Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2010-2011
De witwaswetgeving en het notariaat
Masterproef voor de opleiding „Master in het Notariaat‟
Ingediend door
Julie Wijnakker (studentennummer 20053176)
Promotor: Prof. Dr. J. BAEL Commissaris en begeleider: S. DEVOS
Inleiding…………………………………………………... 1 Hoofdstuk I. Het witwasfenomeen……………………….. 2 § 1. Definitie(s)…………………………………………...................... 2 § 2. Het witwasproces……………………………………………....... 3 1. Fase 1: De plaatsing van contante ontvangsten – inbreng………………... …… 3 2. Fase 2: De omzetting in legale waarden – circulatie…………………………...
4
3. Fase 3: De legale aanwending van het omgezette geld – investering………...... 4
§ 3. Wetgeving……………………………………………………….. 5 1. Internationaal kader…………………………………………………………….. 5 a. Stap 1: Eerste Witwasrichtlijn………………………………………….. 5 b. Stap 2: Tweede Witwasrichtlijn…………………………………........... 6 c. Stap 3: Derde Witwasrichtlijn………………………………………….. 7 2. Nationale wetgeving: tweesporenbeleid……………………………………......
7
a. Luik 1: Preventie……………………………………………………...... 8 b. Luik 2: Repressie……………………………………………………….. 8
Hoofdstuk II. Preventie.……………................................... 9 § 1. Algemeen luik………………………………………………….... 9 1. Artikel 7 Witwaswet: De identificatieplicht……………………………………. 9 a. Principe…………………………………………………………………. 10 i. Akten en andere verrichtingen………………………………….. 11 ii. Cliënten, lasthebbers en uiteindelijke begunstigden……………. 11 1) Natuurlijke personen……………………………………. 14 2) Rechtspersonen…………………………………………. 15 iii. Onmogelijkheid van klantenonderzoek……………………….... 16 b. Het risicobenaderingsprincipe………………………………………….. 17 i. Vereenvoudigd klantenonderzoek……………………………… 18 ii. Verscherpt klantenonderzoek………………………………....... 18 I
c. Bewaarplicht van de identificatiegegevens…………………………...... 19 2. Artikel 14 Witwaswet: De onderzoeksplicht of bestendige waakzaamheid…… 20 3. Artikel 26 Witwaswet: De meldingsplicht……………………………………... 23 a. Notaris of witwasverantwoordelijke……………………………………
24
b. Een gewoon vermoeden volstaat………………………………….......... 25 c. Vrijstelling melding CFI…………………………………………..........
26
d. Verruimde plicht tot kennisgeving……………………………………... 27 e. Verbod van tipgeving…………………………………………………... 28 f. Gevolgen………………………………………………………..............
29
i. Recht van onderzoek en doormelding van het dossier…………. 29 ii. Aansprakelijkheid van de notaris………………………………. 30
§ 2. Specifiek luik……………………………………………………. 31 1. Verkoop van onroerende goederen………………………………………..........
31
a. Verleden………………………………………………………………... 31 b. Heden…………………………………………………………………...
32
i. Vermelding rekeningnummer…………………………………..
34
ii. Prijsdrempel………………………………………………….....
34
iii. Overtreding door partijen………………………………….…… 36 iv. Objectieve meldingsplicht………………………………..…….
37
2. Verkoop van roerende goederen …………….………………………..………..
38
3. Voorlichtingsplicht……………………………………………………....……..
38
4. Opleiding en sensibilisering van personeel………………………….....…........
39
Hoofdstuk III. Repressie…………………………...…….. 40 § 1. Drie witwasmisdrijven……………………………….…………. 40 1. Het eerste witwasmisdrijf (artikel 505, lid 1, 2° Strafwetboek)….…….............
41
a. Principes………………………………………………………………..
41
b. Schema…………………………………………………………………
43
2. Het tweede witwasmisdrijf (artikel 505, lid 1, 3° Strafwetboek)………………
44
a. Principes………………………………………………………………..
44
b. Schema…………………………………………………………………
45 II
3. Het derde witwasmisdrijf (artikel 505, lid 1, 4° Strafwetboek)………………..
45
a. Principes………………………………………………………………..
45
b. Schema…………………………………………………………………
46
4. Globaal overzicht………………………………………………………………
47
a. Schema‟s……………………………………………………………….
47
b. Samenloop……………………………………………………………...
49
5. Temporele toepassing van de Wet van 10 mei 2007…………………………..
50
§ 2. De strafbare deelneming van de notaris……………………..….. 52
Hoofdstuk IV. Typologieën………………………………. 54 § 1. Investeren in onroerende goederen……………………………… 54 1. Betaling van onroerend goed in contanten……………………………………... 55 2. Aankoop van onroerend goed van grote waarde……………………………….. 56 3. Verkoop of aankoop van een onroerend goed voor een hoger of lager bedrag dan de marktwaarde…………………………………………………….
57
4. Gebruik van schermvennootschappen en offshores……………………………. 57
§ 2. Oprichten van vennootschappen…………………………….…... 58
Conclusie………………………………………………….. 60 Bijlage I…………………………………………………… 61 Bibliografie……………………………………………….. 65
III
Inleiding
1.
Inzake de bestrijding van de georganiseerde criminaliteit komt het erop aan zoveel
mogelijk te beletten dat criminelen de vruchten van hun misdaden zouden kunnen plukken. Daarom is het van het grootste belang de witwaspraktijken te onderkennen en te bestrijden. Het witwassen van geld geschiedt voornamelijk via de financiële sector maar het is gebleken dat
ook
niet-financiële
sectoren
meer
en
meer
gebruikt
worden
naarmate
de
antiwitwassystemen van de banksector doeltreffender worden.1 2.
In 1998 vermeldde de Financiële Actiegroep2 (hierna verkort FAG) in haar
typologieverslag dat notarissen omwille van hun centrale rol in het wettelijk kader rond de overdracht van onroerende goederen en de oprichting van vennootschappen konden geconfronteerd worden met witwasverrichtingen. Daarom zijn sinds die periode notarissen in België onderworpen aan de verplichtingen van de antiwitwaswetgeving. 3.
De ervaringen van de Cel voor Financiële Informatieverwerking3 (hierna verkort CFI)
hebben van toen af bevestigd dat notarissen geconfronteerd worden met witwasverrichtingen bij het uitoefenen van hun beroep. Op basis van de dossiers die ze aan het parket heeft doorgemeld, heeft de CFI namelijk kunnen vaststellen dat witwassers inderdaad een beroep doen op de notaris voor hun witwasverrichtingen. 4.
Deze bijdrage bestaat uit vier delen. Na een algemeen hoofdstuk volgen twee grote
hoofdstukken die de kern van de witwasbestrijding representeren, namelijk preventie en repressie. Tenslotte wordt ingegaan op witwastypologieën specifiek voor de notaris. 1
E. DECKERS, “Antiwitwas-wetgeving versus beroepsgeheim” in A. VERBEKE, J. VERSTRAETE EN L. WEYTS (eds.), Facetten van ondernemingsrecht. Liber amicorum Professor Frans Bouckaert, Leuven, Universitaire Pers, 2000, (137) 138-139. 2 De Financial Action Task Force (FATF) is een intergouvernementele, multidisciplinaire organisatie die de beslissingsbevoegdheden inzake juridische, financiële en operationele aangelegenheden uitoefent. Zij bevat een brede waaier aan deskundigen uit diverse sectoren, zoals het recht, de financiële reglementering en operationele diensten….Dit aspect kan ook teruggevonden worden in de 40 aanbevelingen, die zowel een strafrechtelijke als een preventieve lading dekken. Met de komst van de aanbevelingen ontstond een eerste echte regelgeving die tot doel had de reactie van de financiële sector op het witwassen te structureren. Het is een alomvattend geheel van normen dat het strafrechtelijk stelsel, de toepassing van de wetgeving, het financieel systeem en de reglementering ervan, alsook de internationale samenwerking regelt, en vormen als dusdanig geen obstakel voor geoorloofde verrichtingen of voor de economische ontwikkeling. Zie J. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE, De cel voor financiële informatieverwerking en de voorkoming van het witwassen van geld in België, Brussel, Bruylant, 2003, 162-163. 3 De CFI is een onafhankelijke administratieve overheid met rechtspersoonlijkheid, belast met het verwerken en doormelden van informatie met het oog op de bestrijding van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme.
1
Hoofdstuk I. Het witwasfenomeen
§ 1. Definitie(s)4
5.
Gelet op de complexe en veelomvattende aard van het witwasfenomeen is het
allesbehalve eenvoudig om een eenduidige definitie te formuleren van wat nu precies onder “witwassen van geld” moet verstaan worden. Dit kan geïllustreerd worden aan de hand van een aantal omschrijvingen die in de doctrine vaak worden aangehaald. Volgens ROBISON5 is witwassen “het wassen van illegaal of „zwart‟ geld via een aantal transacties, zodat het er aan de andere kant als legaal of „wit‟ geld uitkomt. M.a.w. de bron van op illegale wijze verkregen gelden wordt verduisterd door middel van een reeks overboekingen en transacties, zodat hetzelfde geld uiteindelijk weer als legale inkomsten te voorschijn komt”. De meeste omschrijvingen bouwen echter voort op de definitie die door de „President‟s Commission on Organized Crime‟ in haar tussentijds rapport „The Cash Connection: Organized Crime,
4
De wetgever heeft “de financiering van terrorisme” gedefinieerd als “de verstrekking of verzameling van fondsen, op welke wijze ook, rechtstreeks of onrechtstreeks, met de bedoeling of wetende dat deze geheel of gedeeltelijk zullen worden gebruikt door een terrorist of een terroristische organisatie of voor het plegen van een of meerdere terroristische daden”. Onder “witwassen” wordt verstaan: “de omzetting of overdracht van geld of activa met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit dit geld of deze activa voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden; het verhelen of verhullen van de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van geld of activa waarvan men de illegale herkomst kent; de verwerving, het bezit of het gebruik van geld of activa waarvan men de illegale herkomst kent; de deelneming aan, de medeplichtigheid tot, de poging tot, de hulp aan, het aanzetten tot, vergemakkelijken van of het geven van raad betreffende één van de in drie voorgaande punten bedoelde daden”. De Belgische wetgever heeft er consequent voor gekozen het toepassingsgebied van de Witwaswet ruim te definiëren in die zin dat de aard van de transactie niet relevant is zodra vaststaat dat deze als doel heeft de herkomst van de financiering te verdoezelen. Anderzijds is er ook een beperking, namelijk dat er pas sprake is van witwassen als de activa of het geld voortkomen uit een limitatieve lijst van misdrijven: “1° een misdrijf dat in verband staat met terrorisme of de financiering van terrorisme; georganiseerde misdaad; illegale drughandel; illegale handel in wapens, goederen en koopwaren; handel in clandestiene werkkrachten; mensenhandel; exploitatie van de prostitutie; illegaal gebruik bij dieren van stoffen met hormonale werking of illegale handel in dergelijke stoffen; illegale handel in menselijke organen of weefsels; fraude ten nadele van de financiële belangen van de Europese Gemeenschappen; ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procédés van internationale omvang worden aangewend; verduistering door personen die een openbare functie uitoefenen en corruptie; ernstige milieucriminaliteit; namaak van muntstukken of bankbiljetten; namaak van goederen; zeeroverij; 2° een beursmisdrijf, het onwettig openbaar aantrekken van spaargelden of het verlenen van beleggingsdiensten, diensten van valutahandel of van geldoverdracht zonder vergunning en 3° een oplichting, misbruik van vertrouwen, misbruik van vennootschapsgoederen, een gijzeling, een diefstal of afpersing of een misdrijf dat verband houdt met de staat van faillissement” . A contrario kan dus afgeleid worden dat misdrijven die niet in de lijst opgesomd zijn, niet onderworpen zijn aan de verplichte melding door de notaris. Zie C. M EERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1) 3-5. 5 J. ROBISON, De witwassers. Achter de schermen van ‟s werelds op twee na grootste industrie. Praktisch elke dollar in omloop is wel eens gebruikt bij een drugsdeal, Rijswijk, Elmar BV, 1994, 9.
2
Financial Institutions, and Money Laundering‟ werd geformuleerd: “Money laundering is the process by which one conceals the existence, illegal source, or illegal application of income, and then disguises that income to make it appear legitimate”.6 6.
Uit deze verschillende omschrijvingen kan afgeleid worden dat drie elementen van
doorslaggevend belang zijn voor een geslaagde witwasoperatie: de omzetting van de goederen, het verbergen van de ware eigenaar of herkomst en het creëren van een legitieme schijn. Bovendien zijn de uiteindelijke doelstellingen van elke witwasoperatie steeds dezelfde, namelijk het toedekken van de misdrijven waaruit de vermogensvoordelen werden verkregen en zorgen dat de bezitters van de onrechtmatig verkregen opbrengsten daarvan kunnen genieten in de legale economie, hetzij door ze te consumeren, hetzij door ze te investeren of te beleggen.7
§ 2. Het witwasproces
7.
Bij een witwasoperatie zijn er doorgaans drie8 verschillende fasen te onderscheiden: de
plaatsing van de contante ontvangsten („placement‟), de omzetting in legale waarden („layering‟) en de legale aanwending van het omgezette geld („integration‟).9
1. Fase 1: De plaatsing van contante ontvangsten – inbreng
8.
De plaatsing of „placement‟ houdt in dat het contante misdaadgeld in het bank- en
financieel systeem gedeponeerd wordt door middel van bankdeposito‟s, de contante aankoop van roerende en onroerende goederen en andere activiteiten die doorgaans cash geld opbrengen. In deze fase is de kans op ontdekking voor degene die de transactie uitvoert het grootst, aangezien dit een persoonlijk contact vereist met de bankbediende en een aantal verrichtingen sporen nalaten. Om de kans op ontdekking zo klein mogelijk te houden, wordt dan ook vaak gebruik gemaakt van de techniek „smurfing‟, d.i. de techniek waarbij grote 6
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen. Onderzoek naar een meer effectieve bestrijding van de profijtgerichte criminaliteit, Antwerpen, Intersentia, 1997, 102-103. 7 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen. Onderzoek naar een meer effectieve bestrijding van de profijtgerichte criminaliteit, Antwerpen, Intersentia, 1997, 103. 8 Deze indeling is niettemin slechts theoretisch. In de meeste gevallen zullen de fasen elkaar zelfs overlappen. 9 Voor de termen „placement‟, „layering‟ en „integration‟ zie A. T AYMANS en P. NIHOUL, “Money laundering: an analysis of European and international legal instruments”, Bank Fin. 1992, afl. 2, (57) 58.
3
hoeveelheden geld via verschillende tussenpersonen verdeeld worden over verschillende banken en hun filialen.10
2. Fase 2: De omzetting in legale waarden - circulatie
9.
In een tweede fase wordt het geld ingebracht via een opeenvolging van transacties die
de bedoeling hebben de werkelijke misdadige oorsprong te verdoezelen en de omzetting te realiseren in andere legale betaalmiddelen of vaste activa.11 De bedoeling is een ingewikkeld en ondoorzichtig beeld te creëren. Om de opsporing te bemoeilijken komt het voor dat de witwasser fondsen naar het buitenland versluist, in het bijzonder naar de „offshore-centra‟. In deze centra worden de illegale gelden ingebracht in nog op te richten of bestaande ondernemingen die op hun beurt leningen toestaan aan of kapitaalverhogingen doorvoeren in Belgische ondernemingen.12
3. Fase 3: De legale aanwending van het omgezette geld - investering
10.
In een laatste fase wordt het geld opnieuw in de economie gebracht en wordt de schijn
gewekt dat het via legitieme weg werd verkregen. Hierbij maakt men gebruik van onder andere valse facturen, fictieve leningen, enzovoort.13
10
M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht” in Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, (353), 358. 11 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen. Voorkoming en bestraffing van vermogensvoordelen, Antwerpen, ETL, 1995, 6. 12 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen. Voorkoming en bestraffing van vermogensvoordelen, Antwerpen, ETL, 1995, 6-7. 13 M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht” in Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, (353), 358.
X (ed.), Liber amicorum Paul de witwassen van geld en illegale witwassen van geld en illegale X (ed.), Liber amicorum Paul de
4
§ 3. Wetgeving
1.
11.
Internationaal kader
De internationalisering en het openstellen van de landgrenzen hebben aan de
witwassers de kans gegeven om hun activiteiten over een groter gebied te verspreiden. Hierdoor ontstond een dringende behoefte aan een meer internationaal gerichte wetgeving. Op Europees niveau kwam er een doorbraak met de oprichting van de FAG in juli 1989 en de creatie van de Egmont Groep14 in juni 1995.
a. Stap 1: Eerste Witwasrichtlijn15
12.
In 1991 werd de eerste van (voorlopig) drie richtlijnen goedgekeurd in het kader van
de toenemende strijd tegen georganiseerde misdaad. Witwassen werd gedefinieerd in termen van drugsmisdrijven en er werden alleen aan de financiële sector verplichtingen opgelegd. In 1993 werd deze richtlijn in België omgezet in de Wet van 11 januari 199316 (hierna verkort Witwaswet). 13.
Door deze Witwaswet werden een reeks financiële beroepsgroepen verplicht om
aangifte te doen bij een vermoeden van witwassen. Aanvankelijk waren slechts een beperkt aantal
actoren
aan
deze
meldingsplicht
onderworpen,
met
name
banken
en
verzekeringsinstellingen. Door de wetswijziging van 199817 werd het toepassingsgebied ratione personae uitgebreid en zijn ook notarissen verplicht aangifte te doen ingeval van een vermoeden van witwassen. Dit was nodig omdat criminelen op zoek gingen naar andere 14
De Egmont Groep is een internationaal forum, opgericht op initiatief van de CFI (België) en van FinCEN (Verenigde Staten), dat op wereldvlak de diensten verenigt die in het kader van de bestrijding van het witwassen van geld en van de financiering van terrorisme tot taak hebben de meldingen vanwege de financiële en andere kwetsbare sectoren omtrent verdachte verrichtingen te ontvangen en te verwerken. Zie www.ctifcfi.be/website/index.php?option=com_content&view=article&id=63&Itemid=82&lang=nl (consultatiedatum: 8 mei 2011). 15 Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb.L. 28 juni 1991, afl. 166, 77-83. 16 Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, BS 9 februari 1993. 17 Wet van 10 augustus 1998 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en van de wet van 6 april 1995 inzake de secundaire markten, het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en beleggingsadviseurs, BS 15 oktober 1998.
5
witwasmethodes zonder tussenkomst van een financiële instelling. Deskundigen van de FAG waren tot de conclusie gekomen dat er een verschuiving plaatsvond van de witwasactiviteiten (weg van de financiële sector) naar niet-financiële ondernemingen en beroepen.18 Ze stelden vast dat courante witwasmethodes meestal gepaard gaan met de oprichting van of kapitaalinbreng in één of meerdere vennootschappen of de investering in onroerende goederen of belangrijke immobiliënprojecten.19 De witwassers zijn hierbij verplicht een beroep te doen op de notaris aangezien deze over het monopolie beschikt met betrekking tot de oprichting en statutenwijziging van vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en de verkoop van onroerende goederen.20
b. Stap 2: Tweede Witwasrichtlijn21
14.
Tien jaar22 na de eerste richtlijn heeft de Europese Unie een tweede richtlijn
uitgevaardigd. Deze richtlijn is er hoofdzakelijk gekomen ter remediëring van enkele tekortkomingen. Daarnaast beoogde zij de bestaande richtlijn te actualiseren en bepaalde aspecten te verduidelijken. Drie wijzigingen springen daarbij in het oog, zijnde de uitbreiding van de strafbare feiten23 (ratione materiae), de uitbreiding van het toepassingsgebied tot personen en ondernemingen buiten de financiële sector (ratione personae) en de identificatie van cliënten bij transacties op afstand (E-trade).24 In België werd deze richtlijn omgezet in de Wet van 12 januari 200425. Een aanzienlijk deel van deze tweede richtlijn moest evenwel niet meer in onze nationale wetgeving worden omgezet, vermits België het begrip witwassen reeds ruimer had ingevuld dan door de eerste richtlijn was voorgeschreven en de Belgische wetgever ook ratione personae een stap voor was op zijn Europese collega.
18
FAG, Verslag 2000-2001 over witwastypologieën, 12. Zie www.fatf-gafi.org/dataoecd/29/36/34038090.pdf (consultatiedatum: 8 mei 2011). 19 Infra 54-59, nr. 118-127. 20 J. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder in de strijd tegen het witwassen”, TBH 1999, (464) 465. 21 Richtlijn 2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb.L. 28 december 2001, afl. 344, 76-82. 22 De terroristische aanslag van 11 september 2001 forceerde een doorbraak in de strijd tegen de internationaal georganiseerde misdaad en kort nadien kwam de tweede richtlijn tot stand. 23 O.a. mensenhandel, wapenhandel,…. 24 I. DE MEULENEERE, “Witwassen strenger aangepakt”, Juristenkrant, afl. 40, 19 december 2001, 16. 25 Wet van 12 januari 2004 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, de wet van 22 maart 1993 op het statuut en het toezicht op de kredietinstellingen en de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en beleggingsadviseurs, BS23 januari 2004.
6
c. Stap 3: Derde Witwasrichtlijn26
15.
