FACULTEIT RECHTSGELEERDHEID UNIVERSITEIT GENT ACADEMIEJAAR 2008 - 2009
DE EVOLUTIE INZAKE DE WITWASWETGEVING
Masterproef van de opleiding “Master in de rechten” Ingediend door Annelies De Bruycker Stamnummer: 20041405 2e master rechten major: burgerlijk en strafrecht
PROMOTOR: Prof. Philip Traest Commissaris: Prof. Tom Vander Beken
Dankwoord
Dit werk kon slechts tot stand komen dankzij de steun en hulp van vele mensen. Bijzondere dank gaat uit naar mijn promotor Professor Philip Traest, voor het aanreiken van het onderwerp, het verstrekken van onontbeerlijke informatie en het kritisch evalueren van de tekst. Verder wil ik mijn vriend, vrienden, kennissen en vooral mijn ouders bedanken voor hun niet aflatende morele steun gedurende het voorbije jaar.
Inleiding……………………………………………………………………………………………………………………………1
Hoofdstuk I: Het witwasfenomeen…………………………………………………………………………………….2 § 1: Historiek………………………………………………………………………………………………………………………………….2 § 2: Definitie(s)………………………………………………………………………………………………………………………………3 § 3: Het witwasproces……………………………………………………………………………………………………………………5 1. De plaatsing van de contante ontvangsten (placement)…………………………………………………………5 2. De omzetting in legale waarden (layering)……………………………………………………………………………..6 3. De legale aanwending van het omgezette geld (integration)………………………………………………….6 § 4: Frequent gehanteerde witwasmethodes………………………………………………………………………………….6 1. Boeken als omzet…………………………………………………………………………………………………………………..7 2. Het vals factureren…………………………………………………………………………………………………………………7 3. Casinoverrichtingen……………………………………………………………………………………………………………….7 4. Wisselkantoren………………………………………………………………………………………………………………………8 5. Ondergronds bankieren…………………………………………………………………………………………………………8 6. Investeren in (on)roerend goed……………………………………………………………………………………………..8 7. Spook- en schijnvennootschappen…………………………………………………………………………………………8 8. De ‘leen-terugleen’ methode…………………………………………………………………………………………………9 § 5: De (bijzondere) verbeurdverklaring…………………………………………………………………………………………9 1. Het begrip confiscatie……………………………………………………………………………………………………………9 2. Types van confiscatie……………………………………………………………………………………………………………10 2.1. Confiscatie van het instrumentum sceleris........................................................................10 2.2 Confiscatie van het objectum sceleris…………………………………………………………………………….10 2.3. Confiscatie van het productum sceleris………………………………………………………………………….10 3. (mensenrechtelijke) beperkingen………………………………………………………………………………………..11
Hoofdstuk II: De Bestrijding van het witwassen……………………………………………………………….12 § 1: Redenen ter bestrijding…………………………………………………………………………………………………………12 § 2: Het internationale kader……………………………………………………………………………………………………….13 1. Inleiding……………………………………………………………………………………………………………………………….13 2. De internationalisering van het fenomeen……………………………………………………………………………14 3. Internationale bronnen………………………………………………………………………………………………………..16 3.1. De Amerikaanse Drug Abuse Prevention and Controle Act van 1970……………………………16 3.2. Aanbeveling R/80/10 van de Raad van Europa van 27 juni 1980…………………………………..17
i
3.3. De principeverklaring van het Bazelcomité van 12 december 1988……………………………….18 3.4. Het Verdrag van Wenen van 19 december 1988……………………………………………………………19 A. Totstandkoming………………………………………………………………………………………………………19 B. Doelstelling………………………………………………………………………………………………………………20 C. Inhoud……………………………………………………………………………………………………………………..20 D. Belang……………………………………………………………………………………………………………………..21 3.5. De 40 aanbevelingen van de Financial Action Task Force (FATF)……………………………………22 A. Totstandkoming………………………………………………………………………………………………………22 B. De 40 aanbevelingen……………………………………………………………………………………………….23 B.1. Algemeen…………………………………………………………………………………………………………23 B.2. Herzieningen…………………………………………………………………………………………………….24 B.3. Bevoegdheidsuitbreiding………………………………………………………………………………….25 B.4. Inhoud……………………………………………………………………………………………………………..27 B.5. Evaluatiemethoden………………………………………………………………………………………….31 B.6. Maatregelen t.a.v. niet-meewerkende landen en gebieden…………………………….32 C. Belang/besluit………………………………………………………………………………………………………….34 3.6. Het Verdrag van de Raad van Europa van 8 november 1990…………………………………………35 A. Inleiding…………………………………………………………………………………………………………………..35 B. Inhoud……………………………………………………………………………………………………………………..35 C. Status………………………………………………………………………………………………………………………38 D. Aanvullend protocol…………………………………………………………………………………………………38 3.7. Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming en het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld……………………………………………………………………………………..39 A. Voorstel van Richtlijn……………………………………………………………………………………………….39 B. De eerste witwasrichtlijn…………………………………………………………………………………………40 C. Het neusje van de zalm?..............................................................................................44 D. Moeilijkheden bij de implementatie van de Europese Richtlijn in de wetgeving van verschillende Lidstaten:…………………………………………………………………………………………45 3.8. Richtlijn van 5 november 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld……………47 A. Wat voorafging………………………………………………………………………………………………………..47 B. Doelstellingen………………………………………………………………………………………………………….48 C. Enkele nieuwigheden, van naderbij gekeken……………………………………………………………48 D. Impact in België……………………………………………………………………………………………………….52
ii
3.9. Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme……………………………………………………………………………………………………………………………52 A. Voorstel van Richtlijn……………………………………………………………………………………………….52 B. Een derde anti-witwasrichtlijn…………………………………………………………………………………53 C. Comité…………………………………………………………………………………………………………………….55 D. Impact in België……………………………………………………………………………………………………….57 4. Internationale samenwerking………………………………………………………………………………………………58 4.1. Algemeen………………………………………………………………………………………………………………………58 4.2. Functies van de internationale samenwerking………………………………………………………………59 4.3. Besluit……………………………………………………………………………………………………………………………59 § 3: Nationaalrechtelijke initiatieven……………………………………………………………………………………………60 1. Een tweesporenbeleid………………………………………………………………………………………………………….60 2. Wet van 17 juli 1990…………………………………………………………………………………………………………….61 2.1. Een korte blik op de situatie voorafgaand aan de wet van 17 juli 1990…………………………61 2.2. Wet van 17 juli 1990…………………………………………………………………………………………………….63 A. Ratio legis………………………………………………………………………………………………………………..63 B. Constitutieve bestanddelen…………………………………………………………………………………….64 B.1. De dader van het misdrijf………………………………………………………………………………….65 B.2. Het voorwerp van het misdrijf………………………………………………………………………….65 a. Primaire vermogensvoordelen...........................................................................65 b. Vervangingsgoederen……………………………………………………………………………………66 c. Inkomsten uit de belegde voordelen………………………………………………………………66 B.3. De strafbare daad……………………………………………………………………………………………..66 B.4. Het moreel bestanddeel……………………………………………………………………………………68 C. Bijzondere verbeurdverklaring…………………………………………………………………………………70 D. Besluit……………………………………………………………………………………………………………………..72 3. Wet van 11 januari 1993………………………………………………………………………………………………………74 3.1. Ratio legis……………………………………………………………………………………………………………………..74 3.2. Toepassingsgebied……………………………………………………………………………………………………….75 A. Toepassingsgebied ratione personae……………………………………………………………………….75 B. Toepassingsgebied ratione materiae……………………………………………………………………….76 3.3. De aan de financiële instellingen en personen opgelegde verplichtingen……………………..77 A. Medewerkingsplicht………………………………………………………………………………………………..77 iii
B. Vereenzelviging van de cliënten………………………………………………………………………………77 B.1. Gewone cliënten……………………………………………………………………………………………….77 B.2. Toevallige cliënten……………………………………………………………………………………………78 B.3. Vermoedens van witwassen……………………………………………………………………………..78 B.4. Economische begunstigde……………………………………………………………………………….79 B.5. Uitzonderingen op de identificatieplicht………………………………………………………….79 B.6. Hoe dient de vereenzelviging nu te gebeuren?...................................................79 C. Bewaarplicht……………………………………………………………………………………………………………80 D. Plicht tot waakzaamheid………………………………………………………………………………………….80 E. Vorming van het personeel en interne procedures………………………………………………….81 F. Aanwijzing van een verantwoordelijke “witwassen”………………………………………………..81 G. Meldingsplicht…………………………………………………………………………………………………………82 G.1. Meldingsplicht in hoofde van de financiële instellingen……………………………………82 G.2. Meldingsplicht van de toezichthoudende overheden……………………………………….83 G.3. Hoe moet gemeld worden………………………………………………………………………………..83 G.4. Gevolgen van een melding……………………………………………………………………………….84 3.4. De Cel voor Financiële Informatieverwerking………………………………………………………………85 A. Statuut…………………………………………………………………………………………………………………….85 B. Bevoegdheden…………………………………………………………………………………………………………87 C. Organisatie en werking…………………………………………………………………………………………….87 3.5. Administratieve sancties………………………………………………………………………………………………89 3.6. Besluit …………………………………………………………………………………………………………………………89 4. Wet van 7 april 1995…………………………………………………………………………………………………………….90 4.1. Ratio legis…………………………………………………………………………………………………………………….90 4.2. Uitbreiding van het toepassingsgebied ratione materiae……………………………………………..92 4.3. Art. 505, eerste lid 2° Sw………………………………………………………………………………………………93 A. Het voorwerp van het misdrijf: quid met fiscale fraude?............................................93 B. De strafbare daad: quid met de klassieke heling?.......................................................94 C. De dader van het misdrijf…………………………………………………………………………………………94 D. Aard van het misdrijf: aflopend of voortdurend?........................................................95 E. Poging……………………………………………………………………………………………………………………..95 4.4. Art. 505, eerste lid 3° Sw………………………………………………………………………………………………96 A. Dader van het misdrijf……………………………………………………………………………………………..96 B. Oorsprong van het misdrijf………………………………………………………………………………………96 C. De strafbare daad…………………………………………………………………………………………………….96 D. Moreel element……………………………………………………………………………………………………….97 E. Aard van het misdrijf……………………………………………………………………………………………….97 iv
F. Poging……………………………………………………………………………………………………………………..98 4.5. Art. 505, eerste lid 4° Sw………………………………………………………………………………………………98 A. Dader van het misdrijf……………………………………………………………………………………………..98 B. Oorsprong van het misdrijf………………………………………………………………………………………98 C. De strafbare daad…………………………………………………………………………………………………….98 D. Moreel element……………………………………………………………………………………………………….99 E. Aard van het misdrijf……………………………………………………………………………………………….99 F. Poging……………………………………………………………………………………………………………………100 4.6. Bestraffing………………………………………………………………………………………………………………….100 4.7. Besluit…………………………………………………………………………………………………………………………101 5. Wet van 10 augustus 1998…………………………………………………………………………………………………102 5.1. Ratio legis………………………………………………………………………………………………………………….102 5.2. Uitbreiding van het toepassingsgebied ratione personae…………………………………………..103 5.3. Verplichtingen……………………………………………………………………………………………………………104 A. Vereenzelviging van de cliënten…………………………………………………………………………….104 A.1. Gewone cliënten en gelegenheidscliënten…………………………………………………….104 A.2. De economische begunstigde………………………………………………………………………..105 A.3. Casino’s…………………………………………………………………………………………………………..105 A.4. Uitzonderingen op de identificatieplicht………………………………………………………..105 A.5. Hoe de vereenzelviging moet gebeuren…………………………………………………………106 B. Bewaarplicht………………………………………………………………………………………………………….106 C. Plicht tot waakzaamheid………………………………………………………………………………………..106 D. Girale betalingsplicht……………………………………………………………………………………………..107 E. Meldingsplicht……………………………………………………………………………………………………….108 E.1. Meldingsplicht voor vastgoedmakelaars en geldkoeriers………………………………..108 E.2. Meldingsplicht voor notarissen, gerechtsdeurwaarders, bedrijfsrevisoren en externe accountants………………………………………………………………………………………………108 E.3. Meldingsplicht voor casino’s……………………………………………………………………………109 5.4. Cel voor Financiële Informatieverwerking………………………………………………………………….109 A. Recht van onderzoek……………………………………………………………………………………………..109 A.1. Bevraging van de vastgoedmakelaars, geldkoeriers en casino’s………………………109 A.2. Bevraging van de notarissen, gerechtsdeurwaarders, bedrijfsrevisoren en externe accountants………………………………………………………………………………………………110 B. Recht van verzet tegen de uitvoering van de verrichting……………………………………….110 C. Doormelding van verdachte transacties…………………………………………………………………110 5.5. Besluit ……………………………………………………………………………………………………………………….111 v
6. Wet van 12 januari 2004…………………………………………………………………………………………………….112 6.1. Ratio legis………………………………………………………………………………………………………………….112 6.2. Uitbreiding van het toepassingsgebied ratione personae..............................................112 A. Geregistreerde handelaren in diamant………………………………………………………………….113 B. Verzekeringsbemiddelaars…………………………………………………………………………………….113 C. Advocaten……………………………………………………………………………………………………………..113 6.3. Uitbreiding van het toepassingsgebied ratione materiae..............................................116 6.4. De verplichtingen………………………………………………………………………………………………………117 A. De vereenzelviging van de cliënten………………………………………………………………………..117 A.1. Algemeen………………………………………………………………………………………………………117 A.2. Waakzaamheidsplicht…………………………………………………………………………………….118 A.3. De uitvoering van de identificatie- en waakzaamheidsplicht door een derde zaakaanbrenger……………………………………………………………………………………………………..118 A.4. De economisch begunstigde………………………………………………………………………….119 A.5. Identificatie op afstand………………………………………………………………………………….119 A.6. Uitzonderingen op de identificatieplicht………………………………………………………..119 B. De bewaarplicht…………………………………………………………………………………………………….120 C. Plicht tot waakzaamheid………………………………………………………………………………………..120 D. Vorming van het personeel……………………………………………………………………………………121 E. Aanwijzing van een witwasverantwoordelijke……………………………………………………….121 F. Girale betalingsplicht……………………………………………………………………………………………..122 G. De meldingsplicht………………………………………………………………………………………………….123 G.1. Nieuwigheden m.b.t. de melding door de in art. 2 bedoelde ondernemingen en personen……………………………………………………………………………………………………………….123 G.2. Gewoon vermoeden versus versterkt vermoeden?..........................................123 G.3. Meldingsplicht voor advocaten………………………………………………………………………124 6.5. De Cel voor Financiële Informatieverwerking……………………………………………………………..131 A. Rechtspositieregeling…………………………………………………………………………………………….131 B. Recht van onderzoek……………………………………………………………………………………………..131 C. Doormelding van verdachte transacties…………………………………………………………………132 D. Geheimhoudingsplicht…………………………………………………………………………………………..133 6.6. De rol van de controle- en toezichthoudende overheden en van de tuchtoverheden…133 6.7. Beperkingen voor kredietinstellingen, verzekerings- en beleggingsondernemingen t.a.v. niet-meewerkende landen en gebieden…………………………………………………………………………….134 7. Wet van 27 april 2007 en de Wet van 10 mei 2007…………………………………………………………….135
vi
7.1. De wet van 10 mei 2007……………………………………………………………………………………………..135 A. Ratio legis………………………………………………………………………………………………………………135 B. De drie witwasmisdrijven………………………………………………………………………………………136 B.1. Strafbare gedragingen……………………………………………………………………………………136 B.1.1. Het eerste witwasmisdrijf (art. 505, eerste lid 2° Sw.)………………………136 B.1.2. Het tweede witwasmisdrijf (art. 505, eerste lid 3° Sw.)…………………….137 B.1.3. Het derde witwasmisdrijf (art. 505, eerste lid 4° Sw.)………………………137 B.2. Aard van het misdrijf……………………………………………………………………………………..137 B.3. Dader van het misdrijf……………………………………………………………………………………139 B.4. Herkomst van het misdrijf………………………………………………………………………………140 B.4.1. Fiscale Fraude………………………………………………………………………………….140 1° Probleemstelling……………………………………………………………………………..140 2° Rechtspraak van het Hof van Cassatie…………………………………………….141 3° De wet van 10 mei 2007………………………………………………………………….142 B.4.2. Basismisdrijven gepleegd in het buitenland……………………………………..145 B.4.3. Bewijs van het basismisdrijf…………………………………………………………….146 B.5. Moreel element……………………………………………………………………………………………..148 C. De bestraffing: de bijzondere verbeurdverklaring………………………………………………….149 7.2. De wet van 27 april 2007…………………………………………………………………………………………….152 A. Ratio legis………………………………………………………………………………………………………………152 B. Statuut van de indicatoren…………………………………………………………………………………….153 B.1. Toepassingsgebied ratione materiae………………………………………………………………153 B.2. Bindende kracht……………………………………………………………………………………………..155 C. Kort overzicht van de dertien indicatoren………………………………………………………………155 D. Tweejaarlijkse evaluatie…………………………………………………………………………………………156
Hoofdstuk
III:
De
witwasbestrijding
in
het
(omliggende)
buitenland:
een
rechtsvergelijkende studie…………………………………………………………………………………………….157 § 1. Verenigde Staten…………………………………………………………………………………………………………………157 1. Een eerste generatie witwaswetgeving………………………………………………………………………………158 2. Een tweede generatie witwaswetgeving…………………………………………………………………………….159 3. Een derde generatie witwaswetgeving……………………………………………………………………………….160 4. The USA Patriot Act (2001)…………………………………………………………………………………………………161 § 2. Nederland……………………………………………………………………………………………………………………………162 1. De strafrechtelijke kwalificatie van het misdrijf………………………………………………………………….162 vii
2. Meldplicht………………………………………………………………………………………………………………………….163 3. Vrijwaring wegens melding………………………………………………………………………………………………..164 4. Vrijwaring wegens de uitvoering van verdachte transacties……………………………………………….165 5. Cel voor Financiële Informatieverwerking vs. Meldpunt voor ongebruikelijke transacties….165 6. Geheimhoudingsplicht……………………………………………………………………………………………………….166 7. Specialiteitsbeginsel…………………………………………………………………………………………………………..166 8. Bijzondere verbeurdverklaring vs. Voordeelsontneming…………………………………………………….167 9. Besluit………………………………………………………………………………………………………………………………..168
Algemeen Besluit……………………………………………………………………………………………………………………….170
Bibliografie…………………………………………………………………………………………………………………………………172
viii
Inleiding 1. Witwassen is iets van alle tijden. De buitgerichte bestrijding van de criminaliteit en met name de bestrijding van het witwassen is daarentegen van zeer recente oorsprong. Niettemin is het onderwerp witwassen in amper twee decennia tijd er niet alleen in geslaagd de aandacht van academici, politiediensten en magistraten op te wekken, maar heeft het ook in bredere maatschappelijke kringen de nodige aandacht gekregen. Zo groeide de strijd tegen de georganiseerde misdaad, waarvan het witwassen als een essentieel onderdeel te beschouwen is , en terrorisme uit tot één van de topprioriteiten van de Belgische regering. De nood aan een strikte(re) regelgeving met betrekking tot dit onrustwekkende fenomeen liet zich dan ook duidelijk voelen, zowel op nationaal als op internationaal niveau. Dientengevolge werden in de loop der jaren, op de verschillende fora dan ook talloze initiatieven tot stand gebracht in een poging de witwasproblematiek in te dijken. 2. Het opzet van deze bijdrage bestaat er dan ook in aan de hand van een diepgaande literatuurstudie na te gaan in welke richting de witwaswetgeving is geëvolueerd, komende van een tijdperk waarin er nog geen aparte strafbaarstelling van witwassen bestond tot het hedendaagse bolwerk aan uiteenlopende initiatieven, zowel op preventief als op repressief vlak. Laten de wetten en wetswijzigingen die reeds werden doorgevoerd met het oog op de repressieve en preventieve bestrijding van het witwassen toe de profijtgerichte criminaliteitsvormen op een doelgerichte manier aan te pakken? Welke is hun respectievelijke impact? Zijn verdere hervormingen noodzakelijk? Is de door de wetgever gevolgde strategie wel de meest doeltreffende? Dit zijn slechts enkele van de vragen die ik met deze masterproef wens te beantwoorden. 3. In een eerste hoofdstuk spits ik mij toe op een aantal algemene aspecten betreffende het witwasfenomeen. Vooreerst wordt kort aangehaald waar de term ‘witwassen’ of ‘money laundering’ haar oorsprong vindt, wat het misdrijf precies inhoudt, en hoe het zich doorgaans aan de hand van een driestappenplan manifesteert. Vervolgens wordt een kort overzicht gegeven van verscheidene frequent gehanteerde witwasmethodes, om het eerste hoofdstuk ten slotte te besluiten met een korte algemene notie over wat onder de bijzondere verbeurdverklaring moet worden verstaan. 4. Een volgend hoofdstuk handelt over de effectieve bestrijding van het witwasfenomeen. Na de redenen die tot bestrijding uitnodigen te hebben behandeld, wordt eerst een grondig overzicht gegeven van de tot hier toe uitgevaardigde internationale normgevingen, om vervolgens over te gaan op een diepgaand onderzoek van onze eigenste Belgische witwaswetgeving. Achtereenvolgens worden de verwezenlijkingen van de wetten van 17 juli 1990, 11 januari 1993, 7 april 1995, 10 augustus 1998, 12 januari 2004, 27 april 2007 en 10 mei 2007 op een grondige en overzichtelijke wijze uiteengezet. Niettegenstaande ik mij er terdege van bewust ben dat er in België zoiets bestaat als een ‘tweesporenbeleid’ inzake de witwasbestrijding, met zowel een repressief als een preventief 1
luik, heb ik ervoor geopteerd de onderscheiden wetten in chronologische volgorde weer te geven, daar, naar mijn bescheiden mening althans, een dergelijke aanpak de desgevallend waar te nemen evoluties aangaande de witwaswetgeving nog meer in de verf zet. Bovendien werd in de doctrine meermaals opgemerkt dat de term ‘tweesporenbeleid’ enigszins misleidend is, daar het niet om twee afgescheiden benaderingen gaat, maar integendeel, om een complex geheel van regels waarbij de financieelrechtelijke normen de strafrechtelijke normen ondersteunen en vice versa. 5. In een derde en laatste hoofdstuk wordt ten slotte een beknopte rechtsvergelijkende studie uitgevoerd, waarbij in eerste instantie een poging wordt ondernomen om een beeld te geven van hoe de witwasbestrijding in de Verenigde Staten geregeld is, om dan vervolgens in een tweede luik op de essentiële verschilpunten tussen België en Nederland inzake deze materie te duiden.
Hoofdstuk I: Het witwasfenomeen 6. Zoals gezegd is witwassen van alle tijden. Door de eeuwen heen zijn criminelen er op gebrand de opbrengsten van hun activiteiten te behouden. Ze doet er dan ook alles aan om hun zuur verdiende centen buiten het gezichtsveld van de autoriteiten en andere nieuwsgierige ogen te houden. Midden jaren tachtig van de vorige eeuw kwam het witwassen opnieuw onder de aandacht in de nasleep van de Amerikaanse War on Drugs’. Met die impuls was niets mis, maar de beperking tot de handel in verdovende middelen heeft de witwasbestrijding gedurende lange tijd onnodig vastgeklonken aan eenzelfde onderliggende criminaliteitsvorm, zijnde de drughandel, terwijl witwassen echter onlosmakelijk verbonden is met alle criminele activiteiten die gericht zijn op financieel gewin of worden gevoed met crimineel geld. En dat zijn er onnoemelijk veel: drugscriminaliteit, (fiscale) fraude, mensenhandel, wapenhandel, oplichting, financiering van gewelddadige politieke organisaties, … zijn maar dan ook maar enkele van de misdrijven waarvan de opbrengsten in een later stadium kunnen worden witgewassen. Witwassen is aldus geen mythe, maar bijna net zo gewoon als dagdagelijkse criminaliteit.
§ 1: Historiek 7. Het witwassen van geld en de bestrijding ervan is een eerder recente problematiek die pas sedert de laatste twee decennia prominent aanwezig is op de internationale en nationale politieke agenda. De term ‘witwassen’ ontstond in de Verenigde Staten en stamt uit de tijd van de drooglegging, waarbij het stoken en verkopen van alcohol verboden werd1 . De maffia kocht er in de jaren dertig en veertig legitieme ondernemingen op met misdaadgeld uit dranksmokkel, gokken en prostitutie. 1
M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 356; C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 79.
2
Zo werd onder meer op grote schaal in wasserettes geïnvesteerd, die op schijnbaar legitieme wijze werden uitgebaat 2 . De klanten in de wassalons bedienden de wasmachines met muntstukken en betaalden steeds contant. De precieze ontvangsten van een wasserette waren immers bijna niet te controleren, omdat op geen enkele wijze met zekerheid achterhaald kon worden hoeveel maal per dag een machine gebruikt werd. De contante omzet kon dus moeiteloos gemanipuleerd worden, daar niet alleen de werkelijke ontvangsten, maar tevens de misdadige opbrengsten geboekt werden. Aldus werd het misdaadgeld met de legale opbrengsten van de wasserettes vermengd, om er vervolgens witgewassen uit te komen 3 . 8. In die tijd werd echter nog geen gebruik gemaakt van de term ‘witwassen’ of ‘Money laundering’. Voor zover bekend, werd de term voor de eerst met regelmaat gebruikt door opsporingsambtenaren ten tijde van het onderzoek naar het zogeheten ‘Watergate-schandaal’ gedurende de jaren zeventig in de Verenigde Staten 4 . Grote sommen geld van criminele oorsprong werden op heimelijke wijze langs allerlei wegen ingezameld door het Committee to Re-elect the President (CRP) dat hierdoor gigantische bedragen van illegaal witgewassen fondsen beheerde, waarna deze illegale of criminele gelden in een volgende fase, door middel van valse facturen of een aaneenschakeling van operaties, via allerhande kanalen en landen in het legale circuit werden teruggepompt 5 . Het comité werd naderhand in direct verband gebracht met de watergate-affaire, en leidde uiteindelijk tot de aftrede van President Nixon. 9. Een volgende drastische wending werd ingeluid door de terroristische aanslagen van 11 september 2001, waardoor de witwasbestrijding niet langer enkel en alleen was toegespitst op het witwassen van geld, maar tevens op de voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor de financiering van terrorisme.
§ 2: Definitie(s) 10. Witwassen kan op zeer veel verschillende, uiteenlopende wijzen worden omschreven. Gezien de complexe en veelomvattende aard van het witwasfenomeen, bleek het allesbehalve eenvoudig om een eenduidige definitie te geven van wat nu precies onder het witwassen van geld verstaan dient te worden6 . Om dit te illustreren, worden hiernavolgend een aantal omschrijvingen gegeven die in de doctrine vaak worden aangehaald.
2
A. VAN ROOSBROECK, Witwassen. Voorkoming en bestraffing van witwassen van geld en illegale vermogensvoordelen, Antwerpen, ETL, 1995, 1 (hierna verkort A. VAN ROOSBROECK, Witwassen). 3 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 1 4 V. MUL, Banken en witwassen, Amsterdam, NIBE-SVV, 2002, 1 5 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 2. 6 A. TAYMANS en P. NIHOUL, “Money laundering: an analysis of European and international legal instruments”, Bank. Fin. 1992, afl. 2, 58.
3
11. Vooreerst wordt een heel algemene omschrijving gegeven, om duidelijk te maken hoe het verloop van een witwasproces er nu eigenlijk heel concreet uitziet: Witwassen is ‘het wassen van illegaal of ‘zwart’ geld via een aantal transacties, zodat het er aan de andere kant als legaal, of ‘wit’ geld uitkomt. M.a.w. de bron van op illegale wijze verkregen gelden wordt verduisterd door middel van een reeks overboekingen en transacties, zodat hetzelfde geld uiteindelijk weer als legale inkomsten te voorschijn komt’ 7 . 12. Een andere definitie is die van TAYMANS en NIHOUL, die uitgegaan zijn van een Pre-legal, descriptive approach bij het omschrijven van witwassen: ‘A succession of operations, whereby funds generated in illicit activities are channeled through one of several transactions with a view to conceal as much as possible the illegal origin of these funds8 ’. 13. De meeste omschrijvingen bouwen daarentegen voort op de omschrijving die in 1984 werd gegeven door de door Ronald Reagan opgerichte President’s Commission on Organized Crime in haar tussentijds rapport The Cash Connection: Organized Crime, Financial Institutions, and Money Laundering uit 1985: ‘Money Laundering is the process by which one conceals the existence, illegal source, or illegal application of income, and then disguises that income to make it appear legitimate’ 9 . 14. Een andere, meermaals aangehaalde definitie uit 1990 is afkomstig uit het rapport van de Canadese Solicitor-General, en spreekt over: ‘The conversion of illicit cash into another asset, the concealment of the true ownership of source of the illegally acquired proceeds, and the creation of the perception of legitimacy of source and ownership’ 10 . 15. Om toch tot een zekere uniformiteit te komen, halen we ten slotte de witwasdefinitie aan die gebaseerd is op art. 3, lid 1.b. van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, aangenomen te Wenen op 20 december 1988, en witwassen derhalve omschrijft als:
7
J. ROBINSON, De witwassers. Achter de schermen van ’s werelds op twee na grootste industrie, Rijswijk, uitgeverij Elmar B.V., 1995, 9. 8 A. TAYMANS en P. NIHOUL, “Money laundering: an analysis of European and international legal instruments”, Bank. Fin. 1992, afl. 2, 58. 9 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen. Onderzoek naar een meer effectieve bestrijding van de profijtgerichte criminaliteit, Antwerpen, Intersentia, 1997, 103 (hierna verkort G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen). 10 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 103.
4
‘Het omzetten of verzenden van bezittingen, wetende dat deze bezittingen afkomstig zijn van inbreuken, met als doel het verbergen of versluieren van de onwettige oorsprong van die bezittingen’ 11 . 16. Niettegenstaande het allerminst eenvoudig is om tot een eenduidige begripsomschrijving te komen, kunnen we uit bovenstaande definities nochtans afleiden dat drie elementen van doorslaggevend belang blijken te zijn voor een geslaagde witwasoperatie, nl. de omzetting van de goederen, het verbergen van de ware eigenaar of herkomst en het creëren van een legitieme schijn. Ook de ultieme doeleinden van elke witwasoperatie zijn steeds dezelfde. Zo wil men enerzijds de misdrijven toedekken waaruit de vermogensvoordelen werden verkregen, en anderzijds, ervoor zorgen dat de bezitters van de wederrechtelijk verkregen opbrengsten daarvan kunnen genieten in de legale economie, hetzij door ze te consumeren, hetzij door ze te investeren of te beleggen12 .
§ 3: Het witwasproces 17. Algemeen wordt aangenomen dat bij een witwasoperatie drie verschillende stappen te onderscheiden zijn. Het witwasproces neemt een aanvang met het plaatsen van contante ontvangsten (de voorwas), om vervolgens over te gaan tot de omzetting legale waarden (de hoofdwas). Eens de illegale of criminele opbrengsten zijn omgezet, volgt de integratie ervan in de wettelijke of legale economie13 . Deze indeling is evenwel slechts theoretisch, aangezien de diverse fasen zich apart en van elkaar onderscheiden kunnen voordoen ofwel simultaan verlopen. In de meeste gevallen zullen zij elkaar zelfs overlappen.
1. De plaatsing van de contante ontvangsten (placement) 18. In een eerste fase wordt het contante misdaadgeld in het bank- en financieel systeem gedeponeerd door middel van bankdeposito’s, de contante aankoop van roerende en onroerende goederen en andere activiteiten die doorgaans cash geld opbrengen14 . Dat de injectie een cruciale stap in het witwasproces uitmaakt, lijdt geen twijfel. Indien de crimineel of diens landhanger in deze fase reeds het vermoeden wekt dat het verdachte transacties betreft, wordt het relatief eenvoudig om het spoor door te trekken en de illegale oorsprong van het geld uit te vissen. De fase van de plaatsing houdt dan ook het meeste kans op ontdekking in voor degene die de
11
H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?). De bijzondere verbeurdverklaring van vermogensvoordelen en de bestrijding van het witwassen in België, Brussel, Politeia, 1994, 68 (hierna verkort: H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?)). 12 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 103. 13 J. VANEMPTEN en L. VERDUYN, Witwassen in België. Crimineel geld in de wereld van de haute finance, Leuven, Kritak, 1993, 33-34. 14 M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 357.
5
transactie uitvoert, daar dit een (beperkt) persoonlijk contact vereist met de bankbediende en een aantal verrichtingen een papieren spoor nalaten 15 . Om de kans op ontdekking dan ook zo klein mogelijk te houden, wordt dikwijls gebruik gemaakt van smurfing, een witwastechniek waarbij grote hoeveelheden geld via verschillende tussenpersonen verdeeld worden over verschillende banken en hun filialen 16 .
2. De omzetting in legale waarden (layering) 19. Het geplaatste geld wordt vervolgens ingebracht via een opeenvolging van transacties die allen de bedoeling hebben de werkelijke misdadige oorsprong te verbergen en de omzetting te verwezenlijken in andere legale betaalmiddelen of vaste activa17 . De financiële operaties worden derhalve vermenigvuldigd teneinde een complex en ondoorzichtig beeld te creëren. Om de opsporing te bemoeilijken is het overigens niet ondenkbaar dat de witwasser de fondsen zal versluizen naar het buitenland, en in het bijzonder naar de offshore-centra. In dergelijke centra worden de illegale gelden dan ingebracht in nog op te richten of bestaande ondernemingen en vennootschappen, die dan op hun beurt met deze gelden leningen toestaan aan of kapitaalverhogingen doorvoeren in Belgische ondernemingen18 .
3. De legale aanwending van het omgezette geld (integration) 20. Van zodra de paper trail is doorbroken en de herkomst van het misdaadgeld verdoezeld, vangt een laaste fase aan en kan het geld opnieuw in de economie worden gebracht, waarbij de schijn wordt gewekt dat het geld via legitieme weg werd verkregen. Om daarvan te overtuigen, zal men gebruik maken van valse facturen, postbusvennootschappen die het bestaan van bedrijfswinsten moeten verantwoorden, de terugbetaling van fictieve leningen, enzovoort 19 .
§ 4: Frequent gehanteerde witwasmethodes 21. Ook de wijzen waarop geld kan worden witgewassen, zijn talrijk. Hieronder wordt dan ook een vluchtig overzicht gegeven van verscheidene veelvuldig voorkomende witwastechnieken. De flexibliteit en veranderlijkheid die zo kenmerkend zijn voor de witwasbranche, zorgt ervoor dat 15
H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 69-70. H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 70; M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 358. 17 Het gaat onder meer om het uitschrijven van cheques en reischeques, het inschrijven op aandelen of obligaties, de verwerving van materiële activa zoals juwelen, goud, … en de elektronische overschrijvingen (M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 358; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 6). 18 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 6-7. 19 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 71-72; M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 358. 16
6
almaar nieuwe witwasmethodes ontwikkeld worden. Werd een bepaalde witwasmethode enkele malen ontdekt, dan wordt er in een mum van tijd een nieuwe methode uitgedacht, die de volgende keer zal worden aangewend. Vanuit die invalshoek is het dan ook onmogelijk om een volledig overzicht te geven van alle witwastechnieken die de huidige economie in haar greep houden.
1. Boeken als omzet 22. Een van de meest eenvoudige methoden om geld wit te wassen is het opzetten of aankopen van een bedrijf waarin veel contant geld wordt verhandeld. Het criminele geld wordt dan samen met het legaal verworven geld als omzet geboekt. Voor de controle-instanties wordt het moeilijk om te achterhalen of het nu gaat om legale of illegale inkomsten. Deze werd methode werd onder andere gebruikt door de maffia in de Verenigde Staten ten tijde van de drooglegging, daar zij gingen investeren in wasssalons20 .
2. Het vals factureren 23. Deze methode kan het best worden uitgelegd aan de hand van een voorbeeld. Bedrijf A dat veel personeel in het zwart tewerkstelt, onderhoudt contacten met een witwasser die een bedrijf B opricht. Bedrijf A heeft contant geld nodig, alsook officiële kosten. Bedrijf B, dat door de witwasser wordt geleid, zend een factuur naar bedrijf A, laat zich via bankoverschrijving betalen, en stort vervolgens datzelfde bedrag in liquide middelen terug aan bedrijf A. Op die manier kan bedrijf B officieel de legale herkomst bewijzen van het geld waarover het beschikt 21 .
3. Casinoverrichtingen 24. Deze methode bewijst dat een crimineel met zijn illegaal vermogen ook terecht kan in een casino, en bestaat erin grote hoeveelheden casinofiches aan te kopen onder het voorwendsel er later mee te spelen. Vervolgens brengt men een hele tijd door in het casino, zonder effectief veel te spelen, om daarna de fiches opnieuw te verkopen en daarbij een briefje aan de loketbediende te vragen waarin verklaard wordt dat de witwasser voor een aanzienlijk bedrag aan fiches heeft ingewisseld. Het resultaat van dit alles is dat de herkomst van zijn gelden nu gerechtvaardigd wordt als zijnde afkomstig van het gokken. Deze methode is doorgaans vrij gemakkelijk te detecteren. De crimineel zal immers niet enkel een bewijs moeten leveren van het inwisselen van zijn fiches, maar tevens van zijn gokwinst. Hulp van binnenuit is bijgevolg onontbeerlijk, daar er bereidheid nodig is om een dergelijk bewijsstuk te verschaffen 22 .
20 21 22
Supra p.3. H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 83. H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 79-80.
7
4. Wisselkantoren 25. Kleine wisselkantoren bieden de witwasser een overvloed aan mogelijkheden, daar ze vaak slecht of weinig gereglementeerd zijn en weinig gegevens van transacties bijhouden23 . Statistieken tonen evenwel aan dat sedert de introductie van de Europese munteenheid minder manuele wisselverrichtingen aan de Cel werden gemeld24 .
5. Ondergronds bankieren 26. In sommige landen bestaat er een ondergronds of parallel banksysteem 25 . Ze werken allen op dezelfde manier en zijn gebaseerd op vertrouwen of familiebanden. De witwasser gaat als volgt te werk: hij plaatst een som geld, zijnde fondsen met een illegale oorsprong, bij de ‘bankier’, die in ruil daarvoor een ondergronds ontvangstbewijs verstrekt. De bankier zal vervolgens contact opnemen met zijn partner in het buitenland die ervoor zorgt dat eenzelfde bedrag aan de begunstigde wordt bezorgd. Deze methode biedt een aantal belangrijke voordelen, nu het geld zelf niet versluist hoeft te worden en het systeem aan de gebruiker algehele anonimiteit verleent 26 .
6. Investeren in (on)roerend goed 27. Kostbare goederen, zoals edelstenen, antiek, kunstwerken, auto’s, e.d. worden frequent aangekocht met de achterliggende bedoeling om aldus geld wit te wassen. De verkoper verkoopt het desbetreffende goed doorgaans zonder zich vragen te stellen over de herkomst van de gelden. Wie ietwat thuis is in die markt zal er meestal wel in slagen om ‘goedkope’ aankopen met winst door te verkopen 27 . Ook via de vastgoedsector wordt dikwijls wel het een en andere witgewassen. De techniek die hier doorgaans gehanteerd wordt is de prijsbewimpeling. Ook dit kan het best geïllustreerd worden met een voorbeeld: crimineel A wenst een villa te kopen van 250.000 EUR. Daar de koop-verkoop een rechtshandeling is, moet deze steeds geregistreerd worden. Dit kan echter omzeild worden door een overeenkomst te sluiten met de verkoper om bijvoorbeeld 3/5 van het bedrag in het zwart te betalen en de verkoop te laten registeren voor het resterende bedrag. Crimineel A houdt het onroerend goed enige tijd in zijn bezit, en brengt desgevallend (voor 25.000 EUR) verbeteringen aan, om het vervolgens opnieuw te verkopen voor 275.000 EUR28 .
7. Spook- en schijnvennootschappen 28. Zwart geld dat zich in een belastingsparadijs bevindt, wordt doorgaans gedeponeerd op een rekening op naam van hetzij een spookvennootschap, hetzij een schijnvennootschap. Een 23
H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 78. CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, “Evolutie cashverrichtingen in dossiers Cel”, http://www.ctif-cfi.be/doc/nl/typo_ctif_cfi/Cashnl.pdf (consultatie 11 februari 2009). 25 Bijvoorbeeld Stash House in de Verenigde Staten. 26 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 78. 27 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 79. 28 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 80-81. 24
8
spookvennootschap heeft geen andere functie dan het absorberen van gelden om de illegale herkomst ervan te maskeren. Een schijnvennootschap houdt zich daarentegen bezig met legale operaties die tot doel hebben de illegale activiteiten te verbergen van diegene die de gelden wit. Laatstgenoemden zijn vooral die vennootschappen waarin vele kleine hoeveelheden baar geld rondgaan, zoals bioscopen en restaurants29 .
8. De ‘leen-terugleen’ methode 29. Deze methode houdt in dat de persoon die geld wenst wit te wassen een onderneming opricht in één of ander offshore-centrum, eventueel via een advocaat of een andere buitenlands bedrijf om aldus zijn anonimiteit te bewaren. Vervolgens koopt hij een onderneming in eigen land met betaling van een voorschot. Het resterend bedrag wordt gefinancierd aan de hand van een lening vanwege zijn buitenlandse firma. De witwasser leent op die manier zijn eigen illegale gelden. Een logische volgende stap zal dan zijn dat hij op geregelde tijdstippen stortingen ter terugbetaling van zijn lening verricht. Het gebruik van een dergelijke methode stelt hem niet alleen in staat om zijn gelden aldus naar eigen land terug te voeren, maar laat hem tevens toe interesten te betalen die hij later ten aanzien van de belastingsdiensten zal kunnen aangeven als zijnde wettige bedrijfsuitgaven 30 .
§ 5: De (bijzondere) verbeurdverklaring 1. Het begrip confiscatie 30. De ontneming van wederrechtelijk verkregen activa is het middel bij uitstek in de buitgerichte bestrijding van de criminaliteit. De meeste nationale strafrechtsystemen kennen van oudsher dan ook ongetwijfeld de mogelijkheid om bepaalde goederen te confisqueren omwille van hun vermeende banden met een welbepaald misdrijf31 . De klassieke verbeurdverklaring kan omschreven worden als een bijkomende straf die bestaat in een beslissing waarbij de rechtbank ten bate van de staat de eigendomsoverdracht beveelt van een bepaald goed32 , of ook nog als een bijkomende straf of beveiligingsmaatregel, soms een strafmaatregel waarbij bepaalde zaken van het patrimonium van een rechtsonderhorige overgaan naar dat van de Staat die deze goederen hetzij verkoopt of aanwendt voor eigen gebruik, hetzij ze vernietigt naargelang ze al dan niet als schadelijk of gevaarlijk voorkomen dan wel overgaan naar het slachtoffer of de benadeelde private persoon 33 .
29
H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra 31 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra 32 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 222. 33 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra 30
noot 11, 81. noot 11, 82. noot 9, 38. noot 11, 26.
9
2. Types van confiscatie 31. Er kunnen aldus drie types van confiscatie onderscheiden worden. Dit onderscheid is gefundeerd op de relatie die er bestaat tussen het voorwerp van de confiscatie en de rechtshandeling naar aanleiding waarvan de confiscatie wordt opgelegd34 . 2.1. Confiscatie van het instrumentum sceleris 32. De confiscatie van het instrumentum sceleris slaat op het instrument waarmee het misdrijf werd gepleegd, en komt in wezen neer op de ontzegging van de beschikkingsmacht over een bepaald voorwerp, aangezien de veroordeelde heeft getoond die beschikkingsmacht niet waardig te zijn, daar hij het desbetreffende voorwerp heeft gebruikt tegen de maatschappij35 . Het is daarbij niet vereist dat de instrumenten daadwerkelijk hebben gediend om het misdrijf te plegen; het volstaat immers dat ze ‘bestemd’ waren tot het plegen, ongeacht of de dader deze zaken nodig heeft gehad of in de gelegenheid was ze te gebruiken 36 . Zo kunnen o.a. als instrumenten van het misdrijf worden aangehaald: het wapen waarmee de moord werd gepleegd, de koevoet die men heeft gebruikt om zich toegang tot de woning te verschaffen en dergelijke meer. 2.2 Confiscatie van het objectum sceleris 33. De confiscatie van het objectum sceleris is er eerder op gericht de maatschappij te beschermen tegen de ongecontroleerde beschikbaarheid van een voorwerp. Met het voorwerp van het misdrijf, ook wel het corpus delicti genoemd, wordt de zaak bedoeld waarop de onwettige handeling of ten opzichte waarvan de onwettige onthouding geschiedt 37 . 2.3. Confiscatie van het productum sceleris 34. De confiscatie van het productum sceleris slaat dan weer op de vruchten van het misdrijf. Alle zaken die de dader heeft willen tot stand brengen en die aldus worden voortgebracht, geproduceerd, gecreëerd of tot stand gebracht door het gepleegde misdrijf, kunnen dan ook beschouwd worden als zijnde de vruchten van dat misdrijf, en kunnen bijgevolg worden verbeurdverklaard, zelfs in het geval ze aan derden toebehoren 38 . Met de wet van 17 juli 1990 werden de mogelijkheden tot verbeurdverklaring van de vruchten
van
het
misdrijf aanzienlijk uitgebreid, daar de
verbeurdverklaring voortaan kon worden uitgesproken over de vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf werden verkregen, op de goederen en waarden die in de plaats ervan zijn gesteld en op de inkomsten uit de belegde voordelen ervan 39 .
34
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 39. G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 55. 36 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 29-30. 37 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 29; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 226. 38 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 31-32. 39 Dit onderwerp wordt verder in deze bijdrage , bij de totstandkoming van de wet van 17 juli 1990 uitgebreid besproken, infra p.70. 35
10
3. (mensenrechtelijke) beperkingen 35. Het is niet ondenkbaar dat de confiscatie als instrument van criminaliteitsbestrijding weleens in aanvaring kan komen met de fundamentele rechten van de personen die getroffen worden door een dergelijke sanctie. Het streven naar een meer effectieve bestrijding van de profijtgerichte criminaliteit mag evenwel niet ten koste gaan van deze fundamentele rechten van de verdachten 40 . Maar ook de rechten van derden kunnen geraakt worden door het uitspreken van een dergelijke confiscatie. Het is dan ook niet meer dan logisch dat naar aanleiding van de toepasselijke verdragen en de rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens een aantal procedurele waarborgen worden ingebouwd m.b.t. de bescherming van de rechten van derden. Zo dienen de betrokkenen het procedureel recht te hebben om gehoord te worden. Meer concreet betekent dit dat, als deze derden gekend zijn, zij op de hoogte moeten worden gesteld van die confiscatiebeslissingen die hun rechten kunnen raken. Anderzijds stipuleert art. 6 §1 EVRM dat de persoon wiens burgerlijke rechten en verplichtingen door een beslissing worden getroffen, het recht heeft deze zaak door een rechter te laten beoordelen, wat erop neerkomt dat indien de confiscatiesanctie door een rechtelijke instantie wordt getroffen, derden voor deze rechter moeten kunnen tussenkomen 41 . 36. De Belgische wetgeving voorziet dat de bescherming van derden inzake confiscatiebeslissingen op verschillende momenten van de procedure wordt gewaarborgd, zowel bij de uitspraak van de confiscatie als bij de tenuitvoerlegging ervan. De tussenkomst van derden voor de strafrechter is bij wijze van uitzondering dan ook steeds mogelijk telkens een wet zulks uitdrukkelijk bepaalt of indien de wet het mogelijk maakt een sanctie uit te spreken ten aanzien van een derde42 . Zo wordt algemeen aanvaard dat indien een strafprocedure betrekking heeft op een voorwerp dat vatbaar is voor verbeurdverklaring, maar eigendom van een derde, deze derde kan tussenkomen om aan te geven dat aan de wettelijke voorwaarden om over te kunnen gaan tot de verbeurdverklaring niet is voldaan 43 . Ingevolge de wet van 17 juli 1990 werd de positie van de derde nog aanzienlijk verbeterd, daar zij de verbeurdverklaring ten voordele van de burgerlijke partij heeft ingevoerd. Indien de verbeurdverklaarde goederen haar toebehoren, dan zullen ze haar ook worden teruggegeven 44 .
40 41 42 43 44
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het Art. 43bis van het Strafwetboek.
witwassen, witwassen, witwassen, witwassen,
supra supra supra supra
noot noot noot noot
9, 9, 9, 9,
68. 84. 86. 86.
11
Hoofdstuk II: De Bestrijding van het witwassen § 1: Redenen ter bestrijding 37. De redenen ter bestrijding van het witwassen zijn vrij complex. Terwijl sommigen uitgaan van de bekommernis de criminaliteit te beteugelen, zijn anderen eerder ingegeven door een algehele bescherming van de maatschappij. In ieder geval mag het witwassen niet gezien worden als een geïsoleerde, moreel verwerpelijke handeling, maar moet zij gezien worden tegen de achtergrond van een groter maatschappelijk probleem. Als instrument van de georganiseerde misdaad, verveelvoudigt het witwassen van criminele vermogensvoordelen de nadelige sociale en andere gevolgen die eigen zijn aan de georganiseerde criminaliteit 45 . 38. De bestrijdingsredenen dienen vooral gezocht te worden in de socio-economische consequenties van witwasoperaties. a) Witwassen is onlosmakelijk verbonden met het hoofdmisdrijf dat eraan voorafgaat. Wanneer men erin zou slagen het witwassen als dusdanig terug te dringen, dan worden de witwassers wel op een heel gevoelige plaats geraakt: hun portefeuille. Misdadigers kunnen namelijk enkel ongestoord van hun illegale vermogensvoordelen genieten, wanneer het hen lukt aan deze enorme bedragen een legitieme schijn te verlenen door ze op een of andere manier te witten 46 . b) Witwasbestrijding is bovendien de gedroomde manier om de bewijsmoeilijkheden die er zijn te doorbreken. Netwerken van georganiseerde misdaad geven zich niet zo makkelijk prijs. Talloze pogingen om de top van diverse criminele organisaties te ontmaskeren, zijn in het verleden op niets uitgedraaid. Deze topfiguren denken er immers niet aan hun vuile klusjes zelf op te knappen. Wanneer het daarentegen om de controle op de illegaal verkregen vermogensvoordelen gaat, is de situatie totaal omgekeerd. Door het noodzakelijk contact met het legale circuit, ontstaat een paper trail dat bewijzen kan opleveren voor de betrokkenheid van deze topfiguren bij criminaliteit uitgevoerd door ondergeschikten 47 . c) Het witwassen van criminele vermogensvoordelen is een typevoorbeeld van de ontwrichtende invloed die de georganiseerde misdaad kan hebben op de legale wereld. Witwassen zorgt ervoor dat instellingen en personen uit de legale wereld massaal in aanraking komen met enorme winsten voortkomend uit georganiseerde misdaad. Doordat bepaalde personeelsleden van financiële instellingen hun medewerking verlenen aan 45
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 105. V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, in G. VERMEULEN (ed.), Aspecten van Europees formeel strafrecht, Antwerpen, Maklu, 2002, 233 (hierna verkort V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”) ; G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 105. 47 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 106. 46
12
dergelijke transacties, bestaat de mogelijkheid dat criminele instellingen en personen controle verwerven in economische en publieke instellingen48 . Je mag daarenboven niet vergeten dat de financiële sector in wezen bouwt op het vertrouwen dat zij geniet van haar klanten. Kom dit vertrouwen ten val, doordat witwaspraktijken aan de kaak worden gesteld, dan kan dit heel schadelijke gevolgen hebben voor de werking van de sector. Bovendien kunnen landen en hun financiële instellingen het zich niet veroorloven geassocieerd te worden met witwasoperaties, vermits een reputatie als ‘witwasparadijs’ verwoestend kan zijn voor de globale marktkansen en de groeimogelijkheden van deze landen49 . Het is bijgevolg dus niet verwonderlijk dat de bestrijding van het witwasfenomeen in niet geringe mate is ingegeven door de bekommernis de legale wereld te behoeden voor de nefaste invloed van de georganiseerde criminaliteit en met name de financiële sector voor ‘besmetting’ te vrijwaren 50 .
§ 2: Het internationale kader 1. Inleiding 39. Uit de prakrijk is gebleken dat het gros van de belangrijke hedendaagse gevallen van witwassen grensoverschrijdende geldtransfers met zich meebrengen. Deze internationalisering houdt verband met het feit dat de illegale activiteit, waarvan de opbrengsten worden witgewassen eveneens vaak grensoverschrijdend zijn. Een treffend voorbeeld van een dergelijk transnationaal basismisdrijf is de drughandel, daar de productie en consumptie van verdovende middelen zich doorgaans in onderscheiden landen situeert. Bovendien kan worden gewezen op de (begrijpelijke) neiging van criminelen om zich te verplaatsen naar die landen waar het witwassen van geld in mindere mate of zelfs helemaal niet strafbaar is gesteld. Om die redenen is het dan ook van belang om zowel op internationaal als op Europees vlak in een efficiënt anti-witwasstelsel te voorzien. Doch, een internationale regelgeving alléén is ontoereikend. Met de toenemende internationalisering van het witwassen in het achterhoofd is het niet echt vergezocht te bedenken dat éénzelfde witwasoperatie uitwerking kan krijgen in diverse landen (of zelfs werelddelen), doordat bepaalde uit het basisdelict voortvloeiende vermogensvoordelen of bewijsmaterialen die men nodig acht voor de strafvervolging zich op het grondgebied van een andere staat bevinden. Wil men wat de witwasbestrijding betreft de teugels stevig in handen krijgen, dan lijkt ook de uitbouw van een netwerk van effectieve multilaterale en bilaterale samenwerkingsverbanden onontbeerlijk.
48
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 106. L. DE VOS, Het bestrijden van witwassen in België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde Universiteit Gent, 2007-2008, 8. 50 V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 233; G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 106. 49
13
2. De internationalisering van het fenomeen De internationalisering van witwassen… 40. Niettegenstaande een eerdere vaststelling dat witwasactiviteiten zich vooral centraliseren binnen de grenzen van eenzelfde land, kunnen we nu eerder een omgekeerde trend opmerken en stellen dat witwasoperaties zich hoofdzakelijk op transnationaal vlak afspelen. Voor deze plotse ommekeer kunnen een aantal mogelijke oorzaken aangehaald worden. Vooreerst kan gewezen worden op de internationalisering van de criminaliteit als dusdanig, die op haar beurt kan worden toegeschreven aan de nog grotere evolutie van de economie in haar totaliteit. In de nasleep van de Tweede Wereldoorlog zijn we immers geëvolueerd van een hoofdzakelijk nationaal gerichte economie naar een globale (wereld)economie51 . Een tweede oorzaak blijkt uit een technologische evolutie. Door het samenvoegen van de internationalisering en de mogelijkheden die de moderne technologie te bieden had, kwam men aangaande de financiële transacties al gauw tot een vlot betalingssysteem. De keerzijde van de medaille bleek gauw genoeg: door de ontwikkeling van zulk een global finance-systeem werden de deuren wagenwijd opengezet voor (potentiële) witwassers. Daarnaast dienen ook de toegenomen transportmogelijkheden, de communicatie en de algemene globalisering van industriële creaties ten berde worden gebracht als zijnde belangrijke facetten bij de verstrengeling van diverse maatschappijen 52 . Ten derde kan gewag worden gemaakt van een ideologische evolutie, als zijnde een oorzaak van de internationalisering van witwaspraktijken. Het wegvallen van een aantal communistische regimes enerzijds en de geleidelijke acceptatie van het vrije markt- principe anderzijds, hebben ervoor gezorgd dat, nu de georganiseerde misdaad daadwerkelijk gebruik maakt van dergelijke vrije markt-structuren, de internationalisering van witwassen op zijn zachtst uitgedrukt vergemakkelijkt 53 . Een vierde oorzaak kan gevonden worden in het gegeven dat drugbaronnen hun investeringen gaan diversifiëren over verschillende landen. De winsten die behaald worden met de drughandel zijn enorm en de economieën van de drugproducerende landen zijn niet krachtig genoeg om de gegenereerde winsten in hun geheel te absorberen. Bovendien zouden de autoriteiten achterdochtig kunnen worden, indien men zou proberen om dergelijke omvangrijke bedragen in één en hetzelfde land wit te wassen. Tot slot is het zeker vermeldenswaardig dat dergelijke drugproducerende landen meestal over een uiterst instabiele munteenheid beschikken en vanuit economisch oogpunt is het daarom ongetwijfeld aangewezen de behaalde vermogensvoordelen daar te beleggen waar een stabiele munt heerst 54 . Een vijfde en laatste reden waarom witwassers over de grenzen heen zo goed floreren, vindt men 51
V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 233; J.-L. DUPLAT, “Het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld”, Bank Fin. 1993, afl. 5, 282 ; G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 109; A. TAYMANS en P. NIHOUL, “Money laundering: an analysis of European and international legal instruments”, Bank. Fin. 1992, afl. 2, 59. 52 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 109. 53 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 110. 54 V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 234; G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 110.
14
in het bestaan van een aantal geheimhoudingsparadijzen, waar autoriteiten minder geneigd zijn tot internationale gerechtelijke samenwerking in strafzaken omwille van het sterk gevestigde bankgeheim en/of andere geheimhoudingsplichten. Daarnaast bestaan er ook jurisdicties die niet zozeer bekend staan omwille van hun bankgeheim, dan wel omwille van een algeheel gebrek aan overheidstoezicht. Deze creaturen maken de toegang voor potentiële witwassers alvast veel eenvoudiger en vormen aldus een belangrijk obstakel voor een effectieve internationale bestrijding van witwassen55 . … vereist een internationale respons. 41. Dat een louter nationale aanpak van een dergelijk internationale uitgegroeide problematiek onvoldoende is gebleken, lijdt geen twijfel56 . Een dergelijke strategie genereert enkel een zogenaamd ‘waterbed-effect': het biedt slechts een tijdelijke oplossing en heeft een geografische verschuiving van de problematiek tot gevolg. De nood aan internationale geharmoniseerde regelgeving is dus groot, zowel wat de strafrechtelijke normering, als de bankpraktijken betreft. Ook deze regels kunnen immers maar effect ressorteren als ze internationaal worden nageleefd57 . Er moet ook dringend werk gemaakt worden van een adequate internationale samenwerking. Daardoor kan men er namelijk voor zorgen dat criminelen niet in hun initieel opzet slagen, door te verhinderen dat de opsporing van de illegale herkomst van de vermogensvoordelen bemoeilijk wordt door ze doelbewust transnationaal te verplaatsen. 42. De internationalisering van een misdrijf heeft tot gevolg dat het aan morele kracht wint. Om een bepaalde type van transnationale criminaliteit te bestrijden, doet men er bijgevolg goed aan om het als ‘internationaal misdrijf’ te erkennen 58 . Zo verging het ook het witwassen: met het Verdrag van Wenen tegen de sluikhandel in verdovende middelen , dat onder druk van de Verenigde Staten tot stand kwam, werd de Amerikaanse ‘war on drugs’ wereldwijd verspreid59 .
55
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 111. G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 112; A. TAYMANS en P. NIHOUL, “Money laundering: an analysis of European and international legal instruments”, Bank. Fin. 1992, afl. 2, 59. 57 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 112. 58 Het ‘internationaliseren’ van een misdrijf behoort tot het materiële aspect van het internationale strafrecht. Zijn tegenhanger, zijnde het procedurele aspect, betreft de internationale samenwerking, of de rechtshulp. 59 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 24. 56
15
3. Internationale bronnen 3.1. De Amerikaanse Drug Abuse Prevention and Controle Act van 1970 43. Onder het presidentschap van Nixon kwam een van de eerste pogingen tot stand om de misdaad in de aanwending van haar opbrengsten te bestrijden: de Bank Secrecy Act of the Drug Abuse Prevention and Controle Act60 . Het beoogde doel van deze wetgeving was de financiële transfers aan zeer strikte voorwaarden te onderwerpen om zo een inzicht te krijgen in de diverse geldstromen en eventuele witwaspraktijken, en niet zozeer de bescherming van het bankgeheim. Eén van de voornaamste betrachtingen was immers om het bankgeheim van de offshore-centra van buitenuit te doorbreken 61 . Daartoe gaf deze wetgeving de omstandigheden aan waarop afbreuk kon en moest gedaan worden aan het bankgeheim. 44. Aan de financiële instellingen werden bepaalde verplichtingen opgelegd m.b.t. de financiële boekhouding. Zo waren ze verplicht om het identificatienummer van hun klant te vragen, en in sommige gevallen diens individueel sociaal zekerheidsnummer. 45. Daarenboven werd voorzien in drie meldingsplichten, ingegeven door de bekommernis het intern witwassen tegen te gaan, maar tevens met het oog op internationale witwasbestrijding. Vooreerst werden Amerikaanse banken verplicht om alle geldtransfers vanaf 10.000 dollar en alle ongewone transacties te melden aan de fiscus. Daarnaast diende elke persoon die bedragen van meer dan 10.000 dollar wenst over te schrijven naar het buitenland, daarvan aangifte te doen bij de Amerikaanse douane. Tot slot moesten alle personen onderworpen aan de Amerikaanse jurisdictie die tegoeden houden op een buitenlandse bankrekening, dit in hun jaarlijkse belastingsaangifte aan het Treasury Department melden62 . 46. Deze wetgeving bleef echter voor een groot deel niet toegepast in de jaren ’70, grotendeels doordat zij banken en gerechtelijke overheden onbekend was. Bovendien bleek dit systeem uiterst log en viel het voor het Amerikaanse bankwezen zeer duur uit, wegens het automatisme en het verplichte invullen van talrijke uitvoerige formulieren. Ook viel te betwijfelen of de aldus verzamelde informatie door de overheidsorganen praktisch wel kon worden verwerkt. De Amerikaanse overheid kon niet anders dan vaststellen dat een dergelijk systeem ontoereikend was, vermits het witwassen van geld zich ongetwijfeld ook via andere methodes, dan gelddeposito’s manifesteerde63 .
60
M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 359. 61 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 11. 62 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 115. 63 J. PARDON, Het witwassen van geld. Internationale en Europese aspecten, Brussel, Belgische Vereniging van Banken, Aspecten en Documenten, Nr. 117, 7.
16
3.2. Aanbeveling R/80/10 van de Raad van Europa van 27 juni 1980 47. Op 27 juni 1980 wordt door de Raad van Ministers Aanbeveling R/80/10 aangenomen. De noodzaak tot een dergelijke aanbeveling was ingegeven door een aantal verontrustende ontwikkelingen: zo kon men in een aantal Europese landen een toename van geweldsdelicten zoals overvallen en ontvoeringen vaststellen, vormden de transnationale overdrachten van misdaadgeld en het witwassen ervan via het economische circuit een ernstig probleem dat het begaan van nieuwe misdaden bevordert, en kwam men tot de conclusie dat het banksysteem een zeer doeltreffende preventieve rol kan spelen en zijn medewerking de bestraffing van de misdaad door het gerechtelijk apparaat en de bevoegde politie vooruit kan helpen 64 . 48. Het gaat in deze aanbeveling niet om de strafbaarstelling van witwassen, maar om het treffen van adequate preventieve maatregelen: men wil immers voorkomen dat de financiële sector wordt gebruikt voor het witwassen van geld65 . 49. De Raad van Ministers beveelt de regeringen van de lidstaten diverse maatregelen aan die door de banksector van die landen moet worden gevolgd: zo wordt aan de financiële instellingen de verplichting opgelegd hun cliënteel voldoende te identificeren en wordt de verhuur van safes beperkt tot natuurlijke of rechtspersonen met wie de bank gedurende een bepaalde periode een relatie onderhoudt of die de bank als betrouwbaar mag beschouwen66 . Verder dienen de financiële instanties reserves van bankbiljetten aan te leggen en te bewaren, waarvan de nummers aan de autoriteiten bekend moeten worden gemaakt. Wanneer nadien grote hoeveelheden bankbiljetten zouden worden aangeboden, zou men de reeksnummers ervan kunnen controleren 67 . Een ander aspect betreft de opleiding van het personeel: aan het baliepersoneel dient een passende opleiding te worden aangeboden, in het bijzonder inzake de controle van de identiteitsbewijzen en de opsporing van crimineel gedrag. Door een consequente identificatie van het cliënteel kan immers vermeden worden dat anonieme verrichtingen worden uitgevoerd om de illegale oorsprong van het geld te verbergen68 . Voorts spoorde de Raad de regeringen van de lidstaten aan om een nauwe nationale en internationale samenwerking op te zetten tussen banken en de bevoegde autoriteiten op het gebied van de uitwisseling van gegevens over het circuleren van bankbiljetten die bij
64
M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 360; J. PARDON, Het witwassen van geld. Internationale en Europese aspecten, Brussel, Belgische Vereniging van Banken, Aspecten en Documenten, Nr. 117, 9; E. WYMEERSCH, “De rol van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen bij de witwasbestrijding en de samenwerking met de cel voor financiële informatieverwerking”, in J.P. SPREUTELS(ed.), 10 jaar witwasbestrijding in België en in de wereld. Akten van het internationaal colloqium van 14 maart 2003, Brussel, Bruylant, 2003, 30. 65 C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 152. 66 J. PARDON, Het witwassen van geld. Internationale en Europese aspecten, Brussel, Belgische Vereniging van Banken, Aspecten en Documenten, Nr. 117, 9. 67 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 12; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 3, 12. 68 J. PARDON, Het witwassen van geld. Internationale en Europese aspecten, Brussel, Belgische Vereniging van Banken, Aspecten en Documenten, Nr. 117, 9-10; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 3, 12.
17
misdadige praktijken werden gebruikt en op het gebied van controle op de verspreiding ervan. Tenslotte dient een automatisering te worden ontwikkeld die dit alles mogelijk maakt. 50. Hoewel de regeringen van de aangesloten lidstaten zich verplichten uitvoering te geven aan de aanbeveling, bracht zij toch geen afdwingbare verplichting tot stand. Desalniettemin is zij om 4 redenen van onschatbare waarde gebleken 69 ; (1) het was één van de eerste internationale initiatieven met als voornaamste doelstelling de beteugeling van het witwassen van geld, (2) het witwassen van geld werd hierbij uit het traditionele verdovende middelenkader gehaald, (3) aangezien deze aanbevelingen bijna nergens op vrijwillige basis werden uitgevoerd, werden zij later opgenomen in de Europese richtlijn 91/308 van 10 juli 1991, en (4) zij speelde een cruciale rol bij de totstandkoming van het Verdrag van de Raad van Europa inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven.
3.3. De principeverklaring van het Bazelcomité van 12 december 1988 51. Uitgegaan van de vaststelling dat banken en andere financiële instellingen vaak onbewust fungeren
als
tussenpersonen
bij
diverse
witwaspraktijken,
legde
Bankreglementering en Controlepraktijken, ook wel het Baselcomité
70
het
Comité
voor
genoemd, in december
71
1988 een principeverklaring af . Zij achtte een dergelijk optreden noodzakelijk, gelet op het mogelijk verlies van publiek vertrouwen dat banken zouden kunnen lijden ten gevolge van het misbruik van het financieel stelsel in het witwasproces72 . Doordat verschillende grote banken genoemd waren in recente gerechtelijke onderzoeken met betrekking tot witwasactiviteiten, kreeg het publiek al gauw de indruk dat de banken de draaischijf vormden van witwasprocessen en associeerde ze de financiële instellingen automatisch met de witwassers zelf 73 . 52. De verklaring bestaat uit een viertal ethische beginselen, gepresenteerd onder de vorm van aanbevelingen74 : eerst en vooral moeten de banken de nodige inspanningen doen om de ware
69
V. MUL, Banken en witwassen, Amsterdam, NIBE-SVV, 2002, 13. Bestaande uit vertegenwoordigers van de centrale banken en controlediensten van de G10-landen. Momenteel zetelen volgende landen in het Comité: België, Canada, Duitsland, Frankrijk, Italië, Japan, Luxemburg, Nederland, Verenigd Koninkrijk, Verenigde Staten, Zweden en Zwitserland. België wordt vertegenwoordigd door de Commissie voor het Bank- en Financiewezen. 71 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 12. 72 M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 360; J.-L. DUPLAT, “Het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld”, Bank Fin. 1993, afl. 5, 283; G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 29; E. WYMEERSCH, “De rol van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen bij de witwasbestrijding en de samenwerking met de cel voor financiële informatieverwerking”, in J.P. SPREUTELS(ed.), 10 jaar witwasbestrijding in België en in de wereld. Akten van het internationaal colloqium van 14 maart 2003, Brussel, Bruylant, 2003, 30. 73 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 13. 74 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 12; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 13; A. TAYMANS en P. NIHOUL, “Money laundering: an analysis of European and international legal instruments”, Bank. Fin. 1992, afl. 2, 60; E. WYMEERSCH, “De rol van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen bij de witwasbestrijding en de samenwerking met de cel 70
18
identiteit van de klanten te achterhalen (toepassing van de know your customer-rule) bij belangrijke transacties. Men knoopt immers geen zakenrelaties aan met personen die men niet kent. Ten tweede moet de bank weigeren mee te werken aan een transactie wanneer ze redelijkerwijze kan vermoeden dat het om een witwastransactie gaat. Voorts dient de bank haar medewerking te verlenen aan de overheid in haar strijd tegen het witwassen, met respect voor de voorschriften inzake het bankgeheim en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de cliënt. Tenslotte moeten alle banken hun loyaliteit aan het statement betonen. Zo moeten ze consistente beleidsverklaringen aannemen, zoals geformuleerd in de principeovereenkomst. Ook dienen ze te voorzien in een specifieke opleiding van het personeel en in de uitbouw van een adequaat controlemechanisme. 53. Deze verklaring heeft als dusdanig geen juridische waarde, maar is niettegenstaande op indirecte wijze in verschillende landen bindend geworden. Dit kan op verscheidene manieren; hetzij via wettelijke teksten die verwijzen naar deze principes, hetzij via een interbancair akkoord waarbij de verbonden instellingen er zich toe verbonden de in de verklaring vervatte regels na te leven, hetzij door een indicatie van de toezichthoudende autoriteiten ter zake dat het nietrespecteren van de verklaring aanleiding zal geven tot administratieve sancties. In België deelde de Commissie voor het Bank – en Financiewezen (CBF) de principeverklaring mee aan de beroepsorganisaties van banken en spaarkassen met het verzoek deze onder hun leden te verspreiden en de naleving ervan aan te bevelen 75 .
3.4. Het Verdrag van Wenen van 19 december 1988 A. Totstandkoming 54. Reeds vanaf 1946 werden in het kader van de Verenigde Naties verschillende initiatieven genomen met de bedoeling de internationale handel in en het gebruik van verdovende middelen tegen te gaan. In 1981 formuleerde de Economische en Sociale Raad (ECOSOC) van de V.N. een ‘International Drug Abuse Control Strategy’, die leidde tot het opstellen onder haar verantwoordelijkheid, en die van de Drugscommissie en het Secretariaat Generaal, van het Verdrag van Wenen van 1988 76 ;
ook wel aangeduid als het V.N.-Verdrag tegen de sluikhandel in
verdovende middelen en psychotrope stoffen. In mei 1988 besloot de Economische en Sociale Raad dat de tekst klaar was voor ondertekening. In afwachting van de conferentie, werd een groep aangesteld om onderzoek
te verrichten naar de algemene samenhang en onderlinge
voor financiële informatieverwerking”, in J.P. SPREUTELS(ed.), 10 jaar witwasbestrijding in België en in de wereld. Akten van het internationaal colloqium van 14 maart 2003, Brussel, Bruylant, 2003, 31. 75 M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 361; J.-L. DUPLAT, “Het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld”, Bank Fin. 1993, afl. 5, 283; G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 29-30. 76 C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 173.
