De zzp'er: een (arbeidson)geval apart

De zzp'er: een (arbeidson)geval apart Mr.

C . B I a n k e n e n m r . A . H. M . v a n N o o r t *

Op 23 maart 2012 heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid gegeven over de vraag of een zzp'er onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 Burgerlijk Wetboek (BW) valt, en op basis van dat artikel vergoeding van (letsel)schade kan vorderen van degene voor wie hij zijn werkzaamheden verricht als hem tijdens die werkzaamheden een ongeval is overkomen. Het antwoord daarop is dat dit onder omstandigheden het geval is. Over deze uitspraak is sinds de verschijning al het nodige geschreven.1 In deze bijdrage zuilen wij, na de bespreking van het arrest, onze gedachten laten gaan over de potentiele invloed daarvan op de schadelast van de AVB-verzekeraar van de%aansprakelijke werkgever. Verder zal worden bezien of het arrest van invloed is op de regresrechten van zorg- of andere schadeverzekeraars die naar aanleiding van het arbeidsongeval uitkeringen aan de zzp'er hebben gedaan en of de zzp'er die de bescherming van artikel 7:658 lid 4 BW geniet ook een beroep op artikel 7:611 BW toekomt. Het arrest: de feiten en het verloop van de procedure Davelaar heeft een eenmanszaak en maakt in opdracht van derden staalconstructies en repareert machines. Hij heeft al meerdere malen werkzaamheden verricht voor Allspan, een bedrijf dat resthout uk de houtindustrie verwerkt tot houtkrullen en -korrels. Hierbij wordt gebruik gemaakt van vezelverwerkingsmachines. In de periode 2004-2005 is Davelaar door Allspan ingeschakeld om revisiewerkzaamheden te verrichten bij Royalspan, een onderneming waarmee Allspan destijds een samenwerkingsverband had. Davelaar is tijdens deze werkzaamheden een ernstig ongeval overkomen. Hij heeft geen arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten en spreekt Allspan aan voor zijn schade, steilende dat hij als onderaannemer van Allspan werkzaamheden voor Royalspan heeft: verricht. De rechtbank en het hof hebben de vordering van Davelaar afgewezen. De rechtbank oordeelde dat de werkzaamheden van Davelaar niet zijn verricht in de uitoefening van het bedrijf van Allspan zoals bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW, nu het (laten) uitvoeren van werkzaamheden aan machines bij Mr. C. Blanken is advocaat bij Ekelmans & Meijer Advocaten. Mr. A.H.M. van Noort is advocaat bij Ekelmans & Meijer Advocaten. Zie o.a. A.R. Houweling &c P.L.M. Schneider, Werkgeversaansprakelijkheid voor zzp'ers, AV&S 2012a, p. 102-109; J. Kruiswijk Jansen, De zzp'er en art. 7:658 lid 4BW: de Hoge Raad oordeelt, PIV-bullerin 2012, nr. 4, p. 19-24; WA. Zondag in noot onder arrest HR 23 maart 2012, JAR 2012, 110; T. Hardier", NJB 2012, p. 1843, die kritisch over het

94

T V P

2 0

12

derden niet tot de normale bedrijfsuitoefening van Allspan behoorde. Het hof2 bekrachtigt deze uitspraak. Het verrichten van regulier onderhoud aan de vezelmachines die Allspan in het kader van haar bedrijfsuitoefening gebruikt, is volgens het hof nog wel aan te merken als werkzaamheden die worden verricht in de uitoefening van het bedrijf, omdat het onderhoud aan de machines in het verlengde van de verwerking van resthout ligt. Maar reparatie- of revisiewerkzaamheden (bij derden) vallen daar niet onder. Het hof betwijfelt in een overweging ten overvloede wel of Davelaar als zelfstandig.ondernemer akeen 'persoon' in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW aangemerkt kan worden, maar beantwoordt die vraag uiteindelijk niet. In cassatie wordt geklaagd over (1) de beperkte opvattingvan het hof dat een zelfstandig ondernemer geen 'persoon' in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW zou kunnen zijn, en (2) het oordeel van het hof dat de werkzaamheden van Davelaar niet in de uitoefening van het beroep of bedrijf van Allspan zijn verricht. Beide klachten zuilen hierna worden uitgewerkt. Is de zzp'er een 'persoon in de zin van artikel 7:658 lid 4? Artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt dat de aansprakelijkheid uit de eerste leden van het artikel ook geldt voor degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. Deze uitbreiding tot 'niet-werknemers' was voornamelijk ingegeven door de wens om werknemers die bij een derde tewerkgesteld zijn, te beschermen indien de derde tekortschiet in het treffen van veiligheidsmaatregelen.3 Inmiddels is duidelijk dat lid 4 van toepassing is in situaties van uitzendarbeid, uitlening en aanneming van werk, maar ook in situaties waarin personen arbeid verrichten op andere basis dan een arbeidsovereenkomst, waarbij te denken valt aan stagiairs of vrijwilligers.4 In de rechtspraak werd over de vraag of de zzp'er onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW viel, wisselend

2. 3. 4.

Hof Arnhem 17 augustus 2010, LJN BN3781. Kamerstukken II, 1997/98,25 263, nr. 14, p. 6. Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996,127; Hof Arnhem 11 fehruari 2005, LJN AS2588; Hof Amsterdam 29 maart 2011, LJN BQ2718.

n u m m e r

Tijdschrift i

ergoe^ o Personenschade

gedacht.5 Ook in de literatuur waren de meningen verdeeld. A-G Hammerstein heeft in zijn conclusie vóór het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2012 een uitgebreid overzicht van de op dit punt verschenen literatuur weergegeven.6 Hieruit volgt dat vele schrijvers een ruime uitleg van lid 4 voorstaan. Zij zijn de mening toegedaan dat onder omstandigheden, als de zzp'er feitelijk op gelijke voet als eigen werknemers werkzaamheden verricht die behoren tot - samengevat - het terrein waarop de onderneming van degene die de arbeid laat verrichten, zich beweegt, artikel 7:658 lid 4 BW ook op de zzp'er van toepassing is.7 De basis voor deze 'ruime leer' is de beschermings- en gelijkheidsgedachte, alsmede het feit dat degene die de werkzaamheden laat verrichten vaak goedkoper de financiële risico's kan afdekken dan de zzp'er.8 Anderen staan een beperkte reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW voor. Volgens hen ziet het artikel alleen op bescherming van werknemers die bij derden tewerkgesteld zijn en die, evenals gewone werknemers, in een ondergeschikte positie verkeren. Lid 4 dient vooral ter compensatie van die ondergeschiktheid. Een zzp'er heeft als zelfstandig ondernemer die ongelijkheidscompensatie niet nodig nu deze een onafhankelijke status heeft, voor eigen rekening en risico werkt en zich tegen risico's kan verzekeren.9

