, 195 en PJ 1996/65), waarin in een geschil tussen een vereveningsplichtige als bedoeld in de Wet VPS en het ABP het standpunt is ingenomen, dat naar analogie"van artikel S 3 van de Abpw 'de bestuurder van de Haagse rechtbank uitsluitend bevoegd is de beroepen tegen besluiten als de onderwerpelijke te behandelen'. Het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende verzoek van eiseres betreft de toepassing van artikel 12, lid 2 van de Wet VPS. Ingevolge deze wet heeft in geval van scheiding, voorzover de ene echtgenoot na de huwelijkssluiting en voor de scheiding pensioenaanspraken heeft opgebouwd, de andere echtgenoot recht op pensioenverevening, tenzij de echtgenoten de toepasselijkheid van deze wet hebben uitgesloten bij huwelijkse voorwaarden of bij een bij geschrift gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding. Artikel 12 van de Wet VPS, voorzover hier van belang, luidt als volgt: ' 1. deze wet is niet van toepassing op een scheiding die heeft plaatsgevonden voor de datum van inwerkingtreding van deze wet. 2. Niettemin is deze wet van overeenkomstige toepassing op een scheiding die heeft plaatsgevonden vóór 27 november 1981, mits het huwelijk ten minste 18 jaar heeft geduurd en er tijdens het huwelijk minderjarige kinderen waren van de echtgenoten te zamen of van één van hen, en met dien verstande dat het deel bedoeld in artikel 2, tweede lid, slechts één vierde bedraagt van het pensioen dat ingevolge artikel 3, eerste en tweede lid, zou moeten worden betaald, en dat er geen recht op pensioenverevening is voor zover reeds aantoonbaar rekening is gehouden met de omstandigheid dat de tot verevening gerechtigde echtgenoot geen of onvoldoende pensioen had opgebouwd. Ook in geval van een geschil hieromtrent tussen de echtgenoten is het uitvoeringsorgaan gehouden tot uit-

1998 nr 6

betaling ingevolge artikel 2, derde lid, zolang de rechter niet op verzoek van een der echtgenoten anders beslist'. Partijen worden in dit geding verdeeld door de vraag of eiseres voldoet aan het in artikel 12, lid 2 van de WPS gestelde vereiste, dat het huwelijk tenminste 18 jaren heeft geduurd. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld, dat nu geen van de twee huwelijken tussen eiseres en de derde partij 18 jaar heeft geduurd eiseres geen aanspraak op verevening kan maken. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld, dat voor de beantwoording van de vraag of het huwelijk tussen haar en de derde partij tenminste 18 jaren heeft geduurd het bepaalde in artikel 1:166 van het Burgerlijk Wetboek (BW) van belang is. Toepassing van deze bepaling - ingevolge welke bepaling indien gescheiden echtgenoten hertrouwen alle gevolgen van het huwelijk van rechtswege herleven alsof geen scheiding heeft plaats gehad - zal ertoe moeten leiden, dat de gehele periode vanaf de sluitingsdatum van het eerste huwelijk tot de datum waarop het echtscheidingsvonnis inzake het tweede huwelijk werd ingeschreven in het register van de burgerlijke stand in aanmerking wordt genomen. Subsidiair heeft eiseres doen aanvoeren, dat in ieder geval de duur van het tweede huwelijk moet worden opgeteld bij de duur van het eerste huwelijk De rechtbank is van oordeel, dat het bepaalde in artikel 1:166 BW er niet toe kan leiden, dat verweerder gehouden is voor de vaststelling van de huwelijksduur uit te gaan van de gehele periode vanaf de sluitingsdatum van het eerste huwelijk tot de datum waarop het echtscheidingsvonnis inzake het tweede huwelijk werd ingeschreven in het register van de burgerlijke stand. Gelet op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1:166, lid 1 van het BW (artikel 287a oud) ziet deze bepaling erop, dat het voor het eerste huwelijk gekozen goederenstelsel met het oog op de belangen van derden wordt verzekerd. Deze wetsgeschiedenis biedt voorts geen aanknopingspunten voor het oordeel, dat deze bepaling de strekking heeft de tussen het einde van het eerste huwelijk en de sluiting van het tweede huwelijk gelegen periode als deel uitmakende van de huwelijksperiode te beschouwen. Een dergelijke opvatting, waarmede als het ware aan het tweede huwelijk een terugwerkende kracht wordt verleend, gaat voorts voorbij aan de mogelijkheid, dat een van de echtgenoten in de tussenlig-

RECHTSPRAAK

gende periode met een derde gehuwd is geweest. Voorts kan niet worden voorbij gezien aan de bedoeling die de wetgever met het bepaalde in artikel 12, lid 2 van de Wet VPS heeft gehad. Blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling is beoogd te komen tot een verdeling van pensioenrechten die tijdens het huwelijk zijn opgebouwd in een gezamenlijke inspanning, waarbij elke partner zijn eigen taak had. Met verweerder is de rechtbank van oordeel, dat in de periode tussen de twee huwelijken van een dergelijke gezamenlijke inspanning geen sprake is geweest. Verweerder heeft door met het bestreden besluit de tussen de twee huwelijken gelegen periode buiten beschouwing te laten dan ook niet gehandeld in strijd met de Wet VPS noch met enig ander wettelijk voorschrift. Het beroep is dan ook in zoverre ongegrond. Ten aanzien van de vraag of bij de bepaling van de huwelijksduur als bedoeld in artikel 12, lid 2 van de Wet VPS de duur van het tweede huwelijk kan worden opgeteld bij de duur van het eerste overweegt derechtbank het volgende. Zowel in artikel 2, lid 1, als artikel 12, lid 2, van de Wet VPS wordt het recht op verevening gekoppeld aan een scheiding. Hierin is geen aanknopingspunt te vinden voor het samentellen van de twee huwelijksperioden. Waar in laatstgenoemd artikel ook wordt gesproken over 'het' huwelijk dat tenminste 18 jaar heeft geduurd, lijkt de letter van de wet aan samentelling in de weg te staan. Anderzijds kan uit de wetsgeschiedenis niet worden afgeleid, dat bij de formulering van het amendement dat tot opneming van artikel 12, lid 2 Wet VPS heeft geleid aan de situatie waarin sprake is van een reparatiehuwelijk is gedacht. Voor de rechtbank is dit aanleiding de bedoelingen van de wetgever in de overwegingen te betrekken. De in artikel 12, lid 2, Wet VPS opgenomen criteria, waaronder de termijn van 18 jaar, zijn opgenomen om te komen tot een matiging van de pensioenverdeling niet in de laatste plaats met het oog op de door de Wet VPS gemaakte inbreuk op de rechtszekerheid van de betreffende vereveningsplichtigen. Zonder deze criteria zou de Wet VPS op alle scheidingen van voor 27 november 1981 van toepassing worden verklaard. De aan de beperking ten grondslag liggende gedachte is, dat eerst de lange duur van het huwelijk -

en de daarin plaats gehad hebbende gezamenlijke inspanning om pensioenrechten op te bouwen - een inbreuk op die rechtszekerheid rechtvaardigt. In het voorliggende geval hebben eiseres en de derde partij voor 27 november 1981 gedurende meer dan 18 jaren die gezamenlijke inspanning geleverd. Niet kan worden gezegd, dat door het samentellen van de duur van de twee afzonderlijke huwelijken aan de essentie van de bedoeling van de wetgever te kort wordt gedaan. Het vorenstaande brengt de rechtbank tot de slotsom, dat een redelijke uitleg van de Wet VPS meebrengt, dat artikel 12, lid 2, niet aan het samentellen van de twee perioden voor de vaststelling van de huwelijksduur in de weg staat. Het bestreden besluit is dan ook in strijd met deze bepaling te achten, zodat het voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep is derhalve gedeeltelijk gegrond. De rechtbank ziet aanleiding' verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de door eiseres in verband met de behandeling van dit beroep gemaakte kosten. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op ƒ 1420,-. Bij de vaststelling van het aan eiseres te vergoeden bedrag heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het hier gaat om een zaak van gemiddeld gewicht (wegingsfactor 1), een beroepschrift (1 punt), het verschijnen ter zitting (1 punt) en een waarde van ƒ 710,-. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het proejprocessenfonds Rechtenvrouw

RELATIERECHT Omgang Nr 954 (RN-kort) Hof Amsterdam 13 november 1997 Nr. 228/97 KG Mrs. Kop, Smit, Van den Blink A., de man, appellant, procureur mr L.H. Stibbe tegen E., de vrouw, geïntimeerde, procureur mr M Mahadew Omgang, contactverbod, echtscheiding, mishandeling Partijen zijn van 1989 tot 1994 met elkaar gehuwd geweest. In 1991 is hun dochter geboren. De vrouw

wordt bij de scheiding tot voogdes benoemd, de man tot toeziend voogd. De man verzoekt te bepalen dat voortaan hij alleen zal worden belast met de ouderlijke macht over hun dochter en dat de dochter aan hem wordt toevertrouwd. De rechtbank wijst deze verzoeken af. In december 1996 doet de vrouw aangifte bij de politie van mishandeling en vraagt onttrekking van hun dochter aan het ouderh'jk gezag door de man. In kort geding vordert de vrouw dat het de man wordt verboden contact met haar en hun dochter op te nemen. De president wijst het contactverbod toe voor de periode van één jaar op straffe van een dwangsom van ƒ 500,- per overtreding. De man gaat in beroep. In zijn grief betoogt hij dat de President in zijn vonnis ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omgangsregeling tussen de man en zijn dochter zoals vastgesteld in de echtscheidingsbeschikking. Het hof oordeelt dat de President wel rekening heeft gehouden met de omgangsregeling. De President heeft uitdrukkelijk overwogen dat er thans geen aanleiding bestaat de man omgang met zijn dochter toe te staan. Volgens het hof heeft de president in kort geding een ordemaatregel getroffen. Deze maatregel maakt inderdaad voor een periode de vastgestelde omgangsregeling onmogelijk. Gelet op de omstandigheden van dit geval is dit terecht.

Nr 955 (RN-kort) Rechtbank Arnhem 21 april 1998 Nr KG 1998/187, KG 1998, 163 Mr Van Dijk X, eiser in conventie, gedaagde in reconventie, adcocaat J.W.Th.M. Follender Grossveld tegen Y, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr M.L. A. Nijman-Kraus Omgang, huisdier In het kader van de echtscheidingsprocedure verzoekt de vrouw tevens een omgangsregeling met betrekking tot de hond te treffen. De vrouw heeft de hond uit de woning van de man opgehaald en thans verblijft de hond bij haar. De vordering van de man strekt ertoe de vrouw te veroordelen de hond aan hem af te geven. De vrouw heeft gevorderd dat de man meewerkt aan een omgangsregeling met de hond in die zin dat de hond te-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

gelijk met de dochter de ene week verblijft bij de man en de andere week bij de vrouw alsmede de helft van de vakanties doorbrengt bij de man en de andere helft bij de vrouw. De rechter stelt de omgangsregeling voor de hond vast zoals de vrouw heeft voorgesteld.

Nr 956 Hof Arnhem 7 juli 1998 Nr 84/1998 Mrs Katz-Soeterboek, Balkema, Van Ginkel De moeder, verzoekster, procureur mr B. Peek tegen A., verweerder, procureur mr E. Klijn Omgang, biologische vader Vader en moeder hebben van 1979 tot 1991 een Lat-relatie gehad en daaruit zijn twee kinderen geboren. De vader heeft de kinderen niet erkend. De huidige echtgenoot van de moeder heeft de kinderen wel erkend. De rechtbank heeft een standaardomgangsregeling opgelegd zonder de Raad voor de kinderbescherming opdracht te geven te onderzoeken waarom de moeder de standaardregeling in strijd acht met het belang van de kinderen. Beide ouders zijn het erover eens dat er een omgangsregeling moet komen. Zij verschillen over de invulling daarvan. Om de kinderen tot rust te laten komen, beslist het hof dat de omgangsregeling wordt verminderd tot eenmaal per drie weken een weekend. (...) 4 De motivering van de beslissing 4.1 Op verzoek kan een omgangsregeling worden vastgesteld tussen een kind en degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot dat kind, tenzij het belang van het kind zich tegen toewijzing verzet. 4.2 De moeder stelt zich op het standpunt dat het aandeel van A in de verzorging en opvoeding van de kinderen zeer beperkt is geweest en bestond uit een enkele keer halen en brengen van de kinderen naar de crèche. Na beëindiging van de relatie tussen partijen zijn partijen in onderling overleg overeengekomen dat A de kinderen een paar keer per week van school of van de crèche zou ophalen en op hen zou passen tot de moeder van haar werk terug kwam. In januari 1994 is de moeder

naar Almere verhuisd. Ook toen paste de vader een paar middagen per week op de kinderen na schooltijd in de woning van de moeder. Vanaf 1996 verliep de omgangsregeling slechter en vanaf oktober 1996 wenste A niet meer mee te werken aan de toen bestaande regeling. De moeder was genoodzaakt gedeeltelijk ontslag te nemen teneinde de kinderen op te kunnen vangen. A stelde zich star op en wenste niet mee te werken aan een goed verloop van de omgangsregeling. Afspraken om in de regeling iets te wijzigen waren volgens de moeder niet mogelijk. De moeder is van mening dat de kinderen erg te lijden hebben onder deze starre houding van A. De situatie is volgens de moeder inmiddels zodanig verslechterd dat zij voor de kinderen professionele hulp heeft gezocht. De kinderen zijn thans onder behandeling van de kinderpsychologe A. van Lieshout te Utrecht. 4.3 De moeder is weliswaar van mening dat een goede omgangsregeling tussen de kinderen en A in het belang van de kinderen is, doch zij stelt dat de frequentie van die contacten beperkt dient te worden tot eens per 3 a 4 weken. 4.4 Een poging van de raad om tussen partijen te bemiddelen is mislukt. Er .heeft geen onderzoek door de raad plaatsgevonden. De moeder stelt dat de door haar gestelde feiten en omstandigheden een onderzoek door de raad wenselijk maken. Zij is in ieder geval van mening dat de rechtbank niet een zo ruime regeling had behoren vast te stellen zonder dat de kinderen door de raad zijn gehoord. 4.5 A is van mening dat de rechtbank terecht heeft afgezien van een nader onderzoek door de raad omdat er geen belemmeringen zijn voor een omgangsregeling tussen hem en de kinderen. Er bestaan volgens A geen zwaarwegende belangen om van de normaal te achten frequentie van de omgangsregeling, zoals door de rechtbank vastgesteld, af te wijken. 4.6 Het hof acht zich op grond van de stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen zodat geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten, zeker nu de raad zich door het doen van een bemiddelingspoging voldoende geïnformeerd heeft over de situatie van partijen. 4.7 Er zijn geen belemmeringen voor een omgangsregeling. Beide ouders zijn het erover eens dat er een omgangsregeling moet komen. Zij ver-

1998 nr 6

schillen alleen van mening over de invulling van de omgangsregeling. Beide ouders geven weliswaar aan medewerking te willen verlenen aan een omgangsregeling maar feitelijk is de bereidheid er in onvoldoende mate. Er is continu strijd tussen de ouders over allerhande zaken betreffende de kinderen. Met de raad is het hof van oordeel dat de kinderen van beide ouders de innerlijke ruimte moeten krijgen om te mogen en te kunnen houden van de andere ouder. Het hof gaat er ook van uit dat beide ouders die ruimte ook zullen bieden. Dat zal de feitelijke uitvoering van de omgangsregeling vergemakkelijken. 4.8 Het hof heeft de overtuiging dat de door de rechtbank opgelegde omgangsregeling rekening houdend met de omstandigheden, op dit moment voor de kinderen te ingrijpend is. Thans hebben de kinderen behoefte aan rust. Door een omgangsregeling van eenmaal per veertien dagen kan deze rust naar het oordeel van het hof niet voldoende gecreëerd worden. Het hof acht een omgangsregeling van eenmaal per drie weken een weekend van vrijdag 19.00 uur tot zondag 17.00 uur voor de komende tijd het meest in het belang van de kinderen. Het hof gaat er evenals de rechtbank van uit dat partijen in het belang van de kinderen flexibel zullen omgaan met de omgangsregeling wanneer er aanleiding is af te wijken van de hiervoor genoemde regeling. (...) Deze zaak is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Gezag Nr957 Hof 's-Gravenhage 31 juli 1998 Nrl79-R-98 Mrs Hehemann, Wigleven, Jansen O., de vader, verzoeker in hoger beroep procureur mr W. Taekema tegen K., de moeder, verweerder in hoger beroep, procureur mr P.V. Hübner Gezag na scheiding Art. l:253oBW De moeder is na de scheiding belast met het gezag over de minderjarige kinderen. De vader wenst wijziging van het gezag in die zin dat hij het ouderlijk gezag over de kinderen krijgt. De communicatie tussen de ouders verloopt zeer moeizaam. De

RECHTSPRAAK

vader is hertrouwd. De kinderen hebben te kennen gegeven liever bij vader te wonen, hoewel zij het ook bij moeder naar de zin hebben. Niet ter discussie staat dat de moeder de kinderen goed verzorgt en opvoedt. Door de rechter wordt aan de vader het ouderlijk gezag opgedragen.

le van 12 februari 1997 - dat het gezag over voornoemde kinderen voortaan alleen aan de vader toekomt; bepaalt dat tussen de moeder en de kinderen een omgangsregeling zal bestaan, inhoudende dat de moeder de kinderen bij zich mag hebben één weekend per veertien dagen van vrijdag 20.00 uur tot zondag 20.00 uur, drie weken tijdens de zomervakantie en telkens de helft van de kerstvakantie, de krokus vakantie en de voorj aars vakantie. (...)

(...) Beoordeling van de zaak in hoger beroep 1. Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het navolgende komen vast te staan. Beide partijen hebben erkend dat de communicatie tussen hen slecht verloopt en dat zij met betrekking tot de kinderen in het geheel niet met elkaar kunnen communiceren. De vader is hertrouwd en woont thans met zijn echtgenote in Deventer. De moeder heeft erkend dat de kinderen graag naar hun vader toe gaan. De kinderen, beiden jongens, hebben - ondanks dat zij het bij de moeder naar hun zin hebben - desgevraagd te kennen gegeven dat zij liever bij hun vader wonen omdat ze met hem een goede band hebben en beter met hem kunnen communiceren. Ook kunnen zij goed opschieten met de huidige echtgenote van de vader en haar minderjarige zoon. Voorts is gebleken dat de kinderen sociaal gezien zodanig geïntegreerd zijn dat met een mogelijke verhuizing naar Deventer geen problemen worden verwacht.

Nr958 Hof 's-Gravenhage 24 juli 1998 Nr 661R 97 Mrs Van den Wildenberg, Koning, Thomassen S., de vader, verzoeker in hoger beroep, procureur mr H.C. Grootveld tegen G., de moeder, verweerder in hoger beroep, advocaat mr A. Bosch Gezamenlijk gezag na scheiding De vader wil graag gezamenlijk gezag. De moeder wil graag alleen het ouderlijk gezag over de kinderen uitoefenen. Het hof is van oordeel dat tussen de ouders niet die goede onderlinge verstandhouding bestaat die vereist is voor gezamenlijke uitoefening van het gezag. Omdat de kinderen bij de moeder verblijven, wordt zij alleen met het gezag belast.

2. Niet ter discussie staat dat de moeder de kinderen goed verzorgt en opvoedt. Het hof zal in het belang van beide kinderen, nu de beide ouders in gelijke mate in staat zijn de kinderen te verzorgen en op te voeden en de kinderen desgevraagd uitdrukkelijk hebben aangegeven bij de vader te willen wonen, de vader belasten met het ouderlijk gezag. Om die reden zal ook de alimentatieverplichting van de vader, zoals opgelegd bij beschikking van de rechtbank te Zwolle van 12 februari 1997, komen te vervallen. Voorts zal het hof een omgangsregeling tussen de moeder en de kinderen bepalen conform het aanvullende verzoek van de vader.

(...) Beoordeling van de zaak in hoger beroep De vader acht het, mede gezien het feit dat hij gedurende het huwelijk een groot deel van de verzorging en opvoeding van de kinderen op zich heeft genomen en gelet op de leeftijd van de kinderen, in hun belang dat het ouderlijk gezag van de beide ouders voort duurt, temeer nu er al een uitgebreide omgang plaatsvindt. De moeder heeft hiertegen verweer gevoerd. Zij vreest dat, bij voortduring van de gezamenlijke ouderlijke macht, zij degene zal zijn die de lasten met betrekking tot de kinderen moet dragen, terwijl de vader degene is die het voor het zeggen zal hebben, zoals ook gedurende het huwelijk het geval is geweest.

3. Het voorgaande brengt mee dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd. Beslissing van de zaak in hoger beroep Het hof; vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw beschikkende: bepaalt - zulks met wijziging van de beschikking van de rechtbank te Zwol-

De partijen hebben getracht om ook met betrekking tot het gezag tot overeenstemming te komen, doch zijn hierin niet geslaagd.

10

Het hof is van oordeel dat ter terechtzitting is gebleken dat tussen de partijen niet die goede onderlinge verstandhouding bestaat die vereist is voor gezamenlijke uitoefening van het gezag. Omdat de kinderen bij de moeder verblijven, zal het hof haar alleen met het gezag belasten, zoals de rechtbank heeft gedaan. Beslissing van de zaak in hoger beroep Het hof: belast de moeder alleen met het gezag over J, geboren op 17 juli 1985 te Rotterdam, en M, geboren op 19 mei 1988 te Zwijndrecht;

Nr 959 Rechtbank 's-Hertogenbosch 8 mei 1998 Mr Rousseau De vrouw, eiseres tegen de man, verweerder Gezamenlijk gezag na scheiding De vader verzoekt om gezamenlijk gezag, de moeder wil graag alleen met het ouderlijk gezag worden belast. Alhoewel zowel in het kader van de voorlopige voorzieningen als in het kader van de echtscheidingsprocedure naar voren is gebracht dat er sprake is van een zeer slechte communicatie tussen de ouders, acht de rechter dit onvoldoende om het eenhoofdig gezag uit te spreken. Van de ouders mag, gelet op hun verantwoordelijkheid jegens de kinderen, een uiterste inspanning worden gevraagd om tot een betere verstandhouding te komen. Hierbij is professionele hulp noodzakelijk. De rechter geeft de partijen de gelegenheid om via professionele hulpverlening de onderlinge communicatie te verbeteren. De rechter houdt de beslissing aan. (...) 2. Beoordeling (...) 2.3.3 De gezagsvoorziening De vrouw verzoekt te bepalen dat zij zal worden belast met het gezag over de twee minderjarige kinderen ( 6 jaar en 4 jaar). De man verzoekt primair om beide ouders gezamenlijk te belasten met het ouderlijk gezag en subsidiair om hem te belasten met het ouderlijk gezag. De vrouw grondt haar verzoek - zakelijk weergegeven - op de volgende feiten en omstandigheden: De samenwo-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

ning tussen partijen is op 1 maart 1997 verbroken. In het kader van een verzoek tot het treffen van voorlopige voorzieningen hebben partijen afgesproken hulp te zoeken teneinde tot goede afspraken over de kinderen te komen. De hulpverlening heeft er niet toe geleid dat de communicatie tussen partijen is verbeterd. De vrouw heeft het klemmend gegeven advies om de -. hulpverlening in te schakelen opgevolgd en alles geprobeerd om een gezamenlijk gezag over de kinderen tot een succes te maken. De situatie is momenteel zo dat de kinderen een week bij de man en een week bij de vrouw doorbrengen. Gelet op de zeer slechte communicatie acht de vrouw het niet in het belang van de kinderen dat de regeling zoals die thans functioneert, blijft bestaan. Tijdens de samenwoning van partijen lag het accent van de verzorging en opvoeding van de kinderen bij de vrouw. Nu gezamenlijk ouderlijk gezag niet tot de mogelijkheden behoort, acht de vrouw het in het belang van de kinderen dat zij voortaan wordt belast met het ouderlijk gezag. De man legt het volgende - zakelijk weergegeven - ten grondslag aan zijn verzoek: Hij acht het niet in het belang van de kinderen dat slechts een ouder wordt belast met het ouderlijk gezag. Partijen hebben in het verleden, zowel voor als na het vertrek van de man uit de echtelijke woning, een substantieel deel van de verzorging en de opvoeding voor hun rekening genomen. Thans zijn de kinderen de ene week bij de vrouw en de andere week bij de man. De man is bang dat de verhouding tussen de man en de vrouw na toekenning van het ouderlijk gezag aan de vrouw verder zal verslechteren en dat een en ander ook consequenties zal hebben voor de omgangsregeling. Als een keuze moet worden gemaakt tussen de man en de vrouw dan acht de man het in het belang van de kinderen dat hij wordt bekleed met het ouderlijk gezag omdat hij beter dan de vrouw in staat is de werkzaamheden buitenshuis te plannen en omdat hij zich in staat acht goede afspraken met de vrouw te maken over de verzorging en opvoeding van de kinderen. De rechtbank overweegt als volgt; Vaststaat dat beide partijen substantieel bijdragen in de verzorging en opvoeding van de kinderen. En dat bij beide partijen de wens leeft om de andere ouder een belangrijke rol te laten blijven vervullen. In een dergelijke situatie is, mede gelet op de leeftijd van

de kinderen, van belang dat sprake is van een adequate communicatie tussen de ouders, omdat anders de kinderen in de knel kunnen komen. Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting heeft de rechtbank niet de overtuiging dat sprake is van een dergelijke adequate communicatie. De rechtbank heeft evenmin de overtuiging dat een beslissing over het gezag op dit moment in het belang is van de kinderen. Van de ouders mag in een situatie als de onderhavige, zeker gelet op hun verantwoordelijkheid jegens de kinderen, een uiterste inspanning worden gevraagd om tot een betere verstandhouding (als ouders) te komen. Dat vereist naar het oordeel van de rechtbank niet alleen gesprekken tussen de ouders, maar ook een kritische reflectie van beide ouders op hun eigen aandeel in de huidige slechte verstandhouding. Daarbij is professionele hulpverlening noodzakelijk; dat blijkt reeds uit een mislukte bemiddeling via het Fiom.

tijen hebben uiteenlopende opvattingen over de opvoeding van de kinderen en kunnen hierover niet goed met elkaar praten. De rechtbank is van oordeel dat er tussen partijen teveel tegenstrijdigheden bestaan om het gezamenlijk gezag in stand te laten. Voor een door de man gevraagd onderzoek door de raad voor de kinderbescherming ziet de rechtbank onvoldoende aanleiding. De moeder wordt belast met de uitoefening van het gezag.

Nr961 Rechtbank Haarlem 1 september 1998 Nr E 42297/1997 Mr C.G. Beyer-Lazonder De vrouw, verzoekster, procureur mr M.B. Meindersma tegen de man, verweerder, procureur mr Y.A.G. Mellema-Zijlstra Gezamenlijk gezag na scheiding

De rechtbank acht derhalve termen aanwezig om een definitieve beslissing over het gezag aan te houden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om via professionele hulpverlening (via bijvoorbeeld het algemeen maatschappelijk werk; projecten op het gebied van ouderschapsreorganisatie) te trachten de onderlinge communicatie te verbeteren. Zij zal haar beslissing te dien einde aanhouden pro-forma tot de zitting van 4 september 1998. De procureurs dienen de rechtbank tegen die datum te informeren over de genomen stappen en de stand van zaken, waarna de rechtbank nader zal beslissen. (...)

Nr960(RN-kort) Rechtbank Amsterdam 10 juni 1998 Nr 143.878 Mr Van Hees Verzoekster, de vrouw, procureur mr I. Morssink-Eshuis tegen verweerder, de man, procureur, mr M.A. Smid Gezamenlijk gezag na scheiding De vrouw wil het eenhoofdig gezag over de kinderen. De man wil gezamenlijk gezag. De vader heeft ook zijn aandeel gehad in de zorg voor de kinderen. Sinds de vrouw de woning heeft verlaten, is er geen contact meer geweest tussen de man en de kinderen. Par-

1998 nr 6

De vrouw verzoekt om het eenhoofdig gezag. Zij heeft daartoe aangevoerd dat er tussen partijen nog veel strijdpunten bestaan en dat er van een goede verstandhouding geensprake is. De omgangsregeling met de vader verloopt goed. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de vrouw onvoldoende duidelijk gemaakt dat het met in het belang van de kinderen zou zijn dat er gezamenlijk gezag van beide ouders is. De communicatie over de kinderen behoeft de nodige verbetering maar dat betekent niet dat de kinderen beter af zijn met het eenhoofdig gezag van de moeder. (...) Nadere beoordeling Blijkens voormelde tussenbeschikking staat thans nog ter behandeling het gezag over na te noemen minderjarige kinderen, de definitieve omgangsregeling tussen de minderjarigen en de nietverzorgende ouder, een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen en de verdeling van de huwelijkse goederengemeenschap. De vrouw heeft verzocht om met uitsluiting van de man te worden belast met het gezag over de minderjarigen. De vrouw heeft daartoe aangevoerd dat er tussen partijen nog veel strijdpunten bestaan, en dat er van een goede verstandhouding tussen partijen, die naar

11

RECHTSPRAAK

haar mening vereist is voor de instandhouding van het gezamenlijk ouderlijk gezag, geen sprake is. De man heeft verweer gevoerd tegen het verzoek van de vrouw, en aangevoerd dat hij er veel belang aan hecht nauw betrokken te blijven bij de opvoeding van de kinderen. Hij heeft onweersproken gesteld dat zijn relatie met de kinderen goed is, en dat de omgangsregeling tussen de man en de kinderen, die bij de vrouw wonen, goed verloopt.

Seksueel misbruik, schadevergoeding civiel recht In het najaar van 1987 wordt K. seksueel misbruikt door C , terwijl hij aan het klussen is in het huis van de ouders van K. Zij doet in 1994 aangifte bij de politie. Er volgt vrijspraak in de strafzaak. Er volgt een civiele zaak waarin materiële en immateriële schadevergoeding wordt gevorderd. In een tussenvonnis wordt K. opgedragen bewijs te leveren. Naar het oordeel van de rechtbank is K. daar in geslaagd. De rechtbank vindt de in de loop van drie jaren afgelegde verklaringen voor het grootste deel innerlijk en onderling consistent. Een aanwijzing voor de juistheid van het door K. gestelde misbruik ligt in het feit dat een nichtje van de man inmiddels aangifte heeft gedaan van vergelijkbaar seksueel misbruik. Het in de verklaring van K. gelegen - onvolledige bewijs van haar stellingen vindt aanvulling in de getuigenverklaring van haar therapeute. De rechtbank vindt ook aanvullend bewijs voor de juistheid van de stellingen van K. in het uitgebrachte deskundigenrapport. De rechtbank acht het rapport van de deskundige en de beantwoording van de gestelde vragen overtuigend. Met name hecht de rechtbank waarde aan de waarneming van de deskundige dat K., reeds in haar eerste verklaring bij de politie en dus voordat van incest-therapie sprake was, een aantal malen blijk heeft gegeven van niet-algemeen bekende kennis omtrent de handelswijze van daders van seksueel misbruik. De rechtbank acht bewezen dat C. het meisje K. meermalen seksueel heeft misbruikt. Het enkele feit dat C. hiervan strafrechtelijk is vrijgesproken kan hieraan niet afdoen.

Uitgangspunt van de wet is dat beide ouders na echtscheiding gelijkelijk met het ouderlijk gezag over kinderen bekleed blijven, tenzij dat in strijd met het belang van de kinderen zou zijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de vrouw onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het niet in het belang van de minderjarigen zou zijn dat partijen het ouderlijk gezag gezamenlijk blijven uitoefenen. Het moge zo zijn dat de communicatie over de kinderen nog de nodige verbetering behoeft, maar de situatie is naar het oordeel van de rechtbank niet zo, dat het belang van de kinderen vergt dat de vrouw alleen dient te worden belast met het ouderlijk gezag. Het verzoek van de vrouw zal derhalve worden afgewezen. Op het verzoek van de man om het gezag over de minderjarige kinderen gezamenlijk te blijven uitoefenen, behoeft niet afzonderlijk te worden beslist, nu uit het bepaalde in art. 1:251 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek reeds voortvloeit dat partijen bedoeld gezag gezamenlijkblij ven uitoefenen. Ten aanzien van de omgangsregeling zijn partijen het eens dat de voorlopige omgangsregeling van een keer per veertien dagen van zaterdagmorgen tot zondagavond 19. 00 uur naar wens verloopt, en derhalve definitief kan worden vastgelegd. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen. (...)