19
verenigbaarheid van de artikelen in de conventie77 . Van 25 november tot 20 december 1988 werd, in de Neue Hofburg te Wenen een (wereld)conferentie gehouden, waarop het Verdrag werd aangenomen 78 . B. Doelstelling 55. Destijds kon een stijging waargenomen worden inzake de illegale productie en vraag naar narcotica en verdovende stoffen en realiseerde men zich dat een internationale aanpak niet enkel wenselijk, maar tevens noodzakelijk was om deze problematiek in te dijken. Door de hoge opbrengsten uit de illegale handel en de toegenomen belangen van criminele organisaties, dreigden ze immers te infiltreren in bestuursorganen en legale commerciële en financiële instellingen79 . 56. Doel van dit Verdrag was dan ook om de samenwerking tussen de 80 deelnemende staten stellig te bevorderen om zo de strijd tegen het witwassen van druggelden (en de drughandel zelf) te verscherpen en effectiever te maken 80 . Zo wou men bijvoorbeeld vermijden dat de vervolging en bestraffing verhinderd zouden worden door de vereiste van dubbele incriminatie en werd ten voordele van alle verdragsstaten voorzien in een eenvormige gedragslijn81 . C. Inhoud 57. Om de beoogde samenwerking daadwerkelijk te kunnen bewerkstelligen moesten de verdragssluitende partijen voorzien in een aantal maatregelen: Zo moesten ze een aantal activiteiten als
een strafbaar misdrijf erkennen: het gaat om de
omzetting of overdracht van eigendommen die betaald werden met opbrengsten uit de drugsteelt, distributie of verkoop, met de bedoeling om de herkomst ervan te verhullen. Wie een persoon daarbij helpt, moet op dezelfde wijze bestraft worden. Ook het verwerven, het gebruik en het bezit van goederen met dergelijke afkomst, wetende dat ze die afkomst hebben, moet onder invloed van het Verdrag strafbaar worden gesteld. Over een strafmaat wordt daarentegen niet gesproken; daarin zijn de partijen volkomen vrij. Wel moet voldaan worden aan een aantal voorwaarden: zo moeten de straffen zwaar genoeg zijn, moet er gezorgd worden voor een lange verjaringstermijn en moet het gerechtelijk verleden van de betrokkene in aanmerking genomen worden bij het bepalen van de straf 82 . Daarnaast moest voorzien worden in een systeem van confiscatie, opdat de voortbrengselen uit de misdaad of de goederen die deze opbrengsten vervangen, in beslag zouden kunnen worden genomen. 77
V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 250. G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 26. 79 V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 251. 80 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 13; J.-L. DUPLAT, “Het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld”, Bank Fin. 1993, afl. 5, 283; J. PARDON, Het witwassen van geld. Internationale en Europese aspecten, Brussel, Belgische Vereniging van Banken, Aspecten en Documenten, Nr. 117, 15; A. TAYMANS en P. NIHOUL, “Money laundering: an analysis of European and international legal instruments”, Bank. Fin. 1992, afl. 2, 60. 81 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 14. 82 V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 251. 78
20
58. Dit Verdrag is meer dan andere VN-verdragen gericht op de praktische opsporing. Dit blijkt onder meer uit de verplichting om wetgeving in te voeren die controle op de chemicaliën, gehanteerd bij de vervaardiging van narcotica, toelaat; uit het feit dat een gecontroleerde aflevering moet worden toegestaan en uit de vaststelling dat er regelingen getroffen worden om op volle zee te kunnen optreden tegen schepen die instaan voor het transport van verdovende middelen, en dit doen onder een andere vlag dan het optredende land83 . 59. Tot slot moeten ook de mogelijkheden tot uitlevering en rechtshulp tussen lidstaten verbeterd worden. Gezien het feit dat zij normalerwijze afhankelijk zijn van het bestaan van een vergelijkbare strafbaarstelling in het verzoekende en het verzochte land, moet daarom voorzien worden in een afzonderlijke strafbaarstelling van het witwassen van drugsgelden in iedere bij het Verdrag aangesloten lidstaat 84 . 60. Het moet gaan om intentionele misdrijven. Alle handelingen in het Verdrag kunnen maar vervolgd worden indien ze opzettelijk werden gepleegd. Het opzettelijke karakter dient bewezen te worden, maar kan krachtens art. 3 §3 van het Verdrag evenzeer worden afgeleid uit objectieve feitelijke omstandigheden85 . 61. Volgens STESSENS vertoont het Verdrag een aantal ernstige tekortkomingen; (a) zo heeft het enkel
betrekking
op
de
drughandel,
en
daarmee
samenhangend
(b)
enkel
op
de
vermogensvoordelen uit de drughandel. Ten slotte (c) voorziet het enkel in een strafrechtelijke bestrijding86 . D. Belang 62. Wat de witwasbestrijding betreft, was het belang van het Verdrag slechts van zeer korte duur, maar op andere gebieden bleek zij dan weer zeer significant: het was de 1ste internationale tekst die landen opriep het witwassen van geld strafbaar te stellen. Ook gaf zij als eerste een definitie van het begrip witwassen. Deze definitie vinden we, op enkele uitzonderingen na, terug in alle latere internationale bronnen die verband houden met de bestrijding van het witwassen87 . 63. Wat deze begripsomschrijving betreft, zijn enkele opmerkingen hier wel op zijn plaats: zo dient een opvallend groot aantal bestanddelen aanwezig te zijn, daar er sprake moet zijn van 83
C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 173. H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 13; M.S. GROENHUJISEN en D. VAN DER LANDEN, Financiële instellingen en de strafrechtelijke bestrijding van het witwassen van geld, Amsterdam, NIBE, 1995, 23. 85 J. PARDON, Het witwassen van geld. Internationale en Europese aspecten, Brussel, Belgische Vereniging van Banken, Aspecten en Documenten, Nr. 117,16-17. 86 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 26. 87 Zo kan zij onder meer worden aangetroffen in de Europese Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de georganiseerde grensoverschrijdende misdaad van 12 december 2001 (J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking en de voorkoming van het witwassen van geld in België, Brussel, Bruylant, 2003, 14-15 (hierna verkort J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking). 84
21
opzet en moet men weten dat het om de opbrengsten van een misdrijf gaat. Bovendien moet men de bedoeling hebben gehad de onrechtmatige oorsprong te verhullen of te verbergen, om zo de betrokkene
te
helpen
ontkomen
aan
de wettelijke gevolgen
van
zijn daad88 .
Een
bijzonder opzet is met andere woorden vereist. 64. Het Verdrag van Wenen werd door België geratificeerd en bindend verklaard. Tengevolge hiervan werden enkele bepalingen in wettelijke voorschriften omgezet door de wet van 17 juli 1990 89 tot wijziging van de artikelen 42, 43 en 505 en tot invoeging van een artikel 43bis in het Strafwetboek 90 . De Belgische wetgever is wel meteen overgegaan tot de strafbaarstelling van alle misdrijven en viseert niet enkel de handel in verdovende middelen, zoals dat in het Verdrag wel het geval is.
3.5. De 40 aanbevelingen van de Financial Action Task Force (FATF) A. Totstandkoming 65. Eind jaren tachtig - begin de jaren negentig van de vorige eeuw groeide het besef dat de financiële instellingen, die toen al veelvuldig misbruikt werden voor het witwassen van geld, betrokken dienden te worden bij die maatregelen die het witwassen moesten tegengaan. Daartoe diende men te zorgen voor een brede coalitie, bestaande uit zoveel mogelijk verschillende landen die elk betrokken zijn bij de werking van het financiële apparaat 91 . 66. Zodoende besloten de G-7 landen92 en de voorzitter van de Europese Commissie op de jaarlijkse economische top van 16 juli 1989 te Parijs tot de oprichting van een speciale instelling, die daaraan tegemoet moest komen 93 . De Financial Action Task Force (FATF) werd in februari 1990 geoperationaliseerd en bestond uit ter zake deskundige vertegenwoordigers van de aan de top deelnemende en andere geïnteresseerde landen 94 . 67.
De
FATF
is
een
intergouvernementele,
multidisciplinaire
organisatie,
die
de
beslissingsbevoegdheden inzake juridische, financiële en operationele aangelegenheden uitoefent. Zij omvat aldus een brede waaier aan deskundigen uit diverse sectoren, zoals het recht, financiële
88
C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 173. Wet van 17 juli 1990 tot wijziging van de artikelen 42, 43 en 505 van het Strafwetboek en tot invoeging van artikel 43bis in hetzelfde wetboek, B.S. 15 augustus 1990. 90 M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 361; V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 252; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 14. 91 V. MUL, Banken en witwassen, Amsterdam, NIBE-SVV, 2002, 15 92 Zijnde de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk, Japan, Duitsland, Frankrijk, Italië en Canada (J. ROZIE, Voordeelsontneming. De wisselwerking tussen de toepassingsvoorwaarden en het rechtskarakter van de verbeurdverklaring van illegale vermogensvoordelen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 62). 93 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 16. 94 Naast de G-7 landen en de Europese Commissie hadden Zweden, Nederland, België, Luxemburg, Zwitserland, Oostenrijk, Spanje en Australië zitting in de FATF. 89
22
reglementering en operationele diensten,…95 Dit aspect kan ook teruggevonden worden in de 40 aanbevelingen, die zowel een strafrechtelijke als een preventieve lading dekken en voortbouwen op de fundamenten zoals zij zijn gelegd door het Verdrag van Wenen en de Principeverklaring van het Baselcomité. 68. De taken die de financiële actiegroep (FAG) moet vervullen zijn divers en uiteenlopend; vooreerst dient zij onderzoek te voeren naar de mogelijke methodes en de verschillende tendensen van de witwaspraktijken, daarnaast dient ze over te gaan tot het analyseren van de zowel op nationaal als op internationaal vlak gehouden acties ter bestrijding van het witwassen, en tenslotte het
afkondigen
van
de
in
de
toekomst
nog
te
nemen
maatregelen 96 .
Deze uitvoerige taakomschrijving komt bovendien duidelijk tot uiting in het eindrapport van de FATF op 6 februari 1990, die op haar beurt uit 3 onderdelen bestaat: Een eerste deel toont een analyse van de aard en omvang van witwasprocessen, het tweede deel behandelt de reeds bestaande nationale en internationale instrumenten en programma’s ter bestrijding van de witwasproblematiek terwijl het laatste en meest omvangrijke deel de veertig aanbevelingen omvat ter ondersteuning van de strijd tegen het witwassen97 . 69. Daarnaast waakt de FATF over de door de lidstaten geboekte vooruitgangen inzake de antiwitwasmaatregelen, moedigt ze de internationale aanpak van de onderhavige problematiek aan en onderzoekt en identificeert de systematische en zware tekortkomingen uit hoofde van verschillende (niet-meewerkende) landen, hierin al dan niet bijgestaan door een aantal andere internationale organisaties, waaronder de Europese Commissie, Europol en het IMF98 . B. De 40 aanbevelingen B.1. Algemeen 70. Met de komst van de aanbevelingen ontstond een eerste echte regelgeving die tot doel had de reactie van de financiële sector op het witwassen te structureren. Het is een alomvattend geheel van normen dat het strafrechtelijk stelsel, de toepassing van de wetgeving, het financieel systeem
95
J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 162. 96 V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 237-238. 97 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 14-15; M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 362; J. ROZIE, Voordeelsontneming. De wisselwerking tussen de toepassingsvoorwaarden en het rechtskarakter van de verbeurdverklaring van illegale vermogensvoordelen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 63; G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 31. 98 V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 238.
23
en de reglementering ervan, alsook de internationale samenwerking regelt, en vormen als dusdanig geen obstakel voor geoorloofde verrichtingen of voor de economische ontwikkeling99 . 71. Er dient aandacht op te worden gevestigd dat de aangesloten lidstaten er soms heel verschillende juridische en financiële systemen op na kunnen houden. Deze verscheidenheid impliceert de onmogelijkheid uit hoofde van elke lidstaat om op een identieke wijze een zelfde reeks maatregelen te nemen, om zo aan de aanbevelingen uitvoering te verlenen. Om die reden heeft men er voor geopteerd om de aanbevelingen te aanzien als richtsnoeren, waaraan de betrokken lidstaten een eigen invulling dienen te geven, rekening houdend met bijzondere omstandigheden en hun grondwettelijk kader. Op die manier wordt aan de lidstaten een zekere manoeuvreerruimte gelaten met betrekking tot de implementatie ervan in hun interne rechtsorde100 . 72. De aanbevelingen ontlenen hun invloed aan het gegeven dat alle, zo niet de meeste FATFleden hun instemming eraan verleenden en ze in de praktijk werden omgezet 101 . B.2. Herzieningen 73. Zoals vermeld, bestaat één van de doelstellingen van de FAG uit het voeren van onderzoek naar de verschillende methodes die gehanteerd worden bij het witwassen van vermogensvoordelen met illegale oorsprong. De aldus vergaarde kennis bleek naderhand een zeer efficiënt instrument om in te spelen op de eventuele wijzigingen op het vlak van witwassen en de aanbevelingen waar nodig aan te passen. 74. In 1996 werden de 40 aanbevelingen voor het eerst herzien en op sommige punten aangepast, rekening houdend met de ervaringen die intussen waren opgedaan in de strijd tegen het witwassen102 . 75. Naar aanleiding van de evolutie inzake de witwastechnieken- en tendensen, de noodzaak om kinderziektes die tijdens het wederzijdse evaluatieproces aan het licht waren gekomen te verhelpen of in de verf te zetten, alsook de noodzaak om problemen betreffende niet-meewerkende landen aan te pakken, startte de financiële actiegroep in oktober 2000 met een volledige herziening van haar aanbevelingen. Daartoe werden drie werkgroepen in het leven geroepen, die zich voornamelijk toespitsten op drie domeinen: a) vennootschapsstructuren, b) portiers of
99
J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 163. 100 V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 242. 101 Ook de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 10 juli 1991 draagt in niet geringe mate de stempel van deze aanbevelingen: van 23 relevante aanbevelingen werden er zowat 15 door de richtlijn in een juridisch bindende bepaling gegoten. 102 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 32.
24
“gatekeepers” en c) de vereenzelviging van de cliënten en redelijke waakzaamheid, melding van verdachte transacties, reglementering en toezicht 103 . B.3. Bevoegdheidsuitbreiding 76. In navolging van de aanslagen van 11 september 2001 in de Verenigde Staten, ambieerden vele regeringen een snelle en gecoördineerde aanpak van het terrorismeprobleem. Niet enkel de bestrijding van de terroristische activiteiten als dusdanig werd beoogd, maar tevens de opsporing en de voorkoming van het gebruik van het mondiale bancaire en financiële systeem door terroristische groeperingen. Binnen de internationale gemeenschap werd er daarom algemeen voor gepleit de geleverde inspanningen in de strijd tegen de financiering van terrorisme te steunen104 . 77. Naar aanleiding van een buitengewone vergadering op 29 en 30 oktober 2001 te Washington D.C., is de FAG dan ook overgegaan tot een heuse bevoegdheidsuitbreiding. Voortaan staat zij niet alleen in voor de bestrijding van witwassen van geld, maar ondersteunt zij ook de strijd tegen de financiering van terroristische activiteiten. Om deze nieuw ingeslagen weg kracht bij te zetten werden gedurende de buitengewone plenaire vergadering een aantal bijzondere aanbevelingen aangenomen 105 . Deze nieuwe aanbevelingen strekken ertoe de ratificatie en uitvoering verplicht te maken van de instrumenten van de Verenigde Naties, die betrekking hebben op de beteugeling en de bestraffing van de financiering van het terrorisme. Kort gesteld komt het neer op het volgende: i) De lidstaten dienen ogenblikkelijk de nodige stappen te ondernemen om de door de VN uitgewerkte rechtsinstrumenten 106 zonder enig voorbehoud te ratificeren en er uitwerking aan te verlenen; ii) Iedere lidstaat moet er persoonlijk voor zorgen dat de financiering van terrorisme, terroristische activiteiten en lidmaatschap van terroristische organisaties gecriminaliseerd worden107 ; iii)Er moet gezorgd worden voor maatregelen die toelaten de vermogens van terroristen
te bevriezen en
te confisqueren 108 ; iv) Financiële instellingen of andere
ondernemingen, onderhevig aan de verplichtingen inzake de witwasbestrijding, die vermoeden of redenen hebben om aan te nemen dat welbepaalde transacties verband houden met (de financiering van ) terrorisme, moeten dit meteen melden aan de daartoe bevoegde autoriteiten 109 ; v) In het kader van de internationale samenwerking, dienen de lidstaten in een zo ruim mogelijke mate 103
J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 164. 104 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 163. 105 V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 239; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 172. 106 Het gaat hierbij om het Verdrag van de VN betreffende de bestrijding van de financiering van het terrorisme en de resoluties van de VN betreffende de preventie en bestrijding van de financiering van terroristische activiteiten, waaronder Resolutie 1373 van de VN-Veiligheidsraad (V. DE LANGHE, V. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 239). 107 V. DE LANGHE, V. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 239. 108 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 9e activiteitenverslag 2001-2002, 89; V. DE LANGHE, V. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 239. 109 V. DE LANGHE, V. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 239.
25
rechtshulp en bijstand te verlenen aan de operationele en wetgevende instanties van andere landen, wanneer er eventuele gerechtelijke of administratieve onderzoeken lopen naar de financiering van het terrorisme. Ook moet het onderste uit de kan gehaald worden om te verhinderen dat men een veilig onderkomen zou bieden aan personen die vervolgd worden wegens financiering van het terrorisme, terroristische activiteiten of deelname aan terroristische organisaties, en moet men zo mogelijk voorzien in procedures die het mogelijk maken dergelijke personen uit te leveren 110 ; vi) Met betrekking tot alternatieve betalingsmethoden, geldt voortaan dat natuurlijke of rechtspersonen die instaan voor geld- of waardetransmissies, enerzijds een toestemming moeten verkrijgen of inschrijving moeten nemen in een register; en anderzijds dat alle aanbevelingen die gelden voor banken en andere financiële instellingen, op hen van toepassing moeten worden verklaard111 . Bovendien moeten lidstaten kunnen garanderen dat personen of entiteiten die deze dienst illegaal uitvoeren, bestraft kunnen worden met administratieve, civiele of strafsancties112 ; vii) De geldende identificatiemaatregelen die zowel op nationaal als internationaal niveau de norm zijn bij elektronische kapitaaloverdrachten dienen versterkt te worden. Niet alleen moeten naam, adres en rekeningnummer van de opdrachtgever in het bericht vermeld staan; deze inlichtingen moeten het bericht blijven vergezellen tijdens de verwerking van de betalingsopdrachten. Wanneer een financiële instelling met een onvolledig bericht geconfronteerd wordt, dringt een grondig onderzoek zich op 113 ; viii) Lidstaten moeten verhinderen dat liefdadigheidsorganisaties -nu zij daartoe bijzonder kwetsbaar zijn- aangewend kunnen worden als dekmantel voor de financiering van terroristische organisaties, die door zich als legale entiteiten te profileren, kunnen blijven instaan voor de financiering van terroristische activiteiten en aan de bevriezing van hun financiële middelen ontsnappen 114 . 78. Om de snelle en doeltreffende toepassing van deze nieuwe normen te verzekeren, stelde de FAG een omvattend actieplan op. Dit plan legde aan de FAG-leden een zelfevaluatie op en houdt de verbintenis in hun nationale wetgeving desgevallend tegen uiterlijk 30 juni 2002 af te stemmen op deze Bijzondere aanbevelingen115 . Aan de hand van de auto-evaluatie die eind 2001 door de leden werd uitgevoerd, kon worden vastgesteld dat de FAG leden op korte termijn een enorme vooruitgang hadden geboekt bij het uitwerken van maatregelen in de strijd tegen de financiering 110
V. DE LANGHE, V. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 239-240. CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 9e activiteitenverslag 2001-2002, 89; V. DE LANGHE, V. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 240. 112 FINANCIAL ACTION TASK FORCE ON MONEY LAUNDERING, Special Recommendations on Terrorist Financing http://www.fatfgafi.org/document/9/0,3343,en_32250379_32236920_34032073_1_1_1_1,00.html (consultatie 25 februari 2009). 113 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 9e activiteitenverslag 2001-2002, 89; V. DE LANGHE, V. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 240; FINANCIAL ACTION TASK FORCE ON MONEY LAUNDERING, Special Recommendations on Terrorist Financing, http://www.fatf-gafi.org/document/9/0,3343,en_32250379_32236920_34032073_1_1_1_1,00.html (consultatie 25 februari 2009). 114 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 9e activiteitenverslag 2001-2002, 89; V. DE LANGHE, V. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 240. 115 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 172. 111
26
van terrorisme116 . De Bijzondere aanbevelingen werden daarenboven door heel wat niet-FAG leden en organismen aangenomen 117 . 79. Tenslotte vervolledigt de FAG haar internationale normen in de strijd tegen de financiering van het terrorisme, door op 22 oktober 2004 nog een 9e bijzondere aanbeveling aan te nemen aangaande geldkoeriers. Deze nieuwe maatstaf roept de lidstaten op om grensoverschrijdend verkeer van valuta en instrumenten aan toonder op te sporen en zo nodig tegen te houden wanneer zij klaarblijkelijk dienen voor witwasdoeleinden of ter financiering van terrorisme, of valselijk aangegeven of gemeld waren. Bovendien moet in effectieve, proportionele en ontmoedigende sancties voorzien zijn, en moet het mogelijk zijn om die valuta of toonderinstrumenten die verband houden met witwasoperaties of terrorismefinanciering, verbeurd te verklaren 118 . 80. Deze bevoegdheidsuitbreiding heeft logischerwijze onmiskenbare gevolgen gehad voor de huidige vormgeving en inhoud van de aanbevelingen. De herziene aanbevelingen zijn nu niet alleen van toepassing op het witwassen, maar ook op de financiering van terrorisme, en leveren in combinatie met de thans negen speciale aanbevelingen een uitgebreid, alomvattend en consistent kader van maatregelen op ter bestrijding van het witwassen en de financiering van terrorisme. B.4. Inhoud119 81. De veertig aanbevelingen zijn vooral gericht op de verbetering van de nationale wettelijke systemen, de uitbreiding van de rol van de financiële instellingen en het versterken van internationale samenwerking120 . Met deze prioritaire doelstellingen in het achterhoofd, werden de aanbevelingen onderverdeeld in een viertal subcategorieën: Rechtstelsels (aanbeveling 1-3) Maatregelen
te nemen door financiële en niet-financiële ondernemingen
(aanbeveling 4-25) Institutionele en andere maatregelen nodig voor systemen ter bestrijding van witwassen en de financiering van het terrorisme (aanbeveling 26-34) Internationale samenwerking (aanbeveling 35-40)
116
J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 172. 117 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 10e activiteitenverslag 2002-2003, 130. 118 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 11e activiteitenverslag 2004, 88-89. 119 De aanbevelingen zoals zij eruit zien sedert de bevoegdheiduitbreiding van de FATF in 2001. 120 V. MUL, Banken en witwassen, Amsterdam, NIBE-SVV, 2002, 16; J. ROZIE, Voordeelsontneming. De wisselwerking tussen de toepassingsvoorwaarden en het rechtskarakter van de verbeurdverklaring van illegale vermogensvoordelen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 63.
27
82. Gezien de gewichtige rol die zij mettertijd inzake de witwasbestrijding vervuld hebben, vind ik het essentieel om de meest beduidende aanbevelingen hieronder nader toe te lichten. Reikwijdte van witwassen als strafbaar feit: 83. Landen dienen het witwassen van geld strafbaar te stellen op grond van het Verdrag van Wenen en het Verdrag van Palermo 121 . Ze dienen het witwassen van opbrengsten van alle ernstige misdrijven strafbaar te stellen teneinde een zo breed mogelijk scala aan onderliggende misdrijven onder het verbod te laten vallen. Daartoe kunnen zij de onderliggende misdrijven omschrijven door te verwijzen naar alle strafbare feiten of door gebruik te maken van een drempelbenadering. Onder de onderliggende misdrijven moeten ook die daden begrepen worden, die in een ander land werden gepleegd, in dat land een strafbaar feit vormen en op het eigen grondgebied tot de onderliggende misdrijven zouden worden gerekend (Aanbeveling 1). Voorlopige maatregelen en verbeurdverklaring 84. Landen dienen maatregelen te nemen die hun bevoegde autoriteiten in staat stellen de witgewassen vermogensvoordelen, opbrengsten van witwassen of onderliggende misdrijven, middelen gebruikt of beoogd voor het gebruik bij het plegen van deze misdrijven of vermogensbestanddelen waarvan de waarde daarmee overeenkomt, verbeurd te verklaren, zonder daarbij afbreuk te doen aan de rechten van derden te goeder trouw (Aanbeveling 3). Customer due diligence en het bewaren van bestanden 85. Financiële instellingen mogen geen anonieme rekeningen of rekeningen onder een klaarblijkelijke fictieve naam beheren. Bij het aangaan van zakenrelaties, het verrichten van incidentele transacties e.d., … dienen de financiële instellingen een aantal maatregelen te nemen. Zo moeten ze de identiteit van hun cliënt kunnen vaststellen en verifiëren aan de hand van betrouwbare, onafhankelijke bronnen, documenten, gegevens of informatie;
moeten ze de
uiteindelijke belanghebbende identificeren; informatie verzamelen over het doel en beoogde karakter van de zakenrelatie en de zakenrelatie aan een blijvend customer due diligence (CDD)onderzoek onderwerpen. Deze vereisten gelden zowel voor alle nieuwe, als voor bestaande cliënten (aanbeveling 5). Indien de financiële instellingen deze maatregelen niet kan voldoen, mag zij de rekening niet openen, de zakenrelatie niet aangaan, noch de transactie verrichten. Banken dienen hun cliënten te kennen om aldus te voorkomen dat ze ongewild meewerken aan criminele activiteiten. 86. Van de financiële instellingen wordt verwacht dat ze extra aandacht besteden aan het risico van witwassen dat gepaard kan gaan met de ontwikkeling van nieuwe of bestaande technologieën
121
Zijnde het VN-Verdrag tegen transnationale georganiseerde criminaliteit, Palermo, 14 december 2000.
28
die anonimiteit zouden kunnen bevorderen, en indien nodig maatregelen treffen om te toepassing ervan bij witwaspraktijken te verhinderen (Aanbeveling 8). 87. Financiële instellingen dienen ten minste gedurende 5 jaar alle nodige gegevens over zowel binnenlandse als internationale transacties te bewaren, teneinde onverwijld gehoor te kunnen geven aan verzoeken om inlichtingen van de bevoegde instanties. Daarnaast zijn ze ertoe gehouden
om
documenten
van
identiteitsgegevens,
rekeningoverzichten
en
zakelijke
correspondentie na het beëindigen van de zakenrelatie, minstens vijf jaar te bewaren (Aanbeveling 10). 88. Bijzondere aandacht moet worden besteed aan alle complexe, ongebruikelijke grote transacties en alle ongebruikelijke transactiepatronen zonder klaarblijkelijk economisch of duidelijk rechtmatig doel. Bevindingen moeten schriftelijk worden vastgelegd en beschikbaar zijn ter ondersteuning van de bevoegde autoriteiten en accountants (Aanbeveling 11). Melden van verdachte transacties en naleving 89. Wanneer een financiële instelling vermoedt of redelijke gronden heeft om te vermoeden dat fondsen voortvloeien uit een criminele activiteit of verband houden met de financiering van het terrorisme, dan moet ze dit onverwijld melden aan de Financial Intelligence Unit 122 (FIU) (Aanbeveling 13). Het is hen wel verboden (aan derden) te onthullen dat een verdachte transactie werd gemeld aan de FIU (Aanbeveling 14). De meldings- en nalevingsplicht geldt ook voor advocaten, notarissen en andere onafhankelijke juridische beroepen en accounts; handelaren in edelmetalen en handelaren in edelstenen en trustmaatschappijen en zakelijke dienstverleners. Één opmerking lijkt hier alvast op zijn plaats: advocaten, notarissen en andere onafhankelijke juridische beroepsbeoefenaars en accountants die optreden als onafhankelijke juridische adviseurs zijn niet verplicht hun vermoedens te melden wanneer de betreffende informatie is verkregen in situaties waarin zij gehouden zijn door hun beroepsgeheim of door het verschoningsrecht. 90. Programma’s tegen witwassen en de financiering van het terrorisme dienen ontwikkeld te worden. Deze moeten o.a. voorzien in de ontwikkeling van een intern beleid, interne procedures en controlemaatregelen, in een voortdurende opleiding van de medewerkers en in een auditfunctie om het systeem te toetsen (Aanbeveling 15). Andere maatregelen teneinde witwassen en financiering van terrorisme te ontmoedigen 91. Landen dienen ervoor in te staan dat doeltreffende, proportionele en ontmoedigende strafrechtelijke,
civielrechtelijke
of
administratiefrechtelijke
sancties
voorhanden
zijn
(Aanbeveling 17). 122
In België is dit de Cel voor Financiële Informatieverwerking (CFI).
29
92. Tenslotte dienen landen erover na te denken de FATF-aanbevelingen eveneens toe te passen op andere dan de reeds aangewezen niet-financiële instellingen en beroepsgroepen, die mogelijkerwijs een risico van witwassen of de financiering van terrorisme met zich meebrengen. Te nemen maatregelen ten aanzien van landen die de FATF-aanbevelingen niet of onvoldoende naleven 93. Financiële instellingen dienen een grotere waakzaamheid aan de dag te leggen bij aan zakenrelaties en transacties met personen afkomstig uit landen die de FATF-aanbevelingen niet of onvoldoende naleven. Wanneer het economisch of duidelijk rechtmatig doel van zulke transacties niet duidelijk blijkt, dienen hun achtergrond en doel grondig te worden onderzocht. Bovendien moeten de bevindingen op schrift worden gesteld en beschikbaar zijn voor de bevoegde autoriteiten. Regulering en toezicht 94. De regulering en het toezicht die op de financiële instellingen van toepassing zijn, dienen adequaat te zijn en moeten ervoor zorgen dat de aanbevelingen daadwerkelijk worden geïmplementeerd. Om criminelen (of hun handlangers) ervan te weerhouden een machtspositie te verwerven in een financiële instelling, dienen de erkende autoriteiten de nodige wettelijke of regulerende maatregelen te nemen 123 . In concreto komt het er voor de toezichthoudende autoriteiten op neer de aandeelhouderskring van de financiële instellingen te controleren om te voorkomen dat criminelen betekenisvolle deelnemingen zouden verwerven in die instellingen124 . Wat de aangewezen niet-financiële instellingen en beroepsgroepen betreft, gelden een aantal bijzondere maatregelen op het vlak van regulering en toezicht (aanbeveling 24). Bevoegde autoriteiten, hun bevoegdheden en middelen 95. Landen moeten voorzien in de oprichting van een ‘Financial Intelligence Unit’ (FIU), die als centrale instantie bevoegd is voor het ontvangen, analyseren en verspreiden van informatie over verdachte transacties en andere informatie m.b.t. mogelijke gevallen van witwassen en/of financiering van terrorisme. Internationale samenwerking 96. De toetreding tot en implementatie van de Verdragen van Wenen en Palermo en het Internationaal VN-Verdrag ter bestrijding van de financiering van het terrorisme wordt door
123
Gezien de financiële wereld in toenemende mate wordt geïnfiltreerd door de georganiseerde misdaad, met name in Oost-Europa, lijkt deze maatregel geen overbodige luxe te zijn. 124 E. WYMEERSCH, “De rol van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen bij de witwasbestrijding en de samenwerking met de cel voor financiële informatieverwerking”, in J.P. SPREUTELS(ed.), 10 jaar witwasbestrijding in België en in de wereld. Akten van het internationaal colloqium van 14 maart 2003, Brussel, Bruylant, 2003, 33.
30
aanbeveling 35 voorop gesteld. Landen worden tevens aangespoord andere toepasselijke internationale verdragen te ratificeren en uit te voeren. 125 Wederzijdse rechtshulp en uitlevering 97. Landen worden verondersteld elkaar in de ruimst mogelijke mate wederzijdse rechtshulp te verlenen bij de opsporing, vervolging en soortgelijke procedures op het gebied van witwassen en de financiering van
terrorisme. Dienaangaande werd bovendien in een aantal bijzondere
verplichtingen voorzien. Om bevoegdheidsconflicten te vermijden in zaken waarbij de autoriteiten van verschillende landen de vervolging kunnen instellen, zouden er mechanismen uitgewerkt moeten worden die bepalen welk rechtsgebied idealiter is voor het vervolgen van verdachten. Bovendien specificeert aanbeveling 37 dat landen dit dienen te doen, ongeacht de afwezigheid van dubbele strafbaarstelling126 . Landen dienen het witwassen van geld aan te merken als een uitleveringsdelict (aanbeveling 39). Andere vormen van samenwerking 98. De bevoegde autoriteiten dienen hun buitenlandse tegenhangers in de ruimst mogelijke mate internationale medewerking te verlenen. Uitwisseling van informatie met betrekking tot zowel witwassen als de eraan ten grondslag liggende misdrijven, moet worden toegestaan zonder onnodig beperkende voorwaarden. De aldus uitgewisselde informatie mag uitsluitend op geoorloofde manier worden gebruikt in overeenstemming met de van kracht zijnde verplichtingen inzake privacy en bescherming van persoonsgegevens (Aanbeveling 40). B.5. Evaluatiemethoden 99. Met het uitwerken van de veertig aanbevelingen (en de Bijzondere aanbevelingen) is de strijd van de FAG nog lang niet gestreden: eens uitgeschreven, komt het er vooral op aan de desbetreffende aanbevelingen ook daadwerkelijk toe te passen. Om dit alles in goede banen te leiden, werkte de Financiële Actiegroep een heus rapporteringsmechanisme uit dat de implementatie van de aanbevelingen door iedere lidstaat wordt in twee stadia controleert 127 . Een eerste fase kan omschreven worden als een jaarlijkse auto-evaluatie (“self-assessement”) van alle lidstaten. Door het invullen van een standaardformulier verleent elke lidstaat informatie aangaande zijn situatie inzake de opvolging van de veertig aanbevelingen. Deze gegevens worden door de FAG verzameld en geanalyseerd, en dienen als grondslag voor de beoordeling van de
125
Zo heb je de Overeenkomst van de Raad van Europa inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven van 1990, alsmede het Inter-Amerikaans Verdrag tegen terrorisme van 2002. 126 Indien wederzijdse rechtshulp of uitlevering de dubbele strafbaarstelling vereist, wordt daaraan geacht te zijn voldaan indien beide landen de aan het misdrijft ten grondslag liggende gedraging strafbaar stellen. 127 J. VANEMPTEN en L. VERDUYN, Witwassen in België. Crimineel geld in de wereld van de haute finance, Leuven, Kritak, 1993, 229.
31
implementatiegraad van de aanbevelingen128 . Sinds de herziening van haar aanbevelingen in 2003, wordt een dergelijke evaluatiemethode evenwel niet langer gebruikt, nu men er bij die gelegenheid voor gekozen heeft om zich voortaan te verlaten op een procedure van opvolgingsverslagen in het kader van de wederzijdse evaluaties129 . Een tweede fase bestaat uit een meer gedetailleerde procedure van wederzijdse evaluatie(“mutual assessement”), waarbij iedere lidstaat het voorwerp uitmaakt van een diepgaand onderzoek. Een dergelijk onderzoek wordt ter plaatse verricht door een groep van drie à vier deskundigen, daartoe uitgekozen uit een arsenaal aan deskundigen uit andere lidstaten met een juridische, financiële en operationele achtergrond. Naar aanleiding van dit bezoek wordt een rapport opgesteld, waarin wordt nagegaan in welke mate dat land maatregelen heeft genomen op het gebied van witwasbestrijding, en waarin tevens benadrukt wordt welke aspecten nog voor verbetering vatbaar zijn 130 . 100. Tot op de dag van vandaag werden twee volledige wederzijdse evaluatierondes afgewerkt. Op de tweede wederzijdse evaluatie131 , die hoofdzakelijk betrekking had op de doeltreffendheid van de op punt gestelde systemen, het aanduiden van tekortkomingen en het voorstellen van verbeteringen, scoorde België goede punten: zo werd geoordeeld dat het Belgische systeem inzake de witwasbestrijding een coherent en sluitend geheel vormde, en dat België er sinds de eerste evaluatieronde zowel op wetgevend vlak als op het gebied van de effectieve uitvoering van antiwitwasmaatregelen, enorm op vooruit was gegaan. Begin 2005 begon de FAG aan een derde evaluatieronde, die hem heden ten dage nog steeds bezighoudt. B.6. Maatregelen t.a.v. niet-meewerkende landen en gebieden 101. Thans omvat de FAG 32 lidstaten 132 en twee regionale organisaties (de Europese Commissie en de Samenwerkingsraad van de Golfstaten). Zij heeft ervoor gekozen niet meer aan actieve ledenwerving te doen, maar houdt zich daarentegen hoofdzakelijk bezig met het geven van informatie aan landen die nog niet al te vaak met witwaspraktijken in aanraking kwamen, met het
128
V. DE LANGHE, V. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 242; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 166. 129 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 11e activiteitenverslag 2004, 90. 130 V. DE LANGHE, V. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 242; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 166-167. 131 Goedgekeurd tijdens haar plenaire vergadering te Singapore (van 6 tot 10 juni 2005). 132 Zijnde Argentinië, Australië, België, Brazilië, Canada, China, Denemarken, Duitsland, Finland, Frankrijk, Griekenland, Hong Kong (China), Ierland, IJsland, Italië, Japan, Luxemburg, Mexico, Nederland, Nieuw Zeeland, Noorwegen, Oostenrijk, Portugal, Russische Federatie, Singapore, Spanje, Turkije, Verenigd Koninkrijk, Verenigde Staten, Zuid-Afrika, Zweden en Zwitserland.
32
nagaan in welke andere landen de veertig aanbevelingen geïntroduceerd zouden kunnen worden133 en met het optreden als een soort internationale coördinator inzake witwasbestrijding134 . 102. Sinds 1999 probeert de Financiële Actiegroep ook een goed zicht te krijgen op de landen en gebieden die niet willen participeren in de strijd tegen het witwassen (Non-Cooperative Countries and Territories). Om die niet-meewerkende landen en gebieden aan te pakken, diende eerst en vooral een onderzoek gevoerd te worden naar de stappen die ten aanzien van deze landen en gebieden moesten worden ondernomen. Daartoe werd een ad hoc groep in het leven geroepen, met als voornaamste taak de duiding van die normen en praktijken die de doeltreffendheid van de mechanismen ter voorkoming en opsporing van witwassen onderuithalen, en van die landen en gebieden die aan deze criteria voldoen 135 . Deze onderzoeksdaden resulteerden in verschillende verslagen, waarvan een eerste gepubliceerd werd op 14 februari 2000 136 . Hierin werden zo’n 25 criteria opgesomd, aan de hand waarvan die regels en praktijken worden aangeduid die afbreuk doen aan de internationale samenwerking in de strijd tegen het witwassen137 . Grosso modo kunnen ze in vier afzonderlijke categorieën worden onderverdeeld: -
Lacunes in de financiële reglementeringen (het bestaan van anonieme of fictieve rekeningen, een excessieve bescherming van het bankgeheim, het ontbreken van een meldpunt,…)
-
Hindernissen door andere reglementeringen (geen identificatie van de begunstigde eigenaar(s) van ondernemingen of rechtspersonen,…)
-
Hindernissen in de internationale samenwerking tussen administratieve en gerechtelijke overheden (niet-incrimineren van het witwassen van de opbrengsten van ernstige inbreuken, verbod voor de administratieve overheden om onderzoeken uit te voeren in naam en voor rekening van hun buitenlandse collega’s,…)
-
Ontoereikendheid van de middelen die ingezet worden voor de preventie en de opsporing van witwasactiviteiten (onbekwaamheid of corruptie van de door de gouvernementele, gerechtelijke of controleoverheden ingezette ambtenaren,…)138
133
J. VANEMPTEN en L. VERDUYN, Witwassen in België. Crimineel geld in de wereld van de haute finance, Leuven, Kritak, 1993, 229. 134 De FAG brengt werkgroepen uit verschillende landen en werelddelen bij elkaar en fungeert daarbij als tussenpersoon voor contacten met o.a. het IMF, Interpol, de VN en de Raad van Europa (J. VANEMPTEN en L. VERDUYN, Witwassen in België. Crimineel geld in de wereld van de haute finance, Leuven, Kritak, 1993, 230). 135 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 169. 136 FATF Report on non cooperative countries and territories, 14 februari 2000, http://www.fatfgafi.org/dataoecd/57/22/33921735.pdf (consultatie 11 februari 2009). 137 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 169. 138 L. LASSAUX, “Strijd tegen het witwassen van geld: de FAG heeft haar lijst van niet-meewerkende landen en territoria bijgewerkt”, http://www.iec-iab.be/nl/leden/Publicaties/IAB document library/IAB-Info-nr-16-2001PDF-575.pdf, 7 (consultatie 21 maart 2009); J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 169-170.
33
103. Deze niet-coöperatieve landen en gebieden worden opgenomen in een ‘zwarte lijst’. Een opname op deze lijst wordt door de FAG-leden aanzien als een waarschuwing om beter niet in zee te gaan met desbetreffende landen en territoria. Omwille van het dynamische karakter van het witwasfenomeen is het onontbeerlijk dat een dergelijke zwarte lijst regelmatig wordt herbekeken. Als blijkt dat bepaalde NCCT’s op het vlak van hun anti-witwasbeleid aanzienlijk veel vooruitgang geboekt hebben, kunnen ze, mits aan bepaalde voorwaarden139 werd voldaan, van de lijst gehaald worden140 . 104. Voor landen en gebieden die daarentegen onvoldoende vooruitgang hebben geboekt, besliste de FAG, naast de toepassing van haar aanbeveling 21 141 , een geleidelijke, proportionele en soepele toepassing van tegenmaatregelen aan te bevelen 142 . 105. Onlangs nog, op 25 februari 2009, heeft de FAG haar leden gevraagd hun financiële instellingen op te roepen bijzonder aandachtig te zijn voor verrichtingen in relatie tot de volgende landen of gebieden: Iran, Oezbekistan, Pakistan, Turkmenistan en Sao Tomé en Principe. Daarnaast worden haar leden(en alle andere landen) met klem verzocht doeltreffende tegenmaatregelen te nemen om hun financiële sector te beschermen tegen risico’s op witwassen en terrorismefinanciering, uitgaande van Iran. C. belang/besluit 106. Over de jaren heen hebben deze veertig aanbevelingen het voorwerp uitgemaakt van diverse aanpassingen en hervormingen, en dit met een bepaald doel voor ogen: de FAG wou de gaandeweg verworven kennis op het gebied van witwassen in de tekst van de aanbevelingen laten weerspiegelen en terstond kunnen inspelen op de evolutie die zich m.b.t. de witwasoperaties voordeed. Daarnaast vormen ze een belangrijke leidraad bij het omgaan met problemen die landen zonder effectieve anti-witwaswetgeving ervoeren en nog steeds ervaren. Tot slot kunnen ze ons helpen een beeld te krijgen van de transnationale cashflow, om zo de administratieve overheden te overtuigen de aanbevelingen effectief te implementeren 143 .
139
Zie hierover L. LASSAUX, “Strijd tegen het witwassen van geld: de FAG heeft haar lijst van nietmeewerkende landen en territoria bijgewerkt”, http://www.iec-iab.be/nl/leden/Publicaties/IAB document library/IAB-Info-nr-16-2001-PDF-575.pdf , 7 (consultatie 21 maart 2009). 140 Zo werden in juni 2001 vier landen van de lijst geschrapt: de Bahama’s, de Kaaimaneilanden, Liechtenstein en Panama (L. LASSAUX, “Strijd tegen het witwassen van geld: de FAG heeft haar lijst van niet-meewerkende landen en territoria bijgewerkt”, http://www.iec-iab.be/nl/leden/Publicaties/IAB document library/IAB-Info-nr16-2001-PDF-575.pdf , 8 (consultatie 21 maart 2009); J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 170). 141 Aanbeveling 21 stipuleert dat de financiële instellingen bijzonder waakzaam moeten zijn bij betrekkingen met cliënten uit landen die zich niet of onvoldoende schikken naar de veertig aanbevelingen. 142 Zo besliste de Financiële actiegroep haar leden ertoe aan te zetten tegenmaatregelen toe te passen ten aanzien van Nauru (in 2001), Oekraïne (in 2002)en Myanmar (in 2003)(J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 170-171). 143 V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 241.
34
3.6. Het Verdrag van de Raad van Europa van 8 november 1990 A. Inleiding 107. Op de vijftiende conferentie van de Europese Ministers van Justitie te Oslo in juni 1986 werd gedebatteerd over de strafrechtelijke aspecten van het gebruik van en de handel in verdovende middelen144 . De bijeenkomst resulteerde in de ondertekening van Resolutie No. 1, waarbij het Europees Comité inzake Criminele Problemen (CDPC) de taak toebedeeld kreeg onderzoek te voeren naar het ontwikkelen van een internationale standaard inzake samenwerking tussen justitiële instanties, in lijn met de VN145 . Daartoe werd het PC-R-SC ‘Select Committee of Experts on international cooperation as regards search, seizure and confiscation of the proceeds from crime’ in het leven geroepen. Het PC-R-SC werd door het Comité van Ministers gemachtigd te onderzoeken welke initiatieven de Europese wetgeving toeliet met betrekking tot het opsporen en confiscatie van opbrengsten van criminele organisaties, met in het bijzonder de financiële aspecten van de drughandel146 . 108. In juni 1990 stelde het PC-R-SC een ontwerpovereenkomst 147 op en overhandigde dit aan het Comité van Ministers148 . Zij bekrachtigden de tekst in september van datzelfde jaar en stelden het open voor ondertekening op 8 november 1990 149 . B. Inhoud 109. Éen van de belangrijkste doelstellingen van het Verdrag van Straatsburg bestond erin de internationale samenwerking soepeler te laten verlopen met betrekking tot het onderzoek, de opsporing en de confiscatie van de vermogensvoordelen die voortspruiten uit allerlei vormen van misdaad. In tegenstelling tot het Verdrag van Wenen staan niet enkel de opbrengsten uit de drughandel centraal, maar wil men met de Overeenkomst inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslagneming en confiscatie van opbrengsten van misdrijven, zoals het Verdrag ook wel wordt genoemd, een zo breed mogelijk spectrum van misdrijven aanpakken 150 .
144
Meer in het bijzonder werd in het kader van de drugbestrijding nagedacht over de inbeslagneming en verbeurdverklaring als bestrijdingsmiddel (H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 16). 145 V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 255. 146 V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 255; C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 176-177. 147 Markant was dat het ontwerp niet beperkt bleef tot de opbrengsten van drugcriminaliteit, maar dat ook de opbrengsten van andere criminele gedragingen in ogenschouw werden genomen. 148 C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 177. 149 V. DE LANGHE, V. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 255. 150 M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 364; V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 256 (In het bijzonder worden de wapen- en mensenhandel, de drugshandel, terrorisme en alle misdaden waaraan doorgaans grote opbrengsten gekoppeld kunnen worden, geviseerd).
35
110. Aan de lidstaten worden een aantal materieelrechtelijke verplichtingen opgelegd, zowel op nationaal als op internationaal vlak. Wat de op nationaal niveau te nemen maatregelen betreft 151 , dienden de lidstaten in de eerste plaats een aantal wijzigingen aan te brengen aan hun nationale wetgeving eer ze gebonden zouden zijn door het Verdrag. Zo moet er bijvoorbeeld een wettelijk kader ontworpen worden met betrekking tot maatregelen tot opsporing en voorlopige maatregelen ten aanzien van vermogensvoordelen. Hetzelfde geldt voor de confiscatie. Ten tweede dienden bijzondere opsporingsbevoegdheden – en methoden ontwikkeld te worden. Het komt er onder meer op neer dat een staat die bekend is met het bankgeheim, daar afstand zal moeten van nemen ten gunste van de Overeenkomst 152 . Verder wordt de strafbaarstelling van het witwassen behandeld: de staten worden bij deze verplicht om het delict witwassen onder te brengen in hun strafwetboek. Ook wat de rechtsmacht betreft, werd in een regeling voorzien: het recht van het land waar de witwashandelingen werden gesteld, is van toepassing. Waar het hoofdmisdrijf gepleegd werd, speelt geen rol. Het moet enkel een misdrijf betreffen dat in beide landen strafbaar is gesteld, zodat aan de vereiste van dubbele incriminatie is voldaan. Er is met andere woorden geen sprake van enige exclusiviteit. Op internationaal vlak wordt voornamelijk het belang van een intense internationale samenwerking in de verf gezet. Lidstaten worden verplicht om elkaar in de ruimst mogelijke mate rechtshulp te verlenen. Wanneer een bepaalde lidstaat bijvoorbeeld een onderzoek heeft ingesteld, zal de andere lidstaat verplicht zijn over te gaan tot het nemen van voorlopige maatregelen om te verhinderen dat het voorwerp verdwijnt. Welke maatregelen dat zijn, is van geen tel; de betrokken lidstaat mag daar vrij over beslissen, zolang ze maar effect ressorteren. Ook met betrekking tot de confiscatie werd een nauwe samenwerking opportuun geacht. Zo bestaan er twee manieren om de confiscatie te bekomen: enerzijds kan de aangezochte staat worden verzocht toestemming te verlenen aan de door de verzoekende staat voorgelegde rechterlijke beslissing, om er uitvoering aan te verlenen. Anderzijds kan de verzoekende staat zijn toevlucht nemen tot de rechterlijke instanties. Het is aan de aangezochte staat om uit te maken welke weg gevolgd zal worden 153 . 111. Ofschoon een goede samenwerking essentieel is, zijn lidstaten in welbepaalde gevallen gerechtigd om de beoogde coöperatie geen doorgang te laten vinden. Daartoe voorzag het Verdrag in een aantal (beperkte) weigeringsgronden. De aangezochte lidstaat mag geen andere gronden opwerpen dan deze voorzien in artikel 18. Bovendien kan geen van deze (eventueel aan voorwaarden onderworpen) weigeringsgronden verplicht worden benut 154 .
151
H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 17; V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 258; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 21-22. 152 Het Verdrag van Straatsburg kan aldus gezien worden als een eerste stap naar een langzame maar zekere wereldwijde afschaffing van ‘het bankgeheim’. 153 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 17-18; V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 259; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 23. 154 V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 259.
36
112. Tot slot zijn ook nog een aantal procedure- en andere algemene regels opgenomen in het Verdrag. Zo moet iedere lidstaat over een centrale autoriteiten beschikken, die belast is met de behandeling van de verzoeken van de andere lidstaten. 113. Dat het Verdrag van Wenen heeft een belangrijke, zo niet doorslaggevende rol gespeeld heeft bij de totstandkoming van de Overeenkomst, blijkt uit de gehanteerde terminologie en systematische benadering. Tenzij verandering noodzakelijk werd geacht, werd het merendeel eenvoudigweg overgenomen. Zo bevat het Verdrag van Straatsburg dezelfde definitie van witwassen, echter niet beperkt tot de opbrengsten uit de illegale handel in verdovende middelen, doch betrekking hebbend op alle opbrengsten uit criminaliteit 155 . 114. Aan de hand van deze definitie156 , kunnen we een onderscheid maken tussen drie soorten handelingen157 : Het omzetten of overdragen van goederen, als de persoon die de handeling verricht weet (of moest weten) dat de goederen voortkomen uit één van de bedoelde misdrijven en wanneer zulks gebeurt met het doel de illegale oorsprong van de goederen te verbergen of te verhullen, of om personen die bij één van deze misdrijven betrokken zijn te helpen aan de rechtsgevolgen van zijn daden te ontkomen. Het verhelen of verhullen van de ware aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van goederen of rechten op goederen, wanneer de persoon die de daad stelt weet (of moest weten) dat de goederen voortkomen uit één van de beoogde misdrijven. Het aankopen, in bezit hebben en gebruiken van de goederen, wanneer de persoon die de daad stelt op het ogenblik waarop hij de goederen ontvangt, weet (of moest weten) dat deze voortkomen uit één van de beoogde misdrijven. Het Verdrag blijft vasthouden aan het gegeven dat de bedoelde misdrijven met opzet gepleegd moeten worden. Daarentegen staat het de lidstaten vrij om in hun nationale wetgeving te voorzien dat opzet tevens uit objectieve feitelijke omstandigheden kan worden afgeleid158 . 115. Onder ‘opbrengsten’ moet worden verstaan: ‘Elk economisch voordeel dat uit strafbare feiten is verkregen.’ Het hoeft dus niet langer om zware misdadigheid te gaan, vermits alle vormen van inbreuk op de administratieve, sociale en fiscale wetgeving in aanmerking komen. Daarnaast 155
H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 18-19; V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 257; C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 177. 156 Deze definitie kunnen we nagenoeg in bijna alle internationale teksten die verband houden met witwasbestrijding terugvinden. 157 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 14-15. 158 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 19.
37
wordt ook een definitie gegeven van ‘voorwerpen’: het gaat om ‘goederen van allerlei aard, lichamelijk of onlichamelijk, roerend of onroerend, alsmede rechtsbescheiden waaruit de eigendom of andere rechten ten aanzien van die goederen blijken’.
Tenslotte wordt een
‘basisdelict’ omschreven als ‘elk strafbaar feit waaruit opbrengsten zijn voortgekomen die het voorwerp kunnen worden van een delict zoals omschreven in artikel 6 van deze Overeenkomst’. De ruime strafbaarstelling van witwassen kan door de ratificerende lidstaten worden ingeperkt door bij de bekrachtiging een voorbehoud te maken 159 . Indien daar geen gebruik van wordt gemaakt, beschikken de lidstaten daarnaast over de mogelijkheid het witwassen strafbaar te stellen als een ‘begunstigingsdelict’ 160 . C. Status 116. Opdat het Verdrag van kracht zou worden, was de ondertekening door drie landen een absolute minimumvereiste. Dit gebeurde reeds op 1 september 1993. België ondertekende het Verdrag op 8 november 1990 en was daarbij een van de eersten die het naar waarde schatte. Ondertussen hebben reeds 43 landen het Verdrag ondertekend waarvan er al 38 geratificeerd hebben, al dan niet met het nodige voorbehoud ten aanzien van bepaalde artikelen 161 . D. Aanvullend protocol 117. Inmiddels is gebleken dat het Verdrag er niet in geslaagd is aan de verwachtingen van de verdragssluitende partijen als zijnde één van de belangrijkste instrumenten voor internationale samenwerking, te voldoen. Om die reden werd het PC-R-EV (nu MONEYVAL geheten) geraadpleegd door het Europees Comité voor Criminele problemen (CDPC) van de Raad van Europa betreffende een voorstel tot het opstellen van een aanvullend protocol aan het Verdrag van Straatsburg. Zulk een protocol leent zich ertoe de leemten en versnipperde ad hoc benadering van internationale anti-witwasmaatregelen op te vangen, om aldus tot een globaal en gestructureerd verdragsinstrument te komen dat de witwasbestrijding in haar geheel en op alle domeinen bestrijkt 162 . De aanbevelingen van de groep deskundigen werden voorgelegd aan de algemene vergadering van juni 2002 van de CDPC, dat een besprekingsprocedure heeft opgestart 163 .
159
O.a. Nederland maakte gebruik van de mogelijkheid een voorbehoud te stellen/uit te oefenen met betrekking tot artikel 6 van het Verdrag van Straatsburg. Het diende daarbij te gaan om opbrengsten uit basisdelicten die naar Nederlands recht en het recht van de Nederlandse Antillen en Aruba als ‘misdrijven’ konden worden gekwalificeerd. 160 C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 178. 161 V. DE LANGHE, R. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 260. 162 Zo zou onder meer aandacht moeten worden besteed aan een aantal knelpunten zoals de verdeling van in beslag genomen activa, de controle op de naleving van de verdragsverplichtingen, rechtstreeks samenwerking tussen diverse meldpunten, het bewijs van het onderliggend misdrijf, de verenigbaarheid van burgerlijke en strafrechtelijke verbeurdverklaring en het voorbehoud wegens fiscale overwegingen. 163 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerkin, supra noot 87, 197-198.
38
3.7. Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming en het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld A. Voorstel van Richtlijn 118. Op 23 maart 1990 diende de Europese Commissie haar voorstel voor een ‘Richtlijn tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld in bij de Ecofin-Raad164 van de lidstaten van de (toenmalige) Europese Gemeenschappen. Dit gebeurde in de nasleep van een vragenlijst die de Europese Commissie in 1987 de lidstaten had toegezonden met het bedoeling een goede impressie te krijgen in welke mate de financiële instellingen gebruikt worden om geld wit te wassen, met daaropvolgend de oprichting van een werkgroep die zich diende te verdiepen in de materie en vervolgens in oktober 1989 met een eerste conceptvoorstel voor een richtlijn op de proppen kwam165 . 119. Het commissievoorstel had tot doel de wetgevingen van de lidstaten op het gebied van het strafrecht en het recht inzake strafvordering nader tot elkaar te brengen. 220. Ondanks de goede bedoelingen, kan gewag gemaakt worden van een aantal grove tekortkomingen: Zo valt te betreuren dat geen aandacht werd besteed aan de mogelijkheid van confiscatie en eventuele voorzorgsmaatregelen. De begripsomschrijving van het witwassen van geld was verre van idealiter. Vermits het commissievoorstel de volzin ‘activa afkomstig van een ernstig misdrijf166 ’ bevatte, werd op die manier aan de lidstaten in geringere mate een discretionaire implementatieruimte gegeven. Het Economisch en Sociaal Comité (ESC) wees ons in haar advies (in haar vergadering van 19 september 1990) met de neus op de feiten en bracht aan dat nu het begrip ‘ernstig misdrijf’ in het strafrecht niet wordt omschreven, het niet het meest geschikte instrument kon zijn om de wetgevingen van de verschillende lidstaten nader tot elkaar te brengen. Te meer omdat de erkenning door alle lidstaten van een gemeenschappelijke definitie van het ‘witwassen van geld’ een conditio sine qua non betekende voor de efficiëntie van de wijze van samenwerking tussen banken en
de gerechtelijke instanties, achtte men het begrip ‘ernstig misdrijf’ onvoldoende
nauwkeurig. Aan de lidstaten een discretionaire implementatieruimte geven, waarbij aan het concept ‘ernstig misdrijf’ in de verschillende landen een verschillende inhoud kan worden gegeven, zou nefaste gevolgen hebben voor het heersende idee van één grote markt. Om die reden was het ESC van mening dat het witwassen van geld zo duidelijk mogelijk als strafbaar feit diende te 164
Zijnde de Raad van Ministers van Economische Zaken en Financiën. C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 187. 166 Het begrip ‘ernstig misdrijf’ was direct overgenomen uit het Verdrag van Wenen en was gedefinieerd als: Een in artikel 3, lid 1, onder a en c van het Verdrag van Wenen omschreven misdrijf, terrorisme en enig ander ernstig strafbaar feit als omschreven door de lidstaten, waaronder in het bijzonder georganiseerde misdaad, als dan niet verband houdende met verdovende middelen en psychotrope stoffen. 165
39
worden gedefinieerd, zodat het in alle lidstaten op eenduidige wijze kon worden toegepast 167 . Het probleem werd uiteindelijk geremedieerd door in de definitieve tekst van de Richtlijn het begrip ‘criminele activiteit’ te introduceren, waarbij de mogelijkheid wordt geboden om onder criminele activiteiten, die wit te wassen fondsen opbrengen, ook andere activiteiten dan drughandel te verstaan 168 . Verder wees het Economisch Sociaal Comité erop dat het Commissievoorstel van 23 maart 1990 voor een richtlijn soms minder accuraat was dan de aanbevelingen van het FAFT, en dat het op zijn minst betreurenswaardig zou zijn moest een dergelijke communautair instrument minder effectief zijn dan deze (niet-bindende) aanbevelingen. Daarom opperden zij de gedachte een aantal van deze aanbevelingen in dwingende vorm op te nemen in de Richtlijn 169 . De oorspronkelijke tekst van de conceptrichtlijn hield de verplichting in voor de lidstaten om het witwassen van geld in hun nationale wetgeving strafrechtelijk te sanctioneren, om de harmonisatie op het vlak van straf(proces)recht van landen te bewerkstellingen. Dit stuitte evenwel op het verzet van de lidstaten. Zij waren de mening toegedaan dat de Raad niet over de nodige bevoegdheid beschikt om in te grijpen in het strafrecht van de lidstaten. De hele discussie heeft ertoe geleid dat de definitieve richtlijn voortaan voorschrijft dat de lidstaten erop moeten toezien dat het witwassen van geld (in de zin van de richtlijn) krachtens de nationale wetgeving verboden is170 . B. De eerste witwasrichtlijn Algemeen 221. Het 10 artikelen omvattende commissievoorstel heeft uiteindelijk geleid tot de richtlijn van 10 juni 1991, aangenomen op 10 juni 1991 te Luxemburg. Het aannemen van een dergelijke richtlijn was ingegeven door de uitgesproken vrees dat door het gebruik van krediet- en financiële instellingen voor het witwassen van geld de soliditeit en de stabiliteit van de betrokken instellingen en het vertrouwen in het financiële stelsel als geheel ernstig in gevaar kunnen komen, zodat het vertrouwen van het publiek verloren gaat. Bovendien was er nood aan bepaalde coördinerende maatregelen op communautair vlak, opdat witwassers niet van de liberalisering van het kapitaalverkeer en van het principe van de interne markt zouden kunnen profiteren. Men kwam immers tot het besef dat het witwassen van opbrengsten van criminele activiteiten zoals georganiseerde misdaad in het algemeen en de handel in verdovende middelen in het bijzonder, enorm was toegenomen en dat de bestrijding van het witwassen van geld het meest effectieve 167
De idee om te komen tot een opsomming van basisdelicten waarop de omschrijving van witwassen betrekking zou hebben, werd ten berde gebracht vermits dit de uniformiteit tussen de lidstaten ten goede zou komen en daarmee de effectiviteit van de Richtlijn. 168 C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 194-196. 169 C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 188. 170 M.S. GROENHUIJSEN en D. VAN DER LANDEN, Financiële instellingen en de strafrechtelijke bestrijding van het witwassen van geld, Amsterdam, NIBE, 1995, 36; G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 35-36.
40
middel was om deze categorie van criminele activiteiten die mettertijd uitgroeide tot bedreiging voor de samenleving, tegen te gaan
171
een
.
222. Er werd geopperd dat het gevaar vooral strafrechtelijk diende te worden bestreden. Maar onmiddellijk daarna stelde de Unie dat een strafrechtelijke aanpak hoegenaamd niet voldoende is. Er is tevens nood aan een preventieve aanpak, waarin de financiële instellingen een belangrijke rol te vervullen hebben172 . Overigens constateert de Raad dat het witwassen gewoonlijk in een internationale context geschiedt, waardoor maatregelen die uitsluitend op nationaal niveau getroffen worden, zonder met internationale coördinatie en samenwerking rekening te houden, een zeer beperkte uitwerking zouden kennen 173 . 223. De witwasrichtlijn kent een samenhang met diverse andere internationale instrumenten, waaronder het Verdrag van Wenen, het Verdrag van Straatsburg, de Verklaring van beginselen aangenomen door het Baselcomité en de 40 aanbevelingen van het Financial Action Task Force on money laundering (FATF) 174 . Definities 224. Artikel 1 van de richtlijn bevat een aantal begripsomschrijvingen. Wat de definitie van ‘witwassen van geld’ betreft, werd van bij den beginne zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij wat het Verdrag van Wenen hieromtrent voorschreef. Maar in tegenstelling tot het Verdrag van Wenen is het witwassen in de richtlijn niet beperkt tot de opbrengsten uit de illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, maar heeft zij betrekking op alle voorwerpen verworven uit een ‘criminele activiteit’ 175 . ‘Criminele activiteit’ wordt op zijn beurt omschreven als: een in artikel 3, lid 1, onder a), van het Verdrag van Wenen omschreven strafbaar feit, evenals elke andere criminele activiteit die voor deze richtlijn door iedere Lidstaat als zodanig is
171
Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb. L. 28 juni 1991, afl. 166, 77. 172 Binnen dit kader verwijst de richtlijn naar de principeverklaring van het Baselcomité en de aanbeveling van de Raad van Europa van 27 juni 1980, vermits zij belangrijke instrumenten vormen ter voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld. 173 Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb. L. 28 juni 1991, afl. 166, 77; V. DE LANGHE, V. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 263. 174 Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb. L. 28 juni 1991, afl. 166, 77; M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 364; D.R. DOORENBOS, Financieel Strafrecht. Een studie inzake strafrechtelijk gesanctioneerde voorschriften uit de bank- en effectenwetgeving, Deventer, Kluwer, 1992, 162; C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 187. 175 In het europees parlement rees een discussie omtrent de vraag of de richtlijn zich moest beperken tot het witwassen van opbrengsten van met de handel in verdovende middelen samenhangende criminaliteit, dan wel of zij zich ook verder zou moeten uitstrekken tot andere vormen van ernstige misdaad, waaronder de illegale wapenhandel, georganiseerde misdaad, terrorisme, prostitutie, smokkel en dergelijke meer. De einduitkomst was dat druggerelateerde criminaliteit als het absolute minimum beschouwd diende te worden, terwijl iedere lidstaat voor zichzelf kan bepalen om andere (geldgenererende) criminaliteitsvormen hierbij te betrekken.
41
omschreven 176 . Lidstaten worden met andere woorden aangemoedigd om hun wetgeving uit te breiden tot de opbrengsten van andere misdadige activiteiten dan de handel in verdovende middelen, in de mate dat dergelijke opbrengsten aanleiding kunnen geven tot witwasoperaties. 225. Het medeweten, oogmerk of opzet is niet langer expliciet vereist. Indien men louter en alleen uit de objectieve feitelijke omstandigheden kan opmaken dat de betrokkene op de hoogte moest zijn, dan zal hij onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen. 226. Verder wordt ook nog een omschrijving gegeven van hetgeen in het kader van deze richtlijn onder eigendom, bevoegde autoriteiten, krediet- en financiële instellingen,… moet worden begrepen. Verplichtingen 227. De Richtlijn voorziet in een aantal verplichtingen ten aanzien van de krediet – en financiële instellingen. Het gaat o.a. om een identificatie- en legitimatieplicht, een registratie- of bewaarplicht,
een
onderzoeksplicht,
een
meldplicht,
een
geheimhoudingsplicht,
opleidingsplicht, een vrijwaringplicht, en (eventueel) een onthoudingsplicht
177
een
.
Contactcomité178 228. Artikel 13 strekt ertoe de volledige implementatie van de Richtlijn binnen de verschillende lidstaten te bevorderen. Daartoe werd bij de Commissie een Contactcomité (‘Money Laundering Contact Committee’) ingesteld, dat opgezadeld werd met een aantal zaken in verband met de tenuitvoerlegging en de werking van de Richtlijn. Meer bepaald werd het Comité bevoegd geacht voor: i) het bevorderen van een geharmoniseerde tenuitvoerlegging van de Richtlijn door regelmatig overleg te plegen over de concrete problemen die zich bij de toepassing ervan voordoen en waarbij de uitwisselen van gedachten dienstig wordt geacht, ii) het vergemakkelijken van het overleg tussen de lidstaten met betrekking tot de strengere of aanvullende voorwaarden en verplichtingen die zij op nationaal niveau zullen vaststellen, iii) het adviseren van de Commissie inzake de aan de Richtlijn aan te brengen aanpassingen of wijzigingen of inzake de noodzakelijk geachte aanpassingen, en iv) het nagaan of de opneming van een bepaalde beroepsgroep of categorie van ondernemingen in het toepassingsgebied van de Richtlijn wenselijk is, wanneer vastgesteld wordt dat dergelijk beroep of categorie van onderneming in een bepaalde lidstaat werd gebruikt om geld wit te wassen179 .
176
Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb. L. 28 juni 1991, afl. 166, 77; C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 192-193. 177 Deze verplichtingen zullen nader toegelicht worden bij de bespreking van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld. 178 Dit Comité bestaat uit leden van de lidstaten en vertegenwoordigers van de Commissie. 179 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loon niet (meer?), supra noot 11, 20-21.
42
229. Reeds bij aanvang van haar activiteiten, concentreerde richtte het Comité pakweg al haar pijlen op 2 specifieke materies: a) de problematiek van de identificatie van de cliënt op afstand, en b) de uitbreiding van het stelsel tot niet-financiële beroepen 180 . a) Aangaande de identificatie van cliënten bij verrichtingen op afstand, werkte het Contactcomité concrete minimummaatregelen uit die de financiële ondernemingen moeten toepassen om zekerheid te hebben over de identiteit van hun cliënten. Het gaat hierbij onder meer om de invoering van interne controleprocedures om de witwaspreventie aan te passen aan het verhoogde risico waarmee dit soort verrichtingen onmiskenbaar gepaard gaat. b) Uit de praktijk was reeds gebleken dat witwasoperaties zich niet beperkten tot de financiële sector,
en
dat
in
toenemende
mate
gebruik
werd
gemaakt
van
niet-financiële
tussenpersonen/instanties om geld wit te wassen. De vaststelling dat bepaalde niet-financiële beroepen, voornamelijk de juridische, gevoelig konden zijn voor witwassen, gaf ertoe aanleiding dat het Comité heel wat belangstelling vertoonde voor een eventuele uitbreiding van het stelsel tot niet-financiële beroepen. Daarnaast bestudeert het Comité ook nog heel wat andere vraagstukken die verband houden met witwassen181 . 230. Op 3 maart 1995 bracht het Comité haar eerste rapport uit. Het geeft een overzichtelijke, artikelsgewijze inventarisatie van de stand van zaken met betrekking tot de implementatie van de Richtlijn in de afzonderlijke lidstaten. Met uitzondering van Griekenland hadden alle lidstaten de Richtlijn op enige wijze in de nationale wetgeving omgezet. Aangaande de strafbaarstelling van witwassen hadden slechts 4 lidstaten dit beperkt tot de illegale handel in verdovende middelen182 . 231. In een tweede verslag van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de toepassing van de richtlijn, kwam men tot de conclusie dat de richtlijn voldoende werd toegepast. Tegelijkertijd werd ervoor geopperd het toepassingsgebied qua onderliggende criminaliteit uit te breiden tot andere misdrijven dan handel in verdovende middelen en de verplichtingen van de richtlijn uit te breiden tot kwetsbare niet-financiële beroepen 183 .
180
J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 176. 181 Zo speelde het een sensibiliserende rol in de toepassing van maatregelen op de sector van de wisselkantoren, die hoewel ze een groot risico op witwassen inhield, in sommige Europese Lidstaten onvoldoende werd gecontroleerd. Ook vestigde ze meermaals de nadruk op de centrale kwestie van gegevensuitwisseling tussen meldpunten en betreurde dat het juridisch statuut van sommige van deze diensten een belemmering uitmaakte voor de gegevensuitwisseling met ambtsgenoten. Tot slot onderzocht het Comité bij de invoering van de euro de consequenties hiervan met betrekking tot witwasrisico’s en de mogelijkheid om betalingen in speciën te beperken. 182 C.D. SCHAAP, Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 203. 183 Dit rapport fungeerde als basis voor het opstellen van het ontwerp tot wijziging van de Richtlijn van 10 juni 1991, de ontwikkeling van de witwasbestrijding in rekening brengende.