Uit voornoemde passage en in het bijzonder de woorden 'op gelijke voet' leidt de Hoge Raad af: 'dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om met deze bepaling bescherming te bieden aan personen die zich wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichting, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat art. 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij de werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden.' De Hoge Raad noemt in dat kader een drietal gezichtspunten: (l) 'de feitelijke verhouding tussen betrokkenen', (2) 'de aard van de te verrichten werkzaamheden' en (3) 'de mate waarin de "werkgever", al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van diegene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico's'. Met deze overweging wordt dus duidelijk dat een zzp'er kan behoren tot de kring van personen die binnen het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW vallen, waarmee die discussie is beslecht. De zzp'er geniet enkel de bescherming van lid 4 als hij voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij werkt en zich op dat punt dus feitelijk in eenzelfde afhankelijkheidsrelatie tot de 'werkgever' bevindt als een werknemer. Bij de beoordeling van de vraag of daarvan sprake is, zullen zeggenschap van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht over de (wijze van uitvoering van de) werkzaamheden en de werkomstandigheden een belangrijke rol spelen. De Hoge Raad noemt het bestaan van zeggenschap niet met zoveel woorden, maar dat daarvan sprake moet zijn, lijkt wel besloten te liggen in de hiervoor weergegeven gezichtspunten. Ontbreekt bij degene voor wie de zzp'er de werkzaamheden verricht zeggenschap over de arbeidsomstandigheden en veiligheid ten aanzien van die werkzaamheden, dan is de kans dat een beroep van de zzp'er op artikel 7:658 lid 4 BW slaagt, klein.12 Verder zullen bij de beoordeling van de vraag of de zzp'er in het concrete geval een beroep op lid 4 toekomt onder meer het kennisniveau van de zzp'er (is hij ingeschakeld vanwege specifieke kennis waarover de opdrachtgever in het geheel niet beschikt?), eventueel gemaakte afspraken, de plaats waar de werkzaamheden uitgevoerd (moeten)

De Hoge Raad heeft, hoewel de eerste cassatieklacht feitelijke grondslag mist nu het hof geen oordeel heeft gegeven over de vraag of een zelfstandig ondernemer een 'persoon' in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW is, op dit punt meer duidelijkheid gegeven. Voor zijn oordeel baseert de Hoge Raad zich op de wetsgeschiedenis10 en de toelichting van de minister op de invoering van lid 4, 11 waarin een duidelijke beschermingsgedachte voor degene die arbeid verricht naar voren komt. Uit de toelichting volgt dat de vrijheid van degene die een beroep of bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van werk door werknemers of door anderen niet van invloed hoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval of anderszins schade oploopt. Met andere woorden: een 'werkgever' die zijn zorgverplichtingen niet nakomt, dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor de schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn.

5.

Zie P.L.M. Schneider, Is de zzp'er 'een persoon' in de zin van art. 7:658 lid 4 BW?, TAP 2011, p. 272-280, waarin een overzicht wordt gegeven van de sinds de totstandkoming van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid op dit punt verschenen rechtspraak en S.D. Lindenbergh & P.L.M. Schneider, De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. Over de grenzen van ... artikel 7:658 lid 4 BW, TAP Special 2009, nr. 3, p. 26-28. 6. Conclusie A-G Hammerstein onder 3.9-3.20. 7. Uiteraard bestaan er nuances in de invulling van de voorwaarden waaronder een zzp'er een beroep op art. 7:658 lid 4 BW toekomt. 8. Zie in dit kader ook Houweling & Schneider 2012a, p. 104. 9. H. Lebbing & A. van der Veen, Aansprakelijkheid voor (letsel)schade van een zzp'er, TVP 2011, p. 89-96. 10. Kamerstukken II1997/98,25 263, nr. 14, p. 6. 11. Kamerstukken 11998/99,26 257, nr. 110b, p. 7.

T V P

2

0

1

12. Ook Lindenbergh noemt zeggenschap een logische voorwaarde voor de toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW, omdat de toepasselijkheid van het aansprakelijkheidsregime van art. 7:658 BW in feite op het bestaan van zeggenschap en bevoegdheid tot het geven van instructies is gebaseerd. Zie S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten (Mon. Privaatrecht 13), Deventer: Kluwer 2009, p. 85-86. Ook expliciet Hof Leeuwarden 14 april 2009, LJN BI2482 (voor art. 7:658 lid 4 BW in het algemeen) en Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6445, Hof Amsterdam 22 februari 2011, LJN BP6622 en Hof Amsterdam 22.februari 2011, LJN BP6637 (voor art. 7:658 lid 4 en de zzp'er).

2

,

n u m m e r

95

Tqdschriftvom^

Vergoeding Personenschade

worden en het materiaal waarmee de werkzaamheden uitgevoerd (moeten) worden, een rol spelen.13 De beslissing van de Hoge Raad is vanuit de beschermings- en gelijkheidsgedachte ten aanzien van 'werkenden', ook als zij op een andere basis dan een arbeidsovereenkomst werken,14 begrijpelijk. Dat een zzp'er voor eigen rekening werkt en zich tegen bepaalde schade kan verzekeren of heeft verzekerd, een aspect dat het hof in deze zaak kennelijk voor de beoordeling wel relevant achtte, 15 blijkt voor de aansprakelijkheidsvraag niet relevant. Het verzekeringsaspect heeft in de overweging van de Hoge Raad geen rol gespeeld, althans eventuele gedachten daarover zijn niet aan het papier toevertrouwd. Het enkele feit dat Davelaar als zelfstandige werkzaamheden heeft verricht voor Allspan staat op zichzelf dus niet aan een beroep van Davelaar op artikel 7:658 lid 4 BW in de weg. 'In de uitoefening van diens beroep op bedrijf Om onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW te vallen, is tevens vereist dat de werkzaamheden die de zzp'er heeft uitgevoerd, hebben plaatsgevonden 'in de uitoefening van het beroep of bedrijf van degene in wiens opdracht de arbeid is verricht. Wanneer daarvan sprake is, is niet altijd duidelijk. Dat daaronder in ieder geval de werkzaamheden die behoren tot de 'corebusiness' van de opdrachtgever vallen, lijdt geen twijfel. De wetsgeschiedenis formuleert een enkel criterium: het moet gaan om werkzaamheden die de derde, in ons geval degene voor wie de zzp'er de werkzaamheden verricht, ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten.16 Een bedrijf kan er echter voor kiezen om bepaalde specifieke werkzaamheden, die wel in het verlengde liggen van de werkzaamheden die door het bedrijf worden verricht, altijd uit te besteden aan gespecialiseerde derden, omdat deze deskundiger zijn dan eigen werknemers. Aan deze werkwijze zou het bedrijf een argument kunnen ontlenen om aan toepasselijkheid van lid 4 ten aanzien van die werkzaamheden te ontkomen. 17 In de literatuur is mede om die reden voor een objectieve benadering gepleit: de uitgevoerde werkzaamheden behoren tot het beroep of bedrijf van de opdrachtgever als deze in objectieve zin tot het terrein van de opdrachtgever