In 2006 werd een derde richtlijn aangenomen die de plaats heeft ingenomen van de
eerste twee. Deze derde (en voorlopig) laatste richtlijn ziet er heel wat strenger uit dan de twee voorgaande en bevat een aantal belangrijke nieuwigheden. In de eerste plaats wordt een nieuwe definitie van witwassen van geld opgesteld, zodat ook de terrorismefinanciering uitdrukkelijk wordt bestreden. Daarnaast wordt een nieuwe categorie van personen onderworpen aan een aantal verplichtingen, zijnde de aanbieders van trust- en bedrijfsdiensten. Verder wordt toegestaan een zakelijke relatie aan te gaan met een cliënt zelfs als de identificatieprocedure nog niet afgerond is. Indien weliswaar blijkt dat deze procedure niet correct kan uitgevoerd worden, moet de zakenrelatie worden afgebroken. Een andere nieuwigheid is dat er met betrekking tot de waakzaamheidplicht vanaf heden een risicobenadering gehanteerd wordt. Naargelang een transactie/situatie meer of minder risico op witwassen of terrorismefinanciering inhoudt, worden de klanten respectievelijk aan een verscherpt of vereenvoudigd klantenonderzoek onderworpen.27
2. Nationale wetgeving: tweesporenbeleid
16.
De ervaringen uit het verleden hebben aangetoond dat witwaspraktijken alleen
efficiënt kunnen bestreden worden door een combinatie van preventieve en repressieve maatregelen, een zogenaamd tweesporenbeleid. Dit werd duidelijk vertaald in de Belgische wetgeving. Naast een preventief-administratief spoor gericht op het voorkomen van witwassen is er namelijk ook een repressief-strafrechtelijk spoor gericht op het beteugelen van witwassen.28
26
Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, PB.L. 25 november 2005, 309, 15-36. 27 A. CLAES, “Witwassen. Europese Commissie stelt ontwerp derde richtlijn voor”, Fisc.Act. 2004, afl. 31, 1112. 28 B. SPRIET, “Hoofdstuk 1. Preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede voor de notaris” in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire Pers, 2005, (15) 15.
7
a. Luik 1: Preventie
17.
Het preventieve luik werd verwerkt in de Witwaswet en houdt in dat men zoveel
mogelijk informatie wil verzamelen om witwaspraktijken op te sporen en te annihileren vooraleer de misdaden plaatsvinden. De preventieve Witwaswet werd herhaaldelijk gewijzigd. De laatste aanpassing dateert van januari 2010.29
b. Luik 2: Repressie
18.
Het repressieve luik bestaat erin dat men de geïdentificeerde daders ook strafrechtelijk
gaat vervolgen en straffen. Dit repressief-strafrechtelijk luik bestaat uit drie correctionele strafbaarstellingen die in artikel 505 van het Strafwetboek opgenomen zijn. Sinds de Wet van 17 juli 199030 wordt namelijk naast het klassieke heling ook “witwassen” strafbaar gesteld. Door de Wet van 7 april 199531 werden daar nog twee andere witwasmisdrijven aan toegevoegd.
29
Wet van 18 januari 2010 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en van het Wetboek van Vennootschappen. Door deze nieuwe wet ligt de klemtoon nog meer op zorgvuldigheid in de rapportering, een nauwgezette verslaggeving en meer controle op de naleving van de wet, BS26 januari 2010. 30 Wet van 17 juli 1990 tot wijziging van de artikelen 42, 43 en 505 van het Strafwetboek en tot invoering van een artikel 43bis in hetzelfde wetboek, BS 15 augustus 1990. 31 Wet van 7 april 1995 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, BS 10 mei 1995.
8
Hoofdstuk II. Preventie
19.
Sinds de Wet van 10 augustus 1998 valt de notaris onder het toepassingsgebied van de
Witwaswet en is hij “als persoon bedoeld in artikel 3°” onderworpen aan een aantal belangrijke kernverplichtingen. In haar toelichtingsnota van 11 februari 1999 heeft de CFI uitdrukkelijk bevestigd dat het preventief antiwitwasstelsel van toepassing is op notarissen “omwille van het gevoelig karakter van dit beroep voor mogelijke witwasrisico‟s”. 20.
De verplichtingen van de notaris kunnen onderverdeeld worden in twee luiken: een
algemeen en specifiek luik. Onder het algemene luik vallen drie verplichtingen: de identificatieplicht, de onderzoeksplicht of bestendige waakzaamheid en de meldingsplicht. Wat het specifieke luik betreft, gelden er bijzondere regels bij de verkoop van (on)roerende goederen. Daarnaast is ook de voorlichtingsplicht van de notaris en de opleiding en sensibilisering van personeel van belang.32
§ 1. Algemeen luik
1. Artikel 7 Witwaswet: De identificatieplicht
21.
Voor de inwerkingtreding van de Wet van 12 januari 200433 waren notarissen niet aan
een identificatieverplichting onderworpen krachtens de Witwaswet omdat zij daartoe reeds verplicht waren door andere wetsbepalingen.34 Door de wetswijziging van 2004 kwam daar verandering in. Sindsdien heeft de verplichting van de notaris om de nodige
32
C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1) 6-11. Voor een overzicht van de wijzigingen: M. DE GRAEVE, “De nieuwe antiwitwaswetgeving”, TVW 2004, afl. 4, (91) 92-96 en C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 3-5. 34 Een notaris is onderworpen aan een strenge identificatieplicht uit hoofde van zowel artikel 11 en 12 van de Wet op het Notarisambt als artikel 139 en 140 van de Hypotheekwet. De Wet op het Notarisambt legt verplichtingen op betreffende de bevestiging van de identiteit op basis van de identiteitskaart (of attesterende getuigen). De Hypotheekwet legt verplichtingen op betreffende de waarmerking van de identiteit van de partijen door middel van gegevens vervat in het rijksregister van de natuurlijke personen, de identiteitskaart, het trouwboekje of de registers van de burgerlijke stand. De verplichting tot waarmerking geldt enkel voor notariële akten onderworpen aan publiciteit op het hypotheekkantoor. 33
9
identificatiegegevens betreffende cliënten te verzamelen en te archiveren een wettelijke basis in de Witwaswet.35
a. Principe
Notarissen36 zijn verplicht zowel hun cliënten als de lasthebbers van hun cliënten te
22.
identificeren en hun identiteit te controleren, wanneer: -
ze een zakenrelatie aanknopen waarbij de betrokkenen “gewone cliënten” worden;
-
de cliënt wenst over te gaan tot de uitvoering van een verrichting voor een bedrag van 10.000 euro of meer, of bij een verrichting, zelfs lager dan 10.000 euro, zodra vermoed wordt dat het gaat om witwassen van geld of financiering van terrorisme;
-
ze twijfelen aan de waarachtigheid of aan de juistheid van de identificatiegegevens over een bestaande cliënt.37
23.
De vraag rijst of een notaris de hele identificatieprocedure opnieuw moet uitvoeren
indien hij voor het verlijden van een akte over alle identificatiegegevens van een cliënt beschikt en deze cliënt na enkele jaren opnieuw komt voor een andere zaak. De wet stelt dat de notaris steeds moet nagaan of de identiteitsgegevens waarover hij beschikt nog voldoende actueel en inmiddels niet gewijzigd zijn. Het principe is dat hoe groter het risico op witwas- of terrorismetransacties is, hoe sneller de informatie up-to-date moet zijn.38 Volgens SPREUTELS39 moet de notaris de identificatieprocedure niet volledig herbeginnen en is het dus voldoende dat de gegevens op dat moment worden bijgewerkt. Bovendien merkt hij op dat de notaris gerechtigd is een gegevensbank bij te houden zonder toelating te vragen aan de Commissie voor de Bescherming van de Persoonlijke Levenssfeer. Artikel 5 van de Wet
35
A. MICHIELSENS en P. BUISSERET, “Witwaswetgeving: de nachtmerrie van de notarissen”, Notarius 2004, afl. 2, (35) 36 en A. MICHIELSENS en P. BUISSERET, “Legislation contre le blanchiment: le cauchemar des notaires”, Notarius 2004, afl. 2, (37) 38. 36 Notarissen kunnen een beroep doen op lasthebbers en onderaannemers om hun klantenonderzoek uit te voeren. Zij mogen dit ook uitbesteden aan derden op voorwaarde dat deze derde een kredietinstelling, een financiële instelling, een bedrijfsrevisor, een externe accountant, een externe belastingconsulent, een erkend boekhouder(fiscalist), een notaris of een andere onafhankelijke beoefenaar van de juridische beroepen (advocaat) is. 37 C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1) 6 en I. VOETEN, “De antiwitwaswetgeving en het notariaat: een stand van zaken”, W.Akte 2004, afl. 4, (5) 5. 38 X, “Strenger klantenonderzoek in strijd tegen witwassen”, Notariaat 2010, afl. 6, (4) 5. 39 B. DE WOLF-CAMBIER, “Jean Spreutels. Lutte contre le blanchiment des capitaux: devoirs et responsabilités des notaires”, Notarius 2004, afl. 2, (32) 39.
10
tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer40 vermeldt namelijk een exhaustieve opsomming van zes hypothesen waarin de verwerking van persoonsgegevens toegelaten kan zijn. De vijfde hypothese waarborgt de vlotte afhandeling van verwerkingen die op last van de overheid moeten gebeuren, door ze toe te laten “wanneer de verwerking noodzakelijk is voor de vervulling van een taak van openbaar belang of die deel uitmaakt van de uitoefening van het openbaar gezag, die is opgedragen aan de verantwoordelijke voor de verwerking of aan de derde aan wie de gegevens worden verstrekt”. De archivering van de identificatiegegevens is toegelaten aangezien dit de mogelijkheid tot opsporing waarborgt.41
i. Akten en andere verrichtingen
24.
De identificatieverplichting betreft niet enkel partijen in een openbare of onderhandse
akte, maar ook iedere betrokkene in een operatie van 10.000 euro of meer. Bijvoorbeeld wanneer de notaris zijn cliënt bijstaat bij de voorbereiding of uitvoering van transacties en in dat kader consultaties verleent. Andere voorbeelden zijn het beheer van een patrimonium, het organiseren van inbrengen en het besturen van vennootschappen. De bovengrens van 10.000 euro valt zelfs weg wanneer er een vermoeden van witwassen of terrorisme bestaat.42
ii. Cliënten, lasthebbers en uiteindelijke begunstigden
25.
Wat de cliënten betreft moet een onderscheid gemaakt worden tussen gewone cliënten
en occasionele cliënten43. Met “occasionele cliënt” bedoelt men een cliënt die slechts een alleenstaand advies komt vragen en waarvoor de notaris geen enkele verdere dienstverlening gaat uitvoeren. Aangezien dit soort cliënten in principe geen verrichting zal uitvoeren voor een bedrag van 10.000 euro of meer, is in beginsel geen identificatie vereist. Indien dit toch gebeurt, dan is identificatie wel noodzakelijk. Dit geldt ook voor iedere verdachte cliënt of wanneer er een vermoeden bestaat van witwassen van geld of financiering van terrorisme.
40
Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993. 41 Infra 19-20, nr. 45-46. 42 A. MICHIELSEN en P. BUISSERET, “Witwaswetgeving: de nachtmerrie van de notarissen”, Notarius 2004, afl. 2, (35) 36 en A. MICHIELSENS en P. BUISSERET, “Legislation contre le blanchiment: le cauchemar des notaires”, Notarius 2004, afl. 2, (37) 38. 43 Ook gelegenheidscliënten genoemd.
11
Moet de notaris een notariële akte verlijden of gaat hij zijn cliënt bijstaan bij het voorbereiden of uitvoeren van transacties en gaat hij bijgevolg in dat kader consultaties verlenen en effectief een dienstverlening verrichten, dan moet de cliënt vanzelfsprekend geïdentificeerd worden.44 26.
Daarnaast treft de identificering ook de lasthebbers van de cliënten. Zo geldt de
identificatieplicht bijvoorbeeld ook voor de gerechtsdeurwaarder die een hoger bod betekent of voor een collega-notaris die optreedt als lasthebber voor een partij, al was het maar voor een terugbetaling van een lening of een krediet voor een cliënt.45 De identificatie en identiteitsverificatie van de volmachthouder zijn enkel nuttig wanneer hij de hem toevertrouwde vertegenwoordigingsbevoegdheid werkelijk wenst uit te oefenen. Zodoende moet de notaris zijn klantenonderzoek uitgevoerd hebben uiterlijk op het moment waarop de volmachthouder de eerste handeling in naam en voor rekening van de cliënt wenst te stellen.46 27.
Tenslotte moeten notarissen ook stelselmatig verifiëren of de cliënt wel voor eigen
rekening werkt, en niet voor rekening van een andere, de zogenaamde “uiteindelijke begunstigde”. De uiteindelijke begunstigde is: -
de persoon (of personen) voor wiens rekening of ten gunste van wie de cliënt, die in eigen naam optreedt, de verrichting uitvoert;
-
de persoon voor wie de cliënt een zakelijke relatie aangaat;
-
de uiteindelijke eigenaar van de cliënt;
-
de persoon die controle heeft over de cliënt.47
Indien de cliënt een vennootschap is, is de uiteindelijke begunstigde de natuurlijke persoon die de eigenaar is van meer dan 25% van de aandelen of stemrechten van de vennootschap, of de persoon die op een andere wijze de controle heeft over het bestuur van de vennootschap.
44
C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1) 7 en C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 5-6. 45 C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1) 6. 46 C. GRIJSEELS, “Artikelsgewijs overzicht en bespreking van de door de Wet van 18 januari 2010 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, en het Wetboek van vennootschappen aangebrachte wijzigingen aan het preventief anti-witwasdispositief”, www.ctif-cfi.be/website/images/NL/law_be/law_1993_modifications.pdf (consultatiedatum: 8 mei 2011), 18. 47 X, “Strenger klantenonderzoek in strijd tegen witwassen”, Notariaat 2010, afl. 6, (4) 5.
12
28.
Voor vennootschappen met een uitgesproken personeel karakter en voor
vennootschappen die uitsluitend aandelen op naam hebben uitgegeven levert dit geen problemen op. De bestuurders van deze vennootschappen hebben steeds inzicht in de aandeelhoudersstructuur en kunnen niet voorhouden niet op de hoogte te zijn van de identiteit van hun uiteindelijke begunstigden.48 29.
Voor vennootschappen met effecten aan toonder of gedematerialiseerde effecten is het
niet altijd eenvoudig te achterhalen wie de uiteindelijke begunstigden zijn. In dit geval moet een
onderscheid
gemaakt
worden
tussen
vennootschappen
die
onder
de
49
transparantiewetgeving vallen en vennootschappen die er niet onder ressorteren. Vennootschappen die onder de transparantiewetgeving ressorteren, leveren geen problemen op. Hoewel deze vennootschappen principieel een anoniem karakter hebben, bestaat er toch een zekere transparantie in hun aandeelhoudersstructuur omdat houders van deelnemingen in deze vennootschappen verplicht zijn de raad van bestuur in te lichten over hun deelneming wanneer deze bepaalde drempels bereikt, onderschrijdt of overschrijdt.50 Voor alle andere vennootschappen met aandelen aan toonder of gedematerialiseerde aandelen is de kans reëel dat het bestuur geen duidelijk zicht heeft op de uiteindelijke begunstigden. Daarom zijn de houders van meer dan 25% van de stemhoudende aandelen aan toonder of gedematerialiseerde effecten van naamloze vennootschappen onderworpen aan een openbaarmakingsplicht.51
Dankzij
deze
verplichting
gemakkelijker haar uiteindelijke begunstigden identificeren.
kan
een
vennootschap-cliënt
52
48
D. BRULOOT en K. MARESCEAU, “Recente hervormingen in het Belgische vennootschapsrecht”, in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 18, Brugge, die Keure, 2011, (31) 37. 49 Wet van 2 mei 2007 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in emittenten waarvan aandelen zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt en houdende diverse bepalingen, BS 12 juni 2007 en verder uitgevoerd door het Koninklijk Besluit van 14 februari 2008 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen, BS 4 maart 2008. 50 C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 7 en D. BRULOOT en K. MARESCEAU, “Recente hervormingen in het Belgische vennootschapsrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 18, Brugge, die Keure, 2011, (31) 37. 51 Art. 515bis W.Venn.: “Elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die stemrechtverlenende effecten verwerft die al dan niet het kapitaal vertegenwoordigen van een andere naamloze vennootschap dan bedoeld in de artikelen 514 en 515 die aandelen aan toonder of gedematerialiseerde aandelen heeft uitgegeven, moet ten laatste binnen de vijf werkdagen volgend op de dag van verwerving aan deze vennootschap kennis geven van het aantal effecten dat hij bezit, wanneer de stemrechten verbonden aan die effecten 25% of meer bereiken van het totaal der stemrechten op het ogenblik waarop zich de verrichting voordoet op grond waarvan kennisgeving verplicht is. Deze kennisgeving is eveneens binnen dezelfde termijn verplicht bij overdracht van effecten wanneer als gevolg hiervan de stemrechten zakken onder voormelde drempel van 25%”. Voor meer informatie i.v.m. de constitutieve elementen van de kennisgevingsplicht ex artikel 515bis W. Venn. zie E. BOIGELOT, “La loi du 18 janvier 2010 renforçant la loi antiblanchiment introduit un nouvel article 515bis dans le Code des sociétés”, JT
13
30.
Samengevat bestaat deze regeling erin dat wie stemrechtverlenende effecten verwerft
in een niet-genoteerde NV of Comm.VA dit voortaan binnen vijf dagen na de verwerving van deze participatie moet melden aan de betrokken vennootschap voor zover de stemrechten verbonden aan deze effecten 25% of meer bereiken van het totaal aantal stemrechten op het moment van de transactie (drempeloverschrijding). Dergelijke kennisgeving is ook vereist wanneer bij de overdracht van deze effecten de stemrechten onder de 25%-drempel zakken (drempelonderschrijding).53 31.
Voor beursgenoteerde vennootschappen54 wordt een uitzondering gemaakt aangezien
er voldoende officiële bronnen voorhanden zijn om de werkelijke begunstigden te identificeren en zij tevens hun aandeelhoudersstructuur moeten vermelden in hun jaarrekening. De wet spreekt in dit verband van redelijke maatregelen die in verhouding staan tot de specifieke taak van de notaris en zijn competenties. Er is dus geenszins sprake van een resultaatsverbintenis, maar wel van een inspanningsverbintenis. Indien de ingewonnen identificatiegegevens achteraf niet voldoende blijken voor een succesvolle opsporing van de daders zal de notaris niet aansprakelijk kunnen worden gesteld.55 32.
De vraag rijst aan de hand van welke gegevens en stukken de identificatie moet
gebeuren. Het antwoord verschilt naargelang men te maken heeft met een natuurlijke persoon of rechtspersoon.
1) Natuurlijke personen
33.
Vroeger betrof de identificatie en controle van natuurlijke personen de naam, de
voornaam en het adres. Voortaan heeft de identificatie en de identiteitsverificatie betrekking op de naam, de voornaam, de geboortedatum en geboorteplaats van de cliënt of begunstigde. Dergelijke gegevens vindt men op de identiteitskaart of paspoort.56 Daarnaast moet enkel in de mate van het mogelijke (=inspanningsverbintenis) informatie worden ingewonnen over het
2010, afl. 6400, 413-417 en D. BRULOOT en K. MARESCEAU, “Recente hervormingen in het Belgische vennootschapsrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 18, Brugge, die Keure, 2011, (31) 36-48. 52 X, “Strenger klantenonderzoek in strijd tegen witwassen”, Notariaat 2010, afl. 6, (4) 5. 53 K. VAN TILBORG, “Kennisgeving van belangrijke deelnemingen: kijkt de fiscus mee?”, Fiscoloog 2010, afl. 1200, (6) 6-7. 54 P. TRAEST, “De notaris en het strafrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, die Keure, 2005, (15) 27. 55 C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1) 7. 56 A. CLAES, “Cijferberoepen moeten hun interne procedures aanpassen”, Fisc.Act. 2010, afl. 9, (3) 6.
14
adres van de geïdentificeerde personen.57 Het adres heeft een zeker nut, maar is vaak een wisselend gegeven dat soms moeilijk te verifiëren valt aangezien het niet altijd op de bewijsstukken vermeld staat.58
2) Rechtspersonen
34.
Voor rechtspersonen, trusts, fiducieën en soortgelijke juridische constructies is er niets
veranderd aan de oorspronkelijke regeling. Zij worden nog steeds geïdentificeerd aan de hand van hun maatschappelijke naam, hun maatschappelijke zetel, hun bestuurders59 en informatie over wie de juridische constructie kan verbinden.60 Deze gegevens kunnen verkregen worden op basis van een eerste gesprek met de cliënt; de verificatie kan gebeuren aan de hand van publicaties in het Belgisch Staatsblad of via databanken van „business information providers‟.61 35.
Het begrip rechtspersonen moet ruim geïnterpreteerd worden en betreft niet alleen
kapitaal- of personenvennootschappen, maar ook stichtingen, verenigingen, trusts en alle instellingen die activa kunnen beheren. Trusts62 komen voor in vele landen ter wereld en een uitdrukkelijke verwijzing naar trusts maakt dan ook integraal deel uit van de Veertig Aanbevelingen63 van de FAG (aanbeveling 12). Opmerkelijk is dat er in de Witwaswet en in de voorbereidende werken over de trust wordt gesproken, ondanks het feit dat dit niet in het
57
J. STEVENS, “Nieuwe witwaspreventiewet. Meer lasten, minder zorgen?”, Ad rem 2010, afl. 2, (6) 10 en X, “Strenger klantenonderzoek in strijd tegen witwassen”, Notariaat 2010, afl. 6, (4) 4-5. 58 C. GRIJSEELS, “Artikelsgewijs overzicht en bespreking van de door de Wet van 18 januari 2010 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, en het Wetboek van vennootschappen aangebrachte wijzigingen aan het preventief anti-witwasdispositief”, www.ctif-cfi.be/website/images/NL/law_be/law_1993_modifications.pdf (consultatiedatum: 8 mei 2011), 16. 59 De naam, voornaam en het adres van de bestuurders. 60 X, “Strenger klantenonderzoek in strijd tegen witwassen”, Notariaat 2010, afl. 6, (4) 5. 61 A. CLAES, “Cijferberoepen moeten hun interne procedures aanpassen”, Fisc.Act. 2010, afl. 9, (3) 6. 62 Een trust is een Angelsaksische rechtsvorm. Wie een vermogen in een trust stopt, vertrouwt het toe aan derden, de zogenaamde trustees. Deze beheerders kunnen een natuurlijke persoon of rechtspersoon zijn. Juridisch is men geen eigenaar meer; de trustee is eigenaar geworden. Bij het oprichten van de trust kunnen voorwaarden gesteld worden aan hoe het vermogen in de trust beheerd wordt en wie de beneficiaries zijn. Deze beneficiary kan wederom een natuurlijke persoon of rechtspersoon zijn. De volstrekte anonimiteit van de eigenaar wordt als een voordeel van de trust beschouwd. 63 Zie www.fatf-gafi.org/dataoecd/7/40/34849567.PDF .