43
232. De werkzaamheden van het Contactcomité hebben tot een actualisering geleid van Richtlijn 91/308/EEG door het aannemen van de Richtlijn 2001/97 van het Europees Parlement en van de Raad van 4 december 2001. C. Het neusje van de zalm? 233. Door het uitvaardigen van een richtlijn kunnen de Europese Lidstaten verplicht worden een bepaalde doelstelling te verwezenlijken door onder meer hun nationale wetgeving aan te passen of in nieuwe wetgeving te voorzien. Op het gebied van witwasbestrijding bestaat sinds 1991 ook zo’n communautair instrument: de Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld. 234. Het lijkt erop dat dit document alom bezien wordt als zijnde de grondtekst voor de toepassing van het preventieve luik van de witwasbestrijding binnen de Lidstaten van de Europese Unie. 235. Desondanks bleek er ook nog ruimte te over voor enkele bezwaren omtrent de inhoud van de witwasrichtlijn: Zo wijst o.a. PARDON184 op een aantal ontsporingen: een eerste ontsporing vloeit volgens hem voort uit de teloorgang of in ieder geval de afzwakking van het intentioneel element van het misdrijf van het witwassen. Een tweede ontsporing kan teruggevonden worden in de Engelse wetgeving: daarginds is het niet langer de vervolgende partij die de bewijslast moet leveren, doch de beklaagde partij die haar onschuld moet kunnen aantonen door te bewijzen dat zij zich niet schuldig heeft gemaakt aan het misdrijf waarvan ze wordt verdacht. Een derde en laatste ontsporing betreft het onderzoek van de transacties van cliënten, de vraag wat de oorzaak en intentie ervan is en het feit dat men uit eigen beweging bepaalde vermoedens die men heeft, moet melden aan de autoriteiten. Daarnaast heeft ook MUL185 een aantal bedenkingen met betrekking tot de witwasrichtlijn. Zo vormen de bepalingen van de Richtlijn allesbehalve een sluitend geheel, en dit om 2 redenen: om te beginnen beschikken de Lidstaten over een (te) ruime mate van vrijheid wat de implementatie van de Richtlijn in hun nationale wetgeving betreft. Het enige wat telt is dat de door de Richtlijn beoogde uitkomst wordt bereikt; hoe dat gebeurt en met welke middelen, wordt aan de lidstaten overgelaten. Daarnaast bepaalt de Richtlijn zelf dat Lidstaten het niet al te nauw dienen te nemen met de erin vervatte bepalingen: de Lidstaten krijgen immers de mogelijkheid om op het door deze Richtlijn bestreken gebied strengere bepalingen aan te nemen of te handhaven om het witwassen van geld te verhinderen 186 .
184
J. PARDON, Het witwassen van geld(2). Europese aspecten en toestand in België, Brussel, Belgische Vereniging van Banken, Aspecten en Documenten, Nr. 143, 34. 185 V. MUL, Banken en witwassen, Amsterdam, NIBE-SVV, 2002, 15. 186 Art. 15 van de Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb. L. 28 juni 1991, afl. 166, 77.
44
236. De Richtlijn is effectief omgezet in het Belgische nationale rechtstelsel met de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld187 D. Moeilijkheden bij de implementatie van de Europese Richtlijn in de wetgeving van verschillende Lidstaten: 237. De omzetting van de Richtlijn loopt niet in alle Lidstaten zomaar van een leien dakje. De ruime implementatievrijheid waarover de Lidstaten beschikken, maakt de omzetting van de Witwasrichtlijn in het recht van elk van de Lidstaten er niet makkelijker op, en aanzienlijke verschillen tussen allerlei nationale rechtsnormen zijn bijgevolg te verwachten. 238. Vooreerst zijn een aantal problemen gerezen met betrekking tot de door artikel 2 van de Richtlijn opgelegde verplichting voor de Lidstaten om het ‘witwassen van geld’ in hun nationale rechtsorde te verbieden. De vraag werd gesteld of Lidstaten verplicht zijn om de in de Richtlijn gebruikte definitie van ‘witwassen van geld’ woord voor woord over te nemen?188 •
De Franse wetgever had het allicht zo niet begrepen: in art. L 627 van de ‘Code de la santé publique’ bestraft hij al wie wetens en willens zijn medewerking heeft verleend aan het beleggen, verhelen of omzetten van de opbrengsten van een overtreding van de wetgeving betreffende verdovende middelen.
•
De Belgische wetgever daarentegen baseerde zich bij het redigeren van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld; op de bepalingen van de Richtlijn, zij het met hier en daar een aantal wijzigingen.
239. In de Richtlijn wordt gewag gemaakt van voorwerpen verworven uit een ‘criminele activiteit’. Zoals reeds aangehaald, wordt daarmee in de eerste plaats verwezen naar een inbreuk zoals bedoeld in artikel 3, § 1, a) van het Verdrag van Wenen, zijnde ‘een inbreuk die in verband staat met de productie, de aanmaak, het transport, de verkoop van verdovende middelen, alsook de financiering van die transacties’. Tot zover, geen noemenswaardige problemen. Maar daar bleef het niet bij: aan de begripsomschrijving werd een tweede lid toegevoegd, waardoor het voortaan ook ging om iedere andere criminele activiteit die voor deze Richtlijn door iedere lidstaat als
187
Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld, B.S. 9 februari 1993, 2.828. Bij de omzetting van de Richtlijn in de administratieve witwaswet heeft de Belgische wetgever zich beperkt tot de criminaliteit, zoals ze bepaald werd door de richtlijn. Daardoor ontstond algauw een discrepantie tussen de repressieve aanpak van witwassen en de preventieve, administratieve wetgeving tot opsporing van witwasoperaties. Vermoedelijk zal deze ongelijke benadering van het witwasprobleem tot heel wat verwarring en moeilijkheden leiden. 188 J. PARDON, Het witwassen van geld(3). Moeilijkheden bij de omzetting van de Europese richtlijn in de wetgeving van verschillende lidstaten, Brussel, Belgische Vereniging van Banken, Aspecten en Documenten, Nr. 144, 9.
45
dusdanig is omschreven. Tengevolge van deze zinsnede zouden aanzienlijke discrepanties opduiken binnen Europa189 . 240. Een ander heikel punt betrof de vraag bij welke autoriteit de controle en de eventuele bevoegdheid om administratieve sancties te koppelen aan de naleving van de (door de richtlijn opgelegde) beroepsverplichtingen, rustte 190 . Zowel in de Franse als de Belgische wetgeving zijn dat de controle- of toezichthoudende overheden van de personen en/of ondernemingen die door dergelijke verplichtingen gebonden zijn. Wanneer men de tweede Bankrichtlijn erop naleest, blijkt dat hiermee de autoriteiten van het land van herkomst bedoeld worden191 . 241. Los van de bevoegdheidsproblematiek, bestaat de problematiek van het toepasselijke recht. De tweede Bankrichtlijn bepaalt immers dat de bevoegde autoriteit haar nationale wet moet toepassen. Alles bij elkaar genomen leidt dit tot bizarre situaties192 . 242. Een derde en laatste struikelblok betreffen de onderzoek- en meldplicht, ingevoerd door resp. artikel 5 en 6 van de Richtlijn. Een speciale dienst werd ingericht, waarbij de aangiften van de financiële instellingen werden verzameld. In België gaat het om de Cel voor Financiële informatieverwerking, in Frankrijk om Tracfin. Stel nu dat een dergelijke dienst te goeder trouw denkt te maken te hebben met witwaspraktijken die in verband houden met drughandel (in Frankrijk), of zware misdaad (in België), en die informatie overzendt aan het parket, en dat na onderzoek blijkt dat de aangebrachte feiten geen inbreuken uitmaken die verband houden met dergelijke misdrijven, maar dat ze andere inbreuken aan het licht brengen? Kan op die gronden rechtsgeldig een vervolging worden ingesteld193 ? De oplossing voor zulk een probleem dient gezocht te worden in art. 6 van de Witwasrichtlijn: de aldus verstrekte inlichtingen mogen uitsluitend gebruikt worden voor de bestrijding van het
189
J. PARDON, Het witwassen van geld(3). Moeilijkheden bij de omzetting van de Europese richtlijn in de wetgeving van verschillende lidstaten, Brussel, Belgische Vereniging van Banken, Aspecten en Documenten, Nr. 144, 10. 190 J. PARDON, Het witwassen van geld(3). Moeilijkheden bij de omzetting van de Europese richtlijn in de wetgeving van verschillende lidstaten, Brussel, Belgische Vereniging van Banken, Aspecten en Documenten, Nr. 144, 12. 191 Ongeacht of de begunstigde vanuit zijn eigen Lidstaat om de dienst verzocht of de diensverlener zich voor de verrichting naar de begunstigde diende te begeven (E. WYMEERSCH, “De rol van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen bij de witwasbestrijding en de samenwerking met de cel voor financiële informatieverwerking”, in J.P. SPREUTELS(ed.), 10 jaar witwasbestrijding in België en in de wereld. Akten van het internationaal colloqium van 14 maart 2003, Brussel, Bruylant, 2003, 36). 192 De controle-autoriteit die een Frans bijkantoor van een Belgische bank inspecteert, zou de voor de bestrijding van het witwassen van geld verantwoordelijke Franse autoriteiten moeten inlichten over feiten die krachtens de Franse wet niet beschouwd worden als zijnde witwaspraktijken omdat ze geen verband houden met de handel in verdovende middelen. Anderzijds zal de Franse controle-autoriteit, bij het inspecteren van een Belgisch bijkantoor van een Franse bank, bij de Belgische autoriteiten geen aangifte doen van naar Belgisch recht onwettige praktijken, die dat niet zijn naar Frans recht vermits ze geen verband houden met de handel in verdovende middelen. 193 J. PARDON, Het witwassen van geld(3). Moeilijkheden bij de omzetting van de Europese richtlijn in de wetgeving van verschillende lidstaten, Brussel, Belgische Vereniging van Banken, Aspecten en Documenten, Nr. 144, 17.
46
witwassen van geld. Lidstaten kunnen evenwel voorschrijven dat deze informatie ook voor andere doeleinden gebruikt mag worden. Maar noch België, noch Frankrijk heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt, waaruit we mogen concluderen dat het verbod in de laatste alinea, strikt gehandhaafd dient te worden.
3.8. Richtlijn van 5 november 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld. A. Wat voorafging 243. Uit de opvolging betreffende de aard van witwasoperaties, uitgevoerd door diverse internationale organisaties, bleek een constante evolutie: de omzetting van de Witwasrichtlijn boekte al gauw grote successen, maar als gevolg van deze scherpere controle op ‘verdachte’ transacties door banken gingen criminelen zich al snel toeleggen op andere witwasmethodes, zonder tussenkomst van financiële instellingen, en gingen over tot het witwassen van geld afkomstig van talloze andere vormen van zware criminaliteit, dan diegene die door de vigerende wetgeving werden beoogd194 . Tengevolge van deze wending, diende het wetgevend kader te worden aangepast. 244. In de meeste Lidstaten werd het toepassingsgebied van de witwaswetgeving dan ook stapsgewijs uitgebreid tot heel wat andere beroepscategorieën en witwasmisdrijven, maar advocaten ontsprongen hadden hierbij steeds de dans ontsprongen. Ook het Europees Parlement was niet te vinden voor een uitbreiding naar advocaten. Zo reageerde de CCBE, zijnde een overkoepelende organisatie van Europese Balies, tegen een uitbreiding van de Witwasreglementering in haar Beginselverklaring van 14-15 november 1997 en trok bij de Europese Parlementsleden ten strijde met het argument dat het beroepsgeheim aan een mogelijke schending blootgesteld zou kunnen worden indien de meldingsplicht ook op advocaten van toepassing zou worden verklaard195 . 245. Deze situatie hield stand tot de terroristische aanslagen van 11 september 2001. Dit tragisch voorval forceerde een doorbraak in de strijd tegen de internationaal georganiseerde misdaad en kort nadien kwam de Richtlijn 2001/97/EG van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld196 tot stand. Ditmaal werd geen exceptie gemaakt voor advocaten en werden zij ontegensprekelijk onder de draagwijdte van de Richtlijn gebracht 197 .
194
S. TACK, “Relatie advocaat-cliënt. Recente ontwikkelingen.”, N.J.W. 2005, afl. 118, 834. J. STEVENS, “ Over verklikken en witwassen”, Ad Rem 2004, afl. 1, 24. 196 Richtlijn 2001/97/EG van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, PB. L. 28 december 2001, afl. 344, 76. 197 S. TACK, “Relatie advocaat-cliënt. Recente ontwikkelingen.”, N.J.W. 2005, afl. 118, 834. 195
47
B. Doelstellingen 246. De Richtlijn is er hoofdzakelijk gekomen ter remediëring van enkele tekortkomingen aan de Richtlijn 91/308/EEG tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld. Daarnaast beoogt zij de bestaande Witwasrichtlijn te actualiseren, en strekt zij ertoe bepaalde aspecten ervan te verduidelijken 198 . 247. Zij betekent een belangrijke nieuwe stap in de strijd tegen het witwassen van geld, en wordt aldus aanzien als een nieuwe internationale standaard in de witwasbestrijding. Zij vertolkt op markante wijze de politieke overtuiging dat de georganiseerde criminaliteit slechts behoorlijk kan worden aangepakt indien steeds meer instellingen en personen bij de aanpak van de problematiek worden betrokken en worden verplicht om een toenemend aantal ‘verdachte’ transacties aan de ter zake bevoegde autoriteit te melden199 . 248. Een drietal wijzigingen springen daarbij in het oog200 , zijnde de uitbreiding van de hoofd- of basismisdrijven tot nieuwe ernstige criminaliteitsvormen (ratione materiae), de uitbreiding van het toepassingsgebied tot personen en ondernemingen buiten de financiële sector (ratione personae) en de identificatie van cliënten bij transacties op afstand (E-Trade). C. Enkele nieuwigheden, van naderbij gekeken Uitbreiding van het toepassingsgebied ‘ratione materiae’ 249. Sinds het ontstaan van de tweede Witwasrichtlijn is naast het witwassen van vermogensvoordelen afkomstig uit de illegale handel in verdovende middelen, nu ook het witwassen van opbrengsten van allerlei andere ‘ernstige strafbare feiten’ verboden. Zo gaat het onder meer om 201 : -
Activiteiten van criminele organisaties
-
Ernstige fraude tegen de financiële belangen van de Europese gemeenschappen
-
Corruptie
198
V. DE LANGHE, V. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 264. I. DE MEULENEERE, “Witwassen strenger aangepakt”, Juristenkrant 2001, afl. 40, 16.; F. HELLEMANS, “De nieuwe anti-witwasrichtlijn van 4 december 2001 en het beroepsgeheim van advocaten: quo vadis?” in K.GEENS (ed.), Vennootschaps- en Financieel Recht, Brugge, Die keure, 2002, 82. 200 J. CERFONTAINE, “De witwaspreventiewet: gewijzigd en nu ook van toepassing op advocaten”, in X. (ed.) Gandaius Actueel X, Mechelen, Kluwer, 2004, 202-203; I. DE MEULENEERE, “Witwassen strenger aangepakt”, Juristenkrant 2001, afl. 40, 16; D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel inzake het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. Commentaar op de wet van 12 januari 2004, in X. (ed.), ADVOCATENPRAKTIJK. STRAFRECHT 7, Mechelen, Kluwer, 2005, afl. 93, 1 (hierna verkort D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel). 201 Art. 1, E van de Richtlijn 2001/97/EG van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, PB. L. 28 december 2001, afl. 344, 78. 199
48
-
Een strafbaar feit dat hoge opbrengsten kan opleveren en waarvoor een zware gevangenisstraf geldt, overeenkomstig het strafrecht van de lidstaat 202
250. Het uiterst beperkte toepassingsgebied zoals voorzien in de Richtlijn van 1991 bleek niet langer werkbaar, des te meer nu zich de afgelopen jaren een zichtbare tendens aftekende naar een veel ruimere definitie van het witwassen van geld, berustend op een breder spectrum van basisdelicten of aan het witwassen ten grondslag liggende strafbare feiten. Een dergelijk breder spectrum van basisdelicten werd bevorderlijk geacht voor de melding van verdachte transacties en voor de internationale samenwerking op dit gebied203 . Uitbreiding van het toepassingsgebied ‘ratione personae’(in het bijzonder tot de advocaten) 251. De personele expansie van het toepassingsgebied van de Richtlijn heeft heel wat opschudding teweeg gebracht. Voorheen was dit beperkt tot de financiële sector. Vooreerst stipuleert zij uitdrukkelijk
vanaf
heden
ook
van
toepassing
te
zijn
op
wisselkantoren,
de
geldovermakingskantoren en de instellingen voor collectieve belegging die hun bewijzen van deelneming of aandelen aanbieden. 252. Vanuit de vaststelling dat criminelen steeds inventiever worden naarmate de regelgeving zich sterker manifesteert, en in toenemende mate gebruik maken van niet-financiële instellingen om de illegale oorsprong van hun opbrengsten te verbergen, voorzag de Richtlijn vervolgens in artikel 12 dat diverse beroepen en categorieën van ondernemingen, andere dan de krediet- en financiële instellingen, die werkzaamheden verrichten die haar bijzonder geschikt maken voor het witwassen van geld, voortaan ook onder haar toepassingsgebied konden worden gebracht. Het gaat hierbij in hoofdzaak om bedrijfsrevisoren, externe accountants, belastingsadviseurs, vastgoedmakelaars, notarissen en andere onafhankelijke juridische beroepen wanneer zij een cliënt bijstaan bij de voorbereiding of uitvoering van financiële of vastgoedtransacties (of wanneer zij in het kader van deze activiteiten optreden in naam en voor rekening van hun cliënt), handelaars in goederen van grote waarde (kunsthandelaars/veilingmeesters) en casino’s204 .
202
Aanvankelijk werd gedacht dat dit problemen zou opleveren, omdat men bij gebreke aan enige precisering, kon aannemen dat elke lidstaat vrij kan bepalen wat moet worden begrepen onder een ‘zware gevangenisstraf’. Hieraan werd snel verholpen doordat Lidstaten overeenkwamen dat het moest gaan om feiten strafbaar met een maximale gevangenisstraf van meer dan een jaar, of voor staten die in hun rechtstelsel een strafminimum voor strafbare feiten kennen, feiten die strafbaar zijn gesteld met een minimale vrijheidsstraf van meer dan zes maanden. Kort samengevat zal de categorie basisdelicten zich dus voortaan uitstrekken tot alle categorieën van misdrijven die minimaal bestraft worden met een gevangenisstraf van zes maanden, met een enorme toename van de werklast voor enerzijds de meldingsplichtige personen en ondernemingen en anderzijds de CFI tot gevolg (I. DE MEULENEERE, “Witwassen strenger aangepakt”, Juristenkrant 2001, afl. 40, 16.) 203 Preambule 7-8 van de Richtlijn 2001/97/EG van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, PB. L. 28 december 2001, afl. 344, 76. 204 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 9e activiteitenverslag 2001-2002, 95; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 178.
49
253. Al deze beroepen vallen voortaan onder het geheel van de verplichtingen die vervat liggen in de Richtlijn. Vooral bij de juridische beroepen bleek dit een zeer gevoelig, delicaat onderwerp omdat tal van hun deontologische regels in strijd zijn met de meldingsplicht. Om die reden werd ten aanzien van deze beroepen in een uitzonderingsregime voorzien: zij zouden slechts voor specifieke financiële of zakelijke transacties ressorteren onder de Richtlijn 205 . 254. Wat het beroep van de advocaat betreft, is de hele situatie nog delicater. Ondanks het bijzondere regime dat op hen van toepassing is, maken heel wat advocaten zich ongerust omtrent de nieuwe principiële meldingsplicht. Zij vrezen immers dat dit op termijn afbreuk zal doen aan het recht op een eerlijk proces en de rechten van verdediging van elke verdachte. Om een zekere balans te vinden tussen enerzijds het doel om het de witwassers moeilijker te maken de diensten van een advocaat te misbruiken en anderzijds het behoud van respect voor het beroepsgeheim van advocaten en hun bijzondere functie als raadsman en verdediger, heeft men ervoor gekozen de advocaten maar in geringe mate te onderwerpen aan de verplichtingen voortvloeiende uit de Richtlijn, namelijk wanneer 206 zij bijstand verlenen aan cliënten bij de voorbereiding en de uitvoering van welbepaalde transacties207 , en wanner zij handelen in naam en voor rekening van hun cliënt in iedere financiële of vastgoedtransactie. Het gaat meestal om die transacties waarvan gemeend wordt dat ze sensu stricto niet tot de kerntaak van de advocaat behoren, maar waarbij het risico op witwassen het hoogst is. 255. Daarnaast kunnen de lidstaten nog 3 andere (facultatieve) beperkingen voorzien: •
Een eerste beperking betreft de draagwijdte van de meldingsplicht, en is toepasselijk voor zowel notarissen en andere onafhankelijke beoefenaars van juridische beroepen, als voor bedrijfsrevisoren, externe accountants en belastingsadviseurs. De lidstaten kunnen deze beroepsgroepen immers vrijstellen van de meldingsplicht ‘met betrekking tot inlichtingen die zij van een van hun cliënten ontvangen of over een van hun cliënten verkrijgen wanneer zij de rechtspositie van hun cliënt bepalen dan wel in of in verband met een rechtsgeding verdedigen of vertegenwoordigen, met inbegrip van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding, ongeacht of dergelijke informatie vóór, gedurende of na een dergelijk beding wordt ontvangen of verkregen 208 ’. Concreet komt het hierop
205
V. DE LANGHE, V. VAN HECKE en G. VETCOUR, “Witwassen”, supra noot 46, 269-270. S. TACK, “Relatie advocaat-cliënt. Recente ontwikkelingen.”, N.J.W. 2005, afl. 118, 835. 207 Het gaat onder meer om i) de aan- en verkoop van onroerend goed of bedrijven, ii) het beheren van diens geld, waardepapieren en andere activa, iii) de opening of het beheer van bank- , spaar- of effectenrekeningen, iv) het organiseren van de inbreng die nodig is voor de oprichting, de exploitatie of het beheer van vennootschappen,en v) de oprichting, exploitatie of het beheer van trusts, vennootschappen of soortgelijke structuren (art. 2bis, 5°, a van de Richtlijn 2001/97/EG van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, PB. L. 28 december 2001, afl. 344, 79). 208 Art. 6, 3°, tweede lid van de Richtlijn 2001/97/EG van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, PB. L. 28 december 2001, afl. 344, 80; F. HELLEMANS, “De nieuwe anti-witwasrichtlijn van 4 december 2001 en het beroepsgeheim van advocaten: quo vadis?” in K.GEENS (ed.), Vennootschaps- en 206
50
neer: advocaten en andere juridische beroepsbeoefenaars zijn niet door de desbetreffende meldplicht gebonden wanneer zij hun cliënten bijstaan, adviseren en vertegenwoordigen in geschillen voor hoven en rechtbanken. •
Een tweede beperking betreft de mogelijkheid voor de lidstaten om de juridische beroepsbeoefenaars (m.i.v. advocaten) en andere,… vrij te stellen van het verbod om hun cliënten op de hoogte te brengen van het gegeven dat zij een witwasmelding hebben verricht 209 .
•
Een derde en laatste beperking handelt over een procedureel aspect en is uitsluitend van toepassing op de juridische beroepsbeoefenaars stricto sensu. Lidstaten kunnen ‘een passende zelfregulerende instantie van het desbetreffende beroep aanwijzen’ als de autoriteit die in kennis dient te worden gesteld van eventuele verdachte transacties210 . Met andere woorden: de richtlijn laat lidstaten toe te voorzien dat de melding niet rechtstreeks aan de voor witwasbestrijding verantwoordelijke autoriteit dient te gebeuren, maar eventueel aan de balie of een andere zelfregulerende instantie.
Let wel, het juridische advies, verstrekt door een advocaat of andere juridische beroepsbeoefenaar, blijft onderworpen aan het beroepsgeheim, tenzij de juridisch adviseur deelneemt aan witwasactiviteiten, het juridisch advies voor witwasdoeleinden wordt verstrekt, of hij weet of redenen heeft om aan te nemen dat zijn cliënt het juridisch advies juist wenst voor witwasdoeleinden211 . Identificatie van cliënten bij transacties op afstand 256. Een derde vernieuwing houdt verband met de toenemende informatisering van de maatschappij. Steeds meer financiële transacties geschieden via hoogtechnologische kanalen waarbij het fysiek contact met de cliënt afneemt. Om daaraan tegemoet te komen en het risico op witwassen bij dergelijke transacties op afstand desalniettemin zo laag mogelijk te houden, wordt aan de lidstaten gevraagd om een bijzondere waakzaamheid aan de dag te leggen, en de nodige maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat de vereenzelviging der cliënten met de nodige omzichtigheid blijft gebeuren. Zo kan de identiteit van de cliënt bewezen worden door een verklaring van een onder deze Richtlijn vallende krediet- of financiële instelling of kan men eisen
Financieel Recht, Brugge, Die keure, 2002, 81; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 179. 209 Art. 8, 2° van de Richtlijn 2001/97/EG van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, PB. L. 28 december 2001, afl. 344, 80. 210 Preambule 20 van de Richtlijn 2001/97/EG van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, PB. L. 28 december 2001, afl. 344, 77; J. CERFONTAINE, “De witwaspreventiewet: gewijzigd en nu ook van toepassing op advocaten”, in X. (ed.) Gandaius Actueel X, Mechelen, Kluwer, 2004, 207; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 179. 211 Preambule 17 van de Richtlijn 2001/97/EG van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, PB. L. 28 december 2001, afl. 344, 77.
51
dat de eerste betaling van de transactie dient te gebeuren op een rekening die op naam van de cliënt bij een dergelijke instelling is geopend 212 . D. Impact in België 257. De tweede anti-witwasrichtlijn zal ongetwijfeld een belangrijke innovatie voor advocaten met zich meebrengen. Wat de situatie in België betreft, verandert er eigenlijk niet zo heel erg veel met de komst van de Richtlijn. Vermits België, zoals verscheidene andere lidstaten, het begrip witwassen reeds ruimer had ingevuld dan door de eerste anti-witwasrichtlijn was voorgeschreven, moest een aanzienlijk deel van deze wijziging niet meer in onze nationale wetgeving worden omgezet. Ook ratione personae was de Belgische wetgever zijn Europese collega steeds een stap voor, en bijgevolg bleek slechts een beperkte omzetting in het Belgisch recht noodzakelijk om volledig in lijn te zijn met de Europese regelgeving ter zake. 258. De implementatie van deze Richtlijn diende voltooid te zijn vóór 15 juli 2003. Door de val van onze regering toentertijd, slaagde België er maar in de Richtlijn om te zetten door de Wet van 12 januari 2004 213 .
3.9. Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. A. Voorstel van Richtlijn 259. Op 30 juni 2004 keurde de Europese Commissie een voorstel goed tot een nieuwe antiwitwasrichtlijn die de huidige Richtlijn 91/308/EEG, zoals gewijzigd door Richtlijn 2001/97/EG, integraal vervangt. In oktober van datzelfde jaar, werd het voorstel overgemaakt aan zowel het Europees Parlement als aan de Raad. Enkele maanden later, in december, verklaarde een eensgezinde ECOFIN-Raad zich akkoord met een tekst die slecht op enkele punten verschilt van het oorspronkelijke voorstel214 .
212
Art. 3, 11° van de Richtlijn 2001/97/EG van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, PB. L. 28 december 2001, afl. 344, 80; I. DE MEULENEERE, “Witwassen strenger aangepakt”, Juristenkrant 2001, afl. 40, 16; D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 2; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 180. 213 Wet van 12 januari 2004 tot wijziging van de Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, de Wet van 22 maart 1993 op het statuut en het toezicht op de kredietinstellingen, en de Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen , de bemiddelaars en beleggingsadviseurs, B.S. 23 januari 2004 (Benevens de omzetting van de Richtlijn, worden met de Wet van 12 januari 2004 ook nog een aantal ‘technische’ aanpassingen aan de Witwaspreventiewet doorgevoerd). 214 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 11e activiteitenverslag 2004, 94.
52
260. De tekst wenst de 40 aanbevelingen (zoals herzien en aangepast in juni 2003 te Berlijn) alsook de 8 bijzondere aanbevelingen inzake terrorismefinanciering, om te zetten in Gemeenschapsrecht. Zij voorziet zowel in een verruiming ratione materiae, door de strijd tegen het witwassen van geld uit te breiden naar de strijd tegen de financiering van het terrorisme, als in een verruiming ratione personae, vermits ook verzekeringsbemiddelaars en verrichters van trusten bedrijfsdiensten aan de nieuwe richtlijn onderworpen zouden worden. Tenslotte wordt de lijst van de onderliggende misdrijven van het witwassen onder handen genomen door ze uit te breiden naar andere vormen van ernstige criminaliteit 215 . B. Een derde anti-witwasrichtlijn 261. Op 26 oktober 2005 werd de Europese Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme216 aangenomen. Met de bedoeling rekenschap te geven aan de veertig aanbevelingen (zoals herzien en aangepast in 2003) en 9 bijzondere aanbevelingen aangaande de terrorismefinanciering zoals vastgelegd door de FAG, heeft deze nieuwe richtlijn de maatregelen die voorzien waren door Richtlijn 91/308/EEG (zoals gewijzigd door Richtlijn 2001/97/EG) grondig gewijzigd217 . Gezien de zeer drastische wijzigingen die in Richtlijn 91/308/EEG zouden moeten worden aangebracht, dacht men dat het omwille van de duidelijkheid aangewezen zou zijn om deze eerste anti-witwasrichtlijn gewoonweg in te trekken 218 . 262. Hieronder volgt een kort overzicht van de meest ingrijpende veranderingen, aangebracht door deze derde anti-witwasrichtlijn met de intentie het preventieve stelsel over het algemeen te optimaliseren. Gezien de FAG constateerde dat geld voor de financiering van terrorisme door terroristische organisaties op dezelfde manier wordt gebruikt als geld dat wordt witgewassen, besloot men ertoe het Europees kader met de Richtlijn uit te breiden tot de bestrijding van terrorismefinanciering. Een tweede aanpassing bestaat uit de uitbreiding van het spectrum van oorsprongsmisdrijven voor witwassen, door de definitie van ‘ernstige strafbare feiten’ in overeenstemming te brengen met deze van het kaderbesluit 2001/500/JBZ van de Raad van 26 juni 2001 inzake het witwassen van geld, de identificatie, opsporing, bevriezing, inbeslagneming en confiscatie van
215
CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 11e activiteitenverslag 2004, 94-95. Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad tot voorkoming van het gebruik van financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, PB. L. 25 november 2005, 309, 15. 217 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 12e activiteitenverslag 2005, 83. 218 Preambule 45 van de Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad tot voorkoming van gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, PB. L. november 2005, afl. 309, 19. 216
het afl. het 25
53
hulpmiddelen en van opbrengsten van misdrijven 219 , en dit met de bedoeling de melding van verdachte transacties en de internationale samenwerking te bevorderen. Ook ratione personae voorziet de Richtlijn in een verruiming van haar toepassingsgebied. Voortaan zijn ook de (levensverzekerings)tussenpersonen en de aanbieders van trust- en bedrijfsdiensten gebonden door de regels van dit communautair rechtsinstrument. De richtlijn voert ook meer specifieke en gedetailleerde bepalingen in over de identificatie van het cliënteel en de uiteindelijke begunstigde, alsook over de verificatie van hun identiteit. Om de onder deze richtlijn vallende instellingen en personen te helpen vaststellen welke natuurlijke personen worden geacht controle uit te oefenen op een rechtspersoon of juridische entiteit, biedt de richtlijn aan de hand van objectieve criteria een duidelijke omschrijving van wat onder de uiteindelijk begunstigde moet worden verstaan 220 . Een andere treffende nieuwigheid is dat men met betrekking tot de waakzaamheidplicht vanaf heden een risicobenadering hanteert. Naargelang een transactie of een situatie meer of minder risico op witwassen of terrorismefinanciering inhoudt, worden de klanten respectievelijk aan een verscherpt of vereenvoudigd klantenonderzoek onderworpen 221 . Even opmerkelijk zijn de uitzonderingen op het verbod aan de cliënt of aan derden mee te delen dat inlichtingen werden verstrekt aan het meldpunt of dat een onderzoek naar witwassen van geld of terrorismefinanciering wordt of kan worden uitgevoerd. Binnen eenzelfde financiële groep of eenzelfde beroepsnetwerk is het voortaan mogelijk dat inlichtingen worden uitgewisseld222 . Overeenkomstig de nieuwe aanbevelingen van de FAG, voorziet de Richtlijn in een ‘systeem van de derde zaakaanbrenger’. Mits naleving van bepaalde waarborgen, kunnen de identificatiegegevens van een cliënt van een meldingplichtige persoon of instelling worden doorgegeven aan een andere meldingplichtige waar deze cliënt dan wordt aangebracht; dit om 219
Naast terroristische misdrijven, financiering van terrorisme, handel in verdovende middelen, georganiseerde misdaad, EU-fraude, corruptie, worden voortaan als ernstige strafbare feiten beschouwd: alle feiten die stafbaar zijn gesteld met een maximale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan één jaar of, voor staten die in hun rechtsstelsel een minimumstraf voor strafbare feiten kennen, alle feiten die strafbaar zijn gesteld met een minimale vrijheidsstraf of detentiemaatregel van meer dan zes maanden (art. 3, 5° van de Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, PB. L. 25 november 2005, afl. 309, 21). 220 Zie art. 3, 6° a) en b) van de Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, PB. L. 25 november 2005, afl. 309, 22. 221 Zo is een verscherpt klantenonderzoek onder meer aangewezen wanneer de cliënt niet fysiek aanwezig is, wanneer de betrokkene een politiek prominent persoon is of wanneer het om grensoverschrijdende correspondentbankrelaties gaat (art. 13, 2°, 4° en 5° van de Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, PB. L. 25 november 2005, afl. 309, 25-26). 222 Art. 28 van de Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, PB. L. 25 november 2005, afl. 309, 28; CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 14e activiteitenverslag 2007, 21-22.
54
herhaling van de identificatieprocedure te vermijden. De verantwoordelijkheid voor dit klantenonderzoek blijft evenwel berusten bij de onder de richtlijn vallende instelling of persoon die beroep doet op deze derde223 . Andere noviteiten die de nieuwe richtlijn teweegbrengt, zijn onder meer de formele verplichting om een meldpunt op te richten; de nadruk die gelegd wordt op het belang van een daadwerkelijk toezicht op de naleving van de voorschriften, het uitvoeren van inspecties ter plaatse en het inzetten van de nodige middelen om dergelijke taken te vervullen; de verplichting voor de lidstaten om in passende maatregelen te voorzien teneinde de werknemers van de instellingen of personen die onder de werkingssfeer van deze richtlijn vallen, te beschermen tegen bedreigingen of gewelddaden, wanneer zij desgevallend tot een melding overgaan; en de mogelijkheid tot feedback over de doeltreffendheid en de follow-up van
meldingen
van
vermoedens
van
witwassen
of
terrorismefinanciering om
de
meldingplichtige partijen op die manier gemotiveerd te houden. 263. De Lidstaten hadden tot 15 december 2007 de tijd om de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in hun nationale rechtsorde in werking te doen treden, teneinde volledig met deze richtlijn in overeenstemming te zijn. C. Comité 264. Het Contactcomité, in het leven geroepen door art. 13 door Richtlijn 91/308/EEG, kwam voor een laatste keer bijeen in november 2005. De nieuwe Richtlijn voorziet namelijk in haar vervanging door het ‘Comité voor de voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme’ 224 . 265. Om de technische aspecten van de in de Richtlijn vastgestelde procedures te verduidelijken, werd voorzien in een ‘comitologie-procedure225 ’; de Commissie wordt bijgestaan door het nieuwe Comité, dat het huidige Contactcomité vervangt en bevoegd is om uitvoeringsmaatregelen aan te nemen. Ze neemt evenzeer de adviesbevoegdheid van het contactcomité naar de Commissie toe over, maar ook haar coördinerende rol ter voorbereiding van de vergaderingen van de FAG226 .
223
Artt. 14-19 van de Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, PB. L. 25 november 2005, afl. 309, 26-27; CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 14e activiteitenverslag 2007, 21. 224 Art. 41 van de Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van terrorisme, PB. L. 25 november 2005, afl. 309, 31. 225 De term ‘Comitologie’ slaat op het geheel van procedures die gelden voor de uitoefening van aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden (zie Besluit van de Raad van 28 juni 1999 tot vaststelling van de voorwaarden voor de uitoefening van de aan de Commissie verleende uitvoeringsbevoegdheden, PB. L. 17 juli 1999, afl. 184, 23) 226 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 12e activiteitenverslag 2005, 84.
55
De comitologie-procedure resulteerde reeds in een eerste Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie van 1 augustus 2006 tot vaststelling van uitvoeringsmaatregelen van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de definitie van politiek prominente personen en wat betreft de technische criteria voor vereenvoudigde klantenonderzoeksprocedures en voor vrijstellingen op grond van occasionele of zeer beperkte financiële activiteiten 227 . 266. Zoals haar
titel reeds doet vermoeden slaat deze richtlijn op de technische
uitvoeringsmaatregelen van de Richtlijn 2005/60/EG, en handelt zij meer in het bijzonder over de drie volgende aspecten: -
De technische aspecten van de definitie van ‘politiek prominente personen’ 228
-
De technische criteria om te kunnen oordelen of een situatie al dan niet een laag risico op witwassen van geld of terrorismefinanciering inhoudt
-
De technische criteria om te kunnen oordelen of het krachtens art. 2 §2 van Richtlijn 2005/60/EG gerechtvaardigd is deze niet toe te passen bij natuurlijke en rechtspersonen die slechts occasioneel of in zeer beperkte mate financiële activiteiten ontplooien
267. Na goedkeuring van deze eerste richtlijn met betrekking tot de uitvoeringsmaatregelen, begon het Comité gesprekken over de eventuele aanname van andere uitvoeringsmaatregelen van Richtlijn 2005/60/EG, waaronder het opstellen van een gemeenschappelijke lijst van derde-landen die verplichtingen opleggen gelijkwaardig aan deze in Richtlijn 2005/60/EG en
maatregelen
betreffende de toepassing van een versterkte waakzaamheidsplicht ten aanzien van het cliënteel. In tegenstelling tot wat eerder het geval was, verliepen de dialoog deze keer zeker niet moeiteloos. Zo oordeelde de Commissie dat ze overeenkomstig Richtlijn 2005/60/EG niet bevoegd was om een vaste en bindende lijst op te stellen voor de lidstaten, en dat het doel van deze gesprekken bijgevolg afgezwakt diende de worden naar een akkoord (een gentlemen’s agreement) omtrent een dergelijke lijst met gelijkwaardige derde-landen229 . Een dergelijk akkoord werd op 19 april 2007 bereikt en resulteerde in een ‘gemeenschappelijke interpretatie over de criteria voor equivalentie van derden’ 230 .
227
Richtlijn 2006/70/EG van de Commissie van 1 augustus 2006 tot vaststelling van uitvoeringsmaatregelen van Richtlijn 2005/60/EG van het Europees Parlement en de Raad wat betreft de definitie van politiek prominente personen en wat betreft de technische criteria voor vereenvoudigde klantenonderzoeksprocedures en voor vrijstellingen op grond van occasionele of zeer beperkte financiële activiteiten, PB. L. 4 augustus 2006, afl. 214, 29 (hierna de “Richtlijn 2006/70/EG” genoemd). 228 In Richtlijn 2005/60/EG werd reeds een definitie gegeven van ‘politiek prominente personen’; in Richtlijn 2006/70/EG worden daarentegen een aantal specifieke voorbeelden aangehaald van wie als politiek prominente persoon beschouwd dient te worden. Bovendien wordt ook een omschrijving gegeven van hetgeen verstaan moet worden onder ‘directe familieleden’ en ‘naaste geassocieerden’ van politiek prominente personen. 229 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 13e activiteitenverslag 2006, 99-100; A. CLAES, “Europese Commissie stelt ontwerp derde richtlijn voor”, Fisc. Act. 2004, afl. 31, 11; J. ROZIE, “Actualia witwassen”, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING (ed.), CBR JAARBOEK 20062007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 193. 230 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 14e activiteitenverslag 2007, 33.
56
268. In tussentijd organiseerde het Comité ook reeds twee werkwinkels (in 2006 en 2007) over de omzetting van de Richtlijn 2005/60/EG, met als voornaamste doelstelling om van gedachten te wisselen en uitleg te verschaffen over alle vragen rond interpretatie of enig ander probleem waarmee de lidstaten werden geconfronteerd bij de omzetting van de Richtlijn naar nationaal recht. D. Impact in België 269. Zoals te verwachten viel, zou de derde anti-witwasrichtlijn geen essentiële wijzigingen aan de wet van 11 januari 1993 teweeg brengen, aangezien de wetswijziging van 12 januari 2004 ons antiwitwasdispositief reeds in overeenstemming bracht met de in 2003 herziene aanbevelingen van de FAG en de bijzondere aanbevelingen inzake terrorismefinanciering231 . De Belgische wetgever bleek zijn Europese collega steeds een stapje voor te zijn. Ondanks onze legislatieve voorsprong, dienen er naar aanleiding van de Richtlijn 2005/60/EG toch een aantal kleine aanpassingen te gebeuren aan de wet van 11 januari 1993: Het toepassingsgebied ratione personae dient aangevuld te worden met de aanbieders van trusts- en bedrijfsdiensten 232 . Wat de verscherpte/vereenvoudigde klantenonderzoeken betreft, dienen verschillende aanpassingen te gebeuren aan de waakzaamheidsplicht waaraan de financiële instellingen en de niet-financiële beroepen moeten voldoen, evenals aan het toezicht op de naleving van deze verplichtingen233 . Het is de krediet- en financiële instellingen verboden nog langer anonieme rekeningen of spaarboekjes aan te houden. Dit verbod was reeds vervat in een circulaire van de CBFA, maar wordt nu verheven tot wet. Het ‘systeem van de derde-aanbrenger’ was reeds in voege, maar het was wenselijk deze mogelijkheid uit te breiden naar andere categorieën personen en instellingen die onder de wet van 11 januari 1993 vallen, mits gelijktijdig wordt voorzien in een versterking van de waarborgen, verbonden aan het gebruik van deze mogelijkheid234 .
231
CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 14e activiteitenverslag 2007, 19. CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 14e activiteitenverslag 2007, 20; S. TACK, “Relatie advocaat-cliënt. Recente ontwikkelingen.”, N.J.W. 2005, afl. 118, 834. 233 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 14e activiteitenverslag 2007, 20; A. CLAES, “Europese Commissie stelt ontwerp derde richtlijn voor”, Fisc. Act. 2004, afl. 31, 11; J. ROZIE, “Actualia witwassen”, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING (ed.), CBR JAARBOEK 2006-2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 193. 234 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 14e activiteitenverslag 2007, 21; A. CLAES, “Europese Commissie stelt ontwerp derde richtlijn voor”, Fisc. Act. 2004, afl. 31, 12. 232
57
De vereiste maatregelen moeten nog genomen worden om werknemers van instellingen of personen die onderworpen zijn aan de preventieve witwaswetgeving, te schermen tegen agressie of bedreigingen, wanneer zij bepaalde verdachte verrichtingen hebben gemeld235 . De verplichting voor de instellingen onderworpen aan de preventieve anti-witwasgeving, om deze wetgeving ook
toe
te passen op hun buitenlandse inrichtingen of
dochterondernemingen, moest nog uitdrukkelijk bij wet worden opgelegd236 . De eerste richtlijn betreffende de technische uitvoeringsmaatregelen die naar aanleiding van de ‘comitologie-procedure’ het levenslicht zag, zal nog omgezet moeten worden naar Belgisch recht 237
4. Internationale samenwerking 4.1. Algeme en 270. Er zijn verschillende manieren om georganiseerde criminaliteit grensoverschrijdend aan te pakken. Zo kunnen de staten er enerzijds voor kiezen om hun eigen strafrechtelijke jurisdictie ter zake uit te breiden, waardoor zij in staat zouden worden gesteld rechtsmacht uit te oefenen over strafbare feiten die niet op hun grondgebied werden gepleegd. Niettemin deze optie een oplossing zou kunnen bieden voor het catalogeren van misdrijven met aanknopingspunten in meerdere staten als ‘nationale misdrijven’, is zij toch niet sluitend. Met de uitbreiding van hun rechtsmacht, vergroot immers de kans op positieve rechtsconflicten, waardoor de verdachte het risico loopt te worden blootgesteld aan herhaaldelijke strafrechtelijke vervolging en bestraffing238 . Een andere en betere oplossing om een dergelijke territoriale begrenzing van de strafwet ietwat te nuanceren lijkt het mij om te investeren in een principiële en efficiënt functionerende internationale stafrechtelijke samenwerking. 271. Door THOMAS wordt een omschrijving gegeven van hetgeen volgens haar onder internationale rechtshulp in strafzaken moet worden verstaan; het gaat om ‘het geheel van tussenstaatse accommodatie- of bemiddelingsnormen die het een staat mogelijk maken eigen
235
A. CLAES,” Algemene analyse van de in 2007 gewijzigde anti-witwaswetgeving”, Studiedag Antiwitwaswetgeving. De rol van de accountant en de belastingconsulent. Recente belangrijke ontwikkelingen in de wetgeving, 19 oktober 2007, 39; J. ROZIE, “Actualia witwassen”, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING (ed.), CBR JAARBOEK 2006-2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 193. 236 A. CLAES,” Algemene analyse van de in 2007 gewijzigde anti-witwaswetgeving”, Studiedag Antiwitwaswetgeving. De rol van de accountant en de belastingconsulent. Recente belangrijke ontwikkelingen in de wetgeving, 19 oktober 2007, 39; J. ROZIE, “Actualia witwassen”, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING (ed.), CBR JAARBOEK 2006-2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 193. 237 CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVEWERKING, 14e activiteitenverslag 2007, 23. 238 I. ONSEA, De bestrijding van georganiseerde misdaad. De grens tussen waarheidsvinding en grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 363-364.
58
strafaanspraken ook buiten zijn grondgebied te realiseren en dit zonder bevoegdheidsconflicten met een andere staat uit te lokken maar, integendeel, met diens toestemming en medewerking 239 ’.
4.2. Functies van de internationale samenwerking 272. Wegens het toenemende grensoverschrijdend karakter van witwastransacties240 , is een louter nationale aanpak logischerwijze niet voldoende om deze problematiek een halt toe te roepen. Het is bijvoorbeeld niet ondenkbaar dat bepaalde informatie, noodzakelijk om het misdrijf witwassen (of het basisdelict dat eraan ten grondslag ligt) te bewijzen, zich op het grondgebied van een andere staat situeert dan die staat die tot de bestraffing wenst over te gaan. Hetzelfde kan zich voordoen met betrekking tot de criminele vermogensvoordelen: ook zij kunnen zich op het grondgebied van een andere staat bevinden, dan diegene die wil komen tot een veroordeling. Gezien het gebrek aan executiejurisdictie kan een staat in principe enkel opsporings- en strafuitvoeringshandelingen verrichten op het eigen grondgebied, en is zij niet bevoegd om op het territorium van een andere staat te opereren 241 . Om die reden is het onontbeerlijk over een goed uitgebouwd netwerk van internationale samenwerkingsverbanden te beschikken, dat erop gericht is een dergelijke gemis aan executiejurisdictie op te vangen. 273. Grosso modo kunnen we dus stellen dat de internationale strafrechtelijke samenwerking inzake witwasbestrijding er hoofdzakelijk gekomen is ter vervulling van twee doelstellingen: het vergaren van informatie die in de verzoekende staat als bewijs in de strafprocedure kan dienen en het opsporen van criminele vermogensvoordelen met het oog op hun eventuele confiscatie242 .
4.3 Besluit 274. Opdat de bestrijding van het witwassen haar uiteindelijke doel bereikt (de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel), is vereist dat de internationale samenwerking in strafzaken efficiënt
verloopt.
De
internationale
samenwerking
moet
de
internationale
criminaliteitsbestrijding tot doel hebben, en niet zozeer de bescherming van de nationale belangen. Dat allerhande internationale organisaties een dergelijke conclusie bijtreden, blijkt uit de talrijke initiatieven die elk van hen de afgelopen jaren heeft ondernomen om de Internationale strafrechtelijk samenwerking wat meer ‘body’ te geven.
239
F. THOMAS, Internationale rechtshulp in Strafzaken, in A.P.R., Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1999, 1. 240 Het verdwijnen van de grenscontroles tussen lidstaten van de Europese Unie, die een aanzienlijke toename van verkeer van personen, goederen en kapitaal tot gevolg had, heeft ook een enorme toename van internationale criminaliteit teweeggebracht. 241 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 398. 242 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 398.
59
Zo ondernam de FAG met het oog op verbetering van de internationale samenwerking o.a. actie ten aanzien van de niet-meewerkende landen en gebieden, ontwikkelde de Europese Unie een heus actieplan tegen de organiseerde misdaad en werd er behalve Interpol met zijn wereldwijde actieterrein een Europese politiedienst (Europol) gelanceerd. Ook niet van het minste was het Verdrag tegen transnationaal georganiseerde misdaad, dat in de schoot van de Verenigde Naties tot stand kwam, en in de internationale samenwerking zijn heil zag om tot een betere voorkoming en bestrijding van grensoverschrijdende criminaliteit te komen. Maar echt baanbrekend waren de werkzaamheden van de Egmont Groep: zij is er, zonder enige dwang en louter beroep doend op het professionalisme van haar deelnemers in geslaagd een brug te slaan over alle verschillen die er tussen de diverse FIU’s bestaan heen, om zo een grensdoorbrekende ontmoetingsplaats te creëren waar alle gelijkgestemde eenheden een plaats krijgen en met elkaar spreken. Om af te sluiten moet ook gewag gemaakt worden van de talloze programma’s en internetfora die met het oog op gegevensuitwisseling ontwikkeld zijn, en de van diverse studiedagen die georganiseerd werden om het personeel van de diverse organisaties die zich met witwasbestrijding inlaten, te informeren over wat zij allemaal kunnen verwachten.
§ 3: Nationaalrechtelijke initiatieven 1. Een tweesporenbeleid 275. Wat de bestrijding van witwassen betreft, kan in België een ‘tweesporenbeleid’ worden onderkend, waarbij het gebruikelijk is een onderscheid te maken tussen de strafrechtelijke repressieve
benadering
en
de
financieelrechtelijke
preventieve
benadering
van
de
witwasproblematiek. Hoewel beide benaderingen duidelijke verschillen vertonen qua doelstellingen en ‘opsporingsmethodes’, is de term ‘tweesporenbeleid’ enigszins misleidend daar het niet om twee afgescheiden benaderingen gaat, maar integendeel om een complex geheel van regels waarbij de financieelrechtelijke normen de strafrechtelijke normen ondersteunen en andersom 243 . 276. Niettegenstaande deze beide benaderingen derhalve niet los van elkaar mogen worden gezien, kan gewag gemaakt worden van een aantal fundamentele verschillen tussen beiden. Zo is de preventieve benadering er in de eerste plaats op gericht het witwassen te voorkomen en het misbruik van financiële instellingen door criminele organisaties met die bedoeling, te beteugelen; terwijl de repressieve benadering voorziet in de strafbaarstelling van het witwassen en de witwasser door middel van de bijzondere verbeurdverklaring zowel in zijn persoon als in zijn vermogen wil treffen. Op die manier worden de daders bestraft voor het deviante gedrag dat ze vertonen en
243
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 138.
60
zullen derden eerst twee keer nadenken vooraleer ze hun medewerking verlenen aan witwasoperaties244 . 277. Ook wat de opsporingsmethodes betreft kunnen essentiële verschilpunten worden aangestipt. De term ‘opsporingsmethoden’ slaat hier overigens niet zozeer op een welbepaalde politionele of gerechtelijke techniek, doch wel op de algemene benadering via dewelke bepaalde feiten worden opgespoord245 . Door de financiële instellingen aan bepaalde verplichtingen te onderwerpen, tracht de preventieve benadering meer transparantie te bekomen van de financiële bewegingen, om zo ‘besmet’ geld op te sporen. Wanneer men de criminele vermogensvoordelen eenmaal heeft ontdekt, probeert men het spoor verder door te trekken naar de daders (opdrachtgevers) van het hoofdmisdrijf. De strafrechtelijke (repressieve) benadering volgt daarentegen een heel andere weg: daar het achterliggende doel van de strafbaarstelling erin bestaat de ‘winstgerichte criminaliteit’ zoveel als mogelijk te beteugelen, zal men hier de (vermoedelijke) daders van het hoofdmisdrijf als uitgangspunt nemen om zo een spoor te ontdekken naar de criminele vermogensvoordelen. De paper trail die gevolgd wordt is er dus een van het hoofdmisdrijf naar de witgewassen vermogensvoordelen 246 . 278. Een laatste verschilpunt kan gevonden worden in de herkomst van beide benaderingswijzen. Daar waar de repressieve bestrijding van witwassen hoofdzakelijk geïnternationaliseerd werd onder Amerikaanse druk, en tot uitdrukking komt in het Verdrag van Wenen en het Verdrag van Straatsburg; lijkt de preventieve benadering juist haar oorsprong te vinden in de Zwitserse financiële normgeving. Deze bestrijdingswijze is op haar beurt internationaal verspreid via de aanbevelingen van de FAG en de Europese witwasrichtlijn 247
2. Wet van 17 juli 1990 2.1. Een korte blik op de situatie voorafgaand aan de wet van 17 juli 1990 279. Voor de wet van 17 juli 1990 bevatte het Belgische recht vreemd genoeg geen enkele bepaling die handelingen met het doel de omschakeling en het beheer van onrechtmatig verkregen winsten uit misdrijven (witwassen), strafbaar stelden248 . Men moest zich indertijd maar trachten te
244
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 139; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 29. 245 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 140. 246 G. STESSENS, Money Laundering. A New International Law Enforcement Model, Cambridge, University Press, 2000, 111-112. 247 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 141. 248 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 84; W. DEVROE en A. ROMBOUTS,”Wissel als witsel. De beteugeling van het witwassen van gelden via geldwissel in het Belgisch financieel en strafrecht”, T.R.V. 1994, 201 (hierna W. DEVROE en A. ROMBOUTS,”Wissel als witsel”); J. VERVAELE,”Witwassen (blanchiment- money laundering): betekent strafbaar ook bestraffing?”, Panopticon 1990, 366 (hierna verkort J. VERVAELE,”Witwassen”).
61
behelpen met de bestaande wettelijke mogelijkheden, waaronder de strafbare deelneming, de heling en de verbeurdverklaring249 . 280. Wat de strafbare deelneming betreft, kan onmiddellijk worden opgemerkt dat deze rechtsfiguur praktisch gezien niet echt bestemd leek om gehanteerd te worden in het kader van witwassen. Opdat de deelname aan een misdrijf strafbaar gesteld kan worden, moet cumulatief voldaan zijn aan drie voorwaarden: het moet gaan om i) een persoon die zijn deelname heeft verleend aan een feit dat door de wetgever als misdrijf wordt gekwalificeerd, en ii) dit op vrijwillige basis iii) terwijl men wist dat men zodoende als mededader of als medeplichtige beschouwd kon worden250 . In een arrest van 9 december 1986 heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat er maar sprake kon zijn van strafbare deelneming wanneer de deelnemer op de hoogte is van alle omstandigheden die aan het feit een strafbaar karakter verlenen 251 . Er moet met andere woorden wilsovereenstemming bestaan tussen de verschillende deelnemers met betrekking tot het voorgenomen misdrijf. Dit heeft echter tot gevolg dat banken bijvoorbeeld niet gesanctioneerd kunnen worden wanneer zij ongewild deelnemen aan een witwasproces. Een ander problematisch aspect verbonden aan het gebruik van de artt. 66-69 Sw. is de geografische reikwijdte van de Belgische strafwet, nu de Strafwet in principe enkel van toepassing is op misdrijven die op het Belgisch grondgebied werden gepleegd252 . Concreet genomen betekent dit dat landgenoten op grond van deze bepalingen niet gesanctioneerd kunnen worden wanneer zij buiten de landsgrenzen deelnemen aan witwasactiviteiten, wat enorm problematisch is nu witwasoperaties voornamelijk grensoverschrijdend geschieden. 281. Een ander wettelijk instrument dat destijds voorhanden was, was de rechtsfiguur ‘heling’. Zij die weggenomen, verduisterde of door misdaad of wanbedrijf verkregen zaken of een gedeelte ervan helen, worden bestraft met een gevangenisstraf van vijftien dagen tot vijf jaar en met een geldboete van zesentwintig frank tot vijfhonderd frank 253 . Opdat er sprake kan zijn van heling, is (ingevolge de rechtspraak 254 ) vereist dat een viertal elementen aanwezig zijn: i) het bezit of de detentie van het geheelde goed, ii) de wil het aan de wettige eigenaar te onttrekken, iii) de zaak moet verkregen zijn door misdaad of wanbedrijf en iv) kennis hebben van misdadige herkomst 255 .
249
J. VERVAELE,”Witwassen”, supra noot 248, 366. G. JAKHIAN, “L’infraction de blanchiment et la peine de confiscation en droit belge”, Rev. dr. pén. 1991, afl. 8-10, 767. 251 Cass. 9 december 1986, Arr. Cass. 1986-1987, 473; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht. In hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 316. 252 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht. In hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 132. 253 Art. 505 Strafwetboek. 254 Zie o.a. Cass. 21 december 1976, Pas. 1977, I, 448, Arr. Cass. 1977, 447; Cass. 31 mei 1977, Arr. Cass. 1977, 1006; Cass. 20 juni 1978, Pas. 1978, I, 1189, Arr. Cass. 1978, 1223; Cass. 17 augustus 1982, Pas. 1982, I, 1322, Arr. Cass. 1981-82, 1407; Antwerpen 17 mei 1984, R.W. 1984-1985, 1790 (noot B. SPRIET, “De constitutieve bestanddelen van heling”). 255 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 86-88; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 155. 250
62
Gezien de ruime interpretatie die rechters aan de invulling van deze voorwaarden gaven 256 , bleek dit artikel meer dan de strafbare deelneming geschikt te zijn om witwassen aan te pakken. 282. Tenslotte kon men een beroep doen op de bijzondere verbeurdverklaring. Ingevolge art. 42 Sw. kon de bijzondere verbeurdverklaring vóór de wet van 17 juli 1990 enkel worden toegepast op zaken die het voorwerp van het misdrijf uitmaken (het corpus delicti), op zaken die gediend hebben of bestemd waren voor het plegen van het misdrijf, op voorwaarde dat zij eigendom waren van de veroordeelde, en op het product van het misdrijf257 . Daar kwam nog eens bovenop dat het Hof van Cassatie een zeer restrictieve interpretatie van het begrip ‘product’ hanteerde258 . Met uitzondering van de uit drugsmisdrijven verkregen geldsommen, oordeelde zij dat het product van een misdrijf enkel betrekking had op hetgeen het misdrijf op materieel gebied oplevert, en dus niet op de ruimere opbrengsten van het misdrijf of op de vervangingsgoederen, zijnde de goederen en waarden die in plaats daarvan worden gesteld, en al zeker niet op de inkomsten van belegde voordelen 259 . Dit alles maakte dat ook deze rechtsfiguur maar in zeer beperkte mate geschikt was voor het sanctioneren van witwasactiviteiten. 2.2. Wet van 17 juli 1990 A. Ratio legis 283. Om aan voorgaande situatie te verhelpen, en ook nog om aansluiting te vinden bij de internationale teksten en werkzaamheden met betrekking tot witwassen260 , besloot toenmalig Minister van Justitie WATHELET op 24 november 1989 om een Wetsontwerp in te dienen bij de Kamer. Een aantal krachtlijnen kunnen reeds vooraf worden benadrukt: allereerst kan worden opgemerkt dat de regering m.b.t. het wetsontwerp, in navolging van de aanbevelingen van de FAG, geopteerd heeft voor een algemene strekking, en de ontneming van crimineel verworven opbrengsten bijgevolg niet wenst te beperken tot welbepaalde misdrijven. Als correctie hierop, heeft de wetgever aan de rechter een ruime beoordelingsvrijheid gelaten. Ten derde kan gewag gemaakt worden van het feit dat in het wetsontwerp geen omkering van de bewijslast werd
256
Zo oordeelde het Hof van Cassatie bijvoorbeeld dat er kennis is van de misdadige herkomst wanneer de feitelijke omstandigheden van die aard zijn dat zij noodzakelijkerwijze argwaan moesten wekken (Cass. 13 november 1984, Arr. Cass. 1983-84, 364; zie hierover A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 198-199) 257 M. DE SWAEF, “De bijzondere verbeurdverklaring van de vermogensvoordelen uit misdrijven”, R.W. 19901991, 491. 258 Cass. 8 oktober 1962, Pas. 1963, I, 167. 259 W. DEVROE en A. ROMBOUTS,”Wissel als witsel”, supra noot 248, 201. 260 Zo had je het Verdrag van Wenen, de aanbevelingen van de FAG, een ontwerp-Verdrag uitgaande van de Raad van Europa inzake het witwassen,de opsporing ,het beslag op en de verbeurdverklaring van de opbrengsten uit misdaad en het voorstel van Europese Richtlijn tot voorkoming van het gebruik van het financiële systeem voor het witwassen van geld (zie L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 211-218)
63
opgenomen. En niet in het allerminst, werd tenslotte voorzien in een specifieke strafbaarstelling van witwassen261 . 284. Ten lange leste kwam de Wet van 17 juli 1990 tot wijziging van de artikelen 42, 43 en 505 van het Strafwetboek en tot invoeging van een artikel 43bis in hetzelfde wetboek 262 tot stand, waarmee de wetgever tot een betere bestrijding van de op winst gerichte criminaliteit wenste te komen. B. Constitutieve bestanddelen 285. Zoals zijn titel reeds doet vermoeden, zijn de veranderingen die de wet van 17 juli 1990 heeft aangebracht tweeërlei: zo heeft de wet enerzijds gezorgd voor een uitbreiding van de gevallen waarin de bijzondere verbeurdverklaring kan worden uitgesproken, door de wijzigingen aan de artt. 42 en 43 en door invoeging van een nieuw art 43bis; anderzijds heeft zij door de wijzigingen aan artikel 505 een nieuw misdrijf in het leven geroepen, met name het witwassen263 . 286. Omwille van het parallellisme met het misdrijf heling, zoals omschreven in art. 505, 1ste lid, 1° Sw. heeft de wetgever gemeend het misdrijf witwassen te moeten invoegen in datzelfde art. 505 Sw.264 Om die reden wordt in de literatuur wanneer men het nieuwe witwasmidrijf van art. 505, 1ste lid, 2° bedoeld, dan ook geregeld gesproken over de ‘verruimde heling265 ’, de ‘bijzondere heling266 ’ of zelfs de heling zonder meer. 287. In het oorspronkelijke voorontwerp werd het opschrift van de desbetreffende afdeling van het Strafwetboek ‘Heling’ omgevormd tot ‘Heling en witwassen’. Het begrip ‘witwassen’ werd later vervangen door ‘verrichtingen met betrekking tot zaken die uit een misdrijf voortkomen’, vermits de bedoeling om uit het misdrijf voortkomende zaken wit te wassen niet in aanmerking is
261
J. VERVAELE,”Witwassen”, supra noot 248, 366-367. Wet van 17 juli 1990 tot wijziging van de artikelen 42, 43 en 505 van het Strafwetboek en tot invoeging van een artikel 43bis in hetzelfde wetboek, B.S. 15 augustus 1990 (hierna ‘de wet van 17 juli 1990’ genoemd) 263 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 65; L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 177-178; W. DEVROE en A. ROMBOUTS,”Wissel als witsel”, supra noot 248, 201; F. HELLEMANS, “Witwassen: een strafbaar maar lonend misdrijf?”, T.R.V. 1994, 289; G. JAKHIAN, “Het witwassen van vermogensvoordelen en de notaris in het Belgisch recht”, Not. Fisc. M. 1992, afl. 5, 135; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 28; G. STESSENS, “Over het witwassen van druggelden”, (noot onder Corr. Antwerpen 14 april 1994), R.W. 1994-1995, afl. 15, 509; J. VERVAELE,”Witwassen”, supra noot 248, 367. 264 Memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet van 17 juli 1990, Parl.St. Kamer, 1989-90, nr. 987/1, 6 (A. DE NAUW, “De verschillende luiken van het wettelijk systeem tot bestraffing en tot voorkoming van het witwassen van gelden en fiscale fraude”, in M. ROZIE (ed.), Fiscaal Strafrecht en Strafprocesrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 221; F. DERUYCK, “Witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,Kluwer, 1997, losbl.). 265 G. STESSENS, “Over het witwassen van druggelden”, (noot onder Corr. Antwerpen 14 april 1994), R.W. 1994-1995, afl. 15, 509; R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?”, R.W. 1995-1996, afl. 21, 690 (hierna verkort R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”). 266 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 155. 262
64
genomen als constitutief element van het misdrijf267 . Resultaat van dit alles is volgens VERVAELE dat de titel allesbehalve duidelijk is268 . B.1. De dader van het misdrijf 288. Vanouds wordt aangenomen dat de dader van het oorspronkelijk misdrijf en de dader van de (klassieke) heling niet één en dezelfde persoon kunnen zijn. De heler kan onmogelijk eveneens de dief zijn 269 . De vraag wordt nu gesteld of dit principe ook van toepassing is op het nieuwe witwasmisdrijf van art. 505, 1ste lid, 2° Sw.270 . Deze vraagstelling behoort eerder bevestigend beantwoord te worden, nu het nieuwe witwasmisdrijf voortbouwt op het archetype van de heling. Ook hier dienen de dader van het basismisdrijf en de witwasser van de daaruit voortvloeiende vermogensvoordelen noodgedwongen twee verschillende personen te zijn. Anderzijds lijkt niets zich te verzetten tegen de vervolging van de dader van het oorspronkelijk misdrijf als medeplichtige of mededader aan heling of witwassen, wanneer blijkt dat de betrokkene wetens en willens door het overmaken van het voorwerp (of een vervangingsgoed of inkomsten uit belegde voordelen) een andere persoon de mogelijkheid biedt om te helen of wit te wassen271 . B.2. Het voorwerp van het misdrijf 289. In tegenstelling tot het misdrijf ‘heling’ dat van toepassing is op alle zaken die werden weggenomen, verduisterd of door enige misdaad of enig wanbedrijf verkregen, wordt het voorwerp van witwassen nu op beperkende wijze omschreven door de verwijzing naar de zaken zoals bedoeld in art. 42, 3° Sw.272 . Het gaat daarbij onder meer om: a. Primaire vermogensvoordelen 290. Het gaat hierbij om alle goederen en waarden die de dader van het misdrijf als opbrengst van het misdrijf bekomen heeft, alsook elke tegenwaarde van de winst en de onrechtmatige verkregen
267
Verslag van de Kamercommissie voor Justitie, Parl.St. Kamer, 1989-90, nr. 987/4, 4; J. VERVAELE,”Witwassen”, supra noot 293, 367. 268 J. VERVAELE,”Witwassen”, supra noot 248, 367. 269 Cass. 16 juni 1873, Pas. 1873, I, 234 (‘que le recel, qui est toujours postérieur au vol et qui a toujours un autre auteur, constitue aux jeux de la loi nouvelle un fait distinct du vol, un autre fait’); Cass. 21 december 1976, Pas. 1977,I, 448 (het voorwerp moet verkregen zijn door een wanbedrijf of misdaad, gepleegd door een derde); L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 184-185; A. DE NAUW, “De verschillende luiken van het wettelijk systeem tot bestraffing en tot voorkoming van het witwassen van gelden en fiscale fraude”, in M. ROZIE (ed.), Fiscaal Strafrecht en Strafprocesrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 231; F. DERUYCK, “Witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,Kluwer, 1997, losbl. 270 Zie hierover: L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 185 (Het is volgens hen niet vanzelfsprekend om het principe ‘ de heler is geen steler’ ook op situatie van art. 505, 1ste lid, 2° Sw. zomaar te gaan toepassen, wanneer de dader van het oorspronkelijk misdrijf zich van het voorwerp van het misdrijf ontdoet en een ander vervangingsgoed in bezit neemt of inkomsten uit belegde voordelen in ontvangst neemt. In dat geval moet volgens de auteurs steeds worden nagegaan of de persoon die het gestolen goed omruilt voor een ander of de inkomsten van het gestolen en geplaatste geld opstrijkt, zich aan het misdrijf van witwassen schuldig maakt). 271 L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 185-186. 272 L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 178.