13. Zie in dat kader W.A. Zondag in zijn noot onder HR 23 maart 2012, JAR 2012, 110, die deze punten en de invloed daarvan op de beoordeling of de zzp'er een beroep op lid 4 toekomt, bespreekt. Ook Houweling & Schneider 2012a, p. 106, gaan dieper in op het aspect 'zeggenschap' (en de in het verlengde daarvan liggende vraag wie op grond van lid 4 aan te spreken is) en de 'specifieke kennis' van de zzp'er. 14. Houweling en Schneider achten het verdedigbaar dat lid 4 ook toepassing vindt in het geval de arbeid door een zzp'er op grond van een overeenkomst van opdracht in plaats van een overeenkomst van aanneming van werk wordt uitgevoerd. Zie Houweling & Schneider 2012a, p. 108. 15. Hof Arnhem 17 augustus 2010, JA 2010,123, r.o. 3.8-3.10. 16. Kamerstukken II1998/99,26 257, nr. 7, p. 15. 17. In de rechtspraak lijkt dit argument ook een aantal malen te zijn gehonoreerd. Zie Hof Leeuwarden 14 april 2009, LJN BI2482; Hof Den Haag 22 april 2005, LJN AT7531; Rb. Rotterdam 1 maart 2002, LJN AG7985.

%

TVP

2 0 1 2 ,

worden gerekend.18 Hierbij wordt dus in feite geabstraheerd van de werkelijke wijze waarop aan het bedrijf invulling wordt gegeven. De Hoge Raad kiest tegen de achtergrond van het beschermingsbeginsel voor een ruime uitleg van de woorden 'in de uitoefening van het beroep of bedrijf. De Hoge Raad overweegt: 'dat de reikwijdte van lid 4 niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van art. 7:658 lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, waarbij bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening behoren. Dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden.' Dat de werkzaamheden zijn uitbesteed aan een ander staat volgens de Hoge Raad aan het oordeel dat de werkzaamheden in de uitoefening van het beroep of bedrijf van de opdrachtgever hebben plaatsgevonden, niet in de weg (r.o. 3.8.2). De Hoge Raad kiest dus niet voor een objectieve benadering, maar voor een feitelijke. Om te bepalen of de uitgevoerde werkzaamheden binnen het beroep of bedrijf van degene die de zzp'er inschakelt, hebben plaatsgevonden, zal naar de concrete bedrijfsinvulling, niet beperkt tot de corebusiness, van deze 'werkgever' moeten worden gekeken. Niet voor iedere aannemer geldt dus - zoals bij de objectieve benadering - dat alle bouwactiviteiten tot zijn bedrijfsuitoefening moeten worden gerekend. In de situatie dat een aannemer feitelijk alleen maar betonwerkzaamheden aanneemt en verricht, zal sporadisch aangenomen timmerwerk, dat de aannemer uitbesteedt aan een derde, op grond van voornoemde benadering naar alle waarschijnlijkheid niet als werkzaamheden die behoren tot de bedrijfsuitoefening van de aannemer worden aangemerkt.19 In de situatie dat deze aannemer op meer structurele basis ook timmerwerk aanneemt, welke werkzaamheden hij altijd laat uitvoeren door derden, ligt dat mogelijk anders. Dan zou kunnen worden geredeneerd dat de wijze waarop deze aannemer aan zijn bedrijf invulling geeft, meebrengt dat het verrichten van timmerwerkzaamheden ook tot zijn bedrijfsuitoefening

18. T. Hartlief, Het bereik van de aansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen: de betekenis van art. 7:658 lid 4 BW, WPNR (1999) 6379, p. 851-852; W.H.A.C.M. Bouwens, Het bereik van artikel 7:658, vierde lid BW, in: C.J.M. Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt, Deventer: Kluwer 2003, p. 86-87; D.M. Bosscher, Werkgeversaansprakelijkheid, TVP 2005, p. 65-66. 19. Op grond van de objectieve benadering zouden zij hier waarschijnlijk wel zijn toegerekend. Zie voor de verschillen in de objectieve en feitelijke benadering voor concrete gevallen Houweling & Schneider. 2012a, p. 107.

n u m m e r

Tijdschrift ixm%

Vergoeding Personenschade

behoort. 20 Het feit dat de aannemer die werkzaamheden uitbesteedt, staat aan het oordeel dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden binnen het beroep of bedrijf van de opdrachtgever, niet in de weg. Dat de Hoge Raad aansluiting zoekt bij de concrete, feitelijk door de opdrachtgever uitgevoerde werkzaamheden vinden wij niet onbegrijpelijk. Dit past bij het uitgangspunt dat een derde die werkzaamheden voor een opdrachtgever verricht, alleen onder het toepassingsbereik van lid 4 valt als hij zich voor wat betreft de zorgverplichting van die opdrachtgever in eenzelfde (afhankelijkheids)positie tot die opdrachtgever bevindt als de eigen werknemers van die opdrachtgever. Dit zal enkel het geval zijn als de opdrachtgever de werkzaamheden ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten en de werkzaamheden dus plaatsvinden binnen de 'scope' van werkzaamheden waarover de opdrachtgever zeggenschap heeft en waarvoor voor de opdrachtgever een zorgverplichting kan bestaan. De cassatieklacht van Davelaar op dit punt slaagt dus. Het hof heeft bij de beoordeling van de vraag of de door Davelaar verrichte» werkzaamheden hebben plaatsgevonden binnen het beroep of bedrijf van Allspan een te beperkt toetsingskader gehanteerd. Het hof heeft in feite alleen beoordeeld of de werkzaamheden behoorden tot de corebusiness van Allspan — de verwerking van resthout - of in het verlengde daarvan lagen, maar had de hele wijze waarop Allspan invulling gaf aan haar bedrijf in die beoordeling moeten meenemen. De Hoge Raad hecht waarde aan de stellingen van Davelaar dat de bestuurder van Allspan zelf ook, al dan niet samen met Davelaar, regelmatig reparatie- en revisiewerkzaamheden (bij derden) verrichtte, de technische kennis daarvoor bij die bestuurder, en dus bij Allspan, ook in huis was en de betreffende bestuurder ook bij de uitvoering van de werkzaamheden bij Royalspan intensief betrokken was. Deze stellingen kunnen volgens de Hoge Raad de conclusie dragen dat de door Davelaar bij Royalspan verrichte werkzaamheden hebben plaatsgevonden in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. Het is na terugverwijzing aan het hof om daar verder een oordeel over te geven. De verzekerde zzp'er en de verzekerde werkgever: geen communicerende vaten Toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW op zzp'ers impliceert dat de reikwijdte van de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade als gevolg van arbeidsongevallen wordt verruimd.21 Daarmee is dit arrest van 23 maart 2012 ook van