(...) Gronden van de beslissing. in conventie: 1. Naar het oordeel van de rechtbank is K geslaagd in het haar in het tussenvonnis van 2 oktober 1996 opgedragen bewijs. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

SEKSUEEL GEWELD Nr962 Rechtbank Amsterdam 25 februari 1998 Nr. 95.2901 Mrs Beukenhorst, Smit, Rang K., eiseres in conventie bij dagvaarding van 15 september 1995, verweerster in reconventie, procureur mr J.I. van der Winden tegen C , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, procureur mr R.F. Beijne

2. K heeft sinds 16 maart 1994, de datum van haar eerste aangifte bij de politie, verscheidene verklaringen afgelegd over het door haar gestelde misbruik en haar verhaal gedaan aan haar therapeute, mevrouw S en aan de door de rechtbank benoemde deskundi-

12

ge R. B. Deze in de loop van drie jaren afgelegde verklaringen zijn voor het grootste gedeelte innerlijk en ook onderling consistent. De rechtbank acht de verklaringen ook geloofwaardig, waar zij een onopgesmukte indruk maken en ook overtuigende details bevatten. De verklaringen worden verder op onderdelen ondersteund door hetgeen de moeder van K tegenover de politie en tegenover de deskundige heeft verklaard omtrent de omstandigheden ten tijde van het gestelde misbruik en K's gedragingen in het algemeen en in het bijzonder tegenover C in de periode daarna. 3. Aan hetgeen hiervoor werd overwogen wordt niet afgedaan door de omstandigheid dat de verklaringen van K een, aantal inconsistenties bevatten die met name betrekking hebben op de perioden waarin of de lengte van perioden gedurende welke gebeurtenissen hebben plaatsvonden. Bij de beoordeling van die inconsistenties moet echter in aanmerking worden genomen dat het voor een getuige als K moeilijk is een verklaring af te leggen over gebeurtenissen die meer dan zeven jaar geleden hebben plaatsgevonden, toen zij nog zeer jong was. Dat probleem manifesteert zich in het bijzonder bij details als datering en tijdsduur. Voor de rechtbank biedt het tijdsverloop sinds de gebeurtenissen en de leeftijd van K, toen die gebeurtenissen plaatsvonden, dan ook voldoende verklaring voor bovengenoemde inconsistenties. 4. Voorts blijkt uit de overgelegde brief van mevrouw S dat deze van K heeft vernomen dat C ook op haar zou zijn gaan liggen en dat sexuele gemeenschap slechts was voorkomen doordat zij was gaan huilen. Deze gebeurtenis komt in geen van de andere verklaringen voor en wijkt ook naar haar aard nogal af van de inhoud van die andere verklaringen. Omdat het hier echter gaat om een verklaring van mevrouw S over hetgeen zij in therapie-verband van K zou hebben vernomen, kunnen aan deze bevinding geen al te verstrekkende conclusies worden verbonden. 5. Voor het eerst in haar getuigenverklaring in deze procedure heeft K verklaard dat C, om te voorkomen dat K's broer F iets van het misbruik zou zien, de toegangsdeur van de woning op slot deed. In geen van haar eerdere verklaringen had K van deze omstandigheid melding gemaakt, hoewel dat, met name in het tweede verhoor bij de politie

NEMESIS

RECHTSPRAAK

naar aanleiding van de vragen van de advocaat, voor de hand had gelegen. Dit doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van dit deel van de verklaring van K. De verwerping van dit gedeelte van K's verklaring leidt er echter niet toe dat de rechtbank haar gehele verklaring in twijfel trekt; daarvoor betreft het een te klein detail. 6. Tegenover de getuigenverklaring van K, op onderdelen ondersteund door de verklaringen van haar moeder, staan de getuigenverklaringen van C, die er in de kern op neer komen dat hij in de periode van zijn doe-het-zelf-werkzaamheden nimmer alleen met K in huis is geweest. C maakt in zijn beschrijving van de voorwaarden waaronder hij in het huis van de moeder van K wilde, klussen, een ongeloofwaardig starre indruk. Wat zou er immers voor bezwaar tegen zijn geweest als K tijdens zijn. werkzaamheden wat zou hebben zitten spelen op haar slaapkamer? Ook afbreuk aan die geloofwaardigheid doet de omstandigheid dat C in zijn getuigenverklaring pas bij het voorlezen van het dictaat op de vraag over de regeling in de paasvakantie, na eerst te hebben gezegd dat hij het niet wist, antwoordde dat hij er 'in ieder geval' niet is geweest, omdat hij 'geen kinderoppas' was. Dat in haar algemeenheid de verklaring van C, dat hij altijd zorgde dat hij weg was als K thuis kwam, niet juist kan zijn, blijkt bovendien al uit het feit dat hij heeft erkend dat het incident met de rolmaat heeft plaatsgevonden op een moment dat hij alleen met K in huis was, nadat deze van school was gekomen. 7. De rechtbank slaat bij de waardering van de verklaring van C ook acht op het volgende. Tijdens een onderdeel van zijn getuigenverhoor, waarin C uiteenzette, waarom het in verband met het gevaar van betrapping onwaarschijnlijk was, dat de gestelde sexuele handelingen daadwerkelijk hadden plaatsgevonden, heeft C verklaard: 'We zijn ook wel eens gestoord'. Gelet op de rest van zijn verklaring, inhoudende dat hij tijdens zijn werkzaamheden altijd alleen was, was dit een uitermate vreemde uitlating, waarvoor C bij doorvragen geen bevredigende verklaring heeft kunnen geven. Dit heeft de rechtbank gesterkt in haar overtuiging, dat wat C heeft verklaard als belangrijkste onderbouwing van zijn ontkenning, niet juist is.

8. Een aanwijzing voor de juistheid van het door K gestelde sexuele misbruik is gelegen in de omstandigheid dat G, een nichtje van C, eveneens aangifte tegen hem geeft gedaan van vergelijkbaar sexueel misbruik van haar. 9. Het in de verklaring van K gelegen onvolledige — bewijs van haar stellingen vindt aanvulling in de getuigenverklaring van mevrouw S, haar therapeute. Mevrouw S heeft verklaard dat zij heeft waargenomen dat K klachten had die voor haar als ervaren therapeute van sexueel misbruikte meisjes in overeenstemming waren met het door K gestelde sexueel misbruik en dat K onder die klachten leed. Mevrouw S gaf er in haar verklaring blijk van de mogelijkheid dat het verhaal van K niet waar was (inclusief de mogelijkheid dat het sexueel misbruik wel had plaatsgevonden, maar niet door C) onder ogen te hebben gezien en te hebben verworpen. 10. Ten slotte vindt dé rechtbank aanvullend bewijs voor de juistheid van de stellingen van K in het uitgebrachte deskundigenrapport. Bij het tussenvonnis van 23 april 1997 werden aan de deskundige een aantal vragen voorgelegd die hij als volgt heeft beantwoord: 1. Wat zijn uw bevindingen ten aanzien van betrokkene? Mevrouw K imponeert als een gemiddeld intelligente jonge vrouw, die een hoge mate van neuroticisme en neurotische labiliteit in de vorm van somatische klachten ten toonspreidt. Ze toont zich serieus en plichtsgetrouw (op het rigide af), hetgeen mede bedoeld lijkt om controle te kunnen behouden op haar leven. Het zelfwaardegevoel is laag te noemen. De obsessief-compulsieve stoornis die zij in het verleden heeft gehad (dwangmatig handwassen) duidt op een zich vies (gemaakt) voelen in combinatie met een geschonden lichaamsbesef (damaged goods syndrome). 2. Zijn bij betrokkene psychische beschadigingen en/of trauma's te constateren? Betrokkene vertoont diverse symptomen die passen bij een posttraumatische stress-stoornis (PTSS). Haar verklaring is contextueel ingebed en maakt een geloofwaardige indruk. 3. Zo ja: welke en in welke mate? Is er sprake van blijvende schade? De ernst van het trauma wordt als groot tot zeer groot ingeschat.

1998 nr 6

4. Kunt u een oorzaak of oorzaken aanwijzen? Zo ja: welke? Als oorzaak noemt betrokkene het seksueel misbruik, haar aangedaan door haar oom (echtgenoot van de oudste zus van moeder). Zij omkleedt dat met een aantal plausibele argumenten (zie tekst). In de beschrijving van haar jeugd komen verder geen belangrijke/specifieke 'life-events' naar voren, (behoudens de scheiding van haar ouders en de suïcide van haar halfbroer), die als oorzaak zouden kunnen worden gezien van de verschijnselen die betrokkene toont en die passen bij een posttraumatische stress-stoornis. Betrokkene geeft expliciet aan dat zij geen bovenmatige last heeft gehad van genoemde echtscheiding van de ouders dan wel van de suïcide van haar halfbroer. Met name vanuit de therapeute van betrokkene komt naar voren dat onduidelijk blijft in hoeverre de faalangst van betrokkene gerelateerd zou zijn aan het vermeende sexueel misbruik. Aangaande deze faalangst kan over een eventuele relatie met misbruik nadrukkelijk geen uitsluitsel worden gegeven. 5. Ondervindt betrokkene beperkingen door de geconstateerde beschadigingen en/of trauma's? Zo ja: welke en in welke mate? Betrokkene ervaart nog steeds beperkingen. Haar psychische conditie is van dien aard dat ondersteunende/stuttende behandeling noodzakelijk blijft. De therapie die betrokkene vanuit de RIAGG krijgt aangeboden, lijkt aan te slaan. 6. Hebt u overigens nog opmerkingen die voor de onderhavige zaak van belang kunnen zijn? Zo ja: welke? Betrokkene geeft in haar verklaring een aantal malen blijk van niet-algemeen bekende kennis omtrent de handelwijze van daders van seksueel misbruik. Ze geeft gedragingen weer, die kunnen worden gezien als behorend tot het zogenoemde 'grooming'-proces (het voorbereiden c.q. plannen van het feitelijke misbruik). Een ander belangrijk punt betreft de wijze waarop de 'disclosure' (het aan het licht komen van het vermeende misbruik) tot stand is gekomen: ze heeft zich lange tijd verplicht gevoeld hierover te zwijgen (N.B. óók tante F.P heeft zich - om haar moverende redenen - lange tijd verplicht gevoeld om te zwijgen over het (op het moment van aangifte reeds verjaarde) misbruik van haar dochter T, nadat dit aan haar (= tante F) door haar dochter was meegedeeld; een en ander zegt mogelijk iets

13

RECHTSPRAAK

over de machtspositie van de verdachte binnen het familiesysteem). Geleidelijk aan, met name op basis van een populaire hitsong ('ome J') tijdens dansles, heeft betrokkene eerst op 17jarige leeftijd het aangedurfd om over het doof haar ervaren misbruik te verklaren. Vanuit het onderzoek zijn, tot slot, geen motieven bij betrokkene gebleken voor het afleggen van een eventuele valse verklaring.

gevorderde bedrag aan vergoeding van materiële schade-had gespecificeerd tot een bedrag van ƒ 137,- (kosten eigen bijdrage, reiskosten binnen Amsterdam) is C op dit punt niet verder ingegaan. Het bedrag van ƒ 137,- is derhalve als onvoldoende weersproken toewijsbaar. Het gevorderde smartengeld acht de rechtbank in overeenstemming met de ernst van het bewezenverklaarde en de ernst van de door K als gevolg daarvan geleden psychische schade. Dit bedrag zal derhalve worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal C worden veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder de kosten van het deskundigenbericht.

11. De rechtbank acht het rapport van de deskundige en de beantwoording van de gestelde vragen overtuigend. Met name hecht de rechtbank waarde aan de waarneming van de deskundige dat K, reeds in haar eerste verklaring bij de politie en dus voordat van incesttherapie sprake was, een aantal malen heeft blijk gegeven van niet -algemeen bekende kennis omtrent de handelwijze van daders van sexueel misbruik, zoals die met betrekking tot het 'grooming-proces'. Dat de deskundige dit grooming-proces in verband brengt met het eerder genoemde en door C deels erkende incident met de rolmaat, vormt voor de rechtbank een aanwijzing dat ook het deel van de verklaring van K, waarin zij C als de dader van het sexueel misbruik aanwijst, juist is, De deskundige heeft de mogelijkheid onder ogen gezien, dat de verklaring van K vals is, ook op het punt van de aangewezen dader, maar heeft geen aanwijzingen gevonden dat die mogelijkheid zich hier zou voordoen. Een verdergaande bevestiging van de juistheid van K's verklaring kon van een psycholoog niet worden verwacht.

C) Incest Nr 963 Hoge Raad 27 februari 1998 Nr 16.542 (C97/21 HR), RvdW 1998,64 Mrs Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Savornin Lohman K., de zuster, verweerster in cassatie, advocaat mr G. Snijders tegen K., de broer, eiser tot cassatie, advocaat mr L.S.J. de Korte Seksueel geweld tegen jeugdigen, aansprakelijkheid Art. 173 Overgangswet NBW, art. 6:164 BW, art. 1401 BW De zuster vordert in deze procedure, voorzover in cassatie nog van belang, een bedrag van ƒ 50.000,- als vergoeding van geleden en te lijden immateriële schade als gevolg van psychische schade die zij heeft opgelopen tengevolge van seksuele handelingen die de broer in hun jeugd met haar heeft gepleegd. De rechtbank wijst de vordering af. Het hof heeft haar toegewezen tot een bedrag van ƒ 12.500,-. Het hof heeft vooropgesteld dat de vragen van aansprakelijkheid en schade op grond van art 173 Overgangswet NBW moeten worden beoordeeld naar het recht van voor 1 januari 1992. Anders dan in het huidige BW gold in het oud BW geen leeftijdsgrens, maar werd de aansprakelijkheid van jeugdige daders beoordeeld aan de hand van het schuldvereiste. Het hof heeft geoordeeld dat de broer, toen hij tenminste veertien jaar oud was, seksueel misbruik

12. Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen acht de rechtbank bewezen dat C K in het jaar 1987 meermalen heeft misbruikt. Het enkele feit dat strafrechtelijk is vrijgesproken kan hieraan niet afdoen. Dat K als gevolg van het misbruik schade heeft opgelopen acht de rechtbank evenzeer bewezen; zij verwijst daartoe naar het antwoord van de deskundige op de vragen 2, 3 en 4. De rechtbank heeft geen aanwijzingen kunnen vinden dat de bij K waargenomen trauma' s in feite in overwegende mate door een andere gebeurtenis dan het misbruik door C zouden zijn veroorzaakt. De gevorderde verklaring voor recht is mitsdien toewijsbaar. 13. Nadat K bij repliek het door haar

14

heeft gemaakt van zijn zuster en dat hem dat wordt toegerekend en dat hij daarmee schade heeft toegebracht. Het cassatiemiddel van de broer richt zich tegen het oordeel van het hof dat het onrechtmatig handelen van de broer aan hem kan worden toegerekend. De Hoge Raad overweegt dat het oordeel van het hof niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

3. Beoordeling van het middel 3.1 De zuster vordert in deze procedure, voorzover in cassatie nog van belang, een bedrag van ƒ 50.000,- als vergoeding van geleden en te lijden immateriële schade als gevolg van psychische beschadiging die zij heeft opgelopen tengevolge van sexuele handelingen die de broer in hun jeugd met haar heeft gepleegd. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het Hof heeft haar toegewezen tot een bedrag van ƒ 12.500,-. 3.2 Het Hof heeft - in cassatie terecht niet bestreden - beslist dat op de vordering de regels met betrekking tot aansprakelijkheid en schadevergoeding van het voor 1 januari 1992 geldende recht van toepassing zijn (rov. 14 van het eindarrest). Het Hof heeft geoordeeld dat de broer, toen hij tenminste 14 jaar oud was, sexueel misbruik heeft gemaakt van zijn zuster, die toen zes of zeven jaar oud was, en dat dit handelen onrechtmatig jegens haar was. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat dit onrechtmatig handelen aan de broer moet worden toegerekend en dat de door de zuster geleden schade, bestaande uit gederfde levensvreugd, angst en verdriet, een gevolg is van het onrechtmatige handelen van de broer. 3.3 Het middel richt zich in de eerste plaats tegen 'Hofs oordeel dat het onrechtmatige handelen van de broer aan hem kan worden toegerekend. Voorzover in onderdeel 1 van het middel wordt gesteld dat het Hof geheel voorbij is gegaan aan een aantal, in de 'Inleiding' van het middel vermelde, stellingen die de broer tot zijn verweer heeft aangevoerd, mist het feitelijke grondslag. Aan de leeftijd van de broer ten tijde van het misbruik heeft het Hof uitdrukkelijk aandacht besteed in rov. 4, 13 en 16, aan de door de broer gestelde omstandigheid dat hij zich als puber geen

NEMESIS

RECHTSPRAAK

raad wist met zijn ontluikende sexuele gevoelens in rov. 4 en 8. Blijkens de weergave in rov. 4 van de verklaring die de broer als getuige heeft afgelegd, heeft het Hof ook in zijn overwegingen betrokken de manier waarop in het gezin tegen sexualiteit werd aangekeken. Ook het verwijt in onderdeel 1 dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan de stelling van de broer dat men indertijd in het algemeen geen inzicht had in de gevolgen die misbruik als het onderhavige voor het slachtoffer kan hebben, faalt. Het Hof heeft onderzocht of bij de broer ten tijde van het litigieuze handelen in voldoende mate inzicht in het ongeoorloofde karakter daarvan heeft bestaan om dit handelen aan hem te kunnen toerekenen. Het heeft deze vraag bevestigend beantwoord, oordelend dat de broer 'heel goed wist' dat wat hij met zijn zusje deed, 'niet goed was'. Daarin ligt besloten een meewegen van de toen heersende opvattingen en inzichten, alsmede het oordeel dat deze opvattingen, al moge men toen minder scherp dan thans hebben onderkend hoe traumatisch misbruik als het onderhavige kan zijn, zulk misbruik veroordeelden. Het Hof heeft voorts - anders dan in onderdeel 2 wordt aangevoerd - in zijn overwegingen betreffende de overmachts situatie die het handelen van de broer voor de acht jaar jongere zuster heeft gevormd (rov. 10-12), mede aandacht besteed aan het besef dat de broer te dien aanzien heeft gehad. Hierin ligt tevens een verwerping besloten van de stelling dat de broer indertijd oprecht meende dat zijn zuster zijn handelingen ook wel leuk vond, althans niet vervelend. 's Hofs in rov. 13 besloten liggende oordeel dat het handelen aan de broer kan worden toegerekend omdat het aan zijn schuld te wijten is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is te zeer verweven met 's Hofs waardering van de omstandigheden van het onderhavige geval om voor het overige op zijn juistheid te kunnen worden onderzocht. Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is het niet. Het Hof was niet gehouden om in zijn motivering tot uitdrukking te brengen dat de omstandigheid dat de aard van de feiten niet zó ernstig was als de zuster had aangevoerd, het Hof niet tot een ander oordeel heeft gebracht. 3.4 Het middel keert zich in de tweede plaats tegen 's Hofs overweging met betrekking tot het oorzakelijk verband tussen het onrechtmatige handelen en de schade (rov. 15).

Voorzover het middel ervan uitgaat dat aan het schuldvereiste van art. 1401 (oud) BW eerst voldaan is wanneer niet slechts schuld aan het onrechtmatige handelen kan worden aangenomen maar tevens schuld aan de ontstane schade, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof heeft de aanwezigheid van voldoende oorzakelijk verband aangenomen op de grond, dat, nu door het onrechtmatige handelen een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt, die schade in beginsel aan de broer als gevolg van dat handelen moet worden toegerekend. Hierin ligt besloten dat aan het Hof van bijzondere omstandigheden die aanleiding zouden kunnen geven om tot een ander oordeel te komen, niet is gebleken. Deze overweging geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan voor het overige, verweven als zij is met een waardering van feitelijke aard, niet op haar juistheid worden getoetst. Zij is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. 3.5 Uit het voorgaande volgt, dat geen van de klachten van het middel kan slagen. (...)

Nr 964 Hof Arnhem 10 juni 1997 Nr 96/248 KG, RV-zaak 96-02 Mrs Pel, Katz-Soeterbroek, Van Ginkel K. en A., appellanten, procureur mr J.M. Bosnak tegen E.K. en M.K., geïntimeerden, procureur mr J.M.J. Huver Incest, straatverbod, schadevergoeding, bewijs De dochters E. en M. hebben in uitgebreide verklaringen bij de politie verregaande beschuldigingen jegens de ouders geuit ten aanzien van verkrachtingen, ontucht en andere feiten waaronder zwangerschapsonderbrekingen en babymoorden. De ouders ontkennen de beschuldigingen. In kort geding vorderen de dochters een straaten contactverbod en een voorschot op de schadevergoeding. De president van de rechtbank wijst deze de vorderingen toe, te weten ƒ 8000,- materiële schadevergoeding en ƒ 5000,- immateriële schadevergoeding en een straaten contactverbod voor een periode van twee jaar.

1998 nr 6

De rechtbank heeft de onderzoeksresultaten van de door eiseressen geraadpleegde deskundigen, tezamen met de voor de politie afgelegde verklaringen, als voldoende bewijs geoordeeld om te concluderen dat er sprake is geweest van seksueel misbruik. Dat de deskundigen partijdeskundigen zijn doet niet terzake. Hun vakbekwaamheid en onafhankelijkheid staat niet ter discussie. In hoger beroep oordeelt het hof dat gelet op de verklaringen van de dochters enerzijds, de betwisting van de ouders anderzijds, en de tegenstrijdige opinies vermeld in de overgelegde rapporten en reacties, de vraag of de ouders debet zijn aan de huidige psychische gesteldheid van de dochters niet met voldoende zekerheid in positieve zin kan worden beantwoord. Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank. (...) 5. De beoordeling van de grieven 5.1 Tegen de afwijzing door de president van de vordering van M in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigster van haar minderjarige kinderen J. en E. tot het verkrijgen van een voorschot op een voor de kinderen te verkrijgen schadevergoeding is geen hoger beroep ingesteld. Deze vordering behoeft dan ook niet meer te worden beoordeeld. 5.2 Het gaat in dit kort geding om de vraag of voldoende aannemelijk is dat de rechter in een bodemprocedure op basis van het thans voorhanden zijnde bewijsmateriaal tot de vaststelling zou komen dat het door de dochters aan hun vorderingen ten grondslag gelegde juist is. 5.3 Voor de beantwoording van die vraag acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang. 5.4 De dochters (eerst E, vervolgens M) hebben in uitgebreide verklaringen (als aangeefster respectievelijk getuige bij de politie verregaande beschuldigingen jegens de ouders geuit ten aanzien van sexueel misbruik (verkrachtingen, ontucht en andere feiten waaronder zwangerschapsonderbrekingen en babymoorden) gepleegd tijdens de jeugd van de dochters. 5.5 De ouders hebben die beschuldigingen in dit geding gemotiveerd betwist. Tijdens hun verhoren bij de politie als verdachten (zij zijn op 17 januari 1995 in verzekering gesteld, vervolgens in voorlopige hechtenis genomen en op 2 februari 1995 in vrijheid gesteld) hebben zij ook steeds ontkend

15

RECHTSPRAAK

zich aan de door de dochters genoemde feiten te hebben schuldig gemaakt. Tegenover de stellingen en verklaringen van de dochters staan kortom de ontkenningen van de ouders. 5.6 Zowel de dochters als de ouders hebben ter staving van hun standpunt een reeks van rapporten overgelegd, die telkens zijn opgesteld in opdracht van de advocaat van de dochters onderscheidenlijk de ouders en - in de meeste gevallen - in antwoord op door die advocaat gestelde vragen. De door de dochters overgelegde rapporten zijn veelal tot stand gekomen na onderzoek en/of behandeling van de dochters. 5.7 Naast dé in het vonnis van de president vermelde rapporten kunnen thans worden genoemd: een rapport van prof. dr H.L.G. J. Merckelbach van 9 september 1996; Merckelbach komt - voor zover hier van belang - tot het volgende resumé: de incestherinneringen van E voldoen aan het profiel van een 'recovered memory'; er zijn aanwijzingen dat suggestieve technieken als hypnose en geleide herinnering een rol hebben gespeeld in de totstandkoming van deze herinneringen; op grond daarvan is een skeptische houding op haar plaats als het gaat om de accuratesse van deze herinneringen; hij voegt daaraan toe dat de redenering dat de verklaringen van M onafhankelijke evidentie vormt voor het waarheidsgetrouwe karakter van de verklaringen van E op tenminste drie gronden in twijfel is te trekken, te weten (kort gezegd): 1. de verhoren van M laten in technisch opzicht te wensen over; 2. de verklaringen van M zijn inconsistent; haar verklaringen 'radicaliseren'. als voorbeeld daarvan noemt Merckelbach dat zij verklaard heeft dat de moeder lever eet van een geaborteerde foetus; 3. lang voordat M haar verklaringen heeft afgelegd heeft zij van haar zus (E) vernomen wat er zou hebben plaats gehad en zij heeft tijdens het afleggen van haar verklaringen contact gehad met haar zus;

- een reactie van dr Draijer van 20 december 1996 op die twee rapporten; zij betwist de bevindingen van Van Koppen en Merckelbach en blijft bij haar eerdere (in eerste aanleg overgelegde) rapport; zij wijst er onder meer op dat haar het meest is opgevallen dat Van Koppen en Merckelbach geen aan^ dacht besteden aan het feit dat de dochters eikaars verhaal 'valideren'; wel is zij het met Van Koppen en Merckelbach eens dat elk zicht op de beïnvloeding die mogelijk door het optreden van Hörmann heeft plaats gevonden weg is; Draijer uit daarbij de vrees dat Hörmann geen idee heeft hoezeer hij de zaak van E door zijn optreden in negatieve zin heeft beïnvloed; zij merkt voorts op dat de persoonlijkheidsproblematiek van E haar mogelijkheden ondermijnt om 'betrouwbaar' geacht te worden, maar aangezien dit niet geldt voor M, het haar wenselijk lijkt om veel meer ruimte te maken voor de validerende kwaliteit van haar (M's) verklaringen; - een reactie van Van Koppen en Merckelbach van 20 februari 1997', zij handhaven daarin de door ieder van hen in genoemde rapporten getrokken conclusies; - een reactie van dr Draijer van 21 april 1997; zij meent dat de reactie van Van Koppen en Merckelbach geen nieuwe gezichtspunten toevoegt aan de eerder naar voren gebrachte standpunten en dat zij het belang reduceren van het feit dat er verklaringen liggen van twee zusjes. 5.8 De president van de rechtbank heeft, in beroep onweersproken, beslist dat de babymöorden en de zwangerschapsonderbrekingen voorshands niet aannemelijk zijn geworden. 5.9 Het hof stelt ten aanzien van de overige beschuldigingen van de dochters vast dat de door de partijen geraadpleegde personen en de behandelaars van de dochters (aan wier deskundigheid, afgezien van Hörmann, ieder op diens vakgebied, op zich door de partijen zelf geen wezenlijke twijfels zijn geuit) het volstrekt oneens zijn over over het waarheidsgehalte van de verklaringen van de dochters. Geen van de uitgebrachte rapporten en reacties kan evenwel worden beschouwd worden als een deskundigenbericht in de zin van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; de daartoe vereiste, door artikel 223 Rv gewaarborgde, beginselen van een goede procesorde, waarvan hier met name riet wederhoor wordt genoemd, zijn niet in acht genomen. Daaraan kan voor wat betreft de

- een rapport van dr J.J. van Koppen van 12 september 1996; Van Koppen bereikt de conclusie dat de gegevens in het dossier er op wijzen, dat bij E sprake is van verdrongen herinneringen; hij meent dat het mogelijk is dat verdrongen herinneringen tijdens de therapie door Hörmann zijn ontstaan en stelt dat de analyses in de rapporten van drs O'Breen, drs Van Mastrigt, prof. dr Van Tilburg, drs Rensen en dr Draijer niet de conclusie kunnen dragen dat bij E sprake is van sexueel misbruik in haar jeugd;

16

door de dochters overgelegde rapporten niet afdoen dat, zoals de president heeft overwogen, zowel professor dr Van Tilburg als dr Draijer gerenommeerd zijn en aan hun vakbekwaamheid niet behoeft te worden getwijfeld. De vierde grief is dan ook terecht voorgedragen. 5.10 Het hof acht op grond van de rapporten van Van Tilburg en Draijer wel meer dan aannemelijk dat bij beide dochters sprake is van een posttraumatische stress-stoornis die indicatief is voor een trauma en dat dit trauma is veroorzaakt door een (ernstig) misbruikverleden en daaraan gekoppelde mishandeling en verwaarlozing. Tevens is op grond daarvan aannemelijk dat dit trauma er toe geleid heeft dat de dochters (in meer of mindere mate) niet in staat zijn op hun werk en in contacten met anderen op adequate wijze te functioneren. 5.11 Gelet op de stellingen van de dochters enerzijds, de betwisting van de ouders anderzijds, en de tegenstrijdige opinies vermeld in de overgelegde rapporten en reacties kan de in 5.2 geformuleerde vraag - in het bijzonder de vraag of de ouders debet zijn aan de huidige psychische gesteldheid van de dochters - naar het voorlopig oordeel van het hof redelijkerwijs evenwel niet met voldoende zekerheid in positieve zin worden beantwoord. Het hof laat daarbij meewegen dat het optreden van Hörmann, die een wezenlijke rol bij de behandeling van E en het uiteindelijk doen aanvangen van het strafrechtelijk onderzoek tegen de ouders heeft gespeeld, mede gelet op de voormelde brief van drs Bakker van 12 april 1997, een uiterst dubieuze is geweest, hetgeen hem niet alleen als 'therapeut' diskwalificeert, maar ook ernstige twijfel oproept ten aanzien van de beïnvloeding die zijn optreden mogelijk bij E heeft teweeg gebracht. Het hof kan de waarheidsgetrouwheid van de verklaringen van M zonder meer niet goed beoordelen, maar zal daaraan voorlopig geen doorslaggevende betekenis mogen toekennen, nu vast staat dat zij deze heeft afgelegd nadat zij van haar zuster E vernomen had wat er volgens haar in het gezin heeft plaats gehad (en overigens: nadat de ouders in vrijheid waren gesteld). 5.12 In een zaak als deze zou het, gelet op de bij de dochters al vóór het uitbrengen van de inleidende dagvaarding bekende betwisting van de beschuldigingen door de ouders, voor de hand hebben gelegen als zij, als meest gerede partij, een voorlopig deskundigen-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

onderzoek zouden hebben verzocht, alvorens een geding aanhangig te maken, of in ieder geval tijdens de procedure alsnog een daartoe strekkend verzoek zouden hebben gedaan. Het een noch het ander is echter geschied. Voor nadere bewijslevering is in dit kort geding geen plaats. (...)

Nr 965 (RN-kort) Rechtbank Haarlem 28 april 1998 Nr5057/HAZA 93-1805 Mr Bakker B., eiseres, procureur mr M.B. Meindersma tegen B., gedaagde, procureur mr M.M.H, van de Vijver-Aeckerlin Incest, materiële en immateriële schadevergoeding, verjaring Art. 249 Sr., art. 3:310 BW Vader pleegt ontucht met zijn dochter vanaf haar dertiende/veertiende jaar. Vlak voor haar.achttiende verjaardag - omstreeks 1980 - is zij door haar vader verkracht. Vanaf september 1992 is de vrouw in therapie. Voor die tijd heeft de vrouw uit angst voor haar vader de gebeurtenis verborgen gehouden en weggestopt. Zij kon dat niet meer op het moment dat haar zuster haar vertelde dat zij ook door haar vader seksueel was misbruikt. Zij vordert veroordeling tot betaling van ƒ 45.000,- immateriële schadevergoeding en ƒ 1046,66 materiële schadevergoeding. De vader betwist onrechtmatig gehandeld te hebben, omdat de geslachtsgemeenschap op vrijwillige basis heeft plaatsgehad. Voorts betwist hij de overige ontuchtige handelingen en stelt hij dat de vordering is verjaard. Tevens bestrijdt hij het verband tussen de gebeurtenis in 1980 en de schade, alsmede de hoogte van de schade. De rechtbank verwerpt zijn beroep op verjaring. Een redelijke uitleg van art. 3:310 BW (oud) brengt met zich dat aan de eis van bekendheid met de schade pas is voldaan als de benadeelde in staat is te beseffen dat het aangedane leed grondslag kan vormen voor een schadevergoeding en zijn/haar handelingen dienovereenkomstig kan bepalen. Het door de vader erkende geval van geslachtsgemeenschap met de dochter levert een onrechtmatige daad op. Het onrechtmatige karakter van zijn handelen wordt niet weggenomen door de

door hem gestelde vrijwilligheid aan de kant van de dochter. Dwang of enige andere vorm van vrijwilligheid is geen bestanddeel van art. 249 Sr. De rechtbank overweegt dat de door de vader gestelde vrijwilligheid aan de kant van de dochter niet kan worden aangenomen. In een situatie, waarin de vader seksueel contact heeft met zijn kind moet misbruik van gezag door de ouder en onvrijwilligheid aan de zijde van het kind worden verondersteld. De rechtbank veroordeelt de vader om aan de dochter te betalen een bedrag van ƒ 6.046,66.