65
baten 273 . Zo werden tijdens de voorbereidende werken onder meer volgende voorbeelden geciteerd: de prijs van de misdaad of van het contract, de tegenwaarde van de transactie, onrechtmatige winsten, gestolen goederen,… Het kan daarbij zonder onderscheid zowel om roerende of onroerende als lichamelijke of onlichamelijke goederen gaan. b. Vervangingsgoederen 291. Gezien de vaststelling dat de dader doorgaans het plan opvat de oorspronkelijke goederen en waarden zo snel mogelijk van de hand te doen ten einde ieder spoor van het misdrijf te doen verdwijnen, leek het de wetgever een gepaste maatregel ook de goederen en waarden die in de plaats van de primaire vermogensvoordelen zijn gesteld, in aanmerking te nemen als zijnde het voorwerp van het misdrijf 274 . c. Inkomsten uit de belegde voordelen 292. Als inkomsten uit de belegde voordelen kunnen worden geschouwd: bankrenten, dividenden, meeropbrengsten, winstaandeel en opbrengsten van allerlei aard welke voortvloeien uit de vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen of uit de goederen en waarden die in de plaats zijn gesteld. Ook deze opbrengsten komen als voorwerp van het misdrijf in beeld, vermits ze een onrechtstreeks verband met het misdrijf blijven vertonen. 293. We kunnen aldus samenvatten dat om als voorwerp van het misdrijf in aanmerking te komen, er een rechtstreeks of onrechtstreeks verband met het misdrijf moet bestaan, waarbij het onrechtstreeks verband reeds voldoende is voor de vervangingsvoordelen en voor de inkomsten die zowel uit de primaire als uit de vervangingsvoordelen voortkomen 275 . B.3. De strafbare daad 294. Alvorens men zich schuldig kan maken aan het misdrijf van witwassen, dient men een positieve handeling te stellen, bestaande uit ‘het hebben gekocht, in ruil of om niet hebben ontvangen, in bezit, bewaring of beheer hebben genomen’ van vermogensvoordelen 276 . Ofschoon aan de nieuwe wet een ruim toepassingsgebied werd meegegeven, is deze opsomming van rechtshandelingen als limitatief op te vatten. Rechtshandelingen, andere dan de genoemde of rechtsfeiten vallen niet onder het toepassingsgebied van art. 505, 2° Sw. Bijgevolg moet telkens worden vastgesteld dat de verdachte zelf minstens één van deze handelingen stelde, en daarbij de
273
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1989-90, nr. 987/4, 5. Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer, 1989-90, nr. 987/1, 4. 275 L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 180. 276 Het is duidelijk dat de wetgever geopteerd heeft voor een ruim opgevatte regeling waarbij rekening wordt gehouden met de diverse wijzen van verwerving en bezit, en zelfs met de situatie waarin een persoon goederen of waarden beheert waarvan hij de eigenaar noch de houder is, maar toebehoren aan of in bewaring zijn gegeven bij een derde, in voorkomend geval een rechtspersoon (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, nr. 987/1, 7). Deze laatste rechtshandeling was ontegenzeglijk in de opsomming opgenomen vermits rechtspersonen toen naar Belgisch Recht niet strafrechtelijk aansprakelijk waren. 274
66
bedoeling heeft gehad de rechtsgevolgen tot stand te brengen die daar effectief door de erop toepasselijk zijnde rechtsregels aan zijn verbonden277 . 295. Wat de strafbare handelingen betreft, moet gezegd worden dat er nogal wat onduidelijk bestond – en nog steeds bestaat – met betrekking tot de vraag of, gelet op de bovenstaande opsomming van strafbare handelingen, het witwasmisdrijf zoals omschreven in art. 505, 2° een aflopend dan wel een voortdurend karakter heeft 278 . 296. Het nieuwe, door art. 505, 2° Sw. omschreven misdrijf had van in den beginne een onmiskenbaar aflopend karakter, in de mate dat het betrekking had op ‘de aankoop, de ruil of de verkrijging
om
niet’
van
onrechtmatige
vermogensvoordelen,
vermits
dergelijke
rechtshandelingen gekenmerkt worden door dadelijke of onmiddellijke rechtsgevolgen. De aard van het nieuwe misdrijf was daarentegen veel minder makkelijk in te schatten wanneer het ging om ‘het bezitten, bewaren of beheren’, gezien deze handelingen voortdurende of opeenvolgende rechtsgevolgen hebben, die zich doorgaans nogal in de tijd kunnen uitstrekken. Het is dan ook niet echt bevreemdend dat een dergelijke vaststelling desastreuze gevolgen kan hebben. Het is niet ondenkbaar dat er bij de aanvang van het bezit, de bewaring of het beheer nog geen sprake is van enig opzet, maar dat dit zich pas naderhand voordoet. In die veronderstelling was het mogelijk dat een bank zich bijvoorbeeld, tegen zijn wil, aan een misdrijf schuldig maakt, door fondsen met een onwettig karakter, zonder kennis te hebben van hun misdadige oorsprong, in bewaring te nemen, maar daar later door een samenloop van omstandigheden lucht van krijgt 279 . Niettegenstaande de menige vragen die hieromtrent tijdens de parlementaire besprekingen gerezen zijn, heeft de Minister van Justitie het aflopend karakter van het nieuwe witwasmisdrijf steeds benadrukt. Ook de rechtspraak legde dienaangaande de vinger op een aantal vragen280 . 297. Daarnaast zorgden ook de discrepanties die tussen de Nederlandse en Franse tekst ter zake bestonden voor enige verwarring. In het oorspronkelijke wetsontwerp was de strafbare daad immers als volgt omschreven: “2° zij die zaken kopen, in ruil of om niet ontvangen, bezitten, bewaren of beheren, welke in de zin van artikel 42, 3° van dit Wetboek vermogensvoordelen zijn die uit een misdrijf zijn verkregen…”. De franstalige tekst luidde daarentegen: “2° ceux qui auront
277
L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 183-184. Dit heeft niet alleen belangrijke gevolgen voor de verjaring , maar ook voor de lokalisatie van het misdrijf in de ruimte( en daarmee samenhangend de vraag naar de bevoegde rechtbank, zie G. STESSENS, “Over het witwassen van druggelden”, (noot onder Corr. Antwerpen 14 april 1994), R.W. 1994-1995, afl. 15, 509), voor de gelding van de nieuwe strafwet in de tijd en voor de beoordeling van het intentioneel element (zie hierover W. DEVROE en A. ROMBOUTS,”Wissel als witsel”, supra noot 248, 204). 279 L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 188-189; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 181. 280 Corr. Antwerpen 23 februari 1993, T.R.V. 1994, 195-199, noot W. DEVROE en A. ROMBOUTS; Corr. Antwerpen 14 april 1994, T.R.V. 1994, 285-287, noot F. HELLEMANS, R.W. 1994-1995, 508-509, noot G. STESSENS. Zie hierover: A. DE NAUW, “De verschillende luiken van het wettelijk systeem tot bestraffing en tot voorkoming van het witwassen van gelden en fiscale fraude”, in M. ROZIE (ed.), Fiscaal Strafrecht en Strafprocesrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 222 en F. DERUYCK, “Witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,Kluwer, 1997, losbl. 278
67
acheté, reçu en échange ou à titre gratuit, possédé, gardé ou géré des choses qui constituent des avantages patrimoniaux tirés d’une infraction, au sens de l’article 42, 3° de ce même Code…”. Om beide teksten beter op elkaar af te stemmen en om het aflopend karakter van het nieuwe misdrijf beter te beklemtonen, werd in de Commissie voor Justitie van de Senaat en in de Senaat een tekstverbetering voorgesteld281 . Maar in tegenstelling tot wat men had verwacht, zijn met de tekstverbetering niet alle problemen zomaar als sneeuw voor de zon verdwenen. Integendeel zelf; met de tekstverbetering is in werkelijkheid juist een wijziging aangebracht, waardoor de Nederlandse en de Franse wettekst nu een verschillende draagwijdte hebben. Daar waar de Nederlandse tekst duidelijk vereist dat het algemene opzet moet bestaan op het ogenblik dat de strafbare daden worden gesteld, bevat de Franse tekst niets van dien aard. De Franse tekst is bijgevolg veel ruimer dan de Nederlandse, vermits de kennis van de illegale oorsprong niet alleen verworven kan worden voorafgaandelijk aan het verwerven of ten minste op het ogenblik van de inbezitstelling, maar tevens in de loop van het bezit, het beheer of de bewaring282 . Een ander vervelend iets is dat de grondwettelijkheid van deze tekstverbetering in vraag kan worden gesteld, nu de gewijzigde tekst niet naar de Kamer ter goedkeuring werd teruggezonden283 . B.4. Het moreel bestanddeel 298. Ook wat het intentioneel element betrof, was het laatste woord nog niet gesproken. In eerste instantie werd de strafbaarstelling van witwassen afhankelijk gemaakt van het ‘kennen of zouden moeten kennen’ van de onwettige oorsprong van de vermogensvoordelen of inkomsten. In de mate dat het subjectieve bewijs van de kennis van die oorsprong moeilijk te leveren is , was het de rechter daarenboven toegestaan zich te steunen op objectieve gegevens en zich te beperken tot de vaststelling dat, rekening houdend met alle elementen van de zaak, de betrokkene niet onwetend kon zijn omtrent de onwettige oorsprong van de zaken waarvan sprake is284 . Naar aanleiding van een door de Heren FORET en MUNDELEERS ingediend amendement, en in een poging het wetsontwerp af te stemmen op het Cassatiearrest van 13 november 1984 285 , werden de woorden ‘zouden moeten kennen’ vervangen door ‘moesten kennen’ 286 . Daarmee werd de hypothese
281
L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 183. L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 190; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 182-183. 283 De rechtspraak heeft ook hieromtrent een standpunt ingenomen. Zo oordeelde de correctionele rechtbank van Antwerpen in 1993 dat door de afkondiging van de Wet van 17 juli 1990 de koning op authentieke en definitieve wijze heeft vastgesteld dat deze wet regelmatig tot stand is gekomen, en dat de tekstverbetering niet van dien aard was dat het ontwerp terug naar de Kamer diende te worden gezonden (Corr. Antwerpen 23 februari 1993, T.R.V. 1994, 195-199, noot W. DEVROE en A. ROMBOUTS). 284 L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 194. 285 Cass. 13 november 1984, Arr. Cass. 1984-85, 165 (men wou met betrekking tot het moreel bestanddeel bij het witwassen dezelfde vereisten stellen als bij de klassieke heling). 286 L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 194; J. VERVAELE,”Witwassen”, supra noot 248, 367. 282
68
beoogd dat de feitelijke omstandigheden noodzakelijk de argwaan moesten wekken van de betrokken personen tijdens de voltrekking van de verrichtingen287 . 299. Maar daarmee was de kous echter niet af. Omtrent de inhoud van ‘moesten kennen’ is in de doctrine een hevige discussie ontstaan, meer bepaald omtrent de vraag of de wetgever de bedoeling had om met het witwasmisdrijf van art. 505, 1ste lid, 2° Sw. een nalatigheidsmisdrijf te creëren, dan wel of dit misdrijf, zoals heling, een opzettelijk misdrijf uitmaakt 288 . Zo hangt MESSINE de stelling aan dat het nieuwe witwasmisdrijf, net als de klassieke heling, zonder meer als een opzettelijk misdrijf gezien moet worden289 . Hij verwijst daarbij onder meer naar de parlementaire besprekingen waaruit blijkt dat de wetgever de mening toegedaan was dat de effectieve bekendheid met de afkomst van geld op onomstootbare wijze bewijzen bijna steeds onmogelijk zal zijn. Vandaar dat er volgens hem gesteund kan worden op objectieve vaststellingen die door iedereen gedaan kunnen worden. CORNELIS en VERSTRAETEN zijn daarentegen aanhangers van de stellingname dat de wetgever met art. 505, 1ste lid, 2° Sw. in de richting van een nalatigheidsmisdrijf wijst, in de mate dat het ‘moesten kennen’ toelaat de betrokkene te veroordelen omdat hij, ofschoon de informatie of de middelen beschikbaar waren om de onrechtmatige oorsprong van de vermogensvoordelen te kennen, door onvoorzichtigheid of onzorgvuldigheid heeft nagelaten van die informatie of middelen gebruik te maken 290 . Een dergelijke inactiviteit werd door de wetgever al te verdacht bevonden, dat het door hem met het bewijs van opzet is gelijkgesteld. De enige manier voor de beklaagde om alsnog aan een veroordeling te ontsnappen, is door aan te tonen dat hij, in strijd met de door de wetgever en rechter gevolgde redenering en ondanks de door de rechter vastgestelde beschikbare informatie en middelen tot informatieverwerving, geen weet had van de onrechtmatige oorsprong van de vermogensvoordelen 291 . DE NAUW wijst er overigens op dat een nalezing van de ontstaansgeschiedenis van artikel 505, 1ste lid, 2° Sw. niet toelaat zich uit te spreken in de ene of de andere zin. Het was dan ook opnieuw
287
Verslag, Parl.St. Kamer, 1989-90, nr. 987/4, 9; L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 194; J. VERVAELE,”Witwassen”, supra noot 248, 367. 288 F. DERUYCK, “Witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,Kluwer, 1997, losbl. 289 J. MESSINE, “La loi du 17 juillet 1990 modifiant les articles 42, 43 et 505 du Code penal et insérant un article 43bis dans ce meme Code”, J.T. 1991, 490. Andere voorstanders van een dergelijke hypothese zijn DEVROE en ROMBOUTS (zie hierover W. DEVROE en A. ROMBOUTS,”Wissel als witsel”, supra noot 248, 204) en STESSENS (Hij wijst er overigens op dat het probleem niet al te zeer mag worden toegespitst op de inhoud van het moreel element , nu de vraag slechts de wijze waarop het bewijs van het vereiste moreel element wordt geleverd, betreft, zie hierover G. STESSENS, “Over het witwassen van druggelden”, (noot onder Corr. Antwerpen 14 april 1994), R.W. 1994-1995, afl. 15, 511) 290 L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 203-204. 291 Doordat de beklaagde in se het volledige bewijsrisico draagt, temeer van hem het bewijs van een negatief feit wordt verwacht, kunnen we niet anders dan vaststellen dat de nieuwe wet een omkering van de bewijslast met zich meebrengt.
69
de rechtspraak die hier uiteindelijk soelaas gebracht door te benadrukken dat met het nieuwe witwasmisdrijf een intentioneel of opzettelijk misdrijf bedoeld werd292 . C. Bijzondere verbeurdverklaring 300. Met de wet van 17 juli 1990 werd art. 42 Sw. aangevuld met een derde lid die de mogelijkheid inhield de bijzondere verbeurdverklaring voortaan ook toe te passen op: -
De vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen
-
De goederen en waarden die in de plaats daarvan zijn gesteld, en
-
De inkomsten uit de belegde voordelen
301. Uit de bewoordingen van art. 42, 3° Sw. vloeit voort dat de vermogensvoordelen uit een misdrijf moeten voortkomen. Elk mogelijk misdrijf kan daarbij als basismisdrijf in aanmerking komen; zowel de misdaden, wanbedrijven als overtredingen, zowel de misdrijven uit het Strafwetboek als deze uit Bijzondere strafwetten 293 . De aard van de te verbeurd verklaren goederen is daarbij onverschillig; deze kunnen zowel roerend als onroerend, lichamelijk of onlichamelijk zijn 294 . 302. Wanneer heeft de verbeurdverklaring nu een facultatief/verplicht karakter? Art. 505, 4e lid bepaalt het volgende: ‘de zaken bedoeld in 1° en 2° van dit artikel maken het voorwerp uit van de misdrijven die gedekt worden door deze bepalingen, in de zin van artikel 42, 1° en zij worden verbeurdverklaard, ook indien zij geen eigendom zijn van de veroordeelde, zonder dat deze verbeurdverklaring nochtans de rechten van derden op de goederen die het voorwerp kunnen uitmaken van de verbeurdverklaring, schaadt’. Bij heling en witwassen wordt de bijzondere verbeurdverklaring dus niet door art. 42, 3° Sw., maar door art. 42, 1° juncto art. 505 Sw. geregeld. Uit de verwijzing naar deze artikelen 295 , en uit de tekst van art. 505 Sw. volgt bijgevolg dat de verbeurdverklaring hier een verplicht karakter heeft. De nieuwe artikelen 42, 3° en 43bis Sw.
292
Corr. Antwerpen 23 februari 1993, T.R.V. 1994, 195-199, noot W. DEVROE en A. ROMBOUTS (Zo werd geoordeeld dat de beklaagde moest weten dat de betrokken gelden uit misdrijven werden verkregen, gelet op het feit dat er geen enkele andere aanneembare verklaring mogelijk was voor het bezit door zijn cliënt van bedragen van dergelijke omvang in steeds dezelfde munt, en gelet op het feit dat hij met zijn cliënt geen geschreven overeenkomst had, zodat het vertrouwen enkel gebaseerd kon zijn op een wederzijdse kennis van elkaars handelsactiviteit) ; Corr. Antwerpen 14 april 1994, T.R.V. 1994, 285-287,noot F. HELLEMANS, R.W. 19941995, 508-509, noot G. STESSENS. 293 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 34; A. DE NAUW, “De verschillende luiken van het wettelijk systeem tot bestraffing en tot voorkoming van het witwassen van gelden en fiscale fraude”, in M. ROZIE (ed.), Fiscaal Strafrecht en Strafprocesrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 225; F. DERUYCK, “Over de verbeurdverklaring bij het misdrijf witwassen”, A.J.T. 1996-1997, 549; 294 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 36; M. DE SWAEF, “De bijzondere verbeurdverklaring van de vermogensvoordelen uit misdrijven”, R.W. 1990-1991, afl. 15, 492. 295 Vóór de wet van 10 juli 1990 was er alleen sprake van de gewone of klassieke verbeurdverklaring. Deze verbeurdverklaring had een immer verplicht karakter bij een veroordeling wegens een wanbedrijf of misdaad, terwijl zij bij overtredingen enkel mogelijk was in die gevallen door de wet bepaald.
70
(m.b.t. de primaire vermogensvoordelen, de vervangingsvoordelen en de eventuele opbrengsten van beiden) hebben daarentegen een facultatieve verbeurdverklaring in het leven geroepen 296 . 303. Wat indien de vermogensvoordelen niet teruggevonden worden in het vermogen van de veroordeelde? De in de wet van 17 juli 1990 bepaalde verbeurdverklaringen blijven in principe zo veel mogelijk verbonden aan het misdrijf waarop ze betrekking hebben. Op zich belet dat niet dat ze ook worden toegepast wanneer de dader de goederen of waarden die met het misdrijf verband houden, heeft weggemaakt. Wanneer blijkt dat de beklaagde een misdrijf heeft gepleegd waaruit hij bepaalde vermogensvoordelen heeft verkregen, zonder dat evenwel kan worden bepaald wat er verder met deze voordelen is gebeurd, dan kan de rechter de geldwaarde daarvan ramen en kan men overeenkomstig art. 43bis, 2de lid Sw. een daarmee overeenstemmend bedrag verbeurdverklaren, ongeacht de aard van de in art. 42, 3° Sw. bedoelde zaak 297 . De Memorie van Toelichting geeft bovendien duidelijke aanwijzingen over de wijze waarop de rechter de geldwaarde van vermogensvoordelen moet ramen 298 . 304. De rechter oordeelt soeverein over de samenhang tussen het gepleegde misdrijf en de daaruit ontstane vermogensvoordelen of de eventuele vervangingsgoederen hiervan. Derhalve zal de verbeurdverklaring steeds kunnen uitgesproken worden indien uit het misdrijf winsten zijn verkregen, ongeacht de houding en handelingen van de delinquent na het plegen van het misdrijf; of zoals DE SWAEF terecht stelt: justitie blijft in ieder geval een volgrecht behouden299 . 305. Een laatste nieuwigheid was ingegeven door de bezorgdheid van de wetgever voor de belangen van slachtoffers en andere derden bij misdrijven: de uitgebreide toepassingsmogelijkheden van de bijzondere verbeurdverklaring mogen immers geen schade afbreuk doen aan het recht van de slachtoffers op teruggave van hetgeen hen onrechtmatig is ontnomen. Zo voorziet de wet vanaf heden dat de verbeurdverklaarde zaken, ingeval ze aan de burgerlijke partij toebehoren, aan haar teruggegeven zullen worden. Daarenboven kunnen de verbeurdverklaarde zaken haar eveneens 296
L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 205-206; F. DERUYCK, “Over de verbeurdverklaring bij het misdrijf witwassen”, A.J.T. 1996-1997, 549-550; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 35; J. VERVAELE,”Witwassen”, supra noot 248, 367. De wet bepaalt niet nader of de vermogensvoordelen, zoals bedoeld in art. 42, 3° eigendom van de veroordeelde moeten zijn. Ook de Memorie van Toelichting en de parlementaire werkzaamheden hebben nagelaten hieromtrent voor enige opheldering te zorgen. 297 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 36-37; M. DE SWAEF, “De bijzondere verbeurdverklaring van de vermogensvoordelen uit misdrijven”, R.W. 1990-1991, afl. 15, 492; W. DEVROE en A. ROMBOUTS,”Wissel als witsel”, supra noot 248, 202; F. HELLEMANS, “Witwassen: een strafbaar maar lonend misdrijf?”, T.R.V. 1994, 291. 298 De raming dient te geschieden ‘met inachtneming van alle beschikbare gegevens inzake rechtstreekse of onrechtstreekse voordelen (indien daarvan ondanks de verdwijning nog een spoor kan worden teruggevonden) inzake de activiteit of transactie die het misdrijf vormt en die aan de voordelen ten grondslag ligt, en inzake ieder feitelijk gegeven dat nuttig kan blijken’. De rechter moet ook rekening houden met de inkomsten die de voordelen kunnen hebben voortgebracht. De rechter dient daarbij de brutowinst in aanmerking te nemen en moet geen rekening houden met de kosten die het misdrijf voor de dader heeft meegebracht. Tot slot kan de rechter, zich telkens wanneer zulks voor een degelijke evaluatie van de toestand noodzakelijk is, laten bijstaan door een deskundige (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1989-90, nr. 987/1, 5). 299 M. DE SWAEF, “De bijzondere verbeurdverklaring van de vermogensvoordelen uit misdrijven”, R.W. 19901991, afl. 15, 492.
71
worden toegewezen wanneer de rechter de verbeurdverklaring uitspreekt wegens het gegeven dat zij goederen en waarden vormen die door de veroordeelde in de plaats gesteld zijn van de zaken die haar oorspronkelijk toebehoren of omdat zij het equivalent vormen van dergelijke zaken 300 . De verbeurdverklaarde zaken kunnen aldus bestemd worden voor de schadeloosstelling van het slachtoffer, zelfs indien ze het vervangmiddel of equivalent vormen van de goederen die hem door het misdrijf werden ontnomen. Twee opmerkingen zijn hier op zijn plaats: Ten eerste valt niet te ontkennen dat deze vorm van verbeurdverklaring een duaal karakter verkrijgt: naast een sanctie kan zij ook gezien worden als een herstelmaatregel301 . Een tweede kanttekening is dat hiermee wordt afgeweken van het algemene principe dat verbeurdverklaarde goederen eigendom worden van de Staat 302 . Art. 43bis Sw. vrijwaart daarnaast op meer algemene wijze de rechten van derden ten aanzien van de verbeurdverklaarde zaken: ‘Iedere andere derde die beweert recht te hebben op de verbeurdverklaarde zaak, zal dit recht kunnen laten gelden binnen een termijn en volgens de modaliteiten bepaald door de Koning’. Hierin werd voorzien door het KB van 9 augustus 1991 303 . Men heeft zich meermaals de vraag gesteld waarom de procedure die de vordering ter vrijwaring van de rechten van derden regelt, het voorwerp van een apart KB diende uit te maken, terwijl eenzelfde resultaat bereikt kan worden door eenvoudigweg een beroep te doen op de procedure van derdenverzet 304 . D. Besluit 306. Dat de wet van 17 juli 1990 een enorme stap vooruit betekende, lijdt geen twijfel, nu er in België eindelijk een rechtsgrond was die het mogelijk maakte het witwassen als dusdanig strafrechtelijk te bestrijden en de toepassingsmogelijkheden van de bijzondere verbeurdverklaring zodanig uitbreidde dat voor misdadigers ongetwijfeld harde tijden zouden aanbreken, daar ze opnieuw en zwaarder getroffen zouden worden waar zij het meest gevoelig zijn, in hun vermogen. Zo hoopte men althans, want niettemin is gebleken dat naar aanleiding van deze wettekst heel wat vragen de kop op staken: is de wetgever niet te ver gegaan zodat de toepassing in het niets dreigt
300
Art. 43bis, 3e lid Strafwetboek; H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 42. M. DE SWAEF, “De bijzondere verbeurdverklaring van de vermogensvoordelen uit misdrijven”, R.W. 1990-1991, afl. 15, 492. 301 M. DE SWAEF, “De bijzondere verbeurdverklaring van de vermogensvoordelen uit misdrijven”, R.W. 19901991, afl. 15, 492; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 245. 302 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 43; M. DE SWAEF, “De bijzondere verbeurdverklaring van de vermogensvoordelen uit misdrijven”, R.W. 1990-1991, afl. 15, 492. 303 Het K.B. voorzag een termijn van 90 dagen, te rekenen vanaf de dag waarop de veroordeling tot verbeurdverklaring in kracht van gewijsde is getreden. Eens de gerechtelijke uitspraak tot verbeurdverklaring in kracht van gewijsde is gegaan, geeft de griffier daarvan binnen de 30 dagen bericht aan éénieder die beweert recht te hebben op de vermogensvoordelen(zie: K.B. van 9 augustus 1991, B.S. 18 oktober 1991). 304 Wanneer de strafrechtelijke uitspraak van verbeurdverklaring in kracht van gewijsde is getreden, maar de derde heeft nagelaten zijn rechten dienaangaande uit te oefenen, dan heeft hij daarnaast nog de mogelijkheid derdenverzet aan te tekenen, in zoverre de rechter uitspraak doet over burgerlijke zaken, vermits art. 1122 Ger. W. eveneens in strafzaken toegepast kan worden (voor een meer uitgebreide bespreking; zie M. DE SWAEF, “De bijzondere verbeurdverklaring van de vermogensvoordelen uit misdrijven”, R.W. 1990-1991, afl. 15, 493 en A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 247-249)
72
te verdwijnen? Werd de rechter een te ruime beoordelingsvrijheid gelaten? Zou men er niet beter aan doen de strafbaarstelling van het witwassen te beperken tot bepaalde ‘ernstige’ misdrijven? 307. Éen van de meest gehoorde opmerkingen was dat het toepassingsgebied van de wet van 17 juli 1990 dermate ruim was , zowel wat het voorwerp van het misdrijf, de strafbare daad en het opzet betreft, dat de afdwingbaarheid ervan in vraag kon worden gesteld305 . Zo opperde men dat de wet door haar algemene en onafdwingbare aard op termijn in de vergetelheid zou geraken, tenzij ook de nodige middelen worden vrijgemaakt en in een gepaste infrastructuur wordt voorzien om de wet in de praktijk hard te maken 306 . 308. Of men er beter aan zou doen het toepassingsgebied te beperken tot bepaalde ‘ernstige’ misdrijven? Indien we hierin verder gaan, kunnen we ons onmiddellijk een andere vraag stellen: hoe bepalen we dan welke misdrijven al dan niet in aanmerking komen? Het toepassingsgebied beperken tot de drughandel lijkt hopeloos voorbijgestreefd, nu er daarnaast talloze andere criminaliteitsvormen zijn die een harde aanpak verdienen. Een lijst opnemen van in aanmerking genomen misdrijven verplicht de wetgever bovendien tot een steeds wederkerende discussie telkenmale nieuwe criminaliteitsvormen optreden. Of een dergelijke oplossing de voorkeur verdient, lijkt ons twijfelachtig. 309. Een ander aspect dat meermaals een punt van kritiek is geweest, is de mate van beoordelingsvrijheid die met betrekking tot de bijzondere verbeurdverklaring aan de rechter werd gelaten. Zo meent o.m.
JAKHIAN dat de nieuwe bepalingen inzake de bijzondere
verbeurdverklaring de internationale verplichtingen dienaangaande ruimschoots voorbijgaan en dat bepaalde grenzen met betrekking tot de verbeurdverklaring van vermogensvoordelen wenselijk waren geweest, aangezien de discretionaire bevoegdheid die aan de rechter werd toegekend, volgens hem onvoldoende garanties biedt 307 . 310. Daarnaast kan eveneens gewezen worden op een aantal aspecten waarin de wet helemaal niet heeft voorzien. Zo werd geen procedure ontwikkeld voor de inbeslagname van onroerend goederen, en is er onvoldoende aandacht besteed aan de mogelijkheden inzake internationale opsporingen, inbeslagnemingen en verbeurdverklaringen van opbrengsten van misdrijven enerzijds308 , en aan de justitiële praktijk inzake opsporing, vervolging en berechting van deze vorm van financieel-economische criminaliteit anderzijds. Uit de aanbevelingen van de FAG blijkt nochtans duidelijk nood te bestaan aan begeleidende strafprocessuele maatregelen en versterking van de internationale rechtshulp. Ook is het volgens VERVAELE betreurenswaardig dat bedrijven, doordat rechtspersonen op dat ogenblik nog niet strafbaar waren, buiten schot zijn gebleven, zodat het openbaar ministerie steeds weer op zoek dient te gaan naar de mogelijke daders binnen een 305
L. CORNELIS en R. VERSTRAETEN, “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 182. En ze kregen gelijk, want de wet is de dag van vandaag volledig voorbijgestreefd. 307 G. JAKHIAN, “L’infraction de blanchiment et la peine de confiscation en droit belge”, Rev. dr. pén. 1991, afl. 8-10, 778. 308 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 160. 306
73
bedrijfsconstructie309 . Tot slot werd er in ons recht, in tegenstelling tot het Nederlandse model, geen procedure voorzien die specifiek gericht is op het bepalen van de omvang en op het traceren van het door de verdachte wederrechtelijk verkregen voordeel, maar moeten wij het daarentegen maar zien te redden met een procedure die erop gericht is de nodige bewijzen te verzamelen van het misdrijf en de dader op te sporen 310 .
3. Wet van 11 januari 1993 3.1. Ratio legis 311. Ondanks enkele (grove) gebreken 311 , was de wet van 17 juli 1990 ongetwijfeld een eerste stap in de goede richting wat de witwasbestrijding betreft. Niettemin was men van oordeel dat de strafrechtelijke benadering niet de enige bestrijdingswijze kon zijn. Daar men kon vaststellen dat financiële instellingen almaar meer het slachtoffer van witwasoperaties werden312 , is geopperd dat het financieel stelsel mogelijk ook een zeer belangrijke plaats zou kunnen innemen in de strijd tegen witwassen, en dan vooral met betrekking tot het opsporen en onderscheppen van criminele opbrengsten, wanneer deze illegale fondsen in het financieel stelsel gebracht worden en nog te traceren zijn 313 . Om die reden werd naderhand een compromis uitgewerkt tussen de strafrechtelijke verijdeling van witwassen van criminele vermogensvoordelen en een meldingsplicht inzake witwaspraktijken, opdat gelden van misdadige oorsprong via dergelijke meldingen kunnen worden opgespoord en in kaart worden gebracht 314 . Slechts door middel van een efficiënte samenwerking tussen de financiële sector en het gerecht, kon men ervoor zorgen dat het vertrouwen van het publiek in de financiële instellingen behouden blijft en dat het financieel stelsel normaal kan blijven functioneren zonder dat men zich voortdurend moet afvragen of men zich al dan niet blootstelt aan een strafrechtelijke vervolging wegens al dan niet vermeende witwaspraktijken. Om een dergelijk evenwicht te creëren (en te behouden) zocht de wetgever zijn heil in de afkondiging van de administratieve wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld315 , ter omzetting van de Europese Richtlijn van 10 309
J. VERVAELE,”Witwassen”, supra noot 248, 368. H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 160. 311 Infra p. 73. 312 Dit is niet echt verwonderlijk, nu financiële instellingen niet alleen grote hoeveelheden geld verhandelen, maar ook in een internationaal kader opereren wat het ongemerkt transnationaal verplaatsen van (grote) geldsommen vergemakkelijkt (J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 41). 313 J. PARDON, Voorkoming van het witwassen van geld. Commentaar bij de Belgische wet van 11 januari 1993, in BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN (ed.), Aspecten en documenten, Brussel, 1994, nr. 158, 14; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 30. 314 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 96; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 30. 315 Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, B.S. 28 januari 1993 (hierna ‘de wet van 11 januari 1993’ genoemd), opnieuw gepubliceerd in B.S. 9 februari 1993. Deze dubbele publicatie heeft geen rechtsgevolgen: vermits de tweede druk enkel tot doel had verschillende druk- en zetfouten te verbeteren, vond de directie van het Staatsblad het meer opportuun om de wet 310
74
juni 1991 316
317
. Enerzijds voorziet de wet in een reeks verplichtingen die de financiële
instellingen moeten naleven en, anderzijds verzekert de wetgever zich van de medewerking van dezelfde instanties in de strijd tegen witwassen via een systeem van informatieverstrekking aan de Cel voor Financiële informatieverwerking318 .
3.2. Toepassingsgebied A. Toepassingsgebied ratione personae 312. Artikel 2 van de wet definieert het personele toepassingsgebied van de wet door aan te duiden op welke ondernemingen en personen de wet van toepassing is. Het gaat daarbij om de financiële instellingen en personen (waaronder o.a. de Nationale Bank van België, beursvennootschappen, vennootschappen voor wissel- en depositomakelarij, enzovoort) 319 . 313. Tijdens de parlementaire voorbereidingen was er nog voor gepleit om ook de notarissen onder het toepassingsgebied van de wet te brengen, vermits het niet ondenkbaar is dat de gelden die zij ontvangen om over te dragen aan derden, mogelijkerwijze van criminele afkomst zouden kunnen zijn. Gezien het feit dat deze betalingen via rubriekrekeningen verlopen, en dus niet rechtstreeks via financiële ondernemingen passeren, kunnen zij dergelijke geldverhandelingen onmogelijk melden320 . Daarnaast werden ook voorstellen gelanceerd om makelaars in onroerend goed en immobiliënhandelaars aan de preventiewet te onderwerpen, omdat het verleden reeds had aangetoond dat ook zij geregeld geconfronteerd zouden worden met beleggingsopdrachten met gelden van criminele oorsprong321 . Ondanks al het lobbywerk, werd uiteindelijk toch besloten om deze beroepsgroepen niet in de lijst op te nemen, omdat de Minister meende dat de wetgever zich daardoor buiten het toepassingsgebied van de Richtlijn zou begeven, die alleen financiële instellingen beoogde. 314. Dat deze opsomming geen limitatief karakter heeft, wordt geïllustreerd door de mogelijkheid voor de Koning om nog andere financiële ondernemingen of personen aan deze lijst toe te
in haar geheel opnieuw te publiceren, dan om in een erratum te voorzien (J. PARDON, Voorkoming van het witwassen van geld. Commentaar bij de Belgische wet van 11 januari 1993, in BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN (ed.), Aspecten en documenten, Brussel, 1994, nr. 158, 8-9) 316 Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb. L. 28 juni 1991, afl. 166, 77 (hierna ‘de Richtlijn’ genoemd). 317 M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 368; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 31. 318 M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 368. 319 Voor een volledige weergave van de onderworpen instellingen en personen, zie art. 2, 1° tot 14° van de wet van 11 januari 1993; H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 99; L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld”, Bank. Fin. 1994, afl. 2, 91 (hierna verkort L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”). 320 Verslag bij het ontwerp van wet tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Parl.St. Senaat, BZ 1991-92, nr. 468/2, 9; M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 370. 321 Verslag, Parl. St. Senaat, BZ 1991-92, nr. 468/2, 9-10.
75
voegen322 . Dit laat toe rekening te houden met de kans dat nieuwe witwasmethodes zich tot andere beroepsgroepen zouden kunnen richten. Bovendien is het de Koning toegestaan deze lijst aan te passen in het kader van de uitvoering van andere wetsbepalingen323 . B. Toepassingsgebied ratione materiae 315. Met de wet van 11 januari 1993 wordt ook een nieuwe omschrijving gegeven van hetgeen voortaan onder ‘het witwassen van geld’ begrepen moet worden. Het gaat om: -
“de omzetting of overdracht van geld of activa met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit dit geld of deze activa voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden
-
het verhelen of verhullen van de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van geld of activa waarvan men de illegale herkomst kent
-
De verwerving, het bezit of het gebruik van geld of activa waarvan men de illegale herkomst kent
-
De deelneming aan, de medeplichtigheid tot, de poging tot, de hulp aan, het aanzetten tot, het vergemakkelijken van of het geven van raad betreffende een van de in de drie voorgaande punten bedoelde daden324 ”
316. Bovenvermelde witwasactiviteiten vallen wel alleen maar onder het toepassingsgebied van de preventiewet in zoverre ze verband houden met een van de misdrijven, die limitatief zijn opgesomd in art. 3, §2. Zo is de herkomst van geld of activa illegaal wanneer ze voortkomen uit een misdrijf dat in verband staat met terrorisme, georganiseerde misdaad, illegale drughandel, illegale handel in wapens, goederen en koopwaren, handel in clandestiene werkkrachten, mensenhandel of exploitatie van de prostitutie325 . Bovendien zijn het medeweten, het oogmerk of opzet een essentieel bestanddeel om van ‘witwassen’ te kunnen gewagen. Deze elementen kunnen evenwel worden afgeleid uit objectieve feitelijke omstandigheden326 .
322
Cornelis wijst erop dat de wetgever evenwel geen criterium heeft bepaald in functie waarvan de Koning ‘andere financiële ondernemingen of personen’ kan definiëren (L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 91). 323 De Koning heeft reeds meermaals van deze bevoegdheid gebruik gemaakt; zo werden de in artikel 2, 12°, 13° en 14° vermelde personen en instellingen toegevoegd door het K.B. van 24 maart 1995, de in 19° genoemde instellingen door het K.B. van 28 december 1999 en de in 23° genoemde personen door het K.B. van 21 december 2004 (G. STESSENS, “De Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van het terrorisme”, in X. (ed.), Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, 2006, losbl.). 324 Art. 3 van de Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, B.S. 28 januari 1993, opnieuw gepubliceerd op B.S. 9 februari 1993. Deze omschrijving gaat terug op art. 3 van het VN-Verdrag van 19 december 1988 tegen de sluikhandel in verdovende stoffen, en is als definitie overgenomen in art. 1 van de Richtlijn. 325 Voor een overzicht en een meer diepgaande bespreking van elk van deze misdrijven, zie: J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 58-61. 326 Memorie van Toelichting bij het ontwerp van wet tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Parl.St. Senaat, BZ 1991-92, nr. 468/1, 7.
76
317. Wat onmiddellijk opvalt, is dat het toepassingsgebied hier veel minder ruim is dan dat bepaald in artikel 505, 2e lid Sw., daar dit laatste artikel van toepassing is op vermogensvoordelen uit om het even welk misdrijf. Dit valt enigszins te verklaren doordat men er, gezien de door de artikelen 12 en 14 in het leven geroepen meldingsplicht afwijkt van de bij bankoperaties gebruikelijke principes van niet-inmenging en discretie, voor gekozen heeft een dergelijke tussenkomst te beperken tot die vormen van criminaliteit, die wegens hun ernst en complexiteit de toepassing van uitzonderlijke opsporingsmiddelen zouden vereisen 327 . De Belgische wetgever heeft aldus, in tegenstelling tot sommige buitenlandse wetgevers, gekozen voor een aparte financieelrechtelijke en strafrechtelijke definitie van het witwassen van geld. Op die manier wou de wetgever vermijden dat de financiële instellingen en andere normadressanten al te zwaar belast zouden worden; en was hij bovendien verzekerd van hun medewerking. Bovendien worden de illegale activiteiten in de wettekst niet aangeduid door een verwijzing naar de strafrechtelijke bepalingen die deze activiteiten strafbaar stellen, maar wordt enkel een omschrijving gegeven in gewone omgangstaal. De wetgever is daarmee pertinent ingegaan tegen het advies van de Raad van State328 , die om een expliciete verwijzing naar welbepaalde strafrechtelijke bepalingen had gevraagd.
3.3. De aan de financiële instellingen en personen opgelegde verplichtingen A. Medewerkingsplicht 318. Krachtens art. 3, §3 van de wet van 11 januari 1993 moeten de financiële tussenpersonen hun volledige medewerking verlenen aan de toepassing van de wet, om alle daden van witwassen van geld te identificeren. B. Vereenzelviging van de cliënten B.1. Gewone cliënten 319. Om de verhinderen dat criminelen anoniem gebruik zouden kunnen maken van de financiële sector om geld wit te wassen, dienen de financiële tussenpersonen zich te vergewissen van de identiteit van hun cliënteel, op het ogenblik dat zij men hen een zakenrelatie aanknopen, 327
Memorie van Toelichting, Parl.St. Senaat, 1991-92, nr. 468/1, 7; H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 104; J.-L. DUPLAT, “Het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld”, Bank Fin. 1993, afl. 5, 286; J. PARDON, Voorkoming van het witwassen van geld. Commentaar bij de Belgische wet van 11 januari 1993, in BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN (ed.), Aspecten en documenten, Brussel, 1994, nr. 158, 21. 328 Meer hierover , zie: H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 104-105; M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 371-372 en G. STESSENS, “De Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van het terrorisme”, in X. (ed.), Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, 2006, losbl.
77
waardoor zij gewone cliënten worden. Dit zal in principe het geval zijn van zodra er tussen de cliënt en de financiële instelling of persoon een voortdurende relatie met opeenvolgende prestaties, ontstaat 329 (de cliënt huurt bij wijze van voorbeeld een safe, opent een rekening of sluit een verzekeringspolis af, …).
De identificatie betreft zowel de naam, de voornaam of voor
rechtspersonen de firma, het adres, of de maatschappelijke zetel van de cliënt 330 . Met betrekking tot het bestaande gewone cliënteel moet dit bovendien binnen een redelijke termijn gebeuren331 . 320. Eerder problematisch is dat de wet nergens een omschrijving geeft van wat zij precies bedoelt met een gewone of vaste klant. Het gevaar bestaat immers dat criminelen, die zich doorgaans goed informeren over de criteria die uitgevaardigd worden, sneller hun toevlucht zullen zoeken tot ‘smurfing’ -een techniek waarbij grote hoeveelheden geld via verschillende tussenpersonen verdeeld worden over verschillende banken en hun filialen- nu het niet ondenkbaar is dat witwassers slechts
na geruime
tijd opgemerkt worden doordat de loketbedienden in
bankinstellingen regelmatig van persoon verwisselen332 . B.2. Toevallige cliënten 321. Ook wat de occasionele verrichtingen betreft, bestaat er een plicht tot identificatie. Zo zullen de financiële instellingen en personen verplicht zijn de identiteit te vragen telkens wanneer een toevallige persoon een verrichting wenst uit te voeren, voor een bedrag van 10.000 EUR of meer, ongeacht of zij wordt uitgevoerd in één of in verscheidene verrichtingen waartussen een verband blijkt te bestaan 333 . Dit laatste element wordt aan de beoordeling van de financiële instellingen en personen overgelaten, onder toezicht van hun controle- en toezichthoudende overheden. B.3. Vermoedens van witwassen 322. Een andere situatie waarbij de financiële tussenpersonen verplicht worden om tot identificatie over te gaan is wanneer zij vermoeden dat bepaalde verrichtingen witwasoperaties zijn, en dit ongeacht het de hoegrootheid van de bedragen, die bij deze verrichtingen betrokken zijn 334 . In die context kan ook even gewezen worden op aanbeveling 15 (of sinds de herziening in 2003, aanbeveling 11) van de FAG die erop gericht is de tussenpersonen erop attent te maken bijzonder alert te zijn voor alle complexe, ongebruikelijk grote transacties en alle ongebruikelijke transactiepatronen zonder klaarblijkelijk economisch of duidelijk rechtmatig doel. 329
L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 93. Art. 4 §1, 1° van de wet van 11 januari 1993. 331 De wetgever heeft nagelaten criteria te bepalen die het mogelijk moeten maken om de periode van de redelijke termijn te bepalen. In een Rondschrijven van 8 september 1993 heeft de CBF daaraan verholpen door te verduidelijken dat van de kredietinstellingen verwacht wordt dat ze in de loop van hun contracten met het desbetreffende cliënteel de nodige maatregelen treffen om die bepaling na te leven (L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 93). 332 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 73. 333 Art. 4 §1, 2° a) van de wet van 11 januari 1993. 334 Art. 4 §1, 2° b) van de wet van 11 januari 1993; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 75. 330
78
323. In tegenstelling tot Nederland, bestaat er in België geen algemene omschrijving van wat als een verdachte transactie beschouwd kan worden. Bij wijze van voorbeeld van vermoedens die nopens witwaspraktijken kunnen rijzen, kan o.a. gewezen worden op het regelmatig verplaatsen van belangrijke bedragen naar het buitenland, zonder dat er een aanvaardbare verklaring is, op het openen van verscheidene rekeningen in verschillende agentschappen, op belangrijke en/of ongebruikelijke verrichtingen die kennelijk niet in overeenstemming zijn met de financiële draagkracht of de economische activiteiten van de cliënt, en dergelijke meer 335 . B.4. Economische begunstigde 324. De financiële tussenpersonen zijn ertoe gehouden de economische rechthebbende van een verrichting in de mate van het mogelijke op te sporen, indien wordt betwijfeld of de gewone of toevallige cliënt in eigen naam of voor eigen rekening handelt, of indien vaststaat dat hij dat niet doet. In dat geval moeten de financiële instellingen en personen alle ‘nuttige336 ’ maatregelen treffen om informatie te verkrijgen omtrent de ware identiteit van de personen voor wiens rekening deze cliënten handelen 337 . B.5. Uitzonderingen op de identificatieplicht 325. In twee gevallen zijn de identificatieverplichtingen zoals bedoeld in de artikelen 4 en 5 niet van toepassing; nl. wanneer de cliënt zelf een financiële instelling is, die onder de toepassing van deze wet valt, en in het geval van levensverzekeringen, op voorwaarde dat het bedrag van de te betalen jaarlijkse premie niet hoger is dan 1000 EUR of bij storting van een eenmalige premie, niet hoger dan 2.500 EUR338 . CORNELIS wijst er overigens op dat de Richtlijn aan de lidstaten de mogelijkheid
bood
om
de
identificatieverplichting
eveneens
uit
te
sluiten
t.a.v.
pensioenverzekeringsovereenkomsten, mits aan bepaalde voorwaarden was voldaan, maar dat de Belgische wetgever er desondanks geen gebruik van heeft gemaakt 339 . B.6. Hoe dient de vereenzelviging nu te gebeuren? 326. Uit artikel 7 blijkt grofweg dat de identificatie van het cliënteel op grond van bewijsstukken dient te gebeuren, evenwel zonder dat de wetgever op nauwkeurigere wijze de stukken heeft bepaald op grond waarvan de identificatie moet plaatsvinden. Uitgaande van deze vaststelling kunnen we stellen dat het (nieuwe) Rondschrijven van de CBF dienaangaande een belangrijke rol 335
A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 77-78. In de oorspronkelijke tekst was er daarentegen sprake van ‘redelijke’ maatregelen. Maar omdat de term ‘redelijk’ als te subjectief en te zeer voor interpretatie vatbaar werd geacht, besloot men om dit begrip te vervangen door ‘nuttig’, daar deze term beter aan de objectieve, gelijkvormige criteria zou beantwoorden (H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 109). VAN ROOSBROECK merkt evenwel op dat het treffen van nuttige maatregelen vragen zal blijven oproepen zolang er geen objectieve criteria opgesteld worden waaraan die maatregelen moeten beantwoorden (A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 80). 337 Art. 5 §1 van de wet van 11 januari 1993. 338 Art. 6 van de wet van 11 januari 1993. 339 L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 94. 336
79
kan spelen, daar zij de vereiste identificatiestukken voorschrijft voor zowel natuurlijke personen, rechtspersonen als feitelijke verenigingen340 . Bovendien stelt de CBF in haar Rondschrijven dat de kredietinstellingen indien nodig en in de mate van het mogelijke moeten nagaan of de inlichtingen in de identificatiestukken door andere documenten, gegevens of verklaringen worden gestaafd. C. Bewaarplicht 327. De beoogde ondernemingen en personen dienen gedurende ten minste vijf jaar na het beëindigen van de relaties met hun cliënten of alle andere personen bedoeld in art. 4, eerste en tweede lid, een afschrift van het bewijsstuk te bewaren dat voor de identificatie heeft gediend of de verwijzingen ernaar 341 . Normalerwijze moet worden aangenomen dat deze miminumtermijn, wat de gewone cliënten betreft, ingaat bij de beëindiging van de aangegane zakenrelatie, en wat de gelegenheidscliënten betreft, bij de beëindiging van de verrichting342 . Eenzelfde bewaringsplicht bestaat ten aanzien van de identificatiegegevens die, overeenkomstig art. 5 met betrekking tot de opdrachtgevers van de cliënt werden bekomen 343 . Daarnaast dienen de bedoelde ondernemingen en personen gedurende eenzelfde periode van ten minste vijf jaar vanaf de uitvoering van de verrichtingen op welke informatiedrager dan ook een kopie van de registraties, de borderellen en de stukken van de uitgevoerde verrichtingen te bewaren om ze nauwkeurig te kunnen reconstrueren 344 . 328. Volgens de CBF houden dergelijke verplichtingen in dat de nodige maatregelen getroffen moeten worden opdat de financiële tussenpersonen de nodige informatie te kunnen verschaffen aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking of aan de gerechtelijke instanties, wanneer zij daarom verzoeken 345 . D. Plicht tot waakzaamheid 329. Iedere verrichting, die inzonderheid door haar aard of door haar ongebruikelijke karakter 346 ten aanzien van de economische activiteiten van de cliënt, de begeleidende omstandigheden of de 340
Voor een overzicht van de vereiste identificatiestukken, zie L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 95 en H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 110-111. 341 Art. 7, eerste lid van de wet van 11 januari 1993. 342 L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 95. 343 Art. 7, tweede lid van de wet van 11 januari 1993. 344 Art. 7, derde lid van de wet van 11 januari 1993. 345 L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 95; J. PARDON, Voorkoming van het witwassen van geld. Commentaar bij de Belgische wet van 11 januari 1993, in BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN (ed.), Aspecten en documenten, Brussel, 1994, nr. 158, 51. 346 Wat onder de notie ‘ongebruikelijk karakter’ begrepen moet worden, is een nogal delicaat gegeven. De Memorie van Toelichting bepaalt dan ook dat het aan de beoogde financiële tussenpersonen zelf toekomt om lijsten met voorbeelden van verdachte verrichtingen op te stellen, om hun personeel te helpen bij het onderkennen van dergelijke verrichtingen. Niettegenstaande in de Memorie zelf een aantal voorbeelden werden gegeven, zal alles uiteraard afhangen van de omstandigheden en de hoedanigheid van de cliënt in kwestie (H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 112; J. PARDON, Voorkoming van het witwassen van geld. Commentaar bij de Belgische wet van 11 januari 1993, in BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN (ed.), Aspecten en documenten, Brussel, 1994, nr. 158, 53).
80
hoedanigheid van de betrokken personen, bijzonder vatbaar lijkt te zijn voor het witwassen van geld, dient door de financiële tussenpersonen met bijzondere aandacht te worden onderzocht, om haar bevindingen vervolgens op te tekenen in een schriftelijk verslag. Wanneer het verslag eenmaal is opgesteld, worden ze binnen de beoogde ondernemingen en personen gecentraliseerd, waarna zij aan de verantwoordelijke ‘witwassen’ worden toegezonden, om daar gedurende vijf jaar te worden bewaard347 . Indien uit verschillende verslagen blijkt dat er een verband zou bestaan tussen verscheidene witwasverrichtingen, dient de Cel hiervan op de hoogte te worden gesteld348 . E. Vorming van het personeel en interne procedures 330. Wil men vermijden dat de werknemers het, zelfs onvrijwillig, werktuig zouden kunnen zijn van een witwasoperatie, dan is het van cruciaal belang dat de financiële tussenpersonen hun personeel vertrouwd maken met de bepalingen van de wet 349 . Zij dienen daartoe passende maatregelen te nemen, door o.a. opleidingsprogramma’s te organiseren. De werknemers en vertegenwoordigers moeten op hun beurt deelnemen aan deze speciale opleidingsprogramma’s om de verrichtingen en de feiten te leren onderkennen die met het witwassen van geld verband kunnen houden en om hen te leren hoe in die gevallen moet worden gehandeld350 . Vermits die interne vorming ertoe strekt nieuwe inzichten te verwerven met betrekking tot het witwassen van geld, lijkt het vanzelfsprekend dat een dergelijk vormingsmoment niet eenmalig mag zijn, maar dat haar een permanent karakter moet worden toegekend351 . F. Aanwijzing van een verantwoordelijke “witwassen” 331. Nu de wet uitdrukkelijk bepaalt dat de werknemers de naar hun mening ongebruikelijke transacties aan een nader onderzoek moeten onderwerpen en een bijzonder verslag van hun vaststellingen moeten opstellen, dient men er voortaan bijgevolg ook over te waken dat al deze inlichtingen op een efficiënte manier worden verwerkt. Zo niet, zouden deze nieuw ingevoerde verplichtingen hun doel voorbijstreven. Om die reden moeten de financiële tussenpersonen voortaan binnen hun leden één of meer personen aanduiden die verantwoordelijk zullen zijn voor de toepassing van de wet binnen hun onderneming. Tot hun takenpakket behoren de vaststelling van procedures voor interne controle, en de informatieverstrekking en - centralisatie om verrichtingen die verband houden met het witwassen van geld te voorkomen, op te sporen en te verhinderen 352 . 332. CORNELIS wijst erop dat deze figuren de interne draaischijf vormen van de wet van 11 januari 1993, gezien de veelzijdigheid van hun werkzaamheden: enerzijds hebben ze een opdracht
347
Art. 8 van de wet van 11 januari 1993. Memorie van Toelichting, Parl.St. Senaat, BZ 1991-92, nr. 468/1, 12. 349 H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 115. 350 Art. 9 van de wet van 11 januari 1993; M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 376. 351 L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 96. 352 Art. 10, eerste lid va de wet van 11 januari 1993. 348
81
te vervullen t.a.v. de financiële tussenpersonen zelf, doordat zij procedures van interne vorming moeten uitdenken en organiseren, toezicht moeten houden op de uitvoering van de door de wet ingevoerde verplichtingen aan de hand van interne controleprocedures en toezien op de doorstroming en centralisatie van informatie; anderzijds fungeren ze als ‘bevoorrechte gesprekspartners’ t.a.v. de Cel voor Financiële informatieverwerking353 . G. Meldingsplicht 333. De wet van 11 januari 1993 heeft verschillende meldingsplichten in het leven geroepen die de informatiestroom naar de Cel voor Financiële Informatieverwerking moeten verzekeren. De belangrijkste van deze meldingsplichten is ongetwijfeld de verplichting voor de financiële instellingen om transacties te melden wanneer zij vermoeden dat ze verband houden met witwaspraktijken. Daarnaast heeft de wet ook aan de toezichthoudende overheden de verplichting opgelegd bepaalde meldingen te doen. G.1. Meldingsplicht in hoofde van de financiële instellingen 334. De financiële ondernemingen en personen, zoals bedoeld in art. 2 van de wet, hebben de plicht om deze transacties te melden aan de Cel, waarvan ze weten of vermoeden dat ze verband houden met het witwassen van geld354 . Het begrip ‘vermoeden’ is nogal subjectief geladen en moet in deze context in die zin begrepen worden dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de onderneming of persoon redenen had om de oorsprong van de vermogensvoordelen in vraag te stellen. Dat het hier gaat om loutere vermoedens, is noodzakelijk gebleken daar financiële instellingen zelden of nooit zekerheid hebben omtrent de oorsprong van de kwestieuze vermogensvoordelen. Indien men de meldingsplicht zou beperken tot die gevallen waarin de financiële tussenpersonen daadwerkelijk kennis hebben van een witwasoperatie, dan zou dit het nut van de meldingsplicht flink ondergraven 355 . 335. Nog anders is het wanneer een financiële tussenpersoon op een gegeven moment bekend zou raken met bepaalde feiten die op het witwassen van geld zouden kunnen wijzen. Ook wanneer een dergelijke situatie zich voordoet zijn de financiële instellingen en personen ertoe gehouden deze feiten onmiddellijk over te maken aan de Cel voor Financiële Informatieverwerking356 . Zo is het bijvoorbeeld niet ondenkbaar dat één bepaalde transactie op het ogenblik van haar uitvoering 353
Zo zal de Cel een beroep doen op deze verantwoordelijken wanneer zij een welbepaalde boodschap wenst over te brengen, en zijn het de verantwoordelijken ‘witwassen’ die bij de Cel doorgaans aangifte doen van verdachte transacties (L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 96). Dit noemt men doorgaans de compliance offer. Enkel wanneer deze procedure niet gevolgd kan worden doordat de verantwoordelijke verhinderd is of geen mededeling wil doen, kan de melding gedaan worden door een werknemer of vertegenwoordiger van de onderneming (J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 82-83). 354 Art. 12 §1 van de wet van 11 januari 1993. 355 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 106; G. STESSENS, “Meldingsplicht inzake witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, 2008, losbl. 356 Art. 14 van de wet van 11 januari 1993.
82
helemaal niet verdacht lijkt, maar dat plots wel wordt wanneer ze na een bepaalde periode in samenhang met een aantal andere transacties wordt gezien 357 . Het algemene karakter van deze wetsbepalingen zou nog wel eens voor problemen kunnen zorgen, want in de huidige situatie is het zo dat alle feiten die in de pers of elders verschijnen en die verband kunnen houden met witwasactiviteiten principieel gemeld moeten worden aan de Cel, wat een enorme werklast voor deze laatste met zich meebrengt. CORNELIS vraagt zich dan ook af -daar men kan aannemen dat met deze bepaling vooral werd gedacht aan de situatie waarin financiële ondernemingen en personen dergelijke informatie naar aanleiding van hun beroepsactiviteit verwerven- waarom de wetgever dit niet met zoveel woorden in de wettekst heeft opgenomen 358 . G.2. Meldingsplicht van de toezichthoudende overheden 336. Ook de controle- of toezichthoudende overheden359
zijn onderworpen aan een
meldingsplicht: zij dienen de Cel in te lichten wanneer zij bij de financiële instellingen of personen die onder hun toezicht staan bepaalde feiten vaststellen die een ernstige aanwijzing voor het witwassen van geld kunnen uitmaken 360 . Uit de Memorie van toelichting blijkt dat enkel die feiten die door de betrokken overheden worden vastgesteld tijdens hun inspecties of op elke andere manier in het kader van hun wettelijke en reglementaire opdracht, moeten worden gemeld361 . 337. Wanneer men de vergelijking maakt met de meldingsplicht van financiële tussenpersonen, kunnen we stellen dat de meldingsplicht voor de toezichthoudende overheden eerder beperkt is daar zij enkel geldt voor bewijzen van witwassen en niet voor loutere vermoedens362 . Bovendien is het niet echt duidelijk op welke wijze en binnen welke termijn deze overheden de Cel moeten inlichten 363 . G.3. Hoe moet gemeld worden 338. Alle meldingen dienen normalerwijs te gebeuren door de speciaal daartoe aangestelde witwasverantwoordelijken of compliance officers. Slechts wanneer een melding overeenkomstig de gebruikelijke procedure onmogelijk is, gezien het feit dat de betrokken onderneming of persoon heeft nagelaten een dergelijke witwasverantwoordelijke aan te stellen, die verantwoordelijke belemmerd is of in de waan verkeert dat een melding niet aan de orde is, kan iedere werknemer of
357
G. STESSENS, “Meldingsplicht inzake witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, 2008, losbl. 358 L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 98. 359 Voor het gros van de financiële ondernemingen en personen die indertijd door de wet van 11 januari 1993 gebonden waren, was dit de Commissie voor Bank- en Financiewezen (CBF) (Memorie van Toelichting, Parl.St. Senaat, BZ 1991-92, nr. 468/1, 16). 360 Art. 21 van de wet van 11 januari 1993. 361 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 115; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 92. 362 G. STESSENS, “Meldingsplicht inzake witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, 2008, losbl. 363 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 92.
83
vertegenwoordiger van een van deze financiële tussenpersonen zelf ook een melding doen aan de Cel. 339. Wanneer financiële ondernemingen en personen weten of vermoeden dat een uit te voeren verrichting verband houdt met bepaalde witwasoperaties, dan zal de witwasverantwoordelijke dit ter kennis moeten brengen van de Cel, alvorens de verrichting uit te voeren. In voorkomend geval dient zij ook de termijn mee te delen waarbinnen die verrichting normalerwijze moet worden uitgevoerd364 . De cel zal zich dan, wanneer het ernstig of dringend karakter van de zaak zulks vereist, voor het verstrijken van deze uitvoeringstermijn (slechts) 24 uur kunnen verzetten tegen de uitvoering van de verdachte transactie. Wanneer de Cel van oordeel is dat de verzettermijn moet worden verlengd, kan zij daartoe de Procureur des Konings vatten, wiens beslissing de uitvoering van de verrichting verder onmogelijk maakt; zo niet is het de ondernemingen en personen opnieuw toegestaan de verrichting uit te voeren 365 . 340. In een beperkt aantal gevallen wordt de preliminaire aangifteverplichting evenwel vervangen door een a posteriori aangifte. In die gevallen waarin het uitstellen van de transactie onmogelijk is of het wachten met uitvoeren van een transactie tot de bevoegde overheid is verwittigd, de opsporing en vervolging van de verdachte zou bemoeilijken, moet de informatie onmiddellijk na de uitvoering van de verrichting aan de cel worden overgemaakt, met aanduiding van de reden waarom een a priori kennisgeving in het gegeven geval niet mogelijk was366 . 341. Het is de meldingsplichtige ondernemingen en personen daarenboven verboden om de betrokken derden ervan op de hoogte te stellen dat dergelijke informatie aan de Cel werd verstrekt of dat een opsporingsonderzoek wegens het witwassen van geld werd ingesteld367 . G.4. Gevolgen van een melding 342. Daar het melden van verdachte transacties afbreuk kan doen aan de geheimhoudingsplichten die desgevallend op de meldingsplichtige ondernemingen of personen rusten, hebben diverse internationale instrumenten in het verleden reeds gepleit voor een wettelijke bescherming van deze instanties. Het feit dat zij ter goeder trouwen informatie hebben medegedeeld aan de Cel doet voortaan geen afbreuk meer aan welke geheimhoudingsplicht dan ook, en kan op geen enkele manier aanleiding geven tot de aansprakelijkheid van de financiële instelling als dusdanig, haar werknemers of vertegenwoordigers368 . Deze immuniteit dekt zowel de strafrechtelijke, burgerrechtelijke369 en administratief- of tuchtrechtelijke vorderingen als de professionele 364
Art. 12 §1 van de wet van 11 januari 1993. L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 97. 366 Art. 13 van de wet van 11 januari 1993; L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 97. 367 Art. 19 van de wet van 11 januari 1993. 368 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 93. 369 Naar Belgisch recht is vooral de burgerrechtelijke immuniteit van belang, nu we in België geen strafrechtelijk gesanctioneerd bankgeheim kennen, maar er enkel een civielrechtelijke discretieplicht bestaat, die integraal deel 365
84
sancties, en geldt ongeacht of de informatie spontaan werd medegedeeld onmiddellijk voor of na het uitvoeren van de transactie, later bij vaststelling van een feit dat verband zou kunnen houden met witwasactiviteiten, dan wel op verzoek van de Cel370 . 343. Een ander gevolg van de meldingsplicht is dat de Cel na een kennisgeving alle beoogde financiële ondernemingen en personen (en alle politiediensten) kan verzoeken om die bijkomende inlichtingen te verstrekken, die zij voor de vervulling van haar opdracht nuttig acht 371 . 344. Wanneer de Cel naar aanleiding van een onderzoek van de haar medegedeelde informatie tot de vaststelling komt dat er ernstige aanwijzingen bestaan omtrent het witwassen van geld, moet zij de Procureur des Konings (te Brussel) daar onverwijld van op de hoogte brengen372 , tenzij die informatie reeds in een eerder stadium aan de Procureur werd medegedeeld met de bedoeling een schorsing van de uitvoering van een verdachte verrichting te bekomen voor een termijn die de duur van 24 uur overtreft 373 .
3.4. De Cel voor Financiële Informatieverwerking 374 345. Sinds de goedkeuring van de wet van 11 januari 1993 beschikt België over een meldpunt dat als spil optreedt voor alle (gekende) witwasinformatie die op het Belgisch grondgebied in omloop is. De Richtlijn 308/91/EEG legde aan de Lid-staten de verplichting op om inlichtingen in verband met witwaspraktijken door te geven aan bepaalde ‘autoriteiten die verantwoordelijk zijn voor de bestrijding van het witwassen van geld’, maar bleef voor het overige behoorlijk vaag. De Belgische wetgever koos er dan ook voor om een nieuwe eenheid op te richten, onafhankelijk van de politie- en gerechtelijke diensten, met rechtspersoonlijkheid en een eigen begroting. A. Statuut 346. Aan de keuze voor een bestuurlijk overheid gaat een hele historie vooraf. Deze nam een aanvang toen de CBF de banken in haar circulaire van 17 juli 1991 met zeer strikte normen uitmaakt van de contractuele verhoudingen en belet dat financiële instellingen gegevens uit de relaties met haar cliënten zomaar aan derden meedeelt. Het logische gevolg van zulk een burgerrechtelijke vrijwaring moet zijn dat de cliënt die naar aanleiding van een melding ter goeder trouw schade lijdt, deze schade niet kan verhalen op de betrokken financiële instelling (G. STESSENS, “Meldingsplicht inzake witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, 2008, losbl.). 370 G. STESSENS, “Meldingsplicht inzake witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, 2008, losbl. 371 Art. 15 §1, 1° van de wet van 11 januari 1993; M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 381; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 100-101. 372 Art. 16 van de wet van 11 januari 1993; M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 382. Wat de mededeling van informatie aan de Procureur des Konings betreft, rijzen er volgens CORNELIS een aantal netelige vragen (zie L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 99-100). 373 G. STESSENS, “Meldingsplicht inzake witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, 2008, losbl. 374 Voor een gedetailleerde bespreking van dit orgaan, zie J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 93-159.
85
aangaande de vereenzelviging van haar cliënteel, opzadelde. Banken werd er niet alleen toe verplicht hun relaties met cliënten stop te zetten, van zodra een vermoeden van witwassen de kop op stak; ze moesten de betrokken cliënten daarenboven ook aangeven bij een bevoegde autoriteit. Deden zij dit niet, dan konden zij overeenkomstig art. 25 van het KB nr. 185 van 9 juli 1935 op de bankcontrole en het uitgifteregime voor titels en effecten bestraft worden. De banken reageerden hevig verontwaardigd: dat hun geheimhoudingsplicht niet kon worden aangewend om onmiskenbaar onwettige activiteiten toe te dekken, daar konden ze nog inkomen, maar hun cliënten verklikken … Ze claimden dan ook dat ze hun vermoedens enkel wilden doormelden aan een speciaal daartoe opgerichte overheid die niet onderworpen zou worden aan art. 29 van het Wetboek van Strafvordering375 . 347. Vanuit die optiek besloot de Belgische wetgever tot de oprichting van een bestuurlijke overheid als schakel tussen de financiële sector en het strafrechtelijk apparaat, met de waarborg dat de aldus gemelde informatie pas na een grondig onderzoek aan het parket zou worden overgemaakt. de Cel vervult derhalve een soort filterfunctie en wil vermijden dat parketten bedolven zouden worden onder een stapel onzorgvuldig geanalyseerde meldingen376 . Het bestuurlijk karakter sluit bovendien aan bij de administratieve aard van de verplichtingen en sancties die met deze wet worden opgelegd aan de financiële instellingen377 . 348. Om haar onafhankelijkheid te waarborgen werd bepaald, dat niettegenstaande de Cel onder het gezamenlijk toezicht van de ministers van Justitie en Financiën staat, dit toezicht beperkt moet blijven tot de goedkeuring van haar huishoudelijk reglement, de vaststelling van het maximumbedrag van haar begroting en de controle op het gebruik ervan, de benoeming van de leden van de cel door de Koning met akkoord van de bevoegde ministers en het recht om jaarlijks een activiteitenverslag te ontvangen. Het uitgeoefende toezicht mag zich in ieder geval niet uitstrekken tot de beslissingsbevoegdheid van de Cel378 . Een ander aspect dat de onafhankelijkheid van de Cel moet waarborgen, is haar samenstelling. Daar men het toezicht op de financiële activiteit wou organiseren in functie van de verdere noden van het politie- en gerechtelijk onderzoek en men een geschikt aanspreekpunt wou bieden voor de gerechtelijke overheden379 , heeft men gekozen voor een korps van financiële deskundigen, dat voorgezeten wordt door een 375
J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 94-95. 376 A. DE NAUW, “De verschillende luiken van het wettelijk systeem tot bestraffing en tot voorkoming van het witwassen van gelden en fiscale fraude”, in M. ROZIE (ed.), Fiscaal Strafrecht en Strafprocesrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 242; J. PARDON, Voorkoming van het witwassen van geld. Commentaar bij de Belgische wet van 11 januari 1993, in BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN (ed.), Aspecten en documenten, Brussel, 1994, nr. 158, 62-63. 377 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 95. 378 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, , 98. 379 Memorie van Toelichting, Parl.St. Senaat, BZ 1991-92, nr. 468/1, 4; H. BERKMOES, R. VANDAELE en B. DE BIE, Misdaad loont niet (meer?), supra noot 11, 119; M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 378.
86
gedetacheerd parketmagistraat 380 . Een laatste element die de onafhankelijkheid van de Cel ongetwijfeld heeft bestendigd, is het gegeven dat de wetgever de Cel behept heeft met rechtspersoonlijkheid381 . B. Bevoegdheden 349. Daar de Cel door de wetgever zo’n centrale rol toebedeeld kreeg inzake de bestrijding van het witwassen van geld, bestaan haar voornaamste taken dan ook uit het centraliseren van de informatie inzake witwasoperaties, het ontleden van deze informatie en het eventuele doormelden ervan aan de gerechtelijke instanties382 . Om deze opdrachten tot een goed einde te brengen, dient de Cel over ruime bevoegdheden te beschikken. Deze ruime bevoegdheidssfeer stelt de Cel niet alleen in staat de financiële sector en andere betrokken personen te bevragen, maar laat haar tevens toe om ook politiediensten en administratieve diensten 383 van de staat aan een ‘verhoor’ te onderwerpen 384 . Dat dergelijke ruime bevoegdheden omkadert moeten worden door een strikt beroepsgeheim lijdt geen twijfel. Zulk een beroepsgeheim bestendigt immers de vertrouwensrelatie die bestaat tussen de Cel en de verschillende instellingen die haar informatie bezorgen, en is om die reden totaal onafwendbaar385 . C. Organisatie en werking 350. Eerst en vooral dient opgemerkt te worden dat de samenstelling, organisatie en werking van de Cel wordt geregeld door het K.B. van 11 juni 1993 386 . Daarnaast werd met betrekking tot de werking van de Cel ook nog een Huishoudelijk Reglement goedgekeurd bij M.B. van 4 augustus 1993 387 . 351. Wat de samenstelling van de Cel betreft, werd er reeds op gewezen dat, gelet op de onafhankelijkheid van de Cel, gekozen is voor een team van financiële deskundigen, voorgezeten
380
J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 98. 381 J. PARDON, Voorkoming van het witwassen van geld. Commentaar bij de Belgische wet van 11 januari 1993, in BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN (ed.), Aspecten en documenten, Brussel, 1994, nr. 158, 64-65; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 99-101. 382 A. DE NAUW, “De verschillende luiken van het wettelijk systeem tot bestraffing en tot voorkoming van het witwassen van gelden en fiscale fraude”, in M. ROZIE (ed.), Fiscaal Strafrecht en Strafprocesrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 242. 383 De mogelijkheid om administratieve diensten van de Staat te bevragen, werd ingevoerd met de wet van 7 april 1995 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, B.S. 10 mei 1995, 12.378-12.380. 384 Door het samenbrengen van financiële, politionele en administratieve gegevens kan de Cel zeer ver gaan in het onderzoeken van de nodige aanwijzingen, niet alleen van witwassen als dusdanig, maar ook van het misdrijf dat er (vermoedelijk) aan ten grondslag ligt. 385 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 126-129. 386 Koninklijk besluit van 11 juni 1993 inzake de samenstelling, organisatie, werking en onafhankelijkheid van de Cel voor Financiële informatieverwerking, B.S. 22 juni 1993, 15.118. 387 Ministerieel Besluit van 4 augustus 1993 tot goedkeuring van het huishoudelijk reglement van de Cel voor Financiële Informatieverwerking, B.S. 2 september 1993, 19.292.
