Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-2009
“De verkoop van een woning behept met een stedenbouwkundige overtreding”
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’ Ingediend door SARA VAN BOXSTAEL (studentennr. 20031935) (major: burgerlijk recht en strafrecht)
Promotor: Prof. Dr. Annelies Wylleman Commissaris: Stan Devos
Dankwoord
Hierbij wil ik graag van de gelegenheid gebruik maken om een aantal mensen te bedanken. In de eerste plaats, prof. A. Wylleman. Aangezien ik tijdens mijn studie een groeiende interesse heb verworven in het verbintenissen- en vastgoedrecht was ik enthousiast met de aanreiking van dit onderwerp, dat in de huidige actualiteit niet meer weg te denken valt. Zij stond het voorbije jaar steeds klaar om mijn vragen te beantwoorden en mij in de juiste richting te sturen voor verdere ontwikkelingen.
Ook de mensen die geholpen hebben bij het nalezen van mijn teksten, ben ik enorm dankbaar.
2
INHOUDSTAFEL INLEIDING
HOOFDSTUK 1 – DE PRECONTRACTUELE INFORMATIEVERPLICHTINGEN
Afdeling 1 Principe en doelstellingen
Afdeling 2 De informatieplicht van de partijen 2.1 De algemene informatieverstrekking.............................................................................10 2.2 De informatieplicht van de verkoper .............................................................................12 2.2.1 De informatieplicht m.b.t. overeenkomsten (art. 141 D.R.O.) ...................................13 2.2.2 informatieplicht m.b.t. publiciteit (art. 142 D.R.O.)...................................................13 2.2.2.1 Voorwaarde tot verkooppubliciteit..........................................................................14 2.2.2.2 De verplichte inhoud van de vastgoedinformatie ....................................................15 2.3 De informatieplicht ven de koper ..................................................................................18 2.4 De wisselwerking ..........................................................................................................19 2.5 De gevolgen van de schending van de precontractuele informatieplicht ......................20
HOOFDSTUK 2 – DE VORDERINGSMOGELIJKHEDEN VAN DE KOPER
Afdeling 1 Dwaling 1.1 De invloedloze dwaling .................................................................................................23 1.2 De oneigenlijke of verhinderende dwaling....................................................................24 1.3 De essentiële of wezenlijk dwaling ...............................................................................25 1.4 Dwaling inzake wezenlijke eigenschappen en juridische beperkingen.........................30 1.5 De rechtsdwaling ...........................................................................................................32 1.6 Conventionele regeling van het risico op dwaling ........................................................33 1.7 Het beoordelingsmoment van de dwaling .....................................................................34
3
Afdeling 2 Bedrog 2.1 Terminologie .............................................................................................................. 34 2.2 Toepassingsvoorwaarden ........................................................................................... 35 2.3 Verhouding van het bedrog tot de informatieplicht.................................................... 36 2.4 Het gevolg van een nietigverklaring wegens bedrog ................................................. 39 2.5 Bewijsregels inzake bedrog ........................................................................................ 40 2.6 Mogelijkheden van de koper bij de vaststelling van bedrog ...................................... 40 2.7 Besluit......................................................................................................................... 41 Afdeling 3 De niet-conforme levering van de woning 3.1 Terminologie .............................................................................................................. 41 3.2 De verborgen niet-conforme levering......................................................................... 44 3.3 Belang van het onderscheid........................................................................................ 45 3.4 Gevolgen van de vordering wegens niet conformiteit................................................ 45 Afdeling 4 Vrijwaren voor verborgen gebreken 4.1 Terminologie .............................................................................................................. 46 4.2 Toepassingsvoorwaarden ........................................................................................... 46 4.3 Bewijslast en sanctie................................................................................................... 49 4.4 Termijn ....................................................................................................................... 50 4.5 Interpretatiewijze van de vrijwaring voor geborgen gebreken................................... 51 4.6 Mogelijke contractuele regeling ................................................................................. 52 Afdeling 5 Uitwinning 5.1 Terminologie .............................................................................................................. 52 5.2 Reikwijdte................................................................................................................... 53 5.3 Bewijslast en sanctie................................................................................................... 54 5.4 Gevolgen...................................................................................................................... 54 5.5 Termijn ....................................................................................................................... 55 Afdeling 6 De vorderingmogelijkheid t.o.v. de notaris Afdeling 7 Conclusie Afdeling 8 De vernietiging van de titel op grond van artikel 162 D.R.O. 8.1 Inhoud......................................................................................................................... 57 8.2 Toepassingsvoorwaarden ........................................................................................... 58
4
HOOFDSTUK 3 – DE NOTARIELE AANSPRAKELIJKHEID
Afdeling 1 Inleidende beschouwing Afdeling 2 Het beroep van de notaris Afdeling 3 de rol van de notaris inzake de informatieverplichtingen 3.1 De bijstand- en informatieplicht van de notaris.......................................................... 61 3.2 De opzoekingsplicht ................................................................................................... 62 3.3 De toelichtingsplicht................................................................................................... 62 3.4 Juridische kwalificatie ................................................................................................ 62 3.5 Inbreuk op de bijstands- en raadgevingsplicht van de notaris.................................... 63 3.6 De verplichting van de notaris conform het Decreet Ruimtelijke Ordening.............. 64 3.6.1 De basisverplichtingen van de notaris ..................................................................... 64 3.6.2 Bijkomende verplichtingen...................................................................................... 65 3.6.3 Conclusie ................................................................................................................. 65 Afdeling 4 De informatiebronnen van de notaris 4.1 De verkoper ................................................................................................................ 66 4.2 Het modelformulier vastgoedinformatie .................................................................... 67 4.3 Het plannen- en vergunningenregister........................................................................ 67 4.3.1 Het plannenregister.................................................................................................. 67 4.3.2 Het vergunningenregister ........................................................................................ 68 4.4 De hypotheekstaat....................................................................................................... 69 Afdeling 5 De rol van de notaris bij de totstandkoming van de overeenkomst 5.1 De verkoopovereenkomst is buiten de notaris opgesteld ........................................... 70 5.2 De verkoopovereenkomst is door de notaris bemiddeld ............................................ 70 5.3 De verkoopovereenkomst wordt bij de notaris opgesteld .......................................... 71 Afdeling 6 De notariële verplichtingen inzake stedenbouwkundige overtredingen 6.1 De loutere vaststelling van een stedenbouwkundige ovetreding................................ 72 6.2 De stedenbouwkundige overtreding in combinatie met proces-verbaal.................... 73 6.3 De aanwezigheid van een proces-verbaal én dagvaarding ......................................... 73 6.4 De impact van een herstelmaatregel........................................................................... 73 6.5 Conclusie .................................................................................................................... 74
5
Afdeling 7 Een beeld van de notaris in de praktijk 7.1 Illustratie uit de rechtspraak ....................................................................................... 74 7.1.1 De feiten .................................................................................................................. 75 7.1.2 De beoordeling ........................................................................................................ 76 7.2 Conclusie .................................................................................................................... 78
HOOFDSTUK 4 – DE IMPACT VAN HET STEDENBOUWKUNDIG MISDRIJF Afdeling 1 Het stedenbouwkundig misdrijf 1.1 Terminologie ............................................................................................................... 80 1.2 Verschillende vormen.................................................................................................. 80 1.2.1
De niet naleving van de vergunningsplichten ....................................................... 80
1.2.2
De overtreding van de stedenbouwkundige voorschriften .................................... 81
1.2.3
De overtreding van de informatieverplichtingen................................................... 83
1.2.4
De negatie van een stakingsbevel, een bekrachtigingsbeslissing of beschikking in kortgeding.............................................................................................................. 83
1.2.5
Het instandhoudingsmisdrijf ................................................................................. 84
Afdeling 2 Strafbare personen en sancties 2.1 Bouwwerken zonder de vereiste vergunningen.......................................................... 84 2.2 De invloed van het moreel bestanddeel...................................................................... 87 2.3 Het gevolg van de vernietiging van de bouwvergunning na de werken..................... 89 2.4 De instandhouding van het bouwwerk zonder de vereiste vergunning ...................... 89 2.4.1 Algemeen................................................................................................................. 89 2.4.2 Ingreep van de decreetgever ten behoeve van de rechtzekerheid............................ 90 2.4.3 Reactie op de decretale aanpassing ......................................................................... 91 2.4.4 Gevolgen van het prejudicieel arrest ....................................................................... 92 2.4.5 Het vernietigingsarrest van 19 januari 2005............................................................ 93 2.4.6 Strafbare personen van de instandhouding.............................................................. 94 2.5 Straffen ....................................................................................................................... 95 Afdeling 3 Knelpunten inzake de stedenbouwkundige problematiek 3.1 De verjaring ................................................................................................................ 96 3.1.1 Aflopende en voortdurende misdrijven ................................................................... 96 3.1.2 Het belang van het onderscheid............................................................................... 98 3.1.3 De gevolgen van de verkoop van de illegale woning op strafrechtelijk vlak........ 100 3.1.3.1 Bouwmisdrijf in een niet-ruimtelijk kwetsbaar gebied ...................................... 100 6
3.1.3.2 Bouwmisdrijf in een ruimtelijk kwetsbaar gebied.............................................. 101 3.1.3.3 Een praktijkgerichte toetsing .............................................................................. 102 3.1.4 Conclusie ............................................................................................................... 102 3.2 De herstelmaatregel .................................................................................................. 103 3.2.1 Inleidende beschouwing ........................................................................................ 103 3.2.2 Algemeen............................................................................................................... 104 3.2.3 De vordering tot herstel ......................................................................................... 104 3.2.3.1 Algemeen............................................................................................................ 104 3.2.3. Bevoegde rechter .................................................................................................. 107 3.2.4.1 Herstelvordering ingesteld voor de strafrechter ................................................. 107 3.2.4.1.1 Toepassing ....................................................................................................... 107 3.2.4.1.2 Conclusie ......................................................................................................... 108 3.2.4.2 Herstelvordering ingesteld voor de burgerlijke rechter...................................... 109 3.2.4.2.1 Toepassing ....................................................................................................... 109 3.2.4.2.2 Conclusie ......................................................................................................... 109 3.2.4.2.3 De geadresseerden van de herstelmaatregel op basis van artikel 151 D.R.O.. 110 3.2.4.2.4 Verjaringsregels............................................................................................... 110 3.2.5 De herstelvordering voor het instandhoudingsmisdrijf ......................................... 112 3.2.6 Conclusie ................................................................................................................ 113
EEN BLIK OP DE TOEKOMST.................................................................................... 114
BESLUIT......................................................................................................................... 116
BIBLIOGRAFIE ............................................................................................................. 118
7
INLEIDING: SITUERING EN SCHETS VAN DE PROBLEMATIEK
Het zal je maar overkomen, na een lange zoektocht vind je eindelijk de woning van je dromen, de koopovereenkomst wordt gesloten en dan blijk je plotseling de trotse eigenaar te zijn van een illegaal opgerichte woning … De rechtspraak bewijst dat overtreders maar al te vaak willen ontsnappen aan de rechtsgevolgen door middel van de verkoop van de woning die behept is met één of zelfs meerdere stedenbouwkundige overtredingen.
Het is de bedoeling om deze problematiek uitvoerig te bespreken en te ontleden in al zijn verschillende facetten. Hierbij zullen we allereerst de precontractuele fase belichten waar het essentiële belang van de informatieplicht zal aangetoond worden in al zijn facetten, alsmede de gevolgen van de niet-naleving ervan.
In aansluiting komt vervolgens de postcontractuele fase aan bod,waar de mogelijke gemeenrechtelijke vorderingsmogelijkheden van de ongelukkige koper uitgebreid zullen behandeld worden.
Er zal eveneens aandacht geschonken worden in welke mate de verkoper zich kan beroepen op de vordering gebaseerd op de schending van de verplichtingen van de verkoper. Hierna zal er worden overgegaan op de notariële fase van de koopovereenkomst, waar er uiteraard op het vraagstuk van de notariële aansprakelijkheid ten gronde zal worden ingegaan.
Tenslotte is het de bedoeling om stil te staan bij de mogelijke gevolgen op het vlak van ruimtelijke ordening, indien men als koper een woning heeft aangekocht die behept is met een stedenbouwkundig gebrek. Hierbij zal de problematiek van de herstelmaatregelen alsmede het topic van de verjaring uiteraard niet weg te denken zijn.
8
HOOFDSTUK 1 - DE PRECONTRACTUELE INFORMATIEVERPLICHTINGEN
Afdeling 1 Principe en doelstellingen 1. De meest gebruikelijke manier om eigenaar te worden van een woning is de algekende koop-verkoop. Het is de bedoeling om hieronder een beeld te schetsen van het belang en de noodzaak van de bijkomende informatieplicht die hierbij te pas komt. De oorzaak of beweegreden van de verkoop van de woning dient eerst en vooral verantwoord te zijn. Dit houdt in dat zij niet mag indruisen tegen de wet1. Op basis hiervan kan men dan ook stellen dat het ongeoorloofd zou zijn van een eigenaar om zijn woning te verkopen met als enige bedoeling zijn woning die behept is met één of meerdere stedenbouwkundige overtredingen, kwijt te raken.
2. De precontractuele fase duurt op zich tot ofwel het afspringen van de onderhandelingen, ofwel het sluiten van de overeenkomst. Deze fase wordt gekenmerkt door het bestaan van een wederzijdse verhouding tussen de verkoper en de koper met het oog op het sluiten van een overeenkomst2. Het ligt voorhanden dat in deze fase dan ook bijzondere aandacht uitgaat naar de precontractuele informatieplicht met als doelstelling tot een volwaardige toestemming te komen. In concreto legt het Decreet Ruimtelijke Ordening inzake de verkoop van een onroerend goed ook verschillende informatieverplichtingen op die door de verschillende geadresseerden dienen nageleefd te worden3.
Afdeling 2 De informatieplicht van de partijen Terminologie 3. Onder de term “informatieplicht” gaat een hele reeks contractuele rechtsplichten schuil waaronder enerzijds de plicht om informatie te verstrekken en anderzijds de plicht om informatie te winnen. In functie van de verkoper spreekt men over de “spreekplicht”. Hier tegenover staat de “onderzoeksplicht” van de koper, ook “verificatieplicht” genoemd. Indien koper en verkoper beroep doen op een professioneel zijn er bijkomende plichten van toepassing. Allereerst is er naast de onderzoeks- of verificatieplicht een bijstandsplicht
1
2 3
M. DAMBRE, E. DEBRUYNE, B. HUBEAU en J. VANDENBERGHE, Vastgoedzakboekje 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 56. D. FRERIKS, “De precontractuele informatieverplichtingen”, TPR 1992, (1187) 1195. Art. 134- 142 D.R.O.
9
waarin de adviesplicht of raadgevingsplicht vervat zit. In geval van een optredende professioneel verwacht men ook een waarschuwingsplicht4.
Als gevolg van het consumentenrecht heeft de precontractuele informatieplicht een steeds grotere impact gekregen en is het de bescherming van de onwetende contractpartij bij uitstek geworden. Deze informatieplicht is als het ware te bestempelen als een fatsoensplicht die is uitgegroeid tot een rechtsplicht. Op die basis zal men dan ook de nodige gevolgen verbinden aan de schending van deze rechtsplicht. De concrete gevolgen zullen later verder nader besproken worden5.
Vooreerst gaan we verder met de concrete inhoud van de precontractuele informatieplicht die rust op de contractpartijen. We kunnen alvast uit het voorgaande concluderen dat de informatieplicht als rechtsplicht bij de kooponderhandelingen te allen tijde dwingendrechtelijk dient te worden nagekomen.
2.1 De algemene informatieverstrekking 4. De algemene informatieverstrekking beperkt zich huidig - op basis van artikel 143 § 2 en § 3 D.R.O. - tot het plannen- en het vergunningenregister.
- Het plannenregister Iedereen kan op aanvraag een uittreksel krijgen van het plannenregister binnen een termijn van 30 dagen na betaling van de kosten. De ambtenaren van ruimtelijke ordening krijgen echter onmiddellijk een gratis uittreksel6. Het plannenregister zelf is een gegevensbestand dat een geïntegreerd overzicht biedt van de geldende bestemmingen en voorschriften voor het betrokken gebied. Op basis van artikel 92 D.R.O. bestaat de minimale inhoud van het plannenregister uit de bestemmingen, stedenbouwkundige voorschriften, verordeningen,
4
5
6
R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 175. G.-L. BALLON, “Algemene informatieplicht en documenten”, in J. STUYCK (ed.), De nieuwe wet Handelspraktijken, Brussel, Story-Scientia, 1992, 277; J. LAFFINEUR, L’information des consommateurs, la pratique du commerce. L’information et la protection du consommateur, Mechelen, Kluwer, 2006, 171. G. VAN HOORICK, P. VANSANT en F. VAN ACKER, Handhavingszakboekje ruimtelijke ordening 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 283.
10
rooilijn- en onteigeningsplannen, alsook eventueel bepaalde beschermingsregelingen uit andere wetgevingen7.
- Het vergunningenregister Het vergunningenregister is een geïnformatiseerd gegevensbestand over de perceelsgebonden informatie met betrekking tot de ruimtelijke ordening en de stedenbouw op het grondgebied van een gemeente8. Het vergunningenregister is toegankelijk voor het publiek in het gemeentehuis. Ook hier kan iedereen op aanvraag een uittreksel krijgen van het vergunningenregister binnen een termijn van 30 dagen na betaling van de kosten terwijl de ambtenaren van ruimtelijke ordening daarentegen onmiddellijk een gratis uittreksel kunnen bemachtigen9. De vermeldingen in het vergunningenregister moeten de weergave zijn van het statuut dat de woning heeft op het vlak van stedenbouwkundige vergunningen. Iedere gemeente behoort normaal te beschikken over een correct vergunningenregister dat alle vastgelegde bouwvergunningen en -overtredingen bevat. De gemeenten kunnen bij de opmaak hiervan eventuele begeleiding vragen aan de bevoegde diensten van het Vlaams Gewest10.
De gemeentelijke overheid is niet enkel verantwoordelijk voor de opmaak en de terinzagelegging maar bovendien voor de actualisatie hiervan. Om een zo betrouwbaar mogelijk beeld van de stedenbouwkundige situatie te verkrijgen, is het immers essentieel dat het register steeds zo vlug mogelijk wordt bijgewerkt. Het D.R.O. bepaalt dat dit binnen de vijf werkdagen dient te gebeuren11.
Conclusie 5. Mijn inziens komen artikel 134 en 135 D.R.O. de rechtszekerheid van de koper alleen maar ten goede. Het plannen- en het vergunningenregister zijn immers twee belangrijke elementen in de verbetering van de ruimtelijke informatie. Op grond van artikel 134 7
B. Vl. Reg. van 5 mei 2000 houdende bepaling van de nadere regels voor de opmaak en de actualisering van het plannenregister, BS 23 mei 2000; G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 104-105. 8 Art. 96 § 1 D.R.O. 9 I. LEENDERS, V. DE ROECK en J. VERKEST, Zakboekje Ruimtelijke Ordening 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 464. 10 W. RASSCHAERT, “Het vergunningenregister, een opfrissing..”, TROS 2006, afl. 44, 285-290. 11 Parl. St. Vl. Parl. 1998-99, nr. 1332/1, 5.
11
D.R.O. kan de koper immers al zelf op onderzoek uitgaan en toch al vrij cruciale informatie inwinnen over de woning die hij mogelijk wil aankopen.
2.2 De informatieplicht van de verkoper Algemeen 6. Wie in België zijn woning wil verkopen, wordt alsmaar meer geconfronteerd met informatieverplichtingen ten behoeve van de potentiële koper. Deze informatieplicht van de verkoper en de makelaar wordt door de wetgever en de rechtspraak een almaar belangrijker aandachtspunt. Alle informatie die de evaluatie en de waarde kan beïnvloeden van een te koop aangeboden goed moet op een duidelijke wijze kenbaar gemaakt worden aan de potentiële koper.
Zo zal het niet meedelen of achterhouden van informatie die wezenlijk is voor de transactie, een aanleiding vormen voor de rechter om de verkoop nietig te verklaren of de overeenkomst alleszins bij te stellen. Indien die gebrekkige informatie gebeurt door een professioneel verkoper in casu een vastgoedmakelaar, tilt de rechtspraak hier nog zwaarder aan. De makelaar moet immers optreden als een onafhankelijk en voor een stuk zelf onpartijdig bemiddelaar die met kennis van zaken alle partijen op een correcte wijze informeert12.