Schadevergoeding Nr966 Hoge Raad 17 juni 1997 Nr 103.926 Mrs Hermans, Bleichrodt, Corstens Strafzaak tegen G Wét Terwee, materiële en immateriële schadevergoeding Art. 361 Sv Slachtoffer van mishandeling voegt zich als benadeelde partij in de strafzaak en dient een vordering in tot een bedrag van ƒ 4.750,-, bestaande uit ƒ 1.536,- materiële schade en ƒ 3.214,- immateriële schade. De politierechter heeft de vordering van de benadeelde toegewezen tot een bedrag van ƒ 4750,-. De verdachte gaat in hoger beroep en stelt dat de vordering van het slachtoffer niet eenvoudig van aard is en dat het slachtoffer daarom niet ontvankelijk moet worden verklaard. Het hof heeft in hoger beroep geoordeeld dat de benadeelde partij niet heeft aangetoond dat hij materiële schade tot een bedrag van ƒ 1.536,- heeft geleden zodat de vordering in zoverre wordt afgewezen. Het hof acht aannemelijk dat de benadeelde partij immateriële schade heeft geleden tot een bedrag van ƒ 2.500,- en wijst de vordering tot dat bedrag toe. De dader gaat in cassatie tegen het oordeel van het hof. De Hoge Raad vindt het oordeel van het hof dat de vordering van de benadeelde partij van eenvoudige aard is en dat aannemelijk is geworden dat de benadeelde partij immateriële schade heeft geleden tot een bedrag van ƒ 2500,- in het licht van de stukken van het geding niet onbegrijpe-

1998 nr 6

lijk. Het feit dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van de strafverzwarende omstandigheid dat de mishandeling van het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel tengevolge had doet aan het vorenoverwogene niet af. 4. Beoordeling van het middel (...) 4.1.4 Het Hof heeft met betrekking tot de vordering van de benadeelde partij als volgt overwogen: H. heeft zich als benadeelde partij gevoegd in het geding over deze strafzaak en heeft een vordering ingediend tot vergoeding van geleden schade tot een bedrag van ƒ 4.750,-, bestaande uit ƒ1.536,- materiële schade en overigens immateriële schade. De verdachte heeft de vordering van de benadeelde partij betwist. Naar het oordeel van het hof heeft de benadeelde partij niet aangetoond dat hij materiële schade tot een bedrag van ƒ 1.536,heeft geleden zodat de vordering in zoverre wordt afgewezen. Het hof acht aannemelijk geworden dat de benadeelde partij immateriële schade heeft geleden tot een bedrag van ƒ 2.500,- en zal de vordering tot dat bedrag toewijzen. 4.2 Ingevolge het derde lid van art. 361 Sv. kan de rechter, indien hij van oordeel is dat de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding, onder meer op verzoek van de verdachte bepalen dat zij in het geheel of ten dele niet-ontvankelijk is. Indien de rechter - ondanks een verzoek van de verdachte om de vordering niet-ontvankelijk te verklaren omdat deze niet van eenvoudige aard is - dié vordering toch ontvankelijk oordeelt, is hij noch op grond van art. 361 Sv. noch op grond van enige andere bepaling gehouden dat oordeel nader te motiveren. Voorzover het middel van een andere rechtsopvatting uitgaat faalt het derhalve. 4.3 Door de vordering van de benadeelde partij (ten dele) toe te wijzen heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat die vordering van eenvoudige aard is. Dat oordeel is feitelijk en kan in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid worden getoetst. In aanmerking genomen hetgeen de benadeelde partij ter terechtzitting in eerste aanleg naar voren heeft gebracht, zoals hiervoor onder 4.1.1. is weergegeven, is 's Hofs oordeel dat de vordering van de benadeelde partij van eenvoudige aard is en dat aannemelijk is

17

RECHTSPRAAK

aard was. Er werd dan ook door de verdediging verzocht de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk te verklaren. De politierechter wijst echter de vordering van de benadeelde partij toe voor een bedrag van ƒ 4.750,waarvan ƒ 2.500,- voor de immateriële schade. De verdachte gaat in appèl en het Gerechtshof te 's-Gravenhage doet op 14 februari 1996 uitspraak en veroordeelt de man wegens eenvoudige mishandeling. Voorts wordt in appèl namens de verdachte opnieuw verzocht om nietontvankelijk verklaring van de vordering van de benadeelde partij. Voor de duidelijkheid, het slachtoffer is niet in beroep gekomen van de gedeeltelijk toegekende schadevergoeding en heeft te kennen gegeven de vordering te handhaven voor het door de politierechter toegekende bedrag van ƒ4.750,-.

geworden dat de benadeelde partij immateriële schade heeft geleden tot een bedrag van ƒ 2.500,- in het licht van de stukken van het geding niet onbegrijpelijk. Dat het Hof de verdachte heeft vrijgesproken van de strafverzwarende omstandigheid dat de mishandeling van H. zwaar lichamelijk letsel tengevolge had doet aan het vorenoverwogene niet af. 4.4 Het middel faalt derhalve in al zijn onderdelen. 5. Slotsom f Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop het bestreden arrest ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen. 6. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep. (...)

Het hof is echter van oordeel dat de materiële schade onvoldoende is onderbouwd door het slachtoffer en wijst deze af. Uit het arrest wordt niet geheel duidelijk waar de materiële claim uit bestond. Mogelijk betrof dit gederfd loon gelet op het feit dat het slachtoffer aanvoerde arbeidsongeschikt te zijn, ofwel medische kosten. De immateriële schade wordt wel toegewezen voor het bedrag van ƒ 2.500,-.

Noot In dit arrest schept de Hoge Raad enige duidelijkheid met betrekking tot een Terweè-claim in de strafzaak. Voor de oplettenden onder u; inderdaad betreft het een delict gepleegd voor 1 april 1995 zodat in feite de Wet Terwee niet van toepassing is. Dië geldt immers voor delicten gepleegd na die datum. Zoals bekend zijn echter voor de invoeringsdatum van de wet twee arrondissementen aangewezen bij wijze van experiment, waaronder Dordrecht. In dat arrondissement speelde zich de onderhavige strafzaak af. In deze zaak kwam de vraag aan de orde wanneer een vordering benadeelde partij van eenvoudige aard is en welke motiveringseisen aan de rechter mogen worden gesteld bij vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding. De casus lag als volgt. De verdachte had op 31 augustus 1994 een slachtoffer mishandeld en diende zich daarvoor te verantwoorden bij de politierechter. De officier van justitie had zware mishandeling te laste gelegd hetgeen bewezen werd verklaard door de politierechter.

Op basis van welke bewijsmiddelen hebben nu politierechter en gerechtshof besloten tot (gedeeltelijke) toewijzing van de vordering benadeelde partij? Blijkens de stukken heeft het slachtoffer ter onderbouwing van zijn immateriële schadevergoeding overgelegd de aangifte waarin hij verklaart letsel te hebben opgelopen alsmede een geneeskundige verklaring. Uit de geneeskundige verklaring d.d. 8 september 1994 blijkt dat het gaat om uitwendig letsel, te weten een builtje op het hoofd en een kneuzing van de nek. Het slachtoffer heeft voorts tijdens de zitting bij de politierechter aangevoerd sedert 31 augustus 1994 nog niet aan het werk te zijn, nog immer lichamelijke klachten te hebben welke hij voordien niet had, nog immer onder behandeling te zijn van een neuroloog en fysiotherapeut. Hij verklaart gedurende twee weken een halskraag gedragen te hebben en fysiotherapie te hebben gehad. Deze ter zitting afgelegde verklaring heeft het slachtoffer niet onderbouwd met gegevens uit de behandelende sector althans dat blijkt niet uit de stukken. De verdachte gaat vervolgens in cassatie. Niet tegen de veroordeling wegens

In de strafzaak had het slachtoffer zich gevoegd als benadeelde partij en een vordering ingediend voor een totaalbedrag van ƒ 6.536,- samengesteld uit een bedrag van ƒ 1.536,- voor materiële schade en een bedrag van ƒ 5.000,voor immateriële schade. Namens de verdachte werd bezwaar gemaakt tegen de vordering omdat deze onvoldoende was onderbouwd en niet eenvoudig van

18

mishandeling, wel tegen de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij. Belangrijkste argumenten zijn schending en vormverzuim van de artikelen 361 lid 3 en 415 Sv aangezien het gerechtshof ten onrechte en zonder deugdelijke motivering het verweer van de verdediging heeft gepasseerd dat de vordering van de benadeelde partij niet eenvoudig van aard is. In de opvatting van de raadsvrouw van verdachte was de vordering niet eenvoudig van aard omdat deze werd betwist en alleen door middel van getuigen of deskundigen kon worden vastgesteld. De Hoge Raad geeft in dit arrest een duidelijk antwoord op het door de verdediging gestelde motiveringsgebrek. Noch uit artikel 361 Sv noch uit enige andere bepaling volgt dat het gerechtshof het oordeel dat de vordering van de benadeelde partij ontvankelijk is en dus eenvoudig van aard, nader dient te motiveren. Dit oordeel is voorts van feitelijke aard en kan in cassatie slechts worden getoetst op zijn begrijpelijkheid, aldus de Hoge Raad. Gelet op de stukken en hetgeen door het slachtoffer bij de politierechter naar voren is gebracht, acht de Hoge Raad het oordeel van het Gerechtshof niet onbegrijpelijk. Wat is de waarde van dit arrest voor de praktijk? De verdediging had in dit geval wel een punt. Zowel politierechter als gerechtshof hanteerden in deze zaak als bewijsmiddel onder andere een ter zitting afgelegde verklaring door het slachtoffer, die echter niet werd onderbouwd door medische verklaringen uit de behandelende sector. In het algemeen geldt echter dat in de strafzaak de gestelde immateriële schade wel degelijk onderbouwd dient te worden met gegevens uit de behandelende sector, te weten verklaringen van artsen of psychiaters ter voorkoming van niet-ontvankelijk verklaringen of erger nog afwijzingen. Ik zou uit dit arrest ook niet de conclusie trekken dat immateriële schadevergoedingen minder onderbouwing behoeven. Dit geldt evenzeer voor de vordering tot materiële schadevergoeding. Ook deze dient te worden onderbouwd met bewijsstukken. De praktijk leert ook dat tot op heden geen peil valt te trekken op de hoogte van de toe te kennen Terwee-claims. Met name de politierechter, die immers terstond uitspraak moet doen, is nogal geneigd tot een niet-ontvankelijk ver-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

klaring van vorderingen van de benadeelde partij omdat deze vorderingen vaak onvoldoende onderbouwd worden gepresenteerd dan wel de schade inderdaad niet eenvoudig is vast te stellen. De toegekende immateriële schadevergoedingen door de politierechter lijken voorts nogal gekoppeld te worden aan de boetes die deze rechter tot op heden gewend was op te leggen in zaken waar het mishandelingen betrof. Vaak werd dan ook niet meer immateriële schadevergoeding toegekend dan ƒ 1000,-. In de onderhavige zaak wordt ƒ 2.500,toegekend. Blijkbaar heeft het slachtoffer zowel politierechter als gerechtshof weten te overtuigen van de ernst van de gevolgen van de mishandeling. Een bedrag van ƒ 2.500,- voor de gevolgen van mishandeling is overigens niet buitensporig te noemen. Wat de hoogte van de toe te kennen immateriële schadevergoedingen in strafzaken betreft biedt het arrest nauwelijks houvast. Het zal in voorkomende gevallen blijven afhangen van de vraag in hoeverre de immateriële vordering van de benadeelde partij kan worden onderbouwd met gegevens uit de behandelende sector. Wel maakt dit arrest duidelijk dat het aan het oordeel van de rechter is om vast te stellen of een vordering van de benadeelde partij van eenvoudige aard is zonder dat daarvoor een uitgebreide motivering behoeft te worden gegeven. Gerda van Dijk

Seksueel geweld door hulpverlener Nr 967 Rechtbank Alkmaar 11 maart 1997 Nr 14.025290-97 Mrs Littooy, van Ringen, Dijkman-Rekers OM tegen X. Seksueel geweld door hulpverlener Een directeur van een opvangcentrum dat vanuit het evangelie hulp en begeleiding biedt aan mensen in (geestelijke) nood heeft in de periode 1985-1993 seksueel contact met een bewoonster. De rechtbank is van oordeel dat de man grovelijk misbruik heeft gemaakt van zijn geestelijk overwicht dat hij binnen zijn religieuze leefgemeenschap had, mogelijk aanvankelijk met het oog-

merk van hulpverlening maar gaandeweg in toenemende mate met het doel zijn seksuele lusten te bevredigen. Dit is ten koste gegaan van het slachtoffer, onder meer omdat de verdachte nauwelijks bij haar belangen heeft stilgestaan. De ex-directeur verweert zich door te stellen dat er sprake was van een gelijkwaardige relatie. De rechtbank vindt dat dit gebrek aan inzicht het belang van een deels voorwaardelijke vrijheidsstraf beklemtoont. Het OM eist een jaar gevangenisstraf. De rechtbank is van oordeel dat de zeer ernstige gevolgen die het bekend raken van de feiten met zich mee heeft gebracht, matiging van de straf rechtvaardigen. Hij wordt veroordeeld tot een half jaar voorwaardelijke gevangenisstraf en 240 uur dienstverlening. (...) 3 Strafbaarheid van de feiten Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is. De bewezenverklaarde feiten leveren op: Ontucht plegen als bestuurder van een instelling van weldadigheid met een persoon daarin opgenomen, meermalen gepleegd. 4 Strafbaarheid van de verdachte Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar. 5 Motivering van de straffen De rechtbank heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de bewezenverklaarde feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon van de verdachte. Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft de rechtbank in het bijzonder gelet op: - het op naam van de verdachte staand uittreksel uit het Algemeen Documentatieregister gedateerd 26 april 1997, waaruit blijkt dat de verdachte niet eerder terzake enig misdrijf veroordeeld is. - het over de verdachte uitgebrachte voorlichtingsrapport gedateerd 24 oktober 1997 van een reclasseringsmedewerker verbonden aan de Reclassering Nederland, Arrondissement Den Haag, Unit Hollands-Midden. De rechtbank is van oordeel dat een gedeeltelijk onvoorwaardelijke vrijheids-

1998 nr 6

straf van na te noemen duur op haar plaats is. Bij de bepaling van de soort, de duur en de vorm van die straf heeft de rechtbank in het bijzonder het volgende laten meewegen. Verdachte was werkzaam als directeur/bestuurder van een religieuze instelling waarin met name mensen in (geestelijke) nood werden opgevangen. Vanuit zijn functie heeft verdachte zich seksueel opgedrongen aan het slachtoffer dat daar destijds verbleef in verband met ernstige psychische problemen. Verdachte heeft dit gedrag jarenlang voortgezet. Verdachte heeft op deze wijze grovelijk misbruik gemaakt van het geestelijk overwicht dat hij binnen zijn religieuze leefgemeenschap had, mogelijk aanvankelijk met het oogmerk van hulpverlening maar gaandeweg in toenemende mate met het doel zijn seksuele lusten te bevredigen. Dit is ten koste gegaan van het slachtoffer, onder meer omdat verdachte nauwelijks bij haar belangen heeft stilgestaan. Dat het slachtoffer zich gedurende lange tijd niet tegen die seksuele handelingen heeft verzet, betekent, nu het slachtoffer geestelijk sterk afhankelijk was van verdachte, geenszins dat het slachtoffer heeft ingestemd met een seksuele relatie. Ook in geval van feitelijke instemming zou zulks naar het oordeel van de rechtbank niet afdoen aan het ontuchtig karakter van de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachte, gelet op bovenbedoelde afhankelijkheidsrelatie tussen het slachtoffer enerzijds en de verdachte als directeur/bestuurder anderzijds. Blijkens het gevoerde verweer is verdachte echter ook thans nog van mening dat sprake is geweest van een gelijkwaardige relatie tussen hem en het slachtoffer. Dit gebrek aan inzicht beklemtoont, naar het oordeel van de rechtbank, het belang van eenv deels voorwaardelijke vrijheidsstraf met een daaraan verbonden proeftijd. De rechtbank acht dit ernstige feiten waarvoor in beginsel een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van langere duur passend en geboden is. Gelet echter op de zeer ernstige gevolgen die het bekend raken van deze feiten heeft gehad ten aanzien van de positie van de verdachte in de gemeenschap waarin hij leeft, acht de rechtbank toevoeging van leed in de omvang zoals voorgesteld door de officier van justitie thans bovenmatig en daarom niet passend. De rechtbank is derhalve van oordeel dat de straf dient te worden gematigd en dat een na te noemen deel van de straf in voorwaardelijke vorm dient te worden opgelegd.

19

RECHTSPRAAK

6 Onbetaalde arbeid ten algemene nutte De verdachte heeft ter terechtzitting een aanbod gedaan tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte, waarbij de verdachte zich ten aanzien van het aantal te werken uren heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. De rechtbank heeft overwogen het aan de verdachte op te leggen onvoorwaardelijk gedeelte van de gevangenisstraf te bepalen op de duur van ZES maanden. De rechtbank acht termen aanwezig de verdachte - in plaats van oplegging van dit onvoorwaardelijke deel van deze gevangenisstraf - te veroordelen tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van na te melden aantal uren. De rechtbank heeft zich ervan vergewist dat het Bureau Alternatieve Sancties te Alkmaar bereid is de verdachte de arbeid op korte termijn te doen verrichten. (...)

niet kan begeven naar de gebieden waarvoor het straatverbod geldt. Daarnaast wijst de man erop dat er voor de vrouw andere woonruimte wordt gezocht, zodat hij onnodig in zijn belang wordt geschaad indien niettemin voor genoemde gebieden een straatverbod geldt voor twee jaar. Het hof oordeelt dat als de man niet van plan is de rust van de vrouw te verstoren hij er ook geen belang bij heeft zich te verzetten tegen het contactverbod terwijl het verbod voor de vrouw daarentegen de gewenste rust verschaft. (...) .; ' ' 4.0 Beoordeling van het geschil AA De Stichting vordert in dit kort gedingten behoeve van O een straat-, respectievelijk contactverbod, alsmede een voorschot op de door O geleden materiële en immateriële schade ten bedrage van ƒ 5.000,-. De president heeft de gevraagde voorzieningen op de in het dictum van het vonnis gepreciseerde wijze verleend. Tegen deze beslissing komt M met vier grieven op. 4.2. Ter toelichting op de eerste grief, die zich richt tegen het gegeven straaten contactverbod, voert M kort samengevat aan, dat niet gesteld noch aannemelijk is dat hij de behoefte aan rust door O zal verstoren, terwijl O geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen nu zijn straf op 21 december 1995 is ingegaan en hij het komende half jaar derhalve niet in de gelegenheid is zich te begeven naar de gebieden waarvoor een straatverbod geldt. Voorts wijst hij erop dat wordt getracht andere woonruimte voor O te vinden, zodat hij onnodig in zijn belang wordt geschaad indien niettemin voor genoemde gebieden een straatverbod geldt voor twee jaar.

Straatverbod Nr968 Hof Amsterdam 16 januari 1997 Nr. 869/96 Mrs Coeterier, Smit en Cornelissen M., appellant, procureur mr M.M. Caupain tegen de stichting Stichting De Opbouw, geïntimeerde, procureur mr A.C. Zonneveld Seksueel geweld, straatverbod, schadevergoeding De Stichting treedt op voor O, de vrouw, geboren in Somalië op 3 februari 1981. De vrouw is op 22 december 1995 door de man onder bedreiging van een mes verkracht. De man is voor deze verkrachting door de Rechtbank Amsterdam tot een gevangenisstraf van twee jaar veroordeeld. De stichting vordert in kort geding voor de vrouw een straat-, respectievelijk een contactverbod, alsmede een voorschot op de door de vrouw geleden materiële en immateriële schade ten bedrage van ƒ 5.000,-. De president heeft de gevraagde voorzieningen verleend. De man voert in hoger beroep aan dat niet is gesteld dat hij de rust van de vrouw zal verstoren, terwijl de vrouw geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen aangezien hij het komende halfjaar vastzit en zich

4.3. Indien M, zoals hij stelt, niet voornemens is de rust van O te verstoren heeft hij ook geen belang erbij zich te verzetten tegen toewijzing van een contactverbod, terwijl zodanig verbod O daarentegen de gewenste rust verschaft. 4.4 Ter zake van de wens van O om andere woonruimte te vinden heeft de president overwogen dat de omstandigheid dat O wellicht over enige tijd zal verhuizen dermate onzeker is dat hiermede bij de beoordeling van de vordering geen rekening kan worden gehouden. Ten tijde van het nemen van de memorie van antwoord - 5 september 1996 was nog geen andere woonruimte gevonden, noch bestond er uitzicht op zo-

20

danige woonruimte. De overweging van de president gaat derhalve nog steeds op en het hof neemt deze overweging dan ook over; Overigens heeft M ook geen omstandigheden aangevoerd die maken dat hier anders over moet worden geoordeeld. De president, heeft derhalve terecht het belang van O bij een straatverbod zwaarder laten wegen dan het belang van M om zich vrijelijk te kunnen begeven waar hij wil. De eerste grief faalt derhalve. 4.5. In de tweede grief komt M op tegen het toegekende voorschot op de door Ó geleden schade. M voert in dit verband aan dat een groot deel van de kosten vergoed worden waardoor O geen belang heeft bij vergoeding ervan. Deze stelling gaat reeds hierom niet op waar de materiële schade slechts een uiterst beperkt onderdeel van de gevorderde schade betreft. De gevraagde schadevergoeding bestaat voor het overgrote deel uit immateriële schade. 4.6. Het hof neemt voorts tot uitgangspunt dat de behoefte aan erkenning bij verkrachting voldoende is voor het aannemen van spoedeisend belang. Wat betreft het betwiste causale belang tussen de door O gestelde problemen welke problemen op zichzelf niet worden bestreden - en de verkrachting overweegt het hof tenslotte dat problemen als door O gesignaleerd vaak aanwezig zijn bij slachtoffers van een verkrachting. Onder die omstandigheden ligt het op de weg van M aannemelijk te maken dat die problemen niet hun grond vinden in de verkrachting maar een andere oorzaak hebben. Nu hij dit nalaat treft de tweede grief derhalve evenmin doel. 4.7 De derde grief mist blijkens de toelichting erop zelfstandige betekenis. De vierde grief betreft het door de president toewijzen van procureurskosten tot een bedrag van ƒ 1.500,-. Dit zou, naar het hof begrijpt, onterecht zijn omdat in een eerder tussen O en M gevoerd kort geding O is veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 800,- aan salaris procureur, terwijl de zaak volgens M wel inhoudelijk is behandeld 'omdat geïntimeerde (waarmede M kennelijk O bedoelt, hof) niet ontvankelijk is verklaard.' Aangezien een niet-ontvankelijkverklaring geen inhoudelijke behandeling meebrengt dient ook deze grief te worden verworpen. 4.8. Het falen van de grieven brengt mee dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. M dient als de in het ongelijk gestelde partij te wor-

NEMESIS

RECHTSPRAAK

den veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Nr 969 (RN-Kort) Gerechtshof Amsterdam 8 januari 1998 KG 405/97 Mrs Kop, Visser, De Boer S., de man, appellant, procureur mr R.J.A.M. Strater tegen M., de vrouw, geïntimeerde, procureur mr M. A. Smid Belaging, echtscheiding, mishandeling, straatverbod Partijen hebben samengewoond vanaf 1986 tot augustus 1992. Uit deze relatie is een kind geboren. Het kind verblijft bij de moeder. Bij vonnis van januari 1997 is de man veroordeeld wegens bedreiging en mishandeling van (één van de) ouders van de vrouw tot een gevangenisstraf van acht maanden, waarvan vier maanden voorwaardelijk. De man is op 28 januari 1997 in vrijheid gesteld. De vrouw vordert in eerste instantie een verbod aan de man om zich op te houden in de buurt van de woning van de vrouw. De president wijst de vordering toe voor een periode van één jaar op straffe van een dwangsom van ƒ 250,-. De man gaat in beroep tegen het vonnis. Zijn eerste grief richt zich tegen de overweging van de president dat onweersproken is gesteld dat de man de vrouw herhaaldelijk zou hebben bedreigd dan wel lastig gevallen. De man stelt dat hij de vrouw nimmer heeft bedreigd. Oogmerk van de grief is in ieder geval het terugbrengen van het straatverbod van één jaar naar de 'gebruikelijke termijn van zes maanden'. Het hof overweegt op voorhand niet bekend te zijn met een dergelijke 'gebruikelijke termijn'. Het hof vindt dat de grief geen hout snijdt. De vrouw heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij door de man op een dusdanige manier zowel is bedreigd als (meer in het algemeen) is lastig gevallen dat er voldoende reden was (en is) voor het opleggen aan hem van een straaten contactverbod voor de in het vonnis bepaalde duur. Het feit dat hij enige tijd in detentie heeft gezeten en 'dus al een aanzienlijke straf heeft gehad voor zijn onrechtmatig handelen' vormt in geen enkel opzicht een argument om thans de duur van het straatverbod te verkorten. Het feit dat het

concrete slachtoffer van de bedreiging en mishandeling de vader van de vrouw was en niet de vrouw zelf, doet niet af aan het feit dat zij zich bedreigd voelde. De dreiging die van zulk een handelen uitgaat, raakt in de omstandigheden van het geval evenzo en in sterke mate de vrouw.

Nr 970 (RN-kort) Hof Amsterdam 10 april 1997 Nr. 863/96 KG Mrs Kop, Doeleman, Goslings A., appellant, procureur mr J. van Embden tegen M., geïntimeerde, procureur mr J.W. Verhoef Straatverbod, echtscheiding, boedelscheiding Partijen zijn in februari 1987 in Trinidad getrouwd zonder enige huwelijkse voorwaarden. De vrouw heeft de nationaliteit van Trinidad en Tobago en de man heeft de Nederlandse nationaliteit. In augustus 1987 wordt een dochter geboren. Uit een eerder huwelijk heeft de man een zoon. Op verzoek van de vrouw is een echtscheidingsprocedure aanhangig gemaakt. In de echtscheidingsbeschikking van april 1996 is bepaald dat de vrouw in het echtelijke huis blijft wonen en dat de kinderen bij haar verblijven. Er wordt een omgangsregeling getroffen. De vrouw vordert in juni 1996 in kort geding een straaten contactverbod. Daarnaast vordert zij op straffe van een dwangsom in het kader van de boedelscheiding het bevel haar financieel in te lichten. De president wijst de vorderingen toe. Hij veroordeelt de man om een bedrag van ƒ 78.000,- op een geblokkeerde rekening ten name van de raadslieden te storten alsmede de opbrengst van de auto. Hij veroordeelt de man om met bewijsstukken de vrouw inzicht te verschaffen in de saldi op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,- tot een maximum van ƒ 250.000,-. Hij legt de man een straaten contactverbod op voor onbepaalde tijd, en veroordeelt de man om aan de vrouw alimentatie te betalen van ƒ 700,- en m.i.v. 1 juni van ƒ 350,- per maand. De man gaat in beroep tegen het vonnis van de president. Het hof vindt dat de vrouw een te respecteren belang heeft om de gelden van de gemeenschappelijke boedel veilig te stellen. De man vindt dat

1998 nr 6

de beslissingen die de president heeft genomen thuis horen in een boedelscheidingsprocedure en niet in een kort geding. Het hof oordeelt dat de stellingen van de man berusten op een foutieve lezing van het vonnis waarvan beroep. De president heeft voorzieningen bevolen die in het geheel niet - noch juridisch noch feitelijk - vooruit lopen op de in een boedelscheidingsprocedure te nemen beslissingen noch op enige beoordeling van het in het geval van partijen geldende huwelijksgoederenregime. Het hof acht termen aanwezig - mede omdat de vrouw geen verweer voert op de betreffende grief - het door de president opgelegde straaten contact verbod aan een termijn van een jaar te binden.

VREEMDELINGENRECHT Nr971 Staatssecretaris van Justitie (beschikking) 27 april 1998 Nr 9406-29-0265 S., Egyptische, advocaat mr H Lichteveld tegen de staatssecretaris van Justitie Afhankelijke verblijfsvergunning, klemmende redenen van humanitaire aard De vrouw voldoet - op tien dagen na - niet aan de termijn van drie jaar getrouwd waarvan het laatste jaar legaal in Nederland. Haar kind heeft de Nederlandse nationaliteit. De vrouw is stelselmatig door haar man geestelijk en lichamelijk mishandeld. De staatssecretaris is van mening dat daargelaten dat de mishandeling niet is aangetoond, niet is gebleken dat de betrokkene daardoor zodanig is getraumatiseerd dat haar op grond daarvan voortgezet verblijf dient te worden toegestaan.' Uitleg Vc Bl/2.4.1. De afhankelijke verblijfsvergunning van een vrouw die in de opvang verblijft, wordt niet ingetrokken. Dit houdt niet in dat de vrouw in de opvang de drie-jaarstermijn kan volmaken en op die grond recht heeft op voortgezet verbh'jf. (...) In het bezwaarschrift is onder meer aangevoerd dat het huwelijk van betrokkene niet binnen driejaar is verbroken. Daarbij wordt verwezen naar het-

21

RECHTSPRAAK

geen de Staatssecretaris verklaard heeft - tijdens de behandeling van de Koppelingswet - omtrent de geldigheid van de verblijfstitel van een vreemdelinge, die in Nederland verblijft op basis van een van haar echtgenoot afhankelijke verblijfstitel en die haar echtgenoot ontvlucht, waarbij zij onderdak krijgt in een opvangvoorziening. De vorengenoemde regeling is neergelegd in paragraaf B 1/2.4.1. van de Vreemdelingencirculaire 1994. Op basis van het vorenvermelde beleid is de verblijfstitel van betrokkene, qua duur, geldig tot op het moment dat betrokkene de opvangvoorziening verlaten heeft. (...) Op basis van het vorenvermelde beleid dient de aanvraag van betrokkene om voortgezet verblijf op eigen merites te worden beoordeeld. In tegenstelling tot hetgeen de gemachtigde in het bezwaarschrift heeft gesteld leidt de toepasselijkheid van het vorenvermelde beleid niet tot de conclusie dat het huwelijk van betrokkene ten minste drie jaar heeft geduurd. Het vorenvermelde beleid laat het beleid inzake voorgezet beleid na verbreking huwelijk, voor wat betreft de ontwrichting van het huwelijk en derhalve de duur van het huwelijk, onverlet en heeft slechts tot doel te voorkomen dat de verblijfstitel - na het verlaten van de echtelijke woning - ingetrokken wordt. Noch uit de bovengenoemde regeling (paragraaf Bl/2.4.1) noch uit de strekking ervan blijkt dat deze tot doel heeft het huwelijk voort te laten duren. Zulks zou ook rechtens onjuist zijn. Immers, een (feitelijk) ontwricht huwelijk kan niet tegelijkertijd (feitelijk) voortduren.

Nr Awb 97/9236, NAV 1998, 17 Mr De Groot R., verzoekster, Sri Lanka, gemachtigde mr M. Van der Linde en advocaat mr G. Ris tegen de staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde mr J.A.A.M. de Beer Vluchteling, seksueel geweld Verzoeksters aanvragen zijn als kennelijk ongegrond afgedaan in de ACprocedure. Verzoekster heeft eerst ter zitting verklaard dat zij tijdens haar detentie wegens samenwerken met de LTTE door een aantal militairen is verkracht. De rechter overweegt als volgt: Ten aanzien van een essentiële latere mededeling zal een verklaring voorhanden moeten zijn waarom de betreffende mededeling niet in een eerder stadium is gedaan. Een dergelijke omstandigheid is in casu voorhanden. Verzoekster heeft naar voren gebracht dat het in haar cultuur moeilijk is over seksueel geweld te spreken. Dit feit dient eerst nader te worden onderzocht. Uit het verslag van het nader gehoor blijkt niet of de vrouw door een mannelijke of een vrouwelijke contactambtenaar is gehoord, terwijl verweerder daarover ter zitting ook geen duidelijkheid kon verschaffen. De voorlopige voorziening wordt toegewezen. (...) 2. Overwegingen (...) 2.4 Ter ondersteuning van haar asielverzoek heeft verzoekster tijdens het nader gehoor - samengevat - het volgende naar voren gebracht. Verzoekster vreest voor vervolging door de Srilankaanse autoriteiten vanwege haar aanhang aan en activiteiten voor de LTTE, vanaf 1994 tot februari/maart 1997. Verzoekster kreeg minimaal drie keer per week een oproep om zich te melden op het kantoor van één van de Tamilkampen in Jaffna. Zij verrichtte er verschillende soorten werkzaamheden. Onder meer maakte zij propaganda voor de LTTE op scholen en huis aan huis. Ook woonde zij bijeenkomsten bij van de LTTE. De laatste keer dat verzoekster een dergelijke bijeenkomst bijwoonde was in december 1996. Iedereen moest toen vluchten en verzoekster heeft van december 1996 tot februari 1997 in een vluchtelingenkamp in Kilinochchi verbleven. In februari 1997 ging zij weer naar haar huis

(...) Ten aanzien van het gestelde in het bezwaarschrift dat betrokkene door haar ex-echtgenoot stelselmatig geestelijk en lichamelijk mishandeld is, alsmede dat de ex-echtgenoot van betrokkene haar bedreigd heeft, wordt overwogen dat, daar gelaten dat het vorenvermelde niet aangetoond is, niet is gebleken dat betrokkene daardoor zodanig getraumatiseerd is dat haar op grond daarvan voortgezet verblijf dient te worden toegestaan. (...)