87
door een parketmagistraat of diens plaatsvervanger. De leden zijn onderworpen aan zeer strikte benoemingsvoorwaarden: zo moeten ze belg zijn, in het genot zijn van hun burgerlijke en politieke rechten, de volle leeftijd van 35 jaar hebben bereikt en ten minste tien jaar ervaring hebben in gerechtelijke, administratieve of wetenschappelijke functies die verband houden met de werking van de ondernemingen en personen waarop de wet van toepassing is. Daarnaast mogen ze geen bij verkiezing verleend openbaar mandaat uitoefenen en geen openbare of particuliere betrekking of activiteit uitoefenen die de onafhankelijkheid of de waardigheid van het ambt in gevaar zou kunnen brengen en
mogen zij noch tegelijkertijd, noch tijdens het jaar dat hun benoeming
voorafgaat, de functie van bestuurder, directeur, zaakvoerder of aangestelde hebben uitgeoefend bij financiële ondernemingen, vastgoedmakelaars, geldtransporteurs of casino’s.388 Daarnaast wordt de Cel bijgestaan door een secretariaat dat is samengesteld uit administratief personeel, dat ermee belast word de financiële deskundigen waar mogelijk te ondersteunen. 352. De leden van de witwascel moeten beslissen of er besloten kan worden tot ernstige aanwijzingen omtrent het witwassen van geld, afkomstig uit één van de door de wet van 11 januari 1993 opgesomde criminaliteitsvormen. Wanneer zij besluit dat dit inderdaad het geval is, dan moet het dossier onmiddellijk worden overgemaakt aan het bevoegde parket. In het andere geval, staat het hen vrij de inspecteurs te bevelen het onderzoek verder uit te diepen, of de zaak (voorlopig) te seponeren 389 . 353. In een systeem waarbij personeelsleden van financiële instellingen of personen verplicht om alle ongebruikelijke verrichtingen aan de witwasverantwoordelijke te melden, die deze ongebruikelijke verrichtingen verder zal onderzoeken en bij ernstige aanwijzingen van witwassen de Cel moet verwittigen, is het van wezenlijk belang dat financiële ondernemingen en hun witwasverantwoordelijken degelijk geïnstrueerd worden over het soort verrichtingen dat hun bijzondere aandacht verdient en over de ontwikkelingen die zich heden ten dage op het gebied van witwastechnieken voordoen 390 . Vanuit die optiek wordt met betrekking tot algemene informatie o.a. terugkoppeling verleent door de jaarlijkse publicatie van het activiteitenverslag van de Cel. Wat de zaakgerichte informatie betreft, ligt de zaak net iets moeilijker, daar men het beroepsgeheim van de Cel en haar personeel in rekening moet brengen. Ondanks dit beroepsgeheim, kunnen bepaalde specifieke inlichtingen worden meegedeeld aan de melder 391 .
388
J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 144-145. 389 Voor een uitvoerige bespreking over de behandeling van een melding van een verdachte transactie, zie J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 148-150. 390 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 151. 391 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 151-154.
88
3.5. Administratieve sancties 354. Overeenkomstig artikel 22 §2 van de wet dienen de controle- en toezichthoudende overheden van de beoogde financiële ondernemingen en personen toezicht te houden op de wijze waarop zij de bepalingen van artikel 4 tot 19 en 24 van de wet naleven. Komen zij tot de vaststelling dat deze verplichtingen niet werden gerespecteerd, dan kunnen zij volgens de regels die zij bepalen, de beslissingen en maatregelen die zij nemen, openbaar maken en/of een administratieve geldboete opleggen, die niet minder dan 10.000 frank/250 EUR en niet meer dan 50 miljoen frank/1.250.000 EUR mag bedragen392 . Een dergelijke boete kan evenwel slechts worden opgelegd na de betrokkenen in hun verweer te hebben gehoord of na hen minstens behoorlijk te hebben opgeroepen. De inning ervan werd toevertrouwd aan de Administratie van de B.T.W., registratie en domeinen, en komt ten goede van de Schatkist. 393 . Dient opgemerkt te worden dat dergelijke sancties enkel t.a.v. de financiële tussenpersonen als dusdanig genomen kunnen worden, en niet t.a.v. hun personeelsleden.
3.6. Besluit 355. Door de mechanismen ingesteld door de wet van 11 januari 1993 werd de opsporing van witwasoperaties aanzienlijk verbeterd. Daar waar de strafbaarstelling en de vervolging van witwassen eveneens uitstekende middelen bleken te zijn om dergelijke misdaad te beteugelen, botste de repressieve invalshoek toch geregeld met het ingewikkeld en onbestemd karakter van talloze witwasverrichtingen waardoor criminelen er desondanks alle inspanningen toch in slagen aan de waakzaamheid van de overheid te ontsnappen. In een zekere zin is het repressieve stelsel dus ietwat te log om een problematiek als witwassen op integrale wijze te bevatten. Vanuit die optiek is het preventieve stelsel een adequater middel gebleken om het witwasfenomeen aan banden te leggen daar haar voornaamste doelstelling erin bestaat de financiële structuren te beschermen en de progressie van criminele verrichtingen tegen te gaan door deze in een beginfase op te sporen, nl. bij de uitvoering ervan. Om dit te kunnen verwezenlijken, hebben we de steun nodig van beroepsmensen die over een gerichte financiële deskundigheid beschikken en die daarom het best geplaatst zijn om verdachte verrichtingen op te sporen. Een beduidend voordeel verbonden aan het preventieve stelsel is dat zij een toezicht inbouwt op het financiële stelsel waardoor zij voortdurend gewezen wordt op haar deontologische verplichtingen als een goed bankier. 356. Om een dergelijke samenwerking met beroepsmensen uit te bouwen, is het scheppen van een vertrouwensrelatie een allereerste vereiste. Zij moeten het anti-witwasstelsel zien als een 392
Art. 22 van de wet van 11 januari 1993. Of deze sancties alternatief dan wel cumulatief zijn, werd niet nader gespecificeerd. Wel duidelijk is dat ze gelden, onverminderd de eventuele toepassing van uitzonderlijke maatregelen en sancties t.a.v. de beoogde financiële tussenpersonen, op grond van hun eigen controlestatuut (Memorie van Toelichting, Parl.St. Senaat, BZ 1991-92, nr. 468/1, 21). 393 L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 100; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 105-106.
89
evenwichtig systeem dat rekening houdt met de bescherming van de private levenssfeer en het beroepsgeheim, en pas in werking treedt daar waar het echt onafwendbaar is. Het is dan ook vanuit die invalshoek dat de meldingsplicht vor de financiële tussenpersonen een moeilijk aanvaardbare maatregel blijft. 357. Een minpunt dan, is dat, wat de definitie van het witwassen betreft, met de komst dan de wet van 11 januari 1993 een discrepantie is ontstaan met art. 505 Sw., zoals gewijzigd door de wet van 10 juli 1990. We kunnen stellen dat dit allerminst bevorderlijk is voor de gerechtelijke opsporing en vervolging van eventuele witwassers, nu bepaalde vaststellingen gedaan door de financiële tussenpersonen en de Cel geen aanleiding zullen kunnen geven tot strafrechtelijke sancties. Zowel de onderlinge verschilpunten tussen beide omschrijvingen, de (mogelijke) gevolgen als de oplossing die ter remediering hiervan werd aangereikt, worden nader toegelicht bij de bespreking van de wet van 7 april 1995. Een ander betreurenswaardig feit is dat de wetgever heeft nagelaten om ook de notarissen en vastgoedmakelaars onder het toepassingsgebied van de wet te brengen, daar in de praktijk meermaals was vastgesteld dat er geregeld zeer omvangrijke witwastransacties via die kanalen plaatsvonden. 358. Tot slot wijst DAMBRE nog op een aantal praktische problemen aangaande de aan de financiële tussenpersonen opgelegde verplichtingen. Hij vraagt zich onder meer af wat de cliënt zal worden medegedeeld wanneer die zich vragen stelt, ingeval zijn verrichting wordt geblokkeerd en hoe de bank haar immuniteit (zoals bepaald in art. 20) zal kunnen inroepen zonder haar plicht tot geheimhouding prijs te geven? Een vlotte toepassing van de wet vereist naar zijn opinie, dat de overheid oog heeft voor dergelijke praktische obstakels en dat zij, waar nodig, zorgt voor aanpassing en bijsturing394 . 359. Desondanks kunnen we besluiten dat zonder deze wetgeving zeer veel witwasgevallen ontsnapt zouden zijn aan de klauwen van de overheden die belast zijn met het onderzoek naar en de vervolging van deze misdrijven, en alleen al daarom is de totstandkoming van deze wet een puike prestatie.
4. Wet van 7 april 1995 4.1. Ratio legis 360. Gelet op het voorgaande, kunnen we stellen dat de wet van 7 april 1995 er vooral gekomen is om aan een netelige situatie te verhelpen. Met de komst van de wet van 11 januari 1993 was immers, wat de definitie van het witwassen betreft, een discrepantie ontstaan tussen deze wet en het artikel 505 Sw., zoals gewijzigd door de wet van 17 juli 1990. De handelingen m.b.t. de 394
M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 386.
90
vermogensvoordelen die aanleiding konden geven tot de aangifteplicht van de onder de preventiewet van 1993 vallende ondernemingen en personen, waren nu eens enger (wat de oorsprong van het misdrijf betreft), en dan weer ruimer (wat de handelingen die het witwassen uitmaken) dan de voorschriften van art. 505 Sw.395 361. Zo kan er, wat alle constitutieve bestanddelen van het witwasmisdrijf betreft, wel gewezen worden op één of ander verschilpunt tussen beide wetteksten: wat het witgewassen voorwerp betreft, heeft de preventiewet het enkel over geld of activa, terwijl de wet van 1990 bepaalt dat niet alleen de primaire vermogensvoordelen, maar ook de goederen en waarden die in de plaats gekomen zijn en de inkomsten uit de belegde voordelen als het voorwerp van het misdrijf te beschouwen zijn 396 . 362. Een ander verschilpunt zit hem in de oorsprong van het witgewassen voorwerp. Daar waar de preventiewet bepaalt dat de oorsprong van het geld en de activa illegaal moeten zijn, en in het bijzonder enkel als illegaal te beschouwen zijn wanneer zij voortkomen uit een misdrijf dat in verband staat met terrorisme, georganiseerde misdaad, illegale drughandel, illegale wapenhandel, handel in clandestiene werkkrachten, mensenhandel of exploitatie van prostitutie, stipuleert art. 505 Sw. dat de oorsprong van het witgewassen voorwerp volkomen irrelevant is van zodra vaststaat dat de betrokken vermogensvoordelen het gevolg zijn van een misdrijf397 .
In
bovenstaande gevallen is de preventiewet telkens enger te beschouwen dan art. 505 Sw. 363. Wat de strafbare witwashandelingen betreft, is de situatie echter omgekeerd. Daar waar art. 505 Sw. enkel spreekt over ‘het hebben gekocht, in ruil of om niet hebben ontvangen, in bezit, bewaring of beheer hebben genomen’, zijnde daden van verwerving en inontvangstname, heeft de preventiewet het over ‘de omzetting of overdracht; het verhelen of verhullen; de verwerving, het bezit of het gebruik, en de deelneming aan’. Wanneer we beide teksten op dit punt met elkaar vergelijken, valt het onmiddellijk op dat alle handelingen uit art. 505, eerste lid 2° principieel ondergebracht kunnen worden in de derde soort handelingen, zoals geviseerd in art. 3 §1 van de preventiewet. Bovendien strookt de draagwijdte van de aldaar opgenomen termen ook niet helemaal; zo wordt er in de preventiewet gesproken over ‘het gebruik’, daar waar dit in art. 505 Sw helemaal het geval niet is398 . 364. Een laatste verschil heeft betrekking op het inzicht waarmee wordt witgewassen. In de preventiewet wordt voorgeschreven dat de cliënt met kennis van de illegale herkomst moet hebben gehandeld. Het gaat hier dus zonder twijfel om een opzettelijk misdrijf, daar een bijzonder opzet wordt vereist. Art. 505, eerste lid 2° vertoont echter weinig of geen parallellisme met art. 3 395
R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?”, R.W. 1995-1996, afl. 21, 689 (hierna verkort R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”). 396 L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 101-102. 397 L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 102. 398 L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 103-104.
91
§1 en bepaalt dat de beklaagde strafbaar is van zodra kan worden aangetoond dat hij de oorsprong van de zaken, zoals bedoeld in art. 42, 3° Sw kende of moest kennen 399 . Deze laatste discrepantie tussen beide wetteksten kan op zich al leiden tot opmerkelijke situaties. Zo kunnen we ons afvragen wat de gevolgen zullen zijn van de situatie waarin een bankbediende een bepaalde verrichting niet ter kennis heeft gebracht Cel aangezien zij niet wist of vermoedde dat deze transactie in verband stond met witwasoperaties, maar dat, gezien de omstandigheden eigen aan het geval, eigenlijk wel had moeten weten? 365. De Cel merkte terecht op dat een dergelijke situatie absoluut onwenselijk was, daar zij de vervolgingspolitiek zeker niet ten goede kwam, en pleitte er in haar activiteitenverslag van 199394 400 dan ook voor om beide begripsomschrijvingen nader tot elkaar te brengen. De Memorie van Toelichting bij deze wet, die in dit alles wijselijk meeging, achtte het dan ook raadzaam om de verhoudingen tussen beide delictsomschrijvingen te herzien 401 . 366. Ook de regering nam dienaangaande een standpunt in, en verdedigde de beperktere draagwijdte van de preventiewet door aan te voeren dat het zeker niet de bedoeling kon zijn om de financiële sector te onderwerpen aan een toepassingsgebied dat net zo ruim is als dat van art. 505 Sw., daar het desbetreffende onderscheid net één van de factoren uitmaakt die een goede samenwerking met de financiële sector bevordert. Niettegenstaande deze argumenten allemaal zeer aannemelijk klonken, kon daarin toch geen reden worden gevonden om een dergelijk onderscheid tussen de strafwet en de administratieve wet te handhaven m.b.t. de andere constitutieve bestanddelen, aangezien deze afwijkingen allerhande de doelmatigheid van de vervolging ten zeerste beknotten 402 . 367. Om hieraan tegemoet te komen, werd dan ook besloten om art. 505 Sw. aan te vullen met een aantal strafbare gedragingen, waarbij de preventiewet niet alleen inhoudelijk, maar evenzeer terminologisch model stond.
4.2. Uitbreiding van het toepassingsgebied ratione materiae 368. Met de wet van 7 april 1995 werd de meldingsplicht inzake ongebruikelijke of verdachte transacties uitgebreid met de volgende misdrijven: illegale handel in menselijke organen of weefsels, fraude ten nadele van de financiële belangen van de Europese Unie, ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procédés van 399
L. CORNELIS, “Voorkoming van het gebruik”, supra noot 319, 104. CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 1ste activiteitenverslag 1993-94, 38-40. 401 Memorie van Toelichting bij de wet van 7 april 1995 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Parl.St. Senaat, 1994-95, nr. 1323/2, 2-3; R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 689. 402 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 689. 400
92
internationale omvang worden aangewend, omkoping van openbare ambtenaren; een beursmisdrijf of een onwettig openbaar aantrekken van spaargelden en financiële oplichting, gijzeling, diefstal of afpersing met geweld of bedreiging of een bedrieglijke bankbreuk403 . Naast de uitbreiding van het toepassingsgebied met de handel in menselijke organen en weefsels, de omkoping van ambtenaren en de bedrieglijke bankbreuk, heeft de wetgever met de wet van 1995 voornamelijk de intentie gehad een betere omschrijving te geven van wat verstaan moet worden onder de illegale handel in koopwaren en goederen, de organiseerde misdaad en de zwaarste vormen van economische en financiële delinquentie, daar deze criminaliteitsvormen in de praktijk reeds door de Cel bestreden werden404 . Helemaal nieuw waren deze misdrijven echter niet, daar zij voorheen reeds binnen de toepassingssfeer van de administratieve wet van 1993 vielen, wanneer in georganiseerd verband gepleegd405 .
4.3. Art. 505, eerste lid 2° Sw. 369. Daar de bestanddelen van dit misdrijf reeds eerder in deze bijdrage aan bod kwamen 406 , en de wet van 7 april 1995 ze volkomen onaangeroerd heeft gelaten, lijkt het mij vanzelfsprekend dat ik deze hier niet geheel opnieuw behandel. Wel is het naar mijn bescheiden mening nodig om naar aanleiding van de nieuwe wet een aantal aantekeningen te maken bij de zogenaamde ‘verruimde of bijzondere heling’. A. Het voorwerp van het misdrijf: quid met fiscale fraude? 370. Daar het witgewassen voorwerp, zijn herkomst kan vinden in om het even welk misdrijf, uit het Strafwetboek of uit welke bijzondere strafwet dan ook, werd de vraag gesteld of de vermogensvoordelen voortvloeiend uit fiscale wetsontduiking eveneens aanleiding zouden kunnen geven tot witwassen. AFSCHRIFT en ROMBOUTS verdedigden de stelling dat dit niet zo was, daar zij
meenden
uit
de
parlementaire
voorbereiding
te
kunnen
afleiden
dat
de
term
‘vermogensvoordelen’ enkel betrekking had op goederen en waarden uit het misdrijf verkregen. Vanuit die invalshoek zou art. 505 Sw. dan ook alleen van toepassing zijn in die gevallen waarin er sprake
is
van
voorafbetalingen
een 407
terugbetaling
door
de
belastingsadministratie
van
reeds
gedane
. VERSTRAETEN en DEWANDELEER vinden daarentegen dat een dergelijke
argumentatie niet veel slagkracht heeft, daar art. 42, 3° zonder onderscheid spreekt over ‘de vermogensvoordelen die rechtstreeks uit een misdrijf zijn verkregen’, en men daaruit niet kan concluderen dat de wetgever de realisatie van een (belastings)besparing, niet beschouwd heeft als 403
J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 55. 404 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 43. 405 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 55; A. VAN ROOSBROECK, Witwassen,supra noot 2, 43-44. 406 Supra p.64. 407 T. AFSCHRIFT en A. ROMBOUTS, “La loi sur le blanchiment, est-elle applicable aux infractions fiscales?”, J.T. 1992, 609 e.v.
93
een vermogensvoordeel. Een ander tegenargument kan gevonden worden in de redenering dat de strafrechter niet gebonden is door de juridische betekenis die aan bepaalde begrippen in andere rechtstakken wordt gegeven, daar het strafrecht anders niet steeds aan zijn maatschappelijk beschermende functie zou kunnen beantwoorden. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt bovendien dat de bedoeling van de wetgever eruit bestond om aan de begrippen ‘goederen’, ‘waarden’ en ‘ieder vermogensvoordeel’ een zo ruim mogelijke draagwijdte te verlenen 408 . Vanuit de overweging dat in de Kamer werd verwezen naar art. 36e van het Nederlandse wetboek van strafvordering, dat handelt over de voordeelsontneming, en waarin wordt gepreciseerd dat ook een besparing van kosten begrepen kan worden onder een ‘voordeel’ 409 , en dat het Hof van Cassatie vervolgens
heeft
geoordeeld dat de
interpretatiemiddel kan vormen
410
parlementaire
voorbereiding
een
zeer
belangrijk
, kunnen we min of meer besluiten dat ook een besparing van
geldelijke lasten aanleiding kan geven tot een witwasmisdrijf. B. De strafbare daad: quid met de klassieke heling? 371. Gelet op de omschrijving van het misdrijf van art. 505, eerste lid 2°Sw. kon men zich afvragen of het nog wel nodig was om de klassieke helingbepaling te handhaven, daar de inhoud van art. 505, eerste lid 1° die verband houdt met de primaire vermogensvoordelen, nagenoeg volledig opgaat in de bijzondere helingbepaling. C. De dader van het misdrijf 372. Klassiek wordt aangenomen dat de dader van het oorspronkelijke misdrijf en de dader van de heling noodzakelijk twee verschillende personen moeten zijn; een principe dat werd doorgetrokken met de wet van 17 juli 1990, waardoor het nu ook geldt ook voor de verruimde of bijzondere heling411 . Waar het om een en hetzelfde voorwerp gaat, gaat deze redenering vast en zeker op. Maar of diezelfde stelling kan worden verdedigd wanneer de dader van het oorspronkelijk misdrijf zich van het voorwerp van dit misdrijf ontdoet, en een vervangingsgoed in bezit neemt of wanneer hij inkomsten in ontvangst neemt van de belegde vermogensvoordelen uit het door hem gepleegde misdrijf, is nog maar de vraag412 . Ondanks onze vertwijfeling omtrent deze aangelegenheid, heeft de parlementaire voorbereiding van de wet van 7 april uitdrukkelijk te kennen gegeven dat de witwasser niet de dader mag zijn van het misdrijf dat eraan vooraf is gegaan. Maar hoe zit het dan met de preventiewet van 1993 waarbij het wel mogelijk werd geacht 408
R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 690-691. 409 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 691. 410 Cass. 2 oktober 1973, Arr. Cass. 1974, 123. 411 A. DE NAUW, “De verschillende luiken van het wettelijk systeem tot bestraffing en tot voorkoming van het witwassen van gelden en fiscale fraude”, in ROZIE, M. (ed.), Fiscaal Strafrecht en Strafprocesrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 231; F. DERUYCK, “Witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,Kluwer, 1997, losbl. 412 F. DERUYCK, “Witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,Kluwer, 1997, losbl.; R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 691.
94
dat de pleger van het basisvermogensdelict en de witwasser één en de zelfde persoon uitmaakten? Om deze (zoveelste) discrepantie tussen de administratieve wet en de strafwet te neutraliseren en de efficiëntie van de witwasbestrijding op te krikken, zijn thans in art. 505, eerste lid 3° en 4° twee nieuwe witwasmisdrijven ingevoerd, en is in art. 505, eerste lid 2° expliciet opgenomen dat de misdrijven, beoogd in deze toegevoegde bepalingen, blijven bestaan, ook indien ze gepleegd worden door de dader of mededader van (of medeplichtige aan) het misdrijf waaruit de zaken bedoeld in art. 42,3° voorkomen 413 . D. Aard van het misdrijf: aflopend of voortdurend? 373. De ganse discussie omtrent de vraag of art. 505, eerste lid 2° Sw. nu als een aflopend of voortdurende misdrijf beschouwd moest worden, werd reeds uiteengezet bij de bespreking van het toepassingsgebied van de wet van 17 juli 1990 414 . Het enige wat ik hierover nog kwijt wil is, dat sindsdien de discussie opnieuw opgelaaid is, en de wetgever bij de voorbereiding van de wet van 7 april 1995 te kennen heeft gegeven dat alles toch zoveel eenvoudiger zou zijn, moesten we art. 505, eerste lid 2° Sw. toch beschouwen als zijnde een voortdurend misdrijf415 . Dit geschiedde weliswaar, maar zonder de desbetreffende tekst van art. 505, eerste lid 2° Sw. met het oog daarop aan te passen. VERSTRAETEN en DEWANDELEER stellen zich dan ook terecht de vraag hoe het mogelijk is om met volledig behoud van een wettekst over te stappen naar een voortdurend misdrijf? Daar komt nog eens bij dat er in het geheel geen nadere toelichting werd verstrekt betreffende de vraag welke varianten van het witwassen dan wel als voortdurend misdrijf zijn te beschouwen. Voormelde auteurs besluiten hun betoog door te stellen dat onze Franstalige landgenoten meer geluk hebben, daar de in 1990 in de Franse tekst vooruitgeschoven bewoordingen nu ook hun werkelijke betekenis krijgen416 . E. Poging 374. Met de wet van 7 april 1995 werd tenslotte de poging tot witwassen strafbaar gesteld. De vraag was immers gesteld waarom men de poging niet strafbaar zou stellen, nu dit uitdrukkelijk aan bod kwam in de administratieve wet van 1993. Gelet op de sociale gevaarlijkheid van de eenvoudige poging tot het witwasmisdrijf bedoeld in art. 505, eerste lid 2°, zoals benadrukt door de wetgever, geschiedde dit aldus in art. 505, vierde lid Sw.417 Overeenkomstig art. 51 Sw. is men voortaan dus strafbaar 418 wanneer het voornemen om het wanbedrijf van witwassen te plegen zich 413
R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 691-692. 414 Supra p. 67. 415 Memorie van Toelichting, Parl.St. Senaat, 1994-95, nr. 1323/1, 9. 416 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 694-696. 417 A. DE NAUW, “De verschillende luiken van het wettelijk systeem tot bestraffing en tot voorkoming van het witwassen van gelden en fiscale fraude”, in ROZIE, M. (ed.), Fiscaal Strafrecht en Strafprocesrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 235. 418 Met een gevangenisstraf van acht dagen tot drie jaar en met een geldboete van 26 tot 50.000 frank of met een van die straffen alleen.
95
heeft geopenbaard door uitwendige daden die een begin van uitvoering van dit wanbedrijf uitmaken, en alleen ten gevolge van omstandigheden, onafhankelijk van de wil van de dader, zijn gestaakt of hun uitwerking hebben gemist. Een belangrijk detail is dat art. 505, vierde lid Sw. niet van toepassing kan worden verklaard op de klassieke helingbepaling419 .
4.4. Art. 505, eerste lid 3° Sw. 375. Art. 505, eerste lid 3° Sw handelt over zij die de zaken bedoeld in art. 42, 3° Sw. omgezet of overgedragen hebben met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit deze zaken voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtgevolgen van zijn daden420 . A. Dader van het misdrijf 376. Met de wet van 7 april 1995 wordt een wig geslagen in datgene wat vroeger steeds werd voorgehouden: nl. dat de pleger van het basisdelict niet de tevens de witwasser kon zijn. Overeenkomstig art. 505, tweede lid Sw. kan het misdrijf van art. 505, eerste lid 3° Sw. voortaan ook gepleegd worden door de dader of mededader van, respectievelijk de medeplichtige aan, het misdrijf waaruit de zaken bedoeld in art. 42, 3° Sw. voortkomen. VERSTRAETEN en DEWANDELEER wijzen erop dat het niet zo onwaarschijnlijk is dat de dader van het basisvermogensdelict in zijn inspanningen om de door hem wederrechtelijk verkregen vermogensvoordelen aan de nasporingen van de werkelijke eigenaar en het gerecht te onttrekken, vaak bepaalde handelingen zal verrichten die beschouwd kunnen worden als een wederinjectie van het vermogensvoordeel in het financiële stelsel, waarvoor hij thans ten volle aansprakelijk kan worden gesteld421 . B. Oorsprong van het misdrijf 377. Net als de bijzondere heling, houdt de strafbare daad van art. 505, eerste lid 3° Sw. verband met vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen, goederen en waarden die in plaats daarvan zijn gesteld en inkomsten uit de belegde vermogensvoordelen 422 . C. De strafbare daad 378. Art. 505, eerste lid 3° Sw. handelt over de (weder)injectie van primaire vermogensvoordelen, vervangingsvoordelen of de opbrengsten daarvan in het financiële stelsel, of meer algemeen, in het maatschappelijk verkeer tussen rechtssubjecten, en beoogt aldus de situatie waarbij de dader de 419
R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 696. 420 Art. 505, eerste lid, 3° Sw. 421 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 698. 422 Supra p.65.
96
wederrechtelijk verworven voordelen (opnieuw) afstoot, door ze om te zetten of over te dragen. Ook hier is bijgevolg vereist dat de betrokkene een positieve daad stelt. De begrippen omzetting en overdracht werden als dusdanig niet door de wetgever omschreven, maar werden daarentegen ontleend aan het Verdrag van Wenen van 19 december 1988 tegen de illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen, waarna ze werden overgenomen in art. 1 van de Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld423 . De ‘omzetting’ wijst aldus op de conversie van de (vervangings)vermogensvoordelen of inkomsten, in andere gelden of waarden, die vervolgens (ook) beantwoorden aan het begrip vervangingsgoederen. Van ‘overdracht’ is dan weer sprake wanneer de illegale vermogensvoordelen om niet worden vervreemd, of nog wanneer ze, zij het slechts tijdelijk, in bezit, bewaring of beheer aan een derde worden gegeven. Hij die de hem overgedragen zaken ontvangt zal, als de kennis van de onrechtmatige oorsprong voorhanden is, allicht strafbaar zijn op grond van art. 505, eerste lid 2° Sw.424 . D. Moreel element 425 379. Het witwassen in de zin van art. 505, eerste lid, 3° Sw. vereist dat de dader daartoe heeft gehandeld met een bijzonder opzet, dat enerzijds kan bestaan uit de bedoeling de illegale herkomst van de omgezette of overgedragen zaken te verbergen of te verdoezelen, en anderzijds uit de bedoeling een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit de omgezette of overgedragen voordelen voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden. Daarbij moet worden opgemerkt dat de tweede variant van het bijzonder opzet enkel toepassing vindt wanneer de dader van het basisvermogensdelict en die van het witwasmisdrijf niet dezelfde zijn426 . Van zodra één van beider door de wet omschreven motieven voorhanden is, zijn de (overige) achterliggende beweegredenen van de dader irrelevant 427 . E. Aard van het misdrijf 380. Niettegenstaande het witwasmisdrijf uit art. 505, eerste lid 3° Sw. beschouwd moet worden als zijnde een aflopend misdrijf428 -het misdrijf is immers voltrokken en houdt op zodra de strafbaar
423
R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 697. 424 F. DERUYCK, “Witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,Kluwer, 1997, losbl.; R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 697-698. 425 Voor een meer uitgebreide bespreking van het morele bestanddeel bij het witwasmisdrijf bedoeld in art. 505, eerste lid 3° Sw., zie R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 698-699. 426 F. DERUYCK, “Witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,Kluwer, 1997, losbl.; R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 698. 427 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 698. 428 A. DE NAUW, “De verschillende luiken van het wettelijk systeem tot bestraffing en tot voorkoming van het witwassen van gelden en fiscale fraude”, in ROZIE, M. (ed.), Fiscaal Strafrecht en Strafprocesrecht, Gent, Mys
97
gestelde handeling is opgehouden- ,verzet niets er zich tegen dat, in een situatie waarin elke handeling waarbij de vermogensvoordelen worden overgedragen of omgezet een nieuw aflopend misdrijf oplevert, besloten wordt tot eenheid van opzet tussen deze verschillende op zich strafbare gedragingen, om aldus te komen tot een voortgezet misdrijf, waarvan de verjaring maar begint te lopen vanaf het ogenblik van het laatst bewezen verklaarde feit 429 . F. Poging 381. Tot slot is ingevolge art. 505, vierde lid Sw. ook de poging tot het witwasmisdrijf in de zin van art. 505, eerste lid 3° Sw. strafbaar gesteld.
4.5. Art. 505, eerste lid 4° Sw 382. Art. 505, eerste lid 4° Sw. handelt over zij die de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van de in art. 42, 3° Sw. bedoelde zaken hebben verheeld of verhuld, ofschoon zij de oorsprong ervan kenden of moesten kennen. A. Dader van het misdrijf 383. Ook hier wordt gebroken met het traditionele, en aanvaardt men voortaan dat het misdrijf van art. 505, eerste lid 4° Sw. gepleegd kan worden door de dader of mededader, respectievelijk de medeplichtige aan, het misdrijf waaruit de zaken bedoeld in art. 42, 3° Sw. voortkomen. B. Oorsprong van het misdrijf 384. Net als de twee andere witwasmisdrijven uit art. 505, eerste lid Sw. houdt het witwasmisdrijf uit
art.
505,
eerste
lid
4°
Sw.
verband
met
primaire
vermogensvoordelen,
vervangingsvermogensvoordelen of inkomsten uit belegde vermogensvoordelen die voortvloeien uit het misdrijf dat er doorgaans aan voorafgaat. C. De strafbare daad 385. Dat deze bepaling behept is met een uiterst ruime draagwijdte, valt niet te ontkennen. De redactie ervan is zelfs van die aard dat het overgrote deel van de gevallen die normalerwijze onder het toepassingsgebied van art. 505, eerste lid 1°, 2° of 3° vallen, nu ook via art. 505, eerste lid 4° vervolgbaar zijn. Dit heeft ertoe geleid dat de soevereine/autonome betekenis van art. 505, eerste lid 1° Sw. dermate onzeker is geworden, nu hij die zaken verkregen uit misdaad of wanbedrijf heelt, ook de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom ervan zal verhelen of
& Breesch, 1996, 234; F. DERUYCK, “Witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,Kluwer, 1997, losbl. 429 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 699.
98
verhullen430 . Ook degene die overeenkomstig art. 505, eerste lid 2° Sw. bewust zaken met een onrechtmatige herkomst heeft gekocht, in ruil of om niet heeft ontvangen of in bezit, bewaring of beheer heeft genomen zal in het merendeel van de gevallen ook de handelingen van art. 505, eerste lid 4° hebben verricht. Enkel in die gevallen waarin iemand te goeder trouw bepaalde zaken heeft verkregen, en pas later lucht krijgt van de eventuele onrechtmatige oorsprong, zal art. 505, eerste lid 2° Sw. zijn volle betekenis behouden431 . Ook art. 505, eerste lid 3° vormt binnen dit kader geen uitzondering op de regel, nu zijn volledige inhoud opgaat in de ruimere omschrijving van art. 505, eerste lid 4° Sw. VERSTRAETEN en DEWANDELEER zijn de mening toegedaan dat de wetgever, in plaats van een dergelijke alomvattende bepaling, er beter aan had gedaan art. 505, eerste lid 4° op te vatten als een residuaire bepaling, die toepassing zou vinden in die gevallen waarin art. 505, eerste lid 1°, 2° of 3° niet bruikbaar zouden zijn 432 . 386. Een ander aspect die het ruime karakter van deze bepaling in de verf zet, is het gegeven dat de termen ‘verhelen’ en ‘verhullen’, niet alleen slaan op positieve gedragingen, maar evenzeer betrekking kunnen hebben op een daden van onthouding, daar het niet zo onwaarschijnlijk is dat een bewuste onthouding eveneens bevorderlijk kan zijn voor het verhullen van de aard, de oorsprong, de vindplaats, de verplaatsing van (vervangings)vermogensvoordelen of de opbrengsten ervan. VERSTRAETEN EN DEWANDELEER wijzen er in deze context trouwens op dat, moesten dergelijke handelingen buiten de toepassingssfeer van art. 505, eerste lid 4° Sw. vallen, dit artikel nogal aan doelmatigheid zou inboeten, wat onmogelijk de bedoeling van de wetgever kan zijn geweest 433 . D. Moreel element 387. Om het intentioneel bestanddeel in vervulling te doen gaan, is het voldoende dat de door de strafwet geviseerde handelingen willens en wetens werden gesteld, terwijl de dader de onrechtmatige oorsprong van de primaire of vervangingsvoordelen of de opbrengsten daaruit, kende of moest kennen. De hele discussie omtrent het morele bestanddeel werd reeds beslecht bij de bespreking van het witwasmisdrijf, zoals bedoeld in art. 505, eerste lid 2° Sw.434 . E. Aard van het misdrijf 388. Vooreerst dient opgemerkt te worden dat de Memorie van Toelichting in haar overwegingen aangaande het voortdurend karakter van het witwassen allesbehalve duidelijk is geweest of deze 430
R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 700. 431 F. DERUYCK, “Witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,Kluwer, 1997, losbl.; R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 442, 700. 432 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 700. 433 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 700-701. 434 Supra p. 68.
99
zich beperken tot het witwasmisdrijf van art. 505, eerste lid 2° Sw., dan wel of zij ook gelden voor het witwasmisdrijf van art. 505, eerste lid 4° Sw.435 In de doctrine heerst hierover weinig eensgezindheid; zo is DE NAUW de mening toegedaan dat de wetgever met de gedragingen van het verhelen of verhullen een voortdurende misdrijf in het leven heeft geroepen 436 , terwijl VERSTRAETEN en DEWANDELEER de stelling verdedigen dat de wetgever onmiskenbaar een aflopend misdrijf heeft willen invoeren, daar het verhelen en het verhullen handelingen zijn die onmiddellijk voltrokken zijn. Niettegenstaande de door hen verdedigde stellingname, zijn zij er zich terdege van bewust dat de rechtspraak aan bepaalde gedragingen, zoals het bieden van een schuilplaats met het oog op het verhelen van de illegale vermogensvoordelen, een voortdurende karakter zal hechten 437 . F. Poging 389. Hoewel gevallen van strafbare pogingen in deze hypothese zelden of nooit zullen voorkomen, werd een poging tot verhelen of verhullen ingevolge art. 505, vierde lid Sw. toch strafbaar gesteld.
4.6. Bestraffing 390. Vooreerst kan elk van de drie witwasmisdrijven van art. 505, eerste lid Sw., zonder onderscheid, gesanctioneerd worden met een gevangenisstraf van vijftien dagen tot vijf jaar en een geldboete van 26 tot 100.000 frank of met één van deze straffen alleen. Een poging tot witwassen is strafbaar met een gevangenisstraf van acht dagen tot drie jaar en een geldboete van 26 tot 50.000 frank of met één van die straffen alleen 438 . Het is daarnaast ook mogelijk dat diegenen, die wegens één van deze witwasmisdrijven worden gestraft, overeenkomstig art. 33 Sw. ontzet worden uit alle of een deel van hun rechten, zoals opgesomd door art. 31 Sw.439 . Tot slot bepaalt art. 505, derde lid Sw. dat de zaken ‘bedoeld in art. 505, eerste lid 1°, 2°, 3° en 4° het voorwerp uitmaken van de misdrijven die gedekt worden door deze bepalingen’, zodat zij, in de zin van art. 42, 1° Sw. moeten worden verbeurd verklaard, zelfs indien zij geen eigendom zijn van de veroordeelde. Concreet betekent dit dat de vermogensvoordelen die uit het basismisdrijf werden verkregen, beschouwd moeten worden als zijnde het voorwerp van het witwasmisdrijf in de zin van art. 42, 1° 435
F. DERUYCK, “Witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,Kluwer, 1997, losbl. 436 A. DE NAUW, “De verschillende luiken van het wettelijk systeem tot bestraffing en tot voorkoming van het witwassen van gelden en fiscale fraude”, in ROZIE, M. (ed.), Fiscaal Strafrecht en Strafprocesrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 234. 437 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Witwassen na de wet van 7 april 1995”, supra noot 265, 701. 438 F. DERUYCK, “Witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,Kluwer, 1997, losbl.; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 35. 439 Zo verliest men bijvoorbeeld het recht om bepaalde ambten of bedieningen uit te oefenen, het recht om verkozen te worden of om eretekens te dragen, en dergelijke meer (J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 36).
100
Sw., waardoor een verplichte verbeurdverklaring zich opdringt; ook wanneer de desbetreffende vermogensvoordelen geen eigendom zijn van de betrokkene440 .
4.7. Besluit 391. Ook met betrekking tot deze wet, kan melding gemaakt worden van een aantal plus- en minpunten. Zo heeft de repressieve aanpak, door de invoering van het nieuwe witwasmisdrijf art. 505, eerste lid 3° Sw., ongetwijfeld een belangrijke vooruitgang geboekt, daar het gerechtelijke apparaat voortaan niet alleen de bijzondere helingbepaling, maar tevens een bepaling die de wederinjectie van vermogensvoordelen in het financiële stelsel sanctioneert, tot zijn antiwitwasarsenaal mag rekenen. Een andere voorname verwezenlijking is de strafbaarstelling van de poging tot witwassen. 392. Daar staat tegenover dat de wetgever met deze wet geenszins tegemoet gekomen is aan de kritiek die n.a.v. de wet van 17 juli 1990 werd uitgebracht, nu hij niet eens een poging heeft ondernomen om het toepassingsgebied van art. 505 Sw. op precieze wijze af te bakenen. In tegenstelling tot de administratieve wet van 1993, die enkel betrekking heeft op illegale vermogensvoordelen afkomstig uit welbepaalde vermogensmisdrijven, is art. 505 Sw. nog steeds van toepassing op de (vervangings)vermogensvoordelen en hun opbrengsten afkomstig uit alle misdrijven.
Bovendien
wordt
art.
505
Sw. gekenmerkt
door
diverse
overlappingen:
niettegenstaande art. 505, eerste lid 1° zijn bestaansreden verliest door de dermate ruim geformuleerde bijzondere helingbepaling van art. 505, eerste lid 2° blijft de klassieke helingbepaling toch gehandhaafd. Een dergelijke overlapping is verre van ideaal, maar alsnog tolerabel. Dat de wetgever besloot om van art. 505, eerste lid 4° Sw. geen residuaire bepaling te maken, dat daardoor alle andere witwasmisdrijven uit art. 505 Sw. overlapt, is pas echt dramatisch. Tot slot heeft de eenvoudige verklaring dat de bijzondere heling voortaan als een voortdurend misdrijf te beschouwen is, nogal wat stof doen opwaaien, nu een dergelijke verklaring gebeurd is zonder de wettekst op dat punt expliciet aan te passen. 393. Dit alles doet ons besluiten dat de wetgever met deze wet opnieuw wel wat vooruitgang heeft geboekt, maar dat hem ongetwijfeld nog veel meer werk te wachten staat, te meer daar de strafrechtelijke aanpak van het witwassen een voortdurende aandacht en de bundeling van vele krachten vraagt.
440
F. DERUYCK, “Witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,Kluwer, 1997, losbl.
101
5. Wet van 10 augustus 1998441 5.1. Ratio legis 394. In haar jaarverslag stelde de FAG een aantal nieuwe evoluties inzake witwassen aan de kaak. Ze stelde vast dat casino’s een uitermate geschikt witwaskanaal vormden, daar zij in de mogelijkheid zijn een aantal bankdiensten te verlenen, zoals de overdracht van fondsen, kredietverlening en wisselfaciliteiten, dat in toenemende mate een beroep wordt gedaan op geldkoeriers, en dat ook de verzekeringssector zich meer openstelt voor witwassen door contracten met een eenmalige premie aan te bieden442 . De praktijk had daarnaast ook aangetoond dat externe accountants, bedrijfsrevisoren, boekhouders of belastingsconsulenten werden geraadpleegd en misbruikt om bepaalde constructies te verdoezelen in de boekhouding443 . De meest onthutsende vaststelling was echter dat er qua witwasactiviteiten een verschuiving waar te nemen was, weg van de financiële sector naar de niet-financiële ondernemingen en beroepen 444 . Dat de advocaten hierbij een eerste plaats bekleedden, was niet echt verwonderlijk, gezien het werken met derderekeningen witwassers toelaat de discretie die eigen is aan de relatie tussen de advocaat en zijn cliënten te behouden. Ook de notarissen bleken nogal gevoelig voor witwasactiviteiten. Er was immers
vastgesteld
dat
criminele
opbrengsten
steeds
vaker
geïnvesteerd
werden
in
vastgoedprojecten. Daar de notaris, als openbaar ambtenaar, een monopolie bekleedt inzake de oprichting en statutenwijziging van vennootschappen met rechtspersoonlijkheid en de verkoop van onroerende goederen, zal men noodzakelijkerwijze steeds op hem moeten terugvallen voor de oprichting van een vennootschap, een kapitaalinjectie of investeringen in onroerende goed of vastgoedprojecten 445 . 395. Daarop besloot de FAG tot een herziening van haar aanbevelingen, om vervolgens een nieuwe aanbeveling te formuleren waarbij de nationale overheden werden uitgenodigd om de toepassing van hun anti-witwasmaatregelen uit te breiden tot bepaalde niet-financiële ondernemingen en
beroepen. Ook op nationaal vlak had de Cel naar aanleiding van een
typologische ontleding van de aan de Procureur des Konings doorgemelde dossiers, reeds de delicate rol kunnen onderkennen van bepaalde niet-financiële beroepen, die op dat ogenblik nog
441
Wet van 10 augustus 1998 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en van de wet van 6 april 1995 inzake de secundaire markten, het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en beleggingsadviseurs, B.S. 15 oktober 1998, 34.267 (hierna ‘de wet van 10 augustus 1998’ genoemd). 442 J. DE WIT, “Witwassers blijven gerecht stap voor”, Gazet van Antwerpen 17 maart 1998, 1. 443 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 45. 444 B. LIEBEN, “Witwaswetgeving. Preventieve aanpak witwassen van geld uitgebreid tot niet-financiële beroepen”, Fisc. act. 1998, afl. 19, 3; J.P. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder in de strijd tegen het witwassen”, T.B.H. 1999, afl. 7 , 465 (hierna verkort J.P. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder”). 445 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 44-45.
102
niet tot de toepassingssfeer van de preventiewet van 1993 behoorden446 . Naar aanleiding van deze bewegingen in het witwaslandschap, werd in 1996 een Actieplan tegen de georganiseerde misdaad goedgekeurd, dat o.a. voorzag in een uitbreiding van het personele toepassingsgebied van de wet van 11 januari 1993 447 . Een en ander heeft uiteindelijk geleid tot de wet van 10 augustus 1998 448 die het preventief anti-witwasstelsel aanpaste, door enerzijds het toepassingsgebied van de wet van 11 januari 1993 uit te breiden tot niet-financiële ondernemingen en beroepen 449 , en anderzijds een aantal technische wijzigingen door te voeren 450 . 396. Om al te veel herhaling te vermijden, zullen enkel die bepalingen en verplichtingen aan bod komen die t.a.v. de nieuw onderworpen beroepen en ondernemingen aanzienlijk afwijkend zijn.
5.2. Uitbreiding van het toepassingsgebied ratione personae 397. Met de wet van 10 augustus 1998 werden volgende niet-financiële ondernemingen en personen onder het toepassingsgebied van de wet van 11 januari 1993 gebracht: de vastgoedmakelaars, de geldvervoerders, de notarissen, de gerechtsdeurwaarders, de bedrijfsrevisoren die hun activiteiten in België uitoefenen, de externe accountants en de casino’s. 398. Aldus ontstond een tweevoudig regime: enerzijds waren er de geldkoeriers en de vastgoedmakelaars die, daar zij niet gebonden zijn door een beroepsgeheim in de zin van art. 458 Sw., net als alle andere financiële ondernemingen en personen ingedeeld werden onder art. 2 van de wet van 11 januari 1993. Anderzijds waren er de notarissen, gerechtsdeurwaarders, bedrijfsrevisoren, externe accountants, externe belastingsconsulenten, erkende boekhouders en boekhouder-fiscalisten, die omwille van de verplichtingen eigen aan hun beroep, met in het bijzonder de verplichting tot eerbiediging van het (strafrechtelijk gesanctioneerde) bankgeheim van art. 458 Sw., in een nieuw art. 2bis Sw. werden ondergebracht. Wegens hun bijzondere aard moesten de casino’s evenzeer tot deze laatste categorie worden gerekend451 . Aan die beroepsgroepen, ondergebracht in art. 2bis werden andere verplichtingen opgelegd, rekening houdende met de specificiteit van elk van hen. 446
J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking , supra noot 87, 45-46. 447 Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 11 januari 1993, Parl.St. Kamer, 1997-98, nr. 1335/1, 2; R. DEVLOO, “De meldingsplicht bij fraude na de wet van 10 augustus 1998”, R.W. 1998-1999, afl. 33, 1196; J.P. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder”, supra noot 444, 466. 448 Er werden twee wetsontwerpen ingediend daar het ene aangelegenheden als bedoeld in artikel 77 van de Grondwet behelst en het ander aangelegenheden als bedoeld in art. 78 van de Grondwet. 449 Wet van 10 augustus 1998 tot wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de wet van 6 april 1995 inzake de secundaire markten, het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs, B.S. 15 oktober 1998, 34.267. 450 Wet van 10 augustus 1998 tot wijziging van artikel 327bis van het Gerechtelijk Wetboek en de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, B.S. 15 oktober 1998, 34.266. 451 B. LIEBEN, “Witwaswetgeving. Preventieve aanpak witwassen van geld uitgebreid tot niet-financiële beroepen”, Fisc. act. 1998, afl. 19, 3; J.P. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder”, supra noot 444, 464.
103
399. Er werd voorgesteld om ook de advocaten onder het toepassingsgebied van art. 2bis te brengen, maar omwille van het hen door art. 444 Ger. W. toegekende pleitmonopolie en de bijzondere aard van hun beroepsgeheim (dat kadert binnen de rechten van verdediging), bleek dit vooralsnog niet mogelijk te zijn. Daarom achtte men het wenselijker om, wat de advocaten betreft, ergens op een later tijdstip een afzonderlijk wetsontwerp op te stellen. De wetswijziging had evenmin betrekking op fiscale adviseurs, aangezien hun statuut op dat ogenblik nog niet wettelijk geregeld was en zij nog geen controle- of voogdijoverheid hadden452 .
5.3. Verplichtingen A. Vereenzelviging van de cliënten A.1. Gewone cliënten en gelegenheidscliënten 400. Krachtens art. 4, eerste lid van de wet van 11 januari 1993 moeten nu ook de niet-financiële ondernemingen en personen hun cliënten aan de hand van een bewijsstuk kunnen identificeren, en dit op het ogenblik waarop zij een zakenrelatie aanknopen waardoor de betrokkene een gewone cliënt wordt 453 . Ook de personen waarvan de door de wet beoogde ondernemingen of personen weten of kunnen weten dat zij met de cliënt een relatie zullen hebben waarbij er op regelmatige basis contact is, moeten als een gewone cliënten worden beschouwd454 . In een Mededeling NR D.200 heeft de Controledienst voor de verzekeringen verduidelijkt dat de identificatieplicht bij het onderschrijven van het verzekeringscontract enkel betrekking heeft op de verzekeringsnemer, terwijl ze bij het beëindigen van het contract ook de begunstigde ervan beslaat. Wanneer we een dergelijke redenering doortrekken naar de niet-financiële of economische beroepen, dan heeft dit tot gevolg dat de vennootschappen waarvoor zij resp. gemandateerd zijn als bedrijfsrevisor, externe accountant, externe belastingsconsulent, erkend boekhouder of erkende boekhouderfiscalist, als gewone cliënten gezien moeten worden455 . 401. Eenzelfde identificatieplicht bestaat ook voor iedere gelegenheidscliënt die een verrichting wenst uit te voeren voor een geldsom van (meer dan) 10.000 EUR, ongeacht of zij in één keer wordt uitgevoerd, of in verscheidene keren, maar waartussen samenhang lijkt te bestaan. Is het bedrag van de verrichting lager dan 10.000 EUR, dan is de identificatie desalniettemin vereist wanneer men vermoedt dat het een witwastransactie betreft. 456
452
Verslag namens de Commissie voor de Financiën en de Begroting bij het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 11 januari 1993, Parl.St. Kamer, 1997-98, nr. 1335/4, 5; R. DEVLOO, “De meldingsplicht bij fraude na de wet van 10 augustus 1998”, R.W. 1998-1999, afl. 33, 1198-1199. 453 R. DEVLOO, “De meldingsplicht bij fraude na de wet van 10 augustus 1998”, R.W. 1998-1999, afl. 33, 1199; J.P. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder”, supra noot 444, 467 454 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 70. 455 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 71. 456 J.P. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder”, supra noot 444, 467.
104
A.2. De economische begunstigde 402. Met de wet van 10 augustus 1998 is de administratieve wet in die zin gewijzigd, dat de door de wet beoogde ondernemingen en personen, bij twijfel omtrent het al dan niet voor eigen rekening handelen van een cliënt, niet langer alle nuttige, maar alle redelijk maatregelen moeten treffen om de informatie te vergaren die nodig is om de feitelijke economische begunstigde te ontmaskeren 457 . A.3. Casino’s 403. In deze context is het gemaakte onderscheid tussen gewone en toevallige klanten eerder irrelevant. Nu een casino zich niet uitsluitend beperkt tot de zuivere kansspelindustrie, maar daarentegen ook openstaat voor heel wat culturele activiteiten, zoals optredens en shows, is het eerder vanzelfsprekend dat voor deze aangelegenheden geen identificatie vereist is, maar dat de plicht tot vereenzelviging voorbehouden is aan cliënten die een financiële verrichting willen uitvoeren in verband met het spel458 . Uit het gegeven dat de wet van 11 januari 1993 geen enkele afwijking heeft voorzien, valt bovendien af te leiden dat de identificatie van de casinobezoeker niet alleen vereist is bij de registratie aan de ingang van het casino, maar ook bij het naderhand uitvoeren van financiële verrichtingen aan de speeltafel459 . A.4. Uitzonderingen op de identificatieplicht 404. Een eerste exceptie op de identificatieplicht geldt voor de notarissen en gerechtdeurwaarders. Vermits zij er reeds door andere wetsbepalingen toe gehouden zijn een identiteitscontrole door te voeren, worden zij hiertoe niet verplicht door de wet van 11 januari 1993. Zo zal de notaris tot de identificatie
overgaan,
telkens
hij
een
notariële
akte
moet
verlijden460 .
Wat
de
gerechtsdeurwaarders betreft: in die gevallen waarin ze worden aangesteld door een advocaat (en dit is meestal zo), zijn de cliënten hoe dan ook al geïdentificeerd461 . Daarnaast moet worden opgemerkt dat de uitzondering die t.a.v. de financiële ondernemingen en personen geldt, wanneer hun cliënt eveneens een in art. 2 bedoelde financiële tussenpersoon is of een krediet- of financiële instelling in de zin van art. 1 van de Richtlijn 91/308/EEG, niet werd uitgebreid naar de niet-
457
J.P. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder”, supra noot 444, 468. Voorbeelden hiervan zijn de aankoop van speelfiches, een wisselverrichting of de uitgifte van een cheque om speelfiches te financieren, de overschrijving van behaalde speelwinsten naar de rekening van de betrokkene of de uitbetaling van de behaalde speelwinsten in cash geld of met een cheque (Memorie van Toelichting, Parl. St. Kamer, 1997-98, nr. 1335/1, 11-12). 459 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 73. 460 De notaris moet daarbij niet alleen de identiteit van zijn cliënt nagaan, maar ook diens bekwaamheid. De bedoelde identificatiegegevens worden vervolgens niet alleen opgenomen in de notariële akte zelf, maar ook in het repertorium dat driemaandelijks door de ontvanger van de registratie wordt geviseerd en waarvan jaarlijks een duplicaat wordt overgemaakt aan de griffier van de rechtbank van eerste aanleg van zijn ambtsgebied (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1997-98, nr. 1335/1, 11; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 73-74). 461 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1997-98, nr. 1335/1, 11. 458
105
financiële beroepen van art. 2bis. Deze beroepsgroepen zijn dus ook in die gevallen gehouden tot de identificatie van hun cliënten 462 . A.5. Hoe de vereenzelviging moet gebeuren 405. Er werd reeds eerder in deze bijdrage op gewezen dat de identificatie van het cliënteel moet geschieden aan de hand van bewijsstukken 463 . Daar komt met de wet van 10 augustus 1998 nog bij dat de beoogde ondernemingen en personen, met ingang van 25 oktober 1998, verplicht een afschrift, zijnde een fotokopie, moeten nemen van dit bewijsstuk, nu de Cel in het verleden kon constateren dat het identificeren van cliënten door financiële instellingen eerder slordig of onvolledig gebeurde464 . B. Bewaarplicht 406. Ook de vastgoedmakelaars, geldkoeriers, bedrijfsrevisoren, externe accountants en casino’s zijn vanaf heden verplicht om gedurende ten minste vijf jaar na het beëindigen van de zakenrelatie een afschrift te bewaren, op welke informatiedrager ook, van het bewijsstuk dat ter identificatie heeft gediend. Een dergelijke verplichting geldt niet voor de notarissen en gerechtsdeurwaarders, daar zij door de wet van 11 januari 1993 niet belast werden met een dergelijke identificatieplicht. 407. Ook dienen eerstgenoemde beroepsgroepen gedurende een periode van minstens vijf jaar vanaf de uitvoering van de verrichting, op welke informatiedrager ook, een kopie van alle stukken die betrekking hebben op de bedoelde verrichting bij te houden, opdat deze op een later tijdstip op minutieuze wijze kan worden gereconstrueerd465 . Opnieuw voorziet de wet in een vrijstelling voor de notarissen en gerechtsdeurwaarders, gezien zij de geviseerde verrichtingen niet zelf uitvoeren met hun cliënten, maar ze daarentegen enkel acteren of controleren nadat deze reeds werden uitgevoerd466 . C. Plicht tot waakzaamheid 408. De waakzaamheidplicht, die inhoudt dat de ondernemingen en personen waarop de wet van toepassing is, bijzondere aandacht moeten besteden aan die verrichtingen die, inzonderheid door hun aard of door hun ongebruikelijk karakter t.a.v. de activiteiten van de cliënt, verband zouden kunnen houden met witwasoperaties en daarover schriftelijk moeten rapporteren, gaf in het verleden wat narigheid, gezien er geen specifieke criteria circuleerden over het prototype van een ongebruikelijke transactie en de parlementaire voorbereiding van de wet van 11 januari 1993 er 462
J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 74. 463 Supra p, 79. 464 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1997-98, nr. 1335/1, 10; J.P. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder”, supra noot 444, 468. 465 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 78-79. 466 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1997-98, nr. 1335/1, 12.
106
niet beter op had gevonden dan te stipuleren dat het aan de toezichthoudende organen van deze instellingen toekwam om per categorie van financiële instellingen de nodige onderrichten op te stellen met het oog op de uitvoering van deze wet. De wet van 10 augustus 1998 bracht hierin wat beterschap doordat het nu ook de Koning is toegestaan om m.b.t. de deviezen een lijst op te stellen van verrichtingen die geacht worden verband te houden met het witwassen van geld en waarover een verslag moet worden opgesteld467 . 409. Wat de casino’s betreft, verduidelijkt de Memorie van Toelichting dat een verrichting een ongebruikelijk karakter kan vertonen ten opzichte van de normale bedrijvigheid van de cliënt, wanneer de betrokken bedragen niet in verhouding staan tot de geldmiddelen die de cliënt wordt verondersteld te bezitten uit hoofde van zijn gekende beroep of het beroep dat hij bij zijn identificatie heeft opgegeven, of wanneer de aanwending of de aard van de vreemde deviezen niet in overeenstemming kan worden gebracht met het door hem uitgeoefende beroep of nog wanneer een cliënt die gewoonlijk kleine bedragen spendeert, plots speelfiches aankoopt voor een aanzienlijk bedrag468 . Er dient op gewezen te worden dat de notarissen, gerechtsdeurwaarders, bedrijfsrevisoren, en externe accountants er niet toe gehouden zijn een schriftelijk verslag op te stellen, daar zij geen deel uitmaken van de infrastructuur die het opstellen van zulk een verslag vereist 469 . In tegenstelling tot de casino’s zijn deze beroepsgroepen er evenmin toe verplicht om binnen hun onderneming een witwasverantwoordelijke aan te stellen. D. Girale betalingsplicht 410. Geheel nieuw in België is de girale betalingsplicht die door de wetgever 470 met de wet van 10 augustus 1998 werd ingevoerd. In tegenstelling tot een betaling in speciën, bieden de girale betalingen het voordeel dat ze een spoor nalaten, wat een later onderzoek naar de herkomst van de fondsen vergemakkelijkt. Bovendien hadden diverse andere Europese landen, waaronder Frankrijk en Italië, reeds eerder voor een dergelijke regeling gekozen, waardoor de Belgische wetgever onmogelijk kon achterblijven. Art. 10bis bepaalt nu uitdrukkelijk dat wanneer een notariële akte een verrichting vaststelt waarvan de som 25.000 EUR of meer bedraagt, de betaling van deze som moet gebeuren door middel van een cheque of overschrijving. Derhalve zal de notaris de notariële akte enkel kunnen verlijden in zoverre er betaald wordt met een cheque of met een overschrijving, daar de betaling in speciën of door middel van effecten voortaan verboden is. Om te bepalen of de drempel van 25.000 EUR al dan niet overschreven is, moet de notaris rekening houden met de waarde van de gehele verrichting. Een tegengestelde opvatting aanhouden, zou ontaarden in misbruiken, daar men door eenvoudigweg gebruik te maken van de
467
J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 80. 468 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1997-98, nr. 1335/1, 13-14. 469 J.P. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder”, supra noot 444, 469. 470 De wetgever had zich hierbij laten inspireren door art. 449 van het Wetboek van vennootschappen, dat handelt over de inbrengen in naamloze vennootschappen.
107
‘smurfing’-techniek 471 telkens weer het drempelbedrag zou kunnen omzeilen 472 . Daarnaast bepaalt art. 10bis ook nog dat de notaris in de notariële akte het rekeningnummer (van de betalende cliënt) moet vermelden waarlangs het bedrag overgedragen werd of zal worden473 . E. Meldingsplicht E.1. Meldingsplicht voor vastgoedmakelaars en geldkoeriers 411. Wanneer de vastgoedmakelaars en/of de geldvervoerders weten of vermoeden dat een bepaalde uit te voeren verrichting in verband staat met het witwassen van geld, dan moeten ze dit voorafgaand aan de uitvoering ervan, onverwijld ter kennis brengen van de Cel. Enkel in die gevallen waarin het gezien haar aard, onmogelijk is om de uitvoering van de verrichting uit te stellen, of het uitstel van die aard zou zijn dat het de vervolging van de begunstigden van het witwasmisdrijf zou verhinderen, is het de makelaars of de koeriers toegestaan om de desbetreffende informatie onmiddellijk na de uitvoering van de verrichting aan te brengen. Bovendien bepaalt de wet dat wanneer hen bepaalde feiten ter ore komen die op witwasoperaties kunnen wijzen, zij dit onverwijld moeten meedelen aan de Cel. E.2.
Meldingsplicht
voor notarissen, gerechtsdeurwaarders, bedrijfsrevisoren en
externe
accountants 412. Voor de notarissen, gerechtsdeurwaarders, bedrijfsrevisoren en externe accountants, geldt een bijzondere, afgezwakte meldingsplicht. In tegenstelling tot de financiële tussenpersonen die deze melding moeten doen telkens als zij weten of vermoeden dat een uit te voeren verrichting verband houdt met het witwassen van geld, moeten de notarissen, gerechtsdeurwaarders, bedrijfsrevisoren en accountants, enkel de binnen de uitoefening van hun beroep vastgestelde feiten melden waarvan ze zeker weten dat ze verband houden met het witwassen van geld of die bewijsmateriaal kunnen opleveren voor dergelijke witwaspraktijken. Slechts een versterkt vermoeden kan de schending van hun beroepsgeheim rechtvaardigen474 . 413. In de Memorie van Toelichting worden twee redenen gegeven die een dergelijk onderscheid moeten rechtvaardigen: enerzijds hoopte de wetgever hiermee een evenwicht te bereiken tussen de meldingsplicht en het beroepsgeheim. Daar het hier om personen gaat die gebonden zijn aan een strafrechtelijk gesanctioneerd beroepsgeheim in de zin van art. 458 Sw. is het dus maar logisch dat zij dit beroepsgeheim enkel zouden verbreken als hun vermoeden versterkt werd. Het begrip ‘verstrekt vermoeden’ slaat dan ook op de situatie, waarin op grond van een overeenstemmend
471
Supra p.6. Zie J.P. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder”, supra noot 444, 470. 473 R. DEVLOO, “De meldingsplicht bij fraude na de wet van 10 augustus 1998”, R.W. 1998-1999, afl. 33, 1199-1200; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 86. 474 R. DEVLOO, “De meldingsplicht bij fraude na de wet van 10 augustus 1998”, R.W. 1998-1999, afl. 33, 1199-1201. 472
108
geheel van feiten of gegevens475 , een witwasherkomst de meest waarschijnlijke verklaring is van deze feiten 476 . Anderzijds opperde de wetgever dat rekening moest gehouden worden met het feit dat deze beroepen ambtshalve toegang hebben tot andere gegevens die de context van de verrichtingen overstijgen, waar de financiële instellingen normaal mee te maken krijgen477 . Zij kunnen zich op die manier een nauwkeuriger beeld vormen over de juiste toedracht van zaken en zijn aldus voor hun beoordeling niet afhankelijk van loutere vermoedens. E.3. Meldingsplicht voor casino’s 414. Overeenkomstig art. 14bis §2 van de wet van 11 januari 1993 dienen de casino’s de Cel op de hoogte te brengen van zodra zij weten of vermoeden dat een welbepaalde verrichting verband houdt met het witwassen van geld. Benevens transacties die op grond van een subjectieve beoordeling een ongebruikelijk karakter lijken te bezitten, moeten de casino’s echter ook de verrichtingen melden die beantwoorden aan een lijst 478 van objectieve criteria, zoals opgesteld door de Koning. Het gebruik van zulke objectieve criteria lijkt verantwoord doordat casino’s, ondanks de financiële diensten die ze aanbieden, niet als financiële ondernemingen te beschouwen zijn 479 .
5.4. Cel voor Financiële Informatieverwerking A. Recht van onderzoek 415. Met de uitbreiding van het personele toepassingsgebied, kan de Cel zich nu ook door de vastgoedmakelaars, de geldkoeriers, de casino’s en de personen bedoeld in art. 2bis, 1° tot 4° binnen de door haar bepaalde termijn, alle bijkomende inlichtingen doen meedelen die zij nuttig acht voor haar verdere onderzoek naar de verdachte verrichtingen480 . A.1. Bevraging van de vastgoedmakelaars, geldkoeriers en casino’s 416. In het geval de Cel na ontvangst van de melding bijkomende inlichtingen verlangt, kan zij daartoe niet alleen een verzoek richten tot de onderneming die de melding heeft gedaan, maar ook
475
Zoals de oorsprong van de fondsen, hun omvang, het beroep van de betrokkenen, het ontbreken van een economisch belang, … en dergelijke meer. 476 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1997-98, nr. 1335/1, 18. 477 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1997-98, nr. 1335/1, 18; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 112. 478 Een dergelijke lijst van objectieve criteria werd opgesteld bij K.B. van 8 mei 1999 tot uitvoering van artikel 14bis §2 tweede lid van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, B.S. 1 juni 1999, 19.567. De bedoelde lijst is niet limitatief, en kan bijgevolg worden aangepast aan de nieuwe witwasmethoden die in de sector worden vastgesteld. 479 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 113-114. 480 Art. 15 §1, 1° van de wet van 11 januari 1993.
109
tot alle andere in de artikelen 2 en 2bis, 5° bedoelde ondernemingen of personen, indien zij zouden beschikken over andere informatie aangaande de verdachte verrichtingen of personen 481 . A.2. Bevraging van de notarissen, gerechtsdeurwaarders, bedrijfsrevisoren en externe accountants 417. Wat de notarissen, gerechtsdeurwaarders, bedrijfsrevisoren en de externe accountants betreft, voorziet de wet opnieuw in een uitzondering. Deze personen hebben namelijk het recht en niet de plicht om bijkomende inlichtingen te verstrekken aan de Cel. Wanneer zij van oordeel zijn dat de gevraagde informatie onder hun beroepsgeheim valt, kunnen ze dan ook weigeren om dergelijke informatie bekend te maken 482 . B. Recht van verzet tegen de uitvoering van de verrichting 418. Bij de bespreking van het toepassingsgebied van de wet van 11 januari 1993 heb ik er reeds op gewezen dat de Cel zich, wegens de ernst of hoogdringendheid van de zaak, kan verzetten tegen de uitvoering van een aldus aangebrachte ongebruikelijke verrichting483 . Duidelijkheidshalve wil ik eraan toevoegen dat een dergelijk verzetsrecht enkel bestaat voor de meldingen die werden gedaan door de financiële instellingen, de vastgoedmakelaars en de geldtransporteurs, daar de beroepen opgesomd in art. 2bis (zijnde de notarissen, gerechtsdeurwaarders, bedrijfsrevisoren, externe accountants, externe belastingsconsulenten, boekhouders, boekhouders-fiscalisten en de casino’s) door hun optreden als tussenpersoon of derde doorgaans enkel geconfronteerd worden met verrichtingen of feiten die reeds voltrokken zijn 484 . C. Doormelding van verdachte transacties 419. Wanneer de Cel besluit tot het bestaan van ernstige aanwijzingen van witwassen van geld, afkomstig van één van de door de wet opgesomde ernstige misdrijven, dan moet zij het Parket daar onmiddellijk van op de hoogte stellen en het desbetreffende dossier overmaken 485 . Oorspronkelijk bepaalde de wet dat het dossier moest worden overgemaakt aan de Procureur des Konings van Brussel; een keuze die werd verantwoord doordat de Cel in Brussel was gevestigd en heel wat financiële ondernemingen en personen daar hun hoofdzetel hadden486 . Naderhand bleek dit een eerder ongelukkige keuze te zijn, daar zij een nutteloze administratieve belasting voor het Brusselse parket tot gevolg had en het vlotte verloop van de vervolging (vooral bij dringende gevallen) dreigde te obstrueren. Om daaraan te verhelpen, voorziet de wet van 10 augustus 1998
481
J.P. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder”, supra noot 444, 472. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1997-98, nr. 1335/1, 20-21; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 118. 483 Supra p.84. 484 J.P. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder”, supra noot 444, 473. 485 Art. 16 van de wet van 11 januari 1993. 486 Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Parl.St. Senaat, BZ 1991-92, nr. 468/1, 17. 482
110
nu dat wanneer er ernstige aanwijzingen van witwassen bestaan, het de territoriaal bevoegde Procureur des Konings is die moet worden gevat 487 . 420. Een andere vernieuwing is dat de Cel voortaan, telkens als zij informatie meedeelt aan de Procureur des Konings, een afschrift daarvan moet toesturen aan de Nationale of Federale procureur, vermits het in de praktijk wel eens voorkomt dat dossiers aan meerdere gerechtelijke arrondissementen raken, door verscheidene politiediensten worden behandeld of internationale implicaties hebben488 .
5.5. Besluit 421. Met de wet van 1998 werd het toepassingsgebied van de administratieve wet van 1993 andermaal verruimd. Sterker nog; dit nieuwe legislatieve instrument zorgde ervoor dat het Belgisch preventief anti-witwasstelsel aanzienlijk werd aangescherpt door er ook niet-financiële beroepen of ondernemingen in onder te brengen. Op die manier wenste men een dubbele bekommernis in te lossen: enerzijds was een dergelijke uitbreiding noodzakelijk geworden, nu de vindingrijkheid van witwassers onmetelijk was gebleken. Naarmate de controle op de financiële sector strenger werd, zochten criminelen almaar meer hun weg in andere (niet-financiële) sectoren om daar nieuwe witwasmethodes te ontwikkelen. Anderzijds is men met de uitbreiding van het personele toepassingsgebied tegemoetgekomen aan de verzuchtingen van de wetgever, die al sedert de wet van 1993 probeert om ook de notarissen en de vastgoedmakelaars onder de werkingssfeer van het preventieve anti-witwasstelsel te brengen. 422. Voorts voerde de wet van 1998 ook nog een aantal technische wijzingen door. Hier valt minder over te zeggen, buiten dat de vaagheid van een aantal nieuwe begrippen en de onaangepastheid van een aantal bestaande voorschriften aan de nieuw onderworpen niet-financiële beroepen de voornaamste problemen zullen zijn die dreigen te rijzen, te meer omdat deze onduidelijkheden gezien moeten worden tegenover de zeer concrete en verregaande consequenties op burgerrechtelijk, strafrechtelijk en deontologisch vlak. Hoewel het in de eerste plaats aan de rechtspraak zal toekomen om deze vage begrippen verder te verfijnen, lijkt er ook een nietonbelangrijke rol te zijn weggelegd voor de tuchtoverheden; in het bijzonder bij het formuleren van richtlijnen aangaande de grenzen van de meldingsplicht, de wijze waarop de opleiding dient te gebeuren en de concrete uitwerking van de gedragsregels. 423. Tot slot kunnen we ons afvragen in welke mate de komst van de euro het aantal witwasmeldingen zal beïnvloeden. De vrees bestaat immers dat de overstap van een nationale naar 487
Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 11 januari 1993, Parl.St. Kamer, 1997-98, nr. 1335/1, 27; J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 133. 488 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 1997-98, nr. 1335/1, 27-28; J.P. SPREUTELS en C. GRIJSEELS, “Weer een stap verder”, supra noot 444, 473.