20. Zeker als hij zelfde offerte voor die werkzaamheden uitbrengt; vgl. Hof Den Haag 24 mei 2004, te kennen uit HR 18 november 2005, LJN AU3259. 21. Uit toepasselijkheid van art. 7:658 lid 4 BW vloeit voort dat degene voor wie de zzp'er werk verricht, zich jegens hem niet voor aansprakelijkheid kan vrij tekenen, zie ook A.R. Houweling & P.L.M. Schneider, De zelfstandige zonder personeel, in: A.R. Houweling & G.W. van der Voet (red.), Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012b, p. 426.

T

V P

2 0 1 2 ,

invloed op de potentiële schadelast van de verzekeraar die de aansprakelijkheid van deze werkgever heeft verzekerd. Zzp'ers kunnen geen aanspraak maken op werknemersverzekeringen tegen (onder andere) inkomstenderving door arbeidsongeschiktheid, zodat zij het wegvallen van inkomen bij uitval door ziekte of beperkingen zelf dienen te dragen. Omdat het afsluiten van een particuliere AOV- of ongevallenverzekering onder zzp'ers evenmin usance is,22 zal de zzp'er voor door het werk ontstane inkomensschade al snel degene die hem heeft ingeschakeld aanspreken, en deze schade daarmee voor rekening van diens verzekeraar komen. De door de arbeidsongeschikt geraakte zzp'er te vorderen inkomensschade kan echter aanzienlijk hoger zijn dan die van de 'gewone', eigen werknemer. Aan de zzp'er dient immers het omzetverlies (althans het verlies aan verdienvermogen gebaseerd op de verwachte omzet) te worden vergoed. Ook bij een kortdurende uitval is die vergoedingsplicht al aan de orde. De door de werknemer te vorderen inkomensschade is beperkter, omdat zijn loon in beginsel twee jaar wordt doorbetaald.23 Een vordering wegens verlies van verdienvermogen van de werknemer zal doorgaans dan ook pas bij ernstig en langdurig letsel (na twee jaar) in beeld komen. Bovendien is op het inkomen van de zzp'er een fiscaal gunstiger regiem van toepassing, zodat zijn nettoschade in verhouding tot de nettoschade van de werknemer hoger zal zijn. Ook indien de zzp'er zich wél tegen schade door arbeidsongeschiktheid of een ongeval heeft verzekerd, brengt dit - anders dan in de commentaren op het onderhavige arrest soms lijkt te worden gesuggereerd - nog geenszins automatisch met zich dat de omvang van de door de aansprakelijke werkgever te vergoeden schade wordt verminderd. Een AOV-verzekering zal, afhankelijk van de inmiddels in de 'oktober-arresten' van 2008 door de Hoge Raad geformuleerde criteria, immers als een schade- of als een sommenverzekering kunnen worden geduid.24 Wanneer de door de zzp'er afgesloten AO V-verzekering wordt geacht inkomensschade te vergoeden en ook overigens volgens de maatstaven van deze arresten als schadeverzekering wordt gekwalificeerd, mogen de genoten uitkeringen uit hoofde van voordeelstoerekening ex artikel 6:100 BW in mindering worden gebracht op de schade die degene die de zzp'er heeft ingeschakeld, moet vergoeden. Rechtens wordt echter va(a)k(er) geoordeeld dat de AO V-verzekering als een sommenverzekering moet worden aange22. SER-advies, Zzp'ers in beeld. Een integrale visie op zelfstandigen zonder personeel (advies van 15 oktober 2010, SER 10/04), Den Haag: SER 2010, p. 100-102, waaruit volgt dat circa de helft van de zelfstandig ondernemers geen verzekering heeft afgesloten. Uit onderzoek van het Verbond van Verzekeraars volgt voorts dat de verzekeringsgraad van zelfstandigen toeneemt met het brutojaarinkomen (tot € 100.000) en dat de verzekeringsgraad weer afneemt bij een inkomen hoger dan € 100.000. De laagste inkomensgroep (€ 0 tot € 10.000) kent de laagste verzekeringsgraad (26 procent). 23. Omdat de werkgever zelf de aansprakelijke schadeveroorzaker is, speelt art. 6:107a BW hier niet. 24. Zie HR 3 oktober 2008, NJ 2009, 80; HR 17 oktober 2008, LJN BF0006.

n u m m e r

97

Tijdschrift voor^

Vergoeding Personenschade.

merkt. 25 In zijn algemeenheid is aangenomen dat onder die omstandigheden van een schadeverminderende toerekening van de verzekeringsuitkeringen in beginsel geen sprake zal zijn en dit slechts in uitzonderlijke situaties anders is, bijvoorbeeld indien de premies van de betreffende verzekering onverplicht door de aansprakelijke partij zijn betaald en diens aansprakelijkheid niet door een verzekering is gedekt. Voor uitkeringen uit een ongevallenverzekering, die per definitie het karakter van een sommenverzekering hebben, geldt hetzelfde.26

dezen op grond van artikel 6:108 BW een vordering uit hoofde van overlijdensschade toekomt. Daarbij geldt dat de kring van vorderingsgerechtigden en de aard van de te vorderen schade wettelijk zijn gelimiteerd. Bovendien zijn eventuele ten behoeve van de nabestaanden vrijkomende verzekeringsuitkeringen weliswaar niet als toe te rekenen voordeel aan te merken, maar zullen zij doorgaans wel als behoefteverminderende (en daarmee schadeverminderende) factor mogen worden

Daaruit vloeit dus voort dat ook ingeval de opdrachtgever heeft gewerkt met een zzp'er die zich tegen arbeidsongeschiktheid of ongevallen heeft verzekerd, de aan de zzp'er te vergoeden schade aanzienlijk kan blijven. Een en ander laat natuurlijk onverlet dat degene voor wie de zzp'er werk verricht (al dan niet op instigatie van zijn AVBverzekeraar), kan verlangen dat de zzp'er voor een behoorlijk verzekerd bedrag een ondubbelzinnig als schadeverzekering aan te merken arbeidsongeschiktheidsvoorziening treft.27 De premie van een AOV-verzekering voor de afzonderlijke zzp'er is in verhouding tot de premie voor een AVB-verzekering van de opdrachtgever, zoals eerder al aangegeven, echter vele malen hoger,28 zodat een aan de zzp'er opgelegde verzekeringseis niet per definitie tot een redelijke lastenverdeling leidt.29 Overigens wordt de premieberekening voor de AVB-verzekering vooralsnog grotendeels gebaseerd op de loonsom waarin de zzp'er, hoewel de AVB-verzekeraar geacht wordt ook zijn risico te dekken, niet 'zichtbaar' is. Die grondslag voor de premieberekening zullen AVB-verzekeraars bij regelmatige inzet van zzp'ers voorstelbaar (moeten) herzien.30