15
Belgische recht bestaat. Het is natuurlijk niet omdat men in België de trust als juridische figuur niet kent, dat Belgische notarissen hier nooit mee in aanraking zouden komen.64 36.
Verder rijst de vraag of de identiteitsgegevens van alle of sommige bestuurders van
een rechtspersoon moeten gecontroleerd worden. De wet spreekt letterlijk van “de bestuurders” maar verduidelijkt niet wat daaronder moet worden verstaan. Volgens een minderheid van de rechtsleer gaat het werkelijk om alle bestuurders. De meerderheid daarentegen is van mening dat de notaris alleen de identiteit moet controleren van de bestuurders die bij de akte optreden65 en dat hij daarnaast de meest recente versie van de statuten of besluiten van de algemene vergadering moet opvragen waarin de gegevens van de andere bestuurders vermeld staan en hun bevoegdheden om verbintenissen aan te gaan in naam van de vennootschap.66
iii. Onmogelijkheid van klantenonderzoek
37.
Indien geen klantenonderzoek mogelijk is, mogen notarissen geen zakelijke relatie
aangaan of in stand houden met de cliënt, noch voor hem verrichtingen uitvoeren. Bovendien moet men zich ook afvragen of dergelijke onmogelijkheid op zich al niet volstaat om een melding te doen aan de CFI.67 Voor advocaten68 geldt dit niet. Ook al kunnen zij de identificatie en identiteitsverificatie niet uitvoeren, toch mogen zij verder voor hun cliënten handelen “wanneer zij de rechtspositie van hun cliënt bepalen, dan wel wanneer zij hem in of in verband met een rechtsgeding verdedigen of vertegenwoordigen, met inbegrip van advies in het licht van een dergelijke procedure en in het bijzonder over het instellen of vermijden van een rechtsgeding”.
64
C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 7. 65 In de praktijk zal doorgaans de gedelegeerd bestuurder aanwezig zijn bij het verlijden van de akte of de statutair bevoegde bestuurders. Op de bestuurders rust een strafrechtelijke aansprakelijkheid voor fiscale witwasmisdrijven. Bestuurders kunnen door de strafrechter geacht worden als dader of medeplichtige betrokken te zijn bij een witwasoperatie of voor rekening van de vennootschap waarvoor ze optreden. Zie G. DE NEEF en M. VOLTAS, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders voor fiscale witwasmisdrijven”, DAOR 2005, afl. 73, 5-16. 66 C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1) 6 en I. VOETEN, “De antiwitwaswetgeving en het notariaat: een stand van zaken”, W.Akte 2004, afl. 4, (5) 6. 67 A. CLAES, “Cijferberoepen moeten hun interne procedures aanpassen”, Fisc.Act. 2010, afl. 9, (3) 7. 68 Artikel 7, §5 van de Witwaswet.
16
38.
Er moet wel opgemerkt worden dat de identiteitsverificatie van uiteindelijke
begunstigden een middelenverbintenis en dus geen resultaatsverbintenis is. Hetzelfde geldt voor de verplichting om de gegevens te actualiseren. Met andere woorden, zowel bij de eerste identificatie als bij de actualisering van gegevens geldt dat de notaris de gewenste verrichtingen zal mogen uitvoeren of de zakelijke relatie met de cliënt zal mogen aangaan of handhaven ook al is het niet mogelijk om alle informatie met betrekking tot de uiteindelijke begunstigden te verifiëren.69
b. Het risicobenaderingsprincipe
39.
Het „risk-based approach‟ werd volledig ingebouwd in de Witwaswet. Dit betekent
enerzijds een vereenvoudigd klantenonderzoek70 voor bepaalde cliënten/uiteindelijke begunstigden, limitatief opgesomd in de wet, en anderzijds een verscherpt klantenonderzoek in een aantal niet-limitatief opgesomde gevallen.71 Het volstaat bijgevolg niet om elke cliënt op dezelfde wijze te identificeren en daarna de identiteit te verifiëren. 40.
De wijze waarop men de cliënt identificeert en vooral de grondigheid waarmee dat
gebeurt, hangt af van het diens risicoprofiel. Het risicoprofiel moet bepaald worden aan de hand van een aantal criteria, namelijk het type cliënt („customer risk‟), het type zakelijke relatie, product of transactie („service risk‟) en het land van herkomst en de maatschappelijke omgeving van de cliënt („country risk‟). Bijgevolg moet er naast een standaard klantenonderzoek ook voorzien worden in een verscherpt of aanvullend klantenonderzoek (hoog risicoprofiel) en een vereenvoudigd klantenonderzoek (laag risicoprofiel).72 Om goed in te schatten wat dit precies inhoudt, is de lectuur van het FAG-rapport inzake Risk-Based Approach bestemd voor notarissen en advocaten aanbevolen.
69
A. CLAES, “Cijferberoepen moeten hun interne procedures aanpassen”, Fisc.Act. 2010, afl. 9, (3) 7. Het is aan te raden een stuk in het dossier op te nemen waarop de inschatting/het bewijs van het lagere risicoprofiel gebaseerd is. 71 G. GOYVAERTS, “Enkele aandachtspunten inzake de anno 2010 gewijzigde preventieve witwaswet en de impact hiervan voor het notariaat”, Notariaat 2010, afl. 18, (1) 3. 72 A. CLAES, “Cijferberoepen moeten hun interne procedures aanpassen”, Fisc.Act. 2010, afl. 9, (3) 4. 70
17
i. Vereenvoudigd klantenonderzoek
41.
Sinds de wet van 2010 is de lijst van personen, ondernemingen en verrichtingen
waarvoor geen diepgaand klantenonderzoek vereist is, uitgebreid. Zo volstaat een vereenvoudigd
klantenonderzoek
voor
Belgische
overheidsinstellingen
en
voor
ondernemingen die genoteerd zijn op een markt van een derde land waar er gelijkaardige openbaarmakingsvereisten gelden als in de Europese Unie. Daarnaast is er ook voor de gezamenlijke rekeningen van notarissen en advocaten een afwijking voorzien. Advocaten doen er goed aan om hun gezamenlijke rekeningen uit te splitsen in gezamenlijke rekeningen voor cliënten met wie zij uitsluitend een zakelijke relatie aangaan om de rechtspositie van de cliënt te bepalen of om hem in een rechtsgeding te verdedigen of te vertegenwoordigen, en andere gezamenlijke rekeningen.73 Tenslotte somt artikel 11 § 2 van de Witwaswet een aantal producten en verrichtingen op waarvoor men niet verplicht is de identificatie en identiteitsverificatie te voeren aangezien er slechts een laag risico op witwassen of terrorismefinanciering is. Voorbeelden hiervan zijn sommige levensverzekeringsovereenkomsten met lage premies, pensioenverzekeringsovereenkomsten, pensioenstelsels, elektronisch geld van beperkte omvang of producten opgenomen in een door de Koning opgemaakte lijst.74
ii. Verscherpt klantenonderzoek
42.
In een aantal gevallen zijn verscherpte onderzoeksmaatregelen aan de orde. De wet
zelf somt drie situaties75 op waarin een verscherpt onderzoek hoe dan ook vereist is. Dit is in de eerste plaats het geval wanneer er sprake is van een verhoogd risico op witwassen of terrorismefinanciering. Dit geldt ook wanneer een nieuwe cliënt niet fysiek aanwezig is bij de identificatie. In dergelijke gevallen moet men bijkomende voorzorgen nemen om de exacte identiteit van de cliënt te achterhalen door onder andere bijkomende bewijsstukken te vragen, aanvullende verificatiemaatregelen in te voeren, een certificering te vragen van de voorgelegde documenten of te eisen dat voor de betalingen een rekening wordt gebruikt die 73
X, “Strenger klantenonderzoek in strijd tegen witwassen”, Notariaat 2010, afl. 6, (4) 6. A. CLAES, “Cijferberoepen moeten hun interne procedures aanpassen”, Fisc.Act. 2010, afl. 9, (3) 5 en J. STEVENS, “Nieuwe witwaspreventiewet. Meer lasten, minder zorgen?”, Ad rem 2010, afl. 2, (5) 15. 75 Artikel 12, §2 en 3 van de Witwaswet. 74
18
op naam van de cliënt is geopend bij een kredietinstelling die onder de Derde Witwasrichtlijn valt.76 Sinds de laatste wetswijziging is het verscherpt klantenonderzoek ook noodzakelijk bij dienstverlening aan buitenlandse politieke prominenten. “Politiek prominente personen” zijn natuurlijke personen die een prominente publieke
43.
functie bekleden of bekleed hebben. Ook de directe familieleden –partner, kinderen, ouders – en de naaste geassocieerden van de prominente politicus vallen onder het verscherpt toezicht. De wet somt de functies op die kunnen leiden tot het label van “politiek prominente persoon”: regeringsleiders, staatssecretarissen, maar ook leden van rekenkamers of directieleden van centrale banken, bestuurders van overheidsbedrijven, hoge legerofficieren, enzovoort.77 Onder de met de politiek prominente persoon geassocieerde personen wordt verstaan: -
Elke natuurlijke persoon van wie bekend is dat hij samen met een politiek prominente persoon de uiteindelijke begunstigde is van juridische entiteiten of juridische constructies, of van wie geweten is dat hij met een politiek prominente persoon verbonden is door andere nauwe zakelijke relaties; en
-
Elke natuurlijke persoon die de enige uiteindelijke begunstigde is van een rechtspersoon of juridische constructie waarvan geweten is dat die de facto is opgericht ten voordele van een politiek prominente persoon.78
44.
In tegenstelling tot de gevallen die onder het vereenvoudigd klantenonderzoek
ressorteren, is dit geen limitatieve opsomming.79
c. Bewaarplicht van de identificatiegegevens
45.
Vroeger volstond dat verwijzingen naar de identificatieverrichtingen werden
bijgehouden. Door de Wet van 10 augustus 1998 is het thans vereist dat een afschrift van het identificatiestuk zelf wordt bijgehouden. Sinds de wetswijziging van 2004 kan dit bovendien op gelijk welke informatiedrager.80 Het kan dus gaan om een kopie of een ingescand document; met de hand overschrijven is uitgesloten.
76
C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 8. 77 Artikel 12, §3 van de Witwaswet. 78 X, “Strenger klantenonderzoek in strijd tegen witwassen”, Notariaat 2010, afl. 6, (4) 6-7. 79 A. CLAES, “Cijferberoepen moeten hun interne procedures aanpassen”, Fisc.Act. 2010, afl. 9, (3) 4. 80 C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1) 7.
19
46.
Het bewijsstuk van de identificatie moet gedurende vijf jaar81 bewaard worden te
rekenen vanaf de afsluiting van het dossier.82 Deze archivering is niet enkel van belang voor de preventie inzake witwassen, maar evenzeer voor de strafrechtelijke bestrijding van het witwassen. Voor een succesvolle strafrechtelijke opsporing en vervolging zal een spoor van bewijsmiddelen, een zogenaamde „paper trail‟, immers vaak onontbeerlijk zijn.
2. Artikel 14 Witwaswet: De onderzoeksplicht of bestendige waakzaamheid
47.
De notaris moet met bijzondere aandacht elke verrichting onderzoeken die hij achtbaar
acht voor het witwassen van geld of voor de financiering van terrorisme. De wet stelt uitdrukkelijk dat het gaat om “verrichtingen of feiten die wegens hun aard of ongebruikelijk karakter gelet op de activiteiten van de cliënt, dan wel wegens de begeleidende omstandigheden of de hoedanigheid van de betrokken personen bijzonder vatbaar zijn voor het witwassen van geld of financiering van terrorisme”.83 48.
Tot deze verdachte verrichtingen behoren verrichtingen welke geen economische
verantwoording bezitten en verrichtingen welke op zichzelf “abnormaal” zijn met betrekking tot de cliënt. Bovendien heeft de CFI met het oog op het vervullen van deze verplichting aan de hand van haar ervaringen opgedaan bij het behandelen van reële dossiers een lijst opgesteld van mogelijke indicatoren84: 1. De tussenkomst van opgerichte of overgenomen schermvennootschappen met maatschappelijke zetel in een fiscaal paradijs of offshorecentrum of op het privéadres van een stroman, of die atypische verrichtingen uitvoeren gelet op hun maatschappelijk doel, of die een onzeker of incoherent maatschappelijk doel hebben;
81
De notaris moet ook gedurende ten minste vijf jaar vanaf de uitvoering van de verrichting een kopie bewaren van registraties, borderellen en stukken van de uitgevoerde verrichtingen om ze nauwkeurig te kunnen reconstrueren. 82 J. SPREUTELS en C. SCOHIER, “La place des professions comptables, fiscales et révisorales dans le dispositif préventif de lutte contre le blanchiment de capitaux: un premier état des lieux”, C&FP 2000, afl. 1, (1) 9 en C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 8. 83 Artikel 14, §1 van de Witwaswet. 84 KB van 3 juni 2007 tot uitvoering van artikel 28 van de Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, BS 13 juni 2007; G. DELRUE, Witwassen, Antwerpen, Maklu, 2010, 74 en G. GOYVAERTS, “Preventief luik van de antiwitwaswetgeving” in A. TIBERGHIEN (ed.), Handboek voor Fiscaal Recht 2010-2011, Antwerpen, Kluwer, 2010, (1685) 1692-1693.
20
2. Het gebruik van vennootschappen waarin kort voor het uitvoeren van de verdachte financiële verrichtingen verscheidene statutaire wijzigingen zijn opgetreden zoals het aanduiden van een nieuwe bestuurder, de wijziging van de maatschappelijke benaming, de uitbreiding of wijziging van het maatschappelijk doel of de verplaatsing van de maatschappelijke zetel; 3. De tussenkomst van tussenpersonen (stromannen) die optreden voor rekening van vennootschappen die betrokken zijn bij de financiële verrichtingen; 4. Het uitvoeren van financiële verrichtingen die verdacht of atypisch zijn gelet op de gewoonlijke uitoefening van de activiteiten van de onderneming, in sectoren die zeer concurrentieel zijn of bijzonder gevoelig voor BTW-carrouselfraude, zoals de sectoren voor computerapparatuur, voertuigen, telefonie (gsm‟s), textiel, hifi, video en elektronica; 5. De zeer forse stijging in een korte tijdspanne van de omzet op recent geopende bankrekening(en) die tot dan toe weinig of niet gebruikt werden, door een exponentiële toename van het aantal verrichtingen en hun omvang; 6. De vaststelling van onregelmatigheden in de facturen die worden voorgelegd ter rechtvaardiging van de financiële verrichtingen, zoals het ontbreken van een BTWnummer, nummer van een financiële rekening, factuurnummer, adres of data of wanneer deze gegevens niet kunnen worden verstrekt; 7. Het gebruik van doorsluisrekeningen en de opeenvolging van meerdere verrichtingen, waaronder desgevallend zelfs beperkte opnamen in contanten (afhouden van commissies), voor een omvangrijk totaal bedrag, terwijl er vaak nauwelijks enig positief saldo op de rekeningen staat; 8. Het gebruik van tussenrekeningen of rekeningen van titularissen van niet-financiële beroepen als doorsluisrekening waardoor de identificatie van de werkelijke economische begunstigde en van de banden tussen de oorsprong en de bestemming van de fondsen wordt bemoeilijkt. Dit gebruik kan ook worden gekenmerkt door het aanwenden van complexe vennootschapsstructuren en juridische en financiële constructies die de beheers- en bestuursmechanismen weinig transparant maken; 9. De internationale dimensie van de financiële verrichtingen waardoor hun economische en financiële rechtvaardiging moeilijk kan worden begrepen daar ze zich meestal beperken tot het louter transiteren van fondsen die uit het buitenland komen en er weer naar vertrekken;
21
10. De weigering van de cliënt of zijn onmogelijkheid om onderliggende stukken voor te leggen aangaande de herkomst van de ontvangen fondsen of voorgehouden grondslag van de betaling; 11. Het organiseren van insolvabiliteit door de snelle verkoop van activa aan verbonden natuurlijke- of rechtspersonen of aan niet-marktconforme voorwaarden; 12. Het gebruik van back-to-back leningen die erin bestaan fondsen naar het buitenland te transfereren voor een kredietaanvraag bij een bankinstelling in dat land waarbij de fondsen als garantie in bewaring worden gegeven om de geleende fondsen daarna naar het land van oorsprong te repatriëren, waardoor het proces wordt voltooid daar de vennootschap in werkelijkheid aan zichzelf leent; 13. De betaling van commissielonen aan buitenlandse vennootschappen zonder commerciële activiteit evenals de storting of overschrijving naar België vanuit dergelijke vennootschappen. 49.
Met betrekking tot de interpretatie van deze indicatoren zijn er twee strekkingen.85
Volgens de voorstanders van de eerste strekking hebben deze indicatoren een autonoom karakter. Dit houdt in dat van zodra één van de indicatoren wordt opgespoord de meldingsplichtigen verplicht zijn een melding te doen aan de CFI. Hierbij is niet vereist dat de melder onderzoekt of de gedetecteerde indicator effectief verband houdt met het witwassen van vermogensvoordelen.86 De aanhangers van de tweede strekking zijn de mening toegedaan dat deze indicatoren slechts een bijvoeglijk karakter hebben. Ze moeten als “symptomatisch voor” of “aanvullend aan een voorafgaande aanwijzing van belastingontduiking” worden beschouwd, als onderliggend misdrijf van een witwasverrichting zodra zich één van die indicatoren voordoet.87 Ze zijn met andere woorden slechts een hulpmiddel bij het opsporen van witwasverrichtingen. Deze interpretatie werd bevestigd door het Grondwettelijk Hof in haar arrest van 10 juli 2008.88
85
K. JANSSENS, “Meldingsplicht witwassen: indicatoren-KB is alleen indicatief”, Fisc.Act. 2010, afl. 14, (7) 7. G. DELRUE, Witwassen, Antwerpen, Maklu, 2010, 75. 87 G. GOYVAERTS, “Preventief luik van de antiwitwaswetgeving” in A. TIBERGHIEN (ed.), Handboek voor Fiscaal Recht 2010-2011, Antwerpen, Kluwer, 2010, (1685) 1692. 88 Overweging B.8: “Met artikel 14quinquies voert de wetgever geen nieuwe hypothese in waarin de meldingsplicht onder meer voor advocaten zou kunnen gelden en wordt geen aanvullende strafbaarstelling van advocaten in het leven geroepen, maar beoogt de wetgever alle betrokkenen toe te laten zich beter te realiseren wanneer de bedoelde meldingsplicht inzake ernstige en georganiseerde fiscale fraude bestaat”. GwH 10 juli 2008, Fiscoloog 2008, afl. 1125, 12 en JT 2008, afl. 6320, 512-514. 86
22
3. Artikel 26 Witwaswet: De meldingsplicht
50.
Aanvankelijk was de meldingsplicht van de notaris beperkt tot “de feiten waarvan zij
weten dat ze verband houden met het witwassen van geld of die bewijsmateriaal voor het witwassen van geld kunnen vormen”. Men moest voor ogen houden dat het beroepsgeheim de regel was en dat dit enkel aan de kant kon worden geschoven in geval van het daadwerkelijk en zonder enige twijfel overschrijden van een vermoeden. Bijgevolg had de notaris dus geen meldingsplicht bij een “gewoon” vermoeden in de betekenis van het niet kunnen uitsluiten dat het gaat om witwassen, maar slechts bij het bestaan van een “versterkt” vermoeden89, d.i. volgens de wetgever het geval waarin op grond van een overeenstemmend geheel van feiten of gegevens, het de meest waarschijnlijke uitleg van deze feiten is dat het een geval van witwassen van geld betreft.90 51.
Nu moeten notarissen onmiddellijk de CFI op de hoogte brengen91 wanneer ze feiten
vaststellen waarvan ze weten of vermoeden92 dat ze verband houden met het witwassen van geld of met de financiering van terrorisme. Hierdoor zijn notarissen een belangrijke bron van informatie in de strijd tegen witwassen.93 Bovendien moeten notarissen zelf94 de CFI op de hoogte brengen in tegenstelling tot de advocaten die dergelijke feiten moeten melden aan de stafhouder.95 Daarnaast hebben advocaten ook geen enkele meldplicht als de verdachte feiten aan het licht komen wanneer de ze de rechtspositie van hun cliënten bepalen, of wanneer ze hun cliënten verdedigen of vertegenwoordigen in, of in verband met, een rechtsgeding.