We evolueren dus naar een juridisch geïnspireerde en defensieve manier van werken waarbij het niet meer voldoende is dat de makelaar zich informeert bij de verkoper, maar dat hij er best voor zorgt dat hij schriftelijke bevestiging bezit welke informatie hij verkreeg en deze waar mogelijk ook natrekt. De vastgoedmakelaar heeft immers een bijzondere informatieplicht, gebaseerd op de artikels 141 en 142 van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening13.
12 13
J. VANSTEENE, “Informatieplicht”, Vastgoed Info 2009, afl. 2, 3. B. POUSEELE en W. VAN DE PUTTE, Vastgoed in pocket voor het Vlaamse Gewest, Mechelen, Kluwer, 2007- 08, 573- 574.
12
2.2.1 De informatieplicht m.b.t. overeenkomsten (art. 141 D.R.O.) 7. Elke persoon die een onderhandse akte van verkoop of van verhuring van een onroerend goed voor meer dan negen jaar (en ook van vestiging van erfpacht of opstal) opmaakt, moet vermelden of er voor het onroerend goed een stedenbouwkundige vergunning is uitgereikt. Verder moet dit ook de meest recente stedenbouwkundige bestemming van het goed bevatten met de benamingen gebruikt in het plannenregister. Het is een vereiste dat vastgoedmakelaars en overige personen die in de uitoefening van hun beroep of activiteit dergelijke onderhandse akten opmaken artikel 99 D.R.O. integraal overnemen in de akte14.
2.2.2 informatieplicht m.b.t. publiciteit (art. 142 D.R.O.) 8. Iedereen die voor eigen rekening of als tussenpersoon een goed verkoopt of verhuurt voor meer dan negen jaar, is gehouden bepaalde vragen te beantwoorden. Dit geldt eveneens voor elke persoon die een goed inbrengt in een vennootschap, bij de overdracht van een erfpacht of opstalrecht of indien men op andere wijze de eigendomsoverdracht met een vergeldend karakter van het goed bewerkstelligt15.
In dit artikel ligt vooral de nadruk op de verplichte mededeling van de vergunningen of stedenbouwkundige attesten die op de woning betrekking hebben. De doelstelling hiervan is de kandidaat- koper duidelijke en vooral ondubbelzinnige informatie te verschaffen16.
Op basis van dit artikel dient elke verkoper van een onroerend goed een vijftal gegevens te vermelden in de hieraan verbonden publiciteit. Het gaat in concreto over het feit of er voor de te koop gestelde woning al dan niet een stedenbouwkundige vergunning is uitgereikt,
14
I. LEENDERS, V. DE ROECK, J. VERKEST, A. DESMET, V. TOLLENAERE, J. VAN DEN BERGHE, F. VAN ACKER, P. VANSANT (eds.) Zakboekje Ruimtelijke ordening 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 468- 469. 15 I. LEENDERS, V. DE ROECK, J. VERKEST, A. DESMET, V. TOLLENAERE, J. VAN DEN BERGHE, F. VAN ACKER, P. VANSANT (eds.) Zakboekje Ruimtelijke ordening 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 469- 470. 16 J. RUTGEERTS, Handboek Ruimtelijke Ordening in Vlaanderen en Brussel, Academie Press, Gent, 2005, 228.
13
wat de meest recente stedenbouwkundige bestemming bedraagt van de woning zoals vermeld in het vergunningenregister, of er voor de woning een dagvaarding en herstelvordering is uitgebracht en welke beslissingen er daar inzake reeds zijn genomen, of er een voorkooprecht rust op de woning in het kader van een uitvoeringplan en ten slotte of er voor het goed een verkavelingsvergunning van toepassing is17.
De strafsancties van artikel 146 D.R.O. zijn hierop van toepassing. Men kan zich hier natuurlijk wel de bedenking stellen hoe breed de wetgever hier het begrip publiciteit werkelijk voor ogen had. Het is misschien aangewezen de publiciteitsregeling ruimer dan de geschreven pers of elektronische drager (b.v. een verkoopadvertentie op het internet) op te vatten, zodat deze ook de publicaties op de regionale televisie of etalageraam van een immobiliënkantoor, tot zelfs het aankondigingsbord voor de verkoop van de woning zelf omvat18. Dit zou mijn inziens veel misverstanden bij geïnteresseerde kopers van in het beginstadium vermijden. Het zou dus zeker zinvol zijn indien de overheid hier klaarheid schept door hieromtrent een duidelijk uitvoeringsbesluit te nemen.
2.2.2.1 Voorwaarde tot verkooppubliciteit 9. Wie in een gemeente die beschikt over een goedgekeurd plannen- en vergunningenregister, onroerende goederen te koop of voor meer dan negen jaar te huur stelt, moet zich houden aan bijzondere informatieverplichtingen voor elke vorm van verkooppubliciteit19. Op die manier wordt de consument, de koper en huurder, beter geïnformeerd en aldus beter beschermd. Iedereen die deze verplichting niet naleeft, is strafbaar. Deze informatieverplichting geldt immers zowel voor de vastgoedmakelaar, als voor de eigenaar die zijn eigen woning verkoopt of verhuurt. In het Staatsblad wordt er telkens driemaandelijks een nieuwe gecoördineerde lijst gepubliceerd die de nieuwe gemeenten vermeldt waar de bijzondere informatieplicht reeds van kracht is. In het Belgisch Staatsblad van 14 april 2009 werd een nieuwe gecoördineerde lijst gepubliceerd die zeven nieuwe gemeenten aan de bestaande lijst van 67 gemeenten toevoegt20.
17
Art. 142D.R.O. I. LEENDERS, V. DE ROECK, J. VERKEST, A. DESMET, V. TOLLENAERE, J. VAN DEN BERGHE, F. VAN ACKER, P. VANSANT (eds.) Zakboekje Ruimtelijke ordening 2007, Mechelen, Kluwer, 2007,470. 19 J. RUTGEERTS, Ruimtelijke Ordening in Vlaanderen en Brussel, Gent, Academia Press, 2005, 228. 20 J. VANSTEENE, “Bijzondere informatieplicht makelaar al in 74 gemeenten”, Vastgoed Info 2009, afl. 8, 3. 18
14
Deze informatieverplichtingen brengen helaas ook de nodige kosten met zich mee. De opmaak van een verkoopdossier wordt immers alsmaar complexer en aansluitend ook duurder. De kostprijs voor het bekomen van alle vereiste attesten zal binnenkort maar liefst om en bij de vijfhonderd euro bedragen21.
2.2.2.2 De verplichte inhoud van de vastgoedinformatie
De bijzondere informatieplicht 10. De bijzondere informatieplicht die in de verkooppubliciteit moet worden opgenomen door de vastgoedmakelaar, notaris en particulier, bevat o.a. de al of niet aanwezigheid van een stedenbouwkundige vergunning en verkavelingsvergunning, de stedenbouwkundige bestemming, of er voorkooprechten van toepassing zijn en er enige dagvaardingen zijn uitgebracht. Zonder deze informatie moet de verkoper zich onthouden van elke publiciteit op straffe van zware sancties zoals een geldboete die kan oplopen tot maar liefst 400.000 euro. Zoals eerder vermeld is deze bijzondere informatieplicht van toepassing indien de gemeente waar het onroerend goed is gelegen, over een goedgekeurd plannen- en vergunningenregister beschikt22.
De gemeenten hebben wettelijk één maand de tijd om het attest af te leveren. Deze wachttijd op informatie is bijzonder lang aangezien zonder deze cruciale informatie geen publiciteit mag gevoerd worden. In sommige gemeenten kan dit zelfs oplopen tot twee maanden. Dit weegt natuurlijk hard door op de makelaar wiens opdracht wettelijk beperkt is tot zes maanden. Niet alleen de wachttijd kan verschillen van gemeente tot gemeente, maar ook de kostprijs van deze bijzondere informatieplicht conform het Vlaams Decreet Ruimtelijke Ordening kan variëren van twintig (b.v. Zwevegem) tot honderd euro (b.v. Leuven).23
21
www.bouwenwonen.be/news/vastgoedinformatie heeft een prijskaartje I. LEENDERS, V. DE ROECK, J. VERKEST, A. DESMET, V. TOLLENAERE, J. VAN DEN BERGHE, F. VAN ACKER, P. VANSANT (eds.) Zakboekje Ruimtelijke ordening 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 468. 23 J. VANSTEENE, “Aan vastgoedinformatie hangt prijskaartje van 500 euro”, Vastgoed Info 2008, nr 18, 23. 22
15
Bodemattest 11. Vervolgens moet men ook kunnen aantonen dat de bodem waarop het huis staat, niet vervuild is. Dit bodemattest moet worden aangevraagd bij OVAM en moet er zijn vóór de ondertekening van de verkoopovereenkomst. De kostprijs van dit bodemattest ligt ongeveer rond de dertig euro24. Deze verplichting zorgt er dus voor dat de koper beschermd is tegen het mogelijke risico van vervuilde grond te verwerven, hetgeen immers de verplichting kan meebrengen dat hij op een later tijdstip de kosten van sanering zal moeten dragen en eventuele gebruiksbeperkingen zal moeten ondergaan25.
Elektriciteitsattest 12. Sinds 1 juli 2008 moeten verkopers van een woning met een elektrische installatie van vóór 1 oktober 1981 een keuringattest van de elektrische installaties kunnen voorleggen. Dit attest beschrijft de veiligheid van elektriciteitsleidingen en stopcontacten in het huis. Het attest blijft 25 jaar geldig. Men kan deze attesten enkel verkrijgen via erkende controleorganismen26. Indien het elektriciteitsattest opmerkingen bevat, verhindert dat de verkoop niet. De koper kan er wel een punt van maken door bijvoorbeeld een lagere verkoopprijs af te dwingen, maar dat blijft uiteindelijk een zaak tussen de koper en verkoper27. De wetgever heeft zich hier niet willen moeien, wat mijn inziens niet meer dan logisch is aangezien het voornaamste, nl. de veiligheid van de elektriciteit in de woning, gewaarborgd is.
Energieprestatiecertificaat 13. Verkopers van een huis moeten vanaf 1 november 2008 een energieprestatiecertificaat voorleggen dat de isolatiestand van de woning bevat28. Op een schaal van nul tot honderd zal dan vermeld staan hoe energiezuinig een woning is. Dit attest blijft tien jaar geldig en moet beschikbaar zijn bij de tekoopstelling. Men kan op de website de lijst met geregi-
24
Decreet 22 februari 1995 betreffende bodemsanering, BS 29 april 1995, 11527. I. LEENDERS, V. DE ROECK, J. VERKEST, A. DESMET, V. TOLLENAERE, J. VAN DEN BERGHE, F. VAN ACKER, P. VANSANT (eds.) Zakboekje Ruimtelijke ordening 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 54. 26 http://www.mineco.fgov.be/energy/electricity/electricity_security/Lijst erkende controle organismen.pdf 27 J. VANSTEENE, “ Aan vastgoedinformatie hangt prijskaartje van 500 euro”, Vastgoed Info 2008, nr 18, 23. 28 MB 21 augustus 2008 betreffende de inwerkingtreding van de verplichting om over een energieprestatiecertificaat te beschikken bij verkoop en verhuur van residentiële gebouwen, BS 3 september 2008, 46086; B. Vl. Reg. 5 december 2008 houdende de invoering van het energieprestatiecertificaat niet-residentiële gebouwen bij verkoop en verhuur, BS 2 maart 2009, 17399. 25
16
streerde energiedeskundigen vinden29. De kostprijs voor dit certificaat wordt door de overheid geraamd op 200 tot 250 euro.
Hierop zijn al verdeelde reacties gekomen van energiedeskundigen die menen dat deze prijs niet realistisch is. Ze stellen dat de prijs afhankelijk zal zijn van de geometrie van de woning, de aanwezigheid van plannen van de woning, enz… . Volgens een onderzoek van epc-deskundigen kunnen de prijzen van een energieprestatiecertificaat variëren van 200 tot 450 euro voor een standaardwoning. Daarom lijkt het zeker aangewezen voor de consument om bij diverse energiedeskundigen een offerte aan te vragen zodat men deze met elkaar kan vergelijken30.
Stookolieketel 14. Vervolgens moeten mensen die hun huis verkopen dat verwarmd wordt met stookolie een gekeurde stookolieketel aanbieden. De ondergrondse reservoirs moeten om de drie jaar gecontroleerd worden terwijl de bovengrondse daarentegen maar om de vijf jaar dienen nagekeken te worden. Deze keuring mag enkel gebeuren door erkende technici31.
Conclusie 15. Mijn inziens zal de toegenomen administratieve last bij de verkoop van een woning ervoor zorgen dat steeds meer mensen beroep gaan doen op een makelaar voor de verkoop van hun woning. Na dit overzicht is het dan ook meer dan duidelijk dat een centrale databank voor alle vastgoedinformatie meer dan welkom zou zijn. Op die manier kan de verkoper van een huis via deze gegevensbank alle noodzakelijke documenten aanvragen. Het wordt niet alleen duurder om potentiële kopers ten gronde te informeren maar eveneens steeds complexer. Het is momenteel namelijk een ware lijdensweg voor de verkoper die al deze documenten moet aanvragen bij de talloze verschillende instellingen zoals OVAM, de gemeenten en bij al de erkende experts. Deze manier van werken lijkt mijn inziens vrij contradictorisch met ons huidig tijdperk waar administratieve vereenvoudiging centraal dient te staan.
29
www.energiesparen.be J. VANSTEENE, “Aan vastgoedinformatie hangt prijskaartje van 500 euro”, Vastgoed Info 2008, nr 18, 34. 31 www.informazout.be 30
17
2.3 De informatieplicht van de koper 16. Zoals eerder vermeld, rust er op de koper een spreekplicht. Dit houdt concreet in dat de koper moet mededelen aan de verkoper welke elementen voor hem/haar van determinerend belang zijn. Zoniet zal de koper zich later op een wilsgebrek zoals de dwaling kunnen beroepen om het contract eventueel nietig te laten verklaren32. In de rechtspraak acht men deze spreekplicht in de precontractuele fase geheel wederkerig waarbij aan de professioneel een soort begeleidingsplicht wordt opgelegd. Deze zal moeten peilen naar de behoeften van zijn leek-wederpartij. Vaak is de verkoper immers op de hoogte van de behoeften van de koper (of hoort op de hoogte te zijn) terwijl het verkochte goed daar helemaal niet aan voldoet. In dat geval kan de koper zich achteraf dan ook beroepen op de dwaling als wilsgebrek33.
Bovendien rust er op de koper eveneens een onderzoeksplicht. Aan de zijde van de koper is het vermoeden van naïviteit stilaan weggevallen. Er wordt van hem een onderzoeksplicht verwacht voor feiten die eenvoudig te ontdekken zijn34. Men kwalificeert deze onderzoeksplicht als een inspanningsverbintenis waarbij men bij de beoordeling in concreto een onderscheid maakt tussen enerzijds eenvoudig en moeilijk controleerbare elementen en anderzijds tussen goedgelovigheid en kritische ingesteldheid35.
Er worden dus minimumvereisten gesteld waaraan de aspirant-koper moet beantwoorden. Deze mag niet blindelings afgaan op informatie die wordt verstrekt via krantenadvertenties, websites of raampresentaties. Er wordt van de koper verwacht dat hij op zijn minst ter plekke gaat kijken, de omgeving van het onroerend goed bezichtigt en het alsook aan de binnenzijde inspecteert. Aansluitend moet hij informatie inwinnen die redelijkerwijze relevant voor de koop lijkt. Men denkt hierbij dan aan het inwinnen van informatie bij de plaatselijke gemeentelijke diensten van stedenbouw om de bestemmingsplannen in te kijken en de mogelijke stedenbouwkundige overtredingen te aanschouwen. Het is echter niet
32
Antwerpen 22 april 1991, RW 1994-95, 405. Brussel 17 februari 1987, TBBR 1989, 140, noot M. FLAMEE. 34 A.R. BLOEMBERGEN, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer, Kluwer, 2004, 213. 35 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 179. 33
18
nodig dat de potentiële koper alles dient te ontdekken en uit te pluizen tot op het bot. Het gaat er bij de vervulling van zijn informatieplicht louter om dat hij redelijkerwijs voldoende in het werk heeft gesteld om aan zijn onderzoeksplicht te voldoen.
Indien dit niet het geval is, zal de koper zich nadien niet op het wilsgebrek van de dwaling kunnen beroepen of zal deze op zijn minst als onverschoonbaar worden gekwalificeerd. Het Hof van Cassatie heeft daaraan toegevoegd in de rechtspraak dat de klemtoon moet worden gelegd op het feit dat de koper niet lichtgelovig mag zijn en men ervan moet uitgaan dat deze gehandeld heeft als een redelijk en voorzichtig handelend persoon36. Mijn inziens rijzen er uitgaand van dit arrest toch wel enkele kritische bedenkingen37. De koper was immers in casu afgegaan op informatie die hem verstrekt was geweest door de Administratie van de belastingen. Indien de koper al niet meer mag afgaan of vertrouwen op de inlichtingen die hij gekregen heeft van daartoe bevoegde ambtenaren, dan is het toch wel heel erg zoeken naar de juiste situering van de onderzoeksplicht. Op deze wijze creëert men immers rechtsonzekerheid omtrent het begin- en eindpunt van de desbetreffende onderzoeksplicht, wat mij persoonlijk toch niet echt wenselijk lijkt te zijn.
2.4 De wisselwerking 17. Uit het voorgaande kan men concluderen dat er tussen de vereiste spreekplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper een ware wisselwerking bestaat. Men stelt zich wel de vraag in hoeverre de verkoper een rechtsplicht heeft om informatie te verschaffen en in hoeverre de koper zijn actieve onderzoeksplicht dient te reiken naar de te koop gestelde eigendom.
Er doen zich twee opmerkelijke strekkingen voor omtrent deze rechtsvraag. Volgens de eerste strekking staan de spreekplicht en de onderzoeksplicht volledig los van mekaar zodanig dat ze elkaar in alle vrijheid kunnen overlappen. Dit impliceert dat de spreekplicht van de verkoper niet pas aan bod hoort te komen wanneer men vaststelt dat de koper niet voldaan heeft aan zijn onderzoeksplicht38.
36
Cass 18 januari 1999, RCJB 2000, 725. F. GLANSDORFF, “Erreur invicile ou croyance légitime”, RCJB 2000, 729-743. 38 J. DAMMINGH, “De mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper”, WPNR 1998, 568. 37
19
De tweede strekking stelt dat de ene partij zijn plicht ophoudt daar waar de andere partij zijn plicht begint. Concreet kan er dus nooit sprake zijn van een gelijktijdige schending van de onderzoeksplicht én de spreekplicht. De spreekplicht en de onderzoeksplicht vormen m.a.w. elkaars complement zodanig dat, ofwel de spreekplicht is geschonden, ofwel dat er niet voldaan is aan de onderzoeksplicht. Er wordt overwegend ingestemd met de eerste visie. Volgens mij is dit ook de meest correcte zienswijze, maar moet er wel telkens goed onderscheiden en afgewogen worden welke partij nu de belangrijkste informatieplicht had. Dit met het oog op het feit dat vaak alleen de verkoper als enige op de hoogte kan zijn van wezenlijke eigenschappen van de betrokken woning39.
Het komt er dus op neer dat er op de verkoper steeds een primaire spreekplicht rust waardoor hij voldoende informatie moet verstrekken over de te verkopen woning, terwijl er op de koper een subsidiaire plicht rust zelf een onderzoek in te stellen naar bepaalde feiten. Hieruit vloeit dan ook het gegeven dat een verkoper die notie heeft van het feit dat zijn woning behept is met een stedenbouwkundige overtreding, deze cruciale informatie moet mededelen vanaf de aanvang van de onderhandelingen i.p.v. de koper over een dwaalpad te laten gaan40.