Verhaalsimmuniteit: degene die de zzp'er inschakelt, Verschiet van kleur' Het onderhavige arrest lijkt tevens tot gevolg te hebben dat er dus ook een partij is die kan worden aangesproken voor de uitkeringen die zorg- of andere schadeverzekeraars naar aanleiding van het arbeidsongeval aan de zzp'er hebben gedaan, en wel degene die de zzp'er heeft ingeschakeld. Men kan zich echter de vraag stellen of het kwalificeren van de zzp'er als een 'persoon' in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW er eveneens toe leidt dat zijn opdrachtgever is aan te merken als een werkgever waarop uit hoofde van artikel 7:962 lid 3 BW geen verhaal mogelijk is.

De uit het arrest van de Hoge Raad van 23 maart 2012 voortvloeiende uitbreiding van de aansprakelijkheid van degene die de zzp'er inschakelt, ziet niet alleen op de onder lid 4 vallende zzp'er zelf, maar zij strekt zich bij een arbeidsongeval met dodelijke afloop ook uit tot zijn nabestaanden voor zover

25. Hof Den Haag 25 mei 2010, LJN BM5499; Rb. Utrecht 16 juni 2010, LJN BM8006; Rb. Utrecht 7 juli 2010, LJN BN0731. 26. HR 1 oktober 2010, LJN BM7808 en A.T. Bolt, Uitkeringen uit verzekering, wat doen we ermee?, AV&S 2011, p. 72-81. Zie echter ook Rb. Den Haag 27 juni 2012,406273/HA RK 11-672 en Rb. Den Haag 6 juli 2012, LJN BX2021, waarin mede onder verwijzing naar HR 1 oktober 2010, LJN BM7808, is geoordeeld dat de uitkering uit AOV-verzekering, hoewel een sommenverzekering, wel kan worden verrekend. 27. Tegelijkertijd met de thans doorgaans door de opdrachtgever van de - zzp'er verlangde VAR-verklaring (waarmee het risico dat defiscusde relatie met de zzp'er als fictieve dienstbetrekking, met allefiscalegevolgen van dien, aanmerkt) zou door degene die de zzp'er inschakelt van de zzp'er een bewijs van AOV-verzekering kunnen worden gevraagd. 28. SER-advies 2010, p. 109; Houweling & Schneider 2012a, p. 104, 2012b, p. 428. Daarbij geldt bovendien dat een AOV-verzekering beperkter schade dekt dan de AVB. 29. Overigens is in die discussie nog een ander - niet onbelangrijk - punt de vraag of een AOV-verzekeraar voor de verstrekte schade-uitkeringen vervolgens regres kan nemen op de aansprakelijke inlenende opdrachtgever (waarover hieronder nader). In dat geval zou aanwezigheid van een eigen AOV-verzekering van de zzp'er de schadelast van de AVB-verzekeraar immers eveneens nauwelijks verminderen. 30. Zie ook N. van Tiggele-van der Velde, Zzp onder de 'werkverschaffer's AVB'?, AV&S 2012, p. 121 e.v.

98

T V P

2 0

12

gezien 31

In het wetsvoorstel van 1986 op artikel 7.17.2.25 BW (de voorloper van art. 7:962 BW) kwam de werkgever in de categorie van personen op wie regres is uitgesloten aanvankelijk überhaupt nog niet voor.32 Pas in het wetsvoorstel van 2000 werd in navolging van het SER-advies 93/14 (Regresrechten en de sociale verzekeringen) de werkgever (en collega-werknemer) in de in artikel 7:962 lid 3 BW genoemde categorie van personen opgenomen. 33 Belangrijk argument daarvoor was dat regres jegens de werkgever niet bevorderlijk werd geacht voor een goede arbeidsverhouding. Daarbij werd ervan uitgegaan dat het bestaan van een aansprakelijkheidsverzekering van de werkgever niet aan het verstoren van die arbeidsverhouding in de weg stond, onder andere omdat een verhoogd beroep op de aansprakelijkheidsverzekering premieverhoging voor de werkgever tot gevolg kan hebben. 34 Vermeldenswaard is ook dat het in het wetsvoorstel van 1986 nog genoemde criterium van de 'duurzame' relatie tussen de verzekerde en de personen op wie regres was uitgesloten uit het SER-advies en het daaropvolgende wetsvoorstel van 2000 was verdwenen. De grondslag voor het regresverbod in artikel 7:962 lid 3 BW dient dan ook te worden gezocht in sociale en economische motieven.35 Tegen die achtergrond kan naar ons idee worden bepleit dat ook degene die op grond van artikel 7:658 lid 4 BW 31. 32. 33. 34.

Zie HR1 oktober 2010, LJN BM7808. Kamerstukken II1985/86,19 529, nr. 3. Kamerstukken II1999/2000,19 529, nr. 5. SER-advies, Regresrechten in de sociale verzekeringen (advies van 17 september 1993, SER 93/14), Den Haag: SER 1993, p. 29. De omstandigheid dat na een arbeidsongeval mogelijk ook al een aansprakelijkheidsdiscussie tussen werknemer en werkgever heeft plaatsgevonden, is in die overwegingen blijkbaar niet van belang geoordeeld. 35. S.J.A. Mulder, Subrogatie: het verhaalsrecht van de verzekeraar (diss. Leiden), Zwolle: Tjeenk Willink 1988, p. 123; P.J.M. Drion, Subrogatie, in: J.H. "Wansink (red.), Het nieuwe verzekeringsrecht: titel 7.17 belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 175.

n u m m e r

f

Tijdschrift voor.