111
een Europese munteenheid bijzondere perspectieven opent voor de witwasspecialisten, tenzij aangepaste begeleidingsmaatregelen worden getroffen. Ook nu wacht de wetgever ongetwijfeld nog handenvol werk …
6. Wet van 12 januari 2004 6.1. Ratio legis 424. De wijzigingen die de wet van 12 januari 2004 aan het preventie anti-witwasstelsel aanbracht, geven een antwoord op de ontwikkelingen die zich sedert een tiental jaren voordoen. Vermits de strijd tegen de georganiseerde misdaad en het terrorisme één van de prioriteiten is van de Belgische regering en het witwassen van geld een noodzaak was gebleken voor de georganiseerde criminaliteit, drong een versteviging van het preventief anti-witwasstelsel zich enerzijds op om de bestaande mazen in het net te dichten en anderzijds om overeenstemming te bereiken met de recente Europese en internationale normen vastgelegd in de tweede Witwasrichtlijn 2001/97/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 december 2001 tot wijziging van Richtlijn 91/308/EEG van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, in de herziene aanbevelingen van de FAG, alsook in de acht (nieuwe) bijzondere aanbevelingen betreffende de financiering van terrorisme. 425. Om ellenlange opsommingen zoveel als mogelijk te vermijden, worden ook hier enkel die bepalingen en verplichtingen besproken die met de wet van 2004 een grondige metamorfose hebben ondergaan. 6.2. Uitbreiding van het toepassingsgebied ratione personae 426. Een van de voornaamste herzieningen die door de FAG werd doorgevoerd met betrekking tot haar aanbevelingen houdt verband met de uitbreiding van het preventief stelsel tot bepaalde nietfinanciële beroepen,
die
omwille
van
hun
bevoegdheden
toegang
verlenen
of
deze
vergemakkelijken tot verscheidene diensten, die voor criminelen van nut kunnen zijn bij het witwassen van geld489 . Een eerste uitbreidingen tot de niet-financiële beroepen werd doorgevoerd met de wet van
10
augustus die de vastgoedmakelaars, geldvervoerders, notarissen,
gerechtsdeurwaarders, bedrijfsrevisoren en externe accountants onder het toepassingsgebied van de wet van 1993 bracht. Met de wet van 12 januari 2004 zijn we aan een tweede expansie toe, nu de
489
Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp houdende wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen en de wet van 6 april 1995 inzake het statuut en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en beleggingsadviseurs, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 10.
112
advocaten 490 , de registreerde handelaren in diamant en de verzekeringsbemiddelaars voortaan eveneens deel uitmaken van het preventieve anti-witwasstelsel491 . A. Geregistreerde handelaren in diamant 427. Met de programmawet van 2 augustus 2002 492 werd via de FOD Economie een controlesysteem ingevoerd ten aanzien van de handelaren in diamant, daar zij krachtens art. 169, §3 van deze wet bij de desbetreffende overheidsdienst geregistreerd moeten zijn. Ondanks het gegeven dat de Richtlijn in een algemene uitbreiding tot ‘handelaren in goederen van grote waarde, zoals edelstenen en - metalen of kunstwerken, en veilingmeesters, telkens wanneer in contanten wordt betaald en wel voor een bedrag van 15.000 EUR of meer’ heeft voorzien, zijn het dus enkel deze geregistreerde handelaren in diamant die aldus onderworpen worden aan de verplichtingen van de Wet van 11 januari 1993 493 . B. Verzekeringsbemiddelaars 428. De Memorie van Toelichting stipuleert dat het thans evenzeer is aangewezen om ook de verzekeringsbemiddelaars,
die
hun
beroepsactiviteiten
buiten
elke
exclusieve
agentuurovereenkomst uitoefenen, onder de toepassing van de wet te brengen. Daar zij vaak als contactpersoon fungeren voor de verzekeringsnemer, werden zij reeds uitdrukkelijk vermeld in de herziene versie van de FAG-aanbevelingen. Meer concreet betreft het de groep bemiddelaars waaraan de verzekeringsmaatschappij haar anti-witwasverplichtingen niet kan opleggen, zodat zij haar verplichtingen slechts gedeeltelijk kan naleven zolang deze zich niet uitstrekken tot deze categorie494 . C. Advocaten 429. Zoals hiervoor reeds werd aangehaald495 , voorzag de Europese Richtlijn van 10 juni 1991 reeds in de mogelijkheid om de meldingsplicht uit te breiden tot andere (niet-financiële) beroepen en categorieën die bijzonder geschikt zijn om voor het witwassen van geld misbruikt te worden496 . 490
J. DE WIT, “Advocaten niet langer immuun voor witwaswet”, Juristenkrant 2004, afl. 81, 1. Ook de vastgoedmakelaars die het beheer van onroerend goed waarnemen en de marktondernemingen (die één of meer secundaire markten organiseren) werden door de wet van 12 januari 2004 onder het toepassingsgebied van de Wet van 11 januari 1993 gebracht (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 2627). 492 Programmawet van 2 augustus 2002 houdende diverse artikelen, B.S. 29 augustus 2002, 2e editie, 38.408. 493 Een algemene uitbreiding, zoals voorgehouden door de tweede Witwasrichtlijn, dreigde evenwel tot problemen te leiden qua toezicht op de naleving van de opgelegde verplichtingen, zonder verhoogde doeltreffendheid van het preventief anti-witwasstelsel. Bovendien was de uitbreiding naar de veilingmeesters in België niet vereist, nu de openbare verkopen en verkopen bij opbod in ons land plaatsvinden onder de controle van notarissen en gerechtsdeurwaarders en deze ingevolge de wet van 10 augustus 1998 reeds aan het antiwitwasstelsel onderworpen zijn (CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, 10e activiteitenverslag 2002-2003, 19-21). 494 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 27-28. 495 Supra p. 49. 496 Art. 12 van de Richtlijn 91/308/EEG van de Raad van 10 juni 1991 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Pb. L. 28 juni 1991, afl. 166, 77. 491
113
De wetgever maakte hiervan dankbaar gebruik om het toepassingsgebied van 11 januari 1993 in 1998 uit te breiden tot de vastgoedmakelaars, geldvervoerders, notarissen, gerechtsdeurwaarders, externe accountants en bedrijfsrevisoren. In het actieplan van de Belgische regering tegen de georganiseerde misdaad van juni 1996 had men al laten vallen dat een uitbreiding van de meldingsplicht tot de advocatuur wenselijk zou zijn en om die reden zou worden bestudeerd497 . Bij de parlementaire bespreking van de wet van 10 augustus 1998 besliste de regering evenwel dat de advocaten in de toekomst onder de werkingssfeer van de preventieve witwaswet zouden worden gebracht, maar dat het omwille van de bijzondere moeilijkheden die verband houden met het hen toegekende pleitmonopolie en de bijzondere aard van hun beroepsgeheim, wenselijk was om deze beroepsgroep te behandelen in een apart wetsontwerp 498 . De tweede Witwasrichtlijn bleek aldus het laatste duwtje in de rug te zijn dat de wetgever nodig had om de uitvoering van de onderwerping van advocaten aan de preventiewet aan te vatten, te meer daar België zich met betrekking tot de uitvoering van witwasrichtlijnen tot op heden steeds een zeer volgzame en ijverige leerling heeft getoond499 . 430. Een eerste wetsontwerp 500 tot omzetting van de tweede Witwasrichtlijn van 4 december 2001 in het Belgische recht, werd in de Kamer ingediend op 15 februari 2003, maar kon, niettegenstaande de regering om een spoedbehandeling had gevraagd, niet worden behandeld door de ontbinding van de wetgevende kamers in april 2003 501 . De wetgever bleef echter niet bij de pakken zitten, en zo werd op 31 oktober 2003 een aangepaste en meer uitgebreide versie van het wetsontwerp 502 ingediend. Daar het onderwerpen van de advocaten aan de Wet van 11 januari 1993 een delicate aangelegenheid is om de heel eenvoudige reden dat ze gehouden zijn door een strafrechtelijk gesanctioneerd beroepsgeheim in de zin van art. 458 Sw. was het dan ook verbazingwekkend en daarenboven zelden gezien dat een dergelijke fundamentele wijziging aan de parameters waarbinnen de advocaat zijn functie uitoefent, zo geruisloos werd ingevoerd. Wie gehoopt had in de parlementaire voorbereiding elementen terug te vinden van een diepgaande discussie over het al dan niet invoeren van een meldingsplicht voor advocaten, kwam dan ook
497
Ph. TRAEST, “Advocaten weldra onderworpen aan meldingsplicht inzake witwassen: spanning tussen overheidsbeleid en een onafhankelijke advocatuur”, in X. (ed.), Liber Amicorum Jean-Pierre De Bandt, Brussel, Bruylant, 2004, 217 (hierna verkort Ph. TRAEST, “Advocaten weldra onderworpen aan meldingsplicht”). 498 Verslag namens de Commissie voor de Financiën en de Begroting, Parl.St. Kamer, 1997-98, nr. 1335/4, 5; R. DEVLOO, “De meldingsplicht bij fraude na de wet van 10 augustus 1998”, R.W. 1998-1999, afl. 33, 11981199. 499 J. STEVENS en G.A. DAL, “Advocaten onder de witwaspreventiewet: een gevaarlijke ontsporing”, J.T. 2004, alf. 6139, 485-497; R.W. 2003-2004, afl. 37, 1443; Ph. TRAEST, “Advocaten weldra onderworpen aan meldingsplicht”, supra noot 497, 215-217. 500 Wetsontwerp houdende wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, Parl.St. Kamer, 2002-03, nr. 2230/1. 501 F. DERUYCK, “Meester! Meester! Over de meldingsplicht van advocaten ter voorkoming van het witwassen van geld”, T. Strafr. 2004, afl. 4, 208 (hierna verkort F. DERUYCK, “Meester! Meester!”). 502 Wetsontwerp houdende wijziging van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, de wet van 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen en de wet van 6 april 1995 inzake het statuut en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en beleggingsadviseurs, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1.
114
bedrogen uit 503 . Nadat het nieuwe wetsontwerp in de Kamer was ingediend op 31 oktober 2003, was het een kwestie van enkele weken voor het eenparig de instemming verkreeg van alle leden van zowel de Kamercommissie als de Senaatscommissie voor de Financiën en de Begroting. Tijdens de plenaire vergadering van de Senaat van 19 december 2003 werd de algemene bespreking van het ontwerp tenslotte beperkt tot de eenvoudige verwijzing naar het verslag van de bevoegde Senaatscommissie, waarna de ontwerptekst door alle aanwezige senatoren werd aangenomen 504 . 431. De Cel bevestigt voor België de vaststellingen door de Europese Unie en de FAG over de toename van het gebruik van juridische beroepen in witwasoperaties, ook al blijft de financiële sector veruit het meest gebruikt door witwassers. Zo ziet de Cel sedert enkele jaren steeds meer advocaten opduiken in verscheidene witwasdossiers die door haar worden behandeld, nu eens doordat deze daartoe gebruikt werden zonder het te beseffen, dan weer omdat ze actief hun medewerking hebben verleend aan de uitwerking of uitvoering van een witwasoperatie505 . Meer bepaald is vast te stellen dat de advocaten een doorslaggevende rol spelen bij de oprichting van vennootschappen. Daarnaast
verleent een advocaat die een cliënt vertegenwoordigt bij een
financiële instelling of die voor hem de deuren van een financiële instelling opent een zekere geloofwaardigheid in de ogen van de tegenpartij omwille van de deontologische normen die met de uitoefening van dit beroep in verband worden gebracht 506 . 432. Er is echter wel een beperking gesteld aan de onderwerping van advocaten aan het preventieve anti-witwasstelsel; zo zijn advocaten uitsluitend onderwerpen aan de verplichtingen van de wet van 11 januari 1993 wanneer zij enerzijds cliënten bijstaan bij het voorbereiden of uitvoeren van i) de aan- verkoop van onroerende goederen of bedrijven, ii) het beheren van diens geld, waardepapieren of andere activa, iii) de opening of het beheer van bank-, spaar-, of effectenrekeningen, iv) het organiseren van inbreng die nodig is voor de oprichting, uitbating of het beheer van vennootschappen en v) de oprichting, de uitbaring of het beheer van trusts, vennootschappen of soortgelijke structuren of anderzijds in naam of voor rekening van hun cliënt met betrekking tot de hierboven genoemde verrichtingen handelen 507 . 433. Teneinde te bepalen of de activiteit die de advocaat in een concrete situatie gehouden is tot enige verplichting zoals omschreven in de administratieve wet van 1993, moet een ‘driestappentoets’ worden doorlopen: vooreerst zal men moeten nagaan of de activiteit die de advocaat ontwikkelt, beantwoordt aan een van handelingen als omschreven in art. 2ter van de wet. Indien de concrete situatie beantwoordt aan één van de hypotheses als geschetst in art. 2ter, zal men vervolgens moeten onderzoeken of de concrete verplichting van de wet, op advocaten 503
F. DERUYCK, “Meester! Meester!”, supra noot 501, 209-210. F. DERUYCK, “Meester! Meester!”, supra noot 501, 209. 505 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. nr. 383/1, 11; D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 9. 506 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 10; : J. CERFONTAINE, “De witwaspreventiewet: gewijzigd en nu ook van toepassing op advocaten”, in X. (ed.) Gandaius Actueel X, Mechelen, Kluwer, 2004, 212. 507 Art. 2ter van de wet van 11 januari 1993. 504
115
van toepassing werd verklaard. Indien de verplichting op hen toepasselijk werd verklaard, moet men ten slotte nagaan volgens welke nadere regels die verplichting ten aanzien van de advocaten geldt 508 .
6.3. Uitbreiding van het toepassingsgebied ratione materiae 434. Allereerst is er een algemene uitbreiding van het materiële toepassingsgebied tot de bestrijding van de financiering van het terrorisme vast te stellen, nu alle verplichtingen van de wet van 11 januari 1993 tot dit fenomeen werden uitgebreid509 . Op diverse internationale fora werden sinds de dramatische gebeurtenissen van 11 september 2001 diverse stappen ondernomen ter verbetering van de bestrijdingsmechanismen van zowel de terroristische activiteiten als dusdanig, als van de financiering ervan. Zo ook de FAG: eind oktober 2001 nam zij te Washington acht bijzondere aanbevelingen aangaande de financiering van terrorisme aan, met de bedoeling de staten ertoe aan te zetten een meldingsplicht in te voeren voor verdachte verrichtingen die verband kunnen houden met terrorisme510 . Bovendien heeft zij haar bestrijdingstactiek aanzienlijk verbeterd nu de door haar herziene (40) aanbevelingen sinds 2003 ook van toepassing zijn op terrorismefinanciering. Opdat België in overeenstemming zou zijn met de internationale verbintenissen ter zake, breidt de wet van 12 januari 1004 het hele erin vervat gelegen preventief stelsel uit van het witwassen van geld tot het fenomeen van de financiering van terrorisme511 . Vanuit die invalshoek moet terrorismefinanciering niet gezien worden als een onderliggend misdrijf van witwassen, maar als een autonome criminele activiteit waarvan moet worden vermeden dat ze wordt vergemakkelijkt door het gebruik van het financiële stelsel512 . 435. Anderzijds voorziet de wet van 12 januari 2004 in de uitbreiding van de lijst met onderliggende misdrijven. Niettegenstaande de wetgever van oordeel was dat het materiële toepassingsgebied van de preventieve anti-witwaswet reeds verder reikte dan wat de tweede Witwasrichtlijn aangeeft, en daarom meende de aanpassing van de wet in hoofdzaak te kunnen beperken tot een aantal terminologische ingrepen, drong een vervollediging van de lijst zich uiteindelijk toch op naar aanleiding van de herziene aanbevelingen van de FAG513 . In de verklarende nota bij de nieuwe aanbeveling nr. 13 stond immers te lezen dat de meldingsplicht van verdachte verrichtingen minstens zou moeten slaan op de lijst van misdrijven zoals opgesomd in de nieuwe aanbevelingen nr. 1 514 . In die zin diende de lijst van ernstige onderliggende misdrijven te worden uitgebreid met ernstige milieucriminaliteit, valsmunterij, namaak van goederen en 508
D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 13-14. Aldus wordt ook het opschrift van de wet van 11 januari 1993 in die zin aangepast, opdat het naast ‘het witwassen van geld’ voortaan ook de vermelding ‘de financiering van terrorisme’ draagt. 510 Supra p.25. 511 D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 17. 512 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 14. 513 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 4 en 12-13. 514 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 30; D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 28. 509
116
zeeroverij515 . Naast een nieuwe verruiming van de lijst van de onderliggende misdrijven, worden thans een aantal reeds opgenomen misdrijven geherformuleerd.
6.4. De verplichtingen A. De vereenzelviging van de cliënten A.1. Algemeen 436. Krachtens de eerste Witwasrichtlijn geldt de verplichting om de gewone en toevallige cliënten te identificeren voor alle door die richtlijn beoogde ondernemingen en personen. De toepassing van art. 4 van de wet van 11 januari 1993, die deze richtlijn in de Belgische wet moest omzetten, werd dan ook gestadig uitgebreid tot alle personen zoals bedoeld in de (huidige) artikelen 2bis en 2ter, met uitzondering van de casino’s waarvoor de afwijkende bepalingen van art. 5bis gelden. Daar waar zij vroeger van een zeker voorkeursbehandeling genoten, zijn de notarissen en gerechtsdeurwaarders net als de advocaten voortaan gehouden door de vereenzelvigingsplicht. 437. De plicht tot identificatie slaat niet alleen op de cliënten zelf, maar tevens op hun lasthebbers en houdt niet alleen in dat deze personen worden geïdentificeerd, maar tevens dat hun identiteit wordt gecontroleerd. Bovendien is uitdrukkelijk voorzien dat voortaan tot de identificatie en identiteitscontrole moet worden overgegaan wanneer de echtheid of de juistheid van de identificatiegegevens over een bestaande cliënt in vraag kan worden gesteld516 . 438. Naast de reeds bestaande situaties waarin een identificatie zich opdringt 517 , zullen de bedoelde ondernemingen en personen hun cliënten (en de lasthebbers ervan) dienen te identificeren en tot een identiteitscontrole moeten overgaan wanneer er bij het verzoek van een gelegenheidscliënt om een verrichting uit te voeren, zelfs indien het bedrag lager is dan 10.000 EUR, een vermoeden rijst dat het gaat om de financiering van terrorisme518 , of nog wanneer het een geldoverdracht betreft met tussenkomst van bemiddelaars die beroepshalve en tegen vergoeding aan het publiek diensten inzake geldoverdrachten verlenen of aanbieden, zoals bedoeld in artikel 139bis van de Wet van 6 april 1995 inzake het statuut van en het toezicht op de beleggingsondernemingen, de bemiddelaars en de beleggingsadviseurs519 .
515
Voor een meer uitgebreide bespreking van deze nieuwe misdrijven zie: Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 30-31. Zie ook: J. CERFONTAINE, “De witwaspreventiewet: gewijzigd en nu ook van toepassing op advocaten”, in X. (ed.) Gandaius Actueel X, Mechelen, Kluwer, 2004, 209-210 en D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 30-31. 516 D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 40-41. 517 Met name bij de aanknoping van een zakenrelatie waardoor iemand een gewone cliënt wordt en bij het verzoek van de gelegenheidscliënt om een verrichting uit te voeren voor een bedrag van 10.000 EUR of meer of zelfs voor een bedrag lager dan 10.000 EUR wanneer er een vermoeden bestaat dat de transactie verband houdt met het witwassen van geld. 518 Art. 4 §1, 2° b) van de wet van 11 januari 1993. 519 Art. 4 §1, 2° c) van de wet van 11 januari 1993.
117
439. De identificatie en de daaropvolgende identiteitscontrole dienen plaats te vinden aan de hand van een bewijsstuk, waarvan een afschrift moet worden opgemaakt op het ogenblik dat de cliënt wordt geïdentificeerd, hetzij op papier, hetzij op een elektronische informatiedrager520 . A.2. Waakzaamheidsplicht 440. Het nieuw art. 4 wil ook rekening houden met een nieuwe waakzaamheidsplicht. Deze plicht houdt in dat een bestendige521 waakzaamheid aan de dag moet worden gelegd ten opzichte van de zakenrelatie en een aandachtig onderzoek moet worden verzekerd van de uitgevoerde verrichtingen om zich ervan te vergewissen dat deze stroken met de kennis die men heeft van zijn cliënt, diens commerciële activiteiten, diens risicoprofiel en, indien nodig, van de herkomst van de fondsen522 . Eens de identificatie achter de rug is, blijft de waakzaamheidplicht echter bestaan, waarbij rekening moet worden gehouden met de evolutie van de situatie van de cliënt en van diens verrichtingen en met het eventuele opduiken van nieuwe risico’s523 . Indien de identificatie- en de waakzaamheidsplicht niet kunnen worden nagekomen, mag geen zakenrelatie worden aangeknoopt of voortgezet, en moet een melding aan de Cel in overweging worden genomen. A.3. De uitvoering van de identificatie- en waakzaamheidsplicht door een derde zaakaanbrenger 441. De in artikel 2 bedoelde ondernemingen en personen mogen de identificatie- en waakzaamheidsplicht laten uitvoeren door een derde zaakaanbrenger, voor zover deze eveneens een krediet- of financiële instelling is in de zin van art. 1 van de Richtlijn 91/308/EEG of een krediet- of financiële instelling uit een land waarvan de wetgeving waakzaamheidsverplichtingen oplegt die evenwaardig zijn met deze van de Belgische witwaspreventiewet 524 . Aldus kan een krediet- of financiële instelling een beroep doen op financiële tussenpersonen voor bepaalde aspecten van haar waakzaamheidsverplichting ten aanzien van haar cliënten. Deze outsourcingmogelijkheid bestaat echter niet voor de vastgoedmakelaars, de bewakingsondernemingen en de diamanthandelaars (en de personen bedoeld in art 2bis en 2ter), wat betekent dat zij zich dus in alle omstandigheden zelf van deze verplichtingen dienen te kwijten 525 .
520
Art. 4 §1, eerste lid van de wet van 11 januari 1993. Met ‘elektronische informatiedrager’ worden alle mogelijke vormen van informatiedragers van het elektronische type bedoeld, en in het bijzonder het inscannen van documenten. Het eenvoudig met de hand overschrijven van de identificatiegegevens volstaat dan ook in geen geval (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 32). 521 De’ Customer due diligence’ (CDD)-verplichting is derhalve veel meer dan een louter formele en eenmalige identificatie, daar zij een bestendige waakzaamheid vereist. 522 Art. 4 §2 van de wet van 11 januari 1993; D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 43. 523 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 33. 524 Art. 4 §4 van de wet van 11 januari 1993. 525 D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 45.
118
A.4. De economisch begunstigde 442. Met uitzondering van de casino’s, moeten de aan de witwaspreventiewet onderworpen ondernemingen en personen de perso(o)n(en), voor wier rekening de verrichting wordt uitgevoerd, identificeren en alle redelijke maatregelen nemen die een identiteitscontrole mogelijk maken, wanneer betwijfeld wordt of de cliënten handelen voor eigen rekening of vaststaat dat dit niet het geval is. Hetzelfde verhaal wanneer de cliënt een rechtspersoon of een trust is. Vanuit die invalshoek moeten niet alleen de personen voor wie de verrichting wordt uitgevoerd als werkelijke begunstigde beschouwd worden, maar tevens alle natuurlijke personen die de uiteindelijke bezitter zijn van de rechtspersoon of de trust, of minstens alle natuurlijke personen die er de uiteindelijke controle over uitoefenen 526 . Wanneer de cliënt of houder van een controleparticipatie daarentegen een beursgenoteerde vennootschap is, is het niet nodig de aandeelhouders ervan te vereenzelvigen,
noch
hun
identiteit
te
controleren,
aangezien
er
reeds
voldoende
informatiebronnen bestaan om de werkelijke eigenaars van dergelijke vennootschappen de identificeren 527 . 443. De toepassingsmodaliteiten van deze verplichtingen zullen worden vastgelegd door de controle- en toezichthoudende overheden, zoals bedoeld in art. 21 van de wet van 11 januari 1993. A.5. Identificatie op afstand 444. Daar verkopingen op afstand van goederen en diensten het risico op het witwassen van geld en terrorismefinanciering aanzienlijk dreigen te vergroten doordat een fysieke vereenzelviging van de cliënt ontbreekt, bepaalt de witwaspreventiewet voortaan dat alle aan deze wet onderworpen ondernemingen en personen die kiezen voor dergelijke verkoopsmethoden op afstand specifieke en passende identificatiemaatregelen moeten nemen om hieraan tegemoet te komen 528 . Het leek hierbij niet aangewezen om bij wet nadere toepassingsmodaliteiten uit te werken, en dit om de volgende drie redenen: het een zeer technische materie is, de technieken voor verkoop in afstand in volle ontwikkeling zijn en een vlotte aanpassing mogelijk moet blijven 529 . Concrete regels zullen ook hier moeten worden uitgewerkt door de controle- of toezichthoudende overheden, bedoeld in art. 21 van de preventieve wet. A.6. Uitzonderingen op de identificatieplicht 445. Artikel 6 bepaalt voortaan dat de in de artikelen 4 en 5 bedoelde identificatieverplichtingen niet van toepassing zijn op de aan de witwaspreventiewet onderworpen ondernemingen of 526
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 35. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 35. Zie hierover C. GRIJSEELS, “De verplichting van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not. Fisc. M. 2006, afl. 1, 7. 528 Art. 6bis van de wet van 11 januari 1993. 529 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 36. 527
119
personen ingeval de cliënt eveneens een onderneming of persoon is als bedoeld in art. 2, hetzij een kredietinstelling of financiële instelling als bedoeld in art. 1 van de Richtlijn 91/308/EEG, hetzij een kredietinstelling of financiële instelling die gevestigd is in een Staat waarvan de wetgeving evenwaardige verplichtingen oplegt als voorgeschreven door die Richtlijn. Enerzijds wordt de uitzondering op de vereenzelvigingsplicht dus beperkt tot de financiële ondernemingen, en anderzijds wordt deze uitzondering uitgebreid tot de gevallen waarin de cliënt een krediet- of financiële instelling is, gevestigd in een derde land met gelijkwaardige waarborgen dienaangaande als de Richtlijn 91/308/EEG530 . 446. De vastgoedmakelaars, bewakingsondernemingen en de diamanthandelaren zijn bijgevolg niet vrijgesteld van de identificatieverplichtingen, ook niet wanneer hun cliënt één van de in art. 6 omschreven krediet- of financiële instellingen zou zijn 531 . B. De bewaarplicht 447. Benevens de identificatieplicht, heeft de wetgever ook een nadere omschrijving gegeven van de bewaarplicht. De verplichting om de stukken te bewaren waarmee de cliënt geïdentificeerd werd, werd uitgebreid tot de nieuw onderworpen personen en ondernemingen (waaronder de advocaten), evenals tot de notarissen en de gerechtsdeurwaarders die voordien buiten het toepassingsgebied van art. 7 gehouden werden532 . De bewaarplicht impliceert eveneens de verplichting om de uitgevoerde verrichtingen op zodanige wijze te registreren dat men tijdig kan voldoen aan de verzoeken om bijkomende informatie vanwege de Cel533 . De Memorie van Toelichting preciseert dit nog door te stellen dat het de bedoeling is dat de onderworpen ondernemingen en personen op dergelijke verzoeken te allen tijde een volledig, passend en snel antwoord kunnen formuleren 534 . C. Plicht tot waakzaamheid 448. Op grond van art. 8 worden alle aan deze wet onderworpen ondernemingen en personen (en dus ook de notarissen, gerechtsdeurwaarders bedrijfsrevisoren, externe accountants en advocaten) thans verplicht om met bijzondere aandacht elke verrichting te onderzoeken die ze, uit hun aard of door hun ongebruikelijke karakter gelet op de gebruikelijke economische activiteiten van de cliënt, de begeleidende omstandigheden of de hoedanigheid van de betrokken personen, bijzonder geschikt achten voor het witwassen van geld of de financiering van terrorisme. Om te beletten dat zij zouden worden misbruikt voor witwasdoeleinden of terrorismefinanciering én om verdachte transacties beter op te sporen, werd het van belang geacht dat alle door de wet geviseerde 530
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 35. D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 50. 532 De verplichting om de documenten in verband met de uitvoering van een verrichting te bewaren is enkel zinnig voor de beroepsbeoefenaars die daadwerkelijk verrichtingen uitvoeren. Nu ook de notarissen en gerechtsdeurwaarders ingevolge art. 4 §1, eerste lid van de wet van 11 januari 1993 aan de identificatieverplichting onderworpen werden, zag men geen reden meer waarom zij van de bewaarplicht zouden worden uitgesloten (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 37). 533 Art. 7, derde lid van de wet van 11 januari 1993. 534 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 37. 531
120
ondernemingen en personen een duidelijk beeld zouden hebben van de verrichtingen die de cliënten hen verzoeken uit te voeren, en waarbij de verrichtingen die geen aantoonbare economische of gerechtvaardige verantwoording hebben, moeten worden onderzocht op hun achtergrond en voorwerp 535 . Daarenboven brengt de Memorie van Toelichting enkele beoordelingselementen aan ter invulling van het begrip ‘nader te onderzoeken verrichtingen’ 536 . 449. Van deze vaststellingen moet een schriftelijk verslag worden opgesteld, dat aan de witwasverantwoordelijke van de respectievelijke onderneming wordt toegestuurd om daar gedurende een periode van vijf jaar te worden bewaard537 . Deze bijkomende verplichting geldt enkel voor de ondernemingen en personen zoals bedoeld in art. 2 van de preventiewet en werd aldus niet uitgebreid tot de niet-financiële beroepen en de advocaten daar deze beroepsgroepen meestal geen deel uitmaken van de infrastructuur die het opstellen van een dergelijk verslag vereist en omdat ze niet onderworpen zijn aan de verplichting uit art. 10 om een witwasverantwoordelijke aan te duiden538 . D. Vorming van het personeel 450. Voortaan dienen ook de advocaten, net als alle andere ondernemingen en personen passende maatregelen te nemen om hun werknemers en hun vertegenwoordigers met de bepalingen van de wet vertrouwd te maken. Meer concreet betekent dit dat de betrokken werknemers en vertegenwoordigers
zullen
moeten
deelnemen
aan
speciaal
daartoe
georganiseerde
opleidingsprogramma’s om de verrichtingen en feiten te leren onderkennen die met het witwassen van geld en de financiering van terrorisme verband kunnen houden, en om hen vertrouwd te maken met de manier waarop in die gevallen moet worden gehandeld539 . E. Aanwijzing van een witwasverantwoordelijke 451. De verplichting om binnen de onderneming één of meerdere witwasverantwoordelijken aan te wijzen werd bewust beperkt tot de ondernemingen en personen zoals bedoeld in art. 2 van de preventiewet en de casino’s. Deze instanties zullen thans bij hun interne controleprocedures in bijzondere mate rekening moeten houden met het verhoogde risico op witwassen en terrorismefinanciering bij de verrichtingen op afstand540 . De toepassingsmodaliteiten hiervan moeten ook hier nader worden uitgewerkt door de controle- en toezichthoudende overheden uit art. 21 van de wet 541 . Advocaten werden doelbewust niet aan de dergelijke verplichting onderworpen, daar deze verplichting voor hen, net als voor de notarissen, gerechtsdeurwaarders, bedrijfsrevisors en externe accountants, gelet op de aard van de verrichtingen en de situaties die 535
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 38. Zie Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 38. 537 Art. 8, derde lid van de wet van 11 januari 1993. 538 D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 56. 539 D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 57. 540 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 39. 541 D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 58. 536
121
door advocaten worden behandeld en op de infrastructuur waarin zij werken, ongepast werd geacht 542 . F. Girale betalingsplicht 452. Er was vastgesteld dat deze verplichting, ingevoerd door de wet van 10 augustus 1998, meermaals aanleiding gaf tot praktische problemen die tot gevolg hadden dat het verbod om dergelijke verrichtingen in baar geld te laten gebeuren, werd omzeild. De notarissen achtten zich niet gebonden door de voorschriften van art. 10bis indien zij de betaling niet zelf konden vaststellen bij het verlijden van de notariële akte 543 . Zij verschuilen zich hierbij achter art. 3 van de wet op het notarisambt, dat hen verplicht hun diensten te verlenen wanneer zij daartoe worden verzocht en dit dus ook wanneer de partijen reeds tot de betaling in contanten waren overgegaan, alvorens de notariële akte werd verleden544 . 453. Om hieraan tegemoet te komen werd de girale betalingsplicht door de wet van 12 januari 2004 veralgemeend, en uitdrukkelijk uitgebreid tot de onderhandse verkoopovereenkomsten betreffende onroerende goederen, die vaak worden afgesloten in de aanwezigheid van vastgoedmakelaars, maar in afwezigheid van de notaris545 . Het nieuwe art. 10bis ruimt de voormelde problemen derhalve uit de weg als nadien de partijen voor de notaris verschijnen voor het verlijden van de notariële akte. Indien de verkoopsovereenkomst werd afgesloten buiten de aanwezigheid van de notaris of een vastgoedmakelaar en de girale betalingsverplichting daarbij niet werd nageleefd, dan zal de Cel daarvan onmiddellijk op de hoogte moeten worden gebracht. Aldus heeft men willen voorkomen dat (potentiële) witwassers de toepassing van de girale betalingsverplichting en de toepassing van het preventieve anti-witwasstelsel alsnog zouden omzeilen door de gehele of een gedeelte van de prijs te betalen bij het ondertekenen van de onderhandse verkoopsovereenkomst buiten de aanwezigheid van derde partijen 546 . Bovendien werd het drempelbedrag door het nieuwe art. 10bis aanzienlijk verlaagd van 25.000 EUR tot 15.000 EUR om het in overeenstemming te brengen met het drempelbedrag dat van toepassing is krachtens het nieuwe art. 10ter dat betalingen in contanten verbiedt voor roerende goederen ter waarde van 15.000 EUR; en werd de betaling in speciën in alle gevallen beperkt tot 10% van de prijs van het onroerend goed547 , wat zowat met het gebruikelijke voorschot overeenstemt 548 .
542
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 18. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 40. 544 C. GRIJSEELS, “De verplichting van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not. Fisc. M. 2006, afl. 1, 10. 545 D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 59-60. 546 C. GRIJSEELS, “De verplichting van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not. Fisc. M. 2006, afl. 1, 10. 547 Zonder dat het evenwel het bedrag van 15.000 EUR mag overschrijden. Het gaat met andere woorden om drempels die cumulatief vervuld moeten worden (zie C. GRIJSEELS, “De verplichting van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not. Fisc. M. 2006, afl. 1, 11). 548 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 40-41. 543
122
454. Zoals vermeld, heeft de wet van 12 januari 2004 ook een girale betalingsverplichting ingevoerd met betrekking tot de verkoop van roerende goederen door alle handelaren als bedoeld in art. 1 van het Wetboek van Koophandel549 . Het nieuwe art. 10ter bepaalt immers dat de prijs van de verkoop door de handelaar van een goed ter waarde van 15.000 EUR of meer, niet meer in contanten mag worden vereffend. Deze girale betalingsplicht geldt zowel wanneer de betaling en/of de levering plaatsvinden in België, dan wel in het buitenland. G. De meldingsplicht G.1. Nieuwigheden m.b.t. de melding door de in art. 2 bedoelde ondernemingen en personen 455. Ingevolge de wet van 11 januari 1993 beschikte de Cel over een termijn van 24 uur na de melding van de verdachte transactie om zich te verzetten tegen de uitvoering ervan. De wetgever was echter van oordeel dat een termijn van 24 uur in de praktijk in bepaalde gevallen te kort was om de Cel te laten uitmaken of het vermoeden van witwassen werkelijk ernstig was én om het dossier in voorkomend geval voor te leggen aan het parket teneinde deze maatregel te verlengen550 . Met de wet van 12 januari 2004 wordt deze verzetstermijn dan ook opgetrokken tot twee werkdagen, te rekenen vanaf de kennisgeving aan de Cel551 . De verlenging tot twee werkdagen werd nodig geacht omdat, naast de noodzaak om de tijdsduur te verlengen, ook rekening moest worden gehouden met de effectieve werkdagen (lees: openingsuren) van in de wet bedoelde ondernemingen552 . DEWANDELEER wijst er overigens op dat het om een substantiële verlenging gaat die, door het samenvallen met weekend- en feestdagen, al snel kan leiden tot een verzetstermijn van drie (of zelfs meer) kalenderdagen553 . 456. Ingevolge de hervorming van de parketten 554 , kan gewag gemaakt worden van een tweede gewijzigde situatie. Vanaf heden zal de Cel zich voor de verlenging van haar verzetstermijn tegen de uitvoering van een verrichtingen, naargelang het geval, kunnen wenden tot hetzij de bevoegde Procureur des Konings, hetzij de federale procureur555 . G.2. Gewoon vermoeden versus versterkt vermoeden? 457. Met de wet van 12 januari 2004 wordt het onderscheid tussen ‘gewoon’ vermoeden’ en ‘versterkt
vermoeden’ 556
niet
langer
gemaakt.
Voortaan
zullen
ook
de
notarissen,
549
De girale betalingsplicht geldt niet voor de verkoop van effecten, noch voor een onderhandse verkoop tussen particulieren. Een uitbreiding tot particulieren werd als te verregaand beschouwd, inzonderheid nu niet alle particulieren over een bankrekening beschikken (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 41.). 550 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 42. 551 Art. 12 §2, derde lid van de wet van 11 januari 1993. 552 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 42-43. 553 D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 66. 554 Ingevoerd bij de Wet van 22 december 1998 betreffende de verticale integratie van het Openbaar Ministerie, het Federaal parket en de Raad van de Procureur des Konings. 555 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 43. 556 Zoals ingevoerd door de wet van 10 augustus 1998.
123
gerechtsdeurwaarders, bedrijfsrevisoren en externe accountants melding moeten doen bij een eenvoudig vermoeden, en aldus aan de Cel alle verrichtingen en feiten moeten melden die op witwaspraktijken of op terrorismefinanciering zouden kunnen wijzen, en dus niet alleen de feiten die een bewijs van dergelijke praktijken zouden kunnen vormen. Het nieuwe art. 6 van de Richtlijn van 91/308/EEG gelast immers alle instellingen en personen op wie de richtlijn toepasselijk is, de overheid belast met de witwasbestrijding, in kennis te stellen van ieder feit dat zou kunnen wijzen op het witwassen van geld557 . DEWANDELEER vraagt zich daarbij terecht of hoe dit nu verzoenbaar is met de eerder verdedigde stelling dat het maar logisch was dat deze personen het beroepsgeheim waaraan zij onderworpen zijn, slechts zouden versmaden in die gevallen waarin hun vermoeden van witwassen ‘versterkt’ was, in die zin dat men op grond van een overeenstemmend geheel van feiten of gegevens kon besluiten dat een witwashypothese de meest waarschijnlijk uitleg van deze feiten was558 . 458. Bovendien is vast te stellen dat deze gelijkschakeling tussen de diverse beroepsgroepen wat de meldingsplicht
betreft,
reactiemogelijkheden
niet
onder
gepaard die
wet.
ging
met
Zo
zullen
een de
volledige notarissen,
harmonisatie
van
de
gerechtsdeurwaarders,
bedrijfsrevisoren en externe accountants geen gebruik kunnen maken van de a posteriori meldingsplicht, zoals voorzien in art. 13, wanneer zij zich bevinden in een situatie waarin het uitstel van de van hen gevraagde tussenkomst niet mogelijk is, hetzij gelet op de aard van de tussenkomst, hetzij omdat uitstel van die aard zou kunnen zijn de vervolging van de begunstigden van het vermeende misdrijven te verhinderen. Ook in die gevallen zullen zij in geen geval tussenkomst kunnen verlenen, zonder de Cel hiervan op de hoogte te stellen. Doorgaans zit er voor de betrokken beroepsbeoefenaar niet veel anders op dan zijn zakenrelatie met de cliënt te beëindigen, nu de dreiging van de vervolging op grond van art. 505 Sw. wel heel reëel wordt, indien hij de door zijn cliënt gevraagde tussenkomst wel zou verlenen 559 . Evenmin werd ten aanzien van die categorieën personen voorzien in een verzetstermijn (van twee werkdagen) voor de Cel, wat tot gevolg heeft dat de uitvoering van de gevraagde tussenkomst, ook al werd die inmiddels gemeld, de beroepsbeoefenaar hoe dan ook bloot stelt aan de vervolging op grond van art. 505 Sw.560 . G.3. Meldingsplicht voor advocaten 459. De bedoeling van de Richtlijn en van de implementatiewet is het moeilijker te maken voor de (potentiële) witwassers om de diensten van een advocaat te kunnen misbruiken. Het lastige parcours dat men moest doorspartelen om de advocaten onder het toepassingsgebied van de preventiewet te krijgen, heeft zo zijn sporen nagelaten. Zo zijn de nieuwe verplichtingen voor 557
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 43-44. D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 68. 559 D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 69. 560 C. GRIJSEELS, “De verplichting van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not. Fisc. M. 2006, afl. 1, 2. 558
124
advocaten maar van toepassing wanneer cumulatief aan een aantal voorwaarden is voldaan 561 . Vooreerst kunnen de onderscheiden verplichtingen slechts aan advocaten worden opgelegd in zoverre de wettelijke bepalingen daarin uitdrukkelijk voorzien. Bovendien kunnen de verplichtingen van de wet slechts in een beperkt aantal gevallen op hen worden toegepast, namelijk wanneer ze hun cliënten bijstaan bij de het voorbereiden of uitvoeren van verrichtingen in verband met i) de aan- of verkoop van onroerend goed o bedrijven, ii) het beheren van diens geld, waardepapieren of andere activa, iii) de opening of het beheer van bank-, spaar-, of effectenrekeningen, iv) het organiseren van inbreng die nodig is voor de oprichting, uitbating of het beheer van vennootschappen en v) de oprichting, de uitbaring of het beheer van trusts, vennootschappen of soortgelijke structuren of anderzijds wanneer ze in naam of voor rekening van hun cliënt met betrekking tot de hierboven genoemde verrichtingen handelen 562 . Het gaat daarbij om activiteiten 563 waarvan wordt gemeend dat ze niet tot de ‘core business’ of kernactiviteit van de advocaat behoren. Het advocatenberoep is bijgevolg het enige dat, door de uitzondering van art. 2bis, §1, 5° van de Richtlijn, wegens zijn specifieke aard niet volledig onder de toepassing van de preventiewet valt. 460. Bij de uitoefening dan de in art 2ter bedoelde activiteiten is de meldingsplicht van de advocaat in de regel algemeen, daar hij net als alle andere geviseerde ondernemingen en personen, tot melding gehouden is wanneer hij feiten vaststelt waarvan bij weet of vermoedt dat ze verband houden met het witwassen van geld of het financieren van terrorisme564 . Waar een regel is, bestaat er doorgaans ook uitzonderingen. Dit is hier niet anders, nu art. 14bis §3, tweede lid uitdrukkelijk de gevallen opsomt waarin de advocaten er niet toe gehouden zijn een melding aan de Cel te verrichten. Er is aldus een vrijstelling van de meldingsplicht wanneer de advocaat de informatie ontvangt van één van zijn cliënten, dan wel over één van zijn cliënten wanneer hij de rechtspositie van zijn cliënt bepaalt, dan wel die cliënt in of in verband met een rechtsgeding verdedigt of vertegenwoordigt, met inbegrip van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding, ongeacht of deze informatie vóór, dan wel gedurende of na een dergelijke geding wordt ontvangen of verkregen. Meer dan een ‘verschoningsrecht’, zoals deze bepaling wel eens wordt genoemd, gaat het om een daadwerkelijke voorwaarde voor het ontstaan van de meldingsplicht. Meer concreet betekent dit dat er in de gevallen zoals bepaald door art. 14bis §3, tweede lid van de wet, een spreekverbod geldt, op straffe van schending van het beroepsgeheim 565 . Wat de adviesopdrachten betreft, is de tekst van de wet behoorlijk vaag gebleven waardoor zij nogal wat rechtsonzekerheid laat bestaan. Het is in praktijk immers niet altijd zo eenvoudig om
561
J. STEVENS en G.A. DAL,“Advocaten onder de witwaspreventiewet: een gevaarlijke ontsporing”, R.W. 2003-2004, afl. 37, 1446. 562 Art. 2ter van de wet van 11 januari 1993. 563 Zie J. STEVENS en G.A. DAL,“Advocaten onder de witwaspreventiewet: een gevaarlijke ontsporing”, R.W. 2003-2004, afl. 37, 1446. 564 D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 70. 565 F. DERUYCK, “Meester! Meester!”, supra noot 501, 211.
125
een onderscheid te maken tussen een advies ter bepaling van de rechtspositie van de cliënt en het bijstaan van een cliënt bij de voorbereiding van een bepaalde transactie566 . 461. Indien een advocaat tot melding overgaat, zal hij dit niet rechtstreeks bij de Cel moeten doen. Om elke inbreuk op de fundamentele rechten van verdediging te vermijden, voorzag de Richtlijn 91/308/EEG in de mogelijkheid voor de Staten om, onder meer wat de advocaten betreft, een ‘passende zelfregulerende instantie van het desbetreffende beroep aan te wijzen’ als de autoriteit waaraan de melding dient te geschieden. Met de wet van 12 januari 2004 werd van deze mogelijkheid dankbaar gebruik gemaakt en werd gesteld dat de advocaat dient te melden aan de stafhouder van de Orde waartoe bij behoort. Zo zullen de advocaten die binnen het raam van de in art. 2ter bedoelde activiteiten, feiten vaststellen waarvan ze weten of vermoeden dat zij verband houden met het witwassen van geld of de financiering van terrorisme, de stafhouder daarvan onmiddellijk op de hoogte moeten stellen. Het is dan ook de taak van de stafhouder om erover te waken dat de wettelijke voorwaarden voor de melding werden nageleefd en inzonderheid dat de rechten van verdediging in casu werden gerespecteerd567 . Eens de advocaat is overgaan tot een melding aan de stafhouder, wacht deze laatste een dubbele controle: vooreerst dient hij na te gaan of aan de voorwaarden van art. 2ter is voldaan, m.a.w. of de melding wel degelijk werd gedaan in het kader van een optreden van de advocaat dat onder de meldingsplicht valt. Daarnaast moet hij onderzoeken of de informatie niet werd bekomen in verband met het optreden in een rechtsgeding of bij het bepalen van de rechtspositie van de cliënt. Indien de stafhouder oordeelt dat de aangifte aan deze voorwaarden voldoet, dient bij de bekomen inlichtingen onmiddellijk over te maken aan de Cel568 . De tussenkomst van de stafhouder houdt aldus een bijkomende controle in op de rechtmatigheid van de door de advocaat voorgenomen aangifte. Het doorgeven van de betreffende informatie door de stafhouder is voor de advocaat in kwestie een bevestiging dat hij correct heeft gehandeld, terwijl een onterechte melding geen gevolgen genereert, nu de stafhouder deze informatie niet zal doorgeven. TRAEST maakt zich dan ook zorgen over de mogelijke stijging van de werklast die dat voor de stafhouders kan inhouden, nu het niet ondenkbaar is dat advocaten die enige twijfel hebben over de noodzaak van een melding toch het zekere voor het onzekere nemen, en een melding zullen verrichten, wetende dat de stafhouder toch een bijkomende controle moet uitvoeren 569 . 462. Wat zijn nu de gevolgen van een melding, verricht door een advocaat? Art. 20 van de wet van 11 januari 1993 is duidelijk: tegen degene die te goeder trouw inlichtingen heeft verstrekt, kan geen burgerlijke, strafrechtelijke of tuchtrechtelijke vordering worden ingesteld, daar de melding te goeder trouw geen schending uitmaakt van een verbod op onthulling van informatie uit hoofde van een overeenkomst of een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling.
566
Zie hierover Ph. TRAEST, “Advocaten weldra onderworpen aan meldingsplicht”, supra noot 497, 219-220. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 44. 568 Ph. TRAEST, “Advocaten weldra onderworpen aan meldingsplicht”, supra noot 497, 225. 569 Ph. TRAEST, “Advocaten weldra onderworpen aan meldingsplicht”, supra noot 497, 225. 567
126
463. In de doctrine heerst evenwel enige discussie nopens de vraag, of art. 20 van de wet eveneens een vrijwaring inhoudt tegen vorderingen wegens de uitvoering van de verdachte transactie, of, voor wat de advocaat betreft, tegen vorderingen wegens gedragingen die de advocaat heeft gesteld voorafgaand aan de melding te goeder trouw en die, strikt genomen de bestanddelen van een witwasmisdrijf opleveren. Luidens STESSENS kan een dergelijke vrijwaring niet worden afgeleid uit de tekst van art. 20 van de preventiewet. Voor de financiële sector kan evenwel een oplossing gevonden worden in art. 13 van de wet, dat in een uitgestelde melding voorziet en de financiële instellingen, die vermoedens van witwassen koesteren maar deze niet kunnen melden alvorens de verrichting uit te voeren, aldus toelaat om deze onmiddellijk na de uitvoering ervan te melden570 . Daar deze bepaling niet van toepassing is op het advocatenberoep, staan we wat deze beroepsgroep betreft, met deze stelling dan ook nergens. TRAEST poogt dit vraagstuk dan ook op een heel andere manier op de lossen en laat zich leiden door het leerstuk van de strafbare deelneming. Een te goeder trouw en onmiddellijk na het ontstaan van het vermoeden gedane melding, wijst volgens deze auteur op de afwezigheid van het voor de strafbare deelneming vereiste opzet, waaruit kan worden afgeleid dat de uit een te goeder trouw verrichte melding voortspruitende vrijwaring onrechtstreeks ook geldt voor de daden die de advocaat, alvorens de melding geschiedde, heeft gesteld571 . 464. Een ander heikel punt betreffende deze immuniteitsbepaling werd ten berde gebracht door de Raad van State. Zij vestigde de aandacht op het gevaar voor overreportering die een dergelijke bepaling tot gevolg kan hebben572 . Sommige auteurs vragen zich dan ook af of er geen gevaar bestaat dat schuinsmacherende advocaten die zich voorheen zouden hebben onthouden van bepaalde twijfelachtige transacties, dat nu niet meer zouden doen, maar integendeel, na hun hulp te hebben geboden, de cliënt zouden aangeven wegens de verdachte operaties, zonder mogelijke sancties voor henzelf 573 . 465. Een andere consequentie van de melding is dat de advocaat die om een tussenkomst wordt gevraagd in een geval waarvan hij weet of vermoedt dat het verband houdt met het witwassen van geld of de financiering van
terrorisme,
net
als de notarissen, gerechtsdeurwaarders,
bedrijfsrevisoren en externe accountants, geen andere keuze lijkt te hebben dan om zijn relatie met de cliënt te beëindigen, zonder de gevraagde tussenkomst uit te voeren 574 . Bovendien is het de advocaat (en zijn stafhouder) verboden om de cliënt te informeren over het feit dat een melding plaatsvond. Hoe dit te rijmen valt met de deontologische verplichtingen575 van de advocaat, is vooralsnog een raadsel. Verschillende auteurs menen dan ook dat het niet aanvaardbaar is dat een 570
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 211-212. Ph. TRAEST, “Advocaten weldra onderworpen aan meldingsplicht”, supra noot 497, 227-228. 572 J. STEVENS, “Over verklikken en witwassen. Witwaspreventiewet en strafbaarstelling witwaspraktijken”, Ad Rem 2004, afl. 1, 33-34. 573 J. STEVENS en G.A. DAL,“Advocaten onder de witwaspreventiewet: een gevaarlijke ontsporing”, R.W. 2003-2004, afl. 37, 1454. 574 D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 73. 575 Gezien zijn raadgevingsplicht en zijn vertrouwensrelatie met de cliënt. 571
127
advocaat zijn cliënt in deze situatie kan blijven raad geven en pleiten er aldus voor dat de advocaat zich moet terugtrekken uit zijn zaken, zonder daarvan de exacte reden te kunnen opgeven 576 . 466. Wanneer een advocaat daarentegen nalaat om een melding te verrichten wanneer hij dit wel had moeten doen, is de situatie geheel anders. Naast het opgelegd krijgen van tuchtsancties zal men in dat geval ook gesanctioneerd kunnen worden met een administratieve geldboete van minimum 250 EUR en maximum 1.250.000 EUR577 . Bovendien rijst de vraag of de advocaat die niet meldt, hierdoor een daad van strafbare deelneming stelt aan het witwasmisdrijf van zijn cliënt. Hieromtrent kunnen twee bemerkingen gemaakt worden: vooreerst lijkt een niet-melding op zich niet als een daad van strafbare deelneming te kunnen worden beschouwd, nu een dergelijke deelneming traditioneel een positieve handeling vanwege de deelnemer vereist. Bovendien bestaat er in het Belgisch strafrecht geen deelneming post factum 578 . DEWANDELEER brengt daartegen in dat, niettegenstaande beide argumenten een stevig verweer kunnen schragen, ze evenwel geen absolute immuniteit kunnen garanderen 579 . Zo heeft het hof thans expliciet aanvaard dat ook een onthouding een strafbare deelneming kan opleveren, wanneer de mededader niet alleen een positieve plicht tot handelen heeft, maar zijn onthouding daarenboven een positieve aanmoediging tot het plegen van een misdrijf uitmaakt 580 . 467. Een ander probleem stelt zich in hoofde van art. 18 van de preventiewet 581 . Niettegenstaande dit artikel bevestigt dat het in eerste instantie toekomt aan de advocaat zelf om de melding uit te voeren nu zij niet onder de verplichting valt binnen hun studie of kabinet een persoon aan te duiden die verantwoordelijk is voor de toepassing van de wet van 11 januari 1993, voorziet zij in haar tweede lid tevens de mogelijkheid dat elke werknemer en elke vertegenwoordiger (van de advocaat) persoonlijk aan de Cel informatie kan meedelen, wanneer de gebruikelijke procedure niet gevolgd kan worden582 . Nu bestaan er in de advocatuur (bijna) geen personeelsleden of vertegenwoordigers die de beroepswerkzaamheden van de advocaat uitoefenen. STEVENS vraagt zich dan ook af hoe het hoegenaamd mogelijk is dat deze personen in de plaats van de advocaat een aangifte zouden kunnen doen? Hij stelt zich luidop de vraag wat het beroepsgeheim nog waard is wanneer onbevoegden in de plaats van de advocaat zouden oordelen of er al dan niet een aangifte kan en moet gebeuren; overigens zonder de filter van de stafhouder;
576
D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 74; J. STEVENS en G.A. DAL,“Advocaten onder de witwaspreventiewet: een gevaarlijke ontsporing”, R.W. 2003-2004, afl. 37, 1454; 577 D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 75. 578 F. DERUYCK, “Meester! Meester!”, supra noot 501, 217-218; Ph. TRAEST, “Advocaten weldra onderworpen aan meldingsplicht”, supra noot 497, 230. 579 Zie D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 75. 580 Cass. 23 november 1999, Arr. Cass. 1999, 624. 581 Zie hierover J. STEVENS en G.A. DAL,“Advocaten onder de witwaspreventiewet: een gevaarlijke ontsporing”, R.W. 2003-2004, afl. 37, 1453. 582 D.i. wanneer de beroepstitularissen niet in staat zijn deze verplichtingen na te komen of wanneer ze er zich uit kwader trouw zouden aan willen onttrekken (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 50).
128
en komt dan ook tot het besluit dat deze ene bepaling de volledige constructie van de wet ter bescherming van beroepsgeheim uitholt 583 . 468. Zoals aangegeven verliep het onderwerpen van de advocaten aan de preventieve witwaswet niet zonder enige slag of stoot. En nu ze er uiteindelijk onder vallen, proberen ze er opnieuw aan onderuit te komen. Zo dienden de overkoepelende Ordes van advocaten en de Franse Orde van de Brusselse balie op 22 juli 2004 elk een beroep tot nietigverklaring in bij het Grondwettelijk Hof tegen o.a. deze ‘strenge’ regeling van de meldingsplicht 584 , voor zover deze betrekking had op de advocaten. Zij argumenteerden dat een dergelijke uitbreiding van de meldingsplicht tot de advocaten een inbreuk uitmaakte op de beginselen van het beroepsgeheim en de onafhankelijkheid van het advocatenberoep. Het Grondwettelijk Hof velde op 13 juli 2005 een tussenarrest 585 , waarin ze een prejudiciële vraag stelde aan het Europese Hof van Justitie, dat een interpretatie gaf aan de Europese regels, die aan de basis lagen van de wetgeving. Het Hof was van oordeel dat het opleggen aan de advocaten van een meldings- en samenwerkingsplicht bij deelname aan bepaalde financiële transacties die geen verband houden met een gerechtelijke procedure, niet in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Er werd aldus een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de kerntaak van de advocaat, zijnde de verdediging van zijn cliënt voor de rechter, en zijn meer zakelijke takenpakket 586 . 469. Een volgende logische stap is de procedure voor het Grondwettelijk Hof zelf en het eruit voortvloeiende arrest, dat werd geveld op 23 januari 2008 587 . Wat de procedure voor het Hof betreft, voerden de Ordes een hele reeks argumenten aan die volgens hen moesten leiden tot de nietigverklaring van de aldus aangehaalde bepalingen. Vooreerst meenden de Orden dat de meldingplicht in strijd was met het wezen van de advocatuur, de rechten van verdediging en afbreuk doet aan de principes van het beroepsgeheim en de onafhankelijkheid van de advocaat. Bovendien zouden de bepalingen van de wet van 12 januari 2004 onvoldoende duidelijk maken in welke gevallen zij aan de wet onderworpen zijn. Het Hof repliceerde dat de bestreden bepalingen van de wet van 12 januari 2004 niet op onevenredige wijze afbreuk doen aan het beginsel van het beroepsgeheim van de advocaat, wanneer ze worden geïnterpreteerd zoals aangegeven door het Hof 588 .
583
J. STEVENS, “Over verklikken en witwassen. Witwaspreventiewet en strafbaarstelling witwaspraktijken”, Ad Rem 2004, afl. 1, 32. 584 E. BREWAEYS, “Witwasregeling haalt beroepsgeheim advocaten niet onderuit”, Juristenkrant 2008, afl. 163, 9; J. STEVENS en G.A. DAL, “Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008 en de preventie van het witwassen: de Ordes halen hun gelijk”, in R.W. 2008-2009, afl. 3, 92 (hierna verkort J. STEVENS en G.A. DAL, “Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008”). 585 Arbitragehof (nr. 126/2005), 13 juli 2005, B.S. 2 augustus 2005, 33.977. 586 E. BREWAEYS, “Zwarte toga wast niet witter”, Juristenkrant 2007, afl. 153,1; E. BREWAEYS, “Witwasregeling haalt beroepsgeheim advocaten niet onderuit”, Juristenkrant 2008, afl. 163, 9. 587 Grondwettelijk Hof (nr. 10/2008), 23 januari 2008, B.S. 11 februari 2008, 8.940; J.T. 2008, 102; J.L.M.B 2008, 180, noot F. ABU DALU. 588 J. STEVENS en G.A. DAL, “Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008”, supra noot 584, 97.
129
In de tweede plaats werd de vernietiging van art. 5 van de wet van 2004 gevraagd daar de omschrijving van de strafbare feiten in dat artikel helemaal niet duidelijk is, zodat het legaliteitsbeginsel geschonden is. Het Hof overweegt dat de wetgever niet moet verwijzen naar de specifieke bepalingen van het Strafwetboek, maar kan volstaan door in gewone omgangstaal naar de bedoelde strafbare feiten te verwijzen 589 . Vervolgens meenden de Orden dat art. 31 van de bestreden wet, zijnde het Tipping-offverbod, afbreuk doet aan de onafhankelijkheid van de advocaat en aan de vertrouwensrelatie tussen deze laatste en zijn cliënt.
Het hof repliceerde dat de bestreden maatregel, gelet op het beperkte
toepassingsgebied van de meldingsplicht t.a.v. de advocaten, niet als onevenredig te beschouwen viel590 . Daarnaast betwistten de Orden art. 27, die de overheden toestaat om aan de advocaten alle bijkomende inlichtingen te vragen die zij nodig achten voor de vervulling van hun opdrachten, en dit zonder tussenkomst van de stafhouder. Het Hof reageerde door te stellen dat het optreden van de stafhouder een wezenlijke waarborg uitmaakt, zowel voor de advocaten, als voor de cliënten, daar zij de zekerheid biedt dat alleen in de gevallen waarin de wet op strikte wijze voorziet, het beroepsgeheim zal worden geschonden. De filterfunctie van de stafhouder is aldus vereist zowel bij de oorspronkelijke melding als bij de achteraf gevraagde inlichtingen, en dit om elke schending van de fundamentele rechten van de verdediging te voorkomen 591 . Ten slotte verweten de Orden art. 30, 2° dat het elke werknemer of vertegenwoordiger van een advocaat verplichtte om bijkomende inlichtingen over de cliënten te verstrekken, telkens als de gebruikelijke procedure niet gevolgd kon worden. Het Hof was van mening dat niets zou kunnen verantwoorden dat een persoon die buiten de relatie tussen de advocaat en de cliënt staat, gegevens betreffende de cliënt aan de bedoelde autoriteiten zou kunnen bezorgen, te meer daar het niet echt onwaarschijnlijk is dat de werknemers van de advocaat over geen enkele juridische kwalificatie of bevoegdheid beschikken en derhalve niet kan worden ingezien hoe zij zouden kunnen oordelen over de vraag of al dan niet voldaan is aan de voorwaarden inzake de toepassing van de wet op de advocaat bij wie zij zijn tewerkgesteld of die zij vertegenwoordigen, en vernietigde aldus de betrokken bepaling592 . 470. Dat de uitspraak op gejuich werd onthaald hoeft geen betoog, nu het Grondwettelijk hof met haar arrest van 23 januari 2008 een zeer klare uitspraak heeft gedaan over de verenigbaarheid van de verplichtingen van advocaten in het raam van de witwaspreventiewet van 12 januari 2004. Het 589
J. 98. 590 J. 102. 591 J. 103. 592 J. 98.
STEVENS en G.A. DAL, “Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008”, supra noot 584, STEVENS en G.A. DAL, “Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008”, supra noot 584, STEVENS en G.A. DAL, “Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008”, supra noot 584, STEVENS en G.A. DAL, “Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008”, supra noot 584,
130
hof vernietigt de aangevochten bepalingen van de wet van 2004 niet, maar geeft er daarentegen een grondwetconforme interpretatie aan die de advocaat ten goede komt. Enkel de bepaling van de wet die een verklikkingsverplichting oplegde aan de personeelsleden en vertegenwoordigers van de advocaat werd effectief vernietigd, daar men niet kon verantwoorden dat ‘buitenstaanders’ die mogelijkerwijze over geen enkele juridische kwalificatie of bevoegdheid beschikken, informatie over de betrokken cliënt zouden overmaken aan de bevoegde overheden, telkenmale de normale procedure niet gevolgd kon worden593 .
6.5. De Cel voor Financiële Informatieverwerking A. Rechtspositieregeling 471. Wat de rechtspositie van de Cel betreft, brengt de wet van 12 januari 2004 op drie gebieden wijzigingen met zich mee. Vooreerst kunnen de nadere regels volgens dewelke de kennisgeving van inlichtingen (zoals bedoeld in de artikelen 12 en 15 van de wet) moet gebeuren door de aan de wet onderworpen ondernemingen en personen, door de Koning worden vastgesteld, op advies van de Cel voor Financiële informatieverwerking594 . Daarnaast voorziet de wet ook in een verruiming van haar kader: waar de cel voorheen was samengesteld uit zes leden, wordt dit nu opgetrokken tot acht leden, hetgeen wordt verantwoord door de aanzienlijke toename van het jaarlijks aantal te behandelen dossiers. Bovendien is het nu ook mogelijk dat een hoger officier van de Federale politie wordt gedetacheerd naar de Cel, die de cel een specifieke politiële ervaring zou moeten bijbrengen inzake witwasbestrijding en georganiseerde economische en financiële criminaliteit 595 . Tenslotte wordt de Cel voortaan, wat de te betalen heffingen en vergoedingen betreft, gelijkgesteld met de Staat 596 . B. Recht van onderzoek 472. Met de wet van 12 januari 2004 werden ook de mogelijkheden voor de Cel om bijkomende inlichtingen te vergaren, verruimd. Zo is in de eerste plaats voorzien dat het verzoek om zich door de geviseerde ondernemingen en personen alle bijkomende informatie te laten bezorgen die de Cel nuttig acht voor de uitvoering van haar taken, vanaf heden ook kan uitgaan van de leden én de personeelsleden van de Cel, die daartoe door de voorzitter of diens plaatsvervanger zijn aangewezen 597 . Verder werden ook de ondernemingen en personen die om bijkomende inlichtingen kunnen worden verzocht, uitgebreid. Waar dergelijke inlichtingen voorheen enkel konden worden geëist van de financiële sector, de vastgoedmakelaars, geldkoeriers, casino’s, politiediensten en de administratieve diensten van de Staat, kunnen zij nu door het wegvallen van het onderscheid 593
E. BREWAEYS, “Witwasregeling haalt beroepsgeheim advocaten niet onderuit”, Juristenkrant 2008, afl. 163, 9. 594 D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 64. 595 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 42. 596 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 42. 597 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 46.
131
tussen beroepen die al dan niet onderworpen zijn aan het beroepsgeheim, ook gevraagd worden van notarissen, gerechtsdeurwaarders, bedrijfsrevisors, externe accountants en, niet te vergeten, de advocaten. 473. Sterker nog, wat de advocaten betreft, voorziet de wet hier niet in de tussenkomst van de stafhouder, zodat de Cel (of haar gemachtigde (personeels-) leden) het verzoek tot bijkomende informatie rechtstreeks tot de betrokken advocaat kunnen richten, voor zover deze inlichtingen niet te maken hebben met het bepalen van de rechtspositie van de cliënt of de vertegenwoordiging in rechte 598 . Ook hier kan de advocaat zich dus beroepen op de door de wet voorziene exceptie van advies of bijstand in een rechtsgeding599 . Het is dan ook evident dat de advocaat er best aan zal doen zijn stafhouder te raadplegen vooraleer te repliceren op de door de Cel gevraagde bijkomende inlichtingen, nu de advocaat tegenover zijn stafhouder een plicht tot oprechtheid heeft en beiden een gedeeld beroepsgeheim bezitten 600 . 474. Daarnaast kan de Cel nu ook om bijkomende inlichtingen vragen ten aanzien van de voorlopige bewindvoerders en curatoren 601 , en ten aanzien van de gerechtelijke overheden, inzonderheid aan de parketten en de onderzoeksrechters. Wat deze laatste categorie betreft, stelt de wet evenwel uitdrukkelijk dat de inlichtingen die door de onderzoeksrechter werden verstrekt niet kunnen worden meegedeeld aan de Cel zonder de uitdrukkelijke toestemming van de procureur-generaal of van de Federale procureur602 . Bovendien mogen al deze diensten de Cel op eigen initiatief alle informatie bezorgen die zijzelf nuttig achten voor de vervulling van haar opdracht 603 . 475. Tenslotte werd voorzien in een mogelijkheid van feedback, nu het Openbare Ministerie aan de Cel alle definitieve beslissingen moet meedelen die zij heeft genomen in die dossiers, waarin de cel (met toepassing van de artt. 12, §3 en 16 van de wet) informatie heeft meegedeeld604 . C. Doormelding van verdachte transacties 476. Ingevolge de hervorming van de parketten, zal de Cel ernstige aanwijzingen van witwassen of terrorismefinanciering voortaan moeten meedelen aan de bevoegde procureur des Konings, dan wel aan de Federale procureur, naarmate het gepaster is om het dossier aan de ene dan wel aan de 598
J. STEVENS en G.A. DAL,“Advocaten onder de witwaspreventiewet: een gevaarlijke ontsporing”, R.W. 2003-2004, afl. 37, 1453. 599 Supra p.125. 600 J. STEVENS en G.A. DAL,“Advocaten onder de witwaspreventiewet: een gevaarlijke ontsporing”, R.W. 2003-2004, afl. 37, 1453. 601 Dit werd noodzakelijk geacht, gezien de bevoegdheid van de Cel om kennis te nemen van witwaspraktijken in het raam van misdrijven die verband houden met de staat van faillissement, die sedert de wet van 12 januari 2004 voorkomen in de opsomming van art. 3 §2 van de wet van 11 januari 1993 (Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 47). 602 Zie hierover F. DERUYCK, F., “Meester! Meester!”, supra noot 501, 215. 603 Art. 15 §1, derde lid van de wet van 11 januari 1993. 604 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 47; D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 86.
132
andere overheid voor te leggen, inzonderheid de functie van het grensoverschrijdend karakter van het dossier of het feit dat het dossier verband houdt met de georganiseerde misdaad605 . Wanneer die informatie thans wordt meegedeeld aan de procureur des Konings, bepaalt de wet overigens dat een afschrift daarvan niet langer moet worden toegestuurd aan de nationale magistraten, maar wel aan de Federale procureur606 . D. Geheimhoudingsplicht 477. Naast de uitbreiding van het versterkt beroepsgeheim van de Cel tot haar gedetacheerde verbindingsofficieren en ambtenaren, werd met de wet van 12 januari 2004 ook nog voorzien in twee nieuwe uitzonderingsgevallen. Naast de reeds bestaande uitzonderingen van i) de getuigenis in rechte 607 , ii) de informatieverstrekking in het raam van wederzijdse samenwerking aan buitenlandse overheden verantwoordelijk voor de witwasbestrijding608 , iii) de samenwerking met het Europees Bureau voor Fraudebestrijding609 en iv) de informatieverstrekking voor de Cel aan de controle- en toezichthoudende overheden, evenals aan de tuchtoverheden610 , komen er vanaf heden nog twee uitzonderingen bij: vooreerst kan de cel nu ook de Minister van Financiën op de hoogte brengen van het feit dat een dossier over ernstige en georganiseerde fiscale fraude, waarbij ingewikkelde mechanismen of procédés van internationale omvang worden aangewend, of over een overtreding van de douanewetgeving, is overgedragen aan het parket 611 . Ten tweede kan de Cel de Staatsveiligheid of de Algemene Dienst inlichting en veiligheid van de Krijgsmacht inlichten van de dossiers die de Cel aan het parket doormeldt, ingeval zij daarbij inlichtingen aan de Cel hebben verstrekt 612 .
6.6. De rol van de controle- en toezichthoudende overheden en van de tuchtoverheden 478. Ook inzake de rol van de controle- en toezichthoudende overheden, evenals van de tuchtoverheden worden hier en daar wat wijzigingen aangebracht. Deze worden hieronder eerder vluchtig toegelicht, daar ze voor de kwaliteit van dit werk niet echt onontbeerlijk zijn 613 . 479. De controle- of toezichthoudende overheden, alsook de tuchtoverheden van de onderworpen ondernemingen en personen die feiten vaststellen die bewijsmateriaal voor het witwassen van geld of terrorismefinanciering kunnen vormen, moeten de Cel daarvan onmiddellijk op de hoogte
605
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 48. Art. 16 van de wet van 11 januari 1993. 607 Art. 17 §1, eerste lid van de wet van 11 januari 1993. 608 Art. 17 §2, eerste lid van de wet van 11 januari 1993. 609 Art. 17 §2, tweede lid van de wet van 11 januari 1993. 610 Art. 17 §2, vierde lid van de wet van 11 januari 1993. 611 Zie Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 49. 612 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 50; D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 89. 613 Voor een meer uitgebreide bespreking hierover kan dan ook verwezen worden naar D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 90-97. 606
133
brengen. Wat de advocaten betreft, wordt deze rol nu toebedeeld aan de Raad van de Orde van advocaten of, in voorkomend geval, aan de stafhouder614 . 480. Naar aanleiding van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, moest de omschrijving van de in het tweede lid bedoelde overheden, die de Cel op de hoogte moeten brengen wanneer zij feiten vaststellen die bewijsmateriaal voor witwassen of terrorismefinanciering kunnen vormen, worden aangepast in ‘de overheden belast met het toezicht op de financiële markten’ 615 . 481. Een derde wijziging bestaat erin dat de bevoegdheden, in hoofde van de (inmiddels eengemaakte) Commissie van het Bank-, Financie- en Assurantiewezen met een belangrijke nieuwe taak worden aangevuld, nu het nieuwe art. 21bis van de preventiewet in de mogelijkheid voorziet voor de autoriteiten die toezicht houden op de krediet- en financiële instellingen (zijnde de CBFA), om te bepalen hoe de verplichtingen zoals bedoeld in hoofdstuk II van de preventiewet betreffende de identificatie van de cliënten en de interne ondernemingsorganisatie, ten uitvoer moeten worden gelegd616 . Het betreft een belangrijke nieuwigheid in het preventief stelsel, waarbij reglementerende bevoegdheden worden toegekend aan een autonome administratieve overheid. 482. Tot slot is het nu ook aan de Raad van de Orde van advocaten, als tuchtoverheid, toegestaan om advocaten administratieve sancties op te leggen, wanneer is vastgesteld dat zij de bepalingen van de artikelen 4 t.e.m. 19 van de preventiewet (of haar uitvoeringsbesluiten) niet respecteren. Aldus kan de Raad de beslissingen en maatregelen die hij neemt openbaar maken en administratieve geldboetes opleggen, en dit onverminderd de sancties waarin het Gerechtelijk Wetboek voorziet 617 . Een andere nieuwigheid, die daarmee verband houdt, is dat de bevoegde autoriteit de Cel vanaf heden in kennis moet stellen van de definitieve sancties die hij desgevallend heeft opgelegd618 .