2.5 De gevolgen van de schending van de precontractuele informatieplicht 18. De stedenbouwkundige inspecteurs zien strikt toe op de naleving van de informatieplicht en stellen in geval van niet-naleving een proces-verbaal op. Men is bijzonder formeel bij de Bouwinspectie, die stelt dat er voor de onroerende goederen gelegen in voormelde betrokken gemeenten geen publiciteit mag gevoerd worden zolang de verkoper niet over de vereiste gegevens beschikt. De niet-naleving van deze decretale informatieverplichtingen is een misdrijf dat op basis van artikel 146 D.R.O. vrij zwaar bestraft wordt met geldboetes die kunnen oplopen tot 400.000 euro en/of een gevangenisstraf van 5 jaar. Daarnaast kunnen uiteraard ook de kopers optreden tegen deze niet-naleving van de artikelen 141 en 142 D.R.O.41.
39
R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 186. 40 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 186. 41 J. VANSTEENE, “Aan vastgoedinformatie hangt prijskaartje van 500 euro”, Vastgoed Info 2008, nr 18, 7.
20
Zo zal het niet vermelden of opnemen van één van de hoger aangehaalde verplichtingen de geldigheid van de koop beïnvloeden ongeacht men te maken heeft met een authentieke of onderhandse akte. De kopers van de woning kunnen voor de rechtbank de nietigheid van de koop vorderen, met een eventueel bijkomende schadeloosstelling, ten overstaan van de verkoper, de tussenpersoon of zelfs de instrumenterende ambtenaar onder voorbehoud dat de kopers kunnen bewijzen dat zij schade geleden hebben door het niet vermelden of opnemen van één van de vermelde informatieverplichtingen. De grondslag voor dit gegeven vinden we terug in artikel 162 D.R.O.42. Zij beschikken eveneens nog over andere vorderingsmogelijkheden die hierna nader zullen worden besproken.
42
J. RUTGEERTS, Handboek Ruimtelijke Ordening in Vlaanderen en Brussel, Academie Press, Gent, 2005, 229; P. LEFRANC, “Artikel 162 Decreet ruimtelijke ordening” in X., Artikelsgewijze commentaar, Kluwer, Brugge, 2006, afl. 13, 162/1.
21
HOOFDSTUK 2 - DE VORDERINGSMOGELIJKHEDEN VAN DE KOPER
19. Aangezien de verkoopovereenkomst tot stand komt ingevolge de wilsovereenstemming tussen partijen, zal deze vanzelfsprekend kunnen vernietigd worden indien kan aangetoond worden dat de wilsovereenstemming substantiële gebreken vertoont. Daardoor zal de overeenkomst worden ontbonden indien de koper in zijn hoofde een verschoonbare dwaling kan aantonen of het bewijs levert van gepleegd bedrog door de verkoper van de woning43.
De koper beschikt over diverse actiemogelijkheden indien er een geschil bestaat omtrent de wezenlijke eigenschappen van de woning die hij gekocht heeft van de verkoper44. Er is in de eerste plek mogelijkheid tot het inroepen van de nietigheid op grond van een wilsgebrek. Dwaling en bedrog kunnen een fundamentele rol spelen in de hier behandelde problematiek.
Verder kan de koper de ondeugdelijke levering inroepen, aangezien de verkoper gehouden is tot conforme levering van het verkochte goed. Tenslotte bestaat er de mogelijkheid om een actie in te stellen wegens verborgen gebreken, wanneer de woning bij de levering lijkt te voldoen, maar er naderhand een probleem of gebrek opduikt. Indien de koper wordt gestoord in zijn rustig bezit van het onroerend goed, dan ligt de vordering tot vrijwaring voor uitwinning voor de hand. Het terrein tussen deze verschillende acties is in abstracto wel duidelijk afgebakend terwijl dat in concreto helaas vaak niet het geval45.
Afdeling 1 Dwaling 20. Indien men zich beroept op de leer van de wilsgebreken kan dit zowel bij de authentieke als de onderhandse akten toegepast worden. Het is daarbij dus onverschillig in welke vorm de overeenkomst werd aangegaan. Indien de koper dwaling inroept zal dit voornamelijk getoetst worden aan de vraag of de verkoper wel de nodige informatie heeft voorzien t.o.v. de koper en deze op zijn beurt wel enigszins voldaan heeft aan de informatieplicht die op hem rust.
43
D. MEULEMANS en L. VAN DER CAMMEN, Koop en verkoop van onroerende goederen, Mechelen, Kluwer, 1998, 8, nr. 10. 44 A. MEINERTZHAGEN- LIMPENS, "La vente, erreur, non-conformité et vices cachés", TBBR 1993, 197. 45 S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 628.
22
Een verkoopovereenkomst komt in beginsel tot stand doordat partijen een consensus bereiken over zaak en prijs46. Het is daarbij mogelijk dat de wil van beide contractpartijen aanvankelijk overeenstemde, maar dat er naderhand een discrepantie is ontstaan tussen de geuite en werkelijke wil op basis van een gebrekkig tot stand gekomen wil bij één der partijen. In dat geval spreekt men van dwaling. Dit is de verkeerde voorstelling die een contractpartij heeft m.b.t. een bestanddeel van de overeenkomst47. Op die manier is het dus mogelijk voor de koper van een onroerend goed om zich te beroepen op dwaling als wilsgebrek, indien hij er bijvoorbeeld overtuigd van was dat hij een woning had gekocht die niet illegaal was opgetrokken, terwijl dit achteraf toch het geval bleek te zijn.
In de rechtspraak en rechtsleer is men het er eenstemmig over eens dat het informatieverzuim en de verschoonbaarheid van de dwaling onderling verbonden zijn48. Het recht op juiste en volledige informatie staat bij beide contractpartijen steeds centraal. Op die basis kan de leer van de onverschoonbare dwaling worden gekoppeld aan de artikelen 1382 en 1383 B.W.
Er wordt als dusdanig fundamenteel belang gehecht aan de mogelijkheid voor de koper om een rationele en bewuste keuze te maken. Soms worden er immers verkeerde keuzes gemaakt op basis van onvolledige en onjuiste informatie wat op zijn beurt weer tot gebrekkige wilsvorming en dwaling zal leiden.
1.1 De invloedloze dwaling 21. Algemeen wordt aangenomen dat de invloedloze dwaling niet als grond tot nietigverklaring van de overeenkomst in aanmerking komt. In dit specifieke geval van dwaling gaat het m.a.w. om verkeerde voorstellingen bij een partij die geen enkel effect hebben op de koper zijn toestemming. Het betreft dus bijkomende, niet determinerende hoedanigheden of eigenschappen met inbegrip van de dwaling omtrent de waarde van het aangekochte goed.
46
Art. 1583 BW. R. DEKKERS, Handboek Burgerlijk Recht, IV, Verbintenissen, Brussel, Bruylandt, 1971, nr.45. 48 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 176. 47
23
Daardoor zal een dwaling omtrent de prijs dan ook geen essentiële dwaling opleveren, aangezien elke overeenkomst wegens benadeling dan vernietigd zou kunnen worden. Tevens zou men anders ingaan tegen artikel 1118 B.W. Een goed voorbeeld hiervan vormt het arrest van het Hof van Beroep te Bergen waar aan dit principe uit de rechtsleer navolging wordt gegeven en de aangevoerde dwaling over de waarde niet werd aanvaard49.
1.2 De oneigenlijke of verhinderende dwaling
Terminologie 22. De oneigenlijke dwaling staat eigenlijk voor een misverstand en wordt niet echt besproken door de wetgever50. Hierdoor is de oneigenlijke dwaling eigenlijk een ontwikkelde creatie van de doctrine, met als streefdoel enkele vormen van dwaling te sanctioneren die niet in artikel 1110 B.W. zijn opgenomen. Het gaat in wezen om een misverstand waardoor de contractpartijen van de overtuiging zijn dat er een wilsovereenstemming is, terwijl zij in wezen beiden iets anders willen51. In wezen kan men drie soorten vormen van de oneigenlijke dwaling onderscheiden. Dit zijn respectievelijk de verhinderende dwaling betreffende de aard (error in negotio), het voorwerp (error in corpore)52 en de oorzaak( error in causa)53.
Uit de feitelijke omstandigheden kan men telkens afleiden dat iedere contractspartij de overeenkomst vanuit een andere invalshoek heeft willen aangaan. Dit heeft als gevolg dat zij op basis van een vergissing of misverstand niet tot een consensus kunnen komen. De oneigenlijke dwaling komt ook voor bij de verkoop van een onroerend goed, al durft de gebruikte terminologie wel eens verschillen54.
49
Bergen 27 november 2000, RRD 2001, 259. W. VAN GERVEN, “Algemeen deel”, in R. DILLEMANS EN W. VAN GERVEN, Beginselen van Belgisch privaatrecht, Brussel, Story-Scientia, 1987, 311-312. 51 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE FLY en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van de rechtspraak, Verbintenissen”, TPR 1994, 398. 52 26 oktober 1995, JLMB 1996, 1117. 53 A. DE BOECK, Informatierechten en - plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 223. 54 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 189. 50
24
Toepassing 23. Een mogelijke aanleiding tot de verhinderende dwaling is bijvoorbeeld de anderstaligheid. Zo kunnen we de hypothese maken dat een anderstalige koper de inhoud van de verkoopovereenkomst bijvoorbeeld verkeerd begrepen heeft55. Hierdoor kunnen we in het kader van dit onderwerp ook de veronderstelling maken dat die anderstalige koper daardoor zich niet had vergewist van de stedenbouwkundige overtredingen die op de woning lagen. Naar mijn mening lijkt het dan ook voor de hand liggend dat de verkoper passende maatregelen treft indien hij tot de vaststelling komt dat de koper anderstalig is, om alsnog tot een klare en duidelijke geïnformeerde wilsovereenstemming te komen. Een mogelijke optie vormt de inschakeling van een tolk of vertaler die de contractpartijen bij kan staan56.
1.3 De essentiële of wezenlijke dwaling
Terminologie 24. Zoals hierboven reeds vermeld is de dwaling de verkeerde voorstelling die een partij aangaande een bestanddeel van de overeenkomst heeft, op het ogenblik dat de overeenkomst gesloten wordt. Deze dwaling zal volgens artikel 1110 B.W. enkel tot nietigheid van de overeenkomst kunnen leiden wanneer zij de zelfstandigheid betreft van de zaak die het voorwerp van de overeenkomst uitmaakt57.
25. De rechtspraak heeft de laatste decennia bijgedragen tot een aanzienlijke verfijning van het dwalingbegrip. Immers, een strikte toepassing van de wilsleer zou ertoe leiden dat elke dwaling door een van de partijen begaan, tot nietigverklaring van het contract kan leiden. Aangezien men niet kan toelaten dat het rechtsverkeer en de rechtszekerheid in het gedrang komt, heeft de wetgever een restrictie ingebouwd die stelt dat het moet gaan om een dwaling nopens de zelfstandigheid van de zaak of om een dwaling nopens de persoon van de wederpartij58.
55
30 november 2006, JCP 2007, II, 10069. A. DE BOUGNE, “De noodzaak om de tussenkomst van een tolk of vertaler bij notariële akte wettelijk te regelen”, Not.Fisc.M. 1990, 84. 57 A. DE BOECK, ”De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2007, 42. 58 Art. 1110 BW; A. DE BOECK, Informatierechten en- plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeekomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 225. 56
25
Het Hof van Cassatie heeft recent nog eens herhaald wat er onder de “zelfstandigheid van de zaak” dient verstaan te worden, nl. ieder element dat doorslaggevend is geweest voor de partij om het contract aan te gaan zodat het contract zonder dat element niet zou zijn gesloten59. Om de vergissing als een rechtens relevante opmerking in aanmerking te doen komen, is het dus vereist dat ze betrekking heeft op een element dat doorslaggevend is geweest voor de toestemming van de partij en voor de sluiting van het contract heeft gezorgd60.
Indien de koper toch dezelfde verbintenis zou aangegaan zijn wanneer hij de juiste toedracht had gekend, dan zal het wilsgebrek van de dwaling niet kunnen worden ingeroepen. In die zin is er dan ook een “essentiële dwaling” vereist. Het doorslaggevend karakter wordt beoordeeld door in concreto te peilen naar de intentie van de dwalende zelf. De bewijslast rust bij de partij die de dwaling inroept61.
26. De essentiële dwaling moet tevens voldoen aan het gemene karakter. Dit houdt in dat de dwaling kenbaar moet zijn aan beide partijen. Daardoor moet de ene contracterende partij geweten hebben of behoorde ze op zijn minst te weten dat de andere, dwalende partij een doorslaggevend belang hechtte aan de hoedanigheden waaromtrent de dwaling wordt ingeroepen. Opdat de nietigverklaring zou kunnen volgen, is vereist dat de doorslaggevende (subjectieve) beweegreden is opgenomen in de contractuele sfeer62. Men kan dus besluiten dat de partij die de essentiële dwaling inroept, moet aantonen dat ze enerzijds een determinerend element betrof en dat er anderzijds ook aan de kenbaarheidsvereiste was voldaan63. Concreet is deze kenbaarheidsvereiste logischerwijze dan ook niet weg te denken uit de precontractuele sfeer en aldus onlosmakelijk verbonden met de informatieplichten.
Hierbij zijn er twee mogelijke hypothesen voorhanden.
59
Cass. 27 oktober 1995, RW 1996-97, 298; Cass. 27 oktober 1995, Arr. Cass. 1995, 920. Gent 26 mei 1983, Pas. 1983, II, 77. 61 Antwerpen 22 april 1991, RW 1994-95, 405. 62 R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY, B. DE TEMMERMAN, ”Overzicht van de rechtspraak,verbintenissen”, TPR 1994, (171) 330, nr. 114. 63 A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag”, in R. VAN RANSBEECK, Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2006, 49. 60
26
De eerste hypothese bestaat erin dat een partij bij het koopcontract normale subst antiële hoedanigheden op het oog had. In dat geval geniet deze van een algemeen vermoeden, dat iedere partij bij het sluiten van de overeenkomst de standaardhoedanigheden nastreeft die normaal bevonden worden bij een overeenkomst van die aard64. Hierdoor wordt de wederpartij van de dwalende dan ook vermoed op de hoogte te zijn65.
De tweede hypothese gaat uit van de situatie waar een contractpartij bijzondere hoedanigheden of eigenschappen op het oog heeft die voor haar doorslaggevend zijn om het voorgenomen koopcontract te sluiten. Opdat die elementen in de contractuele sfeer zouden treden en de vergissende partij zich op de dwaling zou kunnen beroepen, is het vereist dat ze de verkoper op de hoogte brengt van het belang dat die bepaalde elementen voor haar vertonen66.
De eigenlijke dwaling is overigens een veel voorkomende materie in de vastgoedsector. Bij de verkoop van een woning past men inzake eigenlijke dwaling de klassieke gemeenrechtelijke regels toe waaronder de zelfstandigheid en verschoonbaarheid begrepen zitten, alsmede de moderne opvattingen waaronder de spreek- en onderzoeksplicht schuilgaan. Uit de rechtspraak kunnen we opmaken dat zowel het gedrag van de dwalende als diens tegenpartij onder de loep worden genomen. Bovendien wordt er onderzocht of beide partijen de onderling communicerende informatievaten gevuld hebben67.
Voorwaarden tot toepasselijkheid van de essentiële dwaling 27. Het staat vast dat in dit opzicht de nietigheid een duidelijke beschermingsmaatregel is, maar deze bescherming moet men uiteraard verdienen. Bij de koper gaat men na of deze zijn onderzoeksplicht is nagekomen en gehandeld heeft zoals mag verwacht worden van elk redelijk persoon die een overeenkomst aangaat. Men moet dus als omzichtige koper de nodige voorzorgsmaatregelen treffen met het oog op het voorkomen van onjuiste veronderstellingen die mogelijk tot een overeenkomst zouden leiden68.
64
D. FRERIKS, “Onderzoeks- en mededelingsverplichting in het contractenrecht”, TPR 1992, (1187) 1204. Y. BOYER, L’obligation de renseignement dans la formation du contrat, Aix-Marseilles, Presses Universitaires, 1978, 369. 66 A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag”, in R. VAN RANSBEECK, Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2006, 50. 67 W. DE BONDT, “Bewuste verzwijging,onbewust zwijgen en bedrieglijk opzet”, AJT 2000-01, 787. 68 Vgl. J.H. NIEUWENHUIS, “Wat mogen koper en verkoper van elkaar verwachten?”, WPNR 1998, 155. 65
27
Indien zou blijken dat er onvoldoende onderzoek is geweest en dat de mededelingen van de wederpartij geen invloed hebben gehad op het sluiten van de overeenkomst, dan zal de koper zich niet op de dwaling kunnen beroepen. Hierbij houdt men in concreto uiteraard ook rekening met de deskundigheid en algemene kennis van de koper. Tevens gaat men na of de koper al dan niet over bijstand van een deskundige heeft beschikt, alsook op welke wijze de koper de aangekochte woning al dan niet bezocht heeft69.
Aan de zijde van de verkoper wordt onderzocht of hij zijn spreekplicht gerespecteerd heeft met als doel rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit impliceert dat hij moet gesproken hebben waar dit redelijkerwijze zijn plicht was. Op het moment dat men vaststelt dat de verkoper niet de noodzakelijke inlichtingen heeft verstrekt daar waar hij dat duidelijk wel had moeten doen, zal de koper hem de dwaling kunnen aanrekenen. De verkoper kan de dwaling dan niet meer van zich afschuiven door aan te voeren dat de koper op zijn beurt zelf onvoldoende onderzoek zou hebben gedaan70.
Dit uitgangspunt kan verduidelijkt worden aan de hand van een voorbeeld uit de rechtspraak waarin een koper de nietigverklaring vordert van een verkoopovereenkomst op grond van dwaling in de zin van artikel 1110 B.W. Zo was de rechtbank van Eerste Aanleg te Hasselt van oordeel dat een contractpartij die een afgewerkte en ingerichte studio te koop aanbood voor een prijs van circa 40.000 euro, diende te begrijpen dat de aspirantkoper hierbij normale verwachtingen voor ogen had. Daartoe behoren met name een regelmatig vergunde bouwvergunning, alsmede het gegeven dat het goed aan de wettelijke voorschriften en normen voldoet71.
Op die basis was men dan ook de mening toegedaan dat indien de koper een juiste voorstelling van de zaken had gehad en als dusdanig op de hoogte was geweest van het feit dat de bewoonbare studio niet regelmatig vergund was, er geenszins een koopovereenkomst zou afgesloten zijn. Dit met het oog op de kans dat zij door het ontbreken van een bouw-
69
R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 209. 70 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 210. 71 Rb. Hasselt 11 februari 2002, AJT 2001-02, 895.
28
vergunning in de nabije toekomst kon geconfronteerd worden met een strafrechtelijke vervolging en een vordering tot herstel in de vorige toestand72.
28. De dwaling moet overigens, zoals eerder aangestipt, aan de wederpartij gemeen of kenbaar gemaakt zijn. Dit houdt in dat de wederpartij moet geweten hebben of behoorde te weten dat de dwalende partij een doorslaggevend belang hechtte aan de hoedanigheden waaromtrent de dwaling wordt ingeroepen. De kenbaarheidsvereiste zorgt er dus voor dat het doorslaggevende karakter reeds van bij het begin voor de wederpartij duidelijk moet zijn73.
In casu had de koper niet aangevoerd of bewezen dat hij de verkoper tijdens de precontractuele fase op het belang van een rechtmatige bouwvergunning had gewezen. Desondanks dit gegeven geniet een koper bij het aangaan van een contract waar hij normale substantiële hoedanigheden op het oog had, van een algemeen vermoeden dat iedere partij bij het sluiten van een overeenkomst steeds minstens de hoedanigheden nastreeft die normaal te vinden zijn bij een overeenkomst van die aard74.
De rechtbank was dan ook terecht van mening dat bij gebrek aan het voorgaande er een precontractuele spreek- en onderzoeksplicht rustte op de verkoper, die zijn medecontractant erop diende gewezen te hebben dat de normale verwachtingen van een doorsnee koper in dit geval niet konden worden ingelost75.