Vluchtelingen Nr972 Rechtbank 's-Gravenhage 30 december 1997

22

in Jaffna. In maart en in juni 1997 werd zij door de autoriteiten opgepakt en beschuldigd van het verrichten van bepaald werk bij de LTTE. De eerste keer heeft zij twee dagen vastgezeten en werd zij mishandeld. Zij werd vrijgelaten zonder dat haar een meldingsplicht werd opgelegd. De tweede keer, in juni 1997, is verzoekster drie dagen vastgehouden en werd zij er onder meer van beschuldigd dat zij informatie van militairen doorgaf aan de LTTE. Ook toen werd zij mishandeld. Zij werd niet verkracht of misbruikt. Haar moeder heeft geld betaald om verzoekster vrij te laten. Verzoekster behoefde zich slechts één keer te melden. In juli 1997 heeft verzoekster toestemming gevraagd aan de militairen om naar Colombo te reizen. Zij verkreeg die toestemming, waarop zij naar Colombo reisde. Zij kwam daar op 18 oktober 1997 aan en heeft zich bij de politie laten inschrijven. Zij verbleef daar bij haar tante totdat zij op 5 december 1997 het land verliet. Ter zitting heeft verzoekster verklaard, dat zij tijdens de detentie van juni 1997 door een aantal militairen is verkracht. (...) In de voorlopige voorziening De president oordeelt als volgt. 2.7 Gelet op de uiterst korte termijn die verweerder zich in het zogenaamde AC-model gesteld heeft om met de vereiste zorgvuldigheid van voorbereiding op een asielverzoek een beslissing te nemen, zal slechts een beperkt aantal zaken zich lenen voor afdoening volgens dat model. Volgens verweerder komen daarvoor slechts in aanmerking de aanvragen van asielzoekers met 'een flinterdun verhaal' en gevallen waarin sprake is van 'asieltoerisme' of waarin zonder tijdrovend onderzoek het verzoek als kennelijk ongegrond of nietontvankelijk kan worden afgedaan. De president verwijst in dit verband naar de uitspraken van 2 februari 1996 onder registratienummers AWB 96/556 en 961571 VRWET H en AWB 9616 1 0 en 96/664 VRWET H, gepubliceerd in Nieuwsbrief Asiel- en Vluchtelingenrecht (NAV) 1996, pp. 190-195. De vraag of van een dergelijk verzoek sprake is en of het met inachtneming van de zorgvuldigheidseisen die aan de AC-procedure gesteld worden kon worden afgehandeld, wordt in het onderstaande beantwoord. (...) 2.10 Verzoekster is hierin niet geslaagd. Verweerder heeft op goede gronden geoordeeld dat de door verzoekster aangevoerde vluchtmotieven

NEMESIS

RECHTSPRAAK

volstrekt ontoereikend zijn voor een geslaagd beroep op vluchtelingschap. De vrees van verzoekster dat zij in de negatieve belangstelling staat van de Sri Lankaanse autoriteiten vanwege de door haar verrichte activiteiten voor de LTTE - die overigens op zichzelf niet anders dan als marginaal kunnen worden beschouwd - is geheel op vermoedens gebaseerd. Ook de aanhoudingen en detenties in respectievelijk maart 1997 en juni 1997 bevatten geen aanknopingspunten voor deze conclusie. Verzoekster, die stelt dat zij de genoemde activiteiten voor de LTTE tot maart 1997 heeft verricht, is in maart 1997 na een detentie van twee dagen onvoorwaardelijk vrijgelaten zonder dat haar een meldingsplicht was opgelegd. In juni 1997 is verzoekster na een detentie van drie dagen vrijgelaten. Zij heeft zich hierna slechts éénmaal behoeven te melden. Het feit, dat deze vrijlating tot stand kwam met omkoping door de moeder van verzoekster doet aan bovenstaande conclusie niet af Verzoekster heeft in juli 1997 aan de autoriteiten toestemming gevraagd om naar Colombo te reizen, welke toestemming zij enige maanden later heeft verkregen. Zij is toen via Vavuniya waar zij opnieuw toestemming heeft gevraagd en gekregen - naar Colombo gereisd. Daar heeft zij zich bij de politie laten inschrijven. Van 18 oktober tot 5 december 1997 heeft verzoekster bij haar tante in Colombo verbleven, zonder dat zij er problemen heeft ondervonden. Verzoekster is - in ieder geval tot aan haar vertrek uit Colombo - in het bezit geweest van een op haar naam gesteld officieel Sri Lankaans paspoort, dat tot tien jaar na de verkrijgingsdatum - eind 1996 - geldig was. 2.14 Voor wat de redelijke kans van slagen van het bezwaar betreft, is relevant de - eerst ter zitting gedane - mededeling van verzoekster, dat zij bij gelegenheid van een van de arrestaties is verkracht. Als deze mededeling juist is, kan dat gevolgen hebben voor verzoeksters aanspraken op een vergunning tot verblijf. Voorop moet staan, dat hetgeen bij het nader gehoor - en eventueel bij de correcties en aanvullingen is verklaard, uitgangspunt moet vormen bij de beoordeling van de aanvragen. Ten aanzien van een essentiële latere mededeling zal een verklaring voorhanden moeten zijn waarom de desbetreffende mededeling niet in een eerder stadium is gedaan. De aard van de gebeurtenis waarop verzoekster zich beroept, laat open dat een dergelijke omstandigheid hier aanwezig is. Ver-

zoekster heeft daarover naar voren gebracht dat het in haar cultuur moeilijk is hierover te spreken. Een en ander leidt ertoe dat - in het kader van de behandeling van het bezwaar - de mededeling omtrent de verkrachting nader dient te worden onderzocht. De aard van de mededeling verzet zich tegen een verder onderzoek ter zitting. In dit verband verdient vermelding dat uit het verslag van het nader gehoor niet blijkt of verzoekster is gehoord door een mannelijke of een vrouwelijke contactambtenaar, terwijl verweerder daarover ter zitting ook geen duidelijkheid kon verschaffen. Bij deze stand van zaken kan aan het bezwaar een redelijke kans van slagen niet worden ontzegd, zodat op deze basis het verzoek tot opschorting van de uitzetting hangende de bezwaarfase toegewezen dient te worden (...) 3 Beslissing De fungerend president: 3.1 verklaart het beroep, gericht tegen de niet-inwilliging van de aanvraag om toelating als vluchteling ongegrond; 3.2 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe. (...)

Nr 973 Rechtbank 's-Gravenhage zp Zwolle 9 februari 1998 Nr Awb 96/11617, NAV 1998,45 Mr Blomsma B. en zijn echtgenote, Turkse nationaliteit, eisers, gemachtigde mr T. Pondaag tegen de staatssecretaris van Justitie, verweerder, gemachtigde mr J.G.F.M. Hoffmans Seksueel geweld, vluchtelingen De vrouw is meermalen verkracht door Turkse militairen. Zij stelt dat zij is getraumatiseerd vanwege haar ervaringen in Turkije. De verkrachtingen worden door de staatssecretaris niet betwist en onder omstandigheden kan dit leiden tot een verlening van een verblijfsvergunning op grond van het traumatabeleid (werkinstructie 31). Eiseres kan, volgens de staatssecretaris, geen beroep doen op dit beleid omdat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij zodanig is getraumatiseerd dat van haar niet gevergd kan worden dat zij terugkeert naar Turkije. De rechter is van oordeel dat de uitspraak lijdt aan een motiveringsgebrek en dat 'gelet op de verklarin-

1998 nr 6

gen die de vrouw tijdens de gehele procedure heeft afgelegd omtrent haar gemoedstoestand, aannemelijk heeft gemaakt dat zij getraumatiseerd is. De omstandigheid dat zij zich daarvoor niet onder psychische behandeling heeft willen stellen, doet daaraan niet af. Daarnaast stelt de staatssecretaris dat het geen verkrachting van overheidswege betreft, nu zij zijn begaan door militairen. De rechter is van oordeel dat ook een verkrachting door een vertegenwoordiger van de overheid, waartegen niet de bescherming kan worden ingeroepen van hogere autoriteiten, onder 'verkrachting van overheidswege' moet worden verstaan. (...) 2 Samenvatting vluchtverhaal 2.1 Eisers zijn op 6 januari 1996 gehoord door een contact-ambtenaar van het Ministerie van Justitie. Zoals blijkt uit het daarvan opgemaakt rapport van gehoor, heeft eiser ondermeer - zakelijk weergegeven - het navolgende verklaard: Eisers zijn Koerden. Zij hebben deswege problemen ondervonden. De Koerden worden onderdrukt. Militairen kwamen bij hen thuis en vielen hen lastig. Uit voorzorg hebben zij Turkije verlaten. Eiser is nimmer politiek actief geweest. Hij is wel drie keer gearresteerd. De eerste keer, eind 1993, is hij samen met een vriend in Ankara aangehouden omdat zij Koerdische cassettes en sigaretten verkochten. Zij werden 24 uur vastgehouden en vervolgens zonder voorwaarden vrijgelaten. Hoewel dit niet was gezegd, weet eiser dat hij was aangehouden omdat hij Koerd was. In november 1994 is hij, toen hij in een koffiehuis was, voor de tweede keer gearresteerd. De aanleiding voor deze arrestatie was dat één van de aanwezigen in het koffiehuis aan een militair vroeg waarom hij hen uitschold voor 'vieze Koerden'. Eiser werd met vijf anderen meegenomen, verhoord en vervolgens zonder voorwaarden vrijgelaten. Tijdens het verhoor is hij bespuugd en uitgescholden. Eisers derde arrestatie vond plaats in maart 1995. Hij was toen bij zijn buurman om hem te condoleren met de dood van zijn dochter. Zij was in 1994 verdwenen en in maart 1995 gedood door onbekende militairen. Het huis werd omsingeld door militairen. Eiser en de andere vijf aanwezige mannen werden meegenomen. Nadat hij de volgende ochtend was verhoord over de reden van zijn aanwezigheid in het huis van zijn buur-

23

RECHTSPRAAK

man, is hij zonder voorwaarden vrijgelaten. Eiser heeft Turkije op 2 juni 1996 verlaten. Hij is via Nederland naar Duitsland gegaan, alwaar hij asielverzoek heeft ingediend. Hij is door de Duitse autoriteiten overgedragen aan Nederland. Eiseres heeft het volgende verklaard: Eiseres weet dat haar man een aantal keren is aangehouden maar zij is alleen op de hoogte van zijn arrestatie in Ankara en die bij de buren. De PKK heeft bij eisers om voedsel gevraagd. Eisers hebben aan dit verzoek voldaan. De militairen zijn nadien twee of drie keer bij eiseres aan de deur geweest om te vragen waarom zij dat hadden gedaan. Zij sloegen de kinderen, namen haar mee en verkrachtten haar. Dit was in 1995. Eiser was bij die gelegenheden niet thuis. Eiseres heeft geen aangifte gedaan van de verkrachtingen omdat dat zinloos zou zijn. 2.2 Eisers hebben het verslag van hun nader gehoor bij brief van 15 januari 1995 aangevuld en gecorrigeerd. Zij hebben daarin - onder meer - aangegeven dat zij niet politiek actief waren maar dat zij wel steun verleenden aan de PKK, onder meer door voedsel te geven. Dit was pok bekend. Het leger oefende een steeds grotere druk uit op de Koerdische bevolking. De Koerden en ook eisers werden nauwlettend in de gaten gehouden en wel zodanig dat zij wisten wanneer eiser niet thuis was en eiseres dus een makkelijk slachtoffer was. Eiseres heeft haar man niet precies verteld wat er met haar is gebeurd maar denkt dat hij waarschijnlijk wel een vermoeden heeft. Nadat het Koerdische buurmeisje vermoord was teruggevonden, eiser diverse keren was gearresteerd en eiseres was verkracht en vernederd, hebben zij besloten Turkije te verlaten.

(...) 5. Overwegingen (...) Ten aanzien van het asielrelaas van eiseres overweegt de rechtbank het volgende. Eiseres heeft aangevoerd dat zij problemen heeft ondervonden van de zijde van Turkse autoriteiten omdat bekend was geworden dat zij hulp had geboden aan de PKK. Zij heeft gesteld dat militairen naar aanleiding hiervan haar inboedel hebben vernield, haar kinderen hebben geslagen en haar hebben verkracht. De rechtbank is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de verklaringen van eiseres omtrent deze gebeurtenissen zodanige discrepanties vertonen dat daar geen geloof aan kan worden gehecht. Ook is niet gebleken van andere redenen om aan het waarheidsgehalte van haar asielrelaas te twijfelen. Desgevraagd heeft verweerder ter zitting aangegeven dat niet wordt betwijfeld dat de verkrachtingen van eiseres hebben plaatsgevonden. Gelet op hetgeen bekend is over de houding die Turkse autoriteiten in het algemeen aannemen ten opzichte van Koerden, valt bepaald niet uit te sluiten dat eiseres tegen de misdragingen van de Turkse militairen niet de bescherming had kunnen inroepen van andere, hogere, Turkse autoriteiten. Dit geldt met name nu, zoals eiseres heeft verklaard, vele andere Koerdische vrouwen in haar dorp door militairen sexueel werden misbruikt. De rechtbank is evenwel van oordeel dat de verkrachtingen van eiseres niet aangemerkt kunnen worden als een op haar persoon gerichte daad van vervolging. Gelet op het feit dat zij niet de enige vrouw in het dorp was die werd verkracht, is het niet aannemelijk dat de verkrachting niet verband hield met haar steun aan de PKK. Eiseres kan derhalve geen geslaagd beroep doen op vluchtelingschap.

(...) Ten aanzien van de beschikking van eiseres is aangevoerd dat uit de telefonische notitie d.d. 22 maart 1996 blijkt dat de verklaringen van eiseres ten aanzien van haar verkrachtingen en mishandelingen consistent (en dus geloofwaardig) worden bevonden. Daarmee staat vast dat deze sexuele mishandelingen hebben plaatsgevonden. Aan dit feit is in de gehele procedure ook veel aandacht besteed. In de bestreden beschikking wordt hier evenwel met geen woord aan gerefereerd. De bestreden beschikking kan derhalve niet in stand blijven wegens een motiveringsgebrek en wegens het feit dat niet met alle feiten en omstandigheden rekening is gehouden.

(...) 5.6 Op grond van het voorgaande is het eveneens niet aannemelijk geworden dat eisers een reëel risico lopen om bij gedwongen verwijdering naar Turkije te worden blootgesteld aan een behandeling waartegen artikel 3 EVRM bescherming beoogt te bieden. 5.7 Eisers hebben aangevoerd dat eiseres is getraumatiseerd vanwege haar ervaringen in Turkije. Ter zitting is komen vast te staan dat niet wordt betwist dat de verkrachting hebben plaatsgevonden. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd aangegeven dat verkrachting onder omstandigheden kan leiden

24

tot verlening van een vergunning tot verblijf op grond van het traumata-beleid, zoals neergelegd in de werkinstructie nr. 31, doch dat eiseres geen geslaagd beroep kan doen op dit beleid omdat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij zodanig is getraumatiseerd, dat niet van haar gevergd kan worden dat zij naar Turkije terugkeert. De rechtbank is van oordeel dat eiseres reeds vanaf haar binnenkomst in Nederland heeft aangegeven dat zij is verkracht, dat zij zich daarvoor schaamt, dat dit een schande is en dat zij zich sindsdien weinig meer kan herinneren. In de bestreden beschikking is geen enkele overweging gewijd aan eiseresses verkrachtingen en niet is gebleken dat verweerder ten tijde van het slaan van de beschikking heeft getoetst aan het traumatabeleid. De bestreden beschikking lijdt derhalve aan een motiveringsgebrek en dient vernietigd te worden. In dit verband wordt nog overwogen dat eiseres, gelet de verklaringen die zij tijdens de gehele procedure heeft afgelegd omtrent haar gemoedstoestand, aannemelijk heeft gemaakt dat zij ernstig is getraumatiseerd. De omstandigheid dat zij zich daarvoor niet onder psychische behandeling heeft willen stellen doet daar niet aan af. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiseres op grond van het traumatabeleid voor toelating in aanmerking zou kunnen komen. Hiertoe wordt het volgende overwogen. In werkinstructie nr. 31 wordt opgemerkt dat de traumatische ervaring in beginsel aanleiding moet zijn voor het vertrek. Eisers hebben aangevoerd dat de mishandelingen en verkrachtingen mede aanleiding waren om het land te verlaten. Eiser heeft gesteld dat zijn vrouw grote druk op hem heeft uitgeoefend om Turkije te verlaten. Voorts staat in de werkinstructie 'verkrachting van overheidswege' vermeld als één van de traumatische ervaringen die aanleiding kunnen zijn om iemand in het bezit te stellen van een vergunning tot verblijf. Nu eiseres is verkracht door militairen heeft verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, ter zitting ten onrechte gesteld dat het in casu niet ging om verkrachting van overheidswege. Het is niet aannemelijk dat onder 'verkrachting van overheidswege' alleen moet worden verstaan dat deze plaatsvinden op instigatie van de Turkse autoriteiten, doch dat daar ook verkrachting door een vertegenwoordiger van de overheid, waartegen niet de bescherming kan worden ingeroepen van ho-

NEMESIS

WETGEVING

gere autoriteiten, onder moet worden verstaan. Dit is in casu aannemelijk. Tot slot is er geen sprake van één of meerdere van de in de werkinstructie genoemde contradicties. Niet is gebeleken van overige klemmende redenen van humanitaire aard of andere gronden die voor eiser een redelijke kans op verlening van een vergunning tot verblijf bieden. Indien eiseres in het bezit wordt gesteld van een verblijfsvergunning, kan hij een aanvraag indienen voor een vergunning tot verblijf bij echtgenote. (...)

WETGEVING Begrotingsbrief emancipatiebeleid 1999 Van: Staatssecretaris Arbeid, zorg en emancipatie, A. Verstand 15 september 1998 1. Inleiding Deze Begrotingsbrief Emancipatiebeleid 1999 bevat de kaders waarbinnen het departement van SZW vanuit zijn coördinerende functie op het terrein van het emancipatiebeleid het komende jaar vorm zal geven aan dit interdepartementale beleid. Het regeerakkoord dient hierbij als uitgangspunt. Paragraaf 2 beschrijft kort de stand van zaken van het emancipatiebeleid en eindigt met de aankondiging van een Meerjarennota Emancipatiebeleid. In paragraaf 3 worden drie beleidsbepalende adviezen uit de vorige kabinetsperiode beschreven. Paragraaf 4 geeft een overzicht van de thema's en activiteiten van het emancipatiebeleid in het komende begrotingsjaar. In paragraaf 5 komen de instrumenten van het emancipatiebeleid aan bod en in paragraaf 6 het financieel kader waarbinnen het coördinerend emancipatiebeleid zich afspeelt. 2. Stand van zaken In de Voortgangsbrief emancipatiebeleid 1997/98 (Kamerstukken 1997/98, 25606, nr. 1) constateerde het kabinet dat de emancipatie van vrouwen belangrijke en niet meer terug te draaien gevolgen heeft gehad voor het denken over de positie van vrouwen en mannen én voor de manier waarop de samenleving er nu uitziet. Tegelijkertijd wordt erkend dat de emancipatie nog niet 'af is, dat de alledaagse werkelijkheid nog niet voldoende overeenkomt met de nieuwe sociale wenselijkheid,

waarin een evenwichtige verdeling van werk, zorg, inkomen en macht de norm zijn geworden. Tijdens de vorige kabinetsperiode zijn drie belangrijke uitgangspunten geformuleerd, die de basis vormden voor het emancipatiebeleid. Het zijn: a. de erkenning van diversiteit als bron van kwaliteit; b. het verbreden van de mogelijkheden voor mannen en vrouwen om activiteiten in verschillende levenssferen te kunnen combineren, met name op het terrein van arbeid en zorg; c. de strategie om tot verbreding van draagvlak voor emancipatie en -beleid te komen. Op deze drie punten is de afgelopen kabinetsperiode belangrijke vooruitgang geboekt. Hieronder wordt daar kort bij stil gestaan. a. Diversiteit als bron van kwaliteit In het emancipatiebeleid is de nadruk verschoven van de achterstand van (groepen) vrouwen naar de erkenning van het belang van diversiteit voor de samenleving als geheel. Een Sire-campagne met als motto: 'Mannen zijn thuis net zo onmisbaar als op het werk' is hier een goed voorbeeld van, omdat deze aansluit bij de wens van velen om structurele belemmeringen voor ouders om arbeid en zorg te combineren, weg te nemen. Het thema van de Beleidsbrief emancipatiebeleid 1997 (Kamerstukken 1996/ 97,25006) luidt diversiteit als kwaliteit van de samenleving. Met dit thema wordt geprobeerd een verdere cultuurverandering te stimuleren, waarin de waarde wordt onderkend van de bijdragen die mensen leveren vanuit verschillende achtergronden. De afgelopen jaren zijn verschillende studies, projecten en experimenten uitgevoerd, waaruit blijkt dat het uitbannen van stereotype beeldvorming en opvattingen een kwestie is die op allerlei deelterreinen in allerlei verschijningsvormen speelt. Cultuurverandering is een belangrijk punt van aandacht geworden bij het ontwikkelen van activiteiten. Als concrete activiteiten kunnen genoemd worden de emancipatie-effectrapportage, activiteiten van Opportunity in Bedrijf om arbeidsorganisaties te stimuleren vrouwen te laten doorstromen en de bedrijfscultuur te veranderen en twee interessante publicaties.1 In het regeerakkoord staat dat 'het tegengaan van stereotype beeldvorming over mannen en vrouwen, alsmede over etniciteit en het stimuleren van

1998 nr 6

positieve beeldvorming' op de agenda blijven staan. b. Het verbreden van de mogelijkheden voor mannen en vrouwen om activiteiten in verschillende levenssferen te kunnen combineren, met name op het terrein van arbeid en zorg Een belangrijk uitgangspunt van beleid is dat mannen en vrouwen de mogelijkheid dienen te hebben om volwaardig te participeren in de drie levenssferen: de persoonlijke levenssfeer, de sfeer van arbeid en inkomen en de politieksociale levenssfeer. Uit het regeerakkoord blijkt dat het kabinet de lijn die door het vorige kabinet is ingezet, doortrekt. Er staat immers: Emancipatie 'gaat om veranderingen in taakverdeling, waardering van taken en maatschappelijke posities van mannen en vrouwen in de meest brede zin. Emancipatie heeft betrekking op alle beleidsterreinen, hetgeen tot uitdrukking komt in het gehele regeerakkoord'. De aanknopingspunten in het regeerakkoord voor het emancipatiebeleid komen terug bij de beschrijving van de thema' s en activiteiten. c. Strategie van het emancipatiebeleid Het beleid blijft gericht op verbreding van het draagvlak voor emancipatie en -beleid omdat bij het emancipatieproces alle burgers zijn betrokken. Dit betekent dat bedrijven, sociale partners, maatschappelijke en politieke organisaties en andere intermediairen zich geconfronteerd zien met de gewijzigde wensen en behoeften die er het gevolg van zijn. In vele opzichten hebben zij, een sleutelrol bij het wegnemen van de obstakels voor de totstandkoming van een geëmancipeerde samenleving. De overheid alleen is niet in staat de gewenste veranderingen door te voeren. Draagvlakverbreding in beleid blijkt via een tweesporenbeleid een effectieve strategie te zijn, die zowel nationaal als internationaal zijn vruchten afwerpt. Het ene spoor in het tweesporenbeleid richt zich op de integratie van emancipatie-aspecten in regulier beleid en het tweede spoor is het ontwikkelen van vernieuwend specifiek emancipatiebeleid. Het proces van integratie wordt sinds de vierde Wereldvrouwenconferentie van de Verenigde Naties in Beijing (1995) aangeduid met het woord 'mainstreaming'. Via mainstreaming begint het emancipatieproces van vrouwen nu vergaande verbindingen te krijgen met hoofdterreinen

25

WETGEVING

van beleid, maar de verbindingslijnen zijn nog nieuw. Mainstreaming veronderstelt ook kennis en capaciteit en kan alleen succesvol zijn als deze in voldoende mate en structureel beschikbaar zijn. Het tweede spoor blijft voorlopig nodig. Langs het tweesporenbeleid wordt de komende periode verder gewerkt.

overheidsbeleid en de verdeling van arbeid en zorg tussen mannen en vrouwen verkend werden, uitgaande van een gelijke verdeling van onbetaalde zorgarbeid. De commissie en vervolgens het kabinet hebben een voorkeur uitgesproken voor het Combinatiescenario vanwege de relatieve Nederlandse voorkeur voor 'zelf zorgen'. Het (met name in internationaal verband) bijzondere van het Combinatiescenario is dat als gevolg van het emancipatieproces niet alleen de positie van vrouwen verandert, maar ook die van mannen. Gelijkere posities worden niet bereikt doordat vrouwen ook voltijds gaan werken, maar door een herverdeling van arbeid, zorg en inkomen. Aspecten van het Combinatiescenario zijn geïntegreerd in de kabinetsnota's Werken aan Zekerheid (Kamerstukken 1996/97, 25010) en Kansen op Combineren (Kamerstukken 1997/98, 25667).

Twee belangrijke voornemens die te maken hebben met de strategie van het coördinerend emancipatiebeleid zijn: 1. Regie gezamenlijk plan van aanpak actieplannen van departementen Departementen hebben een eigen verantwoordelijkheid om emancipatie op hun eigen vakterreinen vorm te geven. Het opstellen van een actieplan met ten minste drie concrete taakstellingen, zoals verwoord in het regeerakkoord, behoort dus ook tot de verantwoordelijkheid van de vakdepartementen. Vanuit de taak die het departement van SZW heeft bij de coördinatie van het emancipatiebeleid zal gezorgd worden voor de regie van een gezamenlijk plan van aanpak, waarbij andere voornemens op dit terrein worden meegenomen. In het najaar zal ik namens het kabinet de Kamer informeren over opzet en tijdpad, waarbij nadrukkelijk aandacht zal worden besteed aan de eis dat de taakstellingen binnen de regeerperiode geëffectueerd zullen worden.

2. Eindadvies Commissie Dagindeling3 Onder voorzitterschap van A. De Vries heeft de commissie in april 1998 haar eindadvies uitgebracht. In dat advies doet zij aanbevelingen die kunnen bijdragen aan ruimere keuzemogelijkheden voor het combineren van arbeid en zorg. Bijzondere aandacht is daarbij geschonken aan de ideeën en wensen van kinderen. De aanbevelingen betreffen onder andere: - een tijdelijke landelijke stimuleringsmaatregel, waarmee experimenten Dagindeling financieel kunnen worden ondersteund; - een landelijk ontwikkelingsbureau dat, in samenwerking met bestaande expertisecentra op afzonderlijke gebieden, deskundigheid verzamelt en verspreidt; - een externe stuurgroep Dagindeling, rechtstreeks onder het kabinet, die samenwerking stimuleert, belemmeringen opspoort en voorstellen doet voor meer samenhang in geldstromen.

2. Meerjarennota Emancipatiebeleid In een nota die ik vóór het zomerreces 1999 aan het Parlement zal aanbieden, zullen trends en strategische lijnen worden geschetst waarbinnen onder andere de in paragraaf 3 besproken adviezen uit de vorige kabinetsperiode en de verdere uitwerking van thema's en activiteiten uit paragraaf 4 in een meerjarenperspectief worden geplaatst. 3. Beleidsbepalende adviezen In de afgelopen kabinetsperiode is door externe deskundigen een drietal belangrijke rapporten uitgebracht, waarvan de aanbevelingen een plaats hebben gekregen in het overheidsbeleid, zowel in het reguliere- als in het emancipatiebeleid in het bijzonder. De adviezen zijn terug te vinden in:

3. Rapport commissie Groenman4 In de Goedkeuringswet van het VNVrouwenverdrag5 is de verplichting opgenomen om voorafgaand aan de rapportage aan het Verdragscomité, het CEDAW6, een nationale rapportage over de uitvoering van het verdrag aan het parlement te sturen. De commissie Groenman schreef de eerste rapportage. Het rapport van de commissie schetst een beeld van de huidige stand

1. Toekomstscenario's Herverdeling Onbetaalde Arbeid2 In 1995 heeft een commissie onder voorzitterschap van M. Bruijn-Hundt aan het kabinet vier toekomstscenario's gepresenteerd, waarin voor de periode tot 2010 mogelijke relaties tussen

26

van zaken met betrekking tot de implementatie van het Verdrag in Nederland. Het bevat een groot aantal conclusies en aanbevelingen voor toekomstig beleid. In oktober 1997 is aan de Katholieke Universiteit Nijmegen een nationale conferentie over het rapport Groenman georganiseerd. De resultaten van deze conferentie zijn betrokken bij de kabinetsreactie die in februari 1998 naar het parlement is gestuurd en besproken in het Algemeen Overleg van 18 juni jl. 4. Thema's en activiteiten In dit hoofdstuk wordt een beeld geschetst van de wijze waarop de activiteiten in 1999 verder ingevuld zullen worden. Per activiteit wordt U op een later tijdstip - waar nodig - nader geïnformeerd. Arbeid en zorg De algemene constatering in het regeerakkoord dat de formele gelijkheid tussen mannen en vrouwen een heel eind is gevorderd, geldt zeker voor het terrein van arbeid en zorg. Maar dat wil nog niet zeggen dat het doel al bereikt is. Impulsen zijn nodig gericht op verdere cultuurverandering en materiële gelijkheid. Sociale investeringen in de combinatie van arbeid en zorg gaan hand in hand met een economisch belang. De komende jaren zullen een toenemende krapte op de arbeidsmarkt laten zien, waardoor werknemers, werkgevers en de overheid een gedeeld belang hebben bij het structureel verbeteren van de voorwaarden van de combinatie van arbeid en zorg. Richtsnoer in het beleid daarbij blijft het Combinatiescenario. Het daadwerkelijk bevorderen van het combinatiemodel geeft vrouwen uitzicht op blijvende (economische) zelfstandigheid en heeft tegelijkertijd positieve consequenties voor de overheid (zoals een verminderd beroep op de bijstand). Kaderwet Arbeid en Zorg Er komt een Kaderwet Arbeid en Zorg. Die ondersteunt de breed levende behoefte om het combineren van arbeid en zorg beter mogelijk te maken. Het gaat om een samenhangende regeling van de mogelijkheden voor verlof en een geclausuleerd recht op deeltijdarbeid, die aansluit bij de moderne arbeidsmarkt en arbeidspatronen en bij moderne vormen van opvoeding en zorg. Uitgangspunt is dat vrouwen èn mannen arbeid en zorg combineren. Hierdoor bevordert de Kaderwet dat nog onbenutte talenten van vrouwen in

NEMESIS

WETGEVING

betaald werk en van mannen in zorg en opvoeding beter tot hun recht komen. Over de contouren van de ontwerp-wet vinden op korte termijn oriënterende gesprekken plaats met de centrale organisaties van werkgevers en werknemers, waaronder het MKB, alsjnede met andere maatschappelijke organisaties die relevant zijn voor het emancipatiebeleid. Voor kinderopvang heeft het kabinet extra geld uitgetrokken, wat leidt tot een zeer aanzienlijke uitbreiding van de capaciteit. Tevens bereidt het kabinet een Wet Basisvoorziening Kinderopvang voor (zie voor de verdere uitwerking de Sociale Nota). Stimuleringsmaatregel Dagindeling Voor het oplossen van knelpunten op het terrein van arbeid en zorg zal voorts gebruik gemaakt gaan worden van de aanbevelingen van de Commissie Dagindeling. Door middel van een tijdelijke stimuleringsmaatregel kunnen deze worden uitgewerkt in experimenten, ervaringsuitwisseling en informatievoorziening. Bijvoorbeeld: werktijden op maat, ruimere openingstijden van scholen en kinderopvang, de combinatie van arbeid en zórg in de ruimtelijke ordening, nieuwe vormen van persoonlijke dienstverlening. De stimuleringsmaatregel zal op korte termijn worden ontworpen. Bij de uitvoering van de stimuleringsmaatregel zal naast overleg met de meest betrokken departementen, overleg worden gevoerd met de overige relevante organisaties en partners. Wie zorgt in de 21e eeuw? Emancipatie houdt niet in dat vrouwen net zoveel betaald gaan werken als mannen, maar dat arbeid en zorg meer gelijk verdeeld worden tussen mannen en vrouwen. Alleen een cultuurverandering, waardoor zorg ook voor mannen een vanzelfsprekendheid wordt, kan voorkomen dat er fricties ontstaan in de vorm van dubbele belasting voor vrouwen, van tekorten op delen van de arbeidsmarkt, of in de vorm van een 'zorgvacuüm'. Maatregelen in de sfeer van de betaalde arbeid zijn een voorwaarde, maar in de komende kabinetsperiode zal ook meer specifieke nadruk gelegd worden op de eigen waarde van de zorg onder de noemer: 'Wie zorgt in de 21e eeuw?'. Er komt een plan van aanpak, waarbij uiteraard afstemming plaatsvindt met het ministerie van Volksgezondheid,

Welzijn en Sport. Wie zorgt in de 21e eeuw? is ook één van de drie actuele thema's waarop in het begrotingsjaar 1998/1999 subsidie kan worden aangevraagd (zie paragraaf 5). Het Jaarboek Emancipatie 1999 bevat artikelen en statistisch materiaal over dit thema. Bij de ontwikkeling van de monitor emancipatie (zie paragraaf 5) zal geprobeerd worden de bijdrage van mannen aan de onbetaalde zorg zo eenduidig mogelijk te meten. Onderzoek naar de rol van onbetaalde zorgarbeid in de economie en in economische modellen wordt meegenomen in de afwegingen voor het onderzoekprogramma 1999. Hetzelfde geldt voor onderzoek naar de positie van vrouwen in de betaalde zorgarbeid. Een nieuw 'sociaal contract': het Combinatiescenario Het Combinatiescenario kan worden gezien als een schets van de contouren voor een nieuw 'sociaal contract', gebaseerd op het delen van verantwoordelijkheden op het terrein van arbeid en zorg tussen mannen en vrouwen. Het staat voor sociale bescherming gebaseerd op het scheiden van kostwinnersen zorg verantwoordelijkheden. Tijdens het symposium 'Vrouwenarbeid 100 jaar later', in april 1998 stond het 'sociaal contract' als kernbegrip van het OESO-rapport Shaping Structural Change: the role of women centraal.7 Een voorbeeld om te komen tot zo'n nieuw 'sociaal contract' is de in het regeerakkoord genoemde emancipatieeffectrapportage op de herziening van het belastingstelsel. Emancipatie per levensfase: de jonge generaties in de 21e eeuw Op de drempel van de 21e eeuw is het voor het emancipatiebeleid belangrijk te weten in hoeverre de '1990-generatie' economische zelfstandigheid heeft bereikt. De overheid heeft bij deze generatie in beginsel het uitgangspunt van het traditionele 'sociaal contract' verlaten. Het betekent namelijk dat het recht op een aanvullende toeslag op uitkeringen voor een werkloze of arbeidsongeschikte kostwinner vervalt indien de afhankelijke partner geboren is na 31 december 1971 en er geen kinderen jonger dan twaalf jaar te verzorgen zijn.8 Bij de monitor emancipatie (zie onder par.5) zal worden nagegaan hoe het staat met de economische zelfstandigheid van deze generatie. Het kabinet wil speciale aandacht besteden aan 'het bevorderen van het draagvlak voor emancipatie onder de

1998 nr 6

jongere generaties; gelijkwaardigheid tussen de seksen is voor hen vaak vanzelfsprekend, maar in de praktijk lopen zij vroeg of laat tegen de nodige (institutionele) belemmeringen op. Bijzondere aandacht is ook nodig voor de positie van allochtone meisjes. Zij worden vaak geconfronteerd met verschillende verwachtingspatronen. De rol van deze meisjes kan van grote betekenis zijn in de vormgeving van sociale cohesie in een multiculturele samenleving', aldus het regeerakkoord. De relatie met het grote stedenbeleid komt hiermee nadrukkelijk in beeld. Het is belangrijk om beleidsinformatie te verkrijgen. Hoe dat het beste kan, wordt de komende maanden uitgewerkt. 'Emancipatie per levensfase: de jonge generatie in de 21e eeuw' is tevens één van de actuele thema's waarvoor in 1999 subsidie kan worden aangevraagd (zie paragraaf 5). Informatie over het combinatiegedrag van de tweede generatie zwarte-, migranten- en vluchtelingenvrouwen (zmv-vrouwen), die niet als zodanig in reguliere statistieken is opgenomen, komt uit een onderzoek, dat het SCP begin 1999 afrondt. Bij dit onderzoek is het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties betrokken. Doorbreken glazen plafond Het fenomeen 'glazen plafond' is nationaal en internationaal snel op de agenda gekomen. Niet alleen in de marktsector, maar ook in de collectieve sector blijft het percentage vrouwen op hogere (besluitvormende) functies gering (er is sprake van een zgn. glazen plafond). Zie de achterblijvende percentages vrouwen in de toppen van overheid, politiek, bedrijfsleven en wetenschap. Het kabinet zal specifieke initiatieven blijven nemen om de vertegenwoordiging van vrouwen te vergroten. In samenwerking met Toplink, Opportunity in Bedrijf en sociale partners zullen de inspanningen op dit terrein worden geïntensiveerd. Geweld tegen vrouwen: mensenrechten van vrouwen . Het beleid ter voorkoming en bestrijding van geweld tegen vrouwen heeft het vorige kabinet verder ingebed in het waarborgen van mensenrechten van vrouwen. Er is een verschuiving ingezet van een eenduidige negatieve invalshoek (bestrijden van seksueel geweld tegen vrouwen) naar een multidisciplinaire positieve benadering (het respecteren van mensenrechten

27

WETGEVING

van vrouwen door middel van het voorkomen en bestrijden van de verschillende vormen van geweld tegen vrouwen).

gen om een nationaal actieplan inzake geweld tegen vrouwen te ontwikkelen. In 1999 zal het ontwerpplan worden uitgewerkt tot een actieplan en een communicatieplan om uitvoerende instanties zoals scholen, politie, justitie, hulpverlening en lokale overheden te stimuleren en te ondersteunen bij het wegnemen van knelpunten.