89
Bijvoorbeeld het gebruik van offshore vennootschappen waarbij het voor de optredende notaris duidelijk is dat de tussenpersoon in feite de werkelijke economische rechthebbende is. 90 J. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder in de strijd tegen het witwassen”, TBH 1999, (464) 472. 91 Voor het melden van de verdachte gevallen werd door de CFI een modelformulier ontworpen. Dit geëigende formulier kan gebruikt worden maar is niet verplicht. Zie I. V OETEN, “De antiwitwaswetgeving en het notariaat: een stand van zaken”, W.Akte 2004, afl. 4, (5) 9en Bijlage I. 92 Sommigen betreuren deze wijziging en verkozen het systeem van het “versterkt” vermoeden om redenen van confidentialiteit en privacy. SPREUTELS stelt dat hij tot op het laatste ogenblik op Europees niveau heeft gestreden om de notie “versterkt” vermoeden te behouden. 93 C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1) 8. 94 Of de witwasverantwoordelijken, infra 24, nr. 53. 95 Voor advocaten gebeurt de melding niet aan de CFI maar aan hun stafhouder. De stafhouder is de extra filter die onderzoekt of aan de wettelijke voorwaarden voor de melding is voldaan en staat dus garant voor het beroepsgeheim van de advocaat. Voor de notaris is dergelijke filter niet voorzien. Zie J. STEVENS en G. DAL, “Advocaten onder de witwaspreventiewet: een gevaarlijke ontsporing”, RW 2003-04, afl. 37, (1441) 1452; F. DERUYCK, “Meester! Meester! Over de meldingsplicht van advocaten ter voorkoming van het witwassen van geld”, T.Strafr. 2004, afl. 4, (208) 213; J. STEVENS, “Over verklikken en witwassen”, Ad rem 2004, afl. 1, (24) 30; B. SPRIET, “Hoofdstuk 1. Preventieve en respressieve witwaswetgeving, mede voor de notaris” in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire Pers, 2005, (15) 22 en P. TRAEST, “De notaris en het strafrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, die Keure, 2005, (15) 31.
23
52.
Een posterieure aangifte is in principe niet mogelijk. Dit betekent dat de notaris de
feiten onmiddellijk moet meedelen en bijgevolg niet eerst de desbetreffende notariële verrichting kan uitvoeren. Wanneer uitstel niet mogelijk is, of van aard zou zijn de vervolging van de begunstigde van het vermeende witwassen te beletten, mag de kennisgeving ook na de uitvoering van de verrichting gebeuren.96
a. Notaris of witwasverantwoordelijke
53.
Vroeger kon een werknemer van de notaris de melding in kwestie verrichten wanneer
de notaris het feit niet zelf kon melden. Sinds de wetswijziging van 2010 is de melding door werknemers en vertegenwoordigers echter niet meer mogelijk.97 Voortaan zijn er twee situaties mogelijk. Ofwel is er geen witwasverantwoordelijke aangeduid en ligt de meldplicht bij de notaris en niemand anders. Ofwel is er wel een witwasverantwoordelijke aangeduid en meldt deze persoon de verdachte transacties aan de CFI. Het zijn de grote notariaten (associaties) die verplicht zijn een witwasverantwoordelijke („compliance officer‟) aan te stellen. Het behoort tot de taak van deze persoon om eventueel tot een melding aan de CFI over te gaan. In dat geval geldt ook de verplichting om een schriftelijk verslag op te stellen naar aanleiding van het onderzoek van een verrichting die, of een feit dat, verband kan houden met het witwassen van geld of de financiering van terrorisme.98 54.
Ter bescherming zijn de overheden die belast zijn met het onderzoek en de vervolging
van witwas- en terrorismepraktijken wettelijk verplicht om alle passende maatregelen te nemen om de werknemers van de personen die verdachte activiteiten melden te beschermen tegen bedreigingen of daden van agressie. Ook de politiediensten zullen een afweging moeten maken tussen enerzijds de nood aan anonimiteit voor de melder en anderzijds het belang om hem als getuige op te roepen bij een strafonderzoek.99
96
F. HELLEMANS, “Witwassen: een strafbaar maar lonend misdrijf?” (noot onder Corr. Antwerpen 14 april 1994), TRV 1994, (287) 288. 97 X, “Strijd tegen witwaspraktijken en terrorismefinanciering wordt opgevoerd”, Notariaat 2010, afl. 5, (5) 6. 98 G. GOYVAERTS, “Enkele aandachtspunten inzake de anno 2010 gewijzigde preventieve witwaswet en de impact hiervan voor het notariaat”, Notariaat 2010, afl. 18, (1) 3 en X, “Strenger klantenonderzoek in strijd tegen witwassen”, Notariaat 2010, afl. 6, (4) 7. 99 X, “Strijd tegen witwaspraktijken en terrorismefinanciering wordt opgevoerd”, Notariaat 2010, afl. 5, (5) 6.
24
b. Een gewoon vermoeden volstaat
55.
Zoals eerder werd vermeld, gold de meldingsplicht voor de wetswijziging van 2004
slechts bij een “sterk” vermoeden of bij zekerheid. De CFI verstond onder een versterkt vermoeden een geval waarbij op grond van een geheel aan feiten en gegevens het de meest plausibele uitleg is dat het om witwaspraktijken gaat. Deze beperkte meldingsplicht hield verband met het beroepsgeheim van de notaris en met het gegeven dat de informatie van de notaris vaak betrekking heeft op de privésfeer. Thans geldt de meldingsplicht ook bij het bestaan van een “gewoon” vermoeden. Bij een “gewoon” vermoeden kan men de eventuele witwaspraktijk niet uitsluiten maar kan een andere verklaring ook mogelijk zijn. De moeilijkheid om het “sterk” vermoeden van het “gewoon” vermoeden te onderscheiden, behoort dus tot het verleden.100 56.
Door de aanpassing van de Witwaswet is de notaris dus als het ware een medewerker
geworden in de opsporing van witwasoperaties. De notaris moet namelijk niet alleen feiten melden die witwaspraktijken kunnen bewijzen maar ook alle feiten die in de richting van witwaspraktijken (kunnen) wijzen. Wanneer bijvoorbeeld een akte plots niet doorgaat op vraag van één van de partijen of omdat de notaris zijn ambt weigert, geldt derhalve nog steeds de meldingsplicht.101 Bovendien is de notaris ook aan de meldingsplicht onderworpen wanneer zijn cliënt bepaalde mededelingen doet met betrekking tot andere transacties waarin hij zelf niet tussenkomt.102
100
Op basis van de Europese wetgeving kon het onderscheid tussen het gewoon en versterkt vermoeden niet meer gehandhaafd worden. Door de invoering in 2001 (Tweede Witwasrichtlijn) van artikel 2bis vielen de notarissen, gerechtsdeurwaarders en andere niet-financiële beroepen ook onder het toepassingsgebied van de richtlijn. Dit bracht met zich mee dat het “versterkt” vermoeden niet langer gold. Zie B. S PRIET, “Hoofdstuk 1. Preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede voor de notaris” in L. W EYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire Pers, 2005, (15) 23. 101 A. MICHIELSENS en P. BUISSERET, “Witwaswetgeving: de nachtmerrie van de notarissen”, Notarius 2004, afl. 2, (35) 35 en A. MICHIELSENS en P. BUISSERET, “Legislation contre le blanchiment: le cauchemar des notaires”, Notarius 2004, afl. 2, (37) 37. 102 P. TRAEST, “De notaris en het strafrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, die Keure, 2005, (15) 30.
25
57.
Tenslotte moet er opgemerkt worden dat geen enkele bepaling in de Witwaswet het
verlijden van de akte na een melding verbiedt. Met ander woorden, de melding houdt het verlijden van de akte niet tegen. Het is uiteraard wel absoluut verboden dat de notaris actief zou meewerken aan enige vorm van witwassen. Wanneer partijen bijvoorbeeld betalingen wensen uit te voeren in strijd met de wettelijke voorschriften kan de notaris de akte niet verlijden.103 Doet hij dit wel dan maakt hij zich schuldig aan actieve medewerking van witwaspraktijken.
c. Vrijstelling melding CFI
58.
In haar arrest van 23 januari 2008104 heeft het Grondwettelijk Hof geoordeeld dat
advocaten een vrijstelling van meldingsplicht genieten in de uitoefening van hun opdracht van verdediging, vertegenwoordiging in rechte en verlening van juridisch advies. Juridisch advies strekt ertoe “de cliënt te informeren over de staat van de wetgeving die van toepassing is op zijn persoonlijke situatie of op de verrichting die hij overweegt, of hen te adviseren over de wijze waarop die verrichting binnen het wettelijke kader kan worden uitgevoerd”.105 59.
Naar aanleiding van dit arrest is ook de meldingsplicht van notarissen (samen met die
van de bedrijfsrevisoren, de accountants, de belastingsconsulenten en de erkende boekhouders-fiscalisten) door de Wet van 18 januari 2010 verengd.106 De notaris heeft voortaan geen meldingsplicht meer wanneer hij binnen het kader van zijn beroepsuitoefening de verdachte informatie van één van zijn cliënten ontvangt of over één van zijn cliënten
103
I. VOETEN, “De antiwitwaswetgeving en het notariaat: een stand van zaken”, W.Akte 2004, afl. 4, (5) 9. Het Grondwettelijk Hof heeft na consultatie en een prejudicieel arrest van het Hof van Justitie een duidelijke uitspraak gedaan over de verenigbaarheid van de verplichtingen van advocaten in het kader van de witwaspreventiewet van 12 januari 2004 die zelf de omzetting is van de richtlijn 2001/97/EG. Het Hof bevestigt en versterkt zijn rechtspraak over het beroepsgeheim van de advocaat en legt er een grondwettelijke zegel op waardoor het Belgisch beroepsgeheim binnen de getrokken grenzen tot één van de veiligste ter wereld is gemaakt. Het arrest vernietigt een deel van de Wet van 12 januari 2004 en duidt de enige grondwetconforme interpretatie van een aantal bepalingen aan. Zie G. D AL en J. STEVENS, “La Cour constitutionnelle et la prévention du blanchiment de capitaux: le rappel à l‟Ordre à propos de l‟arrêt n° 10/2008 du 23 janvier 2008”, JT 2008, afl. 6320, 501-512 en J. STEVENS en G. DAL, “Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008 en de preventie van het witwassen: de Ordes halen hun gelijk”, RW 2008-09, afl. 3, 90-108. 105 G. GOYVAERTS, “Preventief luik van de antiwitwaswetgeving” in A. TIBERGHIEN (ed.), Handboek voor Fiscaal Recht 2010-2011, Antwerpen, Kluwer, 2011, (1685) 1690. 106 G. GOYVAERTS, “Enkele aandachtspunten inzake de anno 2010 gewijzigde preventieve witwaswet en de impact hiervan voor het notariaat”, Notariaat 2010, afl. 18, (1) 3. 104
26
verkrijgt bij het bepalen van diens rechtspositie. Hij mag het beroepsgeheim107 echter niet inroepen: -
wanneer hijzelf deelneemt aan witwasactiviteiten of activiteiten ter financiering van terrorisme;
-
wanneer het juridisch advies juist wordt verstrekt voor witwasdoeleinden of voor de financiering van terrorisme;
-
wanneer hij weet dat de cliënt het juridisch advies wenst voor witwasdoeleinden of voor de financiering van terrorisme.108
In dergelijke gevallen blijft de meldingsplicht bestaan. Voor het notariaat lijkt een extensieve interpretatie van deze uitzondering niet mogelijk, wat wel het geval is voor de advocatuur wegens het voormelde arrest van 23 januari 2008 dat terzake de oorspronkelijke vrijstelling voor de advocatuur heeft geveld.
d. Verruimde plicht tot kennisgeving
60.
De notaris heeft een verruimde plicht tot kennisgeving voor alle financiële
verrichtingen en feiten waarbij natuurlijke personen of rechtspersonen betrokken zijn die gedomicilieerd, geregistreerd of gevestigd zijn in een bij Koninklijk Besluit te bepalen lijst van landen.109 Het gaat om Staten en gebieden waarvan de wetgeving als ontoereikend wordt erkend of waarvan de gebruiken een hinderpaal vormen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. De Koning kan het type van de beoogde verrichtingen en feiten, alsook hun minimumbedrag, bepalen.110 In dergelijke gevallen heeft de notaris een kennisgevingsplicht van zodra dergelijke verrichting uitgevoerd wordt onafhankelijk van enig vermoeden van witwassen of van financiering van terrorisme. Bovendien moet er opgemerkt worden dat in geval van 107
Het beroepsgeheim dient om zowel privébelangen als maatschappelijke belangen te beschermen. Deze belangen kunnen echter andere belangen doorkruisen met als gevolg dat de Staat en meer bepaald de wetgever voor keuzes zal komen te staan en zal moeten bepalen welke belangen, in geval van conflict, moet primeren. Vanzelfsprekend is het beroepsgeheim er niet om als dekmantel te dienen van criminele activiteiten. Zie E. DECKERS, “Antiwitwas-wetgeving versus beroepsgeheim” in A. VERBEKE, J. VERSTRAETE EN L. WEYTS (eds.), Facetten van ondernemingsrecht. Liber amicorum Professor Frans Bouckaert, Leuven, Universitaire Pers, 2000, (137) 138. 108 X, “Strijd tegen witwaspraktijken en terrorismefinanciering wordt opgevoerd”, Notariaat 2010, afl. 5, (5) 5-6. 109 C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1), 8. 110 Artikel 27 van de Witwaswet.
27
natuurlijke personen het niet moet gaan om personen die de nationaliteit hebben van de geviseerde landen; het is voldoende dat zij er geregistreerd zijn of er hun domicilie hebben.111 Momenteel staat geen enkele Staat of gebied op de lijst.112 61.
Ter volledigheid moet de aandacht worden gevestigd op het feit dat daarnaast de FAG
een zogenaamde zwarte lijst van niet-meewerkende landen en gebieden heeft opgesteld. De oorspronkelijke lijst bestond uit de Cook-eilanden, Dominica, Egypte, Grenada, Guatemala, Hongarije, Indonesië, Israël, Libanon, de Marshall-eilanden, Myanmar, Naura, Nigeria, Niu, de Filipijnen, Rusland, St.Kitts en Nevis, St.Vincent en de Grenadines, en Oekraïne. Zij stonden geboekt als land of gebied dat onvoldoende meewerkte aan de witwasbestrijding.113 De laatste stand van zaken is een publieke verklaring van 25 februari 2011. In deze verklaring heeft de FAG twee landen benoemd die een aanzienlijk risico vormen voor het internationale financiële stelsel wegens het ontbreken van een allesomvattend stelsel ter bestrijding van witwassen en financiering van terrorisme en waarvoor de FAG vereist dat er tegenmaatregelen worden genomen: Iran en de Democratische Volksrepubliek Korea.114
e. Verbod van tipgeving
62.
Het zogenaamde „tipping off-verbod‟115 houdt in dat de notaris onder geen enkel
beding aan de betrokken cliënten of derden informatie mag doorgeven dat hij de CFI heeft ingelicht, dat hij werd gecontacteerd of dat er een opsporingsonderzoek aan de gang is. 116 Het
111
C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1), 8. Artikel 1 van het KB van 10 juni 2002 werd opgeheven door het KB van 16 maart 2005 tot opheffing van artikel 1 van het koninklijk besluit van 10 juni 2002 tot uitvoering van artikel 14ter van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en tot wijziging van het koninklijk besluit van 27 december 1994 betreffende de wisselkantoren en de valutahandel, gewijzigd door het koninklijk besluit van 15 december 2003 tot wijziging van het koninklijk besluit van 10 juni 2002 tot uitvoering van artikel 14ter van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en tot wijziging van het koninklijk besluit van 27 december 1994 betreffende de wisselkantoren en de valutahandel, BS 19 april 2005. 113 I. DE MEULENEERE, “Witwasparadijzen worden aangepakt”, Juristenkrant, afl. 47, 10 april 2002, 13. 114 Mededeling van 25 februari 2011: www.ctifcfi.be/website/index.php?option=com_content&view=article&id=139&Itemid=142&lang=nl (consultatiedatum: 8 mei 2011). 115 B. SPRIET, “Hoofdstuk 1. Preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede voor de notaris” in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire Pers, 2005, (15) 24. 116 J. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder in de strijd tegen het witwassen”, TBH 1999, (464) 474; J. SPREUTELS en C. SCOHIER, “La place des professions comptables, fiscales et révisorales dans le dispositif préventif de lutte contre le blanchiment de capitaux: un premier état des lieux”, C&FP 2000, afl. 1,(1) 11; C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1) 9 en P. TRAEST, “De notaris en het strafrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, die Keure, 2005, (15) 31. 112
28
doel is te beletten dat de betrokken persoon het nodige zou doen om elke vervolging of opsporing te bemoeilijken of zelfs onmogelijk te maken. 63.
Enerzijds is dit logisch om de efficiëntie van het onderzoek niet te dwarsbomen. Maar
het mes snijdt aan twee kanten. Het „tipping off‟-verbod is namelijk niet bevorderlijk voor de vertrouwensrelatie met de cliënt en de vraag rijst dan ook of het wel denkbaar is dat de betrokken beroepsbeoefenaar nog verder zou optreden voor de cliënt. Wat advocaten betreft is het antwoord ontkennend.117 Voor de notaris betreft is de toestand niet zo scherp. Op grond van artikel 3 van de Wet op het Notarisambt118 is de notaris verplicht zijn dienst te verlenen wanneer hij daartoe wordt verzocht. Maar logischerwijze zal de notaris die oordeelt dat hij misleid werd, verkiezen zijn ambt niet verder te verlenen voor de betrokkene.119 64.
Het verbod moet echter genuanceerd worden. Zo is het mogelijk om informatie over
de melding uit te wisselen tussen notarissen die tot eenzelfde vennootschap behoren en tussen notarissen wanneer zijn samenwerken aan eenzelfde verrichting voor eenzelfde cliënt.120 Bovendien worden onder strikte voorwaarden ook afwijkingen toegelaten op dit verbod. In realiteit betekent dit dat men de Witwaswet waarschuwend mag uitleggen en zijn cliënten erop mag wijzen dat indien men die of die verrichting doet, de notaris dit moet melden aan de CFI. Verder blijft het „tipping-off verbod‟ onverkort gelden.121
f. Gevolgen
i. Recht van onderzoek en doormelding van het dossier
65.
Als de CFI de informatie van de notaris ontvangen heeft, kan zij eisen dat binnen een
bepaalde termijn alle bijkomende informatie wordt meegedeeld die zij nuttig acht voor het onderzoek.122 De notaris mag dan alle vragen beantwoorden zonder dat hij daardoor zijn
117
J. STEVENS en G. DAL, “Advocaten onder de witwaspreventiewet: een gevaarlijke ontsporing”, RW 2003-04, afl. 37, (1441) 1454. 118 Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, BS 16 maart 1803. 119 P. TRAEST, “De notaris en het strafrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, die Keure, 2005, (15) 31. 120 X, “Strijd tegen witwaspraktijken en terrorismefinanciering wordt opgevoerd”, Notariaat 2010, afl. 5, (5) 6. 121 G. GOYVAERTS, “Enkele aandachtspunten inzake de anno 2010 gewijzigde preventieve witwaswet en de impact hiervan voor het notariaat”, Notariaat 2010, afl. 18, (1) 3. 122 P. TRAEST, “De notaris en het strafrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, die Keure, 2005, (15) 31.
29
beroepsgeheim zou schenden. Als na onderzoek van de informatie blijkt dat er ernstige aanwijzingen zijn voor witwaspraktijken wordt deze informatie door de CFI doorgespeeld aan de procureur des Konings of de federale procureur.123
Meldingsplichtigen
Vermoeden van witwassen
CFI
Ernstige aanwijzingen
Parket
Onderzoek
Politie
Bron: “De detectie en het onderzoek naar witwassen” in G. DELRUE, Witwassen, Antwerpen, Maklu, 2010, 19.
ii. Aansprakelijkheid van de notaris
66.
Een ondoordachte melding is nog steeds een schending van het beroepsgeheim en
bijgevolg een inbreuk op artikel 458 van het Strafwetboek.124 Dit is niet het geval bij een melding te goederen trouw. Tegen degene die te goeder trouw inlichtingen heeft verstrekt kan geen burgerlijke rechtsvordering, straf- of tuchtvordering worden ingesteld en geen professionele sanctie worden uitgesproken.125 Dit is een belangrijke geruststelling. 67.
Of deze immuniteit126 ook de activiteiten dekt die de notaris in de betrokken zaak
verricht heeft vooraleer de melding werd gedaan, is minder duidelijk. Hierbij wordt gedacht aan de situatie waarbij een notaris eerst te goeder trouw zijn cliënt bijstaat in een bepaalde transactie (bijvoorbeeld een vastgoedtransactie of de oprichting van een vennootschap) en pas op een later tijdstip feiten vaststelt die op witwassen wijzen en vervolgens onmiddellijk melding doet. Of er al dan niet sprake is van een strafbare deelneming moet beantwoord worden aan de hand van artikel 66, 67 en 505 van het Strafwetboek.
123
C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1) 9. Artikel 458 Sw.:“Geneesheren, heelkundigen, officieren van gezondheid, apothekers, vroedvrouwen en alle andere personen die uit hoofde van hun staat of beroep kennis dragen van geheimen die hun zijn toevertrouwd, en deze bekendmaken buiten het geval dat zij geroepen worden om in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie getuigenis af te leggen en buiten het geval dat de wet hen verplicht die geheimen bekend te maken, worden gestraft met gevangenisstraf van acht dagen tot zes maanden en met geldboete van honderd euro tot vijfhonderd euro”. 125 C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1), 11; B. SPRIET, “Hoofdstuk 1. Preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede voor de notaris” in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire Pers, 2005, 26 en M. MAUS, “Het beroepsgeheim van de notaris en de fiscale controle in de inkomstenbelastingen”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 7, (210) 219. 126 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2003-2004, nr. 383/1, 50-51. 124
30
Er kan gesteld worden dat een te goeder trouw en onmiddellijk na het ontstaan van het vermoeden gedane melding zal wijzen op de afwezigheid van het voor de strafbare deelneming vereiste opzet. Zodoende zal de uit een te goeder trouw verrichte melding voortspruitende vrijwaring onrechtstreeks ook gelden voor de daden die voor de melding werden gesteld.127 68.