Verschoonbaarheid 29. Het is ook van belang nogmaals te wijzen op het feit dat de dwaling verschoonbaar moet zijn. Aangezien de aspirant-koper zich ter goeder trouw mocht verwachten aan spontane informatie omtrent de afwezigheid van een bouwvergunning die een zwaarwichtig risico vormde tot verhindering van de normale bestemming van het goed, kon de verkoper,
72
Vgl. Antwerpen 22 februari 1989, T. Not. 1990, 27. J. HIJMA, Verbintenissenrecht, Dwaling, losbl., 108. 74 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia,2000, 231. 75 11 februari 2002, AJT 2001-02, 895. 73
29
die tevens een professioneel makelaar was, zich onmogelijk beroepen op het feit dat de koper zijn informatieplicht onvoldoende zou vervuld hebben76. Het is mijn inziens onverantwoord en onredelijk om van de koper te eisen dat hij een diepgaand en tijdrovend onderzoek zou verrichten of laten verrichten, terwijl de correcte informatie door de verkoper zeer snel en goedkoop kon verstrekt worden. Hierdoor kon men in casu dan ook concluderen dat de dwaling in hoofde van de koper verschoonbaar was.
1.4 Dwaling inzake wezenlijke eigenschappen en juridische beperkingen 30. In de praktijk wordt er bij de koop van een woning al regelmatig eens gedwaald nopens de feitelijke eigenschappen van het onroerend goed, alsmede omtrent de erop drukkende juridische beperkingen. Deze feitelijke eigenschappen kunnen o.m. betrekking hebben op de oppervlakte van het gekochte gebouw77, bouwkundige eigenschappen78 en eventueel mogelijke verontreiniging door bv. ingegraven olietanks79. Van een huiseigenaar mag immers worden aangenomen dat hij in de loop der jaren toch de gebreken van zijn woning op een omstandige manier heeft leren kennen, zodanig dat hij gehouden is deze op zijn beurt mede te delen bij de verkoopovereenkomst80.
Desondanks stelt men vast dat er in de rechtspraak ook enorm wordt rekening gehouden met de houding van de koper. Hier kan men mijn inziens opnieuw verwijzen naar de noodzakelijke verschoonbaarheid van de dwaling, alsmede naar de mogelijke conventionele regelingen die het dwalingsrisico opvangen, welke hierna nog uitvoeriger zullen besproken worden.
Naast dwaling omtrent deze diverse wezenlijke feitelijke eigenschappen, is het aldus mogelijk dat er dwaling wordt ingeroepen op basis van juridische beperkingen die op de aankoop van een gebouw de nodige drukkingskracht uitoefenen. Men maakt hierbij een duidelijk onderscheid tussen privaatrechtelijke en publiekrechtelijke beperkingen. In het kader
76
R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 215. 77 Rb. Antwerpen 18 mei 1998, T.App. 2001, 45, nr. 226. 78 Hof Luik 20 maart 2001, JLMB 2001, 1698. 79 Rb. Tongeren 23 oktober 2001, T.App. 2002, nr. 263. 80 A.G. CASTERMANS, De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, Deventer, Kluwer, 1992, 5.
30
van dit onderwerp is het van belang om vooral even stil te staan bij de rol van de publiekrechtelijke beperkingen van het dwalingsvraagstuk81.
31. Een eerste belangrijk pijnpunt vormt de illegaliteit en de beperkte bouw- of verbouwrechten. Het komt immers al eens voor dat iemand na een lange zoektocht zijn of haar droomwoning heeft gevonden, maar achteraf de trotse eigenaar blijkt te zijn van een illegaal opgetrokken onroerend goed82. Deze moeilijkheden zouden op termijn moeten afnemen op basis van de informatieverplichtingen die op de verkoper van het onroerend goed rusten. Deze vindt men ter herhaling o.m. terug in artikel 141 D.R.O., artikel 281 BWRO en artikel 85 van de CWATUPE.
32. Het oorspronkelijke artikel 199 § 2 van het D.R.O. bepaalde immers dat de informatieverplichtingen directe werking zouden krijgen. Dit artikel werd helaas gewijzigd zodat de bepalingen m.b.t. de informatieverplichtingen slechts van toepassing zijn ten vroegste 31 dagen nadat in het Belgisch Staatsblad de publicatie is verschenen dat de gemeente, waar het onroerend goed is gelegen, beschikt over een goedgekeurd plannen- en vergunningenregister. Men heeft nu al kunnen vaststellen dat heel wat gemeenten hiermee achterlopen op schema.
33. De verkoper weet trouwens meestal maar goed genoeg welke de exacte stedenbouwkundige status van zijn woning is. Wanneer hij dan relevante informatie achterhoudt, zoals de vermelding dat er de woonst behept is met een stedenbouwkundige overtreding, kan de onwetende koper achteraf de vernietiging van de koop wegens dwaling bekomen. Deze nietigverklaring van de eigendomstitel kan op vordering van de koper gebeuren op grond van artikel 162 D.R.O. en artikel 155 § 7 CWATUPE83.
Dit lijkt mij tevens ook de meest rechtvaardige regeling die tegemoet komt aan de noodzakelijke bescherming van de koper. Hiervan zijn er tevens diverse voorbeelden te vinden in de rechtspraak. Zo verkreeg een koper van een chalet de nietigverklaring van zijn koop-
81
R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 310. 82 S. BEYAERT, “Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken onroerend goed”, TBBR 2000, 626. 83 M. BOES, “Verkoper, koper, kredietgever en notaris: wie krijgt de zwarte piet?”, Not.Fisc.M. 2007, 120.
31
overeenkomst wegens dwaling, doordat deze blijkbaar niet vergund was84. Verder kan ook het verbod tot verbouwingsmogelijkheden aanleiding geven tot dwaling bij de koop van een woning, bv. indien het gaat om een onroerend goed dat gelegen is in landbouwgebied en vervallen staat, maar er desondanks deze problematiek blijkbaar geen verbouwingsvergunning kan bekomen worden85.
34. Naast dit eerste pijnpunt zijn er ook nog tal van andere publiekrechtelijke beperkingen die de verkoop kunnen aantasten door dwaling. De rechtspraak legt de nadruk op het feit dat niet nagekomen informatieverplichtingen omtrent de gebruiksbeperkingen van de woning86, de erfdienstbaarheid van een rooilijn87, de onbewoonbaarverklaring en een dreigende onteigening, tot de vernietiging van de overeenkomst zullen leiden op basis van het wilsgebrek van de dwaling88.
1.5 De rechtsdwaling
Terminologie 35. De rechtsdwaling is te omschrijven als een dwaling omtrent het bestaan of omtrent de inhoud van een wettelijk voorschrift of de daaraan te geven uitleg of toepassing89. Er is in wezen sprake van een dwaling in het objectieve recht. Voor de toepassing van artikel 1110 BW maakt men geen onderscheid tussen dwaling omtrent de feiten of om dwaling omtrent het recht.
Toepassing 36. Als voorwaarde tot vernietigbaarheid gelden als gevolg dan ook dezelfde vereisten. De rechtsdwaling moet slaan op de zelfstandigheid van de zaak en moet bovendien verschoonbaar zijn. Een mogelijke hypothese in het kader van dit onderwerp vormt de koper die de wezenlijke juridische gevolgen niet kende van de stedenbouwkundige overtreding
84
Bergen 17 maart 1998, TBBR 1999, 197. Hof Gent 10 januari 2003, NJW 2003, 676. 86 Rb. Brussel 29 maart 2004, T Not. 2005, 224. 87 Rb Dendermonde 14 mei 2004, TBBR 2005, 426. 88 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed., Mechelen, Kluwer, 2007, 311. 89 B. BOUCKAERT, “Verdwaald in de jungle van de wet. Biedt rechtsdwaling een uitkomst?” TPR 1993, 1347. 85
32
die op de woning lag die hij aankocht. Deze zal dan moeten bewijzen dat een redelijk persoon ook deze dwaling zou hebben begaan. Aangezien eenieder wordt geacht de wet te kennen, wordt de verschoonbaarheid maar zelden aanvaard. De koper kan zich wel op factoren beroepen die de rechtsdwaling enigszins kunnen rechtvaardigen, zoals het gegeven dat de koper-dwalende afging op het oordeel van een deskundige of het feit dat de verkoper zijn spreekplicht schond90.
1.6 Conventionele regeling van het risico op dwaling
37. Het is mogelijk om in een koopovereenkomst m.b.t. een onroerend goed het dwalingsrisico te regelen91. Hierbij zijn de stijlformules zoals “het onroerend goed wordt gekocht in de staat waarin het zich bevindt” algemeen gekend bij de koper. Doordat de leer van de wilsgebreken niet van openbare orde is, wordt de geldigheid van dergelijke regelingen bijna nooit betwist92. Het is daarentegen onmogelijk om uit een stijlformule zoals “het onroerend goed wordt gekocht in de staat waarin het zich bevindt” af te leiden in welke concrete staat de woning zich bevond ten tijde van de koopovereenkomst, aangezien deze vaak maanden vóór de authentieke akte afgesloten werd. Daardoor is het dan ook steeds aangewezen om gebruik te maken van een voorafgaande en gedetailleerde plaatsbeschrijving, teneinde mogelijke toekomstige geschillen daaromtrent te vermijden93.
Indien de partijen echter conventioneel zijn overeengekomen dat de staat van het onroerend goed niet als determinerend element voor het aangaan van de overeenkomst kan worden beschouwd, zal de koper zich logischerwijze na de sluiting van het contract niet meer kunnen beroepen op een element van de dwaling bij constatering van bv. huiszwam94.
90
R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 164. 91 A. DE BOECK, Informatierechten en- plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 248- 249. 92 L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 51. 93 K. DE WISPELAERE, “De nieuwe regeling inzake de verkoop aan de consument. De aankoop van een onroerend goed, niet langer een valkuil voor de consument?” TVV 2005, 288; R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 220-221. 94 Cass 24 april 2003, JLMB 2004, 680.
33
Er dient wel opgemerkt te worden dat men steeds de werkelijke draagwijdte van de stijlclausule grondig onderzoekt om misbruiken te voorkomen. De bescherming van de zwakke partij staat immers centraal. Dit gezegd zijnde zal het dan ook onmogelijk zijn voor de verkoper om het bouwbestemmingsrisico op de schouders van de koper te leggen95.
1.7 Het beoordelingsmoment van de dwaling
38. De vergissing moet zich hebben voorgedaan op het moment van het aangaan van de verbintenis, om in rechte als wilsgebrek enig gevolg te krijgen. Dit belet de rechter natuurlijk niet om rekening te houden met omstandigheden die nadien nog plaatsvonden96. Deze omstandigheden zullen enkel in rekening gebracht worden indien ze worden aangewend om een beeld te krijgen van de mogelijke verkeerde voorstelling van zaken op het moment dat de verkoopovereenkomst gesloten werd. Degene die de dwaling inroept, moet deze ook kunnen bewijzen. Dit mag men doen aan de hand van alle mogelijke rechtsmiddelen, inclusief de aanwending van getuigen en vermoedens. Aangezien de dwaling louter private belangen betreft, zal de relatieve nietigheid volstaan. Op basis van artikel 1403 BW is deze relatieve nietigheid onderworpen aan een verjaringstermijn van tien jaar, die begint te lopen vanaf de dag waarop de dwaling is ontdekt. Verder is het wenselijk op te merken dat er geen sprake kan zijn van een gedeeltelijke nietigheid van de overeenkomst. Deze is te allen tijde volledig en heeft aldus betrekking op de gehele overeenkomst97.
Afdeling 2 Bedrog
2.1 Terminologie 39. Bedrog is een tweede mogelijke vorm inzake de leer van de wilsgebreken, waarbij men de zaken anders voorstelt dan ze werkelijk zijn en aldus de wederpartij op een dwaalspoor wordt gebracht98. Men kan bedrog eigenlijk bekijken als een vorm van dwaling die men opzettelijk in het leven heeft geroepen. Overeenkomstig artikel 1116 BW is bedrog oor-
95
Antwerpen 22 februari 1989, T Not. 1990, 27. W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 70. 97 A. DE BOECK,”De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2007, 70-71. 98 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 269. 96
34
zaak van nietigheid van de overeenkomst “wanneer de kunstgrepen, door een van de partijen gebezigd, van dien aard zijn dat de andere partij zonder die kunstgrepen klaarblijkelijk het contract niet zou hebben aangegaan”. Overigens bepaalt hetzelfde artikel ook dat bedrog niet wordt vermoed, maar te allen tijde moet worden bewezen. Bij bedrog gaat de aandacht in het bijzonder uit naar het morele aspect van de theorie van de wilsgebreken. De nietigverklaring van de verkoopovereenkomst ingevolge bedrog vormt een sanctie voor het deloyale gedrag van de partij die zich schuldig gemaakt heeft aan kunstgrepen99.
2.2 Toepassingsvoorwaarden 40. De eerste voorwaarde om te spreken over bedrog is dat het moet gaan om kunstgrepen bestaande uit een materieel en een psychisch component. Het eerste component heeft betrekking op de kunstgreep op zich, terwijl het tweede component doelt op het aangewende opzet van een partij om d.m.v. die kunstgreep of list de tegenpartij aan te zetten tot contracteren. Het is een belangrijk gegeven dat het contract niet zou hebben plaatsgevonden zonder de aanwending van deze kunstgrepen door één der contractpartijen100.
Om te voldoen aan dit materiële bestanddeel moeten er m.a.w. misleidende gedragingen voorhanden zijn101. Ondanks de ruime hantering van dit begrip, dat overigens de meest uiteenlopende vorm aanneemt, kan lang niet iedere kunstgreep als bedrog worden aangenomen102. Er zijn dus bepaalde vereisten nodig om tot de kwalificatie van een kunstgreep te komen. Het zijn enerzijds handelingen of daden die bijdragen tot het verwekken van een bedrieglijke of valse schijn maar anderzijds ook daden van bedrieglijk stilzwijgen met het oogmerk de andere contractpartij te misleiden103. Aangezien men in de wet niet geopteerd heeft voor een limitatieve opsomming van het begrip ‘kunstgrepen’, komt het aan de feitenrechter toe om te beslissen of er al dan niet ‘kunstgrepen’ hebben plaatsgevonden104.
99
J. SCHMIDT, “La sanction de la faute précontractuelle”, Rev.Trim.Dr.Civ. 1974, (46) 63. A. DE BOECK, “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2007, 72-73. 101 S. STIJNS, “De sanctionering van de wilsgebreken”, in R. VAN RANSBEECK, Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2007, 84, nr. 109. 102 J. DECLERCK-GOLDFRACHT, “Le dol dans la conclusion des conventions”, RCJB 1972, 258-261. 103 A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 281- 284; A. DE BOECK, ”De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2007, 84. 104 Cass. 1 april 1993, Arr.Cass. 1993, 355. 100
35
2.3 Verhouding van het bedrog tot de informatieplicht 41. We hebben eerder al kunnen constateren dat de informatieplicht bij de wilsgebreken zoals dwaling een belangrijke plaats inneemt. Inzake bedrog is men eenzelfde mening toegedaan al heeft de informatieverplichting daar een iets meer genuanceerde plaats dan de dwaling105. Dit kan mijn inziens het best aangetoond worden met een fictief voorbeeld. Indien een contractpartij zijn of haar droomhuis koopt dat echter bij nader inzien behept is met diverse stedenbouwkundige overtredingen, kunnen er zich inzake de leer der wilsgebreken verschillende mogelijkheden voordoen.
42. Allereerst is het mogelijk dat de verkoper de juiste stand van zaken kende en dat deze vervolgens begreep of minstens behoorde te begrijpen dat de bewuste factor (m.n. een huis dat stedenbouwkundig niet in orde was) voor de koper logischerwijze een essentieel gegeven uitmaakte. Op die basis diende de verkoper er dan ook rekening mee te houden dat de koper dwaalde en als gevolg hiervan de relatieve nietigverklaring zal kunnen bekomen van de verkoop. De voorgaande vereisten zijn in het kader van bedrog niet echt van grote betekenis, daar men inzake bedrog de klemtoon legt op het bedrieglijk inzicht van de verkoper-bedrieger en het verschoonbaarheidsvereiste hier niet op de voorgrond treedt. Over het algemeen baseert men deze precontractuele aansprakelijkheid op artikel 1382 BW . Men schenkt dus voornamelijk aandacht aan de spreekplicht van de bedrieger.
43. Dit is mijn inziens niet meer dan rechtvaardig aangezien het uitermate onredelijk zou zijn dat een verkoper de tegenpartij eerst bedriegt door bv. te liegen over stedenbouwkundige overtredingen die op de woning rusten of door deze simpelweg bedrieglijk te verzwijgen en nadien de koper kan tegenwerpen dat hij of zij maar beter had moeten opletten106. Het is immers niet de bedrieger die bescherming dient te verkrijgen tegen de naïviteit van de dwalende partij107. Wel dient opgemerkt te worden dat, indien de verkoper als informa-
105
R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 426. 106 Cass 6 november 2002, JT 2003, 310. 107 J. HIJMA, C.C. VAN DAM, W.A.M. VAN SCHENDEL en W.L. VALK, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer, Kluwer, 2004, 228.
36
tieverstrekker ter goeder trouw heeft gehandeld of zelf in onwetendheid verkeerde, de nalatigheid van de koper mogelijk in aanmerking kan worden genomen108. Er zal dus steeds een nauwkeurige ontleding van de feiten moeten gebeuren, waarbij de afweging van de verhouding tussen de spreek- en onderzoeksplicht centraal staat.
44. Men zal bij de verkoper die bedrog heeft gepleegd, nagaan of hij zich schuldig heeft gemaakt aan een positieve of negatieve schending van de informatieplicht109. De eerste term bevat de noodzakelijke informatie die hij normalerwijze had moeten meedelen en de tweede term doelt op het gegeven dat hij onjuiste, helemaal geen of onvolledige informatie aan de koper heeft verstrekt.
45. In de praktijk komt bedrog bij de verkoop van een onroerend goed regelmatig voor. Dit kan dan tot de uiteindelijke nietigverklaring van de overeenkomst leiden. Uit bovenstaande uiteenzetting is het meer dan duidelijk dat de precontractuele informatieplicht hierbij een fundamentele rol speelt.
Opzet 46. De opgelichte koper zal, zoals eerder aangehaald, moeten kunnen bewijzen dat de verkoper als informatieverstrekker met opzet heeft gehandeld. Dit vormt immers het psychologisch bestanddeel van het bedrog. Daardoor zal de koper van een illegaal opgetrokken woning moeten bewijzen dat zijn verkoper opzettelijk loog of opzettelijk het illegale karakter verzweeg110. Hiervan kan geen sprake zijn wanneer de verkoper zelf niet op de hoogte was van het illegale karakter van zijn woning. Het is onmogelijk de verkoper dan te beschuldigen van bedrieglijk stilzwijgen, zelfs indien hij hieromtrent grof nalatig is geweest111. Het Hof van Cassatie heeft immers reeds kenbaar gemaakt dat het louter “weten” of “behoren te weten” onvoldoende is om tot bedrog te besluiten112. Het psychologisch element is dus van groot bijkomend belang. Het zal uiteindelijk de bodemrechter zijn die oordeelt of er al dan niet opzet aanwezig is.
108
W. DE BONDT, “De invloed van de nalatigheid van de bedrogene op de vordering tot nietigverklaring en/of op de vordering tot schadeloosstelling”, TPR 1986, (1183) 1221-1222. 109 S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, (626) 633-635. 110 Brussel 20 mei 1987, RPS 1987, 226. 111 Vred. Hervé 15 mei 1990, T.Vred. 1990, 421. 112 Cass. 16 september 1999, AJT 2001-2002, 787-791.
37
Wanneer deze besluit dat de verkoper ter goeder trouw de verkeerde informatie heeft verstrekt waardoor er geen opzet en aldus geen bedrog voorhanden kan zijn, is het mogelijk om alsnog de nietigheid van de overeenkomst te bekomen op grond van dwaling. Indien de koper niet hersteld wordt door de nietigverklaring van de koopovereenkomst, dan kan deze op basis van artikel 1382 BW een bijkomende schadevergoeding vorderen wanneer de verkoper een fout in de zin van genoemd artikel beging. Dit noemt men dan de cumulatie van de dwaling en de culpa in contrahendo113.
47. Er dient te worden opgemerkt dat in de relatie professionele verkoper-consument bijzonder vlug besloten wordt tot een fout in de zin van artikel 1382 BW, zelfs indien deze ter goeder trouw de onjuiste informatie heeft verschaft. Men gaat er immers van uit dat de consument als niet-deskundige moet kunnen vertrouwen op de inlichtingen die hem verschaft zijn door de professionele verkoper. In die concrete situatie gaat de consument immers als informatieontvanger uit van het gegeven dat de ontvangen gegevens correct zijn, waardoor de juistheid niet meer moet worden nagetrokken114.