Vergoeding Personenschade

gehouden is de schade van een zzp'er te vergoeden, zich jegens eventuele regresnemers op artikel 7:962 lid 3 BW mag beroepen. Weliswaar bestaat er tussen de zzp'er en degene die hem inschakelt in theorie een grote mate van vrijblijvendheid ten aanzien van de beslissing of, en zo ja, voor hoe lang zij met elkaar in zee gaan, maar ook in die relatie is het behoud van een goede arbeidsverhouding van groot belang, en regres op de 'werkverschaffer' door derden zou in de praktijk tot verstoring daarvan kunnen leiden. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer het regres plaatsvindt terwijl de zzp'er alweer doende is zijn klus bij de opdrachtgever af te maken. Denkbaar is echter ook, zeker in het huidig tijdsgewricht waarin steeds meer van het inschakelen van zzp'ers gebruik wordt gemaakt, dat de opdrachtgever de zzp'er in de toekomst nog wel vaker zou willen inschakelen. Regresdiscussies waarbij partijen met al dan niet gerechtelijke aansprakelijkheids- en causaliteitsdiscussies kunnen worden geconfronteerd zijn, in die setting onwenselijk.36 Bovendien zou het niet consequent zijn - onder bepaalde omstandigheden - de rechtspositie van de zzp'er jegens degene voor wie hij werk verricht hetzelfde te laten zijn als wanneer er een 'gewone' arbeidsovereenkomst zou zijn aangegaan, maar vervolgens diezelfde opdrachtgever ten faveure van de verhaalzoekende verzekeraar niet overeenkomstig die rechtspositie te behandelen. Daarmee zou de invulling van het in de wetsgeschiedenis en de uitspraak van de Hoge Raad van 23 maart 2012 gehanteerde criterium 'op gelijke voet' wel heel eenzijdig zijn. De uitbreiding van het regresverbod ex artikel 7:962 lid 3 BW op de 'werkgever' van de zzp'er sluit bovendien aan op rechtspraak over andere inleensituaties waarop artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing is, en waar in beginsel ook een verhaalsverbod werd aangenomen.37 Overigens moet het regres van de verhaalzoekende verzekeraar van de gelaedeerde niet worden verward met het regres van de uitkerende AVB-verzekeraar van de aansprakelijke opdrachtgever op eventuele medeaansprakelijke partijen. Daarvoor geldt het regresverbod (aangezien geen sprake is van subrogatie in de rechten van de gelaedeerde, maar in die van de aansprakelijke partij) niet.38 Artikel 7:962 lid 3 BW, tweede zin (die - anders dan de eerste zin - van regelend recht is), bepaalt verder dat de verhaalsimmuniteit niet geldt wanneer de in lid 3 genoemde personen zich schuldig maken aan een gedraging die, als de verzekerde, in casu de zzp'er, zich daaraan schuldig had gemaakt, geen

36. Drion 2005, p. 175. 37. HR 27 november 2009, LJN BJ7832, waar toepasselijkheid van het regresverbod uit hoofde van art. 83c Zfw op de voor een arbeidsongeval aansprakelijke inlener geen punt van discussie was (maar slechts de vraag speelde of dat regresverbod in dit geval werd doorbroken door opzet dan wel bewuste roekeloosheid van de inlener). Vgl. over de immuniteit van de inlener eveneens W.H. van Boom, Verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers, Deventer: Kluwer2000, p. 81-82. 38. Rb. Zutphen 3 maart 2010, JA 2010,75; Rb. Utrecht 25 april 2010, LJN BN2963.

T V P

2 0

12

recht op uitkering zou hebben gegeven. Hoewel de wetgever met name heeft gedoeld op gevallen van opzet of bewuste roekeloosheid, is denkbaar dat in de verzekeringsvoorwaarden nog andere schadeveroorzakende gedragingen van de verzekerde zijn uitgesloten. Ook degene die de zzp'er heeft ingeschakeld en geacht wordt een beroep op artikel 7:962 lid 3 BW te kunnen doen, zal dergelijke uitsluitingen in voorkomend geval derhalve tegen zich moeten laten gelden.39 De zzp'er en artikel 7:611 BW Tot slot kan nog worden stilgestaan bij de vraag of de zzp'er die onder het toepassingsbereik van artikel 7:658 lid 4 BW valt jegens degene die hem inschakelde ook een beroep op (de normen van) artikel 7:611 BW toekomt. Artikel 7:611 BW (goed werkgeverschap) wordt, naast artikel 7:658 BW, aangewend om compensatie van schade van werknemers mogelijk te maken in specifieke gevallen waarin aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW ontbreekt. Door de Hoge Raad is bepaald dat artikel 7:611 BW een rol speelt in gevallen waarin de schade van de werknemer niet tijdens de uitoefening van de werkzaamheden is opgelopen, maar wel is ontstaan in een situatie die op enigerlei wijze met het werk verband houdt, zoals bij bedrijfsuitjes40 of bepaalde werkgerelateerde privésituaties.41 Als de werknemer in die situaties aan bijzondere risico's wordt blootgesteld, rust op de werkgever een op goed werkgeverschap gebaseerde (zorg- en preventie)verplichting42 om maatregelen ter voorkoming van schade te nemen. Artikel 7:611 BW speelt tevens een rol bij verkeersongevallen die werknemers in de uitoefening van de werkzaamheden, buiten de schuld van de werkgever, overkomen. De Hoge Raad heeft op de werkgever een op goed werkgeverschap gebaseerde verplichting gelegd om te voorzien in een behoorlijke verzekering43 tegen schade die werknemers als gevolg van deze verkeersongevallen lijden.44

39. P.S. de Graaf & J.B. Wezeman, Enige opmerkingen over het wettelijk verhaalsrecht van de verzekeraar op derden na vergoeding van de schade aan de verzekerde/gelaedeerde, NTHR 2010, p. 4; Drion 2005, p. 178; zie ook F.M. Ruitenbeek-Bart onder HR27 november 2009, JA 2010,15. 40. HR 17 april 2009, JAR 2009, 128; Rb. Amsterdam 8 januari 2003 en 7 april 2004, JAR 2004,108. 41. HR 18 maart 2005, JAR 2005, 100: vgl. ook HR 22 januari 1999, JAR 1999,44. 42. De Hoge Raad spreekt in HR 17 april 2009, JAR 2009, 128, van een 'zorg- en preventieplicht'. 43. De omvang van de verzekering hangt af van de in de betrokken tijd bestaande verzekeringsmogelijkheden en de heersende maatschappelijke .opvattingen omtrent de vraag welke schade een behoorlijke verzekering dient te dekken. Zie HR 12 december 2008, LJN BD3129, NJ 2009,332, r.o. 3.6.1. 44. Het gaat dan niet alleen om ongevallen met gemotoriseerd verkeer (HR 12 januari 2001, NJ 2001, 253; HR 9 augustus 2002, NJ 2004, 235; HR 1 februari 2008, JAR 2008, 56; HR1 februari 2008, JAR 2008, 57), maar ook om ongevallen waarbij de werknemer betrokken is met de fiets of als voetganger, mits daar een voertuig bij betrokken is (HR 12 december 2008, JAR 2009,15; HR 11 november 2011, JAR 2011,316).