Daarnaast bepaalt de Witwaswet een aantal specifieke sancties die aan de notaris
kunnen worden opgelegd.128 Een eerste sanctie is de openbaarmaking door de Kamer van Notarissen waaronder de notaris ressorteert of de burgerlijke rechtbank van zijn verblijfplaats van de beslissingen en maatregelen die ze neemt. De tweede sanctie betreft een geldboete van minimum 250 en maximum 1.250.000 euro die geïnd wordt in het voordeel van de schatkist door de administratie van de B.T.W., registratie en domeinen.129 De vraag rijst welke tuchtoverheid bevoegd is in deze context. Aangezien de Kamer van Notarissen slechts een tuchtstraf van maximum 12.500 euro kan opleggen en de voorziene geldboete kan oplopen tot honderd maal dit maximum zal eerder de rechtbank van eerste aanleg de bevoegd tuchtoverheid zijn.130
§ 2. Specifiek luik
1. Verkoop van onroerende goederen
a. Verleden
69.
In 1998 werd de girale betalingsverplichting bij vastgoedtransacties ingevoerd. Het
oorspronkelijke artikel 10bis bepaalde dat “wanneer een notariële akte een verrichting vaststelt waarvan de som 25.000 euro of meer bedraagt, de betaling van deze som moet 127
P. TRAEST, “De notaris en het strafrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, die Keure, 2005, (15) 32. 128 Er moet opgemerkt worden dat notarissen niet enkel kunnen gesanctioneerd worden voor het niet melden maar ook voor het niet beantwoorden van de vragen van de CFI met het oog op het verkrijgen van bijkomende inlichtingen. 129 B. SPRIET, “Hoofdstuk 1. Preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede voor de notaris” in L. W EYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire Pers, 2005, (15) 21. 130 P. TRAEST, “De notaris en het strafrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, die Keure, 2005, (15) 33.
31
gebeuren door middel van overschrijving of cheque. De notaris moet in de akte het nummer van de financiële rekening vermelden waarlangs het bedrag overgedragen werd of zal worden”. Telkens de notaris een verrichting vaststelde van 25.000 euro of meer, kon hij dus enkel nog de notariële akte verlijden voor zover de betaling gebeurde door middel van een overschrijving of cheque. Betaling door middel van speciën of effecten was verboden. 131 Deze bepaling had een dubbele doelstelling, namelijk de „traceability‟ of opspoorbaarheid van geldbronnen en de implementatie van een bancaire filter met bijkomend nazicht op de oorsprong van het geld.132 70.
Helaas heeft artikel 10bis meermaals aanleiding gegeven tot praktische problemen die
tot gevolg hadden dat het verbod werd omzeild. Notarissen achtten zich immers niet gebonden door de voorschriften van dit oorspronkelijke artikel indien zij de betaling niet zelf konden vaststellen bij het verlijden van de notariële akte. Ze verscholen zich achter artikel 3 van de Wet op het Notarisambt dat hen verplicht hun diensten te verlenen wanneer zij daartoe worden verzocht en dus ook wanneer de partijen al tot betaling in contanten zijn overgegaan voor het verlijden van de notariële akte. Gezien een verkoopcompromis vaak wordt afgesloten buiten de aanwezigheid van de notaris kwam dit courant voor. De Wet van 12 januari 2004 is aan deze tekortkoming tegemoetgekomen.133
b. Heden
71.
Door de wetswijziging van 2004 wordt de girale betalingsverplichting aan de ene kant
veralgemeend en uitdrukkelijk uitgebreid naar de onderhandse verkoopovereenkomsten die vaak worden afgesloten in aanwezigheid van vastgoedmakelaars (maar in afwezigheid van de notaris) en aan de andere kant beperkt tot verkoopverrichtingen.134 Het nieuwe artikel 20 (voorheen artikel 10bis) bepaalt voortaan dat de prijs van de verkoop van een onroerend goed enkel nog vereffend mag worden door middel van een overschrijving of een cheque met
131
J. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder in de strijd tegen het witwassen”, TBH 1999, (464) 470 en C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 9. 132 B. SPRIET, “Hoofdstuk 1. Preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede voor de notaris” in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire Pers, 2005, (15) 27. 133 C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 10. 134 C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 10.
32
uitzondering voor een bedrag tot 10%135 van de prijs van de verkoop en voor zover dit bedrag niet hoger is dan 15.000 euro136 ongeacht of de verkoop plaatsvindt in één verrichting of via meerdere verrichtingen waartussen een verband bestaat. 72.
Dit nieuwe artikel heeft heel wat problemen uit de weg geruimd maar toch bleven de
notarissen met een aantal vragen zitten waarop de CFI steeds heeft geantwoord. De CFI verduidelijkte onder meer dat het artikel enkel betrekking heeft op de verkoop van onroerende goederen zoals omschreven in artikel 1582 van het Burgerlijk Wetboek, met andere woorden een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt om een zaak te leveren en de andere om een prijs te betalen. De prijs moet noodzakelijkerwijze in geld zijn om van een verkoop te kunnen spreken.137 73.
In een aantal situaties is artikel 20 van de Witwaswet niet van toepassing. Dit is
bijvoorbeeld het geval voor ruilovereenkomsten, voor de toebedeling van een onroerend goed in
het
kader
van
een
echtscheidingsprocedure
of
in
het
kader
van
een
uitonverdeeldheidtreding waar mogelijk een opleg moet worden betaald of voor een kapitaalverhoging in een vennootschap door middel van een inbreng in natura van een onroerend goed. In de praktijk moet de notaris alert zijn en in concreto nagaan of de constructie die de cliënten voorstellen, overeenstemt met de realiteit en niet bedoeld is om de toepassing van de girale betalingsverplichting te omzeilen.138 74.
De verkoop op afbetaling, de verkoop met uitstel van betaling of de verkoop met
betaling in schijven naargelang het vorderen van de bouwwerken vallen daarentegen wel onder de voorschriften van artikel 20 en zijn bijgevolg niet verboden maar vereisen wel een bijzondere waakzaamheid van de notaris.139 Indien na de akte nog een deel van de prijs moet betaald worden, moeten deze betalingen dus ook per cheque of per overschrijving gebeuren. In het kader van zijn voorlichtingsplicht is het aangewezen dat de notaris de partijen erop
135
De betaling in baar geld beperkt tot 10% van de prijs van het onroerend goed stemt overeen met het gebruikelijke voorschot. 136 A. MICHIELSEN en P. BUISSERET, “Witwaswetgeving: de nachtmerrie van de notarissen”, Notarius 2004, afl. 2, (35) 35 en A. MICHIELSENS en P. BUISSERET, “Legislation contre le blanchiment: le cauchemar des notaires”, Notarius 2004, afl. 2, (37) 37. 137 C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 11. 138 I. VOETEN, “De antiwitwaswetgeving en het notariaat: een stand van zaken”, W.Akte 2004, afl. 4, (5) 8. 139 De notaris heeft echter geen zicht op de latere betalingen. De bankier of andere betrokken personen zullen dit wel kunnen nagaan. Zie A. M ICHIELSENS en P. BUISSERET, “Witwaswetgeving: de nachtmerrie van de notarissen”, Notarius 2004, afl. 2, (35) 35; A. M ICHIELSENS en P. BUISSERET, “Legislation contre le blanchiment: le cauchemar des notaires”, Notarius 2004, afl. 2, (37) 37 en P. TRAEST, “De notaris en het strafrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, die Keure, 2005, (15) 35.
33
wijst dat latere betalingen eveneens giraal moeten gebeuren. 140 Dit verklaart meteen ook het belang van de vermelding in de notariële akte van het rekeningnummer waarlangs de betalingen zullen worden uitgevoerd.
i. Vermelding rekeningnummer
75.
Artikel 20 van de Witwaswet bepaalt dat de notaris in de notariële akte het nummer
van de financiële rekening moet vermelden waarlangs het bedrag getransfereerd werd of zal worden. Bedoeld wordt het nummer van de rekening van de betalende cliënt en niet de notarisrekening, ook indien de fondsen via de notarisrekening passeren.141 Indien de gelden rechtstreeks tussen partijen werden betaald met een cheque, dan moet in de akte het rekeningnummer vermeld worden waarop deze cheque werd uitgeschreven. Bij eventuele onderzoeksmaatregelen vormt de akte op die wijze een eerste aanknopingspunt of de geldcirculatie al dan niet zijn oorsprong vond in criminele activiteiten.142
ii. Prijsdrempel
76.
De CFI heeft verduidelijkt dat voor het bepalen van de drempel van 15.000 euro enkel
de prijs voor het onroerend goed in aanmerking moet worden genomen, d.i. zonder bijkomende kosten143 voor het verlijden van de akte, en dat de drempels cumulatief zijn. Zo zal bij de verkoop van een onroerend goed van 500.000 euro een voorschot enkel in contanten mogen betaald worden voor zover dit voorschot niet meer dan 10% van de prijs bedraagt en voor zover die 10% het absolute maximum van 15.000 euro niet overschrijdt. In dit voorbeeld zal een voorschot van 10% van de prijs (50.000 euro) meer bedragen dan 15.000 euro en zal de notaris bijgevolg de partijen moeten inlichten dat maximaal 15.000 euro in contanten mag worden betaald; het restbedrag dient via overschrijving of cheque te worden betaald.144 Dit 140
A. MICHIELSENS en P. BUISSERET, “Witwaswetgeving: de nachtmerrie van de notarissen”, Notarius 2004, afl. 2, (35) 35 en A. MICHIELSENS en P. BUISSERET, “Legislation contre le blanchiment: le cauchemar des notaires”, Notarius 2004, afl. 2, (37) 37. 141 J. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder in de strijd tegen het witwassen”,TBH 1999, (464) 470471. 142 C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 11-12. 143 Zoals honoraria, registratiekosten of andere kosten. 144 C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 11.
34
zou ook inhouden dat een persoon die een aankoop doet van een klein onroerend goed voor de prijs van 20.000 euro, bijvoorbeeld een garage, geen 15.000 euro als voorschot mag betalen, doch slechts 2.000 euro volgens de „10% van de verkoopprijs-regel‟. 77.
Binnen de rechtsleer is er nochtans ook een strekking die meent dat “niet enkel de
zuivere aankoopprijs wordt beoogd, doch ook de kosten, registratierechten en het ereloon, zodat deze geacht worden integraal deel uit te maken van de aankoopprijs en de betaling ervan aan dezelfde verplichtingen is onderworpen”.145 In artikel 20 spreekt men immers uitdrukkelijk over de prijs van de verkoop en niet over de waarde van het goed. Maar zelfs indien men ervan uitgaat dat de waarde van het goed de maatstaf is dan nog moet de notaris het Reglement van de Nationale Kamer inzake de notariële boekhouding146 respecteren die bepaalt dat betalingen van meer dan 10.000 euro per overschrijving of per cheque moeten gebeuren. 78.
Daarnaast is er in de doctrine controverse ontstaan omtrent de „10% van de
verkoopprijs-regel‟. Volgens MICHIELSEN en BUISSERET147 moet de wet zeer letterlijk worden nageleefd. Dit betekent volgens hen dat er bij een verkoop geen contant geld mag aan te pas komen met uitzondering van de betaling van een voorschot. Dit voorschot mag niet hoger zijn dan 10% van de verkoopprijs en mag tevens niet hoger zijn dan 15.000 euro. VAN BOXSTAEL148 meent daarentegen dat de wetgever bedoeld heeft dat er bij een verkoop niet meer dan 10% van de prijs mag betaald worden in contant geld voor zover dit meer dan 15.000 euro zou bedragen. Indien de koper echter de grens van 15.000 euro niet overschrijdt, mag dit meer dan 10% van de prijs uitmaken. De ratio legis is dat er bij een verkoop niet meer contant mag gebruikt worden dan 15.000 euro. Aangezien het risico voor witwassen veel beperkter is voor kleine verrichtingen was het volgens VAN BOXSTAEL niet nodig het plafond van 10% in te voeren naast de limiet van 15.000 euro.
145
I. VOETEN, “De antiwitwaswetgeving en het notariaat: een stand van zaken”, W.Akte 2004, afl. 4, (5) 8. KB van 9 maart 2003 houdende goedkeuring van de reglementen van de Nationale Kamer van notarissen voor de organisatie van de notariële boekhouding en voor het toezicht op de boekhouding, BS 1 april 2003. Artikel 11 KB 9 maart 2003: “Voor iedere betaling uitgevoerd ten gunste van het kantoor of een derde, voor een bedrag gelijk aan of boven 10.000 euro, dienen de notarissen van hun cliënten het gebruik van cheques te eisen die rechtstreeks zijn uitgegeven of gecertificeerd door een financiële instelling sedert minder dan acht dagen”. 147 A. MICHIELSEN en P. BUISSERET, “Witwaswetgeving: de nachtmerrie van de notarissen”, Notarius 2004, afl. 2, (35) 35 en A. MICHIELSENS en P. BUISSERET, “Legislation contre le blanchiment: le cauchemar des notaires”, Notarius 2004, afl. 2, (37) 37. 148 J. VAN BOXSTAEL, “Blanchiment de capitaux dans les actes notariés: quelques réflexions sur la limitation des paiements en espèces”, Rev.not.b. 2004, afl. 2977, (315) 318. 146
35
79.
Notaris TAEYMANS en Meester BÉGUIN hebben een vordering tot nietigverklaring van
artikel 10bis (thans artikel 20) ingediend bij het Grondwettelijk Hof. Ze argumenteerden dat de dubbele voorwaarde een discriminatie betekent tussen enerzijds onroerende verrichtingen en andere verrichtingen en anderzijds kleine en grote onroerende verrichtingen. Volgens hen is het verschil in behandeling op twee niveaus te situeren. Op de eerste plaats wordt alleen voor onroerende goederen een plafond van 10% ingevoerd. Bovendien wordt een onderscheid ingevoerd tussen onroerende goederen met een waarde van minder of meer dan 150.000 euro. De 10%-grens speelt namelijk enkel een rol voor onroerende goederen met een waarde van minder dan 150.000 euro.149 Op 11 mei 2005 heeft het Grondwettelijk Hof150 dit annulatieberoep verworpen. De argumentatie van het Hof was dat de wetgever meerdere voorwaarden mag inbouwen als daarmee het prioritaire doel, namelijk de bestrijding van witwaspraktijken, wordt geholpen. Bovendien redeneerde het Hof dat een voorschot van 10% de gewoonte is bij een verkoop van een onroerend goed en dat een verkoop van minder dan 15.000 euro uitzonderlijk is.151 De uitspraak van het Hof overtuigt niet over heel de lijn. De 10%-regel berust op een gewoonte; nergens in de Europese Richtlijn werd van een bovengrens in percentage gesproken. Aan de andere kant is de redenering van het Hof dat de wetgever moet kunnen beschikken over een ruim arsenaal van middelen ter bestrijding van illegale praktijken ook te begrijpen.
iii. Overtreding door partijen
80.
Voor het verlijden van de notariële akte moet de notaris de partijen inlichten over de
wettelijke voorschriften die op de verrichting van toepassing zijn. Zo is de notaris verplicht de partijen te wijzen op artikel 20 van de Witwaswet. Indien partijen betalingen willen doorvoeren in strijd met dit artikel, moet de notaris hen meedelen dat hij de akte niet mag verlijden. Indien partijen een verkoopcompromis voorleggen waarin de bepalingen van artikel 20 niet werden nageleefd, kan de notaris toch de notariële akte verlijden doch zal hij ook onmiddellijk de overtreding in de onderhandse verkoopcompromis ter kennis moeten brengen
149
P. TRAEST, “De notaris en het strafrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, die Keure, 2005, (15) 36. 150 GwH 11 mei 2005, nr. 89/2005, TBP 2006, afl. 6, 366-367. 151 P. TRAEST, “De notaris en het strafrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, die Keure, 2005, (15) 37.
36
van de CFI. Hetzelfde geldt ook indien de notaris beslist zijn ambt te weigeren. Dit werd bevestigd in de toelichtingsnota van de CFI aan de notarissen van 11 februari 1999.152 81.
Artikel 20 van de Witwaswet viseert naast de notariële akten ook de onderhandse
koopovereenkomsten van vastgoedbemiddelaars. Dit houdt in dat notarissen voortaan zowel het werk van hun eigen collega‟s als het werk van vastgoedbemiddelaars moeten controleren. Indien zij vaststellen dat de compromis of de voorschotten niet overeenstemmen met de bepaling van artikel 20 moeten zij dit automatisch aan de CFI melden. Volgens SPREUTELS moet de notaris op zijn niveau nagaan of alles in orde is en tevens onderzoeken wat voordien is gebeurd. De vastgoedbemiddelaar heeft een gelijkaardig functie. Hij spreekt dan ook over een professionele keten waarin iedereen waakzaam moet zijn.153 De notaris krijgt hierdoor in zekere zin de functie van verklikker.
iv. Objectieve meldingsplicht
82.
Het tweede lid van artikel 20 heeft een objectieve meldingsplicht voor de notaris
ingevoerd. De term “objectief” wordt gebruikt omdat in deze gevallen niet verwacht wordt van de notaris dat hij aan enige interpretatie doet. Het gaat om strikt rekenkundige, objectieve voorwaarden. Wanneer de notaris een overtreding vaststelt en deze betrekking heeft op een onderhandse overeenkomst of authentieke akte daterend van na de inwerkingtreding van de Wet van 12 januari 2004, zijnde 2 februari 2004, moet dit gemeld worden aan de CFI. Concreet betekent dit dat de notaris een aangifte moet doen bij de CFI wanneer hij één van de volgende feiten vaststelt, ongeacht enig vermoeden154: -
een voorschot van meer dan 10% in baar geld;
-
een voorschot van meer dan 15.000 euro in baar geld;
-
niet-vermelding van de girale oorsprong van de gelden.
152
C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 12. 153 B. DE WOLF-CAMBIER, “Jean Spreutels. Lutte contre le blanchiment des capitaux: devoirs et responsabilités des notaires”, Notarius 2004, afl. 2, (32) 33. 154 C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1) 10; A. MICHIELSENS en P. BUISSERET, “Witwaswetgeving: de nachtmerrie van de notarissen”, Notarius 2004, afl. 2, (35) 36 en A. MICHIELSENS en P. BUISSERET, “Legislation contre le blanchiment: le cauchemar des notaires”, Notarius 2004, afl. 2, (37) 38.
37
2. Verkoop van roerende goederen
83.
Volgens artikel 21 van de Witwaswet mogen handelaars de prijs van een verkoop van
één of meerdere goederen155 niet in contanten betalen als de verkoopprijs 15.000 euro of meer bedraagt. Om te vermijden dat handelaars de wet zouden omzeilen door de prijs in verschillende keren te betalen, geldt het verbod sinds de wetswijziging van 2010 ook wanneer er diverse verrichtingen plaatsvinden waartussen er een verband blijkt te bestaan.156 84.
In deze materie geldt geen aangifteplicht voor de notaris vermits het om roerende
goederen gaat. Toch is het onmiskenbaar dat de notaris moet toezien op de naleving van deze verplichting in overeenkomsten waarmee hij geconfronteerd, al
ware het zelfs
overeenkomsten in zijn eigen privésfeer.157
3. Voorlichtingsplicht
85.
Wie bij de notaris komt, gaat ervan uit dat alles vertrouwelijk wordt behandeld. De
regel is immers dat notarissen gehouden zijn door het beroepsgeheim. Dit beroepsgeheim158 is evenwel niet absoluut in die zin dat er verschillende uitzonderingen op bestaan. Talrijke wettelijke bepalingen voorzien namelijk in verplichte bekendmakingen voor dragers van het beroepsgeheim waaronder de notaris. Eén van deze bepalingen heeft betrekking op de witwaswetgeving.159 De notaris moet zijn cliënt daarover inlichten. Het betreft een deontologische verplichting die deel uitmaakt van zijn voorlichtings- en adviesplicht. Deze voorlichting gebeurt best voor de aanvang van de dienstverlening of de aanvaarding van de
155
Het begrip goederen slaat hier op voertuigen, meubels, huishoudapparaten, juwelen, antiek, oude munten, postzegelcollecties, enzovoort. 156 X, “Strijd tegen witwaspraktijken en terrorismefinanciering wordt opgevoerd”, Notariaat 2010, afl. 5, (5) 5. 157 A. MICHIELSENS en P. BUISSERET, “Witwaswetgeving: de nachtmerrie van de notarissen”, Notarius 2004, afl. 2, (35) 36 en A. MICHIELSENS en P. BUISSERET, “Legislation contre le blanchiment: le cauchemar des notaires”, Notarius 2004, afl. 2, (37) 38. 158 De financiële instellingen werden als eerste onderworpen aan de Witwaswet. Het doel is de stabiliteit van de financiële instelling en het vertrouwen van het publiek te vrijwaren. Het zogenaamde bankgeheim in deze context is geen beroepsgeheim maar een discretieplicht. Soms moet een bank echter afwijken van haar discretieplicht en het vertrouwen van haar cliënt schenden bijvoorbeeld ingeval van witwaspraktijken die de bank zelf in de problemen kunnen brengen. Zie M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht” in X (ed.), Liber amicorum Paul de Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, (353), 379. 159 E. DECKERS, “Antiwitwas-wetgeving versus beroepsgeheim” in A. VERBEKE, J. VERSTRAETE EN L. WEYTS (eds.), Facetten van ondernemingsrecht. Liber amicorum Professor Frans Bouckaert, Leuven, Universitaire Pers, 2000, (137) 138.