Oorzakelijk verband 48. Overigens is het van belang om het al dan niet oorzakelijk verband tussen de verkeerde voorstelling van de koper en de totstandkoming van het contract aan te tonen115. Dit vormt alsook een vereiste om tot de nietigverklaring van de koopovereenkomst over te gaan. Men moet hierdoor kunnen aantonen dat het oogmerk te bedriegen en de aangewende kunstgrepen determinerend geweest zijn om over te gaan tot het sluiten van de overeenkomst.
49. Inzake bouwmisdrijven heeft de doorsnee koper van een illegaal opgetrokken goed, die nadien met de zwaarste sanctie (nl. afbraak van de woning) wordt geconfronteerd, geen moeilijkheden met het doorslaggevend karakter van het bedrog. Hiervoor kan men mijn inziens verwijzen naar het bewuste arrest van het Hof van Beroep te Antwerpen116 dat stelt
113
A. DE BOECK, ”De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2007, 79. 114 W. DE BONDT, “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, 111. 115 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 433. 116 Antwerpen 28 juni 1999, TBBR 2000, 690.
38
dat “in alle redelijkheid mag worden aangenomen dat de koopster niet zou hebben gekocht, indien zij op de hoogte was geweest van de afwezigheid van een bouwvergunning en de daaruit vloeiende verplichting tot afbraak.”
Bovendien bestaat de mogelijkheid dat de koper toch zou gecontracteerd hebben indien hij wel degelijk kennis had van het illegale karakter van de woning, bv. wanneer de overheid geen afbraak eist maar zich beperkt tot louter geldelijke sancties. Met die wetenschap zou de koper toch tot de koop zijn overgaan, maar weliswaar tegen andere voorwaarden. In zo een situatie spreekt men dan ook van incidenteel bedrog117.
2.4 Het gevolg van een nietigverklaring wegens bedrog 50. De bedenking is reeds gerezen wat er moet gebeuren indien een opgelichte koper pas jaren na de verkoop vaststelt dat zijn aangekochte woning met diverse stedenbouwkundige overtredingen bezwaard is. Indien men vervolgens zou constateren dat er bedrog heeft plaatsgevonden, kan men dan op grond van jarenlange bewoning alsnog een bezettingsvergoeding vorderen van de ongelukkige koper die de nietigheid van de overeenkomst heeft verkregen?
51. De meerderheid in de rechtsleer is het er over eens dat een bezettingsvergoeding uitgesloten is. Ik sluit mij ten stelligste aan bij deze visie aangezien er, in tegenstelling tot de huur waar er een verplichte genotsbeschikking geldt, bij de verkoop slechts een leveringsplicht voorhanden is. Zodoende keert de woning die behept is met stedenbouwkundige overtredingen na de nietigverklaring van de overeenkomst terug naar het patrimonium van de verkoper zonder de waarde van het genoten gebruik118.
117
Bergen 18 maart 1986, RRD 1987, 127; S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, (626) 634. 118 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 434.
39
2.5 Bewijsregels inzake bedrog 52. De dwaling moet niet de zelfstandigheid van de zaak betreffen. Zo mag de gemaakte vergissing op grond van bedrog eveneens betrekking hebben op een bijkomende eigenschap of hoedanigheid. Hierbij denkt men in het bijzonder aan de eventuele beweegredenen, de waarde van de woning, enz… . De dwaling mag m.a.w. zeer ruim opgevat worden op voorwaarde dat ze uiteraard de toestemming beïnvloed heeft119. Overigens wordt bedrog nooit vermoed zodanig dat de koper het bestaan van het bedrog in al zijn facetten dient te bewijzen120. De koper zal dus de aanwezigheid van de kunstgrepen moeten kunnen aantonen, die een determinerende invloed op diens toestemming hebben gehad121. 53. Dit bewijs mag zoals eerder vermeld geleverd worden met alle middelen van recht122. Het bedrog zelf moet zich veruiterlijken op het ogenblik van de koopovereenkomst van de woning. Dit staat echter niet in de weg dat het bedrog eveneens kan bewezen worden aan de hand van elementen die dateren van vóór en na de bewuste rechtshandeling, m.n. de verkoopovereenkomst van de woning.
2.6 Mogelijkheden van de koper bij de vaststelling van bedrog 54. De koper die bedrogen is, heeft als beschermde partij verschillende opties. Zo kan hij bij het bewijs van hoofdbedrog opteren om de relatieve nietigheid van zijn koopovereenkomst te vragen123. In voorkomend geval kan de koper zelfs bijkomende schadeloosstelling bekomen van de verkoper, wanneer hij niet volledig werd schadeloos gesteld ten gevolge van de nietigverklaring124. De sanctie bij incidenteel bedrog beperkt zich daarentegen echter wel tot een loutere schadevergoeding. De koper dient de vordering, die zich baseert op bedrog conform artikel 1304 BW, in te stellen binnen de tien jaar na de dag waarop het bedrog aan het licht is gekomen125.
119
A. DE BOECK, ”De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2007, 96. 120 A. DE BOECK, Informatierechten en- plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 279, nr. 645. 121 H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Introduction. Théorie des droits et des lois, Brussel, Bruylant, 1962, 70-71. 122 Cass. 25 februari 2000, RW 2002-03, 37. 123 A. DE BOECK, Informatierechten en plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 279, nr. 646. 124 W. DE BONDT, “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, 109. 125 S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, (626) 637.
40
2.7 Besluit 55. Het klassieke wilsgebrek bedrog is duidelijk doorheen de jaren enorm geëvolueerd. Uit het voorgaande is gebleken dat de soepele invulling van het begrip kunstgreep gezorgd heeft voor nieuwe vormen van bedrog zoals het opzettelijk stilzwijgen wanneer men als verkoper een wezenlijke spreekplicht had. Dit is op zich een enorme vooruitgang en verbetering ten behoeve van de bescherming van de koper. Het subjectieve opzetvereiste en de vrij zware bewijslast vormen echter een grote begrenzing, waardoor men in de praktijk vaak al dan niet subsidiair beroep doet op het wilsgebrek dwaling en/of de precontractuele aansprakelijkheidstheorie126.
56. Bovendien is het van belang te wijzen op het fundamenteel verschil tussen dwaling en bedrog inzake het verschoonbaarheidsvereiste. Deze verschoonbaarheid is immers enkel bij dwaling van doorslaggevend belang, terwijl de achterhaalbaarheid van het bedrog geen echte juridische gevolgen heeft. Hierdoor komt alle aandacht in hoofdzaak op het gedrag van de bedrieger te liggen, ondanks het gegeven van de wederzijdse verhouding van de precontractuele informatieplicht127.
Afdeling 3 De niet-conforme levering van de woning
3.1 Terminologie 57. Overeenkomstig artikel 1603 BW heeft de verkoper twee verbintenissen. Hij dient allereerst de verkochte zaak te leveren en moet vervolgens de koper vrijwaren tegen uitwinning en verborgen verbreken128. De levering is derhalve een verbintenis die uit de overeenkomst zelf voortvloeit, doch is geen essentieel bestanddeel van de koopovereenkomst. In beginsel gaat het hier in artikel 1604 BW om een resultaatverbintenis, waarvoor de verkoper zich enkel kan exponeren door het bewijs te leveren van overmacht of toeval. De leve-
126
A. DE BOECK, ”De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag” in R. VAN RANSBEECK (ed.), Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2007, 98-99. 127 Cass. 6 november 2002, JT 2003, 310; A. DE BOECK, Informatierechten en -plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeenkomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 293-298. 128 Art. 1625 BW.
41
ringsplicht staat m.a.w. los van de eigendomsoverdracht die daarentegen wel een essentieel deel uitmaakt van de koopovereenkomst129.
Verschil met dwaling en vrijwaring voor uitwinning en verborgen gebreken 58. Indien er dwaling voorhanden is, gaat het over een afwijkende voorstelling die de koper heeft omtrent de wezenlijke eigenschappen van het onroerend goed. Een klassiek voorbeeld vormt de koper die een woning aankocht waarvan de volledige achterbouw niet vergund is. Bij de levering staat vooral de identiteit (eigenschappen, kenmerken, hoeveelheid, omvang en kwaliteit) centraal tussen het verkochte en het geleverde goed. Een mogelijk voorbeeld hiervan is een woning met een niet-vergund tuinhuis, terwijl er op het ogenblik van de bezichtiging nog geen tuinhuis aanwezig was. In het geval van verborgen gebreken gaat het dan weer om de ondeugdelijkheid van het conform geleverde onroerend goed130.
De levering 59. De levering houdt de overdracht van de verkochte zaak in, die overgaat naar de macht en het bezit van de koper131. Inzake onroerende goederen stelt artikel 1605 BW dat de levering van een onroerend goed in beginsel gebeurt door het overhandigen van de sleutels, dan wel van de titel tot eigendom van het onroerend goed. Indien de partijen daaromtrent niets bepaald hebben en de gebruiken geen uitsluitsel bieden, dan geldt de regel dat de levering geschiedt op de plaats waar het verkochte goed zich ten tijde van de koop bevond. Deze wettelijke omschrijving is echter verre van nauwkeurig. Buiten de aspecten van artikel 1605 BW maken immers ook nog andere elementen deel uit van de levering. Zodoende zal de medewerking van de verkoper aan het verlijden van de notariële akte, die de overschrijving van de overeenkomst in de registers van de hypotheekbewaarders mogelijk maakt, deel uitmaken van de levering132.
129
D. MEULEMANS, E. BAEYENS, A. DE BOECK, E. JANSSENS en G. VAN WALLE, “Bespreking van de verschillende actiemogelijkheden voor de koper van een onroerend goed met gebreken”, TVV 2005/34, 407. 130 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 349-350. 131 Art. 1604 BW. 132 Rb. Hasselt 18 juni 2001, TBBR 2002, 524.
42
De praktijk toont aan dat het gebruikelijk is dat de levering van het onroerend goed doorgaat bij de ondertekening van de notariële akte ,wanneer normaliter ook de sleutels overhandigd worden133.
Conformiteit 60. De verkoper is ertoe gehouden om op basis van zijn leveringsplicht een zaak te leveren die overeenstemt met de beschrijving van de verkochte zaak bij de sluiting van het contract134. Dit impliceert dat de zaak de hoedanigheden en eigenschappen moet bevatten die tussen de koper en verkoper contractueel waren overeengekomen. Op die basis zal de verkoper van een woning dan ook ruimschoots tekortschieten indien hij aan de koper een woning had beloofd die stedenbouwkundig in orde was, terwijl hij hem uiteindelijk een illegaal opgetrokken goed levert.
61. De koper die daarop een vordering wil instellen op grond van de niet-conformiteit van de geleverde zaak, zal onmiddellijk opmerkingen dienaangaande dienen te maken. Wanneer de koper dit miskent en aldus aanvaardt, dan erkent hij dat de verkoper aan zijn leveringsplicht heeft voldaan. Dit impliceert dat de koper de geleverde zaak in overeenstemming acht met de verkochte zaak en dat ze hierdoor vrij is van zichtbare gebreken. Nadien kan de koper zich onmogelijk nog beroepen op het gebrek aan overeenstemming tussen de verkochte en de hem geleverde zaak. Evenmin kan hij zich nog uitlaten over de nietnakoming van de verkoper zijn verplichtingen betreffende de wijze, het tijdstip en de plaats van de levering135.
62. De koper kan daarentegen wel ongeacht de aanvaarding een rechtsvordering instellen wegens verborgen gebreken, maar eveneens op basis van de door hem begane dwaling of het bedrog dat door de verkoper zou zijn gepleegd. Overigens blijft een vordering tot vrijwaring wegens uitwinning steevast mogelijk136.
133
R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 350. 134 S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, (626) 640. 135 D. MEULEMANS, E. BAEYENS, A. DE BOECK, E. JANSSENS en G. VAN WALLE, “Bespreking van de verschillende actiemogelijkheden voor de koper van een onroerend goed met gebreken”, TVV 2005/34, 407-408. 136 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 351.
43
63. De conformiteit van de verkochte zaak slaat buiten de hoedanigheden en de eigenschappen van het verkochte goed ook op het toebehoren van het onroerend goed. Hiervan maken normalerwijze ook de bouwplannen, vergunningen, aannemingscontracten, garantiecertificaten e.d. deel uit137. Deze zitten dus ook vervat in de leveringsplicht van de verkoper van het onroerend goed, evenals de verplichting om de verkochte woning bij levering gezuiverd te hebben van alle lasten138.
3.2 De verborgen niet-conforme levering 64. Een stedenbouwkundig gebrek van een woning is helaas een niet-conformiteit die niet onmiddellijk zichtbaar is bij de levering. Het is vervolgens moeilijk om hierover reeds opmerkingen te kunnen geven bij de levering. In dat geval liet men toe dat de koper beroep deed op de vrijwaring voor het functioneel verborgen gebrek139. Hierop kwam protest van een strekking uit de rechtsleer die hiermee niet akkoord was. Zij stelden dat de verborgen niet-conformiteit een tekortkoming blijft aan de leveringsplicht van de verkoper. Persoonlijk treed ik deze zienswijze bij, aangezien de situatie zich kan voordoen dat de koper van een woning geen speciale bestemming heeft uitgedrukt aan het onroerend goed, waardoor er vervolgens ook geen sprake kon zijn van een echt gebrek. Het is immers mogelijk dat de woning ondanks de stedenbouwkundige overtreding nog perfect bewoonbaar is en er enkel een miniem gedeelte dient te worden afgebroken. In dat geval biedt de vordering wegens verborgen niet-conformiteit een ideale uitweg wanneer er contractueel bedongen was dat de koop betrekking had op een “goed dat stedenbouwkundig in orde was”140.
65. Uit het voorgaande kan men duidelijk opmaken dat de rechtsleer verdeeld is wat betreft de vraag op welke grond een vordering wegens een verborgen niet-conforme levering kan ingesteld worden. De ene strekking baseert de verholen niet-conformiteit op de vrijwaringsplicht voor verborgen gebreken, terwijl de andere strekking zoals eerder aangehaald
137
Bergen 11 januari 2007, JLMB 2007, 1346. Hof Antwerpen 22 januari 2007, Not.Fisc.M. 2007, 115. 139 D. DELI, “Afbakeningsprobleem tussen de vrijwaring voor verborgen gebreken en de niet- conforme levering bij het hanteren van een functioneel gebreksbegrip in de koop-verkoop”, RW 1987-88, 1366; S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, (626) 640 140 S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, (626) 641. 138
44
de niet-conformiteit beschouwd als een schending van de leveringsplicht van de verkoper141.
3.3 Belang van het onderscheid 66. Het verschil tussen deze twee stellingen uit zich voornamelijk op het vlak van de verjaringstermijn. Indien de koper immers met een vordering op grond van verborgen gebreken geconfronteerd wordt, beschikt hij over een korte, redelijke termijn na het ontdekken van het gebrek voor het inleiden van een vordering. Heeft men echter te maken met een nietconforme levering, dan moet de koper zo snel mogelijk reageren en alle nuttige maatregelen nemen. Deze laatste vordering is daarenboven wel onderworpen aan de gemeenrechtelijke verjaringstermijn van tien jaar142.
3.4 Gevolgen van de vordering wegens niet conformiteit 67. Indien de verkoper de woning niet conform levert zoals overeengekomen, kan de koper vorderen op grond van schending van de leveringsplicht. Hij beschikt daarbij over drie vorderingsmogelijkheden.
68. Allereerst kan hij naar gelang de omstandigheden de levering van het ontbrekende vragen. Vervolgens kan de koper tevens herstel vragen van hetgeen niet conform is geleverd indien mogelijk. Wanneer de gebreken zijn hersteld, bestaat er immers geen reden meer om de koop van de woning nog ongedaan te willen maken143. Tenslotte kan de koper opteren om de ontbinding van de overeenkomst te vragen aan de rechter op grond van artikel 1184 en 1610 BW. Deze vordering kan eventueel aangevuld worden met een bijkomende schadevergoeding144.
141
D. MEULEMANS, E. BAEYENS, A. DE BOECK, E. JANSSENS en G. VAN WALLE, “Bespreking van de verschillende actiemogelijkheden voor de koper van een onroerend goed met gebreken”, TVV 2005/34, 410. 142 D. MEULEMANS, E. BAEYENS, A. DE BOECK, E. JANSSENS en G. VAN WALLE, “Bespreking van de verschillende actiemogelijkheden voor de koper van een onroerend goed met gebreken”, TVV 2005/34, 410. 143 A.A. VAN VELTEN, Koop van onroerende zaken, Deventer, Kluwer, 2005, 55. 144 D. MEULEMANS en P. VAN HOUTTE, “De levering” in Een woning kopen en verkopen, Leuven, Acco, 1991, 133.
45
Afdeling 4 Vrijwaring voor verborgen gebreken
4.1 Terminologie 69. De vierde remedie die de koper kan inroepen, is de vrijwaring voor verborgen gebreken145. Deze vordering kan de koper instellen tegen de verkoper indien zijn gekochte woning is aangetast door een ernstig, doch niet zichtbaar gebrek. Het is net als met de nietconforme levering vaak moeilijk om in de praktijk de grens te trekken met de dwalingsvoorschriften146.
70. Wanneer er op een onroerend goed een verborgen gebrek rust, impliceert dit dat de “geleverde woning” wel degelijk overeenstemt met de verkochte zaak maar er echter een aantasting is door een ernstig, onzichtbaar gebrek. Hierdoor kunnen zich twee mogelijke situaties voordoen. In eerste instantie kan het gebrek het onroerend goed ongeschikt maken voor het gebruik waartoe het bestemd is. Een bijkomende mogelijkheid is dat het verborgen gebrek het gebruik van het onroerend goed zodanig vermindert, dat de koper dit niet had gekocht of alleszins tegen een verminderde prijs indien hij hiervan op de hoogte was geweest147.
4.2 Toepassingsvoorwaarden 71. Overeenkomstig artikel 1641 BW moeten er vier voorwaarden vervuld zijn om je als koper op de vrijwaring voor verborgen gebreken te kunnen beroepen.
1. De noodzakelijkheid van het verborgen karakter van het gebrek Wanneer een gebrek niet dadelijk bij de levering door een normaal aandachtige koper kan worden opgemerkt, spreekt men van een verborgen gebrek. Op grond van artikel 1642 BW moet de verkoper niet instaan voor de zichtbare gebreken, aangezien deze door de koper
145
M. DAMBRE, E. DEBRUYNE, B. HUBEAU en J. VANDENBERGHE, Vastgoedzakboekje 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 59. 146 B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van een onroerend goed”, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds), Knelpunten verkoop onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2007, 13-14; R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE FLY en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van de rechtspraak, Verbintenissen”, TPR 1994, 342. 147 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 358.
46
zelf konden vastgesteld worden. Deze zichtbare gebreken worden m.a.w. gedekt op het moment van de aanvaarding van de koper148.
2. Het gebrek moet de zaak ongeschikt maken voor het gebruik waartoe de koper ze bestemde Ter beoordeling van de ongeschiktheid van het onroerend goed hanteert men een functionele opvatting. Op zich maakt de ongeschiktheid van de woning voor het door de koper bestemde gebruik reeds een gebrek uit, ongeacht het gegeven dat de woning in wezen volmaakt is. De verkochte woning met de bijhorende samengestelde elementen moeten de eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een normaal gebruik149.
Er is geen echte beschrijving voorhanden in het Burgerlijk Wetboek dat het begrip “normaal gebruik” definieert. Wel kan men duidelijk vaststellen dat de interpretatie van deze voorwaarde doorheen de jaren sterk geëvolueerd is. In het begin ging men immers steevast uit van een structureel gebrek waarmee men verwees naar een karakteristiek welke niet inherent was aan het verkochte onroerende goed. Later is men dan geëvolueerd naar een functionele invulling van het “verborgen gebrek”150. De hantering van het functionele criterium zorgt ervoor dat het gebrek het goed zelf niet intrinsiek hoeft aan te tasten. Men zal in elk concreet geval nagaan of de woning ingevolge het gebrek nog geschikt is voor het gebruik waartoe de koper het bestemd heeft151.