Nationaal rapporteur Tijdens het Nederlands Voorzitterschap van de Europese Unie (EU) organiseerden de coördinerend bewindspersoon emancipatiebeleid en de minister van Justitie de EU-ministeriële conferentie inzake vrouwenhandel (april 1997). Deze resulteerde in de The Hague EU Ministerial Declaration on European Guidelines for Effective Measures to Prevent andCombat Trafficking in Womenfor the Purpose ofSexual Exploitation (lees: De Verklaring van Den Haag).

Internationale dimensie Op de vierde Wereldvrouwenconferentie van de Verenigde Naties in Beijing (1995) stelden regeringen vast dat het niet zozeer schort aan een analyse van het emancipatievraagstuk, noch aan een analyse van doelstellingen maar dat het nu aankomt op uitvoering ervan. Sinds Beijing staat ook het Nederlandse emancipatiebeleid in het teken van uitvoering en is het expliciet ingebed in het internationale emancipatiebeleid. Hierbij gaat in toenemende mate de aandacht uit naar de wisselwerking tussen nationale en internationale ontwikkelingen. Nationale implementatie en internationale follow-up van beleid zijn nu bepalende factoren. De coördinerend bewindspersoon voor het Emancipatiebeleid coördineert sa^ men met de minister van Buitenlandse Zaken het internationaal emancipatiebeleid. Internationale verdragen verplichten het kabinet tot het uitbrengen van een groot aantal rapportages. Deze zullen op elkaar worden afgestemd.

De Verklaring van Den Haag vraagt om aanvullende maatregelen. Momenteel wordt een onderzoek uitgevoerd naar de mogelijkheden tot het aanstellen van een nationaal rapporteur vrouwenhandel. Deze zal als taak krijgen aan de regering te rapporteren over omvang, voorkoming en bestrijding van vrouwenhandel en zonodig aanbevelingen te doen. Conform het besluit van de VN-Commissie voor de Positieverbetering van Vrouwen (CSW) in maart jl. zal ook bekeken worden of de reikwijdte van het mandaat van de nationaal rapporteur kan worden uitgebreid tot geweld tegen vrouwen in brede zin. Ik zal uw Kamer naar verwachting dit najaar kunnen berichten over de uitkomsten van het onderzoek en over de conclusies die ik daaraan zal verbinden.9

Vijfjaar na Beijing In de komende jaren staat het emancipatiebeleid binnen de Verenigde Naties in het teken van de vijfjaarlijkse evaluatie van de uitvoering van het slotdocument van de Wereldvrouwenconferentie in Beijing, het zgn. 'Platform for Action'. De evaluatie zal besproken worden in een Speciale Algemene Vergadering van de Verenigde Naties (SAVVN), die plaatsvindt in juni 2000. De voorbereiding van deze vergadering zal worden uitgevoerd door de VN-Commissie voor de Positieverbetering van Vrouwen (CSW). Nederland zal hiertoe in 1999 starten met het opstellen van een nationale implementatie rapportage (1995 - 2000). Deze zal zich met name richten op het duiden van 'good practices' en nog bestaande structurele belemmeringen bij de uitvoering van het 'Platform for Action'. In dit kader zal op 10 december 1999 - de Dag van de Rechten van de Mens - een themaconferentie worden georganiseerd. Om de voorbereiding van niet-gouvernementele organisaties (NGO's) voor 'vijf jaar na Beijing'

Plan van aanpak bestrijding geweld tegen vrouwen Een rondetafel-conferentie met uitvoerende instanties leidde tot aanbevelingen aan de coördinerend bewindspersoon Emancipatiebeleid en de minister van Jusititie voor een interdepartementaal plan van aanpak ter voorkoming en bestrijding van geweld tegen vrouwen. De coördinerend bewindspersoon Emancipatiebeleid heeft de vijftigjarige viering van de Universele Verklaring van de Rechten van de Mens aangegrepen om samen met de minister van Buitenlandse Zaken een ontwerp interdepartementaal plan van aanpak voor te leggen aan een internationale expertmeeting in Den Haag. De uitkomsten hiervan heeft Nederland in VN-kader ingebracht. Zo leidde de discussie over geweld tegen vrouwen in de VN-Commissie voor de Positieverbetering van Vrouwen (CSW) tot een oproep aan regerin-

28

mogelijk te maken, is 'Vijf jaar na Beijing' gekozen als derde actuele thema, waarop in 1999 subsidies kunnen worden aangevraagd. Op de agenda van de CSW staat ieder jaar de implementatie van het 'Platform for Action'. In 1999 betreft dit onder meer het onderdeel 'gezondheid'. Nederland zal in dit kader uiteraard uitdrukkelijk aandacht blijven vragen voor seksuele en reproductieve rechten van vrouwen en voor een verbod op discriminatie op grond van seksuele gerichtheid. VN- Vrouwenverdrag Zoals eerder gesteld is de eerste nationale rapportage in het kader van het VN-Vrouwenverdrag (Rapport Commissie Groenman) met een kabinetsreactie ingediend bij de Tweede Kamer. Conform de besprekingen in het Algemeen Overleg zal op tal van terreinen uitvoering worden gegeven aan de aanbevelingen van de Commissie Groenman. Bij de uitvoering van de aanbevelingen zal prioriteit worden gegeven aan: - brede bekendheid geven aan het VNVrou wen verdrag; - het onderzoeken van de mogelijkheden om te komen tot een informatiepunt waar de informatie en kennis over gelijke behandelingsregelgeving is geconcentreerd om zo te komen tot betere informatieverspreiding, ook via Internet. Voorts zal Nederland zich actief inzetten voor de afronding van de onderhandelingen in 1999 van het facultatief protocol bij het VN-Vrouwen verdrag. Het protocol waarmee klachtrecht mogelijk wordt gemaakt, zal de werking van het verdrag aanzienlijk versterken. Met het protocol wordt aan het VNVrouwenverdrag hetzelfde instrumentarium toegevoegd dat andere mensenrechtenverdragen al kennen. Dit najaar zal ik in een brief de Kamer informeren over opzet en het tijdschema voor de volgende nationale rapportage. In deze brief zal ook staan welk onderwerp wordt gekozen voor het vierde verdiepende onderzoek in het kader van de uitvoering van het VNVrouwenverdrag. Binnenkort zal de tweede voortgangsrapportage aan het toezichthoudend Comité bij het VNVrouwenverdrag (CEDAW) worden gezonden. De derde rapportage zal in 2000 worden aangeboden aan het CEDAW.

NEMESIS

WETGEVING

Gelijke kansen in Europees sociaal beleid Nederland zal in het kader van het 'gelijke kansen-beleid' van de Europese Unie in de komende jaren zijn inspanningen intensiveren. Het pok in Europa gevoerde tweesporenbeleid zal dan ook een grotere inspanning vragen van de verantwoordelijke bewindspersonen. Het Kabinet zal zich in de Europese Unie actief inzetten voor de' verankering van de integratie van gelijke kansen voor vrouwen en mannen in Europees sociaal beleid (mainstreaming). Ingegeven door het Verdrag van Amsterdam gaat de aandacht behalve naar specifiek emancipatiebeleid in het bijzonder uit naar integratie en toetsing van de gelijke kansen-dimensie in de richtsnoeren voor het werkgelegenheidsbeleid en het op basis daarvan jaarlijks op te stellen Nationale Actieprogramma Werkgelegenheid. Voorts zal Nederland zich actief inzetten in de onderhandelingen over de hervorming van de Europese Structuurfondsen voor de integratie van het gelijke kansen-perspectief. Tevens zal er aandacht zijn voor de uitwerking van het gelijke kansen-beleid bij het uitbreidingsproces van de Europese Unie. 5. Instrumenten voor het emancipatiebeleid Het beleid gericht op de versterking van het instrumentarium van beleid zal worden voortgezet. Naast aandacht voor het juridische en subsidie-instrumentarium vraagt met name de uitbouw van de beleidsinformatie-instrumenten de nodige aandacht. Communicatiebeleid Emancipatiebeleid vraagt niet alleen om het verspreiden van informatie over beleid maar ook in toenemende mate om moderne vormen van communicatie. De lijn van de afgelopen kabinetsperiode, gericht op betrokkenheid van een breed publiek, zal worden versterkt. Ook voor het emancipatiebeleid geldt hetgeen wordt opgemerkt in het regeerakkoord over overheidsinformatie in brede zin, te weten: 'Onderzoek naar de organisatie en de inzet van middelen en nieuwe instrumenten, moet leiden tot een vergroting van de effectiviteit van de overheidsvoorlichting en tot betere toegankelijkheid van overheidsinformatie' . De komende periode zal hier aandacht aan worden besteed opdat de maatschappelijke relevantie van het emancipatiebeleid duidelijker over het voetlicht komt.

Joke Smitprijs In 1985 heeft de regering een regeringsprijs op emancipatiegebied ingesteld, genoemd naar de pionier van de hedendaagse vrouwenbeweging bij uitstek, Joke Smit. Met de Joke Smit-prijs onderstreept de regering de betekenis van de emancipatie voor de Nederlandse samenleving en accentueert zij het belang van het emancipatiebeleid als bestanddeel van het algemene regeringsbeleid. De Joke Smit-prijs wordt sinds 1986 tweejaarlijks toegekend. In 1998 zal de zevende uitreiking plaatshebben. Overleg met andere overheden Vanwege het grote aantal raakvlakken tussen rijk, provincies én gemeenten blijft goed overleg met het Interprovinciaal Overlegorgaan (IPO) en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) van belang. TECENA en de adviesraden Per 1 januari 1998 is de Tijdelijke Expertise Commissie Emancipatie in het Nieuwe Adviesstelsel, de TECENA, ingesteld voor een periode van maximaal 3 jaar. In de instellingsbeschikking staat: 'De TECENA zal helpen bevorderen dat de adviesraden in het nieuwe adviesstelsel zelf op adequate wijze de emancipatie-aspecten van voorgenomen beleid in hun advisering gaan betrekken'. TECENA heeft haar werkplan ingediend bij de voormalige bewindspersoon. Aan het eind van het jaar zal ik het werkplan met commentaar naar de Kamer sturen. Regelgeving gelijke behandeling De overheid is verantwoordelijk voor het opsporen, uitbannen en voorkomen van directe en indirecte discriminatie in wetgeving, rechtspraak en openbaar bestuur. De regelgeving over de gelijke behandeling van mannen en vrouwen is verspreid over verschillende wetten. Mogelijk zijn aanpassingen nodig naar aanleiding van de evaluatie van de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB) in 1999. Bij die evaluatie zal ook aandacht worden geschonken aan de vraag, in hoeverre de AWGB, op de terreinen en in de mate waarin de wet bedoeld is als implementatie van het VN-Vrouwenverdrag, blijkt te voldoen aan de uit dit verdrag voortvloeiende verplichtingen. Instrumenten van Beleidsinformatie Het onderzoekprogramma Via het onderzoekprogramma wordt

1998 nr 6

mede richting gegeven aan nieuwe thema's, worden instrumenten ontwikkeld om het tweesporenbeleid effectief te kunnen uitvoeren en worden toezeggingen/verplichtingen aan het parlement uitgevoerd. Emancipatiemonitor Op dit moment wordt gewerkt aan het ontwikkelen van de monitor emancipatie waarmee gevolgd kan worden hoe het emancipatieproces zich ontwikkelt, mede in relatie tot het gevoerde beleid. De ontwikkeling gebeurt in nauwe samenwerking met de vakdepartementen. In april 1999 wordt het eerste rapport over de resultaten van deze monitor verwacht. De werkterreinen die daar aan de orde komen zijn: arbeid/zorg/inkomen, onderwijs, maatschappelijke en politieke besluitvorming en geweld tegen vrouwen. Ontwikkeling EER en andere instrumenten Op basis van een nu lopend evaluatieonderzoek van uitgevoerde emancipatie-effectrapportages (EER) wordt verder gewerkt aan de verbetering van EER-varianten. Daarnaast wordt onderzoek gedaan naar de mogelijkheden voor het opzetten van een servicepunt mainstreaming-instrumenten. Vanuit de coördinatie van het emancipatiebeleid is betrokkenheid bij: - emancipatie-effectrapportage Verkenning Belastingen in de 21e eeuw (in opdracht van het ministerie van Financiën); - emancipatie-effectrapportage Pensioenen (geïntegreerd in een nu lopend Pensioenonderzoek van SZW, dat einde 1998 gereed zal zijn). Emancipatie-ondersteuningsbeleid Het emancipatie-ondersteuningsbeleid is noodzakelijk om het proces van de gewenste verandering in de richting van een geëmancipeerde samenleving te blijven stimuleren. Onder meer via het beleidsinstrument subsidiëring wordt hieraan uitvoering gegeven. Per 1 januari 1998 is de 'Subsidieregeling emancipatie-ondersteuning 1998' van kracht. Volgens deze regeling is subsidie beschikbaar voor drie typen activiteiten: 1. Activiteiten die passen in de actuele thema's van het beleid. 2. Activiteiten (veelal eenjarig) die bijdragen aan het wegnemen van structurele en culturele belemmeringen, zodat volwaardig en gelijktijdig geparticipeerd kan worden in verschillende levenssferen.

29

WETGEVING

3. Activiteiten (veelal meerjarig) die gericht zijn op de verbreding van het draagvlak voor het emancipatie-proces of bijdragen aan expertisevorming. Volgens de daarvoor geldende procedure kan onder te stellen criteria en verplichtingen subsidie verleend worden aan organisaties die projectvoorstellen indienen bij de Directie Coördinatie Emancipatiebeleid. De actuele thema's voor 1999 zijn: - Wie zorgt in de 21e eeuw? - Emancipatie per levensfase: de jonge generatie in de 21e eeuw - Vijf jaar na Beijing. Van de in deze begrotingsbrief voorgestelde beleidsimpulsen is gekozen voor thema-subsidies voor de genoemde thema's om de volgende redenen. In de voorgaande jaren waren 'arbeid' en 'geweld tegen vrouwen' de thema-subsidies. Voor het onderwerp 'doorbreking glazen plafond' wordt reeds aan een aantal organisaties subsidie verstrekt. De drie gekozen thema's zullen binnenkort nader worden afgebakend in de Staatscourant. De organisaties die voor de activiteiten uit type 3 worden gesubsidieerd zijn het Internationale Informatiecentrum en Archief voor de Vrouwenbeweging (IIAV), Toplink, de VrouwenAlliantie, E-Quality en Opportunity in Bedrijf. In het najaar van 1998 zullen evaluaties worden uitgevoerd van Toplink, de VrouwenAlliantie en de provinciale • emancipatiebureaus.

gevolge van het regeerakkoord - globaal gehandhaafd op het oude peil. Noten 1. Binnenkort zullen verschijnen: het handboek Effectief Beeldvormen van M. Meijer en Zaken zijn Zaken van A. Verbiest. 2. Commissie Toekomstscenario's Herverdeling Onbetaalde Arbeid: Onbetaalde zorg gelijk verdeeld, 1995. 3. Dagindeling, Tijd voor arbeid en zorg, Eindadvies, april 1998. 4. Groenman, L.S. e.a.: Het Vrouwenverdrag in Nederland anno 1997. Verslag van de commissie voor de eerste rapportage over de implementatie in Nederland van het Internationaal Verdrag tegen Discriminatie van Vrouwen, Den Haag, 1997. 5. VN-Vrouwen verdrag is het Mensenrechtenverdrag inzake de uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen. Het Verdrag is in 1979 in New York door de Algemene Vergadering van de Verenigde Naties aangenomen. In 1991 is het Verdrag voor het Koninkrijk in werking getreden. 6. De afkorting CEDAW staat voor: Committee on the Elimination of Discrimination Against Women. 7. Essaybundel Naar een nieuw 'sociaal contract' in de 21e eeuw, uitgave SZW/DCE, 1998. Verslag symposium 'Vrouwenarbeid 100 jaar later', uitgave SZW/DCE, 1998. 8. Emancipatie: De 1990-generatie economisch zelfstandig? Overdruk van hoofdstuk 13 uit het Sociaal en Cultureel Rapport 1988, 1988. 9. TK, vergaderjaar 1996-1997, 25110, nr.17; TK, vergaderjaar 1997-1998, 25606, nr.2; TK, vergaderjaar 1997-1998, nr. 1368, aanhangsel van de Handelingen.

6. Financieel kader van het emancipatiebeleid Naast de budgetten van de departementen, zoals de gelden voor de kinderopvang, zijn er voor het coördinerend emancipatiebeleid middelen beschikbaar voor de stimuleringsmaatregel dagindeling en het reguliere subsidiebeleid. Voor de stimuleringsmaatregel dagindeling is additioneel voor de komende vier jaar in totaal een budget beschikbaar van zestig miljoen gulden. Over de uitvoering van deze stimuleringsmaatregel zal ik U nader informeren. Voor de uitvoering van de subsidieregeling 'emancipatie-ondersteuning 1998' is een budget begroot van 11,8 miljoen gulden. Verder zijn er naast de middelen voor de personele en materiële uitgaven middelen voor de ondersteuning van het primair proces, en voor onderzoeken communicatiebeleid van de coördinerende directie. Deze budgetten zijn behoudens de generieke kortingen ten

LITERATUUR Dagindeling, tijd voor arbeid en zorg: eindadvies van de Commissie Dagindeling Den Haag, Commissie Dagindeling, Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 1998. 64 p. Bijl.: Informatieblad 'Het gesprek van de dag'. De opdracht die Minister Melkert de in november 1996 ingestelde - Commissie gaf, was het ontwikkelen van voorstellen voor een dagindeling die de samenleving meer ruimte biedt om arbeid en zorg te combineren. Kern van het advies is dat door nieuwe vormen van samenwerking een betere afstemming wordt bereikt tussen bv. werk en zorg, onderwijs en opvang en lokale voorzieningen.

30

N J . Baas Stalking: Slachtoffers, daders en maatregelen tegen deze vorm van belagen Den Haag, WODC, 1998. 76 p. In deze literatuurverkenning over stalking wordt aandacht besteed aan de omvang van het probleem, de slachtoffers en daders, de door de slachtoffers geleden schade en maatregelen die tegen stalking kunnen worden genomen. Allereerst wordt ingegaan op de groeiende aandacht voor stalking en op de verschillen in de wijze waarop dit fenomeen wordt gedefinieerd. De verkenning berust op de resultaten van een aantal onderzoeken. Van deze onderzoeken wordt een beschrijving gegeven, voordat wordt ingegaan op de resultaten. Verder wordt aandacht besteed aan sociaal-demografische kenmerken van zowel slachtoffer als dader. Er wordt een indeling in categorieën stalkers gemaakt. Ingegaan wordt op de fysieke, psychische en materiële schade als gevolg van stalking. Als laatste wordt iets gezegd over het mogelijke effect van een aantal maatregelen die tegen stalking kunnen worden ondernomen. Roelof Haveman Voorwaarden voor strafbaarstelling van vrouwenhandel Deventer, Gouda Quint, 1998. 464 p. (Pompe reeks nr. 25) ISBN 9038706405 Proefschrift Universiteit Utrecht Aan de hand van voorwaarden voor strafbaarstelling wordt antwoord gegeven op de vraag of vrouwenhandel strafbaar gesteld moet worden. Het antwoord luidt ontkennend. Om vrouwenhandel tegen te gaan is strafbaarstelling niet nodig. Sterker nog: de kans is niet slechts denkbeeldig dat door strafbaarstelling vrouwenhandel juist in de hand wordt gewerkt. Steven Kroon, Niek Mertens, Amajanti Soemantri ... et al Slachtofferzorg in Nederland: Eindrapportage Den Haag, B&A Groep Beleidsonderzoek & -Advies, 1998. 137 p. Op 1 april 1995 zijn de wet en richtlijn Terwee landelijk ingevoerd. Deze beogen de positie van slachtoffers in het strafproces te verstevigen. Dit rapport bevat het verslag van een onderzoek ter evaluatie van de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan de wet en richtlijn door betrokken organisaties zoals politie, openbaar ministerie, de reclassering, Raden voor de Kinderbescher-

NEMESIS

LITERATUUR

ming, buro's slachtofferhulp en rechtshulp. Het onderzoek is uitgevoerd in opdracht van het ministerie van Justitie. G.G.J. Knoops Psychische overmacht en rechtsvinding: Een onderzoek naar de strafrechtelijke, forensisch-psychiatrische en psychologische grenzen van psychische overmacht. Deventer, Gouda Quint, 1998. 351 p. ISBN 9038706367 Proefschrift Universiteit Leiden Auteur tracht in het eerste deel de huidige jurisprudentiële stand van zaken aangaande psychische overmacht in kaart te brengen. Hij stelt vast dat verdachten zich te weinig beroepen op psychische overmacht en dat rechters het beroep hierop vaker zouden moeten erkennen. De verdediging hoeft slechts te bewijzen dat het niet onaannemelijk is dat er sprake is van psychische overmacht. Auteur tracht in het tweede deel op verschillende gronden te komen toteen rechtsvindingsmodel voor psychische overmacht. Basis hiervoor is het begrip redelijkheid en billijkheid. In het derde deel wordt psychische overmacht in relatie tot enkele hedendaagse maatschappelijke onderwerpen besproken, zoals Turkse eerwraak, kinderdoding en het Batteted Woman Syndrome. L.M.M. Royakkers en A. Sarlemijn Stalking strafbaar gesteld Deventer, Gouda Quint, 1998. 171 p. ISBN 9038706502 Bundel van diverse auteurs, naar aanleiding van een symposium over het onderwerp stalking. Onderzocht wordt of strafbaarstelling van stalking gewenst is en, zo ja, of het wetsvoorstel van Dittrich c.s. daartoe een goed instrument biedt. Aan de orde komen onder andere de inhoud van het initiatiefwetsvoorstel (Kamerstukken nrs. 25 000 VI nr. 40 en 25 768 nr. 3), de noodzaak van strafbaarstelling, de bestaande juridische middelen tegen stalking, de mogelijkheid van bemiddeling en de relatie tussen stalker en slachtoffer. Onderzoek naar de deugdelijkheid van het functiewaarderingssysteem gezondheidszorg (het FWGsysteem) Utrecht, Commissie gelijke behandeling, 1997. 54 p. Bijl. 192 p. Onderzoek uitgevoerd door de ad hoc werkgroep functiewaardering gezondheidszorg van de Commissie gelijke behandeling naar de vraag in hoeverre het FWG-systeem als sekse-neutraal en

derhalve als deugdelijk is aan te merken. De vakorganisatie beroepsbeoefenaars verzorging en verpleging Nieuwe Unie '91 heeft in 1993 de commissie verzocht tot onderzoek naar de functiewaardering in de gezondheidszorg. De beheerder van het FWG-systeem, de Nederlandse Zorgfederatie bestrijdt de conclusies, waarna beide partijen van '93 tot '95 gelegenheid krijgen hun visies kenbaar te maken aan de CGB die intussen een onderzoeksopzet ontwikkelt. Deze opzet is opgesplitst in een kwantitatieve analyse en een toetsing van deze resultaten in een kwalitatieve analyse. Dit rapport is zodanig opgezet dat de analyses zoveel mogelijk in de bijlagen zijn weergegeven en uitgewerkt. Commissie Fiscaal Stelsel 21e eeuw Naar een robuust belastingstelsel: Advies uitgebracht aan de Minister en Staatssecretaris van Financiën Den Haag, Sociaal Economische Raad, 1998.162 p. (Publicatienummer 98/07) ISBN 9065876812 Dit ontwerpadvies is een reactie op de adviesaanvraag van het ministerie van Financiën naar aanleiding van het verschijnen van de kabinetsnota Belastingen in de 21e eeuw: een verkenning. Het advies stelt dat de komende herziening moet worden gericht op een robuust, toekomstbestendig en duurzaam belastingstelsel. Een van de doelstellingen moet zijn: het bevorderen van meer economische zelfstandigheid voor mannen en vrouwen. Yolanda Karin Grift Female labour supply: The influence of taxes and social premiums. Arbeidsaanbod door vrouwen: De invloed van belastingen en sociale premies (met een samenvatting in het Nederlands) Ridderkerk, Ridderprint, 1998. 224 p. ISBN 9039317445 Proefschrift Universiteit Utrecht In dit boek is het effect van belastingen en sociale premies op het arbeidsaanbod van vrouwen onderzocht. De analyses hebben betrekking op, al dan niet gehuwde, vrouwen met een partner. Twee zaken zijn duidelijk geworden: Ten eerste hebben belastingen en sociale premies invloed op het arbeidsaanbod door vrouwen. In de tweede plaats kan vanuit het oogpunt van emancipatie het belastingen socialepremieheffingensysteem een instrument zijn om zowel het arbeidsaanbod door vrouwen als de inkomensverdeling te beïnvloeden.

1998 nr 6

T. Loenen Het gelijkheidsbeginsel Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1998.73 p. (Ars Aequi Cahiers Rechtstheorie dl. 2) ISBN 9060162865 Dit cahier is bestemd voor rechtenstudenten en heeft een rechtstheoretisch karakter. Centraal staan de conceptuele aspecten van het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie. Doel is een beter inzicht te verschaffen in de inhoud en werking van deze fundamentele juridische concepten in onze rechtsorde. Veel aandacht wordt besteed aan het belang van de verschillende conceptualiseringen van het gelijkheidsbeginsel die mogelijk zijn en die het bereik ervan in sterke mate bepalen. Maura O'Keef e Incarcerated battered women: A comparison of battered women who killed their abusers and those incarcerated for other offenses. In: Journal of family violence. Jrg. 12 (1997) nr. 1 p. 1-19 Artikel over vergelijkend onderzoek onder twee groepen mishandelde vrouwen in twee gevangenissen in Californië. De ene groep had hun belager gedood, de andere groep zat vast voor andere delicten. Doel was om te bepalen welke factoren sommige mishandelde vrouwen ertoe bewegen om fataal geweld te gebruiken. Dë onderzoeksresultaten leverden vele verschillen tussen beide groepen op. Feminist Legal Studies. Jrg. 6 (1998) nr. 1 (februari) - Melanie Williams, Medico-legal stories of female insanity: three nullity suits - Ralph Sandland, The mirror and the veil: reading the imaginary domain - Madhu Mehra, Exploring the boundaries of law, gender and social reform - Andrea Loux, Idols and icons: Catharine MacKinnon and freedom of expression in North America - Janice Richardson, Beyond equality and difference: sexual difference in the work of Adriana Cavarero - Adam Gearey, Mad and delirious words: feminist theory and critical legal studies in the work of Peter Goodrich Harvard Women's Law Journal. Jrg. 21 (1998) spring - Devon W. Carbado, Motherhood and work in cultural context: one woman's patriarchal bargain - Amy H. Nemko, Single-sex public

31

LITERATUUR

education after VMI: the case for women's schools - Margo Schlanger, Injured women before common law courts, 1860-1930 - Lenora Ledwon, Melodrama and law: feminizing the juridical gaze - Margaret Valéntine Turano, Jane Austen, Charlotte Brontë, and the marital property law - Jennifer L. Bradfield, Anti-stalking laws: do they adequately protect stalking victims? - Miriam A. Cheirry, Not-so-arbitrary arbitration: using title VII disparate impact analysis to invalidate employment contracts that discriminate - Kathryn L. Quaintance, Response to V. Pualani Enos's 'prosecuting battered mothers: state laws' failure to protect battered women and abused children' from volume 19 of the Harvard Women's Law Journal - V. Pualani Enos, counter-response to Kathryn L. Quaintance.

sche tuchtcolleges betreffende dit onderwerp bijgevoegd. Heaven Crawley Women as asylum seekers: A legal handbook London, Immigration Law Practitioners' Association: Refugee Action, 1997. 228 p. ISBN 1901833003. The Refugee Women's Legal Group was established by individuals and organisationsconcerned abput the impact of changes in immigration law on refugee women in the UK. Central among its aims is the development of a feminist perspective on refugee law and policy. This book is part of a long-term strategy to advance standards of representation and decision-making, and to increase awareness of the gendered experiences of refugee women fleeing persecution. Contents: refugee women and the asylum determination process, procedural issues, 'persecution' and the meaning of 'serious harm', the failure of state protection, establishing the persecution ground.

Annemiek Goes Geen herhaling van Zetten: Taken en bevoegdheden van de Inspectie voor de Gezondheidszorg bij de bestrijding van seksuele intimidatie door hulpverleners Nijmegen, 1998. 81 p. Doctoraalscriptie Nederlands recht Universiteit Nijmegen Auteur vraagt zich in de inleiding af of de jarenlange misstanden in de Heldringstichtingen te Zetten sterk verkort hadden kunnen worden. De Inspectie voor Gezondheidszorg had eerder en adequater kunnen optreden door gebruik te maken van haar bevoegdheden. Op grond hiervan stelt auteur in vijf hoofdstukken een aantal vragen in haar scriptie centraal: Over welke bevoegdheden beschikt de inspectie die ingrijpen mogelijk maakt? Voldoen deze bevoegdheden? Op welke belemmeringen stuit de inspectie? Is een zaak als Zetten in deze tijd nog steeds mogelijk?

Mathilde Meijers, Femke Sybrandi, Marielle Verberk Slachtofferzorg: Evaluatie van de huidige stand van zaken aangevuld met een toekomstverkenning Den Haag, ministerie van Justitie (Directie Preventie, Jeugd en Sanctiebeleid), 1998. 79 p. ISBN 9053190570 Om de zorg voor slachtoffers (verder) te verbeteren zijn op 1 april 1995 de wet en richtlijn Terwee ingevoerd. De politie en het openbaar ministerie zijn primair verantwoordelijk voor de uitvoering daarvan. Daarnaast zijn nog veel andere organisaties betrokken bij slachtofferzorg, zoals reclassering, Raad voor de Kinderbescherming, buro's rechtshulp en slachtofferzorg. In dit rapport wordt verslag gedaan van een evaluatieonderzoek naar de uitvoering van deze wet en richtlijn. Daarbij wordt aandacht besteed aan de wijze waarop de verschillende organisaties uitvoering geven aan Terwee, welke knelpunten zich voordoen en welke oplossingen zijn gevonden in de praktijk. Tevens zijn de resultaten van een toekomstverkenning opgenomen.