n u m m e r

99

Tijdschrift voor^

Vergoeding Personenschade

De vraag is of voornoemde uit artikel 7:611 BW voortvloeiende zorg-, preventie- en verzekeringsplicht op gelijke wijze jegens een zzp'er in acht genomen moet worden als jegens een eigen werknemer. Tot nu is artikel 7:611 BW niet analoog van toepassing verklaard op situaties waarin op een andere basis dan een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt.45 Wel is, vanuit de gedachte dat schuldeiser en schuldenaar zich jegens elkaar horen te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW), aangenomen dat onder omstandigheden van artikel 7:611 BW een zekere reflexwerking uitgaat.46 Zorg- en preventieplicht Zoals hiervoor aangegeven, is de op goed werkgeverschap gebaseerde zorg- en preventieverplichting aangenomen in specifieke situaties en bij specifieke activiteiten die voldoende samenhang hebben met de arbeidsovereenkomst, maar niet de uitvoeringvan de werkzaamheden betreffen.47 Naar ons idee zal voor een zzp'er in de door de Hoge Raad aangeduide situaties echter niet snel worden aangenomen dat er voldoende samenhang met de werkzaamheden bestaat om een zorg- of preventieverplichting aan te nemen. Een zzp'er heeft immers een grotere mate van vrijheid en is ingeschakeld voor het uitvoeren van bepaalde werkzaamheden. Hoe hij zijn tijd tussen de werkzaamheden indeelt (het staat hem vrij in zijn 'vrije' tijd betaalde werkzaamheden voor andere opdrachtgevers te verrichten), beslist hij zelf. Of hij aan bijvoorbeeld een bedrij fsuitj e deelneemt, waarvoor hij doorgaans geen uren zal kunnen declareren, is ook uitsluitend zijn keuze en (sociale) druk op deelname daaraan, al dan niet voortvloeiend uit de arbeidsverhouding, zal in het algemeen niet en in elk geval minder dan bij de 'gewone' werknemer aan de orde zijn. Deze onafhankelijke status van de zzp'er rechtvaardigt in situaties die niet met het uitvoeren van het werk sec te maken hebben een andere benadering dan de 'gewone' werknemer. Bepleit kan dan ook worden dat de reikwijdte van artikel 7:611 BW in die gevallen wordt begrensd en jegens de zzp'er niet op gelijke voet als voor eigen werknemers een preventie- en zorgplicht geldt.48

45. Hof Leeuwarden 13 december 2006, JAR 2007, 17; Hof Amsterdam 24 augustus 2006, JAR 2006, 238; Ktr. Leeuwarden 25 oktober.2011, LJN BU2509; Ktr. Leeuwarden 10 november 2006, RAR 2007, 58; A-G Spier vóór HR9 juli 2010, JAR 2010,197. 46. Het Hof Leeuwarden (13 december 2006, JAR 2007,17) nam reflexwerking van art. 7:611 BW aan, maar oordeelde dat de inlener zich daardoor niet behoefde te laten leiden, gelet op de aard van de inleenrelatie; Ktr. Leeuwarden 25 oktober 2011, LJN BU2509: 'inlener dient zich rekenschap te geven van hetgeen krachtens de eisen van goed werkgeverschap van hem mag worden gevergd'; Ktr. Leeuwarden 10 november 2006, RAR 2007, 58: 'inlener dient zich als goed werkgever te gedragen'. 47. De criteria hiervoor zijn terug te vinden in de rechtspraak. Zie voor bedrijfsuitjes HR 17 april 2009, JAR 2009, 128; Hof Den Bosch 6 juli 2004, JAR 2004,187; Rb. Amsterdam 8 januari 2003, JAR 2004,108 en arbeidsgerelateerdeprivéongevallen: HR 18 maart 2005, JAR 2005,100. 48. Voor de ingeleende, stagiair of vrijwilliger ligt dit mogelijk anders. Vgl. Lindenbergh 2009, p. 107, Lindenbergh & Schneider 2009, p. 32 en M.S.A. Vegter in noot onder Hof Amsterdam 24 augustus 2006, SR 2006,68.

100

T

V P

2 0 1 2 ,

Verzekeringsplicht Hoe ligt dit voor de op de werkgever rustende verzekeringsplicht in het kader van verkeersongevallen onder werktijd? De op artikel 7:611 BW gebaseerde verzekeringsplicht is geen zorgverplichting voor de veiligheid en gezondheid van de werknemer, maar een aanvullende contractuele verplichting op grond van redelijkheid en billijkheid.49 Zoals gezegd leidt de toepassing - onder omstandigheden - van artikel 7:658 lid 4 BW op de zzp'er er in principe alleen toe dat de door de werkgever op grond van dat artikel jegens eigen werknemers in acht te nemen zorgverplichtingen ook jegens de zzp'er gelden. Dat neemt niet weg dat geredeneerd zou kunnen worden dat wanneer een bedrijf ervoor kiest de werkzaamheden door een zzp'er te laten verrichten, dat bedrijf zich ten aanzien van die werkzaamheden ook jegens de zzp'er conform dezelfde eisen van redelijkheid en billijkheid moet gedragen als jegens eigen werknemers. Als wordt uitgegaan van de gedachte dat de positie van de zzp'er die zich in het kader van de uitoefening van de werkzaamheden waarvoor hij is ingeschakeld in het verkeer begeeft, in dat opzicht niet verschilt van een eigen werknemer voor wie wel een verzekering afgesloten moet worden, zou op degene die een zzp'er inschakelt dus ook de verplichting rusten voor een zzp'er een deugdelijke verzekering voor schade voortvloeiend uit verkeersongevallen af te sluiten. Of die verplichting in dat geval voortvloeit uit (analoge toepassing van) artikel 7:611 BW of is gebaseerd op artikel 6:2 of 6:162 BW maakt in dat kader geen verschil. Het - inmiddels ingetrokken - wetsvoorstel tot vaststelling en invoering van een specifieke afdeling in het BW over verkeersongevallen legde zelfs een risicoaansprakelijkheid op degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf een motorrijtuig laat besturen door iemand met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft. De gedachte daarachter was dat de vrijheid van degene die een beroep uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door werknemers of anderen niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht en betrokken raakt bij een verkeersongeval.50 Lindenbergh en Schneider zijn van mening dat de verplichting om te voorzien in een behoorlijke verzekering voor de risico's van met het werk verband houdende verkeersongevallen niet moet worden uitgebreid tot anderen dan de formele werkge49. Niet helemaal duidelijk is of de Hoge Raad in zijn uitspraak van 30 maart 2012 (JAR 2012, 115) heeft bedoeld om de verzekeringsverplichting als een zekere zorgverplichting aan te merken door te overwegen dat de rechtsgrond van een aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW (wegens het niet afsluiten van een verzekering) bestaat uit 'de bescherming van de werknemer tegen de gevaren van het wegverkeer in de uitoefening van zijn dienstbetrekking deelneemt'. 50. Kamerstukken II 1997/98, 25 759, nr. 3 (Vaststelling en invoering van afdeling 8.1.4.1.9 verkeersongevallen van het BW), p. 23. Dit voorstel is in november 1997 ingediend door toenmalig minister Sorgdrager ten behoeve van de bescherming van alle niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemers. Na de nodige kritiek is het voorstel door toenmalig minister Korthals op 16 juni 1999 ingetrokken.