Een aantal concrete voorbeelden uit de rechtspraak waar men zich baseerde op de vrijwaring voor verborgen gebreken zijn o.a. huiszwam152, bodemverontreiniging153, onbebouwbaarheid en waterinfiltratie. De feitenrechter moet in voormelde gevallen telkens aangeven op welke manier het gebrek de woning ongeschikt maakt voor het door de koper voorziene
148
D. MEULEMANS, E. BAEYENS, A. DE BOECK, E. JANSSENS en G. VAN WALLE, “Bespreking van de verschillende actiemogelijkheden voor de koper van een onroerend goed met gebreken”, TVV 2005/34, 403. 149 B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van een onroerend goed”, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds), Knelpunten verkoop onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2007, 16. 150 Cass. 17 mei 1984, Pas. 1984, 1128. 151 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 361. 152 Hof Gent 17 febuari 2004, NJW 2004, 1390. 153 Hof Antwerpen 17 januari 2000, AJT 2000-01, 255.
47
gebruik of althans dit gebruik zodanig vermindert dat de koper de woning niet gekocht had of slechts voor een mindere prijs indien deze op de hoogte was geweest van het gebrek154.
Bovendien moet het steeds gaan om een gebruik waarvan de verkoper kennis had of moest hebben. Indien de verkoper immers zelf niet op de hoogte is van de bestemming die de koper aan de woning wenst te geven, kan hem natuurlijk ook moeilijk verweten worden dat hij de koper niet tijdig geïnformeerd heeft van de mogelijke ongeschiktheid van de woning, voor deze afwijkende bestemming155.
Er kan geen sprake zijn van een verborgen gebrek wanneer de koper het gebrek kende. Het gaat hier m.a.w. uitsluitend om de kennis van de koper. Het al dan niet verborgen karakter van het gebrek is hier niet van belang. Hieruit volgend is het mijn inziens dan ook correct dat de koper die de woning aankocht met de kennis dat het niet beantwoordde aan de stedenbouwkundige regelgeving, zich later niet meer kon beroepen op de vrijwaring voor verborgen gebreken156.
3. De vereiste van een ernstig en belangrijk gebrek De derde voorwaarde houdt in dat het gebrek een zekere ernst dient te vertonen. Dit kan men afleiden uit artikel 1641 BW. Het gaat hier om een norm met een open karakter, die invulling krijgt door de soevereine beoordeling van de rechter. Deze zal rekening houden met het normale gebruik waarvoor de zaak is bestemd, alsmede met de verminderde bruikbaarheid die uit het gebrek voortvloeit. In de hier behandelde problematiek van stedenbouwkundige overtredingen zal het gebruik wel degelijk vaak ernstig zijn. In vele gevallen zal de koper immers geconfronteerd worden met een mogelijke afbraak indien de woning bijvoorbeeld onwettig is opgetrokken157.
154
B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van een onroerend goed”, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds), Knelpunten verkoop onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2007, 21-26. 155 Brussel 5 juni 1996, RJI 1996, 122; B. TILLEMAN, “Vrijwaring voor verborgen gebreken bij de verkoop van een onroerend goed”, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds), Knelpunten verkoop onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2007, 18. 156 Luik 16 oktober 1985, Rev.Liège 1985, 638. 157 S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 644.
48
4. Het gebrek moet bestaan op het ogenblik van de koop Men impliceert hiermee dat het gebrek reeds bij de eigendomsoverdracht aanwezig moet zijn geweest. Dit is tevens het moment waarop het risico op de koper overgaat158.
4.3 Bewijslast en sanctie 72. Het is de koper die zal moeten bewijzen dat er voldaan is aan de vereisten van 1641 BW om aanspraak te maken op de vrijwaring van de verkoper. De koper heeft op grond van artikel 1644 BW de keuze inzake sanctie om enerzijds te opteren voor de teruggave van de zaak die gepaard gaat met teruggave van de prijs, of anderzijds te kiezen voor een prijsvermindering die wordt vastgesteld door deskundigen. Het staat daarentegen wel vast dat de koper enkel de ontbinding van de koop zal kunnen verkrijgen indien het gebrek een zekere ernst vertoont159.
73. De koper kan overigens bij de ontbinding wegens verborgen gebreken soms bijkomende schadevergoeding bekomen. In tegenstelling tot het bestaan van het verborgen gebrek, waar de aanwezigheid van de goede trouw van de verkoper niet echt een rol speelt, is dit echter wel noodzakelijk bij de ontbinding om te kunnen besluiten tot eventuele schadevergoeding. Dit vindt men immers terug in artikel 1645 BW, waarbij de verkoper bovenop de ontbinding nog een bijkomende schadevergoeding is verschuldigd aan de koper voor alle schade, indien deze op de hoogte was van het verborgen gebrek. Op basis van artikel 1646 BW z al dit niet het geval zijn voor de verkoper die niet op de hoogte was van het gebrek, hij zal uitsluitend de door de koop veroorzaakte kosten dienen te vergoeden. 74. Naar Belgisch recht wordt de goede trouw vermoed160. Dit betekent dat een verkoper pas zal veroordeeld worden tot schadevergoeding bij de ontbinding, indien zijn kennis van het verborgen gebrek of althans zijn vrijwillige of nalatige onwetendheid hiervan is aange-
158
D. MEULEMANS, E. BAEYENS, A. DE BOECK, E. JANSSENS en G. VAN WALLE, “Bespreking van de verschillende actiemogelijkheden voor de koper van een onroerend goed met gebreken”, TVV 2005/34, 404. 159 S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 645-646. 160 Art. 2268 BW.
49
toond door de koper. Deze bewijslast wordt echter omgedraaid bij de professionele verkoper en fabrikant.
75. Op de professionele makelaar-verkoper van een woning die behept is met tal van stedenbouwkundige overtredingen, zal zodoende het vermoeden rusten dat deze op de hoogte was van het onwettige karakter van de verkochte woning. De professionele verkoper kan zich op zijn beurt wel beroepen op de onoverwinnelijke onwetendheid omtrent de vastgestelde gebreken. Hij zal dan wel de onnaspeurbare aard van de gebreken dienen aan te tonen161.
4.4 Termijn 76. Artikel 1648 BW bepaalt dat de vordering wegens vrijwaring voor verborgen gebreken dient te worden ingesteld binnen een “korte termijn”. Dit is opnieuw een feitenkwestie die door de rechter zal beoordeeld worden of hieraan is voldaan. De rechter zal dit beslissen met inachtname van alle omstandigheden omtrent de zaak, m.n. de aard van het verkochte goed, de aard van het gebrek, de gebruiken, de hoedanigheid van de partijen, tot zelfs de door hen verrichte gerechtelijke en buitengerechtelijke handelingen zoals het vorderen van een gerechtelijk deskundigenonderzoek162.
Aanvang 77. Er is omtrent de aanvang van deze “korte termijn” sterke onenigheid voorhanden. Vroeger werd aangenomen dat deze termijn begon te lopen vanaf het sluiten van de overeenkomst of alleszins ten laatste bij de ingebruikname van het goed. Recenter meent men echter dat deze termijn pas zijn aanvang neemt vanaf de ontdekking van het verborgen gebrek of op het moment dat de koper het redelijkerwijze had moeten ontdekken163. Er is echter nog een derde visie die meent dat men voor het aanvangstijdstip van de termijn
161
Cass. 7 december 1990, RW 1992-93, 431. S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 644-645. 163 Bergen 11 maart 1994, Rev. Liège 1994, 1294. 162
50
dient rekening te houden met de aard van het gebrek. Hier zal de feitenrechter dan ook opnieuw de concrete omstandigheden dienen te appreciëren om tot een besluit te komen164.
78. Persoonlijk sluit ik me bij deze tweede en derde strekking aan, die naar mijn mening ook veel praktischer en betekenisvoller zijn voor de ongelukkige koper dan de eerste hopeloos verouderde en achterhaalde visie, die de koper met een verborgen gebrek eerder wat in de kou liet staan. De koper zal immers pas zijn vordering tot vrijwaring voor verborgen gebreken instellen, nadat hij het verborgen gebrek ook effectief heeft kunnen ontdekken of op zijn minst had moeten ontdekken. Dit lijkt mij dan ook de meest rechtvaardige en evidente zienswijze.
4.5 Interpretatiewijze van de vrijwaring voor verborgen gebreken 79. In beginsel denkt men bij de vrijwaring voor verborgen gebreken steevast aan feitelijke gebreken die rusten op een woning. Dit strookt echter niet met de realiteit. De vrijwaringsactie wordt namelijk eveneens aangewend bij juridische gebreken. Een treffend voorbeeld hiervan is het arrest van 28 juni 1999 te Antwerpen waarin de verkoop van een villa wegens afwijking van de stedenbouwkundige vergunning nietig werd verklaard op grond van de vrijwaringsplicht van de verkoper voor verborgen gebreken165. Op die manier wordt het vervolgens duidelijk dat de grens tussen vordering tot nietigverklaring wegens wilsgebreken en de vordering tot ontbinding op grond van verborgen gebreken wel heel erg miniem wordt. Het meest kenmerkende verschil zit hem nog in de termijn waarbinnen de vordering dient ingesteld te worden. Dit is zoals eerder besproken tien jaar voor de nietigverklaring wegens wilsgebreken in tegenstelling tot de vordering tot ontbinding op grond van verborgen gebreken waar er maar een korte termijn voorhanden is om de vordering in te stellen166.
164
W. DE BONDT, ”Over gedupeerde kopers, vervallen termijnen en teleurgestelde rechtzoekenden”, TBBR 1993, 347. 165 Antwerpen 28 juni 1999, TBBR 2000, 690. 166 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 372.
51
4.6 Mogelijke contractuele regeling 80. De hogervermelde principes zullen echter slechts van kracht zijn voor zover de partijen niet zelf op contractuele wijze zijn overeengekomen om de gevolgen bij aanwezigheid van een verborgen gebrek, te regelen. Het is namelijk perfect mogelijk om over de “korte termijn” die de vorderingstijd bepaalt, een conventionele regeling te treffen. Bovendien hebben de partijen eveneens de mogelijkheid om de vrijwaringsverplichting al dan niet uit te breiden of in te perken. In de praktijk worden zulke exoneratiebedingen die de verkoper ontlasten van zijn plicht tot vrijwaring, enkel geldig verklaard indien deze niet op de hoogte was van de aanwezigheid van het gebrek. Dit valt af te leiden uit artikel 1643 BW167.
81. Indien de koper contracteert met een professionele verkoper, zal men logischerwijze tot het besluit komen dat deze zich normaliter niet zal kunnen exonereren voor zijn aansprakelijkheid ingevolge vrijwaring voor verborgen gebreken168.
Dit is mijn inziens een correcte benadering, aangezien men in hoofde van een gespecialiseerde verkoper toch een zeker vermoeden van kennis mag verwachten, waardoor men er bijgevolg mag vanuit gaan dat deze dan ook op de hoogte was of tenminste had moeten zijn van het verborgen gebrek dat rust op de aangekochte woning.
Afdeling 5 Uitwinning
5.1 Terminologie 82. De koper van een onroerend goed heeft recht op het vreedzaam en ongestoord eigendomsrecht en genot. Wanneer deze rechten geschonden zijn, is er sprake van uitwinning. Dit betreft elk feit dat een inbreuk maakt op het ongestoord genot en eigendomsrecht van de koper169. Zoals bekend, dient de verkoper de koper niet enkel te vrijwaren voor eigen
167
S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 646-647. 168 C. PAUWELS, “Exoneratie voor verborgen gebreken bij koop-gemeen recht”, in J.H. HERBOTS (ed.), Exoneratiebedingen, Brugge, Die Keure, 1993, 26. 169 Y. MERCHIERS, Bijzondere Overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 1995, 42.
52
daad, maar is hij tevens ook verantwoordelijk voor de vrijwaring voor daden van derden. De vrijwaring voor eigen daad omvat de actuele feitelijke - of rechtsstoornis.
83. De aandacht gaat in het kader van deze problematiek echter vooral uit naar de vrijwaring voor de daden van derden. Als voorbeeld hiervan denkt men aan een administratieve overheid die de gedeeltelijke afbraak van de aangekochte woning laat bevelen. Men spreekt immers pas van een rechtsstoornis op het moment dat een derde een recht op de verkochte woning zal laten gelden. Wanneer een administratieve overheid aldus aanspraken maakt op de woning van de koper, zal dit in aanmerking komen voor vrijwaring voor daden van een derde170.
84. Opdat echter de vrijwaring voor daden van derden ten volle uitwerking zou kunnen krijgen, dient er sprake te zijn van een actuele rechtsstoornis die niet was vermeld bij de koop en tevens voortvloeit uit een grond die de koop voorafging. Deze vereisten geven in het kader van deze problematiek weinig moeilijkheden. De betreffende niet-gerespecteerde stedenbouwkundige, wettelijke bepalingen zullen immers vaak reeds bestaan hebben bij de totstandkoming van de koop171.
85. Tenslotte moet het gaan om een werkelijke stoornis in plaats van een potentiële mogelijkheid. Aangezien het hier gaat om stedenbouwkundige overtredingen die de openbare orde raken, dient men het optreden van de overheid niet echt af te wachten, want de wettelijke regels zullen hoe dan ook moeten toegepast worden172.
5.2 Reikwijdte 86. Het staat vast dat de feiten die tot uitwinning aanleiding geven, ruim dienen te worden opgevat. Men kan immers uit artikel 1626 BW afleiden dat de vrijwaring van de koper alle mogelijke lasten, van welke aard en omvang dan ook, omvat, die het bezit van de koper
170
S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 648. 171 Cass. 13 maart 1981, Pas. 1981, I, 760; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, IV, Les principauxs contrats usuels, Brussel, Buylant, 1972, nr. 138 . 172 S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 648.
53
zouden aantasten. De aanwezigheid van de al of niet goede trouw zal daarbij geen enkel impact hebben op het besluit tot uitwinning.
87. Ook gedeeltelijke uitwinning wordt in aanmerking genomen, wat dan weer een grote rol kan spelen in situaties waar er slechts een gedeelte van het goed dient te worden afgebroken van de administratieve overheid. In tegenstelling tot de conventionele erfdienstbaarheden die mogelijk kunnen rusten op een woning, zullen wettelijke erfdienstbaarheden daarentegen geen aanleiding geven tot vrijwaring wegens uitwinning. Het gevolg hiervan is dat de nieuwe eigenaar van een woning, bezwaard met bepaalde bouwvoorschriften, zich ingeval van wettelijke erfdienstbaarheid, niet op basis van de vrijwaring tegen uitwinning zal kunnen verzetten173.
5.3 Bewijslast en sanctie 88. De koper dient aan te tonen dat hij wordt gestoord in zijn genot en eigendomsrecht. Wanneer de nieuwe eigenaar bijvoorbeeld zijn illegaal opgetrokken woning moet laten afbreken op bevel van de administratieve overheid, zal deze de vrijwaring voor uitwinning voor daden van derden kunnen afdwingen van de verkoper. Deze vrijwaring gebeurt in beginsel steeds in natura. Indien de verkoper daar echter niet in slaagt, dan gebeurt de vrijwaring door de vergoeding van de uitwinning.
5.4 Gevolgen 89. Indien men te maken heeft met volledige uitwinning, zal dit de volledige ontbinding van de koop met zich meebrengen. Doch dient het te worden opgemerkt dat er eveneens bij gedeeltelijke uitwinning een ontbinding kan uitgesproken worden van de koopovereenkomst174. Het is uiteraard mogelijk dat partijen hiervan afwijken door een conventionele regeling te treffen175.
173
S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 649. 174 Art. 1636-1638 BW. 175 S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 649.
54
5.5 Termijn 90. De vordering wegens vrijwaring voor uitwinning verjaart na tien jaar en dit op basis van artikel 2262 bis BW.
Afdeling 6 De vorderingsmogelijkheid t.o.v. de notaris
91. Een laatste mogelijkheid voor de ongelukkige nieuwe eigenaar is de vordering tegen de notaris op grond van diens professionele aansprakelijkheid. Op deze materie zal uitvoerig ingegaan worden in het volgende hoofdstuk dat handelt over de notariële aansprakelijkheid bij de koopakte.
Afdeling 7 Conclusie 92. We hebben kunnen constateren dat de koper van een woning behept met één of zelfs meerdere stedenbouwkundige overtredingen over diverse actiemogelijkheden beschikt. Afhankelijk van de feitelijke situatie kan de koper op grond van wilsgebreken de eventuele nietigheid bekomen van zijn koopovereenkomst met de verkoper. Hierbij kan ook bijkomend schadevergoeding gevorderd worden of indien de feiten zich niet lenen tot nietigverklaring, zal een schadevergoeding zelfs vaak het enige ultimatum zijn.
De mogelijkheid bestaat uiteraard ook dat er geen enkel wilsgebrek voorhanden is, maar dat de woning desondanks niet voor het uitgedrukte bestemde gebruik kan worden aangewend. In dat geval kan de koper zich dus baseren op de leer der verborgen gebreken. Aangezien de koper in zo een situatie vaak in aanvaring komt met de overheid die bepaalde dwangmaatregelen uitvaardigt m.b.t. de aangekochte woning, kan de vrijwaring voor uitwinning in bepaalde omstandigheden toch enig soelaas bieden voor de koper.
Er werd ook grondig ingegaan op de vordering wegens (verborgen) niet-conformiteit. Daarbij kon men constateren dat er inzake verkoop van een woning, behept met een stedenbouwkundige overtreding, in de praktijk meestal sprake zal zijn van een dwaling om-
55
trent een essentiële eigenschap in plaats van niet-conforme levering. De oorzaak zit hem in het feit dat het geleverde goed in casu de woning niet over de essentiële eigenschap (stedenbouwkundige correctheid) beschikt.
Het onderscheid tussen de verschillende vorderingen dient hier tevens nog even te worden aangestipt. De wilsgebreken en in aansluiting de culpa in contrahendo situeren zich voornamelijk op de wil van de contractpartijen. Hierbij hebben we verscheidene voorbeelden aangereikt zoals o.a. de koper die zich vergist had onder impuls van uitlokking door de verkoper. Op dergelijke wijze wordt de wil immers van één der contractpartijen op een verkeerde manier bekomen. Hierbij denkt men aan de reeds voorgestelde situatie van de koper die verkeerdelijk veronderstelde dat zijn net aangekochte droomwoning stedenbouwkundig in orde was176.
Op het vlak van de uitvoering situeren zich dan weer de niet-conformiteit, de verborgen gebreken en tenslotte ook de vrijwaring voor uitwinning. Inzake de niet-conformiteit is men weliswaar volkomen geldig tot de koop van de woning gekomen, maar gaat het helaas fout bij de levering van het verkeerde goed. In aansluiting is er ook de verborgen nietconformiteit, waar de koper een woning “geleverd” krijgt die later niet in overeenstemming blijkt te zijn met hetgeen was overeengekomen met de verkoper.
Deze verborgen niet-conformiteit overlapt in de praktijk al eens met de vordering op basis van verborgen gebreken177. Bij verborgen gebreken is de totstandkoming van de koopovereenkomst eveneens perfect geldig verlopen, zonder enige vergissing, maar blijkt de woning na de levering ongeschikt voor het gebruik waartoe de koper het onroerend goed heeft bestemd. Hier denkt men aan het eerder uiteengezette voorbeeld uit de rechtspraak, waar een deel van de woning moest worden afgebroken wegens strijdigheid met stedenbouwkundige regelgeving. Als gevolg hiervan kon de woning in casu niet meer beantwoorden aan de door de koper uitgedrukte bestemming178.
176
S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 650. 177 D. DELI, “Afbakeningsprobleem tussen de vrijwaring voor verborgen gebreken en de niet-conforme levering bij het hanteren van een functioneel gebreksbegrip in de koop-verkoop”, RW 1987-88, 1366-1367. 178 Antwerpen 28 juni 1999, TBBR 2000, 690.
56
Tenslotte kon men bij de vrijwaring voor uitwinning constateren dat de totstandkoming van een rechtsgeldige koopovereenkomst en uitvoering daarvoor op zich geen latere problemen inzake het genots- of eigendomsrecht uitsluit. In het licht van deze problematiek werd vooral de vrijwaring voor daden van derden belicht. Daar werden er voorbeelden aangehaald van de administratieve overheid die als derde kon aanzien worden en bepaalde rechten liet gelden op de aangekochte woning. Op die manier wordt de koper e ernstig verstoord in de uitoefening van zijn rechtmatig bezit.