Zeer uitgebreid wórdt ingegaan op de Gezondheidswet, de adviesorganen waaronder de inspectie, de wettelijke taken en bevoegdheden van de IGZ en de rol van de IGZ bij het toezicht op de kwaliteit. Van belang is o.a. het onderzoek van meldingen. Het voorlaatste hoofdstuk is geheel gewijd aan seksuele intimidatie en hoe de IGZ daartegen kan optreden. Besproken wordt een onderzoek door de IGZ uit 1996 naar seksuele intimidatie door hulpverleners en het IGZ bulletin Het mag niet, het mag nooit uit 1998. Tenslotte zijn alle 31 gepubliceerde uitspraken van de Medi-

De geëmancipeerde samenleving en de rol van justitie: Emancipatienota justitie 2000+ Den Haag, SDU, 1998. 40 p. (Tweede kamerstuk nr. 26 119) Beleidsvoornemens van het eerste paarse kabinet onder Minister Sorgdrager (vergaderjaar 1997-1998). Aan de

32

orde komen: ontwikkelingen in justitie-emancipatiebeleid, o.a. gelijke behandeling, bestrijding seksueel geweld, vrouwenhandel en gedwongen prostitutie, positie vrouwelijke asielzoeksters en vrouwen met afhankelijke verblijfstitel, vrouwen in detentie, geweld binnenshuis. Verder worden behandeld de algemene doelstellingen emancipatiebeleid, de rol van justitie daarin en haar instrumentarium. Werkgroep Kinderporno en kinderprostitutie in Nederland Kinderporno en kinderprostitutie in Nederland: De stand van zaken Utrecht, Transact, Child Right Worldwide, 1998. 112 p. Beknopt en overzichtelijk rapport waarin aan de orde komen: Uitleg van begrippen 'kinderporno' en 'kinderprostitutie'; wie zijn slachtoffers, wie zijn de daders? verschillen en overeenkomsten met andere vormen van seksueel misbruik?; wat zijn de knelpunten in de hulpverlening?; voorbeelden van projecten in Nederland gericht op de slachtoffers. Verder geeft het rapport inzicht in de ontwikkelingen op het terrein van politie en justitie, zowel in nationaal als internationaal opzicht. Voorts wordt een overzicht van recent onderzoek op dit terrein gegeven en een uitgebreide opgave van relevante literatuur. Tenslotte worden aanbevelingen gedaan voor een betere aanpak op diverse niveaus en terreinen. LucyAnderson Contact between children and violent fathers: in whose best interest?: A Rights of Women research report on the operation of the Children Act 1989 in circumstances of domestic violence Londen, Rights of Women, 1997.18 p. When research for this report started in 1993, there was already increasing concern about the impact of the Children Act 1989, since its implemehtation in 1991. The cause of this concern was an increasing trend towards maintaining contact with both parents whatever the circumstances, on the basis that the best interest of the children demanded this approach. It was feit that the value and quality of contact for children with violent fathers was not being properly examined. The findings in this report are based on 56 cases all involving violent fathers which were dealt with by a total of 13 solicitors in and out the London area.

NEMESIS


kwestie die hier wordt voorgelegd (...) is of de afwijzing van een sollicitant op gronden van seksestereotypes geldt als onwettige discriminatie op grond van sekse.' 20 De rechtbank wees de klacht af op grond van het feit dat 'het congres met het verbod op seksediscriminatie alleen gelijke toegang voor mannen en vrouwen tot werkgelegenheid bedoelde te waarborgen.'21 'Hier wordt niet beweerd dat Smith werd gediscrimineerd omdat hij een man was, maar omdat hij als man vrouwelijke karakteristieken vertoonde die men onder de noemer "verwijfd" zou kunnen samenvatten.'22 De rechtbank interpreteerde (foutief) Smiths argument 'de wet (verbiedt) een werkgever een sollicitant op grond van zijn of haar affectieve of seksuele voorkeur af te wijzen.'23 en haalde ter ondersteuning van haar opinie een zaak aan van een man met lang haar. De rechtbank beweerde eveneens, in een voetnoot, dat 'de Equal Employment Opportunities Commission (EEOC) zelf heeft bepaald dat nadelige rechtshandelingen tegen homoseksuelen onder Artikel VII niet gerechtelijk vervolgbaar zijn,'24 en citeerde twee zaken waarbij de EEOC besliste dat er geen sprake van seksediscriminatie was omdat ze waren gebaseerd op 'iemands seksuele neigingen en praktijken' en niet op 'zijn of haar sekse.'25 De rechtbank in de zaak Smith bleek te veronderstellen dat elke 'verwijfde' man homoseksuele relaties onderhoudt of op zijn minst homoseksuele neigingen heeft; het is niet duidelijk of men dezelfde conclusies trok ten opzichte van een man met lang haar! Dit is een bijzonder merkwaardige typering. Smith was verontwaardigd over de insinuatie dat hij homoseksueel zou zijn terwijl hij had aangevoerd dat hij gelukkig getrouwd was. De reden waarom Smith als 'verwijfd' werd beschouwd, lag ten dele aan de opsomming van zijn hobby's in zijn sollicitatiebrief, zoals het bespelen van muziekinstrumenten, zingen, dansen en naaien. Kennelijk was dat naaien net teveel voor de beoordelaars geweest!

Een opmerkelijk aspect van deze zaken is dat blijkbaar de wensen van degene wiens sekse moet worden bepaald, irrelevant zijn. In de zaak Strailey v. Happy Times Nursery School26, werd een man, die twee jaar als onderwijzer van een peuterklas had gewerkt, ontslagen omdat hij een klein gouden ringetje in zijn oor droeg. In hoger beroep werd deze zaak op één hoop gegooid met twee andere, geen 20. Pleidooi van klager ter ondersteuning van het kort geding bij 2, Smith v. Liberty Mut. Ins. Co., 395 F. Supp 1098 (N.D Ga. 1975) (Dossier van zaak nr. 17499), aff d, 569 F.2d 325 (5th Cir. 1978), in Valdes, bij 140. 21. Smith bij 327. 22. ld. bij 327. 23. 569 F. 2d bij 326. 24. ld. Bij 327, nr. 1. 25. EEOC, in Valdes, bij 137. 26. Strailey v. Happy Times Nursery Sch., verslag als onderdeel van

1998 nr 6

FRANCES

ELISABETH

OLSEN

verband houdende zaken, die wel expliciet melding maakten van discriminatie op grond van seksuele geaardheid. Alle drie de zaken werden afgewezen. De rechtbank begon haar uitspraak met te zeggen 'Mannelijke en vrouwelijke homoseksuelen in drie verschillende rechtszaken beweren dat hun werkgevers (...) hen discrimineerden vanwege hun homoseksualiteit,' en de rechtbank beschrijft de klacht van Strailey vervolgens als een discriminatie-klacht op grond van zijn 'verwijfd uiterlijk' P Devaluatie van vrouwelijke eigenschappen Een aantal commentatoren heeft deze twee rechtszaken vergeleken met een meer recente rechtszaak over discriminatie op het werk, waarbij minachtende opmerkingen over het gebrek aan vrouwelijke charme van een werkneemster bijdroegen aan het oordeel van de rechter, dat de weigering haar compagnon te maken, seksediscriminatie inhield.28 In de zaak Price Waterhouse v. Hopkins, waarbij het ging om het opnieuw nomineren van Ann Hopkins voor een compagnonschap, werd deze beslissing door het accountantskantoor Price Waterhouse eerst uitgesteld en vervolgens geweigerd. Ann Hopkins was een werkneemster die meer werk voor het bedrijf had aangetrokken en meer uren in rekening had gebracht dan enig ander van de 87 - allen mannelijke - kandidaten voor het compagnonschap in dat jaar. De tegenstand tegen haar compagnonschap werden in termen van haar sekse geformuleerd. Een tegenstander suggereerde dat zij een 'cursus in charme' zou moeten volgen, terwijl een medestander haar verdedigde door te zeggen, dat 'zij misschien haar vrouw zijn had overgecompenseerd.'29 Toen men haar benoeming uitstelde, werd haar aanbevolen om 'vrouwelijker te lopen, vrouwelijker te praten, zich vrouwelijker te kleden, make-up te gebruiken, haar haar te laten verzorgen, en sieraden te dragen.'30 Andere gelijksoortige opmerkingen overtuigden de rechters ervan dat sekse-stereotypering een rol had gespeeld bij de beslissing van het accountantskantoor, waardoor het kantoor dus Artikel VII schond. 'Price Waterhouse's vennootschapsprocedure was besmet met een ontoelaatbare, seksestereotyperende houding tegenover vrouwen.'31 In hoger beroep had één rechter een afwijkende mening: 'Het ontslag van een mannelijke werknemer op grond van het regelmatig in rokken en jurken op het werk verschijnen, zou zeker een soort van seksestereotypering weerspiegelen, maar zou niet, alleen hierop gebaseerd, artikel VII schenden.'32 Natuurlijk weten wij dat rechtbanken het werkgevers schijnen toe te staan hun werknemers te ontslaan omdat ze een keer met een klein gouden ringetje in het DeSantis v. Pacific Tel. & Tel. Co., 608 F.2d 327 (9th Cir.1979). 27. 608 F.2d bij 328. Strailey zou op zijn minst homoseksueel hebben kunnen zijn. zie Valdes, bij 154-56. 28. zie, e.g., Case, Franke. 29. Hopkins v. Price Waterhouse, 825 F. 2d 458, 463 (D.C. Cir. 1987), 490 U.S. 228(1989). 30. 825 F.2d bij 463. Herhaald bij 467. 31.825F.2dbij465. 32. 825 F.2d. 473, 474 (Williams, J., afwijkende opinie).

179

S E K S E E N K L E U R , G E N D E R E N RAS

oor op het werk verschijnen, laat staan het minder voorkomende dragen van rokken of jurken. Er is betoogd dat het maken van onderscheid de devaluatie van vrouwelijke eigenschappen en de waardering van de mannelijke eigenschappen weerspiegelt.33 Ik denk niet dat dit waar is. Price-Waterhouse beweerde dat sekse en gender niets te maken hadden met hun besluit - een bewering die we met recht in twijfel mogen trekken. Het is waar dat 'verwijfde' mannen voor velen minder acceptabel zijn dan mannelijke vrouwen - en dat sommige beroepen een zekere mannelijkheid vereisen. Maar iedereen die succesvol in een niet-traditionele betrekking werkt, kan van homoseksualiteit worden verdacht. Als het toezicht op (het verminderen of wegnemen van) de tweedeling naar sekse aan werkgevers wordt overgelaten, zal het erg moeilijk zo niet onmogelijk worden om de regels met betrekking tot seksediscriminatie af te dwingen.

FRANCES

ELISABETH

OUSEN

Tot slot Ik heb drie gebieden besproken waarop de transgender jurisprudence de feministische rechtstheorie aanvult en misschien behulpzaam kan zijn bij de ontwikkeling van het recht op het gebied van seksediscriminatie, en wel op een zodanige manier dat een ander licht wordt geworpen op het rassendiscriminatie-recht: onveranderlijkheid of veranderlijkheid; 'blindheid' ten aanzien van verschillen, (iemand net als een blanke, of heteroseksueel, of man behandelen); en de vooronderstelling dat er een, als het ware automatisch verband bestaat tussen persoonlijkheidskenmerken en maatschappelijke of professionele status.

33. Zie Valdes, Case.

180

NEMESIS

KRONIEK

ANNELIES

HENSTRA

Assistent in opleiding Universiteit Utrecht1

Kroniek van het personen- en familierecht

Hollandse Nieuwe

In deze kroniek wordt het nieuwe familierecht behandeld, alsmede het omgangsrecht en de echtscheidingsen omgangsbemiddeling.2 Jurisprudentie komt aan de orde voor zover interessant in verband met het nieuwe recht. Bij het rapport van de Commissie Kortmann en bij de emancipatie-effectrapportage van het afstammingsrecht wordt wat uitgebreider stilgestaan. Ook wordt apart ingegaan op de vraag hoe de rechter moet omgaan met het verzoek tot eenhoofdig gezag na echtscheiding. De criteria van de Hoge Raad, onder andere de goede onderlinge verstandhouding tussen de ouders, blijken nog steeds een belangrijke rol te spelen, maar dan in spiegelbeeld.

De voortvarende aanpak van Paars I heeft zijn vruchten afgeworpen. Maar liefst vier belangrijke familierechtelijke wetten zijn de afgelopen periode3 in werking getreden.4 Oogstjaar, zo wordt 1998 ook wel getypeerd.5 Het nieuwe familierecht brengt velerlei wijzigingen met zich mee, vaak ingrijpend en fundamenteel van aard. Uiteraard is het nieuwe recht veelbesproken.6 Alhoewel er genoeg kritiek valt te bespeuren, is de algemene teneur er een van tevredenheid.7 Oude wetsteksten mogen nog niet meteen in de prullenbak worden gedumpt, zo waarschuwt Vlaardingerbroek. Het oude recht blijft van belang bij gerechtelijke procedures en ook overigens bevat het overgangsrecht belangrijke bepalingen.8 Jurisprudentie over het nieuwe recht was tijdens het schrijven van deze kroniek nog maar mondjesmaat beschikbaar. Naast een kristallisatie van ontwikkelingen, zijn er ook een aantal nieuwe ontwikkelingen te ontwaren.9 Het rapport van de Commissie Kortmann bijvoorbeeld, kan worden beschouwd als een belangrijke nieuwe impuls. En mogelijk heeft family mediation de toekomst. Rapport Commissie Kortmann Op 28 oktober 1997 werd het rapport van de Commissie inzake openstelling van het burgerlijk huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht aan staatssecretaris Schmitz van Justitie aangeboden.11 De Commissie had tot taak de voor- en nadelen te inventariseren, zowel nationaal als internationaal, van een openstel-

1. Het promotieonderzoek van Annelies Henstra ligt op het terrein van het familierecht en richt zich op het doordenken van de grondslagen van juridisch ouderschap vanuit de invalshoek van de ontstane verscheidenheid aan leefvormen. 2. Daarbij wordt voortgeborduurd op hetgeen in mijn vorige kroniek al aan de orde kwam (Nemesis 1997, p. 186-193). Niet behandeld worden het huwelijksvermogensrecht en het erfrecht, zie voor de stand van zaken op deze terreinen S.F.M. Wortmann, Kroniek van het personen- en familierecht, NJB1998,p. 1483-1488. 3. De verslagperiode van deze kroniek loopt van oktober 1997 tot oktober 1998. 4. Op 1 januari 1998 werd het geregistreerd partnerschap (Stb. 1997,324, aanpassingswet Stb. 1997, 660), de nieuwe gezagsregeling (Stb. 1997, 506) en het nieuwe naamrecht (Stb. 1997, 161) ingevoerd. Op 1 april 1998 trad het nieuwe afstammingsen adoptierecht (Stb. 1997, 772, aanpassingswet Stb. 1997, 773) in werking. 5.1. Jansen, Oogstjaar, FJR 1997, nr 12, p. 263, Editorial. 6. Zie o.m. J. de Boer, Familierechtelijke vernieuwingen, NJB 1998, afi. 1, p. 1-8, M.L.C.C. de Bruijn-Lückers, Wetgevingsoperatie familierecht, EchtscheidingsBulletin 1997, nr 11/12, p. 1-5,1. de Hondt, Nieuw familierecht, Rechtshulp 1998, nr 3, p. 2-7 en L. Jansen, Personen- enfamilierecht, De laatste wijzigingen op een rij, Algemeen Politieblad 1998, nr 10, p. 14-16. 7. Volgens De Boer (a.w., p. 8) is Boek 1 BW over het geheel genomen thans goed op orde. Ook de Nederlandse bevolking steunt het nieuwe familierecht, maar de spontane bekendheid ermee bleek niet zo groot: tachtig procent bleek onbekend met de wijzigingen. Dit alles staat in een onderzoek dat in opdracht van het ministerie van Justitie is uitgevoerd, zie De Notarisklerk 1998, nr 1359, p. 11. 8. P. Vlaardingerbroek, Overgangsrecht en het nieuwe familierecht, FJR 1998, nr 3, p. 62-65. 9. Ook in Europees verband blijft het familierecht in beweging, zie W. Schrama, De Raad van Europa en hetfamilierecht, Een overzicht van de bijdragen van de Raad van Europa aan het familierecht, FJR 1998, nr 3, p. 54-59. 11. Den Haag, oktober 1997.

1998 nr 6

181

I

KRONIEK VAN HET PERSONEN- EN FAMILIERECHT

ling van het huwelijk voor twee personen van hetzelfde geslacht en bij die inventarisatie in het bijzonder (curs.: AH) aandacht te besteden aan de consequenties in verband met afstamming en adoptie. Het rapport is dus ook voor het afstammingsen adoptierecht van groot belang. De problematiek van de positie van kinderen bij homoparen vormt zelfs een van de hoofdmoten van het rapport. De Commissie begint haar advies met het concluderen dat aan een geboorte van een kind binnen een eventuele huwelijkse relatie van twee gelijkgeslachtelijke personen géén afstammingsrechtelijke gevolgen van rechtswege dienen te worden verbonden. Het vraagstuk van de openstelling van het huwelijk is dus los bezien van het 'kindervraagstuk'. In hoofdlijnen luidt het advies van de Commissie als volgt.12Een meerderheid van vijf leden is voor openstelling van het huwelijk (minus afstammingsrechtelijke gevolgen). Geregistreerd partnerschap dient dan weer te worden afgeschaft. Wat betreft de positie van kinderen acht de Commissie een verdere 'aankleding' van het gezamenlijke gezag gewenst. Zij stelt voor het gezamenlijke gezag van rechtswege te laten ontstaan indien de geboorte van een kind plaatsvindt binnen een huwelijk of een geregistreerd partnerschap.13 Tenslotte wil de Commissie adoptie door homoparen mogelijk maken onder de beperkende voorwaarde, dat als vaststaand mag worden aangenomen dat het kind niets meer van zijn oorspronkelijke ouder(s) te verwachten heeft of zal krijgen. In het kabinetsstandpunt inzake het rapport-Kortmann worden alle voorstellen met betrekking tot de positie van kinderen overgenomen. Het meerderheidsadvies tot openstelling van het huwelijk vond daarentegen geen weerklank bij het vorige kabinet.14 De Tweede Kamer sprak zich echter opnieuw uit voor openstelling van het huwelijk voor paren van hetzelfde geslacht.15 Inmiddels heeft de huidige regering zich in het regeerakkoord verbonden een wetsvoorstel tot openstelling van het huwelijk en een wetsvoorstel inzake de adoptie van Nederlandse kinderen door homoparen in te dienen. Het rapport-Kortmann betekent mijns inziens een stap vooruit.16 De zuivere manier waarop de Commissie de argumenten pro en contra de openstelling van een huwelijk zonder afstammingsrechtelijke gevolgen uiteenzet verdient respect. Het heeft de discussie naar 12. Zie voor een uitgebreide bespreking F. van Vliet, Van achterdeur naar zij-ingang. Commissie Kortmann en gelijkgeslachtelijke leefvormen, Nemesis 1998, nr 1, p. 13-22. 13. Wortmann pleit er in haar oratie voor de vrouwelijke geregistreerde partner van de moeder vanaf de geboorte van het kind als ouder te laten gelden, zie S.F.M. Wortmann, Als een eigen kind, p. 22. Oratie uitgesproken op 30 juni 1998 te Groningen. 14. TK'97-'98, 22 700, nr 23. 15. TK '97-'98,22 700, nr 26. 16. H. Krol spreekt van 'rechtsvooruitgang' (H. Krol, Rechtsvooruitgang, NJB 1997, afl. 44, p. 2021-2022). Zie voor andersluidende meningen C. de Graaf, Eindrapport van de commissie inzake de openstelling van het burgerlijk huwelijk voor personen van hetzelfde geslacht, Rechtshulp 1998, nr 1, p. 31-34 en M.J.A. van Mourik, Rechtsdecadentie, NJB 1997, p. 2020-2021. De voorstellen gaan hen duidelijk een stap te ver. Ook interessant in dit verband: M. de Blois, Scheiding van kerk en staat en het huwelijk tussen man en vrouw, NJB 1997, p. 1721 met naschrift van W. van der Burg op p. 1721-

182

ANNELIES

HENSTRA

mijn mening op een hoger plan gebracht. De mogelijkheid tot adoptie is een belangrijke verbetering van de positie van kinderen bij homoparen en zie ik als de meest logische oplossing voor de korte termijn. Ik beschouw het rapport echter zeker niet als een eindstation. Daarvoor zijn er nog teveel vragen en discussiepunten, met name op het gebied van het afstammingsen adoptierecht, blijven liggen. De uitkomst van een huwelijk zonder afstammingsrechtelijke gevolgen is (daardoor) prematuur en wat mij betreft geen echte oplossing.17 Om die redenen ben ik voorstander van een voorlopige handhaving van het geregistreerde partnerschap. Afschaffing van het nog maar pasgeboren geregistreerde partnerschap is wellicht ook om meer pragmatische redenen onverstandig. Het komt de geloofwaardigheid van de wetgever in ieder geval niet ten goede. En wat moet er eigenlijk gebeuren met de inmiddels aangegane partnerschapsregistraties? Op één punt wil ik wat dieper ingaan, namelijk het oordeel van de Commissie dat de aansluiting van het afstammingsrecht bij de natuurlijke afstamming bewaard moet blijven.18 Homoseksueel ouderschap blijft daarmee uitgesloten van de regeling die de meest optimale bescherming aan de ouder-kind relatie biedt. Dit oordeel is belangrijk en cruciaal - het bepaalt immers de richting die de Commissie inslaat - maar helaas verre van doorwrocht. De argumentatie van de Commissie blijft steken bij het herhalen van een reeds veelgehoorde opvatting over het afstammingsrecht. Visies en argumenten die een ander licht op de kwestie werpen, blijven onvermeld. Zo meent de Commissie dat het afstammingsrecht is gebaseerd op het bestaan van bloedverwantschap, maar dat niet controleert. Deze stelling doet geen recht aan de complexiteit van het grondslagenpatroon van het afstammingsrecht. Zeker, de biologische afstamming speelt een belangrijke rol, maar niet altijd een doorslaggevende. Het afstammingsrecht erkent namelijk ook andere grondslagen en belangen en is in ieder geval tenminste mede een juridische constructie.19 Eén voorbeeld. Artikel 1:207 BW (gerechtelijke vaststelling vaderschap) bepaalt voor zover relevant: 'Het vaderschap van de man kan op de grond dat deze als levensgezel van de moeder heeft ingestemd met een daad die de verwekking van het kind tot gevolg heeft gehad (bijvoorbeeld KID), door de rechtbank worden vastgesteld (cursiveringen: AH). De grondslag is hier dus 'instemming' en 1722. Wortmann (a.w., p. 1485) wil dat het huwelijk weer volledig een zaak van de kerk wordt en het geregistreerd partnerschap in de plaats van het huwelijk laten treden. Zie verder N. Verheij, Weg met het biologisme in het familierecht, NJB 1997, p. 2023. 17. Ik onderschrijf het minderheidsstandpunt dat met de introductie van een huwelijk zonder afstammingsrechtelijke gevolgen in feite twee soorten huwelijken zouden ontstaan: een 'halfslachtig' huwelijk waarbij men zich kan afvragen of het huwelijk nu wel is opengesteld en een 'echt' huwelijk (zie p. 15 van het rapport). Het instituut geregistreerd partnerschap heeft als voordeel dat het tenminste niet verhult dat het om twee verschillende instituten gaat en blijft gaan. 18. Van Vliet (a.w.) plaatst vele kanttekeningen bij de mogelijkheid tot adoptie zoals voorgesteld door de Commissie en Forder wijst erop dat de verdragsrechtelijke positie onbesproken is gebleven (NJCM-Bulletin 1998, nr 2, p. 155). 19. O.a. F. van Vliet (a.w.) benadrukt dat het afstammingsrecht een juridische constructie is.

NEMESIS


niet de biologische afstamming.20 Dit voorbeeld toont tevens aan dat het vraagstuk van 'de derde persoon' dat de Commissie aanstipt maar niet verder uitwerkt21, bij heteroseksueel ouderschap geen issue vormt. Essentieel verschil tussen homoseksueel en heteroseksueel ouderschap is volgens de Commissie namelijk 'het onvermijdelijke bestaan van een derde persoon van wie het kind biologisch gezien mede afstamt' in eerstgenoemd geval. De onzekerheid omtrent de (afstammingsrechtelijke) positie van deze 'derde persoon' (die immers geen uitzondering maar regel is) vormt, als ik de Commissie goed begrijp, een obstakel voor de insluiting van homoseksueel ouderschap in het afstammingsrecht. Het rapport verzwijgt echter dat er wel degelijk consensus bestaat over de positie van donor, kind en sociale vader in geval van kunstmatige inseminatie bij heteroparen.22 In het nieuwe afstammingsrecht is deze situatie welbewust geregeld en wordt de sociale vader als juridische vader aangemerkt. Het kind heeft geen recht op familierechtelijke betrekkingen met de donor23 en het donorschap heeft in afstammingsrechtelijke zin geen consequenties. Onzekerheid bestaat er wel over de vraag of het kind recht heeft op kennis omtrent de identiteit van de spermadonor. Maar dit vraagstuk wordt in de wetgevingsgeschiedenis juist losgekoppeld van het afstammingsrecht.24 Het feit dat het bestaan van de zogenaamde 'derde persoon' bij heteroseksueel ouderschap een uitzondering is, rechtvaardigt mijns inziens nog niet het meten met twee maten.

ANNELIES

HENSTRA

geval dat deze figuur het internationale privaatrecht 'niet onberoerd' heeft gelaten.28 Aan het geregistreerd partnerschap kleven namelijk nogal wat IPR-aspecten. Enerzijds hebben deze aspecten betrekking op de vraag hoe het nieuwe instituut moet worden ingekaderd in bestaande IPR-regelingen. De Staatscommissie voor het internationaal privaatrecht heeft hierover onlangs advies uitgebracht.29 Anderzijds gaat het om de vraag of een in Nederland gesloten geregistreerd partnerschap zal worden erkend in het buitenland. Deze kwestie is door de Commissie Kortmann onderzocht.

De Commissie heeft haar huiswerk op dit - cruciale - punt gewoon niet goed gedaan en dat is kwalijk.

Friese ambtenaren blijken er niet tuk op, maar heteroseksuelen des te meer.26 Ra ra wat is dat? Het geregistreerd partnerschap natuurlijk! De nieuwe burgerlijke staat die op 1 januari 1998 zijn intrede deed in Nederland.27 Over de gevoelens die IPR-deskundigen koesteren omtrent het geregistreerd partnerschap zou ik geen uitspraken durven doen, maar zeker is in ieder

Het geregistreerd partnerschap wordt qua rechtsgevolgen vaak omschreven als 'vrijwel' gelijk aan het huwelijk, met uitzondering van de gevolgen voor kinderen. De titels 6, 7 en 8 van boek 1 BW die de rechtsgevolgen tussen echtgenoten onderling regelen, zijn van overeenkomstige toepassing verklaard. Naar aanleiding van de behandeling van het wetsvoorstel geregistreerd partnerschap in de Tweede Kamer is een Commissie rechten en plichten echtgenoten ingesteld, die inmiddels advies heeft uitgebracht over de vraag of deze titels heroverweging behoeven.30 Het belangrijkste verschil tussen huwelijk en geregistreerd partnerschap betreft dus de kinderen.31 Partnerschapsregistratie heeft geen familierechtelijke rechtsgevolgen voor kinderen die staande de registratie worden geboren. De geregistreerde partners zijn echter wel jegens elkaar verplicht de kinderen te verzorgen en op te voeden en daarvoor te betalen ingevolge de toepasselijkheid van de artikelen 1:82 en 1:84 BW. Gezamenlijk gezag en geregistreerd partnerschap staan (vooralsnog) los van elkaar. In de toekomst gaan zij mogelijk als duo fungeren en in de praktijk kunnen zij natuurlijk ook nu al worden gecombineerd.32 Wat er van de nieuwe wet verder ook zij, juridisch-technisch kan zij volgens Fernhout in ieder geval worden beschouwd als een wangedrocht.33

20. In de MvT staat dat het in dit geval irrelevant is of hij de biologische vader is van het kind, TK 1995-1996,24 649, nr 3, p. 21. 21. Zie p. 5-6. Een belangrijke en interessante vraag blijft daarmee liggen. 22. Die consensus bestaat niet alleen in Nederland, zie de noot van C. Forder bij de uitspraak van het EHRM, 22 april 1997, X, Y en Z, NJCM-Bulletin 1998, nr 3, p. 316-331, m.n. p. 330. 23. Bij gerechtelijke vaststelling van vaderschap (art. 1:207 BW) wordt onder 'verwekker' uitdrukkelijk niet de donor verstaan. 24. TK '95-'96, 24 649, nr 6, p. 3 en 15. Opgemerkt wordt dat dit vraagstuk aan de orde komt in het Wetsvoorstel regels voor de bewaring, het beheer en de verstrekking van gegevens van donoren en kunstmatige donorinseminatie (23 207). 25. Overigens is alleen de inpassing in bestaande instituties onderzocht. Onderzoek naar nieuw ouderschapsrecht of nieuwe rechtsgronden voor juridisch ouderschap viel buiten de opdracht van de Commissie. 26. In Friesland weigeren 22 ambtenaren homoseksuele stellen te registreren, aldus het Nederlands Dagblad van 23 april 1998. Uit de

beschikbare cijfers blijkt dat het percentage heteroseksuele paren dat een geregistreerd partnerschap aangaat verrassend groot is. Van januari tot juni 1998 gingen 1045 mannenparen, 769 vrouwenparen en 841 heteroparen een geregistreerd partnerschap aan. 27. Zie voor uitgebreide bespreking L.C.A. Verstappen, Het geregistreerd partnerschap, FJR 1997, nr 12, p. 274-281. 28. Zie L. Strikwerda, Kroniek van het internationaal privaatrecht, NJB 1998, p. 541-545. 29. Advies van mei 1998. In zijn geheel gepubliceerd in FJR 1998, nr6,p. 146-159. 30. TK 1997-1998, 23 761, nr 18. 31. Er bestaan echter ook andere - niet onbelangrijke - verschillen tussen huwelijk en geregistreerd partnerschap, bv. t.a.v. nabestaandenpensioenen, zie W.M.A. Kalkman, geregistreerd partnerschap, levensverzekering en pensioen, Juridische Berichten voor het Notariaat 1997, nr 84, p. 2-4. 32. Zie F.W.J.M. Schols, Het geregistreerd partnerschap en de gezamenlijke gezagsregeling, een nieuw duo, De Notarisklerk 1998, nr 1361, p. 55-58.