6.7.Beperkingen voor kredietinstellingen, verzekerings- en beleggingsonderneming en t.a.v. niet-meewerkende landen en gebieden 483. Als allerlaatste wijziging door de wet van 12 januari 2004 moet melding gemaakt worden van het verbod voor een aantal van de financiële ondernemingen en personen, zoals bedoeld in art. 2 van de wet, om een bijkantoor of vertegenwoordigingskantoor te openen dat gedomicilieerd, geregistreerd of gevestigd is in een Staat of gebied waarvan de ontoereikende wetgeving of 614
D. DEWANDELEER, Het Preventief stelsel, supra noot 200, 90. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 52. 616 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 51. 617 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 52. Voor een kritische noot over de bevoegdheid van de Raad van Orde m.b.t. het opleggen van administratieve geldboeten, zie Ph. TRAEST, “Advocaten weldra onderworpen aan meldingsplicht”, supra noot 497, 228-229. 618 J. STEVENS en G.A. DAL,“Advocaten onder de witwaspreventiewet: een gevaarlijke ontsporing”, R.W. 2003-2004, afl. 37, 1455. 615
134
bepaalde gebruiken de strijd tegen het witwassen van geld hinderen. Evenmin mogen zij, rechtstreeks dan wel via de tussenkomst van een (gemengde) financiële holding, een dochtervennootschap
die
werkzaam
is
als
kredietinstelling,
verzekerings-
of
beleggingsonderneming, verwerven of oprichten die gedomicilieerd, geregistreerd of gevestigd is of wordt in een dergelijke Staat of gebied619 . De wetgever was aldus van
oordeel dat de kredietinstellingen, de verzekerings- en
beleggingsondernemingen naar Belgisch recht geen toelating zou mogen worden verleend om een dochtervennootschap, een bijkantoor of vertegenwoordigingskantoor te openen in de nietmeewerkende landen of gebieden, ten aanzien waarvan reeds tegenmaatregelen waren getroffen 620 .
7. Wet van 27 april 2007 en de Wet van 10 mei 2007 7.1. De wet van 10 mei 2007 A. Ratio legis 484. Met de wet van 10 mei 2007 621 beoogde de wetgever in eerste instantie de aanpassing van art. 505 Sw. om aldus efficiënter te kunnen optreden tegen het witwassen en meer rechtszekerheid te verschaffen. In de tweede plaats werd een wijziging doorgevoerd in art. 35 Sv. waardoor de mogelijkheden tot inbeslagneming aanzienlijk werden uitgebreid. Nu het preventieve luik van de witwasbestrijding eertijds was aangescherpt door de Wet van 12 januari 2004, vond de wetgever klaarblijkelijk dat het thans de beurt was aan de repressieve zijde van het witwasverhaal. Hoewel de preventieve en repressieve anti-witwasmaatregelen traditioneel duidelijk van elkaar moeten worden onderscheiden, heeft de wet van 10 mei 2007 dit tweeluik voor het eerst in zekere zin doorbroken, door één welbepaald begrip uit de preventieve witwaswet, in de strafwet te introduceren, met name ‘de ernstige en georganiseerde fiscale fraude, waarbij bijzondere ingewikkelde mechanismen of procédés van internationale omvang worden aangewend’622 , waarvan de gevolgen later in deze bijdrage duidelijk zichtbaar worden gemaakt. 485. Het oorspronkelijke wetsvoorstel van 11 februari 2005 tot wijziging van artikel 505 van het Strafwetboek en van artikel 35 van het Wetboek van Strafvordering maakt gewag van zo’n drie doelstellingen623 die vervuld dienden te worden, niettegenstaande er in werkelijkheid vijf worden 619
Art. 14quater van de wet van 11 januari 1993. Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2003-04, nr. 383/1, 44-45. 621 Wet van 10 mei 2007 houdende diverse maatregelen inzake de heling en inbeslagneming, B.S. 22 augustus 2007 (hierna de wet van 10 mei 2007 genoemd). 622 T. LOQUET en F. DESTERBECK,” Witwassen… de wetgever zit niet stil. De wet van 10 mei 2007”, R.W. 2007-2008, afl. 36, 1482 (hierna verkort T. LOQUET en F. DESTERBECK,” Witwassen… de wetgever zit niet stil”). 623 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van art. 505 van het Strafwetboek en van art. 35 van het Wetboek van Strafvordering, Parl.St. Kamer, 2004-05, nr. 1603/1. 620
135
nagestreefd. Vooreerst wou men komaf maken met een leemte in de wet die tot gevolg had dat het witwassen in de zin van art. 505, eerste lid 2° Sw. in België niet vervolgd kon worden wanneer het ging om witgewassen vermogensvoordelen, afkomstig van een in het buitenland gepleegd misdrijf, dat in België niet kan worden vervolgd. Ten tweede wou men een einde stellen aan het tot hier toe gemaakte onderscheid tussen de drie witwasmisdrijven in art. 505, eerste lid 2° tot 4° Sw. wat het al dan niet voortdurend karakter ervan betreft. Vervolgens stelde men tot doel een strafrechtelijke immuniteit in te voeren voor die misdrijven zoals omschreven in art. 505, eerste lid 2° en 4° Sw., opdat vervolgingen wegens witwassen (in die gevallen) voortaan onmogelijk zouden worden wanneer het basismisdrijf uit andere dan ernstige en georganiseerde fiscale fraude bestond. Als voorlaatste doelstelling wou men het voortaan mogelijk maken om een overeenstemmend bedrag verbeurd te verklaren wanneer de witgewassen vermogensvoordelen niet (langer) aangetroffen konden worden in het vermogen van de veroordeeld, om in laatste instantie de mogelijkheden tot inbeslagneming in belangrijke mate uit te breiden624 . Elk van deze aspecten wordt hieronder dan ook nader toegelicht. B. De drie witwasmisdrijven B.1. Strafbare gedragingen B.1.1. Het eerste witwasmisdrijf (art. 505, eerste lid 2° Sw.) 486. Een eerste witwasmisdrijf wordt strafbaar gesteld door art. 505, eerste lid 2° Sw, dat sedert de wetswijziging door de wet van 10 mei 2007 degenen bestraft ‘die zaken bedoeld in art. 42, 3° kopen, ruilen of om niet ontvangen, bezitten, bewaren of beheren, ofschoon zij op het ogenblik van de aanvang van deze handelingen de oorsprong van die zaken kenden of moesten kennen’, waarbij onmiddellijk kan worden opgemerkt dat de strafbare handelingen niet langer in voltooid tegenwoordige tijd worden weergegeven maar (opnieuw) in de onvoltooid tegenwoordige tijd625 . Ook werd een kleine inhoudelijke wijziging doorgevoerd: waar destijds het ‘het in bezit, bewaring of beheer nemen’ strafbaar waren, handelt art. 505, eerste lid 2° thans over ‘het kopen, ruilen of om niet in bezit nemen, bezitten, bewaren en beheren’. Daar waar tot de wetswijziging door de wet van 10 mei 2007 enkel de ontvangsthandeling werd geviseerd, wordt nu ook de daaropvolgende feitelijke toestand van bezitten, bewaren en beheren strafbaar gesteld. Het hoeft derhalve geen betoog dat de strafbaarstelling daardoor op dit punt aanzienlijk is uitgebreid, te meer daar nu ook de eerder strafbare gestelde handelingen hierdoor onder de nieuwe wet strafbaar blijven vermits het in bezit, bewaring of beheer nemen onvermijdelijk impliceert dat ook sprake is van een toestand van bezit, bewaring of beheer. Hierin ligt dan ook het verschil met het oude regime: daar waar het misdrijf vroeger reeds was voltrokken van zodra de dader in het bezit, bewaring of beheer was
624 625
T. LOQUET en F. DESTERBECK,” Witwassen… de wetgever zit niet stil”, supra noot 622, 1482-1483. Zoals destijds in het oorspronkelijke wetsontwerp van de wet van 17 juli 1990.
136
gesteld van de vermogensvoordelen, zal de strafbare toestand voortaan blijven voortduren zolang het bezit, de bewaring of het beheer worden bestendigd626 . B.1.2. Het tweede witwasmisdrijf (art. 505, eerste lid 3° Sw.) 487. Het tweede witwasmisdrijf onderging ingevolge de wetswijziging een gelijkaardige make-over. Voortaan sanctioneert art. 505, eerste lid 3° Sw. ‘zij die de zaken bedoeld in art. 42, 3° omzetten of overdragen met de bedoeling de illegale herkomst ervan te verbergen of te verdoezelen of een persoon die betrokken is bij een misdrijf waaruit deze zaken voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden’. Ook hier werden de strafbare handelingen omgezet van de voltooid tegenwoordige tijd naar de onvoltooid tegenwoordige tijd. In tegenstelling tot het eerste witwasmisdrijf, werden met de wet van 10 mei 2007 geen inhoudelijke wijzigingen aangebracht aan de strafbare gedragingen, zodat het nog steeds gaat om die handelingen waarbij de illegale vermogensvoordelen worden geconverteerd of weer afgestoten 627 . B.1.3. Het derde witwasmisdrijf (art. 505, eerste lid 4° Sw.) 488. Net als bij de twee voorgaande witwasmisdrijven worden de strafbare gedragingen ook hier voortaan in de onvoltooid tegenwoordige tijd omschreven 628 , zodat art. 505, eerste lid 4° Sw voortaan diegenen bestraft ‘die de aard, oorsprong, vindplaats, vervreemding, verplaatsing of eigendom van de in art. 42, 3° bedoelde zaken verhelen of verhullen, ofschoon zij op het ogenblik van de aanvang van deze handelingen de oorsprong van de zaken kenden of moesten kennen’. Welke consequenties heeft met betrekking tot de aard van het misdrijf, wordt hiernavolgend grondig uit te doeken gedaan. Zoals voorheen reeds werd aangebracht, is de draagwijdte van dit derde witwasmisdrijf dermate ruim, dat het overgrote deel van de feiten die strafbaar zijn onder de eerste twee witwasmisdrijven, onder dit derde witwasmisdrijf kunnen worden gebracht, en de autonome betekenis van deze misdrijven bijgevolg in vraag kan worden gesteld629 . B.2. Aard van het misdrijf 489. Wat de aard van de verscheidene witwasmisdrijven betreft, is op zijn zachtst uitgedrukt al heel wat inkt gevloeid. Dat de voorgaande wetten dienaangaande nogal wat verwarring veroorzaakt hebben, is ook niet zo verwonderlijk, daar de wetgever nu eens aflopende, dan weer voortdurende misdrijven wenste in te voeren. Het was dan ook de bedoeling van de wetgever om thans, met de wet van 10 mei 2007 voor eens en voor altijd duidelijkheid te scheppen in deze kwestie. Of hij daar ook in geslaagd is, zijn zorgen voor later.
626
D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 345. D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 346. 628 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving na de Wetten van 27 april 2007 en 10 mei 2007”, Nullum Crimen 2008, afl. 1, 3 (hierna verkort R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”). 629 F. DERUYCK, “Witwassen als nooit tevoren”, in F. DERUYCK en G.C. HAVERKATE (eds.), Witwassen in België en Nederland, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 109. 627
137
490. In de Memorie van Toelichting staat te lezen dat de indieners van het oorspronkelijke wetsvoorstel tot wijziging van art. 505 van het Strafwetboek en van art. 35 van het Wetboek van Strafvordering, opmerkten dat aan de witwasmisdrijven van art. 505, eerste lid Sw. krachtens de Memorie van Toelichting bij de Wet van 7 april 1995 een voortdurend karakter kan worden toegekend, en dat daarom, om iedere discussie op dat punt te voorkomen, wordt voorgesteld om de tekst van art. 505, eerste lid 2° te wijzigen. Het is immers van essentieel belang dat iemand die in het buitenland in het bezit komt van opbrengsten van een misdrijf, en dat geld vervolgens in België witwast, daarvoor in ons land stafbaar zou zijn. Een andere reden die de nieuwe redactie van de gehele Nederlandse tekst van het eerste lid moest billijken, is de beoogde overeenstemming ervan met art. 505, eerste lid 1° Sw.630 . LIBOT TE en VAN BAVEL reageren verbijsterd. Het was de indieners van het wetsvoorstel blijkbaar niet alleen ontgaan dat het witwassen in België van in het buitenland vergaarde illegale vermogensvoordelen reeds strafbaar was sedert de Wet van 7 april 1995, maar daarenboven bleken ze ook niet bekend te zijn met de gevestigde Cassatierechtspraak in verband met het aflopende karakter van het eerste witwasmisdrijf631 . Ook van de beoogde coherentie met de klassieke helingbepaling waren bitter weinig sporen terug te vinden. Het is dan ook niet bevreemdend dat de Raad van State in haar advies onverbiddelijk was ten aanzien van dit wetsvoorstel, waarna het door de Senaat niet alleen geëvoceerd maar bovendien sterk geamendeerd werd632 . 491. Uit dit onoverdacht voorstel blijkt nochtans wel duidelijk dat het de bedoeling was om van het eerste witwasmisdrijf een voortdurend misdrijf te maken. In de voorgestelde nieuwe tekst werd evenwel ook de tekst van het tweede en het derde witwasmisdrijf aangepast, waaruit de Raad van State meende te kunnen afleiden dat men ook die strafbare feiten voortaan als voortdurend wenste aan te merken. Een dergelijke veronderstelling werd nadien dan ook bevestigd tijdens de bespreking van het voorstel door de Senaat, nu die uitdrukkelijk van mening was dat het in ieder geval beter zou zijn moesten de drie witwasmisdrijven voortaan als voortdurende misdrijven door het leven gaan 633 . 492.Enigszins ter compensatie van het voortdurende karakter, bepaalt de strafwet voortaan voor het eerste en het derde witwasmisdrijf op welk ogenblik de witwasser kennis moet hebben gehad van de wederrechtelijke oorsprong van de zaken. Een dergelijke kennis moet derhalve bestaan voordat de dader de wederrechtelijke handeling stelt, of moet daar minstens mee samenvallen 634 . 493. Dan rest ons enkel nog te onderzoeken of de wetgever in zijn opzet is geslaagd en er bij deze daadwerkelijk duidelijkheid is gekomen over de aard van de witwasmisdrijven. Specifiek voor het 630
Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2004-05, nr. 1603/1, 4. Cass. 21 juni 2000, Arr. Cass. 2000, 1164 (Zo oordeelde het Hof ‘dat het aflopend karakter van het misdrijf witwaspraktijken niet belet dat de dader dat misdrijf telkens opnieuw pleegt, wanneer hij ten aanzien van de goederen of waarden, waarvan hij de strafbare oorsprong kende of diende te kennen, één van de in art. 505, 2° van het Strafwetboek omschreven handelingen stelt’). 632 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 349. 633 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 349. 634 Dit ligt overigens in de lijn van hetgeen bepaald werd in de derde Witwasrichtlijn (infra…). 631
138
eerste witwasmisdrijf, moet worden vastgesteld dat de strafbare gedragingen van ‘kopen, ruilen of om niet ontvangen’ krachtens de omschrijving ervan nog steeds aflopende handelingen blijken te zijn, nu het misdrijf immers voltrokken is van zodra de koop-verkoop, de ruil of de schenking is gebeurd. Het gebruik van de onvoltooid tegenwoordige tijd van de werkwoorden kopen, ruilen of om niet ontvangen kan aldus niets afdoen aan het intrinsiek aflopend karakter van dergelijke rechtshandelingen. Het valt volgens VERSTRAETEN en DEWANDELEER dan ook niet in te zien hoe aan een dergelijke gedraging een voortdurend karakter zou kunnen worden verleend635 . Een zelfde redenering kan gemaakt worden voor de materiële handelingen van het tweede witwasmisdrijf. Ook hier kan worden vastgesteld dat de strafbare handelingen van ‘omzetten’ en ‘overdragen’ in de regel ogenblikkelijk zijn, daar het misdrijf immers voltrokken is van zodra de omzetting of overdracht van de zaken zoals bedoeld in art. 43, 2° Sw. is gebeurd. Bovendien moet rekening gehouden met het feit dat de wetgever heeft nagelaten de Franstalige versie van de wet aan te passen, en aldus enkel de Nederlandse tekst van de Wet heeft herzien 636 . Daarmee bevinden we ons opnieuw in datzelfde straatje zonder einde als twaalf jaar terug, met name toen de wetgever tevens van mening was dat aan de witwasmisdrijven een voortdurend karakter moest worden toegekend, maar had nagelaten de Nederlandse tekst hieromtrent aan te passen 637 . 494. . Dit alles samengenomen, laats ons toe te besluiten dat er nog steeds geen volstrekte zekerheid bestaat omtrent het al dan niet voortdurende karakter van het eerste witwasmisdrijf. Dit in tegenstelling tot het tweede witwasmisdrijf dat ons, in weerwil met de bedoeling van de wetgever, evenwel nog steeds aflopend lijkt te zijn. Enkel voor wat het derde witwasmisdrijf betreft, heeft de wetgever aldus zijn doel bereikt en zal wellicht voortaan aangenomen moeten worden dat het een voortdurende aard heeft. B.3. Dader van het misdrijf 495. In het verleden werden ook reeds heel wat woorden vuilgemaakt aangaande de vraag of de dader van het basismisdrijf, dat het witwasmisdrijf gewoonlijk voorafgaat, tevens de witwasser kan zijn. Wat de klassieke en bijzondere heling betreft, wordt traditioneel aangenomen dat de dader van het onderliggend misdrijf en de dader van de heling/het witwassen niet een en dezelfde persoon kunnen zijn 638 . Eenzelfde overtuiging vinden we ook terug in de vaste rechtspraak van het Hof van Cassatie639 . Bij de invoering van het tweede en het derde witwasmisdrijf door de wet van 7 april 1995, heeft de wetgever daarentegen uitdrukkelijk bepaald dat de in art. 505, eerste lid 3° en 4° beoogde misdrijven ook blijven bestaan indien ze gepleegd worden door de dader of mededader van, respectievelijk de medeplichtige aan het misdrijf waaruit de zaken bedoeld in art. 42, 3°
635
R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 7. 636 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 350. 637 Supra p.65. 638 Supra p.95. 639 Voor een recente toepassing hieromtrent, zie Cass. 5 juni 2007, P.07.0151.N.
139
voortkomen 640 . Dit laatste principe blijft met de komst van de wet van 10 mei 2007 dan ook behouden, maar voor het eerste witwasmisdrijf, en voor de klassieke heling, heeft de wetgever thans een alinea toegevoegd aan het tweede lid van art. 505 van het strafwetboek, luidens hetwelk ‘de in het eerste lid, 1° en 2° genoemde misdrijven bestaan, ook indien de dader ervan eveneens de dader, mededader van of medeplichtige is aan het misdrijf waaruit de zaken genoemd in art. 42, 3° voortkomen, wanneer dit misdrijf in het buitenland is gepleegd en in België niet kan worden vervolgd’. Op de regel dat de dief en de heler niet één en dezelfde persoon kunnen zijn, wordt thans een uitzondering gemaakt voor het geval het basismisdrijf in het buitenland werd gepleegd en dit in België niet kan worden vervolgd; dit om te vermijden dat de dader van het oorspronkelijke misdrijf, gepleegd in het buitenland, die zijn buit in België komt witwassen, niet stafbaar zou kunnen worden gesteld641 . De nood aan een dergelijke bepaling werd tijdens de parlementaire bespreking gerechtvaardigd door een verwijzing naar het arrest van het Hof van Cassatie van 8 mei 2002 642 , waarin de wetgever dienaangaande een aanzienlijke leemte meende te detecteren in de strafbaarstelling. Meer bepaald zou er een leemte bestaan bij de bestraffing van het witwasmisdrijf wanneer de auteur van het oorspronkelijke, in het buitenland gepleegde, misdrijf de opbrengst daarvan in België komt witwassen643 . Om daaraan tegemoet te komen heeft de wetgever bij deze gelegenheid zijn kans gezien om het eerste witwasmisdrijf uit te breiden tot het geval waarin de witwasser evenzeer de dader, mededader of medeplichtige is van het basismisdrijf dat in het buitenland gepleegd werd, maar dat buiten de jurisdictie van de Belgische strafrechter valt 644 . B.4. Herkomst van het misdrijf 496. In dit onderdeel wordt dieper ingegaan op de vraag welke misdrijven als basismisdrijf in aanmerking kunnen komen. Nu de Belgische wetgever ervoor gekozen heeft, om wat het repressieve luik van de witwaswetgeving betreft, niet te werken met een limitatieve lijst van misdrijven die eraan ten grondslag kunnen liggen, kan derhalve elk misdrijf, of het nu gaat om een overtreding, een wanbedrijf of een overtreding, omschreven in het Strafwetboek of in de bijzondere strafwetten, het basismisdrijf waarvan de vermogensvoordelen worden witgewassen, uitmaken. B.4.1. Fiscale Fraude 1° Probleemstelling 497. Daar in principe ieder misdrijf als basismisdrijf in aanmerking kan komen, is in het verleden dan ook meermaals de vraag gesteld of ook de fiscale fraude als onderliggend misdrijf kan dienen, 640
Supra p. 96. D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 351. 642 Cass. 8 mei 2002, Arr. Cass. 2002, nr. 282. 643 Memorie van Toelichting, Parl.St. Kamer, 2006-07, nr. 1603/1, 4; R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 681, 8. 644 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 351. 641
140
nu het ‘vermogensvoordeel’ bij de meeste fiscale misdrijven bestaat uit een belastingsbesparing. Nauw verbonden daarmee, doch niet identiek, was de vraag naar de verbeurdverklaring van dit vermogensvoordeel dat men geniet naar aanleiding van een fiscaal misdrijf. In zijn advies bij het hem voorgelegde wetsontwerp, vatte de Raad van State de discussie samen in drie theorieën 645 . Volgens de minimalistische benadering, initieel ontwikkeld door AFSCHRIFT en ROMBOUTS646 , kan het begrip ‘vermogensvoordelen’ enkel betrekking hebben op lichamelijke of onlichamelijke goederen die als gevolg van het plegen van het misdrijf aan het vermogen van de dader worden toegevoegd, maar niet op de besparing die het gevolg is van het ontwijken van een schuld. Volgens de maximalistische benadering daarentegen, kan elk vermogensvoordeel dat voortkomt uit eender welk misdrijf, en dus ook het vermogensvoordeel dat voortkomt uit de ontwijking van een belastingsschuld, het voorwerp uitmaken van zowel de bijzondere verbeurdverklaring als van één van de witwasmisdrijven. Ten slotte rest er nog een tussenstelling, waarvan de aanhangers647 en meer genuanceerd standpunt innemen. Zij menen dat de besparing die wordt gerealiseerd door het ontwijken van een belastingsschuld ongetwijfeld een vermogensvoordeel uitmaakt, maar dat een dergelijk vermogensvoordeel vaak zeer moeilijk terug te vinden is in het vermogen van de belastingsplichtige, aangezien de ontdoken belasting moest kunnen worden betaald met welke activa dan ook uit dit vermogen. Door deze onmogelijkheid tot identificatie, kan er in die optiek geen sprake zijn van een witwasdelict 648 . 2° Rechtspraak van het Hof van Cassatie 498. De onenigheid en de onrust werd door de rechtspraak nog niet op decisieve wijze opgelost, hoewel zeer duidelijke indicaties voorliggen in de zin van een maximalistische interpretatie van het witwasmisdrijf. Zo besliste het Hof in haar arrest van 22 oktober 2003 649 dat een fiscale besparing een vermogensvoordeel kan uitmaken dat voortkomt uit een misdrijf in de zin van de artikelen 42, 3° en 43bis Sw. Deze beslissing van het Hof maakt alvast duidelijk dat een minimalistische visie in ieder geval uit den boze is, maar maakt het daarentegen niet mogelijk een keuze te maken tussen de tussenstelling en de maximalistische stelling650 . Toenmalig advocaatgeneraal Spreutels, die een uitvoerige conclusie formuleerde voorafgaand aan dit arrest, was er echter van overtuigd dat er beslist geen ruimte was voor twijfel, daar het begrip ‘vermogensvoordeel’ begrepen dient te worden als ‘winst uit een misdrijf’ 651 , nu een dergelijke 645
Advies van de Raad van State bij het wetsontwerp tot wijziging van art. 505 van het Strafwetboek en van art. 35 van het Wetboek van Strafvordering, Parl.St. Senaat, 2005-06, nr. 1610/2, 9-11. 646 T. AFSCHRIFT en A. ROMBOUTS, “La loi sur le blanchiment est-elle applicable aux infractions fiscales?”, J.T. 1992, 609. 647 Waaronder G. STESSENS (Zie hierover G. STESSENS, “Nogmaals over de verbeurdverklaring van vermogensvoordelen uit een misdrijf en aanverwante aspecten, zoals de strafbaarstelling van witwassen”, R.W. 1999-2000, afl. 32, 1073). 648 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 12. 649 Cass. 22 oktober 2003, R.W. 2004-2005, afl. 11, 416-426, noot A. DE NAUW. 650 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 12. 651 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 354.
141
ruime interpretatie van de term vermogensvoordeel duidelijk in lijn ligt met de internationale verbintenissen die België is aangegaan652 . De advocaat-generaal werd overigens gevolgd door het Hof van Cassatie, dat in een arrest van 8 november 2005 653 nog iets puntiger besliste ‘dat vermogensvoordelen die rechtstreeks uit het misdrijf zijn verkregen zowel goederen als waarden als elk economisch voordeel uit een misdrijf, zij het een belastingmisdrijf, omvat, ook als ze niet in het vermogen geïdentificeerd worden’. Daar geen van beide cassatiearresten een vervolging uit hoofde van witwassen betrof, heeft het Hof van Cassatie tot op heden nog geen uitspraak gedaan over de toepassing van witwassen met fiscale misdrijven als basismisdrijf. Voor advocaat-generaal Spreutels was het andermaal duidelijk dat, gelet op het door de wetgever gewilde parallellisme tussen de verbeurdverklaring van vermogensvoordelen en het strafbaar witwassen enerzijds, en de duidelijke toepasselijkheid van de tekst van art. 505 Sw. op een vermogensvoordeel uit een belastingmisdrijf anderzijds654 , ook vermogensvoordelen uit fiscale misdrijven het voorwerp konden uitmaken van witwasdelicten. LIBOT TE en VAN BAVEL trokken hieruit hun conclusies en stelden dat fiscale misdrijven stellig aanleiding kunnen geven tot een vermogensvoordeel, en dat niet kan worden betwist dat
een dergelijk vermogensvoordeel eveneens kan worden wit
gewassen, maar dat er niettegenstaande nog heel wat bewijsperikelen bestaan tussen deze theoretische mogelijkheid van witwassen en de uiteindelijke veroordeling, die essentieel te maken hebben met het feit dat de vermogensvoordelen bijna onmogelijk kunnen worden geïdentificeerd of toegerekend aan een concreet vermogensbestanddeel655 . Ook hierop had Spreutels in zijn conclusie een antwoord klaar, dat erop neerkwam dat het uiteindelijk aan de strafrechter toekomt om feitelijk vast te stellen of de witwashandeling al dan niet betrekking had op het alsdan geïdentificeerde vermogensvoordeel. Dat het Hof zich hierin kon vinden, blijkt uit een arrest van 6 juni 2006 656 waarin zij deze bevinding bevestigd. Het arrest voegde er nog aan toe dat, indien de feitenrechter op onaantastbare wijze vaststelt dat de door het basismisdrijf gerealiseerde kostenbesparing zich vereenzelvigt met een geldsom aangetroffen in het vermogen van de beklaagde, een veroordeling wegens witwassen gewettigd is. 3° De wet van 10 mei 2007 499. Het is duidelijk dat de wetgever met de wet van 10 mei 2007 zijn stempel wenste te drukken op de onderliggende discussie, en hij voerde dan ook een ingrijpende wijziging door in art. 505, derde en vierde lid Sw., met de bedoeling het witwassen niet langer strafbaar te stellen indien de
652
In het Verdrag van Straatsburg van 8 november 1990 inzake het witwassen, de opsporing, de inbeslaglegging en de confiscatie van opbrengsten van misdrijven, waarbij België aangesloten is, worden de opbrengsten van misdrijven immers op zeer ruime wijze omschreven als ‘elk economisch voordeel dat uit strafbare feiten is verkregen’. 653 Cass. 8 november 2005, N.C. 2006, 126, noot J. ROZIE. 654 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 355; R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 12. 655 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 355. 656 Cass. 6 juni 2006, nr. P.06.0274.N. (www.cass.be).
142
witgewassen gelden afkomstig zijn uit ‘gewone fiscale fraude’657 . Een dergelijke vrijstelling van witwassen van vermogensvoordelen geldt echter enkel en alleen voor het eerste en het derde witwasmisdrijf en gaat uit van de situatie waarin personen die niet betrokken zijn bij het fiscale basismisdrijf en die de hierdoor gerealiseerde vermogensvoordelen kopen, ruilen of om niet ontvangen, dan wel in bezit, bewaring of beheer nemen, of deze verhelen of verhullen, vrij blijven van strafvervolging, precies omdat het niet gaat om ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procédés van internationale omvang’ worden aangewend, doch slechts om ‘gewone fiscale fraude’658 . Hieruit blijkt dat de vrijstelling enkel geldt ten voordele van die personen die louter dader, mededader of medeplichtige zijn aan het witwasmisdrijf, maar niets uitstaans hebben met het basismisdrijf dat eraan ten grondslag ligt. Echt vreemd wordt het wanneer de ondernemingen en personen die aan de preventieve witwaswet onderworpen zijn, ten tonele verschijnen. Ten aanzien van deze personen bepaalt art. 505, vierde lid thans dat zij zich op artikel 505, derde lid kunnen beroepen voor zover zij zich, ten aanzien van de beoogde feiten, hebben geconformeerd aan de voorziene verplichting van art. 14quinquies van de wet van 11 januari 1993, die de wijze van informatieverstrekking aan de Cel regelt 659 . Dit nieuwe art. 14quinquies660 legt de bedoelde ondernemingen en personen de verplichting op om de feiten en verrichtingen waarvan ze vermoeden dat die verband kunnen houden met witwassen van geld, afkomstig uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procédés van internationale omvang worden aangewend, ter kennis te brengen van de Cel, inclusief van zodra ze minstens één van de indicatoren vaststellen die de Koning vastlegt bij een in ministerraad overlegd besluit. Met dit nieuwe artikel wilde de wetgever tegemoet komen aan de grote onduidelijkheid die bestond over de concrete invulling van het begrip ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude’, door te voorzien dat de Koning indicatoren kon vastleggen die de door de wet beoogde ondernemingen en personen moesten helpen bij de inlichten van de Cel, telkens zij het bestaan vermoeden van zulke ernstige en georganiseerde fiscale fraude661 . Met het K.B. van 3 juni 2007 tot uitvoering van art. 14quinquies werden deze (voorlopig dertien) indicatoren nadien vastgelegd662 . 500. Het lijkt mij dat een dergelijke samenlezing van de artikelen 505, derde en vierde lid Sw. enerzijds en het art. 14quinquies van de wet van 11 januari 1993 anderzijds, volledig van de pot gerukt is. Hoe kan immers gelijktijdig worden voorgehouden dat voor meldingsplichtige personen, andere dan de (mede)daders (en medeplichtigen) van een gewone fiscale fraude, de witwasmisdrijven van art. 505, eerste lid 2° en 4° Sw. niet kunnen worden toegepast, op voorwaarde dat zij geconformeerd hebben aan art. 14quinquies, welk artikel hen nu juist verplicht 657
D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 356. R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 16. 659 Art. 505, vierde lid van het Strafwetboek. 660 Ingevoerd door de Programmawet van 27 april 2007, B.S. 8 mei 2007. 661 F. DERUYCK, “Witwassen als nooit tevoren”, in F. DERUYCK en G.C. HAVERKATE (eds.), Witwassen in België en Nederland, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 90. 662 B.S. 13 juni 2007. 658
143
een kennisgeving te doen aan de Cel in geval zij vermoeden dat een zeker feit verband kan houden met witwassen van geld afkomstig uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude? Sterker nog, hoe kan men –nu art. 505, vierde lid Sw. preciseert dat men zich ten aanzien ‘van de beoogde feiten’ aan art. 14quinquies moet hebben geconformeerd- van diegenen die zich op de straffeloosheid willen beroepen, daar het basismisdrijf de gewone fiscale fraude betreft, verlangen dat zij ten aanzien van diezelfde feiten een melding doen aan de Cel, dat precies impliceert dat het om een in casu net om een ernstige en georganiseerde fiscale fraude gaat?663 LIBOTTE en VAN BAVEL stellen dan ook dat er slechts twee situaties zijn waarin art. 505, vierde lid Sw. daadwerkelijk compatibel is met art. 14quinquies en dat is in de eerste plaats de situatie waarin een melding gebeurt op basis van een oprecht vermoeden van witwassen, dat nadien echter ongegrond blijkt te zijn. Een tweede geval664 is dat waarin op een grond van een indicator gemeld wordt, terwijl de melder geen vermoeden heeft van onderliggende feiten van ernstige en georganiseerde fiscale fraude665 . 501. Voor wat het tweede witwasmisdrijf betreft, bepaalt de wet uitdrukkelijk dat de witwashandelingen die beantwoorden aan de delictsomschrijving van art. 505, eerste lid 3° Sw. steeds strafbaar blijven, ook al hebben ze betrekking op vermogensvoordelen die voortvloeien uit gewone fiscale fraude. De reden hiervoor kan gevonden worden in het feit dat dit misdrijf een bijzonder opzet veronderstelt, en de wetgever heeft willen verhinderen dat personen die met een dergelijk opzet handelen, gevrijwaard zouden blijven van een strafvervolging666 . 502. De door de wet van 10 mei 2007 ingevoerde regeling heeft als belangrijk gevolg dat de gewone, fiscale fraude niet langer het voor witwassen vereiste constitutieve bestanddeel oplevert van het in art. 42, 3° Sw. bedoelde vermogensvoordeel. In tweede instantie heeft de wetswijziging nogal ingrijpende gevolgen teweeg gebracht voor zowel de staande als de zetelende magistratuur, nu de parketten voortaan zullen moeten bewijzen dat het onderliggend misdrijf geen gewone fiscale fraude betreft. Meer concreet betekent dit nu, dat indien de beklaagde aannemelijk kan maken dat de vermogensvoordelen voortkomen uit gewone, fiscale fraude, het Openbaar Ministerie het bewijs van het tegendeel zal moeten aanleveren. De hoven en rechtbanken daarentegen zullen niet langer kunnen volstaan met de loutere vaststelling dat ‘iedere legale herkomst van de gelden uitgesloten is’; ook zij zullen voortaan effectief moeten vaststellen dat de bedoelde vermogensvoordelen hun oorsprong vinden in een gewone fiscale fraude; een begrip dat zij overigens zelf dienen in te vullen. In reactie hierop, stelde STESSENS zich dan ook de vraag of het Openbaar Ministerie, indien zij geconfronteerd wordt met onderliggende feiten die wijzen op gewone fiscale fraude, niet steeds zal argumenteren dat er sprake is van het tweede witwasmisdrijf, 663
F. DERUYCK, “Witwassen als nooit tevoren”, in F. DERUYCK en G.C. HAVERKATE (eds.), Witwassen in België en Nederland, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 92-93. 664 Een dergelijke hypothese kan evenwel enkel spelen in geval men aanneemt dat de aanwezigheid van ten minste één indicator volstaat om een verplichte melding met zich mee te brengen. 665 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 358. 666 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 17-18.
144
nu in die gevallen enkel bewezen moet worden dat de witwasser gehandeld heeft met een bedrieglijk opzet 667 . Voor de mededader en de medeplichtige is het nog eenvoudiger, nu voor hen het bewijs van een algemeen opzet reeds volstaat. Indien dit de weg is die het parket in de nabije toekomst dreigt in te slaan, zal opnieuw blijken dat de hele aanpassing van de witwaswetgeving op dit punt een maat voor niets is geweest. 503. Ook een aantal andere kritische bemerkingen dringen zich op: Hoe kan worden gerechtvaardigd dat de gewone fiscale fraudemisdrijven voortaan van twee van de drie witwasmisdrijven zijn uitgesloten, terwijl andere wanbedrijven die even zwaar of zelfs lichter gesanctioneerd worden (of zelfs loutere overtredingen) dat niet zijn? Heeft de wetgever eigenlijk wel rekening gehouden met de omvang van de witgewassen voordelen? En hoe kan worden verantwoord dat de gewone fiscale fraude in bepaalde omstandigheden geen basismisdrijf meer oplevert voor het eerste en derde witwasmisdrijf maar wel nog steeds voor het tweede witwasmisdrijf, terwijl aangenomen moet worden dat de wetgever alle drie de witwasmisdrijven als even ernstig beschouwd, nu zij alle drie bestraft worden met dezelfde sancties?668 Het enige criterium van onderscheid lijkt te liggen in het feit dat het tweede witwasmisdrijf een bijzonder opzet vereist, maar het is maar al te zeer de vraag of een dergelijk criterium voldoende is om het verschil in behandeling te kunnen rechtvaardigen. B.4.2. Basismisdrijven gepleegd in het buitenland 504. Het lijdt geen twijfel dat er ook sprake is van witwassen indien het basismisdrijf gepleegd werd in het buitenland. Een kwestie die daarentegen wel enige onzekerheid doet ontstaan is de vraag of het basismisdrijf strafbaar moet zijn naar Belgisch recht of naar het recht van het land waarin het gepleegd werd. Bepaalde rechtspraak stelt dan ook de dubbele incriminatie als voorwaarde of anders gezegd: het misdrijf waaruit de vermogenvoordelen werden verkregen, moet strafbaar gesteld zijn door zowel de Belgische wetgeving als door de wetgeving waarin het gepleegd werd669 . De meerderheid van de auteurs sluit zich dan ook aan bij de rechtspraak en rechtsleer die verkondigen dat er enkel sprake kan zijn van een inbreuk op art. 505 Sw., in zoverre de feiten zowel naar Belgisch als naar buitenlands recht strafbaar zijn. Het is daarbij noodzakelijk maar voldoende dat het basismisdrijf strafbaar is naar Belgisch recht en naar het recht van het land waarin het misdrijf werd gepleegd. Dat een in het buitenland gepleegd misdrijf ook vervolgbaar zou zijn in België, en aldus behoort tot de extraterritoriale rechtsmacht van de Belgische rechter, is dan ook niet vereist 670 . Sinds de wet van 10 mei 2007 dient evenwel rekening te worden gehouden met het nieuwe art. 505, tweede lid sw. dat voortaan inhoudt dat de dader, mededader of 667
G. STESSENS, “Strafbaarstelling witwassen in fiscalibus: ingeperkt … en uitgebreid”, Fiscoloog 2007, afl. 1080, 3. 668 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 360. 669 Zie o.a. Corr. Tongeren 16 november 2001, Limb. Rechtl. 2002, afl. 3, 223-230, noot L. DELBROUCK. Meer hierover vind je terug in B. SPRIET, “De preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede na de Wet van 12 januari 2004”, in X.(ed.), Financiële Wetgeving: De tussenstand 2004, Kalmthout, Biblio, 2004, 216. 670 B. SPRIET, “De preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede na de Wet van 12 januari 2004”, in X.(ed.), Financiële Wetgeving: De tussenstand 2004, Kalmthout, Biblio, 2004, 215.
145
medeplichtige aan een in het buitenland gepleegd basismisdrijf, zich slechts aan het eerste witwasmisdrijf schuldig kan maken indien dit basismisdrijf in België niet vervolgd kan worden. Indien de dader, mededader of medeplichtige van het basismisdrijf hiervoor in het buitenland reeds werd gevonnist, vrijgesproken, of indien hij na te zijn veroordeeld, zijn straf heeft ondergaan of zijn straf het voorwerp heeft uitgemaakt van verjaring, dient bovendien rekening te worden gehouden met het art. 54 van de Schengen-uitvoeringovereenkomst, dat bepaalt dat een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een rechter van een overeenkomstsluitende partij is berecht, niet door een andere kan worden vervolgd wegens dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer werd gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer kan worden gelegd671 . B.4.3. Bewijs van het basismisdrijf 505. Daar waar het volgens de rechtspraak inzake de klassieke heling steeds volstond aan te tonen dat de zaken die door de heler in bezit of in bewaring waren genomen een onrechtmatig karakter vertonen, zonder dat het misdrijf waar zij uit voortkomen precies omschreven dient te worden, wordt dit principe nu ook doorgetrokken naar de witwasmisdrijven. Zo stelt het Hof in haar arrest van 21 juni 2000 672 ‘dat de veroordelende beslissing geen opgave hoeft te doen van de misdaad of van het wanbedrijf aan de hand waarvan de vermogensvoordelen zijn verkregen’. Het volstond dan ook dat bewezen wordt dat de herkomst van deze vermogensvoordelen wederrechtelijk is en dat dader van de witwashandeling wist of moest weten dat deze zaken een illegale oorsprong hadden673 . Eenzelfde trend wordt doorgezet in een later arrest van het Hof van Cassatie van 25 september 2001 674 , waarin het Hof stelt dat het basismisdrijf niet bewezen hoeft te worden. De rechter oordeelde dan ook dat het voor de schuldigverklaring en veroordeling van de beklaagde volstaat dat de illegale herkomt en de door hem vereiste kennis bewezen zijn, ‘zonder dat vereist is dat de strafrechter het precieze misdrijf kent, op voorwaarde dat hij op grond van feitelijke gegevens elke legale herkomst of oorsprong kan uitsluiten’. Het is dan ook niet echt onwaarschijnlijk dat het Openbaar Ministerie vaak geen grondig onderzoek meer zal verrichten naar enig basismisdrijf, nu VERSTRAETEN en DEWANDELEER opmerkten dat de strafrechter, zelfs wanneer de beklaagde in zijn conclusies opwerpt dat er geen bewijs voorligt van enig
671
Zie D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 361. Voor een gedetailleerde bespreking van deze problematiek (m.i.v. de prejudiciële vraag die door het Hof van Cassatie in haar arrest van 6 september 2005 aan het Hof van Justitie werd gesteld, en het daarop volgende antwoord) kan verwezen worden naar P. WAETERINCKX en K. DE SCHEPPER, “Witwassen in België van illegale vermogensvoordelen gehaald uit een buitenlands basismisdrijf na de wet van 10 mei 2007 houdende diverse maatregelen inzake heling en inbeslagneming en het arrest C-367/05 van het Hof van Justitie”, RABG 2008, afl. 1, 43-58. 672 Cass. 21 juni 2000, Arr. Cass. 2000, 1145; J.T. 2000, 788. 673 Zie E. VAN DOOREN, “De feitelijke precisering van het aan een witwashandeling voorafgaand misdrijf wordt steeds minder vereist”, Nullum Crimen 2007, afl. 3, 216. 674 Cass. 25 september 2001, Arr. Cass. 2001, 1536; Pas. 2001, afl. 9-10, 1480.
146
basismisdrijf, zich ter zake kan beperken tot de vaststelling dat op grond van feitelijke gegevens elke legale herkomst of oorsprong kan worden uitgesloten 675 . 506. Gelet op het voorgaande, begint het mij te dagen dat de Hof niet bepaald veeleisend is wanneer het aankomt op de graad van precisie die verwacht wordt bij het vaststellen het basismisdrijf. Voor wat de bewijslast betreft, valt uit de huidige stand van de rechtspraak af te leiden dat die inzake de herkomst van de witgewassen vermogensvoordelen doorgaans bij de beklaagde wordt gelegd676 . De vraag kan worden gesteld of een dergelijke jurisdictie niet op al te zeer gespannen voet staat met het vermoeden van onschuld, nu van de beklaagde redelijkerwijze niet verwacht kan worden dat hij de legale oorsprong van bepaalde gelden of goederen moet bewijzen. Niets belet daarentegen dat aan de beklaagde een aanvoeringslast wordt opgelegd, waardoor hij aannemelijk zou moeten maken dat er sprake kan zijn van een legitieme oorsprong. Zodra de beklaagde hierin slaagt, ligt de bal in het kamp van het Openbaar Ministerie, die dan met voldoende elementen moet komen tot staving van de mogelijke illegale herkomst van die vermogensvoordelen. Het is dan ook op dat precieze ogenblik dat de vraag naar het onderliggende misdrijf gesitueerd moet worden, weze het dat dit niet met datum en plaats preciseerbaar moet zijn 677 .
Kunnen we aldus besluiten dat de nadruk niet langer ligt op de precisering van het
basismisdrijf, maar wel op de oorsprong van de vermoede vermogensvoordelen, wat een veel ruimere impact heeft dan een precieze strafrechtelijke kwalificatie van het eerdere feit dat de voordelen gegenereerd heeft. Bovendien kan naar aanleiding van het arrest van 19 september 2006 678 niet anders dan aangenomen worden dat in de huidige stand van de cassatierechtspraak de bewijsvoering inzake de herkomst van de witgewassen vermogensvoordelen veeleer aanleunt bij een omkering van de bewijslast, daar de beklaagde steeds goede papieren zal moeten voorleggen wil hij de legaliteit van een bepaalde verrichting of beheersdaad kunnen aantonen 679 . 507. Met de wetswijziging van 10 mei 2007 is de vraag gerezen of de rechtspraak van het Hof van Cassatie nog langer houdbaar is, nu het eerste en derde witwasmisdrijf op fiscaal vlak uitsluitend nog betrekking hebben op feiten gepleegd in het raam van de ernstige en georganiseerde fiscale fraude. Wanneer het basismisdrijf echter bestaat uit gewone fiscale fraude kan er nog slechts sprake zijn van strafbaar witwassen in hoofde van de dader, mededader of medeplichtige van deze fiscale fraude680 . Bijgevolg zal de loutere vaststelling dat iedere legale herkomst van de gelden uitgesloten is, bij deze misdrijven niet langer volstaan om de bewezenverklaring van het witwasmisdrijf te rechtvaardigen in hoofde van de loutere witwasser681 . De rechter zal daarenboven 675
R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Uitwassen van witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht als roeping. Liber Amicorum L. Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 241 e.v. 676 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 362. 677 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 19. 678 Cass. 19 september 2006, N.C. 2007, afl. 3, 215. 679 E. VAN DOOREN, “De feitelijke precisering van het aan een witwashandeling voorafgaand misdrijf wordt steeds minder vereist”, Nullum Crimen 2007, afl. 3, 218. 680 Supra p. 146. 681 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 363.
147
moeten aantonen dat de gelden voortkomen uit ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procédés van internationale omvang werden aangewend of wanneer een dergelijke positieve aanduiding van het onderliggende misdrijf onmogelijk is, dat het uitgesloten is dat de vermogensvoordelen voortkomen uit gewone fiscale fraude682 . B.5. Moreel element 508. Ook dit constitutieve bestanddeel van het witwasmisdrijf heeft in het verleden heel wat discussies uitgelokt, en dan vooral wat de notie ‘kennen of moeten kennen’ uit art. 505, eerste lid 2° en 4° Sw. betreft. Meer dan eens werd immers geponeerd dat de wetgever hierdoor een nalatigheidsmidrijf in het leven had geroepen. De discussie werd definitief beslecht door het cassatiearrest van 21 juni 2000 waarin de Hof duidelijk stelde dat de wettigheid van een veroordeling wegens een inbreuk op art. 505, eerste lid 2° Sw. onder meer impliceert dat de rechter moet vaststellen dat de beklaagde de strafbare oorsprong kende van de vermogensvoordelen die hij heeft gekocht, geruild, om niet heeft ontvangen, of in bezit, bewaring of beheer heeft genomen 683 . De vereiste schuldvorm voor een dergelijke witwasmisdrijf bestaat aldus uit een algemeen opzet en niet uit strafrechtelijke onachtzaamheid. Niets belet daarentegen dat het morele element wordt afgeleid uit feitelijke gegevens die de argwaan van de beklaagde moesten wekken toen hij de vermogensvoordelen in bezit nam 684 . Het kenniselement werd vervolgens nader gepreciseerd in een arrest van 19 september 2006 waarin het Hof oordeelt dat het, om schuldig te zijn aan een witwasmisdrijf, kan volstaan dat de dader van de witwasverrichtingen de delictuele oorsprong of illegale herkomst van de betrokken zaken kende of moest kennen, zonder dat deze steeds de precieze oorsprong of herkomst daarvan moest kennen, op voorwaarde dat hij, in de feitelijke omstandigheden waarin hij de verrichtingen uitvoerde, moest weten dat de zaken geen andere dan een delictuele oorsprong of illegale herkomst hadden685 . Ervan uitgaande dat het eerste en het derde witwasmisdrijf aflopende misdrijven waren, diende het vereiste opzet te bestaan uiterlijk op het ogenblik waarop de vermogensvoordelen in bezit, bewaring of beheer 686 werden genomen of waarop deze werden omgezet of overgedragen. Het tweede witwasmisdrijf stelt zo goed als geen problemen, daar de wet hiervoor een bijzonder opzet vereist dat erin bestaat de illegale herkomst van de vermogensvoordelen te verbergen of te verdoezelen, of een persoon die betrokken is bij
682
J. ROZIE, “Actualia witwassen”, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING (ed.), CBR JAARBOEK 2006-2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 159; R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 681, 19-20. 683 Cass. 21 juni 2000, Arr. Cass. 2000, 1145; J.T. 2000, 788. 684 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 364. 685 Cass. 19 september 2006, N.C. 2007, afl. 3, 215. 686 Door het verlenen van een aflopend karakter aan dergelijke handelingen, wilde de wetgever voorkomen dat de bezitter, de bewaarder of de beheerder die pas achteraf bekend wordt met de wederrechtelijke oorsprong van de vermogensvoordelen, wegens later door hem gestelde daden van beheer zou worden bestraft, daar het zeer onbillijk zou zijn om iemand die in de loop van zijn bezit de wederrechtelijke oorsprong van een bepaalde goed ontdekt, veroordeeld zou kunnen worden voor witwassen (Cass. 31 oktober 1995, T.R.V. 1996, 635, noot F. HELLEMANS; D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 364).
148
een misdrijf waaruit deze vermogensvoordelen voortkomen, te helpen ontkomen aan de rechtsgevolgen van zijn daden. 509. Nu de wet van 10 mei 2007 de omschrijving van de witwashandelingen in art. 505 Sw. heeft gewijzigd met de bedoeling om er voortdurende misdrijven van te maken, bepaalt art. 505, eerste lid voortaan, -om te vermijden dat iemand die slechts na aanvang van de witwashandelingen zoals bedoeld in het eerste en derde witwasmisdrijf, kennis krijgt van de wederrechtelijke oorsprong als witwasser zou worden beschouwd- dat de witwasser kennis moet hebben gehad van de misdadige oorsprong van de vermogensvoordelen vóór de witwashandeling plaatsvindt, of daar minstens mee moet samenvallen 687 . C. De bestraffing: de bijzondere verbeurdverklaring 510. Nu art. 505 derde lid Sw. duidelijk geen eigendomsvereiste in hoofde van de dader stelt, was in het verleden reeds meermaals de vraag gesteld of het ook mogelijk was een verbeurdverklaring uit te spreken indien de veroordeelde de witgewassen vermogensvoordelen niet (langer) in zijn bezit had. Dat ook de rechtspraak van het Hof van Cassatie hier geen rechte lijn in kon trekken bleek uit een arrest van 21 oktober 2003 waarin het hof oordeelde dat het algemeen rechtsbeginsel van het persoonlijk karakter van de straf noch de aard van de (verplichte) verbeurdverklaring zelf, eraan in de weg staan dat meerdere daders die samen een witwasmisdrijven pleegden die een bepaald vermogensvoordeel tot voorwerp hebben, allen tot de verbeurdverklaring hiervan worden veroordeeld, niettegenstaande de uitvoering van deze straffen de omvang van het aldus vergaarde vermogensvoordeel niet mag overtreffen 688 . ROZIE kon zich duidelijk niet vinden met deze uitspraak, en voerde dan ook aan dat deze manifest in strijd is met de eerdere rechtspraak van het Hof, die uit art. 39 Sw. afleidde dat, behoudens een wettelijke bepaling dienaangaande, de straffen niet solidair tegen verschillende wegens eenzelfde misdrijf veroordeelden mogen worden uitgesproken 689 . Amper enkele maanden vaart het Hof al een heel andere koers, nu het Hof in een arrest van 14 januari 2004 oordeelde dat, niettegenstaande art. 505, derde lid Sw. de rechter verplicht het voorwerp van het misdrijf witwassen verbeurd te verklaren, het hem niet verplicht dat voorwerp verbeurd te verklaren ten laste van elke persoon die het opeenvolgend in zijn bezit heeft gehad, bewaard of beheerd690 . Hoe deze twee standpunten met elkaar verzoend moesten worden, was dan ook een raadsel. 511. Bovendien bestond een belangrijke controverse nopens de vraag of een witgewassen vermogensvoordeel al dan niet bij equivalent kan worden verbeurdverklaard, m.a.w. of het bij de verbeurdverklaring bij witwassen om een objectconfiscatie, dan wel om een waardeconfiscatie ging. 687
P. WAETERINCKX,”Witwassen anno 2007 e.v., opnieuw een staaltje van onbehoorlijke stafwetgeving!”, Ad Rem 2008, afl. 2, 36. 688 Cass. 21 oktober 2003, Pas. 2003, 1642; Rev. dr. Pén. 2004, 505. 689 J. ROZIE, “Actualia witwassen”, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING (ed.), CBR JAARBOEK 2006-2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 179-180. 690 Cass. 14 januari 2004, J.L.M.B. 2004, 584; Rev. dr. Pén. 2004, 508.
149
In een arrest van 4 april 2006 had het Hof immers beslist dat de verplichte verbeurdverklaring van de witgewassen vermogensvoordelen een objectconfiscatie betrof, die bijgevolg moest worden uitgevoerd op de witwasgewassen vermogensvoordelen als dusdanig691 . Een uitvoering bij equivalent of waardeconfiscatie, zoals dat mogelijk is voor de facultatieve verbeurverklaring overeenkomstig art. 42, 3° Sw., was hier dan ook niet mogelijk. ROZIE wijst er overigens op dat een dergelijke uitspraak evenwel genuanceerd moet worden wanneer het soortzaken betreft, zoals geld692 . In een later arrest van 6 juni 2006 herhaalt het Hof dat de verplichte verbeurdverklaring bij witwassen dient te slaan op de witgewassen vermogensvoordelen als dusdanig, en niet op een gelijkwaardig bedrag. Wanneer in het patrimonium van de witwasser evenwel bedragen worden gevonden die overeenstemmen met de witgewassen geldsommen, kan de rechter oordelen dat die bedragen de bedoelde witgewassen geldsommen zijn en zich dus als voorwerp van het witwasmisdrijf in het vermogen van de beklaagde bevinden693 . Aldus kon worden besloten dat de verbeurdverklaring overeenkomstig art. 505, derde lid Sw. een objectconfiscatie betrof, die moest worden uitgevoerd op het witgewassen vermogensvoordeel zelf, daar waar de verbeurdverklaring zoals bedoeld in art. 42, 3° Sw. in principe ook wel een objectconfiscatie is, maar een waardeconfiscatie kan worden694 . 512. Wederom moest de wet van 10 mei 2007 wijsheid brengen. In een poging een antwoord te formuleren op de vraag ten aanzien van wie de verbeurdverklaring moest worden uitgesproken, had de wetgever bijval gezocht in het cassatiearrest van 21 oktober 2003, waardoor de wet nu in alle gevallen bepaalt dat de verbeurdverklaring wordt uitgesproken ten aanzien van alle daders, mededaders of medeplichtigen van die witwasmisdrijven 695 . Daarmee wordt thans uitdrukkelijk afstand gedaan van het cassatiearrest van 14 januari 2004. Maar de grootste verandering die op het vlak van de verbeurdverklaring van het voorwerp van het witwasmisdrijf kan worden aangemerkt, is toch wel de
mogelijkheid die thans bestaat om over te gaan tot een
verbeurdverklaring bij equivalent. Opvallend is toch wel dat de wetgever opnieuw in een dubbelsporige benadering voorziet, maar deze keer tussen het eerste witwasmisdrijf enerzijds, en het tweede en derde witwasmisdrijf anderzijds. 513. Voor het tweede en derde witwasmisdrijf bepaalt art. 505, zesde lid Sw. voortaan dat indien de voor verbeurdverklaring vatbare zaken niet in het vermogen van de veroordeelde kunnen worden aangetroffen, de rechter overgaat
tot
een raming van de geldwaarde ervan en de
verbeurdverklaring betrekking heeft op een daarmee overeenstemmend geldbedrag. Het is de rechter evenwel toegestaan om dat bedrag te verminderen teneinde de veroordeelde geen 691
Cass. 4 april 2006, N.C. 2006, 208. J. ROZIE, “Actualia witwassen”, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING (ed.), CBR JAARBOEK 2006-2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 185-186. 693 F. DERUYCK, “Witwassen als nooit tevoren”, in F. DERUYCK en G.C. HAVERKATE (eds.), Witwassen in België en Nederland, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 116. 694 F. DERUYCK, “Witwassen als nooit tevoren”, in F. DERUYCK en G.C. HAVERKATE (eds.), Witwassen in België en Nederland, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 117. 695 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 367. 692
150
onredelijk zware straf op te leggen. Niettegenstaande dit niet uitdrukkelijk uit de wettekst blijkt, moet de rechter blijkens de parlementaire voorbereidingen op dit punt rekening houden met de vermogenstoestand van de veroordeelde, zodat de uitgesproken verbeurdverklaring zijn vermogen (niet) al te zeer zou doen slinken, als men verhoudingsgewijs rekening houdt met de omvang van dit vermogen en met het gepleegde misdrijf696 . Het is overigens niet echt duidelijk wat de wetgever juist bedoeld heeft met een ‘onredelijk zware straf’ 697 . 514. Voor wat het eerste witwasmisdrijf betreft werd in een afwijkende libellering voorzien 698 , en bepaalt art. 505, zesde lid Sw. voortaan dat, indien die zaken niet in het vermogen van de veroordeelde kunnen worden aangetroffen, de rechter overgaat tot een raming van de geldwaarde ervan en de verbeurdverklaring betrekking heeft op een geldbedrag dat in verhouding staat tot de mate van betrokkenheid bij het desbetreffende witwasmisdrijf. Bij een veroordeling op grond van het eerste witwasmisdrijf voorziet de wet aldus in een matigingsrecht voor de rechter, dat afhankelijk wordt gesteld van de graad van deelneming van de veroordeelde. Een ander verschil met het tweede en derde witwasmisdrijf, is dat de wetgever op dit punt geen keuzemogelijkheid heeft gelaten aan de rechter, daar hij overduidelijk verplicht wordt te milderen in functie van de mate van betrokkenheid. Ook hier bestaat onduidelijkheid over de wijze waarop de woordengroep ‘mate van betrokkenheid’ moet worden geïnterpreteerd, nu zowel de wettekst als de parlementaire voorbereiding hierover stilzwijgend zijn gebleven 699 . Het is derhalve wel duidelijk dat hiermee een einde komt aan het zakelijke karakter van de verbeurdverklaring, daar de wetgever thans uitdrukkelijk in de tekst heeft neergeschreven dat de verbeurdverklaring van de witgewassen vermogensvoordelen voortaan te beschouwen is als een straf 700 . 515. De Raad van State heeft in dit alles dan ook een aantal problemen van grondwettelijk gewaarborgde gelijkheid gezien. Zo meende de Raad van State dat met de wet van 10 mei 2007 een belangrijk verschil in behandeling werd ingevoerd tussen enerzijds de daders, mededaders en medeplichtigen aan het tweede en derde witwasmisdrijf, en anderzijds de daders, mededaders en medeplichtigen aan het eerste witwasmisdrijf 701 , nu de veroordeling tot een met het aandeel in het misdrijf overeenstemmend bedrag niet kan worden verminderd wanneer één enkele persoon op grond van art. 505, eerste lid 2° Sw. wordt vervolgd, terwijl dit wel het geval zou zijn bij een vervolging uit hoofde van art. 505, eerste lid 3° en 4° Sw. Een ander heikel punt is dat de wet, bij de verbeurdverklaring op grond van het eerste witwasmisdrijf, de rechter blijkbaar geen keuzemogelijkheid laat, in die zin dat hij verplicht is de verbeurdverklaring bij wijze van equivalent
696
Verslag namens de Commissie voor Justitie, Parl.St. Kamer, 2006-07, nr. 1603/6, 4. Zie J. ROZIE, “Actualia witwassen”, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING (ed.), CBR JAARBOEK 2006-2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 187. 698 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 367. 699 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 368. 700 F. DERUYCK, “Witwassen als nooit tevoren”, in F. DERUYCK en G.C. HAVERKATE (eds.), Witwassen in België en Nederland, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 119; R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 23. 701 T. LOQUET en F. DESTERBECK,” Witwassen… de wetgever zit niet stil”, supra noot 677, 1494. 697
151
de moduleren in functie van de mate van betrokkenheid702 . Daar de wetgever geen enkele reden aanvoert waarom dit verschil in behandeling gerechtvaardigd zou zijn, valt dan ook te verwachten dat dit aspect van de wet van 10 mei 2007 aan het Grondwettelijk Hof zal worden voorgelegd703 . 516. Wat de uitvoering van dergelijke verbeurdverklaringen vervolgens betreft, mag worden verhoopt dat deze beperkt zullen blijven tot het bedrag van de daadwerkelijk witgewassen vermogensvoordelen, zoals het Hof van Cassatie reeds eerder poneerde in haar arrest van 21 oktober 2003. Niettegenstaande dit (jammer genoeg) niet expliciet in de wettekst werd opgenomen, is hierover nadere toelichting verschaft in de parlementaire voorbereiding bij deze wet, nu deze bepaalt dat het na te streven billijkheidsprincipe impliceert dat de tenuitvoerlegging van het geheel van de uitgesproken verbeurdverklaringen, de omvang van het voordeel dat het oorspronkelijke misdrijf opleverde, nooit kan overschrijden704 . 517. Nu de matiging van de verbeurdverklaring bij equivalent anders geschiedt bij het eerste witwasmisdrijf dan bij het tweede of derde witwasmisdrijf, zal de rechter steeds duidelijk moeten aangeven op grond van welk witwasmisdrijf de veroordeling, en de daaraan gekoppelde verbeurdverklaring, dan ook werd uitgesproken 705 . Daar practici in het verleden meermaals hebben vastgesteld dat de parketten doorgaans onder één tenlastelegging zowel het eerste, tweede als het derde witwasmisdrijf opnemen, -met als gevolg dat aldus een veroordeling voor die tenlastelegging, en dus voor de verschillende witwasmisdrijven, wordt uitgesproken- dreigt het opleggen van de verbeurdverklaring bij equivalent in de toekomst dan ook problematisch te worden706 . Hoe zal de matiging in de praktijk immers worden toegepast indien een bepaald feit een eendaadse samenloop uitmaakt van bijvoorbeeld het eerste en derde witwasmisdrijf? Betekent dit dat de rechter, na de verbeurdverklaring te hebben uitgesproken, rekening houdend met de mate van betrokkenheid, voor bepaalde daders nog bijkomend kan bepalen dat de verbeurdverklaring bij equivalent, gelet op de vermogenstoestand van de betrokkenen, nog verminderd moet worden?707
7.2. De wet van 27 april 2007 A. Ratio legis 518. We hebben er reeds op gewezen dat in een poging om de ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude’ onder de toepassing van de Strafwet te brengen, een koppeling werd gemaakt tussen enerzijds art. 505 Sw. en anderzijds art. 14quinquies van de wet van 11 januari 1993. In art. 702
Advies van de Raad van State bij het wetsontwerp tot wijziging van art. 505 van het Strafwetboek van art. 35 van het Wetboek van Strafvordering, Parl.St. Senaat, 2005-2006, nr. 1610/2, 16-17. 703 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 369; T. LOQUET en F. DESTERBECK,” Witwassen… de wetgever zit niet stil”, supra noot 622, 1495. 704 Verslag namens de Commissie voor Justitie, Parl.St. Kamer, 2006-07, nr. 1603/6, 4. 705 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 368. 706 T. LOQUETen F. DESTERBECK,” Witwassen… de wetgever zit niet stil”, supra noot 622, 1487; R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 26. 707 D. LIBOTTE en H. VAN BAVEL, “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 368.
152
14quinquies, dat in de preventieve wet werd ingevoegd door de programmawet van 27 april 2007, werd een Koninklijk besluit aangekondigd dat indicatoren moest vastleggen, die de aan de preventiewet onderworpen ondernemingen en personen moesten helpen bij het detecteren van misdrijven die in verband staan met ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude waarbij bijzonder ingewikkelde mechanismen of procédés met internationale omvang worden aangewend’. 519. Twee redenen kunnen hiervoor worden aangehaald: vooreerst blijktuit de Memorie van Toelichting dat de nieuwe regeling er in hoofdorde toe strekt een einde te stellen aan de dubbelzinnige situatie, waarbij de melders ertoe zouden kunnen worden gebracht geen melding aan de Cel te verrichten, terwijl ze krachtens hun verplichtingen hiertoe toch gehouden zouden zijn 708 . De wetgever toonde zich daarbij bijzonder gevoelig voor de kritische uitlatingen van de Raad van State dat het in de praktijk bijzonder moeilijk is om gevallen van ernstige en georganiseerde fiscale fraude vast te stellen. 520. Om tot een oplossing te komen opperde de wetgever dan ook dat aan de Koning de bevoegdheid zou worden verleend om bij een in Ministerraad overlegd besluit indicatoren vast te leggen die de meldingsplichtige ondernemingen en personen zullen helpen de Cel in te lichten telkens zij vermoeden dat een ernstige en georganiseerde fiscale fraude aan de basis ligt van bepaalde met witwassen verband houdende, verdachte verrichtingen709 . Een andere reden (of eerder een gevolg) die in de memorie wordt vermeld is de enorme toename van het aantal meldingen door de meldingsplichtige ondernemingen en personen, die naar aanleiding van dit wetsontwerp te verwachten is710 . Een dergelijke stijging van het aantal meldingen zou moeten leiden tot de ontdekking van meer criminele activiteiten, waarbij de grotere stroom verdachte dossiers de fiscus en het parket in staat moet stellen gerichter te controleren 711 . Met het K.B. van 3 juni 2007 werd de bedoelde lijst van
(voorlopig dertien) indicatoren uiteindelijk tot stand
gebracht, waarvan hierna in een kort overzicht wordt voorzien. B. Statuut van de indicatoren B.1. Toepassingsgebied ratione materiae 521. Om de materiële reikwijdte van de indicatoren op een betrouwbare wijze correct in te schatten, lijkt het van belang om eerst de omvang en de draagwijdte van de aan de Koning gedelegeerde bevoegdheid na te gaan, nu verscheidene fundamentele staatsrechtelijke principes inzake de bevoegdheidsverdeling tussen de wetgevende en de uitvoerende macht ertoe kunnen leiden dat de bevoegdheid van de Koning bij het vastleggen van deze indicatoren beperkt en
708
Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer, 2006-07, nr. 3058/1, 52. R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 28. 710 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer, 2006-07, nr. 3058/1, 52. 711 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 29-30. 709
153
gebonden is712 . Krachtens art. 108 G.W. bezit de Koning over een eigen ‘voorbehouden’ bevoegdheid, die hem in staat stelt de verordeningen te maken en de besluiten te nemen die voor de uitvoering van wetten noodzakelijk zijn. De wetgever kan zich daarbij niet in de plaats van de Koning stellen, maar hij kan wel aangeven in welke zin hij zijn wet uitgevoerd wenst te zien, en precies daartoe aan de Koning een delegatie te verlenen. Het lijdt dus geen twijfel dat de uitvoerende macht alleszins binnen de perken van de wet dient te blijven. Het is hem dan ook niet toegestaan om bij K.B. regels of uitzonderingen aan de wet toe te voegen, of aan de wet een draagwijdte te verlenen die verstrekkender gevolgen heeft dan diegene die de wetgever er zelf aan heeft willen hechten. Bij een uitdrukkelijke delegatiebepaling zal dan ook steeds moeten worden nagegaan of de Koning, bij de totstandbrenging van een norm, zijn bevoegdheidssfeer niet te buiten is gegaan713 . 522. Ook wat de delegatiebepaling van art 14quinquies betreft, kan gewag gemaakt worden van een aantal belangrijke preciseringen van essentiële criteria, die de omvang van de aan de Koning gedelegeerde bevoegdheid op onbetwistbare wijze beperken. Een eerste beperking vloeit voort uit de expliciete vermelding in de parlementaire voorbereiding dat de door de Koning gedefinieerde indicatoren het ernstig en georganiseerd karakter inzake het onderliggend fiscaal basismisdrijf moeten verduidelijken, en bestaat erin dat de door de Koning vast te stellen indicatoren enkel betrekking mogen hebben op de onderliggende ‘ernstige of georganiseerde fiscale fraude’, doch geenszins met het vermoeden van witwassen van geld, dat uit dergelijke fraude afkomstig is714 . Een logisch gevolg daarvan is dat de meldingsplichtige ondernemingen en personen hun zelfstandige bevoegdheid om te oordelen of er al dan niet sprake is van een vermoeden van materiële witwashandeling, dan ook behouden715 . Een tweede beperking van de gedelegeerde bevoegdheid betreft het feit dat zij exclusief verband houdt met één welbepaalde categorie van basismisdrijven, met name de ernstige en georganiseerde, of nog de ‘gekwalificeerde’ fiscale fraude. Het is de Koning dan ook enkel toegestaan om door middel van indicatoren, concrete toepassingsgevallen aan te wijzen van dergelijke basismisdrijven. Anders gesteld, is het uitgesloten dat de indicatoren van het K.B. van 3 juni 2007 richtinggevend kunnen zijn t.a.v. enig ander onderliggend misdrijf716 .