n u m m e r

Tijdschrift

ving

Personenschade ver. De reden hiervoor is dat de formele werkgever het best in staat is om te overzien wie hij in dienst heeft en welke risico's hij moet verzekeren, terwijl het voorzien in een dekking voor de materiële werkgever praktisch bezwaarlijker lijkt, omdat inlening veelal op incidentele basis plaatsvindt.51 Deze opvatting rechtvaardigt naar ons idee de redenering dat ook op degene die de zzp'er inschakelt niet de verplichting rust de zzp'er tegen schade als gevolg van verkeersongevallen te verzekeren. De zzp'er is feitelijk immers zijn eigen formele werkgever. Bovendien heeft hij een grote mate van vrijheid om zelf te bepalen of hij werkzaamheden aanneemt waarvoor hij ten behoeve van zijn opdrachtgever aan het verkeer moet deelnemen en daarmee verband houdende, te verzekeren risico's, kan hij zelf goed inschatten. Daarbij komt dat de door Lindenbergh en Schneider genoemde 'bezwaren' voor de materiële werkgever ook voor degene die de zzp'er inschakelt, aan de orde zullen zijn. Het verzekeren van een dergelijke kracht (tijdelijk meeverzekeren onder een bestaande polis of het afsluiten van een polis voor een korte duur) is in het algemeen immers minder eenvoudig doordat dit bewerkelijker is en acceptatie mogelijk ook minder vlot plaatsvindt. De weinige verschenen rechtspraak over de vraag of de uit artikel 7:611 BW voortvloeiende verzekeringsplicht zich ook uitstrekt tot anderen dan werknemers laat het volgende beeld zien: het Hof Amsterdam heeft in het geval dat een uitzendkracht in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor de inlener een verkeersongeval was overkomen, geen verzekeringsplicht voor de inlener aangenomen.52 Het Hof Arnhem heeft daar waar een ingeleende tijdens dagelijks vervoer van en naar het werk met een door de inlener ter beschikking gesteld busje een ongeval was overkomen, wel een verzekeringsplicht voor de betreffende inlener aangenomen. Of het hof in die zaak heeft bedoeld op de inlener een algemene verzekeringsplicht voor schade als gevolg van verkeersongevallen te leggen of de verzekeringsplicht alleen is aangenomen in combinatie met de omstandigheden waaronder het vervoer plaatsvond, is niet geheel duidelijk.53 Ook de Kantonrechter Nijmegen heeft in de situatie waarin de ingeleende werknemer leaseauto's van A naar B moest rijden, aangenomen dat de inlener voor een pas-

51. Zie Lindenbergh & Schneider 2009, p. 32. 52. Hof Amsterdam 24 augustus 2006, JAR 2006, 238; het hof achtte de tewerkstelling van de uitzendkracht zonder afdoende verzekering niet onrechtmatig. 53. Hof Arnhem 23 september 2009, JA 2009, 74. Het hof heeft de inlener aansprakelijk geacht op grond van art. 6:162 BW (art. 7:658 lid 4 BW was nog niet van toepassing) omdat het feit dat de inlener de Arbeidstijdenwet had overtreden en hij van de ingeleende verlangde dat hij na afloop van een te lange werkdag in het drukke verkeer terug zou rijden, een schending van de zorgplicht opleverde. Dit geldt volgens het hof temeer nu de inlener heeft nagelaten ten behoeve van de bestuurder een deugdelijke verzekering af te sluiten. De vraag of het hof terecht heeft aangenomen dat de inlener 'op grond van hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt' een verzekering had moeten afsluiten, is vanwege het feit dat tegen dat oordeel, door verkeerde lezing van het arrest van het hof, geen cassatieklachten waren gericht, niet door de Hoge Raad beoordeeld.

T V P

2 0

12

sende verzekering die de schade van de ingeleende als gevolg van verkeersongevallen dekt, had moeten zorg dragen.54 In de jurisprudentie is dus een zekere uitbreiding van de verzekeringsplicht zichtbaar; deze lijkt in bepaalde omstandigheden ook te kunnen gelden voor de materiële werkgever van een ingeleende werknemer. Echter, een 'algemene' verzekeringsplicht tegen schade voortvloeiend uit verkeersongevallen, zoals die voor de werkgever in het kader van artikel 7:611 BW is bepaald, geldt voor diegenen die ex artikel 7:658 lid 4 BW arbeid laten verrichten op andere basis dan een arbeidsovereenkomst (nog) niet, en kent ten aanzien van de zzp'er überhaupt geen precedent.55 Het laatste woord zal hierover waarschijnlijk nog niet zijn gezegd.56 Conclusie Met zijn arrest van 23 maart 2012 heeft de Hoge Raad een nieuwe piketpaal met betrekking tot de reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid geslagen. Duidelijk is geworden dat de zzp'er, hoewel zelfstandig, onder bepaalde omstandigheden op dezelfde wijze in bescherming wordt genomen als een 'gewone' werknemer en in dat geval zijn schade kan afwentelen op degene die hem heeft ingeschakeld. Deze piketpaal markeert echter tegelijkertijd ook een grens, die de verhaalzoekende verzekeraar en de op artikel 7:611 BW gebaseerde zorgen preventieplicht en verzekeringsplicht naar ons idee buiten de deur houdt. Daarmee blijft het schadeveroorzakende incident dat de zzp'er tijdens zijn werk overkomt, vooralsnog een (arbeids)ongeval apart.

54. Ktr. Nijmegen 12 november 2010, RAR 2011,66. 55. Overigens als wel een algemene verzekeringsplicht voor degene die de zzp'er heeft ingeschakeld, zou worden aangenomen, is het niet relevant of de zzp'er diegene kan aanspreken op basis van analoge toepassing van art. 7:611 BW of uit hoofde van art. 6:162 BW; de stelplicht en bewijslast van het tekortschieten zijn onder beide artikelen dezelfde; zie HR 17 april 2009, JAR 2009,128. 56. Ook het bepaalde in art. 7:661 BW is inmiddels al naar analogie van toepassing verklaard op stagiairs; zie Hof Arnhem 31 januari 2012, LJN BV2352.

n u m m e r

101