Het vraagstuk van in- of uitsluiting van homoseksueel ouderschap in het afstammingsrecht is complex. Homoseksueel ouderschap is inderdaad niet zonder meer inpasbaar in het huidige afstammingsrecht maar uitsluiting is daarmee nog niet gerechtvaardigd.25 De Commissie heeft haar huiswerk op dit - cruciale - punt gewoon niet goed gedaan en dat is kwalijk. Geregistreerd partnerschap

1998 nr 6

183


Afstammingsrecht In het nieuwe afstammingsrecht34 wordt rekening gehouden met kunstmatige bevruchtingstechnieken. Draagmoederschap daarentegen is bewust 'niet geregeld' (het valt gewoon onder de mater semper certa esr-regel) vanwege het feit dat de wetgever het een maatschappelijk ongewenst verschijnsel vindt.35 Ook is er voor gekozen het vraagstuk van het recht op afstammingsgegevens buiten het afstammingsrecht te houden.36 Het nieuwe afstammingsrecht bevat voorts in artikel III een groot aantal overgangsregelingen die de moeite van het bestuderen waard zijn. De overgangsregeling is ruimhartig in het alsnog toekennen van bepaalde mogelijkheden. Zo kan bijvoorbeeld een 'kind' aan wie tijdens de meerderjarigheid bekend is geworden en op het moment van inwerkingtreding van de wet bekend is dat de erkenner of de huwelijksvader vermoedelijk niet de biologische vader is, tot 1 april 2001 een verzoek tot vernietiging respectievelijk ontkenning doen.37 Tenslotte deed de Hoge Raad een belangrijke uitspraak over de vraag welk recht naar Nederlands internationaal privaatrecht van toepassing is op de bevoegdheid tot erkenning en de voor erkenning geldende voorwaarden.38 In deze uitspraak geeft de Hoge Raad aan wanneer de regel dat het nationale recht van de man van toepassing is uitzondering lijdt. EER afstammingsrecht (of: de eer van de eerste EER) Een van de speerpunten van het emancipatiebeleid van het ministerie van Justitie is de verbetering van de positie van de vrouw in het personen- en familierecht. Vanuit de 'vrouwenstudieshoek' klinken echter steevast geluiden dat de positie van vrouwen op dit rechtsterrein juist verslechtert. Reden om voor de uitvoering van de eerste emancipatie-effectrapportage in opdracht van het ministerie van Justitie te kiezen voor het nieuwe afstammingsrecht (ten tijde van het onderzoek nog wetsvoorstel).39 De emancipatie-effectrapportage onderzoekt wat de effecten zullen zijn van de nieuwe wet op de structurele machtsverhoudingen tussen de seksen. De opdrachtgever heeft het onderzoek beperkt tot twee onderdelen, te weten: het gelijktrekken van de mogelijkheid tot ontkenning van het vaderschap voor man en vrouw en de mogelijkheid tot vervangende toestemming door de rechter indien de verwekker tegen de wil van de moeder wil erkennen. Een tweede beperking die in het onderzoek is aangebracht, is dat de keu33. F. Fernhout, Het geregistreerd partnerschap: tricks and traps, EchtscheidingsBulletin 1998, nr 1, p. 1-5. 34. Voor een bespreking o.m. S.F.M. Wortmann, Nieuw afstammingsrecht, FJR 1997, nr 12, p. 282-287 en P. Vlaardingerbroek, Nieuw afstammingsen adoptierecht en het notariaat, WPNR 1998, nr 6319, p. 403-408. 35. Vranken spreekt van een ontmoedigingsbeleid, zie J.B.M. Vranken, Contractualisering en draagmoederschap, Tijdschrift voor Privaatrecht 1997, nr 4, p. 1751-1761. Rechtspraak i.v.m. draagmoederschap: Rb. Utrecht 18 juni 1997, NJkort 1997, 59, Hof Amsterdam, NJkort 1998, 32 en Rb. Rotterdam 23 maart 1998, NJkort 1998, 33. Zie voor een (korte) bespreking van de rechtspraak i.v.m. draagmoederschap S. Wortmann, Rechters oordelen verschillend over draagmoederschap, Perspectief 1998, nr 5, p. 22-23. Zie verder Rb. Zutphen 1 april 1997, RN 1998, 937, m.nt. R. Wolleswinkel en C. Forder. 36. Zie voor een bespreking van dit recht C. Forder, Het recht op afstammingsgegevens: 'Wilde speculations', Ars Aequi 1998, nr 2,

184

ANNEL1ES

HENSTRA

ze om het 'klassieke' afstammingsrecht te blijven volgen niet principieel aan de orde wordt gesteld. Met andere woorden, bij deze twee onderdelen worden met name de gevolgen voor heterorelaties besproken. De uitkomst van het onderzoek is dat de verruimde ontkenningsmogelijkheid naar verwachting geen negatieve effecten sorteert. De positie van vrouwen is op dit punt verbeterd. Negatieve gevolgen worden daarentegen wel verwacht bij de vervangende toestemming door de rechter. Deze verruimde mogelijkheid tot erkenning tegen de wil van de moeder leidt tot een versterking van de positie van mannen ten koste van de positie van vrouwen. Als negatieve effecten worden onder meer genoemd: ongewenste indringing in en bemoeienis met het privé- en gezinsleven van de moeder, mogelijke verstoring van de stabiliteit en continuïteit van de leefsituatie van moeder en kind en het feit dat een toename van het aantal erkenningen tegen de wil van de moeder valt te verwachten.40 Verloo uit in haar artikel Een valse start verregaande kritiek op de uitvoering van deze emancipatieeffectrapportage.41 Volgens haar ligt de 'fundamentele fout' met name in de beperking dat de keuze voor het 'klassieke' (heteroseksuele) afstammingsrecht niet principieel aan de orde wordt gesteld. Door de bestendiging van de heteroseksuele norm in het afstammingsrecht 'wordt namelijk tevens de betekenis van gender (mede)bepaald, en worden niet alleen de mogelijkheden voor lesbische vrouwen ingeperkt, maar worden ook de mogelijkheden voor alle vrouwen om autonoom vorm te geven aan hun leven ingeperkt.42 Overigens kan deze beperking op conto van de opdrachtgever worden geschreven. Enkele opmerkingen over de emancipatie-effectrapportage. Opvallend is dat in het onderzoek uitsluitend een formele benadering van gelijkheid wordt gehanteerd. Volgens Laemers en Miltenburg biedt de (oude) regeling van erkenning geen gelijkheid voor man en vrouw omdat het vetorecht bij de vrouw berust. Rechterlijke toetsing kan de bestaande ongelijkheid verzachten. De vraag of een verschil in rechtspositie tussen vrouwen en mannen op dit punt misschien gerechtvaardigd is gezien de enorme verschillen tussen biologisch vader- en moederschap, gezien bijvoorbeeld het feit dat de moeder en de verwekker geen (formele) relatie hebbén en de moeder alléén de feitelijke 87-90. (De rubriek mening). 37. Zie over overschrijden termijn ontkenning naar oud recht ook HR 24 oktober 1997, RvdW 1997,21 IC. Niet ontvankelijkheid vordering levert in onderhavige geval strijd op met art. 8 EVRM. 38. HR 7 november 1997, RvdW 1997, 217. Zie ook E.N. Frohn, Toepasselijk recht inzake de erkenning van een kind,FJR 1998, nr 6, p. 159-161. 39. M. Laemers en T. Miltenburg, Moeders en de eer van het vaderschap, Emancipatie-effectrapportage Wetsvoorstel herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie (Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24649),TTS 1996. 40. Zie hoofdstuk 5: Effecten wetsvoorstel. Dit hoofdstuk is opgenomen in het actualiteitenkatern van Nemesis 1997, nr 5. 41. M. Verloo, Een valse start. De EER over het wetsvoorstel afstammingsrecht, Nemesis 1997, nr 5, p. 166-171. Verloo ontwikkelde samen met Roggeband het model voor de EER. 42. Verloo, a.w., p. 170.

NEMESIS

I


zorg en verantwoordelijkheid draagt, komt niet aan de orde.43 Een gemis. Juist vanuit vrouwenstudies wordt continu benadrukt dat eenzelfde behandeling waarbij relevante sekseverschillen worden genegeerd, leidt tot ongelijke uitkomsten (vaak) ten nadele van vrouwen.

Opvallend is dat in het onderzoek uitsluitend een formele benadering van gelijkheid wordt gehanteerd.

Voorts wordt de ingrijpendheid van de rechtsgevolgen van de erkenning onvoldoende onderkend. De bevoegdheid tot gezagswijziging - een potentiële bedreiging voor de moeder - en het omgang- informatie- en consultatierecht worden niet benoemd als rechtstreekse gevolgen (slechts als indirecte) terwijl ze dat wél zijn. Verder is een gemis dat de manier waarop de rechter zal omgaan met de vervangende toestemming en de belangenafweging niet in het onderzoek.kon worden betrokken, terwijl de invulling van de regeling juist in belangrijke mate aan de rechter is overgelaten. De effecten zullen in de rechterlijke praktijk pas echt in volle omvang zichtbaar worden. Tenslotte wijst Forder op een nadelig effect van de nieuwe ontkenningsregeling dat in het rapport niet is voorzien.44 Doordat de moeder ex artikel 200 lid 3 Boek 1 BW is gebonden aan de instemming van de vader, kan zij het vaderschap van haar man onder andere niet ontkennen in de situatie dat zij met instemming van haar echtgenoot is verkracht. Forder waarschuwt dat de toestemming van de vrouw noch verzonnen, noch aangenomen mag worden.

ANNELIES

HENSTRA

te duidelijk laten inspireren door de Hoge Raad-uitspraak inzake duomoeders.46 Naar verwachting zal partneradoptie door één van de duomoeders met KIDkind(eren) de meest gebruikte vorm worden. Het gaat hier in feite om een soort 'afstammingsalternatief. Punt van discussie is dat in deze (meest voorkomende) situatie de ratio van de rechterlijke interventie die de adoptie met zich meebrengt ontbreekt, omdat er geen oorspronkelijke juridische*1 ouder in het spel is waarmee de familierechtelijke betrekkingen moeten worden verbroken. Voor alle duidelijkheid: interlandelijke adoptie blijft voorbehouden aan een (heteroseksueel) echtpaar. Sinds de aanpassing van de Wet opneming buitenlandse pleegkinderen is interlandelijke adoptie ook mogelijk voor één persoon alleen (dus niet voor ongehuwde heteroseksuele paren en paren van gelijk geslacht). De Wobp (inmiddels Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie geheten) is tezamen met enige andere wetten aangepast in verband met de goedkeuring en uitvoering van het Haags Adoptieverdrag.48 In dit verdrag zijn waarborgen opgenomen teneinde te verzekeren dat interlandelijke adoptie alleen kan plaatsvinden als dat in het belang van het kind is. Een van de wetswijzigingen in dit verband is dat volle adoptie uitgesproken in Verdragsluitende staten in Nederland wordt erkend. Nederland is op 1 juli 1998 tot ratificatie van het Haags Adoptieverdrag overgegaan.49 Het verdrag treedt voor Nederland op 1 oktober 1998 in werking. Vermeldenswaard is verder een uitspraak van het Hof Amsterdam over de termijn om een adoptie te herroepen. Het Hof Amsterdam honoreerde een verzoek tot herroeping van adoptie ondanks het feit dat dit zeven maanden te laat was ingediend.50 De korte termijn waarbinnen een adoptie door de geadopteerde ongedaan kan worden gemaakt, staat de laatste tijd wel vaker ter discussie.51 Gezagsrecht

Adoptierecht Op 1 januari 1998 trad het nieuwe gezagsrecht in werking.52 Deze wet valt eigenlijk in twee onderdelen uiteen, die hieronder afzonderlijk worden besproken.

Adoptie van Nederlandse kinderen door gelijkgeslachtelijke paren wordt in de toekomst waarschijnlijk mogelijk.45 Tenminste, als de plannen en wensen van de vorige regering en Tweede Kamer worden gerealiseerd. Zoals al ter sprake kwam, heeft Paars I de voorstellen van de Commissie Kortmann op dit punt inclusief de beperkende voorwaarde - overgenomen. De Commissie heeft zich bij het stellen van dat vereis-

I. Gezamenlijk gezag ouder & partner en gezamenlijke voogdij Deze nieuwe mogelijkheid is door diverse auteurs uitgebreid besproken.53 Van Wamelen toont zich kritisch door te stellen dat het gezagsrecht is gebruikt voor het

43. M.L.P. Loenen werkt dit punt (en andere punten) nader uit in haar artikel Zorg(e)loze rechten? Genderbias in het familierecht, Justitiële Verkenningen 1997, nr 9, p. 82-92. Overigens maken familierechtjuristen zich wel vaker 'schuldig' aan het negeren van de materiële gelijkheidsbenadering, zie de kritiek van Loenen op de oratie van Nuytinck, Verbazingwekkende wetenschap, (Recht uit 't hart), Nemesis 1997, p. 204. 44. C. Forder, Ontkenning van vaderschap en de toestemming van de moeder, NJB 1997, p. 2063-2064. 45. De Court of Appeals of New York staat adoptie door homoparen al langer toe, zie RN 1998, 832. 46. HR 5 september 1997. Deze uitspraak besprak ik in mijn vorige kroniek. Inmiddels is de uitspraak geannoteerd door E. Boor (RN 1998, 833) en C. Forder (NJCM-Bulletin 1998, nr 2, p. 149-155). 47. De term 'ouder' geeft dikwijls aanleiding tot terminologische verwarring. Volgens De Graaf (a. w) is bovengenoemd argument niet valide omdat er altijd een biologische ouder in het spel is, ook al is niet bekend wie dit is. De enkel biologische vader is echter geen

'ouder' in de zin van het adoptierecht omdat hij niet in familierechtelijke betrekking tot het kind staat. Er is in de hierboven omschreven situatie dan ook geen sprake van familierechtelijke betrekkingen die verbroken moeten worden. 48. Trb. 1993, 197. Het gaat om de wetten van 14 mei 1998, Stb. 1998, nrs 301, 302 en 303 (Kamerstukken 24810, 24811 en 24812). 49. Zie L.A.C, van Tuyll van Serooskerken, Ratificatie Haags Adoptieverdrag op Ijuli 1998 een feit.', FJR 1998, nr 6, p. 136-140. 50. Beschikking van 6 november 1997 (rek.nr 213/97), NJB 1997, p. 1953-1954. 51. Zie bv. de kamervragen die n.a. v. bovengenoemde uitspraak zijn gesteld (gepubliceerd in NJB 1998, p. 55-56). In een van die vragen werd tevens het verlies van Nederlanderschap dat de herroeping van een interlandelijke adoptie tot gevolg heeft aan de orde gesteld. Uit het antwoord van de minister van Justitie blijkt dat dit verlies niet intreedt, indien de betrokkene daardoor staatloos zou worden. 52. Staatsblad 1997, 506. 53. Zie o.m. F.W.J.M. Schols, Gezamenlijk gezag en gezamenlijke

1998 nr 6

185

I

K R O N I E K VAN HET PERSONEN- EN FAMILIERECHT

vervullen van wensen, waarvan de realisering thuishoort in het afstammingsrecht. Zij noemt de rechtsfiguur een vreemde eend in de bijt van het familierecht. De eerste verzoeken om gezamenlijk gezag zijn inmiddels toegewezen inclusief het verzoek om een wijziging van de geslachtsnaam in die van de partner.54 De nieuwe wet heeft tevens wijzigingen aangebracht in de regeling van de testamentaire voogdij. Voortaan kan een ouder ook bepalen dat twee personen na haar of zijn dood als gezamenlijke voogden het gezag zullen uitoefenen (art. 1:292 lid 1 BW). Dit betekent een oplossing van een aloud keuzeprobleem bij de testamentaire voogdij, namelijk: wie te kiezen van het bevriende (echt)paar.55 II. Gezamenlijk gezag na echtscheiding Deze belangrijke en fundamentele wijziging trok terecht veel aandacht. Zowel in de vakliteratuur56 als in de 'populaire' media57 werd het in beginsel doorlopen van het gezamenlijke gezag na echtscheiding uitvoerig bediscussieerd. In het algemeen kreeg de nieuwe regel veel bijval. 'Voorstanders' vinden de wijziging principieel juist, omdat zij uitdrukking geeft aan het principe dat beide ouders ook na echtscheiding verantwoordelijk voor en betrokken bij hun kind(eren) behoren te blijven.58 De wet ontmoette echter ook de nodige tegenstand, en niet alleen vanuit de 'vrouwenbeweging' ,59 Die kritiek is wat mij (en vermoedelijk velen mét mij) betreft uiteraard niet gericht tegen 'blijvende betrokkenheid en verantwoordelijkheid' als belang en als ideaal. Gezamenlijk gezag beschouw ik echter niet als een geschikt middel om dit te bewerkstelligen. Dit klemt te meer daar het ook geen 'onschuldig' middel is. Het gezegde 'baat het niet dan schaadt het niet', gaat hier niet bepaald op. In de praktijk kan eerder een averechtse werking worden verwacht.60 Bovendien miskent de nieuwe wet het wezen van het instituut gezag, dat een instrument is om de verzorging en opvoeding juridisch vorm te geven. Onvoldoende onderkend wordt dat een echtscheiding een enorme verschuiving voogdij, een goed begin van het nieuwe jaar, WPNR 1998, nr 6296, p. 1-5 en C. van Wamelen, Nieuw gezagsrecht, FJR 1997, nr 12, p. 264-274. 54. Rb Rotterdam 19 maart 1998, RN 1998, 899. 55. Meijers adviseert echter wel een beloningsregeling te treffen i.g.v. gezamenlijke voogdij. Anders dan één voogd alleen zijn de gezamenlijke voogden namelijk verplicht tot het verschaffen van levensonderhoud uit eigen zak, zie W.R. Meijer, Testamentaire voogden of: al te goed is buurmans gek? (I) WPNR 1998, nr 6304, p. 166-167 (H in nr 6305, p. 182-183). 56. Soms is de toon van die discussies nogal onaangenaam, zie het naschrift van E. Gras bij F. van Ammers, Gezamenlijk gezag na echtscheiding, Commentaar van het Clara Wichmann Instituut, NJB 1998, p. 75-76, naschrift op p. 76-77. Gras bestempelt een serie artikelen met visies waar hij het kennelijk mee oneens is, als 'lectuur'. Het is kwalijk als wetenschappelijke discussies op die manier worden gevoerd. 57. Bv. Opzij febr. 1998, artikel van M. Minjon over de oorlog tussen de Dwaze vaders en de Wijze moeders. 58. O.m. J. de Boer (a.w., p. 5) en P. Vlaardingerbroek, Gezamenlijk gezag en gezamenlijke voogdij, Hoe meer gezamenlijk hoe beter?, EchtscheidingsBulletin 1997, nr 10, p. 6-10. 59. O.m. E.J. Nicolai, De juridische positie van de niet-verzorgende ouder na echtscheiding, NJB 1998, p. 695-699, C. van Wamelen, Nieuw gezagsrecht, FJR 1997, nr 12, p. 264-274, en T. Loenen, a.w., p. 90-91. Het Clara Wichmann Instituut heeft in een brief aan de TK commentaar geleverd (zie voor samenvatting: F. van Ammers, a.w.)

186

ANNELIES

HENSTRA

in de verzorgings- en opvoedingsverantwoordelijkheid met zich meebrengt: die komt in de regel voortaan bij één ouder te liggen. Toekenning van formele zeggenschap aan degene die feitelijke opvoedingsverantwoordelijkheid ontbeert is in die zin juist principieel onjuist en heeft tot gevolg dat deze ouder ongerechtvaardigd inbreuk kan maken op het gezinsleven van de zorgende ouder en het kind.61

Bovendien miskent de nieuwe wet het wezen van het instituut gezag, dat een instrument is om de verzorging en opvoeding juridisch vorm te geven. Verzoek tot eenhoofdig gezag Een belangrijke vraag is hoe door de rechter met een verzoek tot eenhoofdig gezag moet worden omgegaan. Wanneer is continuering van gezamenlijk gezag niet en eenhoofdig gezag dus wél op zijn plaats? En mag dit verzoek slechts in uitzonderlijke gevallen worden gehonoreerd of ligt het in de bedoeling van de wetgever dat er veel soepeler mee wordt omgesprongen? De indruk bestaat dat de mogelijkheid tot eenhoofdig gezag door sommige rechters veel enger wordt geïnterpreteerd dan gerechtvaardigd is op grond van de parlementaire geschiedenis.62 Hieronder worden de aanwijzingen uit de parlementaire stukken besproken aan de hand van twee deelvragen, te weten: a) Welke criteria spelen een rol bij de beoordeling van het verzoek tot eenhoofdig gezag en b) Hoe moet worden aangetoond dat eenhoofdig gezag op zijn plaats is? Criteria Uit de kamerstukken blijkt dat een goede onderlinge verstandhouding nog steeds als essentiële voorwaarde en tenslotte reken ik ook mijzelf onder de 'tegenstanders', zie Kroniek van het personen- en familierecht, Nemesis 1997, p. 190. 60. W. Kweens heeft onderzoek gedaan naar het aantal ouders dat het gezamenlijk gezag na echtscheiding later alsnog beëindigt (wordt waarschijnlijk gepubliceerd in FJR). Het onderzoek betreft de oude regeling en daarmee dus een selecte groep ouders die destijds bewust hadden gekozen voor gezamenlijk gezag. Zelfs onder die relatief gunstige omstandigheden blijkt, dat in een niet onbelangrijk aantal gevallen het gezamenlijk gezag alsnog wordt beëindigd. 61. Ik ben mij ervan bewust dat ik de discussie op deze plaats tekort doe, zie voor een doordacht en genuanceerd artikel over deze materie Nicolai (a.w.). Voor een bespreking van enkele fiscale gevolgen van continuering van gezamenlijk gezag na echtscheiding zie J.F.M. Giele, Co-ouderschap in fiscaal perspectief, EchtscheidingsBulletin 1998, n r l , p . 5-7. 62. Zie bijv. Rb. Haarlem 1 september 1998 (RN 1998,961) en Rb. 's-Hertogenbosch 8 mei 1998 (RN 1998,959) In laatstgenoemde uitspraak - een tussenbeschikking - houdt de rechtbank de beslissing op het verzoek tot eenhoofdig gezag aan en worden de ouders opnieuw naar een hulpverlener gestuurd ondanks het feit dat er al talloze pogingen zijn ondernomen om onderlinge geschilpunten op te lossen. Eenhoofdig gezag wordt dus als een ultimum remedium beschouwd. Ook is mij ter ore gekomen dat sommige rechters het enkele feit dat een verzoek tot eenhoofdig gezag wordt gedaan zo 'verdacht' vinden dat ze het als raadsindicatie beschouwen.

NEMESIS


voor gezamenlijk gezag wordt beschouwd.63 Enkele citaten. Van der Burg: '(...) Die goede onderlinge verstandhouding is heel essentieel. In de nota naar aanleiding van het nader verslag noemt u die ook heel nadrukkelijk. U hebt aangegeven dat als een van de ouders zegt dat er geen sprake meer is van een onderling goede verstandhouding, daarmee voldoende bewezen (curs.: AH) wordt geacht dat het niet meer in het belang is van het kind. Onderschrijft u nog steeds wat u toen gezegd hebt? Staatssecretaris Schmitz: Ja.' 64 'Ik heb overigens niet de illusie dat in de gevallen waarin de ouders hun onderlinge strijd over de ruggen van de kinderen uitvechten, de omkering van de huidige regel tot enig ander resultaat zal leiden dan thans. Het belang van het kind zal er in dat geval niet mee gediend zijn dat de ouders ook over de gezamenlijke gezagsuitoefening de strijd kunnen blijven voeren.'65 Vervolgens blijkt de instemming van de ouders een belangrijke rol te spelen. Indien een van beide ouders niet instemt met de continuering van het gezamenlijk gezag, is eenhoofdig gezag op zijn plaats. Ook wanneer de ouders van mening verschillen over het gezag ligt continuering niet in de rede. Vergelijk de volgende, van de staatssecretaris afkomstige, passages.

A N N E L I E S

H E N S T R A

geven. Wel moet het gaan om een serieus verzoek en moet het in het belang van het kind zijn.68 Tijdens de plenaire behandeling in de Eerste Kamer lijkt Schmitz soms strengere eisen aan het bewijs te willen stellen.69 Dit blijft echter wat vaag omdat de bewijskwestie hier niet expliciet aan de orde is en Schmitz ook niet zegt terug te willen komen op bovengenoemd standpunt. De conclusie van bovenstaand verhaal luidt als volgt. Eenhoofdig gezag blijft een reëel alternatief en moet niet slechts als een ultimum remedium worden beschouwd. Bedoeld is vooral om twijfelgevallen over de streep te trekken.70 Voorkomen moet worden dat er oneigenlijke druk op (een van) de ouders wordt uitgeoefend om mee te werken aan het gezamenlijk gezag.71 Eenhoofdig gezag is op zijn plaats indien: een goede onderlinge verstandhouding ontbreekt, een van beide ouders niet instemt met de continuering van het gezamenlijk gezag en het gezamenlijk gezag (dus) niet in het belang van het kind is. De criteria van de Hoge Raad blijken nog steeds een belangrijke rol te spelen, maar dan in spiegelbeeld.72 Naamrecht

Bewijs Over deze kwestie verstaan Van der Burg en staatssecretaris Schmitz zich expliciet tijdens de mondelinge behandeling in de Tweede Kamer. Uit deze discussie komt naar voren dat degene die een verzoek tot eenhoofdig gezag indient kan volstaan met stellen dat er geen sprake is van een goede onderlinge verstandhouding en geen hele opsomming van redenen hoeft te

Het nieuwe naamrecht werd op 1 januari 1998 ingevoerd.73 Vermeldenswaard is het feit dat ouders, wier kind(eren) voor de inwerkingtreding van de nieuwe wet zijn geboren, onder bepaalde voorwaarden alsnog voor de naam van de moeder kunnen kiezen. De overgangsregeling is op dit punt tamelijk coulant (zie artikel IV). De keuzemogelijkheid van de moeder om het binnen huwelijk geboren kind haar naam te geven, wordt overigens niet alleen beperkt door het veto van de vader, maar stuit ook op belemmeringen van meer praktische aard. Naamskeuze ter gelegenheid van de geboorteaangifte - maximaal drie dagen na de bevalling - is namelijk in praktisch opzicht nogal problematisch, aangezien zowel de vader als de moeder in persoon moeten verschijnen. De mogelijkheid tot vertegenwoordiging bij authentieke akte lijkt eveneens weinig reëel. Een moeder die haar naam wil doorgeven moet dus behoorlijk bij de pinken zijn en een en ander al voor de geboorte hebben geregeld.74 Tegelijk met het recht met betrekking tot de verkrijging van de geslachtsnaam zijn ook de regels omtrent de wijziging van de geslachtsnaam veranderd.75 De belangrijkste wijziging is dat de geslachtsnaamswijziging van een kind jonger dan twaalf jaar in die van zijn of haar verzorger, moeilijker is gemaakt. Er wordt een

63. Ook het Hof 's-Gravenhage (24 juli 1998, RN 1998, 958) stelt een goede onderlinge verstandhouding als vereiste voor voortzetting gezamenlijk gezag. 64. Handelingen TK 13 maart 1997, 62-4518. 65. De staatssecretaris in Nota naar aanleiding van nader verslag, TK 96-97, 23 714, nr 11, p. 12. 66. TK '96-'97, 23 714, nr 11, p. 12. 67. EK '96-'97, 23 741, nr 238f, p. 2 (zie verder nr 238b, p. 1). 68. Handelingen TK 13 maart 1997, 62-4518/9. Het eerst aangehaalde citaat is uit deze discussie afkomstig. 69. Handelingen EK 28 oktober 1997, 3-79 en 3-84. 70. TK '96-'97, 23 741, nr 11, p. 12. 71. Handelingen EK 28 oktober 1997, 3-80 en 3-82. 72. HR 21 maart 1986, NJ 1986, 585-589. 73. Stb. 1997, 161. Zie voor een uitvoerige beschrijving: A.L.G.A. Stille, Het nieuwe naamrecht, Juridische Berichten voor het Notari-

aat 1998, nr 7, p. 9-15 en Plasschaerf, J.N.E., De herziening van het naamrecht, FJR 1997, nr 12, p. 288-293. B.E. Reinhartz bespreekt de vraag welke achternaam het kind naar nieuw recht heeft in het veelvoorkomende geval dat een kind tijdens de zwangerschap door verwekker - alvast vooruitlopend op het huwelijk - wordt erkend, maar staande huwelijk wordt geboren, Wijze raad voor zwangeren met trouwplannen, WPNR 1998, nr 6320, p. 444^45. 74. De Boer (a.w.), De Hondt (a.w.) en Janssen (a.w.) zijn eveneens kritisch ten aanzien van de achterstelling van moeders in het naamrecht. Zie ook G. de Groot, Pieter Prins der Nederlanden, Aantekeningen over ongelijke behandeling van mannen en vrouwen in het Nederlandse naam- en adelsrecht, Nemesis 1998, nr 5, p. 143-147. 75. Besluit houdende regels voor geslachtsnaamswijziging van 6 oktober 1997, Stb. 1997, 463 (AMvB) inwerkingtreding op 1 januari 1998. Vervangt: Richtlijnen voor geslachtsnaamswijziging 1989, Stc. 1989, 1 (Beleidsregels).

'Indien een van beide ouders kennelijk niet langer instemt met de gezamenlijke gezagsuitoefening, mag worden aangenomen dat het niet langer in het belang van het kind zal zijn het gezag gezamenlijk uit te oefenen. De basis voor de gezamenlijke gezagsuitoefening is immers niet langer aanwezig.'66 'In deze gevallen is, gelet op het meningsverschil van de ouders - dat bijvoorbeeld gebaseerd kan zijn op uiteenlopende opvoedingsstijlen - de constatering niet zo moeilijk en ook terecht dat voor de continuering van het gezamenlijke ouderlijke gezag geen plaats is.' 67

1998 nr 6

187


grotere terughoudendheid betracht die tot uitdrukking komt in de voorwaarde van een onafgebroken verzorgingstermijn van vijfjaar (zie artikel 3). In de toelichting wordt de achterliggende reden van deze aanscherping als volgt omschreven: 'Het gegeven dat ouders voortaan de naam van hun kind kunnen kiezen dient immers ook in deze regels door te werken.'

Eenhoofdig gezag blijft een reëel alternatief en moet niet slechts als een ultimum remedium worden beschouwd.

Met name voor de ouder die na (echt)scheiding alléén voor het kind zorgt, is de geslachtsnaamswijziging een stuk moeilijker geworden. Wanneer er een nieuwe, zorgende partner in het spel komt kan de termijn van vijfjaar namelijk worden omzeild. Tegelijkertijd met een verzoek om gezamenlijk gezag kan immers een verzoek tot wijziging van de geslachtsnaam van het kind in die van de gezagsouder of de ander worden ingediend (artikel l:253t lid 5 BW). De voorwaarde is dan dat de ouder gedurende drie jaar het eenhoofdig gezag heeft gehad en (eventueel in die periode) dat de partner tenminste één jaar tezamen met de ouder voor het kind heeft gezorgd. Voor de ouder met een nieuwe partner geldt dus een kortere verzorgingstermijn van minimaal drie jaar. Dit verschil in behandeling ten nadele van de alleenstaande ouder is opmerkelijk (om maar te zwijgen van het feit dat de nieuwe partner slechts een verzorgingstermijn van een jaar heeft). De gronden tot afwijzing van een verzoek tot geslachtsnaamswijziging volgens de regels voor geslachtsnaamswijziging (AMvB) zijn onveranderd gebleven. Het verzoek wordt onder andere afgewezen, indien de belangen van het kind zich tegen inwilliging van het verzoek verzetten. Bij de invulling van deze afwijzingsgrond wordt meegewogen of het kind is voorgelicht omtrent zijn afkomst (zogenoemde statusvoorlichting). De afwijzing van een verzoek tot geslachtsnaamswijziging door de Rechtbank Roermond met als voornaamste argument het risico van statusverduistering, illustreert dat hieraan behoorlijk zwaar wordt getild.76

ANNELIES

HENSTRA

schaffing over het kind aan de niet-gezagsouder (artikel 1:377c BW). Het gaat om derden die beroepshalve over informatie beschikken, zoals bijvoorbeeld scholen. Recent boog de Commissie gelijke behandeling (hierna: Cgb) zich over de vraag of er al dan niet sprake was van gelijke behandeling in de zin van de Algemene wet gelijke behandeling ten aanzien van dit soort informatieverstrekking door een school. De vaststelling van de inhoud van de informatieplicht op grond van artikel 377c is in deze zaak volgens de Cgb niet aan de orde. Wat is er aan de hand? Een Dwaze Vader met dito dwaas gedrag (vergelijk casus), wil op gelijke voet worden behandeld met gezagsouders en niet-gescheiden ouders bij de informatieverschaffing over zijn dochter. De school geeft veel informatie bestemd voor de ouders mee aan de leerlingen, waardoor deze alleen de zorgende ouder bereikt. Ook wordt de vader niet uitgenodigd voor diverse ouderactiviteiten. De Cgb oordeelt dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht en burgerlijke staat dat ten aanzien van sommige vormen van informatieverstrekking niet objectief gerechtvaardigd is.77 De vader wordt dus gedeeltelijk in het gelijk gesteld. Volgens Bol heeft de Cgb hiermee een informatieplicht vastgesteld die ver uitstijgt boven de informatieplicht op grond van artikel 1:377c BW.78 Ingevolge artikel 377f kan de rechter op verzoek een omgangsregeling vaststellen tussen een kind en iemand die niet de juridische ouder is. Voorwaarde voor ontvankelijkheid van dit verzoek is, dat 'nietouder' (bijvoorbeeld een enkel biologische vader) en kind in een nauwe persoonlijke betrekking staan tot elkaar.79 Onlangs bevestigde de Hoge Raad dat tussen de biologische vader en zijn kind niet reeds door de enkele geboorte een als familie- en gezinsleven aan te merken betrekking bestaat.80 Ook de partner van de ouder valt na beëindiging van het gezamenlijke gezag onder de regeling van artikel 377f. Het feit dat er gezamenlijk gezag is geweest lijkt mij een belangrijke indicatie voor het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking. De ex-gezagsdragende partner heeft dus geen omgangsrecht. Een informatie- en consultatierecht heeft de partner evenmin, aangezien dit naar de letter van de wet alleen bedoeld is voor de ouder niet-gezagsdrager.81 Artikel 377h, dat de mogelijkheid biedt tot het vaststellen van een omgangsregeling in geval van gezamenlijk gezag, is eveneens alleen bestemd voor juridische ouders. Echtscheidings- en omgangsbemiddeling

Omgangs-, informatie- en consultatierecht Derden zijn 'desgevraagd' verplicht tot informatiever-

In reactie op het rapport Anders Scheiden*2 heeft de staatssecretaris besloten experimenten met scheidings-

76. Rb. Roermond 16 juli 1997, RN 1998, 848. In de nota van toelichting staat beschreven welke punten in de praktijk bij de beoordeling van het belang van het kind worden meegewogen, Stb. 1997, 463, p. 9-10. 77. Cgb 22 december 1997 (nr 97-131), RN 1998, 847. 78. Zie J. Bol, Dwaas oordeel voor dwaze vader..., Nemesis 1998, p. 58. Zie voor inhoud informatieplicht M.Y. Nethe, Informatieverschaffing door derden aan de niet met het ouderlijk gezag belaste ouder (art. 1:377c BW), WPNR 1998, nr 6310, p. 263-265. Over het recht van het kind op informatie schreef Koren een multidisciplinaire studie, M. Koren, Teil me!, The right of the child to information, NBLC Uitgeverij 1996. Diss. UvA. C. Forder bespreekt dit boek in

RM Themis 1998, nr 1, p. 12-14. 79. HR5 juni 1998, RvdW 1998,118. Zie ook Hof Amsterdam Zie over het vereiste van family life in art. 377f S. van Gestel, De kwestie family life, Advocatenblad 1998, p. 99-100. 80. HR5 juni 1998, RvdW 1998,118. Zie ook Hof Amsterdam 7 mei 1998, RN 1998,936. 81. Zie ook Hof 's-Hertogenbosch 22 oktober 1997, NJ 1998, 597. Het hof zag geen aanleiding om het informatie- en consultatierecht naar analogie toe te passen op de ouders en de zuster van een kort na de geboorte overleden moeder. 82. Den Haag, 2 oktober 1996. In zijn oratie bespreekt Stille de juridische aspecten van het echtscheidingsconvenant zoals dat de Com-

188

NEMESIS


en omgangsbemiddeling te starten.83 Onderzoek naar deze experimenten wordt begeleid door twee daartoe ingestelde begeleidingscommissies.84 Middels de experimenten met scheidingsbemiddeling wordt nagegaan hoe invulling kan worden gegeven aan de nodige waarborgen voor een scheiding zonder tussenkomst van de rechter. Experimenten met omgangsbemiddeling moeten uitwijzen of een verwijzing door de rechter naar een bemiddelingsdeskundige een positief effect heeft op de uitkomst van de procedure over een omgangsconflict. De uitkomst van het onderzoek dat uiterlijk op 1 juli 1999 moet zijn afgerond, wordt eerst afgewacht alvorens de wetgever verdere stappen onderneemt op dit terrein. Een oud wetsontwerp, waarin werd voorgesteld dat zonder tussenkomst van een procureur een gemeenschappelijk verzoek tot echtscheiding bij de rechter kon worden ingediend, is ingetrokken.85 De belangstelling voor bemiddeling duurt intussen onverkort voort, getuige de International Conference on Mediation die het ministerie van Justitie in maart van dit jaar organiseerde.86 Ook in Europees verband is de belangstelling voor family mediation groot. Op 21 januari 1998 nam het Comité van Ministers van de Raad van Europa een aanbeveling inzake family mediation aan.87 Tot besluit De nieuwe wetgeving is het resultaat van een groot aantal ontwikkelingen van de afgelopen jaren. Een verdere uitkristallisering van het nieuwe familierecht zal in de jurisprudentie moeten plaatsvinden. Het rapportKortmann lanceert met de introductie van een huwelijk zonder afstammingsrechtelijke gevolgen een onrijp voorstel dat (vooralsnog) niet in wetgeving moet worden vertaald. Verdere gedachtevorming, met name op het punt van het afstammingsrecht, valt te verkiezen boven overhaaste wetgeving. De ontwikkelingen rond echtscheidingsen omgangsbemiddeling zijn afhankelijk van de uitkomst van het lopende onderzoek. Naar verwachting zal hier in de volgende kroniek meer duidelijkheid over zijn.

missie-De Ruiter voor ogen staat bij scheiden zonder tussenkomst van de rechter, zie A.L.G.A. Stille, In der minne gescheiden, Kluwer 1997. 83. TK '96-'97, 25 451, nr 1. De Raden voor Rechtsbijstand in Leeuwarden, Amsterdam en Den Bosch zijn belast met de uitvoering van deze experimenten, zie TK '97-'98, 25 451, nr 2. 84. Instellingsbesluit begeleidingscommissie scheidingsbemiddeling en begeleidingscommissie omgangsbemiddeling van 23 juli

1998 nr 6

ANNEL1ES

HENSTRA

Handboeken, dissertaties en oraties - Asser-de Boer, Personen- en familierecht, vijftiende druk, W.E.J. Tjeenk Willink 1998. - M. van den Brink e.a., Een stuk zeep in de badkuip, Hoe zorg tot haar recht komt, W.E.J. Tjeenk Willink 1997. - J. van Duijvendijk-Brand en S.F.M. Wortmann, Compendium personen- en familierecht, zevende druk, Kluwer 1998. - G.A. Kleijkamp, Family life and family interests. A comparative study of the influence of the European Convention ofHuman Rights on Dutch family law and the influence of the United States Constitution on American family law, and on füiation law in particular, in Califomia, New York and Texas. Wordt begin 1999 uitgegeven door Kluwer Law International. Proefschrift UU. - M. Koren, Teil me!, The right of the child to information, NBLC Uitgeverij-Den Haag, 1996. Proefschrift UvA. - E.A.A. Luijten, Het Nederlandse personen- en familierecht, tweede druk, W.E.J. Tjeenk Willink 1997, deel 2. - M. Meijdam-Slappendel, Adoptie in Nederland, 1996. - M.J.A. van Mourik en L.C.A. Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht bij echtscheiding, W.E.J. Tjeenk Willink 1997. - B.E. Reinhartz, Derdenbescherming in het huwelijksvermogensrecht, Ars Notariatus nr 81, Kluwer 1997. Proefschrift RUL. - G.E. Schmidt, Sterke en zwakke adopties, Een rechtsvergelijkend onderzoek, T.M.C. Asser Instituut 1996. Proefschrift UvA. - A.L.G.A. Stille, In der minne gescheiden, Kluwer 1997. Oratie UU. - P. Vlaardingenbroek, Ouder worden, Ouder blijven, Kluwer 1998. Oratie KUB. - S.F.M. Wortmann, Als een eigen kind, Den Haag 1998. Oratie RUG.