38
opdracht. Dit kan mondeling of schriftelijk gebeuren. Er kan zelfs worden meegedeeld aan de cliënt dat hij bij een eventuele melding aan de CFI niet zal worden ingelicht. 86.
Het is mogelijk dat de cliënt hierop aanvankelijk argwanend reageert. In dat geval zal
de notaris de mensen erop wijzen dat deze uitzondering op het beroepsgeheim door de Witwaswet verantwoord wordt door de verdediging van een hoger belang, namelijk de strijd tegen de grote criminaliteit. Bovendien gebeurt de melding aan de CFI, een volledig onafhankelijke instantie met een versterkt beroepsgeheim. De CFI mag de dossiers immers pas overmaken aan het parket wanneer zij na een grondige analyse oordeelt dat er ernstige aanwijzingen zijn van witwaspraktijken.160
4. Opleiding en sensibilisering van personeel
87.
Op grond van artikel 17 van de Witwaswet heeft de notaris een vormingsplicht
teneinde de werknemers met de bepalingen van de wet vertrouwd te maken. Deze vorming houdt
in
dat
hun
werknemers
en
vertegenwoordigers
deelnemen
aan
speciale
opleidingsprogramma‟s om verrichtingen en feiten te leren herkennen die met het witwassen van geld en de financiering van terrorisme verband kunnen houden en om hen ervan te onderrichten hoe in die gevallen moet worden gehandeld. Indien dus bijzondere opleidingsprogramma‟s georganiseerd worden, moet de notaris zijn personeel hierover inlichten en hen de mogelijkheid geven om deze te volgen. 161 Bovendien moet de notaris nagaan of zijn werknemers en vertegenwoordigers de passende professionele betrouwbaarheid bezitten ten aanzien van de risico‟s die verbonden zijn aan de taken en de functie die zij zullen moeten uitoefenen, de zogenaamde „fit and proper test‟.162
160
I. VOETEN, “De antiwitwaswetgeving en het notariaat: een stand van zaken”, W.Akte 2004, afl. 4, (5) 9. C. MEERT, “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, (1), 11. 162 C. GRIJSEELS, “Artikelsgewijs overzicht en bespreking van de door de Wet van 18 januari 2010 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, en het Wetboek van vennootschappen aangebrachte wijzigingen aan het preventief anti-witwasdispositief”, www.ctif-cfi.be/website/images/NL/law_be/law_1993_modifications.pdf (consultatiedatum: 8 mei 2011), 53. 161
39
Hoofdstuk III. Repressie
88.
Het overtreden van de Witwaswet kan onrechtstreeks ook resulteren in een
strafrechtelijke verantwoordelijkheid. In dat geval is de rechtsgrond niet de Witwaswet 163 zelf maar wel de strafbaarstelling van artikel 505 van het Strafwetboek. Op deze manier schakelt het preventieve spoor over naar het repressieve spoor. 89.
Met de Wet van 10 mei 2007164 heeft de wetgever een tweede keer gesleuteld aan de
repressieve witwaswetgeving165 zowel op het vlak van de misdrijfnorm als op het vlak van de strafnorm. Het motief was om meer rechtszekerheid te brengen. Het is niet altijd eenvoudig maar hieronder wordt geprobeerd een overzicht van artikel 505 van het Strafwetboek te creëren aan de hand van een aantal schema‟s.
§ 1. Drie witwasmisdrijven
90.
Artikel 505 van het Strafwetboek verwijst naar artikel 42, 3° van het Strafwetboek en
stelt drie vormen van witwassen strafbaar: 1. Vermogensvoordelen kopen, ruilen of om niet ontvangen, bezitten, bewaren of beheren terwijl men de oorsprong ervan kent of moet kennen (=eerste witwasmisdrijf)166; 2. Vermogensvoordelen omzetten of overdragen met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit deze zaken voortkomen te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen (=tweede witwasmisdrijf)167;
163
Een persoon kan dus onafhankelijk van de toepassing van de Witwaswet strafrechtelijk worden veroordeeld indien hij zich schuldig maakt, als dader, mededader of medeplichtige, aan de in de wet opgesomde misdrijven. 164 Wet van 10 mei 2007 houdende diverse maatregelen inzake de heling en inbeslagneming, BS 22 augustus 2007. 165 Het toepassingsgebied van de preventieve Witwaswet is beperkter dan dit van artikel 505 van het Strafwetboek aangezien dit laatste artikel betrekking heeft op vermogensvoordelen die uit eender welk misdrijf voortkomen. Zie F. HELLEMANS, “Het witwassen van vermogensvoordelen en de notaris: waakzaamheid geboden”, W.Akte 1995, (109) 112-113. 166 Ingevoerd door de Wet van 17 juli 1990. 167 Ingevoerd door de Wet van 7 april 1995.
40
3. De aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van vermogensvoordelen verhelen of verhullen terwijl men de oorsprong ervan kent of moet kennen (=derde witwasmisdrijf)168.
1. Het eerste witwasmisdrijf (artikel 505, lid 1, 2° Strafwetboek)
a. Principes
91.
Sinds de wetswijziging van 2007 worden de strafbare materiële handelingen in de
onvoltooid tegenwoordige tijd weergegeven. Het doel van de wetgever was de discussie te beëindigen over de aard van het misdrijf en aan alle witwasmisdrijven een voortdurend karakter te geven. De vraag rijst of deze kwestie wel effectief opgelost is aangezien het nog altijd de omschrijving van de handeling in de wettekst zelf is die de aard van het misdrijf zal determineren. “Bezitten, bewaren of beheren” hebben een voortdurend karakter terwijl “kopen, ruilen of om niet ontvangen” handelingen zijn met een aflopend karakter.169 Deze kwestie is bijvoorbeeld relevant voor de berekening van de verjaring van de strafvordering. 92.
Daarnaast is de strafbaarstelling ruimer geworden: niet enkel de ontvangsthandeling is
strafbaar maar ook de daaropvolgende feitelijke toestand van bezit, bewaring of beheer.170 93.
Het moreel bestanddeel blijft een algemeen opzet maar wordt wel gepreciseerd in die
zin dat de kennis van de illegale oorsprong moet bestaan op het ogenblik van de aanvang van de witwashandeling. Hier zijn de begeleidende omstandigheden en de feitelijke gegevens van belang, waaruit blijkt dat de dader de illegale oorsprong kende of moest gekend hebben.171 94.
Wat het daderschap betreft, gold oorspronkelijk het „steler-heler‟-principe. Dit
principe houdt in dat de dader van het basismisdrijf geen dader is van het witwasmisdrijf. Voortaan bestaat hierop een uitzondering. Zo kan de dader van een basismisdrijf dat in het buitenland werd gepleegd en niet (meer) in België kan worden vervolgd, zich in België
168
Ingevoerd door de Wet van 7 april 1995. P. WAETERINCKX, “Witwassen anno 2007 e.v., opnieuw een staaltje van onbehoorlijke strafwetgeving!”, Ad rem 2008, afl. 2, (35) 36. 170 B. SPRIET en K. DE SCHEPPER, “De nieuwe witwas(straf)wet: een schematisch overzicht”, T.Fin.R. 2009, afl. 1, (21) 23. 171 G. DELRUE, Witwassen, Antwerpen, Maklu, 2010, 87. 169
41
schuldig maken aan het eerste witwasmisdrijf.172 Met andere woorden, wanneer de Belgische rechter geen rechtsmacht heeft over het extraterritoriaal basismisdrijf of wanneer dit basismisdrijf in het buitenland werd vervolgd en gevonnist, kan de dader van het basismisdrijf toch in België vervolgd worden voor het eerste witwasmisdrijf.173 De vraag rijst echter of het basismisdrijf strafbaar moet zijn naar Belgisch recht of naar het recht van het land waarin het werd gepleegd. Bepaalde rechtspraak stelt de dubbele incriminatie
als
voorwaarde.
Met
andere
woorden,
het
misdrijf
waaruit
de
vermogensvoordelen werden verkregen, moet strafbaar gesteld zijn door zowel de Belgische wetgeving als door de wetgeving van het land waarin het werd gepleegd. Ook de meerderheid van de auteurs neemt het standpunt in dat een inbreuk op artikel 505 van het Strafwetboek enkel mogelijk is in zoverre de feiten zowel naar Belgisch als naar buitenlands recht strafbaar zijn. Dit is noodzakelijk maar voldoende. Het is niet vereist dat een in het buitenland gepleegd misdrijf ook vervolgbaar zou zijn in België (en aldus behoort tot de extraterritoriale rechtsmacht van de Belgische rechter).174 95.
Verder heeft de wijziging ook gevolgen voor de derde of de niet-dader van het
basismisdrijf. De derde kan zich in de toekomst niet meer schuldig maken aan het eerste (en derde) witwasmisdrijf wanneer het basismisdrijf een gewone fiscale fraude is. 96.
Tenslotte komen we bij de verbeurdverklaring. Witwassen wordt niet enkel bestraft
met de facultatieve verbeurdverklaring ex artikel 42, 3° van het Strafwetboek. Artikel 505 van hetzelfde wetboek
voorziet immers
naast
deze facultatieve
ook
een
verplichte
verbeurdverklaring van de witgewassen vermogensvoordelen. Het basisprincipe blijft de objectconfiscatie. Nieuw is dat de wet uitdrukkelijk voorschrijft dat de verbeurdverklaring een straf is en kan worden uitgesproken lastens alle daders, mededaders en medeplichtigen van die misdrijven. Op het basisprincipe wordt één uitzondering gemaakt, namelijk de verbeurdverklaring bij equivalent of waardeconfiscatie. Dit houdt in dat wanneer het voorwerp niet meer in het vermogen van de veroordeelde kan worden aangetroffen, de rechter een equivalente geldsom moet verbeurdverklaren. Bovendien bepaalt de wet dat wanneer de rechter een equivalent bedrag oplegt, dit bedrag in verhouding moet staan tot de mate waarin 172
G. STESSENS, “Strafbaarstelling witwassen in fiscalibus: ingeperkt… en uitgebreid”, Fiscoloog 2007, afl. 1080, (1) 5. Een arrest van het Hof van Cassatie van 8 mei 2002, waarbij het basismisdrijf bestond uit een in Zweden gepleegde belastingfraude, toont dit overtuigend aan. Cass. 8 mei 2002, JT 2003, afl. 6080, 25-27. 173 P. WAETERINCKX, “Witwassen anno 2007 e.v., opnieuw een staaltje van onbehoorlijke strafwetgeving!”, Ad rem 2008, afl. 2, (35) 39. 174 B. SPRIET, “Preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede na de Wet van 12 januari 2004” in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Financiële wetgeving. De tussenstand 2004, Kalmthout, Biblo, 2004, (197) 214-215.
42
de veroordeelde bij het misdrijf betrokken was. Deze matiging is verplicht. De vraag rijst hoe men deze betrokkenheid in de praktijk gaat bepalen. In een aantal gevallen is de betrokkenheid van de witwasser immers groot maar zal hij toch slechts in beperkte mate van het vermogensvoordeel genoten hebben zoals bijvoorbeeld de notaris.175
b. Schema 97. Oud artikel 505, lid 1, 2° Sw.
Nieuw artikel 505, lid 1, 2° Sw.
Materieel
Vermogensvoordelen hebben
Vermogensvoordelen kopen, ruilen of om
bestanddeel
gekocht, in ruil of om niet
niet ontvangen, bezitten, bewaren of
ontvangen, in bezit, bewaring of
beheren
beheer hebben genomen Moreel bestanddeel
Oorsprong ervan kennen of
Oorsprong ervan kenden of moesten
moesten kennen (algemeen opzet)
kennen op het ogenblik van de aanvang van de handeling (algemeen opzet)
Daderschap
Dader basismisdrijf kan geen dader
Dader basismisdrijf geen dader
witwasmisdrijf zijn
witwasmisdrijf, BEHALVE wanneer het basismisdrijf in het buitenland is gepleegd en niet in België kan worden gevolgd
Derden
Strafbaar
Niet strafbaar als de vermogensvoordelen
(niet-dader het
voortvloeien uit gewone fiscale fraude
basismidrijf)
(en voldaan aan meldingsplicht)
Aard van het
Aflopend
misdrijf Verbeurdverklaring
Aflopend of voortdurend al naargelang de materiële handeling
Objectconfiscatie
Objectconfiscatie lastens alle daders; Subsidiair: equivalente geldsom (waardeconfiscatie) in verhouding tot aandeel van de betrokkene Bron: B. SPRIET en K. DE SCHEPPER
175
B. SPRIET en K. DE SCHEPPER, “De nieuwe witwas(straf)wet: een schematisch overzicht”, T.Fin.R. 2009, afl. 1, (21) 26.
43
2. Het tweede witwasmisdrijf (artikel 505, lid 1, 3° Strafwetboek)
a. Principes
98.
Het tweede witwasmisdrijf wordt evenzeer in de onvoltooid tegenwoordige tijd gezet.
De wetgever heeft dus ook dit misdrijf een voortdurend karakter willen geven.176 Nochtans volgt uit de aard van de materiële handelingen dat het tweede witwasmisdrijf een aflopend karakter heeft. 99.
Het moreel bestanddeel wordt niet gewijzigd. Er is nog steeds een bijzonder opzet
vereist, namelijk de bedoeling de illegale herkomst te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit deze zaken voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden.177 Bovendien volstaat voor de mededader of medeplichtige een deelnemingsopzet. Wetens en willens deelnemen veronderstelt dat men op de hoogte is van de frauduleuze intenties van de hoofddader. Derhalve moet de derde extra opletten voor een vervolging onder het tweede witwasmisdrijf gezien hij én strafbaar is én een deelnemingsopzet in zijn hoofde voldoende is.178 100.
Ook hier is de belangrijkste wijziging de invoering van de verbeurdverklaring bij
equivalent. Het verschil met het eerste witwasmisdrijf is dat er een mogelijkheid en geen verplichting tot mildering is. De rechter kan de equivalente geldsom verminderen teneinde de veroordeelde geen onredelijk zware straf op te leggen maar is daartoe niet verplicht. Uit de parlementaire stukken blijkt dat men rekening moet houden met de vermogenstoestand van de veroordeelde.179
176
P. WAETERINCKX, “Witwassen anno 2007 e.v., opnieuw een staaltje van onbehoorlijke strafwetgeving!”, Ad rem 2008, afl. 2, (35) 36. 177 T. LOQUET en F. DESTERBECK, “Witwassen… de wetgever zit niet stil. De wet van 10 mei 2007”, RW 200708, afl. 36, (1482) 1485 en G. DELRUE, Witwassen, Antwerpen, Maklu, 2010, 91. 178 B. SPRIET en K. DE SCHEPPER, “De nieuwe witwas(straf)wet: een schematisch overzicht”, T.Fin.R. 2009, afl. 1, (21) 27. 179 B. SPRIET en K. DE SCHEPPER, “De nieuwe witwas(straf)wet: een schematisch overzicht”, T.Fin.R. 2009, afl. 1, (21) 27.
44
b. Schema
101. Oud artikel 505, lid 1, 3° Sw. “Omgezet of overgedragen hebben”
Materieel
Nieuw artikel 505, lid 1, 3° Sw. “Omzetten of overdragen”
bestanddeel Moreel bestanddeel Bijzonder opzet, met de bedoeling de
Bijzonder opzet, met de bedoeling de
illegale herkomst ervan te verbergen
illegale herkomst ervan te verbergen
of te verdoezelen of een persoon die
of te verdoezelen of een persoon die
betrokken is bij een misdrijf waaruit
betrokken is bij een misdrijf waaruit
deze zaken voortkomen, te helpen
deze zaken voortkomen te helpen
ontkomen aan de rechtsgevolgen van
ontkomen aan de rechtsgevolgen van
zijn daden
zijn daden
Verbeurdverklaring Objectconfiscatie
Objectconfiscatie lastens alle daders; Subsidiair: equivalente geldsom met mogelijke vermindering Bron: B. SPRIET en K. DE SCHEPPER
3. Het derde witwasmisdrijf (artikel 505, lid 1, 4° Strafwetboek)
a. Principes
102.
Naast het eerste en tweede witwasmisdrijf ondergaat ook het derde witwasmisdrijf de
verandering van voltooid naar onvoltooid tegenwoordige tijd. Vroeger rees de vraag of dit misdrijf een aflopend dan wel een voortdurend karakter heeft. Volgens de letter van de wet was dit een misdrijf met een aflopend karakter. In de rechtsleer ontstond er evenwel discussie over het feit of deze handelingen geen voortdurende delictuele toestand in het leven kunnen roepen.180 De wetswijziging probeert een einde te maken aan deze discussie maar men kan
180
R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?”, RW 1995-96, afl. 21, (689) 693-696.
45
zich afvragen of de loutere wil van de wetgever wel voldoende is om de aard van het misdrijf te veranderen.181 103.
Het materiële toepassingsgebied is zeer ruim. De meeste strafbare handelingen die
onder de eerste twee witwasmisdrijven vallen, kunnen ook onder het derde witwasmisdrijf worden gebracht. De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid om via de wetswijziging een duidelijker onderscheid te creëren en het derde witwasmisdrijf op nauwkeurige wijze te typeren als een echte restcategorie ten aanzien van de eerste twee witwasmisdrijven.182 104.
Net zoals bij het eerste witwasmisdrijf moet de kennis van de illegale oorsprong
bestaan op het ogenblik van de aanvang van de witwashandeling en kan de derde zich niet schuldig maken aan dit witwasmisdrijf wanneer het basismisdrijf een gewone fiscale fraude betreft. Bovendien is ook hier de invoering van de verbeurdverklaring bij equivalent de belangrijkste wijziging. Het verschil met het eerste witwasmisdrijf en de gelijkenis met het tweede witwasmisdrijf is dat er een mogelijkheid en geen verplichting tot mildering is. Zoals hoger vermeld kan de rechter bijgevolg de equivalente geldsom verminderen teneinde de veroordeelde geen onredelijk zware straf op te leggen. Uit de parlementaire stukken blijkt dat men rekening moet houden met de vermogenstoestand van de veroordeelde.183
b. Schema
105. Oud artikel 505, lid 1, 4° Sw.
Nieuw artikel 505, lid 1, 4° Sw.
Materieel bestanddeel
“Verheeld of verhuld hebben”
“Verhelen of verhullen”
Moreel bestanddeel
Oorsprong ervan kennen of
Oorsprong ervan kenden of
moesten kennen (algemeen
moesten kennen op het ogenblik
opzet)
van de handeling (algemeen opzet)
181
R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?”, RW 1995-96, afl. 21, (689) 696. 182 B. SPRIET en K. DE SCHEPPER, “De nieuwe witwas(straf)wet: een schematisch overzicht”, T.Fin.R. 2009, afl. 1, (21) 28. 183 B. SPRIET en K. DE SCHEPPER, “De nieuwe witwas(straf)wet: een schematisch overzicht”, T.Fin.R. 2009, afl. 1, (21) 27.
46
Derden
Strafbaar
Niet strafbaar als de
(niet-dader het
vermogensvoordelen voortvloeien
basismidrijf)
uit gewone fiscale fraude (en voldaan aan meldingsplicht)
Aard van het misdrijf
Aflopend of voortdurend
Aflopend of voortdurend
Verbeurdverklaring
Objectconfiscatie
Objectconfiscatie lastens alle daders; Subsidiair: equivalente geldsom met mogelijk vermindering Bron: B. SPRIET en K. DE SCHEPPER
4. Globaal overzicht
a. Schema‟s
106. Eerste witwasmisdrijf
Tweede witwasmisdrijf
Derde witwasmisdrijf
Materieel
“kopen, ruilen of om niet
“omzetten of overdragen”
“verhelen of verhullen”
bestanddeel
ontvangen, bezitten,
Bedoeling om de illegale
Oorsprong ervan
moesten kennen op het
herkomst te verbergen of
kenden of moesten
ogenblik van de aanvang
verdoezelen of een persoon
kennen op het ogenblik
bewaren of beheren” Moreel bestanddeel Oorsprong ervan kenden of
Daderschap
van de handeling (algemeen die betrokken is bij een
van de aanvang van de
opzet)
misdrijf te helpen
handeling (algemeen
ontkomen (bijzonder opzet)
opzet)
Dader basismisdrijf geen
Dader basismisdrijf kan
Dader basismisdrijf kan
dader witwasmisdrijf
dader witwasmisdrijf zijn
dader witwasmisdrijf
BEHALVE wanneer het
zijn
basismisdrijf in het buitenland is gepleegd en niet (meer) in België kan worden vervolgd
47
Derden
Niet strafbaar als de
Altijd strafbaar
Niet strafbaar als de
(niet-dader van het
vermogensvoordelen
vermogensvoordelen
basismisdrijf)
voortvloeien uit gewone
voortvloeien uit
fiscale fraude (en voldaan
gewone fiscale fraude
aan meldingsplicht)
(en voldaan aan meldingsplicht)
Aard van het
Aflopend of voortdurend al
Aflopend
Aflopend of
misdrijf
naargelang de materiële
voortdurend al
handeling
naargelang de materiële handeling
Verbeurdverklaring Objectconfiscatie lastens
Objectconfiscatie lastens
Objectconfiscatie
alle daders; Subsidiair:
alle daders; Subsidiair:
lastens alle daders;
equivalente geldsom in
equivalente geldsom met
Subsidiair: equivalente
verhouding tot aandeel van
mogelijke vermindering
geldsom met mogelijke
de betrokkene
vermindering Bron: B. SPRIET en K. DE SCHEPPER
107.