Men kan dus finaal tot het besluit komen dat het onderscheid tussen al deze verscheidene vorderingen soms toch moeilijk te maken valt. Dit komt nog meer tot uitdrukking in de desbetreffende praktijk. Eenzelfde situatie kan vaak aanleiding geven tot diverse vorderingen. Zo zal de keuze tussen de dwaling en de niet-conformiteit of verborgen gebreken vaak parallel lopen. De koper zal in dit geval echter een keuze moeten maken over welke vordering hij instelt. Het is immers onmogelijk om het bestaan van de overeenkomst tegelijkertijd te bevestigen en te ontkennen179.
Inzake de verkoop van onroerende goederen die behept zijn met stedenbouwkundig overtredingen, worden er toch voornamelijk nietigheidsvorderingen vastgesteld van de ongelukkige koper180. Het is de feitenrechter die dan zal oordelen of hieraan voldaan kan worden naargelang de bewuste feiten en de concrete beoordeling hiervan.
Afdeling 8 De vernietiging van de titel op grond van artikel 162 D.R.O.
8.1 Inhoud 93. Het artikel 162 D.R.O. beschikt over een autonome wettelijke mogelijkheid voor de koper van een onroerend goed die met een vordering overeenkomstig de artikelen 146 tot en met 151 D.R.O. geconfronteerd wordt, om zijn titel van eigendomsverkrijging te laten vernietigen. Deze vernietiging vindt plaats op kosten van de veroordeelde. Daarnaast kan
179
S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 651. 180 Bergen 17 maart 1998, TBBR 1999, 197.
57
de koper ook eisen dat hij vergoed wordt voor de schade die hij heeft geleden door de inbreuken181.
8.2 Toepassingsvoorwaarden 94. Een noodzakelijke voorwaarde tot de toepassing van artikel 162 D.R.O. is dat er een strafvordering of een herstelvordering aanhangig werd gemaakt. Het streefdoel van de decreetgever bestaat erin dat de rechter de titel niet enkel kan vernietigen bij stedenbouwkundige overtredingen die gepaard gaan met een herstelmaatregel, maar ook bij inbreuken op de informatieplicht zoals bedoeld in artikel 146, eerste lid, 4º D.R.O. die geen aanleiding geven tot een herstelmaatregel. Deze bepaling moet er dus voor zorgen dat de koper de mogelijkheid heeft om het gebrek aan informatie en publiciteit recht te zetten en hem eveneens de mogelijkheid verlenen om zijn registratierechten alsnog te recupereren. De koper die voldoende werd ingelicht en geïnformeerd zal zich dus bijgevolg niet meer op dit artikel kunnen beroepen182.
95. Mijn inziens moet er hier wel een nuance gemaakt worden. Het is immers niet omdat de informatieverplichtingen in artikel 137, § 1, 141 en 142 D.R.O. zijn nageleefd geweest dat de koper ook effectief op de hoogte zou zijn van de stedenbouwkundige overtreding. De reden hiertoe is gebaseerd op het feit dat er geen uitdrukkelijke verplichting bestaat om het bouwmisdrijf waar nog geen straf- of burgerlijke vordering voor werd ingesteld, mede te delen aan de kandidaat-koper. Daardoor zal het in deze hypothese vrijwel onmogelijk zijn om de vordering tot nietigverklaring te steunen op artikel 162 D.R.O., indien deze werd ingesteld alvorens de totstandkoming van de strafvordering wegens inbreuk op de informatieplicht. Het is echter wel mogelijk om in dergelijke situatie de vordering tot vernietiging op een andere rechtsgrond te steunen, denkende aan de leer van de wilsgebreken183.
181
P. LEFRANC, “Artikel 162 Decreet ruimtelijke ordening” in X., Artikelsgewijze commentaar, Kluwer, Brugge, 2006, afl. 13, 162/1. 182 B. DE TEMMERMAN, “De herstelmaatregelen inzake ruimtelijke ordening”, in A. DE NAUW, P. FLAMEY en J. GHYSELS (eds.), Milieustraf- en Milieustrafprocesrecht. Actuele vraagstukken, Gent, Larcier, 2005, 500-501. 183 G. VAN HOORICK, “Bouwmisdrijven in de notariële praktijk” in Rechtskroniek voor het Notariaat: deel 6, Brugge, Die Keure, 2005, 111.
58
96. Deze vordering tot vernietiging zal eveneens niet meer kunnen worden ingeroepen indien de inbreuk op de informatieplicht werd rechtgezet bij de authentieke akteverlening en de informatiegerechtigde koper in de akte verzaakt aan de vordering tot nietigverklaring op basis van een inbreuk op de informatieplicht184.
184
Art. 162, 2e lid D.R.O.
59
HOOFDSTUK 3 - DE NOTARIELE AANSPRAKELIJKHEID
Afdeling 1 Inleidende beschouwing 97. Uit het verplichte jaarverslag van de c.v.b.a. verzekeringen van het notariaat kan men afleiden hoe belangrijk de koopakte in de notariële praktijk is met de bijhorende aansprakelijkheid van de notaris. Er kan immers vastgesteld worden dat wat de koopakten van onroerende goederen betreft, stedenbouw en milieu de allergrootste risicofactoren zijn185. In dat opzicht en uiteraard mede in het kader van het specifieke thema van deze uiteenzetting, zullen we ons beperken tot de stedenbouwkundige risicofactor.
Afdeling 2 Het beroep van de notaris 98. De notaris is niet louter te kwalificeren als een penlener. Hij draagt immers een hele reeks verplichtingen met zich mee. De taak van de notaris kan aanzien worden als een juridische dienstverlening met een tweeledig karakter. In eerste instantie vervult de notaris de rol van de openbare ambtenaar, die bekleed is met een deel van het overheidsgezag op basis waarvan hij rechtsgeldig uitvoerbare kracht aan de overeenkomsten van de contractpartijen kan geven186. Ten tweede vervult hij ook de rol van raadsman en vertrouwenspersoon ten gunste van zijn cliënteel waarvoor hij diensten verleent187.
Met de opkomst van het consumentenrecht is de informatieplicht van de notaris veel nadrukkelijker in beeld gekomen. Daardoor heeft men bij het aangaan van overeenkomsten als het ware een nieuw verwachtingspatroon gecreëerd.
185
A. VERBEKE en L. WEYTS, Notariële facetten van het contractenrecht, Leuven, Acco, 2004, 43. K. TROCH, “ De notariële informatie-en raadgevingsverplichting revisited”, T.B.B.R 1999, afl. 5, 287302. 187 L. WEYTS, Notariële inrichting en deontologie, Leuven, Acco, 1998, 7- 11. 186
60
Afdeling 3 De rol van de notaris inzake de informatieverplichtingen
3.1 De bijstand- en informatieplicht van de notaris
Algemeen 99. Een notaris zal vaak optreden in naam van zijn cliënt-verkoper of koper om een onroerend goed te koop aan te bieden of om anderzijds een woning te kopen. De notaris zal aldus in deze onderhandelingsfase trachten te voldoen aan de verwachtingen van de koper en verkoper. Het staat immers onmiskenbaar vast dat de aankoop van een woning voor vele cliënten één van de belangrijkste momenten uit hun leven is188.
100. Zodoende zal de koper van een woning alles willen weten wat tot de essentialia van de overeenkomst en het goed behoort. De verkoper zal op zijn beurt al eens beroep doen op de notaris als vastgoeddeskundige. Er zal in die functie van hem verwacht worden alles te weten over het te verkopen onroerend goed, alsmede daaromtrent ook alle relevante informatie te verschaffen die onontbeerlijk is voor de verkoper en de koper. Dit gezegd zijnde kan de informatieplicht van de vastgoeddeskundige die handelt voor rekening van de verkoper, opgevat worden als een voorlichtingsplicht189.
101. De notaris heeft eveneens als deskundige ten opzichte van zijn opdrachtgever een eigen onderzoeksplicht naar alle cruciale informatie die de overdracht in de weg kan staan. Bovendien draagt hij ook een adviesplicht op zich waaronder de prijs, verkoopsvoorwaarden en dergelijke meer vallen. Tenslotte rust er ook nog een waarschuwingsplicht op de notaris die zijn cliënt moet wijzen op eventuele mankementen die het onroerend goed bevat, alsmede een spreekplicht ten aanzien van de wederpartij die van plan is de overeenkomst aan te gaan190.
188
A. VERBEKE en L. WEYTS, Notariële facetten van het contractenrecht, Leuven, Acco, 2004, 44. TH. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lancunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen.”, TBBR 2003, 684-703. 190 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 495. 189
61
3.2 De opzoekingsplicht 102. De notaris kan de partijen slechts voldoende bijstaan en de nodige raad geven nadat hij zelf het nodige opzoekingswerk verricht heeft. Hiervoor is het essentieel dat hij alle noodzakelijke gegevens opzoekt of vraagt aan de betrokken partijen en deze bijkomend verifieert. De notaris heeft hiervoor verschillende informatiebronnen die variëren naargelang de akte die de notaris geacht wordt te verlijden191.
3.3 De toelichtingsplicht 103. Nadat de notaris voldaan heeft aan zijn opzoekingsplicht dient hij de partijen hierover omstandig in te lichten. Deze toelichtingsplicht heeft sinds 1 januari 2000 ook een wettelijke grondslag, m.n. artikel 9 § 1, lid 3 van de organieke wet op het notariaat192. Deze wetsbepaling zorgt er voor dat de notaris wettelijk verplicht wordt om bij het verlijden van de verkoopakte aan de partijen de nodige informatie te verstrekken. Hieraan is onlosmakelijk de waarschuwingsplicht verbonden, waardoor de notaris de partijen moet wijzen op de mogelijke nefaste gevolgen van een bepaalde rechtshandeling193. Opdat de notaris zijn taak naar behoren kan uitoefenen, wordt er dus verwacht van hem dat hij zelf de rechtsregels en de bijhorende draagwijdte kent194.
3.4 Juridische kwalificatie 104. De algemene informatieverplichting van notaris dient gekwalificeerd te worden als een inspanningsverbintenis in plaats van een resultaatverbintenis. De notaris moet alles doen wat van een normaal voorzichtig handelend notaris in dezelfde omstandigheden kan verwacht worden. Zodoende zal de opzoeking- en informatieplicht van de notaris getoetst worden aan de algemene zorgvuldigheidsnorm195.
191
Bergen 23 juni 1998, Rev.not.b. 1998, 641, noot J. SACE. Wet 4 mei 1999 houdende wijziging van de organieke wet op het notarisambt, BS 1 oktober 1999, afl. 194, 37132. 193 TH. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lancunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen.”, TBBR 2003, 684-703. 194 S. DENOO, “Bijstands- en informatieplicht van de notaris bij de verkoop van een onroerend goed”, RW 1999-2000, afl. 6, 193-200. 195 K. TROCH, “De notariële informatie- en raadgevingsverplichting revisited”, TBBR 1999, afl. 5, 287-302. 192
62
Elke situatie dient natuurlijk in concreto behandeld te worden aangezien de draagwijdte van de informatieplicht mede afhankelijk is van de kennis en deskundigheid der partijen196.
3.5 Inbreuk op de bijstands- en raadgevingsplicht van de notaris 105. Alvorens de totstandkoming van de gewijzigde Ventôsewet was er nogal onenigheid over het draagvlak van de professionele aansprakelijkheid van de notaris. Sommigen meenden dat het hier om een contractuele aansprakelijkheid ging, terwijl anderen ervan overtuigd waren dat het hier wel degelijk ging om een acquiliaanse aansprakelijkheid.
106. Het onderscheid is voornamelijk van belang voor het bepalen van het bedrag van de schadevergoeding. De grondslag van de vergoeding gebaseerd op het niet nakomen van een contractuele verbintenis, is terug te vinden in de artikelen 1150 en 1151 BW. Hierin stelt men dat de schuldenaar slechts gehouden is tot vergoeding van de schade die was voorzien of die men heeft kunnen voorzien ten tijde van het aangaan van het contract. Deze schadevergoeding moet overigens enkel beantwoorden aan hetgeen een onmiddellijk en rechtstreeks gevolg is van het niet uitvoeren van de overeenkomst197.
107. Hiertegenover staat de schadevergoeding van de quasi-delictuele aansprakelijkheid die zich buiten elk contractueel verband situeert en geregeld wordt in het artikel 1382 BW, op basis van de algemene voorzichtigheidsplicht van ieder normaal zorgvuldig persoon die zich in dezelfde omstandigheden zou bevinden. Het nieuwe artikel 9 van de organieke wet op het notariaat geeft voor het eerst een wettelijke grond aan de voormelde raadgevingsplicht van de notaris, zodat men er thans mag van uitgaan dat de aansprakelijkheid van de notaris er een van acquiliaanse aard is198.
196
P. FLAMEY, J. GHYSELS en H. BERQUIN, Het milieurecht en de notariële praktijk, Diegem, Kluwer, 2002, 150. 197 A. VERBEKE en L. WEYTS, Notariële facetten van het contractenrecht, Leuven, Acco, 2004, 44. 198 A. VERBEKE en L. WEYTS, Notariële facetten van het contractenrecht, Leuven, Acco, 2004, 45.
63
3.6 De verplichtingen van de notaris conform het Decreet Ruimtelijke Ordening 108. In de artikelen 137 tot en met 142 D.R.O. vinden we de informatieverplichtingen van de instrumenterende ambtenaar terug199. Om aan deze informatieverplichtingen te kunnen voldoen, zal de notaris vaak aan informatiewinning moeten doen die o.a. uit de plannen- en vergunningenregister kan opgemaakt worden bij de gemeente200. Aangezien nog niet alle gemeenten over een goedgekeurd plannen- en vergunningenregister beschikken, heeft artikel 199 § 2 D.R.O. een overgangsregeling voorzien, die stelt dat de informatieverplichtingen op basis van het plannen- en vergunningenregister nog niet van kracht zijn zolang de gemeente niet beschikt over dergelijk register201.
109. Uit het voorgaande kunnen we dus vaststellen dat er afhankelijk van het gegeven of de betrokken gemeente al over een conform plannen- en vergunningenregister beschikt, de notaris bijkomende informatieverplichtingen zal moeten naleven. Er zijn immers momenteel al een aantal informatieverplichtingen die sowieso al in heel Vlaanderen gelden.
3.6.1 Basisverplichtingen van de notaris 110. Zo zal de notaris in alle onderhandse en authentieke akten op grond van artikel 137 § 1 D.R.O. moeten vermelden of er voor het onroerend goed al dan niet een stedenbouwkundige vergunning voorhanden is. Tevens zal hij moeten meedelen of er een dagvaarding werd uitgereikt op basis van de artikelen 146 of 149 tot en met 151 D.R.O. Hierbij is het de notaris zijn opdracht de aandacht te vestigen op iedere gewezen beslissing die hieromtrent reeds gevallen is, aangezien die van wezenlijk belang kan zijn voor de contractpartijen. De notaris dient ook steeds de tekst van artikel 99 D.R.O. integraal in de akte op te nemen. In geval er een herstelmaatregel rust op het onroerend goed, zal de notaris een afzonderlijke akte moeten opmaken die de vermelding dient te bevatten dat deze omvangrijke verplichting tot uitvoering van de herstelmaatregel, niet enkel ten laste is van de oorspronkelijke
199
Vgl. art. 99 BWRU en art. 85 CWATUPE. L. WEYTS, C. CASTELEIN en M. BOES, Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire Pers, 2005, 168-169. 201 G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 178. 200
64
eigenaar maar dat deze eveneens op de schouders rust van degene die de woning opnieuw aankoopt202.
3.6.2 Bijkomende verplichtingen 111. Indien de gemeente echter wel al over een plannen- en vergunningenregister beschikt, zal dit, zoals daarnet vermeld, extra verplichtingen voor de notaris met zich meebrengen. Deze zijn van toepassing ten vroegste 31 dagen nadat in het Belgisch Staatsblad werd gepubliceerd dat die gemeente over een goedgekeurd plannen- en vergunningenregister beschikt203. Zodoende zal de notaris op grond van artikel 137 § 1 D.R.O. bijkomend melding maken van de meest recente stedenbouwkundige bestemming van het onroerend goed, en dit volgens de benaming die door het plannenregister wordt gehanteerd. Bovendien moet hij eveneens vermelden bij iedere onderhandse of authentieke akte of er al dan niet een voorkooprecht aanwezig is, alsmede de vermelding van de lasten en voorwaarden van de verkavelingsvergunning. De notaris zal ook een stedenbouwkundig uittreksel aan de akte dienen te voegen, dat ten hoogste vijf maand vóór de akte verleend mag zijn.
3.6.3 Conclusie 112. Uit het voorgaande kunnen we constateren dat er slechts twee van de uitdrukkelijk opgelegde informatieverplichtingen krachtens het D.R.O. betrekking hebben op stedenbouwkundige overtredingen204. De eerste houdt de verplichting in om melding te maken van het bestaan van een eventuele dagvaarding, alsmede iedere in de zaak gewezen beslissing. De tweede verplichting slaat op de melding van de eventuele herstelmaatregel die op het onroerend goed rust. Deze verplichtingen moeten steeds door de notaris nageleefd worden ongeacht het al of niet bestaan van een goedgekeurd plannen- en vergunningenregister.
202
M. BOES, Stedenbouw en Ruimtelijke ordening in het Vlaamse Gewest, Gent, Larcier, 2006, 119; L. WEYTS, C. CASTELEIN en M. BOES, Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire Pers, 2005, 168-171. 203 Art. 199 § 2 D.R.O. 204 G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 189-190.
65
Afdeling 4 De informatiebronnen van de notaris
113. De notaris zal op onderzoek moeten uitgaan indien hij de contractpartijen omstandig wil informeren over de maatregelen die rusten op het onroerend goed, dat zal overgedragen worden bij het verlijden van de verkoopakte.
4.1 De verkoper 114. Een eerste informatiebron vormt uiteraard de verkoper van de betrokken woning. Indien de stedenbouwkundige overtredingen reeds aanwezig zouden zijn op het moment dat de verkoper de woning zelf aankocht, zou hij deze informatie immers van de vorige eigenaar moeten verkregen hebben. De maatregelen kunnen ook opgelegd zijn toen de verkoper reeds eigenaar was van de betrokken woning. In dat geval zal hij normaal op de hoogte gesteld geweest zijn per aangetekend schrijven vanwege de administratieve overheid. Het is uiteraard ook perfect mogelijk dat de verkoper met opzet deze informatie achterhoudt omdat deze de verkoopsmogelijkheden zou kunnen belemmeren. In dat geval beschikt de koper zoals hoger uitvoerig besproken over diverse vorderingsmogelijkheden205. De notaris zal op zijn beurt gebruik maken van clausules waarin de verkoper verklaart al dan niet op de hoogte te zijn van enige problematiek die mogelijk op het onroerend goed kan rusten. Op die manier kan de notaris zich veiligstellen indien er zich later toch problemen voordoen.
Hierdoor is het ook aangeraden dat de notaris de verklaringen van de contractpartijen opneemt in de desbetreffende notariële akte. Op die manier zal de verkoper de aanwezigheid van alle elementen die in het nadeel kunnen spelen van de koper moeten ontkennen. Dit definieert men als de zogenaamde negatieve verklaringen met betrekking tot o.a. stedenbouwkundige overtredingen en verborgen gebreken. De verkoper zal dus in dit geval zelf de verantwoordelijkheid dragen voor zijn verklaringen206.
205
206
S. BEYAERT, ”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 626. L. WEYTS, ”Voor meer genietbare notariële koopakten: werken met een bijsluiter bij de akte”, in Recht in beweging:14e RG- Alumnidag 2007, Antwerpen, Maklu, 2007, 434- 435.
66
4.2 Het modelformulier vastgoedinformatie 115. Een tweede mogelijke informatiebron voor de notaris vormt het modelformulier vastgoedinformatie. Dit formulier dient aangevraagd te worden bij het gemeentebestuur en bevat informatie over het betrokken onroerend goed. Het modelformulier heeft echter geen wettelijke grondslag waardoor het gemeentebestuur dan ook niet verantwoordelijk gesteld kan worden bij eventuele onjuistheden of onvolledigheden in verband met de verleende informatie207.