1998, Stc. 13 augustus 1998. 85.TK'97-'98,23 616,nr4. 86. Zie voor een verslag van hetgeen op gebied van familierecht tijdens de conferentie naar voren is gekomen: C. Wiertz-Wezenbeek, Mediation, the altemative?, FJR 1998, nr 5, p. 109-113. 87. Aanbeveling no. R(98)l. Als bijlage opgenomen bij artikel van J. Walker, Family Mediation in Context, FJR 1998, nr 5, p. 102-107.

189

AANHANGIGE ZAKEN SCHADEFONDSPERIKELEN BIJ ZEDENZAKEN Het Schadefonds Geweldsmisdrijven Het Schadefonds Geweldsmisdrijven is opgericht om slachtoffers van een geweldsmisdrijf een geldelijke uitkering te geven. Het moet daarbij gaan om een in Nederland opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf, waarbij geweld tegen een persoon is gepleegd. Het slachtoffer moet ten gevolge van het misdrijf ernstig geestelijk- of lichamelijk letsel hebben opgelopen. Alleen schade die het gevolg is van dit letsel kan voor uitkering in aanmerking komen. Het Schadefonds hecht grote waarde aan bovenvermelde vereisten. Wanneer niet aan alle vereisten is voldaan, weigert het schadefonds een uitkering te doen. Het begrip opzettelijk gepleegd geweldsdelict kan het volgende betekenen. Het geweld kan bestaan uit fysiek geweld. In dat geval is het geweld tegen het lichaam gericht en ontstaat daardoor in de meeste gevallen letsel. Vaak oefent de dader met behulp van het geweld dwang uit, bijvoorbeeld bij verkrachting. Het geweld kan het slachtoffer ook psychisch raken. De dader kan alleen met een pistool dreigen of het slachtoffer dwingen tot iets door te dreigen met een pak slaag. Ook bij dergelijk geweld ontstaat vaak psychisch letsel. Tevens is het mogelijk dat een combinatie van beide soorten geweld wordt gebruikt. Het wordt problematischer, wanneer het slachtoffer onder grote psychische druk wordt gezet, bijvoorbeeld bij incest of bij seksuele gemeenschap met een persoon beneden de zestien jaar.

verzoek niet ontvankelijk wordt verklaard. Een Nederlands slachtoffer, die in Frankrijk met een Nederlander op vakantie was, werd aldaar door diezelfde Nederlander in haar slaap verkracht. Het slachtoffer deed een verzoek bij het Schadefonds strekkende tot vergoeding van de door haar geleden schade. Alle aanknopingspunten waren Nederlands. Dat het misdrijf in Frankrijk plaatsvond, was puur toeval. Desalniettemin deelde het Schadefonds2 het slachtoffer mede dat het niet mogelijk is hem een uitkering uit het Schadefonds toe te kennen, omdat niet is voldaan aan het wettelijk vereiste dat het delict in Nederland moet hebben plaatsgevonden. De schade kan onder meer bestaan uit materiële schade, zoals bijvoorbeeld gederfde inkomsten of zaken die zijn vernield. Dit zijn dus de financiële gevolgen die het slachtoffer ten gevolge van het misdrijf ondervindt. Daarnaast kan het slachtoffer psychische schade lijden, zoals bijvoorbeeld gederfde levensvreugde. Dat laatste noemt men ook wel immateriële schade. De hoogte van de schadevergoeding wordt in redelijkheid en billijkheid vastgesteld door het Schadefonds. Doorgaans wordt de geleden schade niet volledig vergoed. Behalve het slachtoffer zelf kunnen ook de nabestaanden van een overleden slachtoffer een beroep doen op het Schadefonds. Tevens kan de ouder of voogd namens de minderjarige een aanvraag bij het Schadefonds indienen. De termijn voor indiening

In het verleden heeft de Commissie verzoeken strekkende tot schadevergoeding afgewezen, omdat niet aannemelijk was geworden dat de verzoeker het slachtoffer was geworden van een geweldsmisdrijf. Een meisje van vijftien jaar gaat naar bed met haar vriendje van achttien jaar. Haar ouders willen dat de zaak strafrechtelijk wordt vervolgd en doen ook een beroep op het Schadefonds. Formeel is er sprake van een misdrijf volgens het Wetboek van Strafrecht (artikel 245, gemeenschap met iemand beneden de zestien jaar). De Commissie oordeelde echter dat dit geen misdrijf was in de zin van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven, omdat niet gebleken was van geweld of bedreiging.' Dit beleid roept de vraag op hoe het Schadefonds omgaat met aanvragen van ouders, wiens minderjarig kind seksueel is misbruikt door een pedofiel. Vaak zal in dergelijke gevallen geen sprake zijn van geweld, terwijl het wél een strafbaar feit is en het kind er schade door lijdt. De Subgroep Seksueel Geweld van de Landelijke Werkgroep Vrouw en Recht heeft deze vraag op 15 september 1998 voorgelegd aan mr P.H. Cremers van het Schadefonds. Tijdens dit overleg heeft het Schadefonds aangegeven dat zij in dergelijke gevallen de leeftijdsgrens van twaalf jaar zullen hanteren. Dit betekent dus dat het Schadefonds een slachtoffer van seksueel misbruik, waarbij geen geweld is gebruikt, slechts een uitkering zal toekennen, wanneer dit slachtoffer jonger is dan twaalf jaar. Een ander wettelijk vereiste is dat het geweldsmisdrijf in Nederland moet zijn gepleegd, bij gebreke waarvan het

Op grond van artikel 23 lid 2 van de Wet schadefonds geweldsmisdrijven kan geen uitkering worden toegekend ter zake van enig misdrijf dat vóór I januari 1973 heeft plaatsgehad. Vervolgens is er een onderscheid tussen misdrijven gepleegd in de periode na I januari 1973 en vóór I januari 1994 en misdrijven gepleegd na I januari 1994. De misdrijven die zijn gepleegd in de periode tussen I januari 1973 en I januari 1994 vallen namelijk onder de oude Wet schadefonds geweldsmisdrijven. De (oude) relevante wettekst (artikel 7) geeft aan dat een verzoek om een uitkering aan het schadefonds binnen zes maanden na de dag waarop het misdrijf is gepleegd, moet worden ingediend. Een na afloop van de zes maanden-termijn ingediend verzoek wordt niettemin behandeld, indien blijkt dat het verzoek zo spoedig is ingediend als redelijkerwijs kan worden verlangd. Wanneer het misdrijf op I januari 1994 of later is gepleegd, moet het slachtoffer de aanvraag binnen drie jaar na het misdrijf bij het Schadefonds indienen. Als na voormelde datum niet aan de termijn van drie jaar wordt voldaan, toetst het Schadefonds of de aanvraag zo spoedig is ingediend als redelijkerwijs kan worden verlangd. Zowel onder het oude recht als ook onder het nieuwe recht toetst het schadefonds bij termijnoverschrijding dus of de aanvraag zo spoedig is ingediend als redelijkerwijs kan worden verlangd. Wanneer het schadefonds van mening is dat het verzoek niet aan voormelde eis voldoet, wordt de aanvraag niet ontvankelijk verklaard.

I. Syllabus Schadefonds Geweldsmisdrijven (Den Haag 1998), p. 10.

2. Schadefonds geweldsmisdrijven d.d. 20 februari 1998.

190

NEMESIS

SCHADEFONDSPERIKELEN B I J ZEDENZAKEN

De praktijk Advocaten die gespecialiseerd zijn in het verlenen van juridische bijstand aan slachtoffers van zedenmisdrijven dienen regelmatig een verzoek strekkende tot vergoeding van schade aan het slachtoffer in bij het Schadefonds Geweldsmisdrijven. Vaak zijn de zedendelicten vóór I januari 1994 gepleegd, zodat de slachtoffers hun aanvraag bij het schadefonds zo spoedig als redelijkerwijs kan worden verlangd, moeten indienen. De advocaat kan voor zijn hulp bij het invullen van het aanvraagformulier van het Schadefonds geen toevoeging aanvragen. De Raad voor Rechtsbijstand is van mening is dat ook anderen de cliënt hierbij kunnen helpen, zoals bijvoorbeeld het bureau slachtofferhulp of het maatschappelijk werk. In dat geval wordt de advocaat echter regelmatig gebeld door de betreffende hulpverlener met vragen over het invullen van het formulier of over de omvang van de schade en hoe deze gespecificeerd moet worden. Voor de advocaat is het daarom efficiënter de cliënt zelf te helpen bij het invullen van de aanvraag bij het Schadefonds. Bovendien kan op deze wijze worden voorkomen dat een aantal schadeposten niet wordt vergoed, omdat het voor een leek niet altijd duidelijk is, welke posten als schade kunnen worden aangemerkt. In de meeste gevallen heeft de advocaat een civiele toevoeging aangevraagd, omdat de cliënt op grond van artikel 6:162 BW3 overweegt een schadevergoeding van de dader te vorderen. In dat geval kan de advocaat zijn werkzaamheden betreffende het Schadefonds op die toevoeging declareren.4 De Raad voor Rechtsbijstand is van mening dat een verzoek tot schadevergoeding bij het Schadefonds en de civiele vordering tot schadevergoeding betrekking hebben op één rechtsbelang, te weten het verkrijgen van schadevergoeding. Overigens hanteert de Raad voor Rechtsbijstand dit beleid niet alleen bij zedenzaken, maar ook bij andere geweldsdelicten, waarbij op grond van artikel 6:162 BW een civiele toevoeging wordt aangevraagd. Melding van de persoonsgegevens aan het Schadefonds In verreweg de meeste situaties is het doel van het slachtoffer van een zedenmisdrijf om de dader te laten ervaren dat hij het slachtoffer leed heeft berokkend. Vaak staat daarom tijdens een eerste gesprek de eventuele strafrechtelijke procedure centraal en komt een schadevergoeding op de tweede plaats. Het komt zelfs zeer regelmatig voor dat het slachtoffer, bijvoorbeeld wanneer hij is verwezen door de Jeugd- en Zedenpolitie, nog helemaal niet op het idee is gekomen dat het ondergane immateriële leed in een geldbedrag kan worden vertaald. Sommige slachtoffers reageren boos en emotioneel, wanneer de 3. Onrechtmatige daad. 4. Arrondissementsrechtbank Alkmaar, reg.nr. AWB 94/1297. 5. De Commissie van het Schadefonds Geweldsmisdrijven d.d. 11 september 1995, nr 15995, alsmede een gesprek met mr J.H. Willems van het Schadefonds, mr A.C. Zonneveld en mr M.I.Th. Manderfeld, beiden advocaat te Amsterdam d.d. 3 september 1997. 6. Gerechtshof's-Gravenhage 27 april 1998, kamer M S-9 nummer 8/98. In dit kader is ook de beslissing van de meervoudige kamer van de Commissie Schadefonds Geweldsmisdrijven d.d. 15 december 1997 interessant. De advocaat verzoekt telefonisch om een inlichtingenformulier en vermeldt daarbij de personalia van het slachtoffer. Het secretariaat van

1998 nr 6

MIRANDA

I.TH.

MANDERFELD

advocaat hen uitlegt dat hij, respectievelijk het slachtoffer, geen invloed kan uitoefenen op de mogelijke veroordeling van de dader dan wel de strafmaat, maar dat hij in een civiele procedure wel de geleden schade op de dader kan verhalen. De eerste reactie van het slachtoffer is dan vaak dat hij voor het seksueel misbruik niet betaald wil worden. Dergelijke gevallen kunnen zeer emotioneel zijn, zodat de advocaat er in sommige gevallen voor kiest om niet verder in te gaan op het begrip schadevergoeding. De advocaat legt in dat geval aan de cliënt uit op welke wijze hij de cliënt kan bijstaan en hoe een strafrechtelijke procedure verloopt. In een tweede gesprek, of nog later, worden vervolgens afspraken gemaakt over de te ondernemen stappen. Er wordt dan besproken of er juist wel of juist niet een schadevergoeding zal worden gevraagd. En zo ja of er ook een verzoek bij het Schadefonds zal worden ingediend. Niet elke cliënt wenst namelijk een schadevergoeding van derden, zoals het Schadefonds, te verzoeken. Of, en zo ja wanneer het slachtoffer een verzoek bij het Schadefonds wil indienen, verschilt per cliënt. Aanvankelijk stelde het Schadefonds zich op het standpunt dat de advocaat zonder meer, direct na elk eerste gesprek met het slachtoffer hiervan melding moet doen bij het Schadefonds, opdat de termijn voor indiening wordt gesauveerd. De advocaat dient daarbij de personalia van het slachtoffer bekend te maken.5 Wanneer alleen (telefonisch) wordt verzocht om toezending van een inlichtingenformulier zonder dat daarbij de personalia van het slachtoffer bekend worden gemaakt, is niet voldaan aan de wettelijke eis dat een verzoek moet worden ingediend zo spoedig als redelijkerwijs kon worden verlangd.6 Dit beleid is echter in strijd met de Wet Persoonsregistraties (Wpr), alsmede met het Verdrag van Straatsburg7, om zonder toestemming of, zoals het Schadefonds voorstelt, zelfs zonder medeweten van de cliënt diens persoonsgegevens aan het Schadefonds te verstrekken. De advocaat dient de cliënt, conform de Wpr en het Verdrag van Straatsburg, een zorgvuldige en behoorlijke omgang met zijn gegevens te verzekeren, teneinde zijn recht op persoonlijke levenssfeer met betrekking tot de geautomatiseerde verwerking van zijn gegevens te kunnen garanderen. De gegevens over de aard van het strafbare feit dat de cliënt is overkomen, betreffen gegevens van gevoelige aard. Het gaat hier immers om zedenmisdrijven. Wanneer advocaten deze gegevens zonder medeweten en/of toestemming van de cliënt aan het Schadefonds zouden verstrekken, zouden zij de persoonlijke levenssfeer van de cliënt diepgaand kunnen raken en onrechtmatig jegens de cliënt handelen. In dat geval is de betreffende advocaat krachtens de Wpr aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade. Maar als de advocaat een verzoek, naar mening van het Schadefonds, te laat heeft ingediend, blijkt het Schadehet Schadefonds registreert echter de persoonsgegevens niet. De advocaat kan niet bewijzen dat hij de persoonsgegevens wél kenbaar heeft gemaakt Dit blijkt een risico voor de rekening van de advocaat te zijn. Het Schadefonds stelt zich namelijk op het standpunt dat deze aanmelding moet worden aangemerkt als een aanmelding zonder vermelding van personalia, die niet kan worden aangemerkt als een namens het slachtoffer ingediend verzoek om een uitkering. 7. Verdrag van de Raad van Europa tot bescherming van personen met betrekking tot geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens (Straatsburg 28 januari 1981), met name artikel 5, 6 en 8.

191

SCHADEFONDSPERIKELEN B I J ZEDENZAKEN

fonds de cliënt te wijzen op de mogelijkheid om de betreffende advocaat aansprakelijk te stellen.8 De advocaat verkeert dus in een situatie waarin hij hoe dan ook het onderspit delft. Wanneer hij de eis 'onmiddellijk melden' van het Schadefonds inwilligt, schendt hij de privacy van zijn cliënt. Bovendien handelt de advocaat in dat geval in strijd met de Wpr. Indien de advocaat naar eer en geweten geen melding doet zonder toestemming van de cliënt, handelt hij in strijd met zijn eigen belang. Hij krijgt dan namelijk te maken met de voortdurende dreiging van aansprakelijkheidsstellingen. De Registratiekamer Voornoemde gang van zaken is voorgelegd aan de Registratiekamer. De Registratiekamer is in 1989 door de wetgever ingesteld en ziet toe op het zorgvuldig en behoorlijk gebruik van persoonsgegevens en op de naleving van de wettelijke bepalingen die daarover gelden, in het bijzonder de Wet persoonsregistraties en de Wet politieregisters. De Registratiekamer adviseert de regering, geeft voorlichting over de weten regelgeving en behandelt geschillen tussen burgers en (overheids)organisaties over het gebruik van persoonsgegevens. Naar aanleiding van klachten of op eigen initiatief, verricht de Registratiekamer onderzoek naar bepaalde persoonsregistraties. Dit onderzoek leidt vervolgens tot een uitspraak. Op 24 december 1997 heeft de Registratiekamer inzake het beleid van het Schadefonds uitspraak gedaan.9 In haar uitspraak bepaalt de Registratiekamer als volgt. Het Schadefonds dient te worden aangemerkt als een derde, zoals bedoeld in artikel I I van de Wpr. Het eerste lid van artikel 11 Wpr geeft de hoofdregel voor de toelaatbaarheid van verstrekkingen. Uit een persoonsregistratie mogen slechts gegevens worden verstrekt voor zover dit 'voortvloeit uit het doel van de registratie, wordt vereist ingevolge een wettelijk voorschrift of geschiedt met toestemming van de geregistreerde'. In lid 3 van artikel 11 Wpr wordt de werking van lid I beperkt: 'De verstrekking van gegevens blijft achterwege voor zover uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift geheimhouding geboden is.' In dit artikel is buiten twijfel gesteld dat een ambts- of beroepsgeheim dan wel een wettelijke verplichting tot geheimhouding niet kan worden terzijde geschoven door het bepaalde in het eerste en tweede lid van artikel 11 Wpr.10 Uit artikel 11 Wpr vloeit voort dat er tussen advocaat en cliënt sprake is van een beroepsgeheim. Verstrekking van gegevens aan het Schadefonds Geweldsmisdrijven zonder toestemming van de cliënt is derhalve in strijd met de Wpr. Ingevolge artikel 12 Wpr dient de cliënt zijn toestemming zelfs schriftelijk te verlenen. Het begrip zo spoedig als redelijkerwijze kan worden verlangd

MIRANDA

I.TH.

MANDERFELD

maart 1998 het begrip zo spoedig als redelijkerwijze kan worden verlangd nader geconcretiseerd, in die zin dat zij een termijn van langer dan zes weken niet meer redelijk achten. De advocaat moet daarom binnen zes weken na het eerste contact met zijn cliënt bespreken of de cliënt wel of niet een vordering strekkende tot schadevergoeding bij het schadefonds wil indienen of niet. Tot slot Zoals gezegd verleent de Raad voor Rechtsbijstand geen toevoeging voor de hulp bij het invullen van een aanvraagformulier van het Schadefonds. De werkzaamheden kunnen echter wel gedeclareerd worden op basis van een civiele toevoeging. De geleden schade is niet altijd van eenvoudige aard, zodat in sommige gevallen de specifieke kennis van een advocaat is vereist. In die gevallen is het terecht dat de advocaat de uren die hij aan het Schadefonds heeft besteed op de civiele toevoeging mag declareren. In de praktijk betekent dit echter veelal dat de advocaat geen extra vergoeding krijgt. In de meeste gevallen zal de advocaat echter niet meer dan dertig uur'' aan de zaak besteden en dus slechts de gebruikelijke vergoeding ontvangen. De Raad voor Rechtsbijstand zou dit kunnen corrigeren door de werkzaamheden voor het Schadefonds als extra werkzaamheden te erkennen en de basisvergoeding van de toevoeging met een bepaald percentage te verhogen. Deze verhoging zou uiteraard niet alleen voor zedenzaken moeten worden toegekend, maar ook voor andere geweldsdelicten, waarbij op grond van artikel 6:162 BW een civiele toevoeging wordt aangevraagd. Wanneer de werkzaamheden voor het Schadefonds op voornoemde wijze worden vergoed, hoeft er geen aparte toevoeging te worden verleend. Voor de advocaat is het prettig dat er thans meer duidelijkheid is over de termijn van indiening van een aanvraag bij het Schadefonds met betrekking tot geweldsdelicten gepleegd vóór I januari 1994 (of na I januari 1994 als na die datum niet aan de termijn van drie jaar wordt voldaan). Deze termijn zal voor de meeste slachtoffers van geweldsdelicten geen problemen veroorzaken. Voor sommige slachtoffers van zedendelicten gepleegd vóór I januari 1994 (of na I januari 1994 als na die datum niet aan de termijn van drie jaar wordt voldaan) kan het echter een moeilijke en emotionele keuze zijn om binnen zes weken te beslissen of zij wel of niet een aanvraag bij het Schadefonds indienen. Vaak heeft het hun veel moeite gekost om een advocaat te raadplegen en het seksueel misbruik te bespreken en hebben zij er lang over moeten nadenken of zij de dader aansprakelijk stellen. Vervolgens moeten zij dan in een redelijk korte termijn beslissen of zij het seksueel misbruik aan een derde kenbaar willen maken en deze derde willen aanspreken voor de vergoeding van de door hen geleden schade. Voor het slachtoffer is deze gang van zaken vaak onbegrijpelijk. Miranda I.Th. Manderfeld

Naar aanleiding van voormelde uitspraak van de Registratiekamer heeft de Commissie van het Schadefonds op 11

8. Syllabus Schadefonds Geweldsmisdrijven (Den Haag 1998), p. 38. 9. Registratiekamer d.d. 24 december 1997, kenmerk 97V935.1. 10. TK II 1984-1985, 19095 MvT p. 39.

192

11. In buitengewoon bewerkelijke zaken, wanneer de rechtsbijstand in redelijkheid niet binnen dertig uur kan worden verleend, kan de raad voor rechtsbijstand worden verzocht de vergoeding te verhogen.

NEMESIS

RECHT UIT HET HART PAARLEN VOOR DE ZWIJNEN Naar aanleiding van de Parlementaire Enquête Opsporingsmethoden hebben de ministers van Justitie en Binnenlandse Zaken medio 1997 aan het bureau 'Wagenaar, Hoes & Associés' een opdracht verstrekt om een onderzoek in te stellen naar de cultuur van het openbaar ministerie (OM) en de politie. Het daarop verschenen onderzoeksrapport Rekkelijk of precies? Boeven vangen in de polder van 5 december 1997 is

pas op 22 juni 1998 in de publiciteit gekomen. Het NRC kopte toen 'OM gebukt onder cultuur van angst'. De onderzoekers hebben ten behoeve van hun onderzoek gesproken met onder meer leden van het OM en met politiemensen. In het rapport zijn diverse opvallende uitspraken over vrouwelijke officieren van justitie, al dan niet in opleiding, opgenomen. Enkele citaten: 'Het echte stereotype (...) is de Leidse "elle" compleet met parelketting en lidmaatschap van Minerva, gespeend van kennis van "het leven" in het algemeen en de wereld van de crimineel en de opsporingswereld in het bijzonder. "Het zijn hele brave en saaie meisjes: ik mis een vonk van ontucht en excentriciteit.'" (p. 17) 'Men ziet bij de OvJ's steeds meer vrouwen in deeltijd verschijnen. Soms zijn ze onbereikbaar voor de zaak, omdat ze in deeltijd werken. "Je moet een vrouwelijke officier bellen tijdens het familiespitsuur om 7 uur 's avonds. Dan krijg je altijd toestemming.'" (p. 38) 'Worden het vooral vrouwelijke part-timers met wat beperkte aandacht omdat de belasting er op het thuisfront ook volop is?' (p. 56) Het is niet verbazingwekkend dat deze uitspraken gretig geciteerd zijn in de pers. Het verschil met de werkelijkheid is echter levensgroot, menen wij, drie vrouwelijke officieren van justitie. Officieren van justitie worden juist geselecteerd op onder andere maatschappelijke betrokkenheid en sociale intelligentie. Bovendien wordt er zorg voor gedragen dat er een diversiteit aan mensen het OM binnenstroomt. Het is kwalijk dat in het rapport twijfels worden geuit over de taakuitoefening en taakopvatting van vrouwelijke officieren van justitie met kinderen, zoals blijkt uit de opmerkingen over de 'belasting op het thuisfront'. Over mannen met kinderen geen woord.

1998 nr 6

De suggestie wordt gewekt dat vrouwelijke officieren van justitie werk en privé niet kunnen scheiden, en daarom hun werk niet goed zouden doen. Deze suggestie is onjuist en bovendien seksistisch. Er is binnen het OM sprake van een succesvolle participatie van vrouwen, van wie velen ook een gezin hebben. Het is een positieve ontwikkeling, dunkt ons, dat er steeds meer vrouwelijke officieren van justitie komen. Op het Utrechtse parket, waar wij werken, is de verhouding fifty-fifty. Ook onze nieuwe hoofdofficier is een vrouw. Het reële probleem van slechte bereikbaarheid van officieren van justitie wordt in het rapport gereduceerd tot een probleem van part-time werkende vrouwen. Deze aanval in de rug is niet van deze tijd. Wel actueel is dat er in onze organisatie in toenemende mate part-time wordt gewerkt, door zowel mannen als vrouwen. Dat vraagt uiteraard aanpassingen. Inmiddels is in vele organisaties gebleken dat een evenredige verdeling van mannen en vrouwen niet alleen de sfeer, maar ook de productiviteit ten goede komt. Bovendien is het van groot belang dat juist het OM een zo goed mogelijke afspiegeling van de maatschappij is. Wij voelen ons getroffen en tekort gedaan door de uitspraken over vrouwen in het rapport. Wij voldoen niet aan het genoemde stereotype en doen ons werk bovendien met inzet, plezier en aandacht, omdat het werk interessant, afwisselend en uitdagend is. Dit onderzoek, met teveel onjuiste en tendentieuze opmerkingen over vrouwen, doet geen recht aan de positie en invloed van vrouwen binnen (de cultuur van) het OM. Onder het kopje 'wat te doen met dit onderzoek?' zien de rapporteurs een belangrijke rol weggelegd voor hun rapport. 'Het zou moeten fungeren als een toetssteen, als ijkpunt voor allerlei beleids- en organisatie-ontwikkeling'. Laten we het niet hopen! Chila van der Bas Jacqueline Gielen-Winkster Heleen Rutgers

193

BERICHTEN JUSTICE RUTH BADER GINSBURG - 'AN OVERVIEW OF COURT REVIEW FOR CONSTITUTIONALITY IN THE UNITED STATES'

Donderdag 4 februari 1999 om 20.00 uur in de Aula van de Universiteit van Amsterdam, Spui/Singel 411, Amsterdam Ter viering van het honderdvijftig jarig bestaan van Thorbecke's grondwetsherziening heeft het John Adams Instituut de Honorabele Justice Ruth Bader Ginsburg, lid van de Supreme Court of the United States, uitgenodigd om op donderdag 4 februari 1999, in de Aula van de Universiteit van Amsterdam, te spreken in de lezingenserie American Focus. Voorafgegaan door introducties van Herman Tjeenk Willink, vice-voorzitter van de Raad van State, en Thijmen Koopmans, voormalig lid van de Court of Justice of the European Communities en rechter van de Hoge Raad, zal Justice Ginsburg spreken over het Amerikaanse rechtssysteem en de parallellen die dit zal hebben met een mogelijk algemeen Europees rechtssysteem. Herman Tjeenk Willink zal een overzicht geven over de Nederlandse grondwet. Thijmen Koopmans zal vervolgens het Europese recht in kaart brengen en uitweiden over de vraag wat er gaat gebeuren als de Europese Unie een algemeen rechtssysteem krijgt. Hoe zal de Europese rechtsontwikkeling zich ontwikkelen en moet men een Europese constitutie overwegen?

194

Ruth Bader Ginsburg werd door president Clinton genomineerd als Associate Justice of the United States Supreme Court in juni 1993 en heeft zich op 10 augustus geïnstalleerd. Mevrouw Ginsburg is in 1933 in Brooklyn, New York geboren. Ze was de tweede vrouw die aan de Rutgers Universiteit afstudeerde en werd in 1972 de eerste vrouwelijke professor met een vaste aanstelling aan de Columbia Law School. President Carter benoemde haar als lid van de United States Court of Appeals voor het district Columbia in 1980. In 1975 heeft ze gedurende de zomer gedoceerd aan de Universiteit van Amsterdam. Mevrouw Ginsburg zal tijdens haar lezing 'An Overview of Court Review for Constitutionality in the United States' spreken over de rol van de rechter bij het bewaken van de constitutionele elementen in de wetgeving. Vervolgens zal zij haar visie geven over de oorsprong en uitvoering van voorkeursbehandeling voor vrouwen en minderheden in de verenigde Staten. Mare Chavannes, jurist en momenteel correspondent voor NRC Handelsblad in Parijs, zal Justice Ginsburg na afloop van haar lezing interviewen en de discussie met het publiek leiden.

NEMESIS

WAT NIEUWS

Riek Dros

REDACTIONEEL MIES WESTERVELD, OPEN BRIEF A A N STAATSSECRETARIS V E R S T A N D , DE KADERWET ARBEID EN ZORG, HET IS TIJD OM TE SCOREN

ARTIKELEN MIES MONSTER EN EVA CREMERS, VN-VROUWENVERDRAG, MOEDERSCHAP, OUDERSCHAP EN ARBEID, DE UITVOERING VAN ARTIKEL 1 1 VN-VROUWENVERDRAG IN NEDERLAND

FRANCES ELISABETH OLSEN, SEKSE EN KLEUR. GENDER EN RAS, DE RELATIE TUSSEN FEMINISTISCHE RECHTSWETENSCHAP EN TRANSGENDER JURISPRUDENCE

KRONIEK ANNELIES HENSTRA, KRONIEK VAN H E T PERSONEN- E N FAMILIERECHT, HOLLANDSE NIEUWE

AANHANGIGE ZAKEN MIRANDA MANDERFELD, SCHADEFONDSPERIKELEN BIJ ZEDENZAKEN

RECHT UIT HET HART CHILA VAN DER BAS, JACQUELINE GIELEN-WINKSTER, HELEEN RUTGERS, PAARLEN VOOR DE ZWIJNEN

ACTUALITEITEN KATERN RECHTSPRAAK CHARLENE SMITH, SEKSUELE I N T I M I D A T I E EN SEKSEDISCRIMINATIE GERDA VAN DLJK, W E T T E R W E E

WETGEVING BEGROTINGSBRIEF 1998

LITERATUUR SAMENSTELLING AFRA GROOT

W.EJ. Tjeenk Willink

DECEMBER 1998

Recommend Documents