Overeenkomstig de nieuwe wet is de dader van het basismisdrijf strafbaar in de
volgende gevallen: Witwasmisdrijf
1e witwas-
2e witwas-
3e witwas-
misdrijf
misdrijf
misdrijf
/
X
X
/
X
X
X
X
X
X
X
X
Basismisdrijf Gewone fiscale fraude, gepleegd in België of in het buitenland en vervolgbaar in België Alle andere, gepleegd in België of in het buitenland en vervolgbaar in België Gewone fiscale fraude, gepleegd in het buitenland en niet in België vervolgbaar Alle andere, gepleegd in het buitenland en niet in België vervolgbaar Bron: B. SPRIET en K. DE SCHEPPER
48
108.
De dader van het witwasmisdrijf, niet-dader van het basismisdrijf (in die zin de derde)
zal voor witwassen kunnen worden vervolgd in de volgende hypotheses: Witwasmisdrijf
1e witwas-
2e witwas-
3e witwas-
misdrijf
misdrijf
misdrijf
/
X
/
X
X
X
/
X
/
X
X
X
Basismisdrijf Gewone fiscale fraude, gepleegd in België of in het buitenland en vervolgbaar in België Alle andere, gepleegd in België of in het buitenland en vervolgbaar in België Gewone fiscale fraude, gepleegd in het buitenland en niet in België vervolgbaar Alle andere, gepleegd in het buitenland en niet in België vervolgbaar Bron: B. SPRIET en K. DE SCHEPPER
Uit dit schema kan worden afgeleid dat het openbaar ministerie altijd zal kunnen vervolgen onder het tweede witwasmisdrijf. Er moet wel een bijzonder opzet bewezen worden waarvan de bewijslast uiteraard geheel bij het OM ligt.184
b. Samenloop
109.
Tussen de verscheidene witwasmisdrijven kan samenloop bestaan. Dit heeft gevolgen
op het vlak van de bestraffing, meer bepaald op het vlak van de verbeurdverklaring. Bij een eendaadse samenloop maakt de rechter toepassing van artikel 65 van het Strafwetboek 185 (één straf, met name de zwaarste).
184
B. SPRIET en K. DE SCHEPPER, “De nieuwe witwas(straf)wet: een schematisch overzicht”, T.Fin.R. 2009, afl. 1, (21) 30. 185 Artikel 65 Sw.: “Wanneer eenzelfde feit verscheidene misdrijven oplevert of wanneer verschillende misdrijven die de opeenvolgende en voortgezette uitvoering zijn van eenzelfde misdadig opzet, gelijktijdig worden voorgelegd aan eenzelfde feitenrechter, wordt alleen de zwaarste straf uitgesproken”.
49
110.
De vraag rijst evenwel of de rechter de twee regimes van verbeurdverklaring zal
mogen cumuleren. VANDERMEERSCH kan zich dit alvast moeilijk voorstellen.186 Maar welke van de twee regimes van verbeurdverklaring zal de rechter uiteindelijk moeten toepassen? De matiging van artikel 505, lid 7 van het Strafwetboek is immers verplicht, terwijl de matiging van het zesde lid de rechter meer mogelijkheden geeft. In ieder geval mag het bedrag van de verbeurdverklaring nooit het totale bedrag van het illegaal vermogensvoordeel gehaald uit het basismisdrijf, overschrijden.187
5. Temporele toepassing van de Wet van 10 mei 2007
111.
De Wet van 10 mei 2007 bepaalt zelf niets wat de inwerkingtreding betreft. Bijgevolg
treden de nieuwe wetsbepalingen in werking tien dagen na de publicatie in het Belgisch Staatsblad, op 1 september 2007.188 112.
Op grond van het Strafwetboek189, de Grondwet190 en de internationale
mensenrechtenverdragen191 kan een strengere strafwet niet retroactief worden toegepast op feiten die werden gepleegd voor de inwerkingtreding van de wet. Dit principe van de nietretroactiviteit van de strafwet geldt voor wetten waardoor een nieuw misdrijf in het leven wordt geroepen en voor wetten waardoor de bestraffing van een reeds bestaand misdrijf wordt verzwaard,
hetzij
doordat
de
straffen
worden
opgetrokken,
toepassingsgebied van de strafbaarstelling wordt uitgebreid.
hetzij
doordat
het
192
186
D. VANDERMEERSCH, “Les nouveautés en matière de répression du blanchiment”, JT 2008, afl. 6307, (265) 267. 187 Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Kamer, 2006-07, nr. 1603/6, 4. 188 T. LOQUET en F. DESTERBECK, “Witwassen… de wetgever zit niet stil. De wet van 10 mei 2007”, RW 200708, afl. 36, (1482) 1487. 189 Artikel 2 Sw.: “Geen misdrijf kan worden gestraft met straffen die bij de wet niet waren gesteld voordat het misdrijf werd gepleegd. Indien de straf, ten tijde van het vonnis bepaald, verschilt van die welke ten tijde van het misdrijf was bepaald, wordt de minst zware straf toegepast”. 190 Artikel 14 Gw: “Geen straf kan worden ingevoerd of toegepast dan krachtens de wet”. 191 Artikel 7 EVRM: “Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was” en artikel 15 BUPO-Verdrag: “Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was. Indien, na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, dient de overtreder daarvan te profiteren”. 192 T. LOQUET en F. DESTERBECK, “Witwassen… de wetgever zit niet stil. De wet van 10 mei 2007”, RW 200708, afl. 36, (1482) 1487.
50
113.
De vraag die bijgevolg rijst, is of de Wet van 10 mei 2007 milder en dus van
toepassing is op feiten die dateren van voor de inwerkingtreding van de wet? De materiële handelingen blijven dezelfde met uitzondering van “bezitten, bewaren of beheren”. De strafbaarstelling wordt op twee gebieden uitgebreid. Ten eerste is niet enkel de ontvangsthandeling op zich maar ook de daaropvolgende feitelijke toestand strafbaar. Een tweede verruiming is het feit dat de dader van het basismisdrijf kan bestraft worden als dader van het eerste witwasmisdrijf. Terzake zal de nieuwe strafwet dan ook geen toepassing vinden op strafbare feiten die dateren van voor de wetswijziging. Verder verandert de wijziging van voltooid naar onvoltooid verleden tijd in een aantal gevallen ook de aard van het misdrijf. Wanneer misdrijven een voortdurend karakter verkrijgen waar ze vroeger aflopend waren, is de wet strenger zodat een retroactieve werking uitgesloten is. In de praktijk verandert dit weinig aangezien men opeenvolgende aflopende witwasdaden kan stellen. Daarnaast voert de Wet van 10 mei 2007 een nieuwe (bijkomende) straf in, namelijk de verbeurdverklaring bij equivalent. Het feit dat de strafrechter kan en soms zelfs moet milderen volstaat niet om deze nieuwe strafnorm te typeren als een mildere strafnorm. Deze straf kan bijgevolg niet retroactief worden toegepast. Tenslotte kan er ook geconcludeerd worden dat de niet-strafbaarheid van de derde een beperking ofwel mildering van het toepassingsgebied van het eerste en derde witwasmisdrijf is, met de retroactieve werking als gevolg. Wanneer is het nieuwe artikel 505 van het
Eerste
Tweede
Derde
Strafwetboek van toepassing op
witwasmisdrijf witwasmisdrijf witwasmisdrijf
misdrijven gepleegd voor 1 september
(art. 505, lid 1, (art. 505, lid 1, (art. 505, lid 1,
2007 (als datum van inwerkingtreding)?
2° Sw;)
Materieel bestanddeel Moreel bestanddeel
4° Sw.)
X X
Daderschap Derden (niet-dader van het basismisdrijf)
3° Sw.)
X
X
X
X
X
X
X
Aard van het misdrijf Verbeurdverklaring Bron: B. SPRIET en K. DE SCHEPPER
51
§ 2. De strafbare deelneming van de notaris
114.
Notarissen hebben meer dan andere beroepscategorieën een verhoogd risico om
betrokken te worden in een strafprocedure. Hiervoor worden twee redenen opgegeven. In vele gevallen zal de rol van de notaris zich niet beperken tot het verlenen van advies, maar zal hij ook als openbaar ambtenaar een notariële akte opstellen met betrekking tot welbepaalde transacties. Indien dergelijke transactie nadien blijkt te kaderen in het plegen van een misdrijf, bijvoorbeeld witwassen, zal deze notariële akte vaak ook als intellectueel vals worden beschouwd. De bijstand van de notaris bij het opstellen van de notariële akte verhoogt wellicht de kans dat zijn rol in het kader van een strafonderzoek onder de loep wordt genomen. Als tweede reden speelt de bijzondere bewijswaarde van de notariële akte. Daar waar de meeste bewijsstukken in juridische procedures slechts gelden als inlichting, wordt aan de authentieke vermeldingen in een notariële akte de bijzondere bewijswaarde tot bewijs van valsheid toegekend. Het gevolg is dat wanneer een procespartij een bewijs wil leveren tegen een notariële akte in deze genoodzaakt is een klacht wegens valsheid in geschrifte neer te leggen.193 115.
De eerste mogelijkheid is dat de notaris zich schuldig maakt aan bepaalde misdrijven
zonder dat hierbij andere personen of cliënten als mededader betrokken zijn. Hierbij wordt gedacht aan de notaris die gelden van derden verduistert of die fiscale fraude pleegt. Uiteraard is de notaris die zich hieraan schuldig maakt, strafbaar. In bepaalde gevallen zal zijn hoedanigheid zelfs aanleiding kunnen geven tot een zwaardere bestraffing.194 116.
De tweede mogelijkheid is dat men strafrechtelijk verantwoordelijk wordt gesteld als
mededader of medeplichtige. Het gaat hierbij om een persoon die zelf niet de constitutieve elementen van de misdaad pleegt, doch wel de noodzakelijke hulp verleent zonder dewelke het misdrijf niet had kunnen plaatshebben. Een gedraging die beantwoordt aan de figuur van de strafbare deelneming en verricht wordt door een persoon die onder de Witwaswet valt,
193 194
P. HELSEN, “De strafbare deelneming van de notaris aan een misdrijf”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, (46) 46. P. HELSEN, “De strafbare deelneming van de notaris aan een misdrijf”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, (46) 46.
52
bijvoorbeeld de notaris, veroorzaakt vaak de wissel van het preventieve naar het repressieve spoor.195 In dit kader gelden de bepalingen van artikel 66 en 67 van het Strafwetboek.196 117.
Een mededader kan gestraft worden zoals de hoofddader, terwijl een medeplichtige
aan een wanbedrijf tot maximum twee derden van de straf toepasselijk op de dader kan worden veroordeeld. In de praktijk komt de kwalificatie van medeplichtige haast nooit voor. Bovendien is een deelnemer slechts strafbaar indien hij weet dat hij deelneemt aan een misdrijf en hij ook de bedoeling heeft om door zijn daden bij te dragen tot de realisatie van het misdrijf. Zonder deze kennis is de deelneming niet strafbaar. Gelet op de bevoegdheden van de notaris en de verplichting om zijn ambt te verlenen is het duidelijk dat bij problemen in hoofde van de notaris vooral de vraag moet gesteld worden of voldaan is aan de voorwaarden voor de strafbare deelneming.197
195
B. SPRIET, “Hoofdstuk 1. Preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede voor de notaris” in L. W EYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire pers, 2005, (15) 32. 196 Artikel 66 Sw.: “Als daders van een misdaad of een wanbedrijf worden gestraft: zij die de misdaad of het wanbedrijf hebben uitgevoerd of aan de uitvoering rechtstreeks hebben meegewerkt; zij die door enige daad tot de uitvoering zodanige hulp hebben verleend dat de misdaad of het wanbedrijf zonder hun bijstand niet had kunnen worden gepleegd; zij die, door giften, beloften, bedreigingen, misbruik van gezag of van macht, misdadige kuiperijen of arglistigheden, de misdaad of het wanbedrijf rechtstreeks hebben uitgelokt; zij die, hetzij door woorden in openbare bijeenkomsten of plaatsen gesproken, hetzij door enigerlei geschrift, drukwerk, prent of zinnebeeld, aangeplakt, rondgedeeld of verkocht, te koop geboden of openlijk tentoongesteld, het plegen van het feit rechtstreeks hebben uitgelokt, onverminderd de straffen die bij de wet bepaald zijn tegen daders van aanzetting tot misdaden of wanbedrijven, zelfs voor het geval dat die aanzetting zonder gevolg is gebleven”. Artikel 67 Sw.: “Als medeplichtigen aan een misdaad of een wanbedrijf worden gestraft: zij die onderrichtingen hebben gegeven om de misdaad of het wanbedrijf te plegen; zij die wapens, werktuigen of enig ander middel hebben verschaft, die tot de misdaad of het wanbedrijf hebben gediend, wetende dat ze daartoe zouden dienen; zij die, buiten het geval van artikel 66, § 3, met hun weten de dader of de daders hebben geholpen of bijgestaan in daden die de misdaad of het wanbedrijf hebben voorbereid, vergemakkelijkt of voltooid”. 197 P. TRAEST, “De notaris en het strafrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, die Keure, 2005, (15) 36.
53
Hoofdstuk IV. Typologieën
118.
Op internationaal vlak heeft de FAG meerdere malen bestudeerd hoe adviesverlenende
en juridische beroepen, waaronder notarissen, worden gebruikt voor het witwassen van geld. Voor notarissen vermeldde de FAG dat “notarissen omwille van hun centrale rol in het wettelijk kader rond de overdracht van onroerende goederen en in het kader van de oprichting van vennootschappen konden worden geconfronteerd met witwasverrichtingen”.198 Ook op nationaal vlak werd dit door de ervaringen van de CFI199 bevestigd. Uit hun typologische analyse van de dossiers blijkt namelijk dat de notarissen geconfronteerd worden met witwasverrichtingen in de uitoefening van hun beroep en dit hoofdzakelijk bij het investeren in onroerend goede en bij oprichten van vennootschappen.200
§ 1. Investeren in onroerende goederen
119.
Zoals reeds vermeld hebben verschillende dossiers van de CFI betrekking op
investeringen in onroerende goederen. De aankoop van vastgoed is namelijk een mogelijke witwastechniek waarbij aanzienlijke bedragen van criminele oorsprong onder de vorm van bonafide waarden in de wettelijke economische stroom worden gebracht. De gehanteerde witwastechnieken kunnen variëren van heel eenvoudig (betaling van een onroerend goed in contanten) tot zeer ingewikkeld (gebruik van schermvennootschappen of offshores). De waakzaamheid van de notaris zal essentieel zijn.
198
www.ctif-cfi.be/website/images/NL/typo-ctifcfi/NL1237bnl.pdf (consultatiedatum: 8 mei 2011). In 2009 daalde het aantal meldingen vanwege notarissen in vergelijking met 2008 maar het aantal meldingen dat aan de gerechtelijke overheden werd doorgemeld is daarentegen gestegen. Dit wijst er volgens de CFI op dat de kwaliteit van de meldingen aan de CFI verbetert. 200 C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 12-13. 199
54
1. Betaling van onroerend goed in contanten
120.
In het verleden heeft de CFI verschillende dossiers doorgemeld waarbij witwassers
vastgoed aankochten en dit geheel of gedeeltelijk in contanten betaalden. Zo ontving de CFI “een melding van een notaris over een betrokkene uit Oost-Europa, die in België verbleef en een onroerend goed had gekocht in België. De aankoop gebeurde door de totale aankoopprijs in contanten te storten voor de ondertekening van de authentieke akte. De betrokkene beweerde dat hij geen bankrekening kon openen om de betaling giraal te laten verlopen. Na de melding van de notaris vernam de CFI dat de betrokkene houder was een rekening bij een Belgische bank en dat de omvang van de verrichting niet in verhouding was met zijn financiële situatie vermits hij van een uitkering genoot. Uit politionele bron bleek dat de betrokkene gekend was voor illegale handel in goederen en koopwaren.”201 121.
In het kader van de aankoop van een onroerend goed is artikel 10bis, thans artikel 20,
van cruciaal belang. Sinds haar laatste wijziging bepaalt dit artikel dat “de prijs van de verkoop van een onroerend goed enkel mag vereffend worden door middel van overschrijving of cheque, uitgezonderd voor een bedrag van 10% van de prijs van de verkoop en voor zover dit bedrag niet hoger is dan 15.000 euro”. De notarissen zijn verplicht de CFI onmiddellijk op de hoogte brengen als ze vaststellen dat deze bepaling niet wordt nageleefd. In een bepaald dossier deed een notaris “een melding aan de CFI inzake een vennootschap, vertegenwoordigd door de afgevaardigd bestuurder, die een onroerend goed in België had gekocht. De notaris kreeg argwaan toen de koper de totale verkoopprijs in contanten wenste te betalen. Toen de notaris weigerde vroeg de afgevaardigd bestuurder waar het dichtstbijzijnde bankagentschap was. Hij kwam terug naar het kantoor van de notaris met een cheque van de bank nadat hij een storting in contanten had uitgevoerd. De vermoedens van de notaris werden nog versterkt doordat de vennootschap die hij vertegenwoordigde het voorwerp uitmaakte van een opsporingsonderzoek. Uit onderzoek van de CFI bleek dat de betrokkene reeds het voorwerp uitmaakte van een dossier dat werd doorgemeld door de CFI in verband met illegale drughandel. Na de doormelding van het dossier door de CFI werd een opsporingsonderzoek geopend.”202
201 202
www.ctif-cfi.be/website/images/NL/typo-ctifcfi/NL1237bnl.pdf (consultatiedatum: 8 mei 2011). www.ctif-cfi.be/website/images/NL/typo-ctifcfi/NL1237bnl.pdf (consultatiedatum: 8 mei 2011).
55
2. Aankoop van onroerend goed van grote waarde
122.
Naast de aankoop van een onroerend goed in contanten moet ook de aankoop van een
onroerend goed van grote waarde grondig door notarissen worden bekeken, zeker wanneer er geen duidelijke economische verantwoording voorhanden is. Een voor de betrokkene ongebruikelijke verrichting die niet in verhouding staat tot de normale uitoefening van zijn beroep of de activiteiten of zonder een geldige verantwoording moet verdenking wekken. Zo werd een notaris “bij een faillissement waarbij A en B zich borg hadden gesteld, gerechtelijk aangesteld om over te gaan tot de openbare verkoop van de verschillende goederen van de betrokkenen. In het kader van de openbare verkoop werd de aandacht van de notaris erop getrokken dat verschillende van die goederen werden gekocht door X, de dochter van A en B. Bovendien was het totaalbedrag van de aankopen aanzienlijk en stond dit niet in verhouding met de socio-economische situatie van X, die werkloos was. Informatie die de CFI inwon bij de belastingen toonde daarenboven aan dat X geen bestuurder was van een vennootschap, zij niet
BTW-plichtig
was
in
België
en
haar
officiële
inkomsten
enkel
uit
werkloosheidsuitkeringen bestonden. De aangekochte goederen werden gedeeltelijk gefinancierd door een cheque van een hypothecaire lening die een bank aan X verleende. Het saldo werd overgeschreven van een rekening die werd geopend op naam van een derde persoon C. De resultaten van de financiële ontleding van de verrichtingen op de rekening van C toonden aan dat ze werd gecrediteerd door verschillende stortingen in contanten en door transfers in opdracht van een vennootschap waarvan hij samen met B vennoot was. Het bleek dat B bestuurder was geweest van verschillende vennootschappen die failliet werden verklaard en waarvoor hij gekend was bij de gerechtelijke overheden. In het licht van deze informatie duidde het onderzoek van de CFI erop dat de fondsen die op de rekening van C in contanten werden gestort mogelijk afkomstig waren van fondsen die B had verduisterd om zijn dochter te helpen een deel van zijn eigen onroerende goederen te kopen. C en B kenden elkaar inderdaad aangezien ze allebei vennoten waren binnen dezelfde vennootschap. In dit geval werd de rekening van C gebruikt als doorsluisrekening om de illegale oorsprong van de fondsen te verdoezelen. Rekening houdende met bovenstaande elementen kunnen de verschillende aankopen van X bijgevolg in verband worden gebracht met een misdrijf met betrekking tot de staat van faillissement. Er werd een opsporingsonderzoek geopend.”203
203
www.ctif-cfi.be/website/images/NL/typo-ctifcfi/NL1237bnl.pdf (consultatiedatum: 8 mei 2011).
56
3. Verkoop of aankoop van een onroerend goed voor een hoger of lager bedrag dan de marktwaarde
123.
Een derde witwastechniek bij investeringen in vastgoed bestaat erin een onroerend
goed te kopen of verkopen voor een bedrag hoger of lager dan de marktwaarde. Ook de herhaaldelijke verkoop van onroerende goederen met ongewone winstmarges, zonder dat hiervoor een verklaring kan worden gegeven, moet de bijzondere aandacht van de notarissen trekken. Een voorbeeld hiervan is een dossier in verband met georganiseerde misdaad waarbij “de betrokkene een rekening had geopend in naam van een vennootschap waarvan hij bestuurder was. Op deze rekening vonden transfers uit het buitenland plaats, namelijk met de vermelding „van een van onze cliënten‟. Deze gelden werden nadien gebruikt om een cheque uit te schrijven aan order van een notaris in België voor de aankoop van een onroerend goed. De notaris vond het verdacht dat de vennootschap werd vereffend kort na de aankoop en dat de betrokkene het onroerend goed van de vennootschap gekocht had aan een prijs die aanzienlijk hoger lag dan de oorspronkelijke prijs. Zo kon hij een bedrag in het financiële stelsel pompen dat overeenkomt met de oorspronkelijke verkoopprijs en een meerwaarde. Hiermee waste hij geld wit dat volgens politionele bron afkomstig was uit activiteiten in het kader van georganiseerde misdaad. Op de rekening van deze vennootschap vond er geen andere verrichting plaats, waardoor er kan afgeleid worden dat dit een schermvennootschap was die enkel met het oog op deze verrichting werd opgericht.”204
4. Gebruik van schermvennootschappen en offshores
124.