712
R. VERSTRAETEN 628, 31. 713 R. VERSTRAETEN 628, 31. 714 R. VERSTRAETEN 628, 31. 715 R. VERSTRAETEN 628, 32. 716 R. VERSTRAETEN 628, 32.
en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot
154
B.2. Bindende kracht 523. Over de vraag of het enkele feit dat ten minste één indicator in een bepaald geval kan worden waargenomen,
meteen
de
meldingsplicht
zou
impliceren
in
hoofde
van
de
meldingsplichtige ondernemingen en personen, is inmiddels een stevige controverse gerezen
717
.
Het enige wat ik hierover te melden heb is dat de aanwezigheid van één of meerdere indicatoren naar mijn bescheiden mening hoogstens een aanwijzing, een indicatie kan zijn van het feit dat de operatie verband zou kunnen houden met het witwassen van gelden die voortkomen uit ernstige en georganiseerde fraude, maar geenszins impliceert dat de operatie daarom ook effectief betrekking heeft op dergelijke vermogensvoordelen. De indicatoren hebben m.a.w. een louter ondersteunende betekenis voor de meldingsplichtige, die nog steeds tot een zelfstandig oordeel zal moeten komen. Bovendien wil ik erop wijzen dat, zelfs wanneer er een melding gebeurd is op basis van een de bedoelde lijst van indicatoren, dit geen strafrechtelijk bewijs vormt dat de desbetreffende transactie effectief betrekking had op vermogensvoordelen afkomstig uit de gekwalificeerde fiscale fraude. C. Kort overzicht van de dertien indicatoren 524. Hieronder wordt een vluchtig overzicht gegeven van enkele van de dertien indicatoren, zoals ze werden ingevoerd door het K.B. van 3 juni 2007 tot uitvoering van art. 14quinquies van de wet van 11 januari 1993 718 . -
De
tussenkomst
van
opgerichte
of
overgenomen
schermvennootschappen
met
maatschappelijke zetel in een fiscaal paradijs of offshorecentrum of op het privéadres van een stroman, of die atypische verrichtingen uitvoeren gelet op hun maatschappelijk doel, of die een onzeker of incoherent maatschappelijk doel hebben719 . -
De zeer forse stijging in een korte tijdspanne van de omzet op recent geopende bankrekening(en) die tot dan toe weinig of niet gebruikt werden, door een exponentiële toename van het aantal verrichtingen en hun omvang.
-
De vaststelling van onregelmatigheden in de facturen die worden voorgelegd ter rechtvaardiging van de financiële verrichtingen, zoals het ontbreken van een btw-nummer, nummer van de financiële rekening, factuurnummer, adres of data of wanneer deze gegevens niet kunnen worden verstrekt 720 .
717
Voor een gedetailleerde bespreking hieromtrent, zie R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 32-37. 718 R. LASSAUX, “Voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme: de lijst van de dertien indicatoren van ernstige en georganiseerde fiscale fraude is verschenen in het Belgisch Staatsblad en treedt in werking op 1 september 2007”, http://www.iec-iab.be/nl/leden/Publicaties/mededelingen-van-hetInstituut/Pages/20070628-Voorkoming-van-het-witwassen.aspx (consultatie 21 maart 2009); zie R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 38-42. 719 Deze indicator is weliswaar de enige van de dertien die expliciet refereert aan een fiscale component (nl. een fiscaal paradijs), doch deze verwijzing leidt er geenszins toe dat hij steeds verband zou houden met onderliggende ernstige en georganiseerde fiscale fraude. 720 Deze elementen zijn als dusdanige geenszins indicatief voor een onderliggende ‘ernstige en georganiseerde fiscale fraude, daar een onvolledige factuur tevens het gevolg kan zijn van een enkele onzorgvuldigheid.
155
-
Het gebruik van tussenrekeningen of rekeningen van titularissen van niet-financiële beroepen als doorsluisrekening waardoor de identificatie van de werkelijke economische begunstigde en van de banden tussen de oorsprong en de bestemming van de fondsen wordt bemoeilijkt. Dit gebruik kan ook worden gekenmerkt door het aanwenden van complexe vennootschapsstructuren en juridische en financiële constructies die de beheers- en bestuursmechanismen weinig transparant maken 721 .
-
Het gebruik van back-to-back leningen die erin bestaan fondsen naar het buitenland te transfereren voor een kredietaanvraag bij een bankinstelling in dat land waarbij de fondsen als garantie in bewaring worden gegeven om de geleende fondsen daarna naar het land van oorsprong te repatriëren, waardoor het proces wordt voltooid, daar de vennootschap in werkelijkheid aan zichzelf leent 722 .
525. Een vluchtige blik op deze indicatoren leert ons dat zij allen al te vage begrippen hanteren, die verstoken blijven van iedere definiëring, en aldus een marge laten voor subjectieve appreciatie door de meldingsplichtige. Daarenboven ontberen de meeste, zo niet alle indicatoren in hun huidige bewoordingen bovendien de specifieke indicatieve waarde voor de aan het witwassen ten grondslag liggende gekwalificeerde fiscale fraude723 . Niettegenstaande niets er zich tegen verzet dat de feitelijke omstandigheden die in de indicatoren beschreven staan, een bijzondere relevantie kunnen vertonen en zij de meldingsplichtige in ieder geval tot een sterk verhoogde waakzaamheid moeten aanzettten; kan daarentegen onmogelijk worden voorgehouden dat deze indicatoren desondanks iedere zelfstandige beoordeling door de meldingsplichtige zouden uitsluiten 724 . In antwoord op voorgaande problematiek, kunnen we bij deze concluderen dat de bij K.B. van 3 juni 2007 voorziene indicatoren de autonome beoordelingsbevoegdheid van de meldingsplichtige niet uitschakelen, maar desalniettemin een belangrijk hulpmiddel vormen bij de beoordeling725 . D. Tweejaarlijkse evaluatie 526. In de parlementaire voorbereiding wordt voorgeschreven dat de door de Koning vastgestelde indicatoren om de twee jaar geëvalueerd moeten worden, en dit in overleg met de Cel voor Financiële Informatieverwerking, de Belgische Federatie van de Financiële sector (Febelfin) en de 721
Ook hier werd duidelijk geen rekening gehouden met het feit dat dergelijke tussenrekeningen evengoed gebruikt kunnen worden zonder dat er sprake is van enige ‘gekwalificeerde’ fiscale fraude. Het kan dan ook niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om zulke technieken, die perfect wettelijk en courant zijn, te brandmerken als potentiële criminele activiteiten. 722 Back-to-back leningen vormen op zichzelf geen absolute indicatie van een fiscaal basismisdrijf, laat staan van een gekwalificeerde fiscale fraude, daar zij evengoed kunnen plaatsgrijpen met perfect legitieme fondsen. Niettemin is het zo dat de keuze voor een dergelijke omweg, de meldingsplichtigen tot een verhoogde waakzaamheid moet brengen. 723 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 42. 724 Te meer nu blijkt dat zij slechts een doorslag zijn van de bestaande ‘algemene witwasindicatoren’, overeenkomstig de CFI-omzendbrief van april 2007. 725 R. LASSAUX, “Voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme: de lijst van de dertien indicatoren van ernstige en georganiseerde fiscale fraude is verschenen in het Belgisch Staatsblad en treedt in werking op 1 september 2007”, http://www.iec-iab.be/nl/leden/Publicaties/mededelingen-van-hetInstituut/Pages/20070628-Voorkoming-van-het-witwassen.aspx (consultatie 21 maart 2009).
156
Commissie voor het Bank- , Financie- en Assurantiewezen (CBFA)726 . Stel dat een dergelijke tweejaarlijkse evaluatie was opgenomen in de definitieve wettekst; wat zou dan nog de betekenis zijn van dergelijke indicatoren, indien zij niet binnen de bij wet gepreciseerde termijn van twee jaar zouden zijn geëvalueerd? Moet daaruit worden afgeleid dat informatie die op basis van dergelijke niet-geëvalueerde standaarden werd meegedeeld, niet langer op geldige wijze kan worden gebruikt in latere vervolgingen, die op basis daarvan zouden worden ingesteld? Om dergelijke en andere problemen te voorkomen, heeft de wetgever veiligheidshalve gekozen om de evaluatietermijn niet in de wettekst zelf, doch in de artikelsgewijze commentaar van de Memorie van Toelichting op te nemen 727 .
Hoofdstuk III: De witwasbestrijding in het (omliggende) buitenland: een rechtsvergelijkende studie 527. In dit hoofdstuk komen we nu te weten hoe de witwasbestrijding in welbepaalde andere landen geregeld is, te beginnen met de Verenigde Staten. Daar de Verenigde Staten van Amerika alom beschouwd kunnen worden als zijnde de bakermat van het witwassen -het is daar dat de term witwassen voor het eerst werd gebruikt-, en de Amerikaanse wetgeving dienaangaande inhoudelijk en vooral ook terminologisch nogal wat invloed uitgeoefend heeft op de Europese regels, lijkt het mij onontbeerlijk om de belangrijkste kapstokken van hun anti-witwasstrategie hierbij uiteen te zetten. Vervolgens wil ik de situatie bespreken, zoals ze in Nederland geregeld is, om daarbij de belangrijkste verschilpunten met ons eigen anti-witwasstelsel in kaart te brengen. Je zou verwachten dat, aangezien Nederland tevens een Europese Lidstaat is en derhalve partij was bij de verscheidene anti-witwasrichtlijnen, haar anti-witwaswetgeving grotendeels gelijklopend is met die van België, maar toch is dit niet helemaal zo. Zo kende Nederland tot vóór 14 december 2001 immers geen aparte witwasbepaling, maar werden witwasmisdrijven strafrechtelijk vervolgd via de helingbepalingen. Dit, en andere discrepanties tussen de Belgische en Nederlandse wetgeving ter zake zullen hieronder dan ook nader worden toegelicht.
§ 1. Verenigde Staten 528. Dat de Verenigde Staten een pioniersrol vervuld hebben bij de strafbaarstelling van het witwassen, valt niet te ontkennen. Deze juridische voortrekkersrol moet dan ook gesitueerd 726
R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving”, supra noot 628, 37. 727 R. VERSTRAETEN en D. DEWANDELEER, “Repressieve en preventieve witwaswetgeving “, supra noot 628, 37.
157
worden tegen de achtergrond van een florerende drughandel en de enorme winsten die daarmee gepaard gaan. Om ongestoord van de aldus behaalde winsten te kunnen genieten, zal de drughandelaar zich noodzakelijkerwijze moeten inlaten met een aantal dubieuze transacties, die tot gevolg hebben dat de herkomst van de criminele vermogensvoordelen niet langer, of althans veel moeilijker, te achterhalen is. 529. Typerend voor het Amerikaanse rechtssysteem is de klemtoon die bij de bestrijding van het witwassen gelegd wordt op het strafrecht. Hoewel de Amerikaanse wetgever tevens een aantal financieelrechtelijke verplichtingen in het leven heeft geroepen, lijkt het toch de strafrechtelijke bestrijding te zijn die telkenmale de bovenhand haalt, nu kan worden vastgesteld dat de financiële normering er vooral op gericht is de medewerking van de financiële instellingen met de strafrechtelijke overheden te bekomen en ervoor te zorgen dat dergelijke financiële instellingen informatie bijhouden en mededelen aan de strafrechtelijke overheden, en als het ware ten dienste staat van het strafrechtelijke handhavingsapparaat 728 . 530. Hierna wordt dan ook een (beperkt) chronologisch overzicht gegeven van de totstandkoming van de normgeving ter beteugeling van het witwassen, waarbij tot op de dag van vandaag drie generaties witwaswetgeving kunnen worden onderscheiden, die achtereenvolgens zullen worden toegelicht.
1. Een eerste generatie witwaswetgeving 531. De Amerikaanse federale witwaswetgeving vond op indirecte wijze zijn oorsprong in de gebrekkig fiscale controle door de Amerikaanse federale overheid. Tot de jaren zestig bleef de belastingsaangifte de enige bron van informatie voor de Amerikaanse overheid met betrekking tot de inkomsten van haar burgers. Gaandeweg ontwikkelde zij echter andere methodes om de ware inkomsten van de burgers aan het licht te brengen, zoals de ‘Net worth theory’, die toeliet om de burgers bij wie een aanzienlijke vermogensaanwas was geconstateerd te belasten op die inkomsten die ze niet aan de belastingsoverheden hadden aangegeven 729 . Ook de ‘Klein Conspiracy’ groeide uit tot een krachtig juridisch begrip, nu de Conspiracy benevens de sanctionering van de bendevorming om een bepaald misdrijf aan te gaan, ook ingrijpt bij een gezamenlijke poging tot oplichting van de overheid730 . STESSENS wijst erop dat deze eerste generatie van anti-witwasgeving tekort schiet daar waar financiële instellingen en handelaars geld aannemen zonder naar de herkomst van deze activa te
728
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 138. G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 113. 730 United States v. Klein, 247 F.2d 908 (1957), cert. denied, 355 US 924 (1957). Het was dan ook op basis van de ‘conspiracy to defraud the United States’, dat Klein uiteindelijk werd veroordeeld. Men had immers geoordeeld dat de IRS daardoor in de onmogelijkheid was om haar overheidstaak, die bestaat in het vaststellen van de ware inkomsten en de verschuldigde belastingen, uit te voeren. 729
158
vragen731 . Een wetgevende reactie liet gelukkig niet al te lang op zich wachten, en bestond in een wederafkondiging van bepaalde in de vergeetput belande meldingsplichten voor financiële instellingen.
2. Een tweede generatie witwaswetgeving 532. Onder het presidentschap van Nixon kwam aldus één van de eerste pogingen tot stand om de misdaad in de aanwending van haar opbrengsten te bestrijden: de Bank Secrecy Act of the Drug Abuse Prevention and Controle Act732 , die in tegenstelling tot wat haar naam doet vermoeden, niet zozeer het bankgeheim beschermde dan wel de omstandigheden definieerde waaronder aan het bankgeheim afbreuk kon en moest gedaan worden733 . 533. Aan de financiële instellingen werden bepaalde verplichtingen opgelegd m.b.t. de financiële boekhouding. Daarenboven werd voorzien in drie meldingsplichten, ingegeven door de bekommernis het intern witwassen tegen te gaan, maar tevens met het oog op internationale witwasbestrijding734 . Om aan de werkwijze van de Bank Secrecy Act wat meer slagkracht te verlenen, werd de werkingssfeer van de meldingsplichten dan ook gestadig uitgebreid. Zo maakte de Comprehensive Crime Control Act het tot haar doelstelling om aan alle beroepen een dergelijke meldingsplicht op te leggen, en werden de meldingsplichten later nog aanzienlijk verstrengd door respectievelijk de Money Laundering Control Act (1986), de Anti-Drug Abuse Act (1988) en de Anti-Money Laundering Act (1992) 735 . 534. De aangepaste Bank Secrecy Act fungeerde in de jaren tachtig dan ook in toenemende mate als basis voor vervolgingen. Vooral de fiscus (IRS), het Ministerie van Financiën (Treasury Department) en de douane speelden hierbij een opvallend actieve rol, daar het optreden van deze administraties in een betere naleving van de wettelijke verplichtingen resulteerde. Het dient echter benadrukt dat deze wet het verhandelen of verplaatsen van bepaalde geldsommen op zich niet strafbaar stelt, maar daarentegen enkel financiële normgeving betreft, waardoor een aantal meldings- en archiveringsplichten worden ingesteld, waarvan de niet-naleving gesanctioneerd kan worden met zowel burgerrechtelijke als strafrechtelijke straffen. Niettemin is deze financiële normgeving van onmetelijk belang gebleken voor de strafrechtelijke beteugeling van het witwassen, daar de naleving van de voornoemde verplichtingen door de financiële instellingen een zogeheten paper trail doet ontstaan, wat de latere opsporing een stuk eenvoudiger maakt en als bewijsmateriaal tegen de witwasser kan dienen bij een mogelijke strafvervolging736 . Waar de wet 731
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 114. M. DAMBRE, “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 359. 733 G. STESSENS, Money Laundering. A New International Law Enforcement Model, Cambridge, University Press, 2000, 97. 734 Supra p. 16. 735 G. STESSENS, Money Laundering. A New International Law Enforcement Model, Cambridge, University Press, 2000, 98. 736 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 116. 732
159
althans een steunpilaar lijkt te zijn voor het strafrechtelijke apparaat, is haar preventieve functie erg miniem. Het gegeven dat de meldingplicht uitsluitend aan een blind criterium was gebonden (alle geldsommen boven de US $10.000 dienden te worden gemeld, ongeacht het al dan niet verdachte karakter van de transactie), genereerde namelijk een zondvloed aan meldingen, die het onmogelijk maakte deze allen onmiddellijk te onderzoeken, en de relevantie van een dergelijke meldingsplicht aldus tot een minimum herleidde737 .
3. Een derde generatie witwaswetgeving 535. Onder het presidentschap van Reagan werd in 1983 de ‘President’s Commission on Organized Crime’ opgericht; een commissie die de bestrijding van het witwassen van criminele vermogensvoordelen als een essentieel wapen in de strijd tegen de georganiseerde misdaad beschouwde. De Money Laundering Control Act van 1986, die hier haar mosterd haalde, was dan ook het allereerste wetgevende document in de VS dat voorzag in een aparte strafbaarstelling van het witwassen van criminele vermogensvoordelen 738 . Niet enkel de personen die de transactie vragen, maar ook de financiële instellingen die ze uitvoeren waren voortaan strafbaar. 536. De wet voorzag dienaangaande in een dubbele incriminatie: 18 U.S.C. §1956 handelde specifiek over de strafbaarstelling van het ‘binnenlands’ witwassen, terwijl §1957 bepaalde monetaire transacties penaliseerde. 537. Wanneer we dieper ingaan op het effectieve witwasmisdrijf in 18 U.S.C. § 1956, kunnen we vaststellen dat het verrichten van een bepaalde financiële transactie overeenkomstig dit artikel als strafbaar moet worden beschouwd, indien deze betrekking heeft op wederrechtelijk verkregen vermogensvoordelen, terwijl degene die de transactie verricht moest weten of vermoeden dat het voordeel van een felony (zijnde een misdaad) afkomstig is739 . Bovendien valt op te merken dat niet ieder wederrechtelijk verworven voordeel onder deze bepalingen valt. Niettegenstaande het voorwerp van het misdrijf beperkt is tot de ‘proceeds of a specified unlawful activity’, heeft deze begrenzing in de praktijk niet zoveel betekenis gehad, nu bijna alle frequent voorkomende vermogensmisdrijven op deze lijst vermeld staan 740 . 18 U.S.C. § 1957 heeft daarentegen betrekking op de deelname aan financiële transacties met geld dat verkregen werd uit een hoofdmisdrijf, en heeft dan ook een zeer ruim toepassingsgebied, nu het gaat niet enkel financiële verrichtingen als dusdanig betreft, maar elke transactie waarbij gelden gemoeid zijn tout court, zover zij althans voortkomen uit een als hoofdmisdrijf gekwalificeerd misdrijf. Om derhalve strafbaar te zijn, volstaat het dat de verdachte op de hoogte was van de 737
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 117. G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 117. 739 M.S. GROENHUIJSEN,en D. VAN DER LANDEN, Financiële instellingen en de strafrechtelijke bestrijding van het witwassen van geld, Amsterdam, NIBE, 1995, 69. 740 Voor een overzicht van deze ‘Specified unlawful actions’, zie J. MADINGER, Money Laundering. A guide for criminal investigators, Boca Raton FL, CRC Press, 2006, 49-53. 738
160
criminele oorsprong van de vermogensvoordelen, zonder dat hij daarom moest weten dat het om een misdaad ging741 . 538. Hoe worden deze wanpraktijken nu gesanctioneerd? Naast vrijheidstraffen en boetes742 , werd inzake witwasmisdrijven ook in burgerrechtelijke sancties voorzien. Het gaat daarbij hetzij om een boete van US $10.000, hetzij om een bedrag dat evenwaardig is aan de geldsommen die bij de desbetreffende transacties betrokken waren. Niets belet bovendien dat deze burgerrechtelijke sancties gecombineerd worden met de strafrechtelijke sancties. Daarnaast werd voor beide incriminaties evenzeer voorzien in de mogelijkheid van de burgerrechtelijke verbeurdverklaring, voor wat de primaire en de vervangingsvermogensvoordelen betreft 743 .
4. The USA Patriot Act (2001) 539. De USA Patriot Act of de Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001 kwam tot stand in een directe reactie op de terroristische aanslagen van 11 september 2001. Haar primordiale doelstelling bestaat dan ook uit het aanreiken van mogelijkheden aan de Amerikaanse overheid om informatie te vergaren over potentiële terroristische activiteiten, en daar desgevallend tegen op te treden744 . Wegens de nauwe samenhang die bestaat
tussen
terrorisme en
het witwassen
van
vermogensvoordelen, werd ervoor gepleit om in deze wet tevens aandacht te besteden aan de witwasbestrijding. Zo wijdde de Patriot Act maar liefst 54 pagina’s aan de aspecten’ witwassen’ en ‘onderzoek naar vermogensdelicten’, en leidde aldus tot de omschrijving van verscheidene nieuwe witwasmisdrijven 745 . Vooreerst bant de wet het witwassen van om het even welke opbrengsten uit o.a. buitenlandse misdrijven, geweld, politieke corruptie, cybercriminaliteit of misdrijven die getuigen van bijstand aan terrorisme; en voorziet zij in procedures van verbeurdverklaring t.a.v. bulk cash smuggling. Bovendien verhoogt de wet de sancties op bepaalde reeds bestaande inbreuken 746 en bevat zij ook een aantal bepalingen met betrekking tot interbancaire (of daarmee overeenstemmende) rekeningen, zoals regels aangaande de verificatie van het klantenonderzoek, de melding van verdachte transacties, … en dergelijke meer. 747 540. De Patriot Act werd in het verleden reeds herhaaldelijk bekritiseerd omdat ze de burgerrechten van de Amerikaanse bevolking al te zeer zou schenden, met name op het gebied van 741
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 119. Zie M.S. GROENHUIJSEN,en D. VAN DER LANDEN, Financiële instellingen en de strafrechtelijke bestrijding van het witwassen van geld, Amsterdam, NIBE, 1995, 69. 743 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 121. 744 J. MADINGER, Money Laundering. A guide for criminal investigators, Boca Raton FL, CRC Press, 2006, 55-56. 745 J. MADINGER, Money Laundering. A guide for criminal investigators, Boca Raton FL, CRC Press, 2006, 57. 746 J. MADINGER, Money Laundering. A guide for criminal investigators, Boca Raton FL, CRC Press, 2006, 57-58. 747 Voor een uitgebreid overzicht van alle bepalingen dienaangaande, zie J. MADINGER, Money Laundering. A guide for criminal investigators, Boca Raton FL, CRC Press, 2006, 60-62. 742
161
privacy 748 . Bovendien zou de wet een stigmatiserend effect hebben, daar zij vooral mogelijkheden biedt om immigranten en buitenlanders te onderzoeken en het land uit te zetten.
§ 2. Nederland 541. Niettegenstaande de talloze gelijkenissen die er ongetwijfeld bestaan tussen de Belgische en de Nederlandse Witwaswetgeving, lijkt het mij toch net iets interessanter/betekenisvoller om precies na te gaan waarin de onderscheiden regelingen van elkaar verschillen. Net als België, is Nederland een Europese Lidstaat en derhalve onderworpen aan de verscheidene Europese Witwasrichtlijnen (en andere Internationale rechtsbronnen ter zake) die tot op heden werden uitgevaardigd. In wat voorafgaat, hebben er reeds op gewezen dat de in de desbetreffende Richtlijnen gehanteerde begrippen en verplichtingen dermate ruim omschreven waren, zodat aldus behoorlijk wat implementatievrijheid aan de Lidstaten zelf werd overgelaten 749 . Het is dan ook binnen die eerder ruime implementatievrijheid, dat de hiernavolgende verschillen tussen de Belgisch en Nederlandse witwasregeling gesitueerd moeten worden.
1. De strafrechtelijke kwalificatie van het misdrijf 542. Daar waar de Belgische witwaswetgeving reeds met de wet van 17 juli 1990 voorzag in een aparte witwasbepaling, bleef Nederland op dit punt een achterblijver, nu zij vasthield aan het aloude principe om witwashandelingen strafrechtelijk te vervolgen via de helingbepalingen van art. 416, art. 417 en art. 417bis. Het heeft dan ook nog tot 14 december 2001 geduurd, eer de Nederlandse wetgever zwichtte en uiteindelijk toch besloot tot een aparte witwasbepaling750 . De strafbare aard van de heling lag volgens de Nederlandse wetgever in het profiteren van het misdrijf van een ander. De incriminatie van helinghandelingen beoogt aldus de profijttrekking door een ander dan de effectieve dader van het misdrijf te voorkomen en strafbaar te stellen. Art. 416, lid 1 sub a handelt over de rechtstreekse opbrengst of het rechtstreekse resultaat van het misdrijf (de directe profijttrekking). De heler moet op het ogenblik van de verwerving of het voorhanden krijgen van het goed weten dat het goed door een misdrijf is verkregen. Doet hij die kennis pas later op, en houdt hij het goed niettemin uit winstbejag, dan zal hij strafbaar zijn op basis van art. 416, lid 1 sub b. Art. 416, lid 2 handelt daarentegen over het profiteren van de opbrengsten van een door misdrijf verkregen goed, of de verwijderde profijttrekking. Werd de bedoelde opbrengst omgezet in een ander goed en weet de koper dat het om een wederrechtelijk verkregen goed gaat, dan is hij strafbaar krachtens art. 416, tweede lid. Witwashandelingen, zo oordeelde men, vielen onder het verrichten van handelingen met betrekking tot goederen die uit een misdrijf verkregen
748
J. MADINGER, Money Laundering. A guide for criminal investigators, Boca Raton FL, CRC Press, 2006, 56. 749 Supra p.45. 750 R. VAN DER HOEVEN, “Witwassen, leuker moeten we het niet maken”, Strafblad 2008, afl. 1, 23.
162
werden of onder het voordeel halen uit goederen die hun oorsprong vonden in een misdrijf, en konden bijgevolg op voldoende wijze worden aangepakt door dergelijke helingbepalingen 751 . 543. Een dergelijke redenering gaat misschien wel op voor wat de eenvoudige vormen van witwassen betreft, daar de klassieke witwashandelingen, zoals het verbergen van de opbrengsten, het verhullen van de illegale herkomst en het doorverkopen van de opbrengsten, in de meeste gevallen wel onder het ‘verwerven’, ‘voorhanden hebben’, ‘overdragen’, ‘het vestigen of overdragen van een persoonlijk of zakelijk recht’, dan wel het ‘voordeel trekken’ konden worden gebracht; maar is niet langer verdedigbaar wanneer bij het verhullen van de herkomst van de opbrengsten, gebruik wordt gemaakt van complexe witwasstructuren 752 . De wetgever wilde het aldus ontstane ‘gat’ in de helingbepalingen dan ook opvullen. In de Memorie van Toelichting werd dan ook melding gemaakt van maar liefst vier redenen waarom een aparte witwasbepaling, naast heling, volgens de wetgever noodzakelijk was gebleken: i) de zelfstandige strafbaarstelling van witwassen als uitdrukking en erkenning van de eigen aard van witwassen en van het belang van een aparte aanpak daarvan, ii) het teniet doen van de belemmeringen als gevolg van de ‘heler-steler’regel, zodat witwassen strafbaar is ongeacht of het gaat om uit eigen misdrijven verkregen opbrengsten, dan wel uit andermans misdrijven verkregen opbrengsten, iii) de optimale uitvoering van de in verdragen opgenomen verplichting tot strafbaarstelling, door bij de omschrijving van de witwashandelingen nauw aan te sluiten bij de in die verdragen gegeven omschrijving, iv) het vergemakkelijken van internationale rechtshulp753 .
2. Meldplicht 544. Andere verschilpunten zagen het levenslicht in de (uiteenlopende) omzetting van de Europese Richtlijn 91/308/EEG tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld in het respectievelijke nationale rechtssysteem. Een eerste punt van verschil betreft de meldingsplicht. In België houdt de meldingsplicht in dat de beoogde (niet-)financiële ondernemingen en personen de Cel dienen in te lichten van zodra zij weten of vermoeden dat een bepaalde transactie verband houdt met het witwassen van geld, of wanneer zij binnen het kader van de beroepsactiviteiten, kennis nemen van een feit dat op witwassen van geld zou kunnen wijzen 754 . In de Memorie van Toelichting werd bovendien gesteld dat het niet mogelijk was om de criteria aan de hand waarvan de twijfelachtige aard van de verrichtingen kan worden beoordeeld, wettelijk te verankeren 755 . Art. 9, eerste lid van de Nederlandse Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (Wet MOT) bepaalt daarentegen dat ‘een ieder die beroeps- of bedrijfsmatig een financiële dienst verleent, verplicht is een daarbij verrichte 751
R. VAN DER HOEVEN, “Witwassen, leuker moeten we het niet maken”, Strafblad 2008, afl. 1, 24. R. VAN DER HOEVEN, “Witwassen, leuker moeten we het niet maken”, Strafblad 2008, afl. 1, 24. 753 R. VAN DER HOEVEN, “Witwassen, leuker moeten we het niet maken”, Strafblad 2008, afl. 1, 25. 754 Art. 12, §1 van de wet van 11 januari 1993. 755 M.S. GROENHUIJSEN,en D. VAN DER LANDEN, Financiële instellingen en de strafrechtelijke bestrijding van het witwassen van geld, Amsterdam, NIBE, 1995, 74. 752
163
of voorgenomen ongebruikelijke transactie onverwijld te melden aan het meldpunt’. De geciteerde meldingsplicht kan niet uit zichzelf gelden, maar veronderstelt daarentegen een nadere regelgeving in de vorm van een indicatorenlijst, die de criteria aanreiken aan de hand waarvan het ongebruikelijk karakter van de transactie kan worden beoordeeld756 . Derhalve zal iedere transactie die op grond van de ministerieel vastgestelde indicatoren als ongebruikelijk is aan te merken, moeten worden gemeld. Deze indicatorenlijsten worden op gezamenlijk initiatief van de Minister van Financiën en de Minister van Justitie opgesteld, en gelden voor een termijn van maximaal zes maanden. Enkele voorbeelden van indicatoren zijn: i) contante transacties in vreemde valuta, contante transacties waarbij geld ongeteld wordt aangeleverd, transacties die atypisch zijn voor een bepaalde cliënt, … en ii) contante transacties zonder verklaarbaar legaal economisch doel, contante transacties waarbij geld in een ongewone verpakking wordt aangeleverd of waarbij de cliënt zonder aanwijsbare reden nerveus is, …757 Er kan aldus gewag gemaakt worden van zowel objectieve (i) als subjectieve indicatoren (ii) 758 . Bij de toetsing van een transactie aan de objectieve indicatoren behoeft de financiële instelling niet echt na te denken: van zodra kan worden besloten tot de aanwezigheid van ten minste één objectieve indicator, dient er gemeld te worden. Daarnaast moet een financiële dienstverlener elke transactie die volgens een subjectief criterium als ongebruikelijk kan worden beschouwd, overgaan tot de melding. In die gevallen beschikt de financiële instelling dan ook over enige beleidsvrijheid of beoordelingsruimte759 .
3. Vrijwaring wegens melding 545. Om het spanningsveld tussen de meldingsplicht en het bankgeheim te doen afnemen, werd in de Belgische Witwaspreventiewet uitdrukkelijk voorzien dat de financiële tussenpersonen die ter goeder trouw bepaalde informatie hebben medegedeeld aan de Cel daarbij geen afbreuk doen aan welke geheimhoudingsplicht dan ook, en dat dit geenszins aanleiding kan geven tot de aansprakelijkheid
van
de
financiële
instelling
als
dusdanig,
haar
werknemers
of
vertegenwoordigers760 . Deze immuniteit dekt zowel de strafrechtelijke, burgerrechtelijke en administratief- of tuchtrechtelijke vorderingen als de professionele sancties. Nederland kent een soortgelijke regeling, nu de Nederlandse wetgever deze vrijwaringsbepaling heeft uitgewerkt voor wat de civielrechtelijke en de strafrechtelijke aansprakelijkheid betreft 761 . Evenwel moet worden opgemerkt dat de door onze noorderburen ingevoerde burgerrechtelijke vrijwaring zeer restrictief
756
D.R. DOORENBOS, Witwassen en voordeelsontneming, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 21. D.R. DOORENBOS, Witwassen en voordeelsontneming, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 23. 758 H. KOPPE, “België- Nederland. Een bijdrage ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van het CFI/CTIF”, in J.P. SPREUTELS (ed.), 10 jaar witwasbestrijding in België en in de wereld. Akten van het internationaal colloqium van 14 maart 2003, Brussel, Bruylant, 2003, 132. 759 D.R. DOORENBOS, Witwassen en voordeelsontneming, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 24; G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 206. 760 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 93. 761 D.R. DOORENBOS, Witwassen en voordeelsontneming, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 29. 757
164
te interpreteren is, nu ze niet geldt voor meldingen door nalatigheid762 . De Nederlandse wet is hierdoor op dit punt aanzienlijk strenger dan de Belgische wetgeving ter zake, daar zij de vrijwaring enkel uitsluit voor meldingen die te kwader trouw werden gedaan.
4. Vrijwaring wegens de uitvoering van verdachte transacties 546. De Belgische Wet van 11 januari 1993 laat gecontroleerd witwassen toe, op voorwaarde dat de Cel onmiddellijk na het uitvoeren van de verdachte transactie op de hoogte wordt gesteld en de reden die een eerdere melding verhinderde wordt medegedeeld763 . Het is echter onduidelijk welke de precieze juridische basis hiervoor is. In Nederland is daarentegen in een betere strafrechtelijke vrijwaring voorzien voor de financiële instelling die een ongebruikelijke transactie heeft uitgevoerd. De bedoelde bepaling is geconstrueerd als een procedurele hinderpaal en houdt in dat de gemelde gegevens of inlichtingen niet als bewijs gebruikt kunnen worden tegen diegene die heeft gemeld764 . Art. 12 van de Wet MOT lijkt zich daarentegen niet te verzetten tegen het feit dat alsnog een procedure kan worden gestart tegen de meldende instelling op basis van ander bewijsmateriaal, m.i.v. bewijsmateriaal dat ontdekt wordt ten gevolge van het onderzoek dat is gestart na de melding765 . De Nederlandse Wet MOT schiet echter wel tekort op een ander punt: zo werd art. 7 van de Witwasrichtlijn met betrekking tot gecontroleerd witwassen en de mogelijkheid onmiddellijk na de uitvoering van een de transactie te melden, niet in de Nederlandse recht geïmplementeerd. Dit probleem kan dan ook alleen worden opgelost door middel van een schriftelijke vrijwaring van het Openbaar Ministerie766 .
5. Cel voor Financiële Informatieverwerking vs. Meldpunt voor ongebruikelijke transacties 547. De Belgische Cel voor Financiële informatieverwerking werd opgericht door de Wet van 11 januari 1993, met het oog op de verwerking en versterking van informatie ter bestrijding van het witwassen. Het betreft een administratieve overheid met rechtspersoonlijkheid, die wordt gefinancierd door bijdragen van de aan de wet onderworpen ondernemingen en personen. Deze instelling staat onder gezamenlijk toezicht van de Ministers van Financiën en Justitie, maar wordt wel volledig autonoom beheerd en kan haar beslissingen onafhankelijk nemen 767 . Ook in 762
Indien het aannemelijk is dat, gelet op alle feiten en omstandigheden, in redelijkheid niet tot een melding had mogen overgegaan worden (art. 13 Wet MOT; G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 209). 763 Art. 13 van de wet van 11 januari 1993. 764 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 213. 765 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 214. 766 Indien het parket de uitvoering van een bepaalde verdachte transactie belangrijk acht, kan zij de financiële instelling schriftelijk toezeggen dat ze niet vervolgd zal worden wegens het uitvoeren van de desbetreffende financiële transactie (G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 214). 767 C. SCOHIER, “De Cel voor Financiële Informatieverwerking en de voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, in A. KILESSE en J.C. DELEPIERE (ed.), De strijd tegen het witwassen en de financiering van het terrorisme: de CFI en de revisor, Brugge, Die Keure, 2005, 54.
165
Nederland is overgegaan tot de oprichting van een gespecialiseerde administratieve overheid, zijnde het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties, dat tot taak heeft alle meldingen te ontvangen, te registreren en de verstrekte gegevens te bewerken en te analyseren 768 . In tegenstelling tot de CFI, staat het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties onder het enkel toezicht van de Minister van Justitie. Bovendien werd zij, niettegenstaande haar nauwe samenwerking met de Centrale Recherche Informatie (CRI) organisatorisch ondergebracht bij het Ministerie van Justitie769 .
6. Geheimhoudingsplicht 548. Volgens art. 17 van de wet van 11 januari 1993 mogen de leden en het personeel van de Cel, alsmede de externe deskundigen waarop de Cel een beroep doet, geen ruchtbaarheid geven aan de informatie waarvan zij bij de uitoefening van hun opdracht kennis hebben gekregen, zelfs in het geval bedoeld in art. 29 Sv., met uitzondering van de gevallen waarin zij geroepen worden in rechte te getuigen. Er bestaat aldus een ‘versterkt beroepsgeheim’, nu de leden van de Cel deze informatie niet mogen meedelen aan het parket, tenzij er ernstige aanwijzingen van witwassen van geld bestaan. Het gevolg van dit strikte beroepsgeheim is dat de informatiestroom steeds in dezelfde richting verloopt, namelijk van de betrokken ondernemingen en personen, van de politiediensten en van de overheidsdiensten naar de Cel, en niet omgekeerd770 . In Nederland komt alle informatie die verzameld werd door het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties terecht in een register dat onder de Wet Politieregisters valt. Hoewel de MOT in principe enkel informatie aan het parket kan doorspelen met betrekking tot die transacties die na bewerking en analyse een voldoende graad van verdenking wegens witwassen opleveren, bestaan hierop uitzonderingen. Zo is het mogelijk om aan opsporingsambtenaren bepaalde gegevens te verstrekken die nuttig kunnen zijn voor de opsporing en/of vervolging van witwasmisdrijven 771 . Doordat de categorieën gegevens die aan de politie kunnen worden overgemaakt dermate ruim geformuleerd zijn, kan een ruime informatieuitwisseling plaatsvinden. De Nederlandse regeling verschilt hierin van de Belgische waar de Cel ten gevolge van een strikte geheimhoudingsplicht (en het specialiteitsbeginsel) enkel die informatie kan meedelen aan de Procureur des Konings waaruit ernstige aanwijzingen van witwassen blijken 772 .
7. Specialiteitsbeginsel 549. In tegenstelling tot de Belgische wet van 11 januari 1993, voorziet de Nederlandse Wet MOT niet in een specialiteitsbeginsel, waardoor de bekomen informatie in principe voor alle doeleinden mag gebruikt worden. Zo kan ook de Nederlandse belastingsdienst toegang krijgen tot 768
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 228. D.R. DOORENBOS, Witwassen en voordeelsontneming, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 26; G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 228. 770 J.P. SPREUTELS en P. DE MÛELENAERE (eds.), De Cel voor Financiële Informatieverwerking, supra noot 87, 127. 771 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 232. 772 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 233. 769
166
het MOT-register, indien aan de algemene voorwaarden daarvoor is voldaan, en indien dergelijke gegevens onontbeerlijk zouden blijken voor de opsporing van strafbare feiten 773 .
8. Bijzondere verbeurdverklaring vs. Voordeelsontneming 550. Krachtens art. 36e Sr. kan in Nederland aan degene die veroordeeld is wegens een strafbaar feit de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Het opleggen van een dergelijke betalingsverplichting moet gebeuren aan de hand van een afzonderlijke rechterlijke beslissing, op vordering van het Openbaar Ministerie. Basisvoorwaarde voor de voordeelsontneming is de strafrechtelijke veroordeling wegens enig strafbaar feit, met uitzondering van de fiscale en douanedelicten 774 . De aard of ernst van dat basismisdrijf doet in beginsel niet ter zake. 551. Overigens bestaan er in Nederland vier varianten van voordeelontneming, de een nog verstrekkender als de ander. Een eerste variant heeft betrekking op het voordeel dat is verkregen door middel van het strafbaar feit waarop de veroordeling betrekking heeft en houdt m.a.w. verband met de directe en indirecte voordelen die zijn voortgevloeid uit het misdrijf waarvoor de veroordeling is gevolgd775 . Een tweede variant heeft daarentegen betrekking op de voordelen die zijn voortgevloeid uit ‘soortgelijke776 feiten’ en moet voldoen aan een aantal voorwaarden. Zo moet aannemelijk zijn dat de verdachte de aldus ‘toegevoegde’ feiten ook effectief heeft begaan, zodat deze met recht kunnen worden verdisconteerd in de hem op te leggen straf. De bekentenisvoorwaarde, die inhoudt dat deze aannemelijkheid in beginsel moet worden gebaseerd op de erkenning van de verdachte dat hij de bedoelde feiten heeft begaan, wordt niet langer vereist. De rechter neemt aldus genoegen met het bestaan van voldoende aanwijzingen dat de veroordeelde ook deze feiten op zijn kerfstok heeft staan 777 . De ‘soortgelijke’ feiten hoeven derhalve niet ten laste gelegd en ook niet bewezen te zijn in de hoofdzaak. Een derde variant richt zich in de eerste plaats tot die gevallen waarin geen voordeel is verkregen door of uit het feit waarop de veroordeling betrekking heeft, maar wel door of uit feiten waarvoor een geldboete van de vijfde (dit is de hoogste) categorie kan worden opgelegd waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij (evenzeer) door de veroordeelde zijn begaan. In de tweede plaats richt zij zich tot die gevallen waarin zowel door of uit een feit waarvoor men is veroordeeld, 773
G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 239-240. Deze werden niet onder de toepassing van de ontnemingsmaatregel gebracht daar de Staat, die in deze gevallen zelf benadeeld wordt, in die gevallen over een eigen invorderingsinstrumentarium beschikt dat ruimschoots toereikend is om het wederrechtelijk verkregen voordeel van de fraudeur teniet te doen (D.R. DOORENBOS, Witwassen en voordeelsontneming, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 78). 775 D.R. DOORENBOS, Witwassen en voordeelsontneming, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 78. 776 De Memorie van Toelichting omschrijft de soortgelijke feiten als ‘feiten die tot dezelfde delictscategorie behoren als het feit of de feiten waarop de rechterlijke uitspraak betrekking heeft’(D.R. DOORENBOS, Witwassen en voordeelsontneming, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 81). 777 D.R. DOORENBOS, Witwassen en voordeelsontneming, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 79-82. 774
167
als door of uit enig feit van de zojuist omschreven soort, voordeel is verkregen. Anders dan bij de tweede variant, moet hier geen enkele vorm van verwantschap bestaan tussen de feiten waarvoor men is veroordeeld en het andere lucratieve feit waarvoor een hoge geldboete kan worden opgelegd778 . Een vierde en laatste variant is tevens de meest verstrekkende, daar zij betrekking heeft op de voordelen die de veroordeelde heeft verkregen uit strafbare feiten waar hij part noch deel aan hoeft te hebben gehad. Het gaat bij deze variant dan ook om ‘andere strafbare feiten die er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat de veroordeelde er voordeel uit heeft verkregen’ 779 . Ook hier stelt de wet een aantal voorwaarden: vooreerst dient te veroordeling betrekking te hebben op een misdrijf waarvoor een boete van de vijfde categorie kan worden opgelegd. Daarnaast moet er in de zaak waarvoor de betrokkene is veroordeeld een strafrechtelijk financieel onderzoek zijn ingesteld. Op grond van de resultaten van dat onderzoek dient immers aannemelijk te kunnen worden dat ook andere strafbare feiten ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijke voordelen heeft verkregen. Uit welke feiten de voordelen zijn voortgevloeid en op welke wijze ze bij de betrokkene zijn beland, doet er niet toe780 . 552. Kunnen we concluderen dat de Nederlandse voordeelsontneming heel wat verder gaat dan de Belgische bijzondere verbeurdverklaring, nu de Belgische rechter expliciet moet motiveren waarom hij de verbeurdverklaring uitspreekt, en wat de vermogensvoordelen betreft, zeer duidelijk de band moet aangeven tussen de voordelen en het misdrijf waaruit ze voortvloeien 781 . Waar de Nederlandse wetgever daarenboven een waardeconfiscatie heeft ingevoerd, geldt voor België een objectconfiscatie. De waardeconfiscatie (verbeurdverklaring bij equivalent) is dan ook slechts voorzien is als subsidiair alternatief voor de objectconfiscatie782 , namelijk wanneer de vermogensvoordelen niet (langer) in het vermogen van de veroordeelde kunnen worden aangetroffen.
9. Besluit 553. Niettegenstaande het feit dat beide landen voor een administratieve implementatiewetgeving van de Witwasrichtlijn hebben gekozen, kan toch moeilijk ontkend worden dat het systeem dat in België tot stand is gekomen veel gunstiger is voor de financiële instellingen dan in Nederland. Dit blijkt
niet alleen uit het beperktere
toepassingsgebied, met het daaraan
gekoppelde
specialiteitsbeginsel, maar ook uit de veel ruimere strafrechtelijke vrijwaring voor de uitvoering 778
D.R. DOORENBOS, Witwassen en voordeelsontneming, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 82-84. Deze ‘andere strafbare feiten’ zijn op geen enkele wijze gepreciseerd in de wet, maar het is dus niet vereist dat de verdachte voor deze feiten veroordeeld is, noch dat er een verband bestaat met de feiten waarvoor hij wel een veroordeling heeft opgelopen. Alle vermogensvoordelen waarvan in het strafrechtelijke financieel onderzoek de legale herkomst niet kon worden vastgesteld, komen aldus in aanmerking voor confiscatie (G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 75). 780 D.R. DOORENBOS, Witwassen en voordeelsontneming, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 84-86. 781 A. VAN ROOSBROECK, Witwassen, supra noot 2, 242. 782 G. STESSENS, De nationale en internationale bestrijding van het witwassen, supra noot 9, 50. 779
168
van verdachte transacties die in België wordt voorgestaan. Bovendien doet het werken met objectieve en subjectieve indicatoren in Nederland een moeilijk controleerbare stroom van meldingen ontstaan. Overigens is het niet zo verwonderlijk dat de meldingen die geschieden die op basis van subjectieve indicatoren aldaar tot een veel hoger percentage opsporingsonderzoeken leiden dan de meldingen die gebeuren op basis van objectieve indicatoren. Dat de Belgische financiële ondernemingen en personen dan ook steeds tot de melding moeten overgaan wanneer ze vermoeden of weten dat een bepaalde transactie verband houdt met het witwassen van geld, wat in se steeds een subjectieve afweging veronderstelt, speelt dan ook opnieuw in ons voordeel.
169
Algemeen Besluit 554. Niettegenstaande de witwasproblematiek sedert de jaren tachtig niet meer weg te denken is van de nationale en internationale politieke agenda, krijgt zij nog steeds niet de aandacht die zij verdient. Terwijl witwasactiviteiten een niet te versmaden verwoestende impact hebben op onze economie, verdwijnt deze misdaadvorm ontegensprekelijk in het niets naast de talloze moordpartijen, terroristische aanslagen, … waarvan dagelijks bericht wordt in de media, daar deze op het eerste zicht veel sensationeler ogen dan het blootleggen van een witwasnetwerk. Niettemin is het essentieel dat de media een evenwichtig en derhalve volledig beeld schetst van wat er zich binnen onze maatschappij allemaal afspeelt op het vlak van criminaliteit, opdat het grote publiek op een correcte manier wordt ingelicht en er geen vertekend beeld bestaat zoals thans het geval is. 555. Ofschoon het witwasfenomeen nog steeds niet de ‘eer’ krijgt die ze verdient, is het landschap van de witwasbestrijding zowel op internationaal als op Belgisch niveau sterk geëvolueerd ingevolge de invoering van een geheel van zowel repressieve (strafrechtelijke) als preventieve (financieelrechtelijke)
normen
en
operationele
maatregelen
die
geleidelijk
aan
de
manoeuvreerruimte van de witwasser hebben beperkt. De wisselwerking tussen het preventieve en het repressieve luik, die de verschillende wetswijzigingen stapsgewijs hebben verwezenlijkt, toont trouwens aan dat de doeltreffendheid van de repressieve benadering medebepaald wordt door de preventieve aanpak. 556. Wanneer we ons vervolgens concreet toespitsen op de Belgische witwaswetgeving, kunnen zowel voor het repressieve als het preventieve luik een aantal duidelijke evoluties worden waargenomen. Wat de repressieve witwasbestrijding betreft, kunnen we vaststellen dat de door de wet van 17 juli 1990 ingevoerde aparte strafbaarstelling van het witwasmisdrijf -dat toen al betrekking had op het hebben gekocht, in ruil of om niet hebben ontvangen, in bezit, bewaring of beheer hebben genomen van alle primaire vermogensvoordelen, goederen en waarden die in de plaats daarvan zijn gesteld en inkomsten uit de belegde voordelen, die voortkomen uit een misdrijf- sindsdien alleen nog maar werd uitgebreid. De belangrijkste uitbreidingen werden daarbij verwezenlijkt door enerzijds de wet van 7 april 1995 die het aantal witwasmisdrijven uitbreidde van één naar drie, en tevens voorzag in de incriminatie van de poging tot witwassen, en anderzijds door de wet van 10 mei 2007 die de mogelijkheid van de bijzondere verbeurdverklaring bij equivalent invoerde. Tengevolge van deze laatste wet bepaalt art. 505, zesde lid Sw. thans dat, voor wat het tweede en derde witwasmisdrijf betreft, wanneer de voor verbeurdverklaring vatbare zaken niet in het vermogen van de veroordeelde kunnen worden aangetroffen, de rechter overgaat tot een raming van de geldwaarde ervan en de verbeurdverklaring derhalve betrekking heeft op een daarmee overeenstemmend geldbedrag. Dat de wetgever het nu ook mogelijk maakt om in hoofde van zij die de witgewassen vermogensvoordelen niet in hun vermogen hebben of hadden, het equivalent verbeurd te verklaren, getuigt dan ook van een verontrustend repressiviteitsgehalte.
170
Ook wat het preventieve luik betreft, zijn door alle wetswijzingen heen, tal van sluipende evoluties merkbaar: zo is er vooreerst de gestage uitbreiding van de meldingsplichtige personen. Waar de oorspronkelijke wet van 11 januari 1993 enkel van toepassing was op de financiële instellingen en personen, valt thans nagenoeg iedere beroepsgroep onder het toepassingsgebied van de witwaspreventiewet. De lijst van onderliggende misdrijven werd al even gestaag uitgebreid. Beide uitbreidingen samengenomen, kunnen we ontegensprekelijk concluderen dat we althans geëvolueerd zijn tot een regelrechte ‘verklikkersmaatschappij’. Daarnaast kan ook nog melding worden gemaakt van de afschaffing voor de zogenaamde dragers van een beroepsgeheim van het ‘versterkte vermoeden’, de toenemende onderzoeksbevoegdheden van de Cel en haar evolutie naar een politionele of toch minstens gerechtelijke overheid en de geleidelijke verwatering van het basisdelict. 557. Dit alles noopt mij dan ook tot de vaststelling dat de wetgever eerder kwantitatief dan kwalitatief te werk is gegaan, en derhalve is uitgegaan van de veronderstelling dat wanneer het toepassingsgebied van de desbetreffende witwaswetten maar zo ruim mogelijk geformuleerd wordt, alles wel op zijn pootjes terecht komt. Nu, niets is natuurlijk minder waar. Wanneer we bijvoorbeeld een kortstondige blik werpen op art. 505 Sw. a fortiori in samenlezing met de wet van 11 januari 1993, blijkt hieruit een hoge graad van techniciteit, die zelf voor de meest doorwinterde practicus onbegrijpelijk dreigt te worden. 558. De huidige witwasbepalingen moeten, mijn inziens, dan ook worden aanzien als een haastig bijeengeschreven ‘manusje-van-alles’ die bezwaarlijk als een legislatief pareltje te beschouwen zijn. Het ware beter geweest als de wetgever voorafgaand aan de desbetreffende wetswijzigingen een grondige studie had verricht naar wat inzake de witwasbestrijding nu echt als prioritair dient te worden beschouwd, en welke aanpak daarbij de voorkeur verdient, dan zoals nu ineens maar alles tegelijk te viseren. Een fundamentele bezinning over de wettelijke bepalingen inzake witwassen dringt zich dan ook op.
171
Bibliografie Rechtspraak Arbitragehof (nr. 126/2005), 13 juli 2005, B.S. 2 augustus 2005, 33.977. Grondwettelijk Hof (nr. 10/2008), 23 januari 2008, B.S. 11 februari 2008, 8.940; J.T. 2008, 102; J.L.M.B 2008, 180, noot F. ABU DALU. Cass. 16 juni 1873, Pas. 1873, I, 234. Cass. 8 oktober 1962, Pas. 1963, I, 167. Cass. 2 oktober 1973, Arr. Cass. 1974, 123. Cass. 21 december 1976, Pas. 1977, I, 448, Arr. Cass. 1977, 447. Cass. 31 mei 1977, Arr. Cass. 1977, 1006. Cass. 20 juni 1978, Pas. 1978, I, 1189, Arr. Cass. 1978, 1223. Cass. 17 augustus 1982, Pas. 1982, I, 1322, Arr. Cass. 1981-82, 1407. Cass. 13 november 1984, Arr. Cass. 1983-84, 364. Cass. 9 december 1986, Arr. Cass. 1986-1987, 473. Cass. 31 oktober 1995, T.R.V. 1996, 635, noot F. HELLEMANS. Cass. 23 november 1999, Arr. Cass. 1999, 624. Cass. 21 juni 2000, Arr. Cass. 2000, 1145; J.T. 2000, 788 Cass. 8 mei 2002, Arr. Cass. 2002, 282. Cass. 21 oktober 2003, Pas. 2003, 1642; Rev. dr. Pén. 2004, 505 Cass. 14 januari 2004, J.L.M.B. 2004, 584; Rev. dr. Pén. 2004, 508. Cass. 8 november 2005, N.C. 2006, 126, noot J. ROZIE. Cass. 4 april 2006, N.C. 2006, 208. Cass. 6 juni 2006, nr. P.06.0274.N. (www.cass.be). Cass. 5 juni 2007, P.07.0151.N (www.cass.be). 172
Corr. Antwerpen 23 februari 1993, T.R.V. 1994, 195-199, noot W. DEVROE en A. ROMBOUTS. Corr. Antwerpen 14 april 1994, T.R.V. 1994, 285-287, noot F. HELLEMANS, R.W. 1994-1995, 508-509, noot G. STESSENS. Corr. Rb. Tongeren (14e k.)16 november 2001, Limb. Rechtl. 2002, afl. 3, 223-230, noot L. DELBROUCK. Antwerpen 17 mei 1984, R.W. 1984-1985, 1790 noot B. SPRIET.
Handboeken BERKMOES, H., VANDAELE, R. en DE BIE, B., Misdaad loont niet (meer?). De bijzondere verbeurdverklaring van vermogensvoordelen en de bestrijding van het witwassen in België, Brussel, Politeia, 1994, 173 p. CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING. Activiteitenverslag 1993-1994. CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING. Activiteitenverslag 2001-2002. CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING. Activiteitenverslag 2002-2003. CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING. Activiteitenverslag 2004. CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING. Activiteitenverslag 2005. CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING. Activiteitenverslag 2006. CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING. Activiteitenverslag 2007. CERFONTAINE, J., “De witwaspreventiewet: gewijzigd en nu ook van toepassing op advocaten”, in X. (ed.), Gandaius Actueel X, Mechelen, Kluwer, 2004, 191-234. DAMBRE, M., “De invloed van het witwasverbod op het bankrecht”, in X. (ed), Liber Amicorum P. De Vroede, Diegem, Kluwer, 1994, 353-386. DE LANGHE, V., VAN HECKE, R. en VETCOUR, G., “Witwassen”, in VERMEULEN, G. (ed.), Aspecten van Europees formeel strafrecht, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2002, 227-300. DE NAUW, A., “ De strafrechtelijke aspecten van de wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld”, in X. (ed.), Om deze redenen. Liber Amicorum A. Vandeplas, Gent, Mys & Breesch, 1994, 127-143.
173
DE NAUW, A., “De verschillende luiken van het wettelijk systeem tot bestraffing en tot voorkoming van het witwassen van gelden en fiscale fraude”, in ROZIE, M. (ed.), Fiscaal Strafrecht en Strafprocesrecht, Gent, Mys & Breesch, 1996, 219-246. DERUYCK, F., “Witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,Kluwer, 1997, losbl. DERUYCK, F., “Witwassen als nooit tevoren”, in DERUYCK, F. en HAVERKATE, G.C. (eds.), Witwassen in België en Nederland, Nijmegen, Wolf Legal Publishers, 2008, 65-129. DEWANDELEER, D., Het preventief stelsel inzake het witwassen van geld en de financiering van terrorisme. Commentaar op de wet van 12 januari 2004, in X. (ed), ADVOCATENPRAKTIJK. STRAFRECHT 7, Mechelen, Kluwer, 2005, afl. 93, 116 DOORENBOS, D.R., Financieel Strafrecht. Een studie inzake strafrechtelijk gesanctioneerde voorschriften uit de bank- en effectenwetgeving, Deventer, Kluwer, 1992, 558 p. DOORENBOS, D.R., Witwassen en voordeelsontneming, Deventer, Tjeenk Willink, 1997, 134 p. GROENHUIJSEN, M.S. en VAN DER LANDEN, D., Financiële instellingen en de strafrechtelijke bestrijding van het witwassen van geld, Amsterdam, NIBE, 1995, 83 p. HELLEMANS, F., “De nieuwe anti-witwasrichtlijn van 4 december 2001 en het beroepsgeheim van advocaten: quo vadis?”, in GEENS, K.(ed.), Vennootschaps – en Financieel Recht, Brugge, Die Keure,2002, 73-83. KOPPE, H., “België- Nederland. Een bijdrage ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van het CFI/CTIF”, in SPREUTELS, J.P.(ed.), 10 jaar witwasbestrijding in België en in de wereld. Akten van het internationaal colloqium van 14 maart 2003, Brussel, Bruylant, 2003, 131-139. MADINGER, J., Money Laundering. A guide for criminal investigators, Boca Raton FL, CRC Press, 2006, 530. MUL, V., Banken en witwassen, Amsterdam, NIBE-SVV, 2002, 79 p. ONSEA, I., De bestrijding van georganiseerde misdaad. De grens tussen waarheidsvinding en grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 533 p. PARDON, J., Het witwassen van geld. Internationale en Europese aspecten, in BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN (ed.) Aspecten en documenten, Brussel, 1993, nr. 117, 54 p. PARDON, J., Het witwassen van geld(2). Europese aspecten en toestand in België, in BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN (ed.) Aspecten en documenten, Brussel, 1993, nr. 143, 34 p. 174
PARDON, J., Het witwassen van geld(3). Moeilijkheden bij de omzetting van de Europese richtlijn in de wetgeving van verschillende lidstaten, in BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN (ed.) Aspecten en documenten, Brussel, 1993, nr. 144, 18 p. PARDON, J., Voorkoming van het witwassen van geld. Commentaar bij de Belgische wet van 11 januari 1993, in BELGISCHE VERENIGING VAN BANKEN (ed.), Aspecten en documenten, Brussel, 1994, nr. 158, 82 p. ROBINSON, J., De witwassers. Achter de schermen van ’s werelds op twee na grootste industrie. Praktisch elke dollar in omloop is wel eens gebruikt bij een drugsdeal, Rijswijk, uitgeverij Elmar B.V., 1995, 352 p. ROZIE, J., Voordeelsontneming. De wisselwerking tussen de toepassingsvoorwaarden en het rechtskarakter van de verbeurdverklaring van illegale vermogensvoordelen, Antwerpen, Intersentia, 2005, 508 p. ROZIE, J., “Actualia witwassen”, in CENTRUM VOOR BEROEPSVERVOLMAKING (ed.), CBR JAARBOEK 2006-2007, Antwerpen-Oxford, Intersentia, 2007, 153-194. SCHAAP, C.D., Heling getoetst, Arnhem, Gouda Quint, 1999, 550 p. SCOHIER, C., “De Cel voor Financiële Informatieverwerking en de voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, in KILESSE, A. en DELEPIERE, J.C., (ed.), De strijd tegen het witwassen en de financiering van het terrorisme: de CFI en de revisor, Brugge, Die Keure, 2005, 49-60. SPREUTELS, J.P. en DE MÛELENAERE, P.(ed.), De cel voor financiële informatieverwerking en de voorkoming van het witwassen van geld in België, Brussel, Bruylant, 2003, 330 p. SPRIET, B., “De preventieve en repressieve witwaswetgeving, mede na de Wet van 12 januari 2004”, in X. (ed.), Financiële Wetgeving: De tussenstand 2004, Kalmthout, Biblio, 2004, 198225. STESSENS, G., De nationale en internationale bestrijding van het witwassen. Onderzoek naar een meer effectieve bestrijding van de profijtgerichte criminaliteit, Antwerpen – Groningen, Intersentia, 1997, 652 p. STESSENS,G., Money Laundering. A New International Law Enforcement Model, Cambridge, University Press, 2000, 460 p. STESSENS, G., “Meldingsplicht inzake witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht en strafvordering. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, 2000, losbl. 175
STESSENS, G., “De Belgische strafrechtelijke witwaswetgeving”, in SPREUTELS, J.P.(ed.), 10 jaar witwasbestrijding in België en in de wereld. Akten van het internationaal colloqium van 14 maart 2003, Brussel, Bruylant, 2003, 49-75. STESSENS, G., “De Wet van 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering van het terrorisme”, in X. (ed.), Financieel recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Kluwer, 2006, losbl. THOMAS F., Internationale rechtshulp in Strafzaken, in A.P.R., Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen België, 1999. TRAEST, Ph., “Advocaten weldra onderworpen aan meldingsplicht inzake witwassen: spanning tussen overheidsbeleid en een onafhankelijke advocatuur”, in X. (ed.), Liber Amicorum JeanPierre De Bandt, Brussel, Bruylant, 2004, 213-232. VAN DEN WYNGAERT,C.,
Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht. In
hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2003, 559 p. VANEMPTEN, J. en VERDUYN, L., Witwassen in België. Crimineel geld in de wereld van de haute finance, Leuven, Kritak, 1993, 400 p. VAN ROOSBROECK, A., Witwassen. Voorkoming en bestraffing van witwassen van geld en illegale vermogensvoordelen, Antwerpen, ETL, 1995, 299 p. VERSTRAETEN, R. en DEWANDELEER, D., “Uitwassen van witwassen”, in X. (ed.), Strafrecht als roeping. Liber Amicorum L. Dupont, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 221- 261. WYMEERSCH, E., “De rol van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen bij de witwasbestrijding en de samenwerking met de cel voor financiële informatieverwerking”, in SPREUTELS, J.P.(ed.), 10 jaar witwasbestrijding in België en in de wereld. Akten van het internationaal colloqium van 14 maart 2003, Brussel, Bruylant, 2003, 27-47.
Tijdschriften AFSCHRIFT, T.en ROMBOUTS, A., “La loi sur le blanchiment, est-elle applicable aux infractions fiscales?”, J.T. 1992, 609-616. BREWAEYS, E., “Zwarte toga wast niet witter”, Juristenkrant 2007, afl. 153, 1. BREWAEYS, E. “Witwasregeling haalt beroepsgeheim advocaten niet onderuit”, Juristenkrant 2008, afl. 163, 9. 176
CLAES, A., “Europese Commissie stelt ontwerp derde richtlijn voor”, Fisc. Act. 2004, afl. 31, 1112. CORNELIS, L., “Voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld”, Bank. Fin. 1994, afl. 2, 90-108. CORNELIS, L. en VERSTRAETEN, R., “Mag er nog wit worden gewassen?”, T.B.H. 1992, 176221. DERUYCK, F., “Meester! Meester! Over de meldingsplicht van advocaten ter voorkoming van het witwassen van geld”, T. Strafr. 2004, afl. 4, 208-218. DE MEULENEERE, I., “Witwassen strenger aangepakt”, Juristenkrant 2001, afl. 40, 16. DE SWAEF, M., “De bijzondere verbeurdverklaring van de vermogensvoordelen uit misdrijven”, R.W. 1990-1991, 491-493. DEVLOO, R., “De meldingsplicht bij fraude na de wet van 10 augustus 1998”, R.W. 1998-1999, afl. 33, 1195-1206. DEVROE, W. en ROMBOUTS, A.,”Wissel als witsel. De beteugeling van het witwassen van gelden via geldwissel in het Belgisch financieel en strafrecht”, T.R.V. 1994, 199-209. DE WIT, J., “Witwassers blijven gerecht stap voor”, Gazet van Antwerpen 17 maart 1998, 1. DE WIT, J., “Advocaten niet langer immuun voor witwaswet”, Juristenkrant 2004, afl. 81, 1 en 7. DUPLAT, J.-L., “Het gebruik van het financieel stelsel voor het witwassen van geld”, Bank Fin. 1993, afl. 5, 282-288. GRIJSEELS, C., “De verplichting van de notarissen in de strijd tegen het witwassen van geld en de financiering van terrorisme”, Not. Fisc. M. 2006, afl. 1, 1-18. HELLEMANS, F., “witwassen: een strafbaar maar lonend misdrijf?”, T.R.V. 1994, 287-292. JAKHIAN, G., “Het witwassen van vermogensvoordelen en de notaris in het Belgisch recht”, Not. Fisc. M. 1992, 135-141. JAKHIAN, G., “L’infraction de blanchiment et la peine de confiscation en droit belge”, Rev. dr. pén. 1991, 765-788. LIBOTTE, D. en VAN BAVEL, H., “Het wel en wee van het witwasmisdrijf”, T. Strafr. 2007, afl. 6, 345- 372. 177
LIEBEN, B., “Witwaswetgeving. Preventieve aanpak witwassen van geld uitgebreid tot nietfinanciële beroepen”, Fisc. act. 1998, afl. 19, 3-5. LOQUET, T. en DESTERBECK, F.,” Witwassen… de wetgever zit niet stil. De wet van 10 mei 2007”, R.W. 2007-2008, afl. 36, 1482-1495. MESSINNE, J., “La loi du 17 juillet 1990 modifiant les art. 42, 43 et 505 du Code penal et insérant un art. 43bis dans ce meme Code”, J.T. 1991, 489-493. SPREUTELS, J.P. en GRIJSEELS, C. , “Weer een stap verder in de strijd tegen het witwassen”, T.B.H. 1999, afl. 7 , 464-474. STESSENS, G., “Over het witwassen van druggelden”, (noot onder Corr. Antwerpen 14 april 1994), R.W. 1994-1995, afl. 15, 509-511. STESSENS, G., “Nogmaals over de verbeurdverklaring van vermogensvoordelen uit een misdrijf en aanverwante aspecten, zoals de strafbaarstelling van witwassen”, R.W. 1999-2000, afl. 32, 1073-1086. STESSENS, G., “Strafbaarstelling witwassen in fiscalibus: ingeperkt… en uitgebreid”, Fiscoloog 2007, afl. 1080, 1-5. STEVENS, J., “Over verklikken en witwassen. Witwaspreventiewet en strafbaarstelling witwaspraktijken”, Ad Rem 2004, afl. 1, 24-38. STEVENS, J. en DAL, G.A., “Advocaten onder de witwaspreventiewet: een gevaarlijke ontsporing”, J.T. 2004, afl. 6139, 485-497; R.W. 2003-2004, afl. 37, 1441-1457. STEVENS, J. en DAL, G.A., “Het arrest van het Grondwettelijk Hof van 23 januari 2008 en de preventie van het witwassen: de Ordes halen hun gelijk”, in R.W. 2008-2009, afl. 3, 90-108. TACK, S., “Relatie advocaat-cliënt”, NJW 2005, afl. 118, aantal pagina-nrs. TAYMANS, A. en NIHOUL, P., “Money laundering: an analysis of European and international legal instruments”, Bank. Fin. 1992, afl. 2, 57-64. VAN DER HOEVEN, R., “Witwassen, leuker moeten we het niet maken”, Strafblad 2008, afl. 1, 23-37. VAN DOOREN, E., “De feitelijke precisering van het aan een witwashandeling voorafgaand misdrijf wordt steeds minder vereist”, Nullum Crimen 2007, afl. 3, 216-218. VERSTRAETEN, R. en DEWANDELEER, D., “Repressieve en preventieve witwaswetgeving na de Wetten van 27 april 2007 en 10 mei 2007”, Nullum Crimen 2008, afl. 1, 1-45. 178
VERSTRAETEN, R. en DEWANDELEER, D., “Witwassen na de wet van 7 april 1995: kan het nog witter?”, R.W. 1995-1996, afl. 21, 689-702. VERVAELE,
J.,”Witwassen
(blanchiment-
money
laundering):
betekent
strafbaar
ook
bestraffing?”, Panopticon 1990, 365-368. WAETERINCKX, P.,”Witwassen anno 2007 e.v., opnieuw een staaltje van onbehoorlijke stafwetgeving!”, Ad Rem 2008, afl. 2, 35-44. WAETERINCKX,
P.
en
DE
SCHEPPER,
K.,
“Witwassen
in
België
van
illegale
vermogensvoordelen gehaald uit een buitenlands basismisdrijf na de wet van 10 mei 2007 houdende diverse maatregelen inzake heling en inbeslagneming en het arrest C-367/05 van het Hof van Justitie”, RABG 2008, afl. 1, 43-58.
Elektronische bronnen CEL VOOR FINANCIËLE INFORMATIEVERWERKING, “Evolutie cashverrichtingen in dossiers Cel”, http://www.ctif-cfi.be/doc/nl/typo_ctif_cfi/Cashnl.pdf (consultatie 11 februari 2009). FATF Report on non cooperative countries and territories, 14 februari 2000, http://www.fatfgafi.org/dataoecd/57/22/33921735.pdf (consultatie 11 februari 2009). FINANCIAL ACTION TASK FORCE ON MONEY LAUNDERING, Special Recommendations on
Terrorist
Financing,http://www.fatfgafi.org/document/9/0,3343,en_32250379_32236920_34032073_1_1 _1_1,00.html (consultatie 25 februari 2009). LASSAUX, L., “Strijd tegen het witwassen van geld: de FAG heeft haar lijst van niet-meewerkende landen en
territoria bijgewerkt”,
http://www.iec-iab.be/nl/leden/Publicaties/IAB document
library/IAB-Info-nr-16-2001-PDF-575.pdf, 7 (consultatie 21 maart 2009). R. LASSAUX, “Voorkoming van het witwassen van geld en de financiering van terrorisme: de lijst van de dertien indicatoren van ernstige en georganiseerde fiscale fraude is verschenen in het Belgisch
Staatsblad
en
treedt
in
werking
op
1
september
2007”,
http://www.iec-
iab.be/nl/leden/Publicaties/mededelingen-van-het-Instituut/Pages/20070628-Voorkoming-van-hetwitwassen.aspx (consultatie 21 maart 2009)
179
Studiedag CLAES, A., ” Algemene analyse van de in 2007 gewijzigde anti-witwaswetgeving”, Studiedag Anti-witwaswetgeving. De rol van de accountant en de belastingconsulent. Recente belangrijke ontwikkelingen in de wetgeving, 19 oktober 2007.
Scriptie DE VOS, L. , Het bestrijden van witwassen in België, onuitg. Masterproef Economie en Bedrijfskunde Universiteit Gent, 2007-2008, 43 p.
180