Tenslotte tonen verschillende dossiers aan dat witwassers ook schermvennootschappen
en offshores gebruiken voor beleggingen in onroerend goed. De tussenkomst van dergelijke vennootschappen zonder enige ogenschijnlijke wettige reden moet argwaan opwekken. Terzake kan verwezen worden naar het laatste voorbeeld dat illustreert hoe een schermvennootschap werd opgericht met de enkele bedoeling een witwasverrichting uit te voeren.
204
www.ctif-cfi.be/website/images/NL/typo-ctifcfi/NL1237bnl.pdf (consultatiedatum: 8 mei 2011).
57
125.
Een ander dossier betreft de aankoop van een onroerend goed door een Belgische
vennootschap waarbij de aankoopprijs werd betaald door internationale transfers uitgevoerd door een offshorevennootschap. “De CFI ontving een melding van notaris A in verband met één van zijn cliënten, betrokkene B, een buitenlander zonder adres in België. Deze had in zijn kantoor de vennootschap X opgericht. Kort na de oprichting kocht vennootschap X een onroerend goed in België. De akte werd eveneens verleden in het kantoor van de notaris. Het goed werd betaald op de rekening van notaris A door middel van internationale transfers, evenwel niet van vennootschap X, maar van een andere buitenlandse vennootschap in een offshore waarover betrokkene B geen enkel detail meedeelde. Uit de politionele inlichtingen bleek dat deze betrokkene bekend stond in het kader van een financiële oplichting. De investering in het onroerend goed werd klaarblijkelijk gerealiseerd met geld dat afkomstig was van deze oplichting. De oprichting door de betrokkene van een vennootschap bestuurd door een familielid, met het oog op de aankoop van een onroerend goed betaald door een offshorevennootschap, verdoezelde de band tussen de oorsprong en de bestemming van het geld.”205
§ 2. Oprichten van vennootschappen
126.
De CFI heeft tenslotte ook dossiers doorgemeld over witwasoperaties waarbij
vennootschappen werden opgericht met tussenkomst van een notaris. Het onderstaande dossier illustreert verschillende verdachte elementen die de aandacht van de notaris hebben getrokken en tot een doormelding aan de CFI hebben geleid. “In een dossier inzake georganiseerde misdaad was de betrokkene bestuurder van een twintigtal vennootschappen waarvan de helft failliet was gegaan. Deze vennootschappen werden bij dezelfde notaris opgericht. Verschillende verdachte elementen leidden tot een doormelding aan de CFI: alle vennootschappen werden op dezelfde dag opgericht, door dezelfde personen en met een zeer breed maatschappelijk doel. Bovendien hadden verschillende vennootschappen hetzelfde adres en hun bestuurders woonden in verschillende landen.”206
205
C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 17. 206 www.ctif-cfi.be/website/images/NL/typo-ctifcfi/NL1237bnl.pdf (consultatiedatum: 8 mei 2011).
58
127.
In een ander doorgemeld dossier werd een zeer complexe vennootschapsstructuur
opgezet om gelden afkomstig uit georganiseerde misdaad wit te wassen. “De bankrekening van een betrokkene werd gecrediteerd door aanzienlijke transfers uit het buitenland. Deze gelden werden gebruikt om onroerende goederen te kopen met bancaire cheques aan order van een notaris. Uit het onderzoek van de CFI bleek dat de betrokkene een uiterst complexe vennootschapsstructuur had opgezet voor deze investeringen. Uit bevraging van de notaris en uit de oprichtingsakte van de vennootschappen bleek dat twee holdingvennootschappen opgericht werden in België door vier buitenlandse vennootschappen bij deze notaris. Deze twee vennootschappen richtten op hun beurt twee andere vennootschappen op in de vastgoedsector. De tussenpersoon van deze laatste twee vennootschappen zorgde dan voor de investeringen in onroerend goed.”207
207
C. GRIJSEELS, “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, (1) 17.
59
Conclusie
128.
Het witwassen van geld geschiedt voornamelijk via de financiële sector maar zoals
blijkt uit deze bijdrage is in de strijd tegen witwassen ook een centrale rol weggelegd voor de notaris aangezien hij een sleutelpositie heeft in een aantal belangrijke transacties, namelijk de investering in onroerend goed en de oprichting van vennootschappen. 129.
De notaris blijkt voornamelijk een belangrijke pion in het preventieve luik.
Aanvankelijk waren de nieuwe verplichtingen/strijdmiddelen in dit kader (zoals de identificatieplicht, meldingsplicht, voorlichtingsplicht,…) nochtans onpopulair aangezien de notaris het gevoel had dat hij zijn cliënten moest verklikken waardoor zijn vertrouwenspositie in het gedrang zou komen en de cliënten zich bedreigd zouden voelen in hun privacy. Geleidelijk aan kwam daar verandering in. Hiervoor kunnen een aantal redenen worden aangehaald. In de eerste plaats behandelt de CFI zijn dossiers met een uiterste discretie, hetgeen vertrouwen schept bij de cliënten. Daarnaast is het grote publiek sinds de aanslagen van 11 september 2001 zich bewust van de strenge aanpak die nodig is om dergelijke criminaliteit op te sporen. 130.
Er kan besloten worden dat ondanks alle inspanningen op nationaal en internationaal
vlak, het moeilijk blijft om witwaspraktijken op te sporen, te monitoren en te bestrijden. Het gevecht tegen witwassen is en blijft een niet aflatende strijd die enkel kan gewonnen worden door een gezamenlijke inspanning van alle betrokkenen. Dankzij de Witwaswet en de gerelateerde structuren zoals de CFI trekt de notaris in elk geval gewapend ten strijde.
60
Bijlage I Model meldingsformulier Model van melding aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking omtrent een vermoeden van witwassen van geld of een vermoeden van financiering van terrorisme in uitvoering van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, bestemd voor de notarissen, de gerechtsdeurwaarders, de bedrijfsrevisoren, de externe accountants, de externe belastingconsulenten, de erkende boekhouders en de erkende boekhouder-fiscalisten, beoogd in artikel 3 van de wet en de exploitanten van kansspelen van klasse I, beoogd in artikel 4 van de wet.
1. AANGEVER Naam of firma, adres, telefoon, fax, E-mail Referte
2. CLIENT
Voor natuurlijke personen: naam, voorna(a)m(en), beroep, adres, geboortedatum, nationaliteit, nummer identiteitskaart of paspoort, rekeningnummer(s), ander refertenummer, datum van de eerste contactname met de aangever, desgevallend ondernemingsnummer
Voor vennootschappen, juridische entiteiten, zoals verenigingen, juridische constructies, zoals trusts en soortgelijke structuren:
-
-
naam of firma, rechtsvorm, maatschappelijke zetel, maatschappelijk doel of economische sector, ondernemingsnummer, datum van de eerste contactname met de aangever, rekeningnummer(s), ander refertenummer; identiteit van de natuurlijke persoon welke in de verrichting is tussengekomen, zijnde de bestuurder, de trustee, of ieder ander persoon die bevoegd is om de vennootschap, de juridische entiteit, de juridische constructie of soortgelijke structuur te vertegenwoordigen (naam, voornaam, adres, geboortedatum, nationaliteit, nummer identiteitskaart of paspoort).
61
Omschrijving van het voorwerp en de aard van de zakenrelatie:
_____________________________________________________________________ 3. LASTHEBBER(S) VAN DE CLIENT
Voor natuurlijke personen: naam, voorna(a)m(en), beroep, adres, geboortedatum, nationaliteit, nummer identiteitskaart of paspoort, rekeningnummer(s), ander refertenummer, datum van de eerste contactname met de aangever, desgevallend ondernemingsnummer.
Voor vennootschappen, juridische entiteiten, zoals verenigingen, juridische constructies, zoals trusts en soortgelijke structuren:
-
-
naam of firma, rechtsvorm, maatschappelijke zetel, maatschappelijk doel of economische sector, ondernemingsnummer, datum van de eerste contactname met de aangever, rekeningnummer(s), ander refertenummer; identiteit van de natuurlijke persoon welke in de verrichting is tussengekomen, zijnde de bestuurder, de trustee, of ieder ander persoon die bevoegd is om de vennootschap, de juridische entiteit, de juridische constructie of soortgelijke structuur te vertegenwoordigen (naam, voornaam, adres, geboortedatum, nationaliteit, nummer identiteitskaart of paspoort).
______________________________________________________________________ 4. UITEINDELIJKE BEGUNSTIGDE: DE NATUURLIJKE PERSOON OF DE NATUURLIJKE PERSONEN VOOR WIENS REKENING DE VERRICHTING/ACTIVITEIT WORDT UITGEVOERD/OF DE NATUURLIJKE PERSOON OF DE NATUURLIJKE PERSONEN DIE DE UITEINDELIJKE EIGENAAR IS/ZIJN VAN OF HET ZEGGENSCHAP HEEFT/HEBBEN OVER DE CLIENT
62
Voor natuurlijke personen: naam, voorna(a)m(en), beroep, adres, geboortedatum, nationaliteit, nummer identiteitskaart of paspoort, rekeningnummer(s), ander refertenummer, desgevallend ondernemingsnummer.
Voor vennootschappen, juridische entiteiten, juridische constructies en soortgelijke structuren: identificatie van de natuurlijke personen die de cliënt in laatste instantie bezitten of controleren. Wanneer de cliënt of de houder van een controleparticipatie een beursgenoteerde vennootschap is, moeten haar aandeelhouders niet worden geïdentificeerd en moet hun identiteit niet worden nagegaan.
______________________________________________________________________ 5. ANDERE PERSONEN DIE TUSSENKOMEN IN DE VERRICHTING OF IN DE FEITEN Andere natuurlijke personen of rechtspersonen (identificatie zoals in punt 2 hierboven) die in de verrichting tussenkomen als opdrachtgever, borg, tegenpartij of tussenkomende bank of andere tussenpersoon, vermelde refertes, enz, of die een rol spelen in de vermelde feiten.
6. BESCHRIJVING VAN DE FEITEN Aard van de feiten die verband houden met het witwassen van geld of met de financiering van terrorisme, bedrag, munt, plaats, datum, enz.
63
7. AANWIJZINGEN VAN WITWASSEN VAN GELD OF VAN FINANCIERING VAN TERRORISME Aanwijzingen die laten vermoeden dat de feiten verband houden met witwassen van geld of met financiering van terrorisme of een poging tot witwassen van geld of tot financiering van terrorisme kunnen vormen.
______________________________________________________________________ 8. STRAFONDERZOEK Hier aangeven zo er reeds een strafonderzoek hangend is of zo er contacten zijn tussen de aangever en een gerechtelijke overheid of een politiedienst. Zo ja, het dossiernummer of de identiteit van de contactpersoon vermelden.
______________________________________________________________________ 9. EVENTUEEL COMMENTAAR
10. EVENTUELE BIJLAGEN
Datum Naam en functie van de ondertekenaar Handtekening
64
Bibliografie Wetgeving Wet van 25 ventôse jaar XI op het notarisambt, BS 16 maart 1803.
Wet van 17 juli 1990 tot wijziging van de artikelen 42, 43 en 505 van het Strafwetboek en tot invoering van een artikel 43bis in hetzelfde wetboek, BS 15 augustus 1990.
Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb.L. 28 juni 1991, afl. 166, 77-83.
Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, BS 9 februari 1993.
Wet van 7 april 1995 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, BS 10 mei 1995.
Wet van 10 augustus 1998 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en van de wet van 6 april 1995 inzake de secundaire markten, het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en beleggingsadviseurs, BS 15 oktober 1998.
Richtlijn 2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb.L. 28 december 2001, afl. 344, 76-82.
KB van 9 maart 2003 houdende goedkeuring van de reglementen van de Nationale Kamer van notarissen voor de organisatie van de notariële boekhouding en voor het toezicht op de boekhouding, BS 1 april 2003.
65
Wet van 12 januari 2004 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, de wet van 22 maart 1993 op het statuut en het toezicht op de kredietinstellingen en de wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en beleggingsadviseurs, BS 23 januari 2004.
Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, PB.L. 25 november 2005, 309, 15-36.
KB van 3 juni 2007 tot uitvoering van artikel 28 van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, BS 13 juni 2007.
Wet van 18 januari 2010 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme en van het Wetboek van Vennootschappen, BS26 januari 2010.
Voorbereidende werken Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2003-2004, nr. 383/1, 50-51. Verslag namens de commissie voor justitie, Parl.St. Kamer 2006-07, nr. 1603/6, 4.
Rechtspraak Corr. Antwerpen 14 april 1994, TRV 1994, 285-287. Cass. 8 mei 2002, JT 2003, afl. 6080, 25-27. GwH 11 mei 2005, TBP 2006, afl. 6, 366-367. GwH 23 januari 2008, JT 2008, afl. 6298, 102-106 en RW 2007-08, afl. 26, 1094. GwH 10 juli 2008, Fiscoloog 2008, afl. 1125, 12 en JT 2008, afl. 6320, 512-514.
66
Rechtsleer Boeken BRULOOT, D. en MARESCEAU, K., “Recente hervormingen in het Belgische vennootschapsrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 18, Brugge, die Keure, 2011, 31-87. DAMBRE, M., “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht” in X (ed.), Liber amicorum Paul de Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 353-386. DECKERS, E., “ Antiwitwas-wetgeving versus beroepsgeheim” in A. VERBEKE, J. VERSTRAETE EN L. WEYTS
(eds.), Facetten van ondernemingsrecht. Liber amicorum Professor Frans
Bouckaert, Leuven, Universitaire Pers, 2000, 137-141. DELRUE, G., Witwassen, Antwerpen, Maklu, 2010, 560 p. GOYVAERTS, G., “Preventief luik van de antiwitwaswetgeving” in A. TIBERGHIEN (ed.), Handboek Fiscaal Recht 2010-2011, Antwerpen, Kluwer, 2010, 1685-1698. ROBISON, J., De witwassers. Achter de schermen van ‟s werelds op twee na grootste industrie. Praktisch elke dollar in omloop is wel eens gebruikt bij een drugsdeal, Rijswijk, Elmar BV, 1994, 352 p. SPREUTELS, J. en DE MÛELENAERE, P. (eds.), De cel voor financiële informatieverwerking en de voorkoming van het witwassen van geld in België, Brussel, Bruylant, 2003, 330 p. SPRIET, B., “De preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede na de Wet van 12 januari 2004” in JAN RONSE INSTITUUT (ed.), Financiële Wetgeving: De tussenstand 2004, Kalmthout, Biblo, 2004, 198-225. SPRIET, B., “Hoofdstuk 1. De preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede voor de notaris” in L. WEYTS en C. CASTELEIN (eds.), Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire pers, 2005, 15-49. STESSENS, G., De nationale en internationale bestrijding van het witwassen. Onderzoek naar een meer effectieve bestrijding van de profijtgerichte criminaliteit, Antwerpen, Intersentia, 1997, 652 p.
67
TRAEST, P., “De notaris en het strafrecht” in X (ed.), Rechtskroniek voor het Notariaat deel 7, Brugge, die Keure, 2005, 15-45. VAN ROOSBROECK,
A., Witwassen. Voorkoming en bestraffing van witwassen van geld en
illegale vermogensvoordelen, Antwerpen, ETL, 1995, 299 p.
Tijdschriften BOIGELOT, E., “La loi du 18 janvier 2010 renforçant la loi antiblanchiment introduit un nouvel article 515bis dans le Code des sociétés”, JT 2010, afl. 6400, 413-417. CLAES, A., “Cijferberoepen moeten hun interne procedures aanpassen”, Fisc.Act. 2010, afl. 9, 3-9. CLAES, A., “Witwassen. Europese Commissie stelt ontwerp derde richtlijn voor”, Fisc.Act. 2004, afl. 31, 11-12. DE GRAEVE, M., “De nieuwe antiwitwaswetgeving”, TVW 2004, afl. 4, 91-96. DE MEULENEERE, I., “Witwasparadijzen worden aangepakt”, Juristenkrant, afl. 47, 10 april 2002, 13. DE MEULENEERE, I., “Witwassen strenger aangepakt”, Juristenkrant, afl. 40, 19 december 2001, 16. DE NEEF, G. en VOLTAS, M., “De strafrechtelijke aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders voor fiscale witwasmisdrijven”, DAOR 2005, afl. 73, 5-16. DE WOLF-CAMBIER, B., “Jean Spreutels. Lutte contre le blanchiment des capitaux: devoirs et responsabilités des notaires”, Notarius 2004, afl. 2, 32-40. DERUYCK, F., “Meester! Meester! Over de meldingsplicht van advocaten ter voorkoming van het witwassen van geld”, T.Strafr. 2004, afl. 4, 208-218. GOYVAERTS, G., “Enkele aandachtspunten inzake de anno 2010 gewijzigde preventieve witwaswet en de impact hiervan voor het notariaat”, Notariaat 2010, afl. 18, 1-7. GRIJSEELS, C., “De verplichtingen van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 1, 1-18.
68
HELLEMANS, F., “Het witwassen van vermogensvoordelen en de notaris: waakzaamheid geboden”, W.Akte 1995, 109-118. HELLEMANS, F., “Witwassen: een strafbaar maar lonend misdrijf?” (noot onder Corr. Antwerpen 14 april 1994), TRV 1994, 287-292. HELSEN, P., “De strafbare deelneming van de notaris aan een misdrijf”, Not.Fisc.M. 2004, afl. 2, 46-51. JANSSENS, K., “Meldingsplicht witwassen: indicatoren-KB is alleen indicatief”, Fisc.Act. 2010, afl. 14, 7-8. LOQUET, T. en DESTERBECK, F., “Witwassen… de wetgever zit niet stil. De wet van 10 mei 2007”, RW 2007-08, afl. 36, 1482-1495. MAUS, M., “Het beroepsgeheim van de notaris en de fiscale controle in de inkomstenbelastingen”, Not.Fisc.M. 2006, afl. 7, 210-220. MEERT, C., “Het notariaat en de witwaswetgeving”, Notariaat 2004, afl. 9, 1-12. MICHIELSENS, A. en BUISSERET, P., “Legislation contre le blanchiment: le cauchemar des notaires”, Notarius 2004, afl. 2, 37-38. MICHIELSENS, A. en BUISSERET, P., “Witwaswetgeving: de nachtmerrie van de notarissen”, Notarius 2004, afl. 2, 35-36. SPREUTELS, J. en GRIJSEELS, C., “Weer een stap verder in de strijd tegen het witwassen”, TBH 1999, 464-474. SPREUTELS, J. en SCOHIER, C., “La place des professions comptables, fiscales et révisorales dans le dispositif préventif de lute contre le blanchiment de capitaux: un premier état des lieux”, C&FP 2000, afl. 1, 1-13. SPRIET, B. en DE SCHEPPER, K., “De nieuwe witwas(straf)wet: een schematisch overzicht”, T.Fin.R. 2009, afl. 1, 21-31. STESSENS, G., “Strafbaarstelling witwassen in fiscalibus: ingeperkt… en uitgebreid”, Fiscoloog 2007, afl. 1080, 1-5.
69
STEVENS, J., “Nieuwe witwaspreventiewet. Meer lasten, minder zorgen?”, Ad rem 2010, afl. 2, 6-25. STEVENS, J., “Over verklikken en witwassen”, Ad rem 2004, afl. 1, 24-38. STEVENS, J. en DAL, G., “Advocaten onder de witwaspreventiewet: een gevaarlijke ontsporing”, RW 2003-04, afl. 37, 1441-1457. STEVENS, J. en DAL, G., “Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008 en de preventie van het witwassen: de Ordes halen hun gelijk”, RW 2008-09, afl. 3, 90-108. STEVENS, J. en DAL, G., “La Cour constitutionnelle et la prévention du blanchiment de capitaux: le rappel à l‟Ordre. À propos de l‟arrêt n° 10/2008 du 23 janvier 2008”, JT 2008, afl. 6320, 501-512. TAYMANS, A. en NIHOUL, P., “Money laundering: an analysis of European and international legal instruments”, Bank Fin. 1992, afl. 2, 57-65. VAN BOXSTAEL, J., “Blanchiment de capitaux dans les actes notariés: quelques réflexions sur la limitation des paiements en espèces”, Rev.not.b. 2004, afl. 2977, 315-328. VAN TILBORG,
K., “Kennisgeving van belangrijke deelnemingen: kijkt de fiscus mee?”,
Fiscoloog 2010, afl. 1200, 6-7. VANDERMEERSCH, D., “Les nouveautés en matière de répression du blanchiment”, JT 2008, afl. 6307, 265-267. VERSTRAETEN, R. en DEWANDELEER, D., “Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?”, RW 1995-96, afl. 21, 689-702. VOETEN, I., “De antiwitwaswetgeving en het notariaat: een stand van zaken”, W.Akte 2004, afl. 4, 5-9. WAETERINCKX, P., “Witwassen anno 2007 e.v., opnieuw een staaltje van onbehoorlijke strafwetgeving!”, Ad rem 2008, afl. 2, 35-44. X, “Strenger klantenonderzoek in strijd tegen witwassen”, Notariaat 2010, afl. 6, 4-7. X, “Strijd tegen witwaspraktijken en terrorismefinanciering wordt opgevoerd”, Notariaat 2010, afl. 5, 5-7. 70
Internet www.ctif-cfi.be www.fatf.gafi.org
71