Mijn inziens is dit niet helemaal correct. Deze stelling dient toch even genuanceerd te worden. Ondanks het feit dat er geen wettelijke grondslag en overeenkomst aanwezig is tussen de notaris en de gemeente, zou iedere burger er zich toch mogen op vertrouwen dat de verleende informatie van een openbare instantie zoals een gemeentebestuur, correct is. Indien er fouten optreden die te melden zijn aan nalatigheid of onzorgvuldigheid van de gemeente, dient dit dan ook bestraft te worden op grond van artikel 1382 BW.
4.3 Het plannen- en vergunningenregister 116. Een derde bron van informatie die daarentegen wel een wettelijke grondslag heeft, is het plannen- en vergunningenregister. Deze goedgekeurde registers zijn helaas nog niet in elke gemeente werkzaam. Iedereen zal op aanvraag een stedenbouwkundig uittreksel kunnen verkrijgen uit deze registers208. Het is tevens de taak van de gemeente deze registers op te maken, te actualiseren en ter inzage te leggen voor het publiek dat daarvan gebruik wil maken209.
4.3.1 Het plannenregister 117. Dit register zal op basis van artikel 92 D.R.O. een overzicht van de geldende bestemmingen en voorschriften per kadastraal perceel van het hele grondgebied van een gemeente verschaffen. Deze dient volgende informatie te bevatten:
207
C. PLUGERS, “Informatie-uitwisseling tussen gemeenten en notarissen op basis van het modelformulier vastgoedinformatie: wat is het waard?”, Bb&b 2005, afl. 1, 41- 51. 208 I. LEENDERS, V. DE ROECK, J. VERKEST, J., Ruimtelijke ordening zakboekje 2007,Mechelen, Kluwer, 2007, 209 Art. 93 D.R.O.
67
- de bestemming en de voorschriften zoals vastgelegd in de geldende plannen van aanleg en ruimtelijke uitvoeringsplannen en ontwerpen ervan, zoveel mogelijk per kadastraal perceel, evenals de aanduiding van de delen van de plannen waarop een voorkooprecht geldt en die waarvoor een planbatenheffing verschuldigd is; - de rooilijnplannen; - de onteigeningsplannen; - de stedenbouwkundige verordeningen, verkavelings-en bouwverordeningen; - informatie m.b.t. de bescherming door andere wetgeving die een gevolg heeft voor het gebruik van de grond in de zin van dit decreet, zoveel mogelijk per kadastraal perceel. De Vlaamse regering stelt een lijst op van de wetgeving en de informatie daaromtrent, die moet worden opgenomen in het plannenregister.
4.3.2 Het vergunningenregister 118. Het vergunningenregister is een geïnformatiseerd gegevensbestand dat op basis van artikel 96 D.R.O. over de perceelsgebonden informatie m.b.t. de ruimtelijke ordening en de stedenbouw op het grondgebied van een gemeente zal beschikken. Dit register bevat voor het hele grondgebied van de gemeente minstens de volgende informatie per kadastraal perceel: - het kadastraal nummer, het huisnummer en de straatnaam; - de stedenbouwkundige attesten die afgegeven worden; - elke aanvraag voor een stedenbouwkundige vergunning en de identiteit van de aanvrager; - elke aanvraag voor een verkavelingsvergunning en de identiteit van de aanvrager; - elke beslissing m.b.t. die vergunningen, ook de stilzwijgende beslissingen, in eerste aanleg, beroep, schorsing of vernietiging, en de identiteit van degene die in beroep gaat; - het verval van een stedenbouwkundige vergunning of verkavelingsvergunning; in voorkomend geval, het stedenbouwkundig attest van conformiteit zoals bedoeld in artikel 105, § 3; - de vermelding van elk proces-verbaal dat opgemaakt wordt m.b.t. inbreuken op dit decreet, het verdere gevolg dat aan deze processen-verbaal gegeven wordt, iedere gerechtelijke uitspraak en de uitvoering van de herstelmaatregelen; - de vermelding van elk rechtsmiddel dat aangewend wordt, iedere schorsing, de uitspraken en het gevolg dat daaraan gegeven wordt; - het verschuldigd zijn van een planbatenheffing en bewijs van betaling van de planbatenheffing.
68
De Vlaamse regering kan bepalen dat de gemeente ook bijkomende ruimtelijke gegevens in het vergunningenregister dient op te nemen.
Op basis van dit register zal dus de nodige informatie inzake stedenbouwkundige overtredingen beschikbaar zijn, zodanig dat de notaris de noodzakelijke informatie in de eerste plaats zal kunnen vernemen via het stedenbouwkundig uittreksel210.
4.4 De hypotheekstaat 119. Aangezien nog niet elke gemeente in Vlaanderen over zo een plannen- en vergunningenregister beschikt, is de notaris aangewezen op de gegevens die hij terugvindt in de hypotheekstaat. Wanneer de woning verkocht wordt en er aldus een eigendomsoverdracht plaatsgrijpt, dient de notaris altijd de hypotheekstaat aan te vragen, zoniet zal de koper bij latere stedenbouwkundige problemen de notaris burgerrechterlijk aansprakelijk kunnen stellen211. De notaris zal op basis van artikel 160 D.R.O. immers heel wat nuttige informatie terugvinden. Dit artikel stelt dat iedere dagvaarding op grond van artikel 146 D.R.O., met inbegrip van ieder exploot tot inleiding van het geding op grond van artikel 149 D.R.O. tot en met 151 D.R.O. pas ontvankelijk is na overschrijving in het hypotheekkantoor van het gebied waar het onroerend goed gelegen is. Elke eindbeslissing die in de zaak gewezen is, moet tevens op de kant van de overgeschreven dagvaarding of van het overgeschreven exploot ingeschreven worden op de wijze bepaald in artikel 84 van de hypotheekwet. Bij gebrek aan een overschrijving wordt de eindbeslissing ingeschreven op de kant van de overschrijving van de titel van verkrijging. Hetzelfde geldt voor het proces-verbaal waarbij wordt vastgesteld dat het vonnis is uitgevoerd. De notaris kan aldus de relevante informatie inzake stedenbouwkundige overtredingen uit de hypotheekstaat afleiden.
210 211
G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 190. P. FLAMEY, J. GHEYSELS en H. BERQUIN (eds.), Het milieurecht en de notariële praktijk, Diegem, Kluwer, 2002, 192.
69
Dit publiciteitsstelsel op het hypotheekkantoor heeft echter ook een aantal nadelen. Aangezien het een persoonlijk systeem is, kan er niet gezocht worden per onroerend goed maar enkel op de naam van de rechthouders, die vaak kunnen veranderen212.
Afdeling 5 De rol van de notaris bij de totstandkoming van de overeenkomst
5.1 De verkoopovereenkomst is buiten de notaris opgesteld 120. Een eerste mogelijkheid is dat de verkoopovereenkomst prenotarieel is opgesteld zonder tussenkomst van de notaris. In deze situatie wordt er enkel van hem verlangd dat hij de authentieke akte opstelt. Hierbij zal hij gebonden zijn door hetgeen de contractpartijen onderling hebben afgesproken. Er dient m.a.w. strikte conformiteit te heersen tussen de compromis van de contractpartijen en de authentieke akte opgesteld door de notaris213. Dit impliceert dan ook dat hij geen correcties zal mogen doorvoeren op eigen houtje zonder de toestemming van de betrokken partijen214. Indien de notaris echter constateert dat er bepaalde relevante materies niet onderling geregeld zijn door de contractpartijen, dient hij hier op basis van zijn voorlichtingsplicht wel op te treden. Tevens zal zijn onderzoeksplicht ten alle tijde dienen nageleefd te worden.
5.2 De verkoopovereenkomst is door de notaris bemiddeld 121. Een tweede mogelijkheid is deze waarbij de verkoopovereenkomst door de notaris bemiddeld wordt. Het is immers toegelaten dat de notaris onroerende goederen te koop stelt van zijn cliënten en tevens een bemiddelingsfunctie toebedeeld krijgt bij de verkoop, zolang dit tenminste samengaat met een ambtsverrichting. Als voorwaarde zal de verkoper wel voorafgaandelijk de notaris schriftelijk moeten mandateren met de verkoopsop-
212
213
214
Th. VAN SINAY, “Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lancunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, TBBR 2003, 684-703. R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 497. J-F. TAYMANS, “L’acte authentique de vente et la fonction du notaire“, in La mise en vente d’un immeuble, Brussel, Larcier, 2005, 216.
70
dracht215. De verkoopsopdracht dient bovendien minimaal de volgende vermeldingen te bevatten: de modaliteiten van de verkoop, de wijze waarop publiciteit voor de verkoop zal worden gevoerd alsmede een raming van de daaraan verbonden kosten, het bemiddelingsloon en de voorwaarden waaronder dit loon verschuldigd zal zijn, en tenslotte ook een verklaring van de eigenaar of diens vertegenwoordiger waaruit blijkt dat hij al dan niet een gelijkaardige opdracht aan een derde heeft toevertrouwd216.
5.3 De verkoopovereenkomst wordt bij de notaris opgesteld 122. In een derde en laatste mogelijkheid wordt de onderhandse verkoopovereenkomst bij de notaris opgesteld. Hierbij zal de notaris zijn zorgplicht in acht nemen waardoor hij niet louter kan afgaan op de verklaringen van de verkoper, maar zelf intensief de nodige informatiebronnen zal moeten raadplegen. Vervolgens zal hij dan ook de contractpartijen voorlichten over alle juridische aspecten van de verkoop van de woning217.
Conclusie 123. De beoordeling van de invloed en aansprakelijkheid van de notaris op een wilsgebrek zoals dwaling of bedrog zal afhangen van verschillende factoren. Men zal mijn inziens allereerst moeten onderzoeken op welk tijdstip de notaris bij de verkoopovereenkomst betrokken werd. Bovendien dient men rekening te houden met de mate waarin hij nog wezenlijke informatie aan de partijen heeft kunnen verstrekken, zodanig dat hij een impact op de contractpartijen hun wilsvorming zou kunnen gehad hebben.
De rechtspraak wijst erop dat de notaris die niet betrokken is bij de totstandkoming van een overeenkomst in beginsel niet aansprakelijk kan gesteld worden inzake aanwezigheid van wilsgebreken218. Indien de notaris daarentegen wel betrokken was bij de totstandkoming
215
Art. 1, wet 20 juni 2006 Regels inzake de bemiddeling door de notarissen betreffende de minnelijke of gerechtelijke verkoop van onroerende goederen, BS 28 november 2006, 65911. 216 Art. 2, wet 20 juni 2006 Regels inzake de bemiddeling door de notarissen betreffende de minnelijke of gerechtelijke verkoop van onroerende goederen, BS 28 november 2006, 65911. 217 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 498. 218 Antwerpen 8 mei 2004, T.Not. 2006, 43.
71
van de verkoopovereenkomst, zal zijn aansprakelijkheid beoordeeld worden in het kader van zijn adviesplicht, het respect van de respectievelijke belangen van de contractpartijen alsmede de meerwaarde die de koper en verkoper daaruit gehaald hebben bij hun wilsvorming219.
Afdeling 6 De notariële verplichtingen inzake stedenbouwkundige overtredingen 124. Indien er zich een stedenbouwkundige overtreding heeft voorgedaan, zullen de notaris zijn wezenlijke verplichtingen, alsmede zijn mogelijke informatiebronnen, verschillen naargelang het stadium waarin de procedure zich bevindt.
6.1 De loutere vaststelling van een stedenbouwkundige overtreding 125. Een eerste mogelijkheid bestaat erin dat er wel al degelijk een stedenbouwkundige overtreding aanwezig is, maar dat er weliswaar nog geen proces-verbaal is opgesteld. In deze specifieke situatie zal de notaris mijn inziens enkel kunnen terugvallen op de gedane verklaringen van de verkoper. De notaris kan echter uit vrije wil natuurlijk meer hooi op zijn vork nemen dan waartoe hij louter wettelijk verplicht is. Hij kan aldus zelf op onderzoek uitgaan en zien of de uitgereikte vergunningen overeenkomen met de betrokken woning en zijn toebehoren. De bedenking rijst echter wat ervan hem verlangt wordt indien hij tot de vaststelling komt dat er bijvoorbeeld voor de achterbouw van de betrokken woning geen stedenbouwkundige overtreding uitgereikt is.
126. Persoonlijk ben ik de mening toegedaan dat de wetgever voor dergelijke situaties in de toekomst toch met een oplossing op de proppen zou moeten komen, aangezien het D.R.O. tot hiertoe geen specifieke regeling bevat omtrent voormelde problematiek, die toch zeker niet weg te denken is uit het hedendaags praktijkbeeld. Mijn inziens zal hij in zo een situatie in functie van zijn overkoepelende adviesplicht toch de contractpartijen moeten inlichten over de non-conformheid van de woning met de regelgeving van het D.R.O.220.
219
220
Luik 13 september 2006, T.Not. 2006, 673; R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 534 D.T. BOKS, Notariële aansprakelijkheid. Enige aspecten van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris, Deventer, Kluwer, 2002, 37.
72
6.2 De stedenbouwkundige overtreding in combinatie met proces-verbaal 127. De tweede mogelijkheid bestaat erin dat er voor de stedenbouwkundige overtreding die op de woning rust wel reeds een proces-verbaal bestaat, maar er desondanks nog steeds geen dagvaarding voor uitgevaardigd is. Deze informatie kan men sowieso terugvinden in het vergunningenregister dat raadpleegbaar is bij de gemeente. Aangezien nog niet elke gemeente in Vlaanderen beschikt over dergelijk register en deze informatie niet terug te vinden is in de hypotheekstaat, zal de notaris vaak genoodzaakt zijn om zich nog te behelpen met de verklaringen van de verkoper zelf, de gemeente en de stedenbouwkundige inspecteur. In dit geval lijkt het mij tevens aangeraden dat de notaris in dergelijke situatie hiervan steeds melding maakt in de verkoopakte van het proces-verbaal221.
6.3 De aanwezigheid van een proces-verbaal én dagvaarding 128. Indien er echter op basis van de stedenbouwkundige overtreding reeds een procesverbaal en dagvaarding is uitgevaardigd, zal de notaris deze informatie daarentegen wel kunnen raadplegen op basis van de gegevens in de hypotheekstaat, alsmede door middel van het stedenbouwkundig uittreksel222. Doordat men in dit stadium te maken heeft met een uitgereikte dagvaarding is de notaris wettelijk verplicht op basis van artikel 137, § 1 D.R.O. hiervan melding te maken.
6.4 De impact van een herstelmaatregel 129. Wanneer er een herstelmaatregel op de woning rust, zal de notaris net als in de vorige fase beschikken over het stedenbouwkundig uittreksel en de hypotheekstaat als mogelijke informatiekanalen. De wettelijke verplichtingen die op de notaris rusten, wegen in dit specifieke geval wel meer door. Zo zal de notaris allereerst een afzonderlijke akte dienen op te maken, die bepaalt dat de nieuwe eigenaar zich ertoe verbindt de opgelegde herstelmaatregel uit te voeren, onverminderd de verplichting van de overdrager. Vervolgens zal de notaris een afschrift van deze akte naar de stedenbouwkundige inspecteur dienen te sturen223.
221
G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 193. G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 425-426. 223 Art. 137, § 1, lid 4 D.R.O. 222
73
6.5 Conclusie 130. De wettelijke informatieverplichtingen in hoofde van de notaris zijn in wezen te beschouwen als een minimum dat daarvoor niet noodzakelijk zal volstaan. De notaris zijn verplichtingen als raadsman van de partijen kunnen bijgevolg verder reiken dan het omschreven wettelijke minimum. Men zal telkens als maatstaf hiervoor hanteren wat in dat opzicht verwacht mag worden van een normaal zorgvuldig handelend notaris, waarbij men telkens de concrete omstandigheden in acht dient te nemen224.
Afdeling 7 Een beeld van de notaris in de praktijk
7.1 Illustratie uit de rechtspraak 131. In functie van ons thema “de verkoop van een woning behept met een stedenbouwkundige overtreding” lijkt het mijn inziens nuttig om in het kader van de notariële fase een voorbeeld uit de rechtspraak aan te reiken die een toetsing uitmaakt van bovenstaande theoretische uiteenzetting. Immers, indien de notaris tussenkomt bij een vastgoedtransactie waarbij er later op de verkochte woning stedenbouwkundige overtredingen blijken te rusten, zal de koper over diverse vorderingsmogelijkheden beschikken. Hierbij zal ook de notariële rol onder de loep genomen worden. De rechtbank zal in elk geval moeten oordelen welke partij een fout heeft begaan, alsmede de impact hiervan op de wilsvorming van de koper. Het is perfect mogelijk dat de aansprakelijkheid uitmondt in een deelbare aansprakelijkheid of in een aansprakelijkheid in solidum225.
132. Een treffend voorbeeld vormt het vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Leuven van 18 februari 2003226.
224
L. WEYTS, C. CASTELEIN en M. BOES, Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire Pers, 2005, 170. 225 R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 500. 226 Rb Leuven 18 februari 2003, T.App. 2003, afl. 2, 34.
74
7.1.1 De feiten 133. Een echtpaar kocht een woonhuis met serres en grond van circa tachtig hectare voor een koopsom van 7.000.000,- BEF, waarvoor ze reeds een voorschot van 500.000,- BEF betaalden bij de ondertekening van de overeenkomst. De authentieke akte werd vervolgens verleden voor het ambt van de notarissen G. en B. op 14 december 1999. Het openstaand saldo van 6.250.000,- BEF werd betaald bij het verlijden van de akte. Voor een deel van de aangekochte percelen werd op 14 december 1999 bovendien een bodemattest afgeleverd met de vermelding dat er geen gegevens beschikbaar waren bij de OVAM. Voor de overige percelen vernam men op hetzelfde ogenblik dat deze opgenomen waren in het register van verontreinigde gronden. Enige tijd later ontving men echter op 5 januari 2000 een bodemattest dat alle overige attesten verving met de notie dat er geen gegevens beschikbaar waren bij de OVAM227.
Vervolgens deed de koper op 11 mei 2000 zelf aangifte van een stedenbouwkundige overtreding op het aangekochte onroerend goed. Het dossier werd echter op het parket zonder gevolg gerangschikt.
Op 28 november 2000 vernam het echtpaar vanwege de Afdeling Ruimtelijke Ordening het nieuws dat de verrichte werken, handelingen en wijzigingen zoals het oprichten van een verbindingsruime, serre, chalet, terras, prieeltje, hondenren, stallingen, vijver en zwemkom, niet in aanmerking komen voor de afgifte van een regularisatievergunning. In gevolge van het voorgaande vordert men dan ook op basis van artikel 149 § 1 D.R.O. het herstel van de plaats in de oorspronkelijke toestand.
Hierop vorderde de koper de veroordeling van de notarissen en de verkoper, solidair of de ene bij gebreke van de andere, tot betaling van de geldsom van 7.000.000,- BEF (provisioneel te vermeerderen met gerechtelijke en vergoedende intresten). Bovendien vorderde de koper van de notarissen de zekerheidstelling ten opzichte van de OVAM, conform artikel 25 van het Bodemsaneringsdecreet228.
227
Rb Leuven 18 februari 2003, T.App. 2003, afl. 2, 35-36; R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 508-511. 228 Rb Leuven 18 februari 2003, T.App. 2003, afl. 2, 35.
75
7.1.2 De beoordeling
- De vaststelling van de stedenbouwkundige overtredingen 134. Het argument van de koper dat stelt dat de procureur des Konings geen gevolg heeft gegeven aan het strafdossier, impliceert niet dat er geen stedenbouwkundige overtredingen hebben plaatsgevonden door de verkoper. Hierover zal de rechtbank immers in casu zelf moeten oordelen of de bouwwerken al dan niet zonder bouwvergunning zijn opgetrokken. Het rechterlijk oordeel is namelijk nooit gebonden door het oordeel van de betrokken procureur des Konings. Op basis van het plan van de vergunning komt de rechtbank tot de vaststelling dat hier enkel het woonhuis op getekend staat. Voor alle overige bijgebouwen zijn er m.a.w. nooit vergunningen uitgereikt geweest229.
- De beslissing omtrent de vordering van de koper tegen de verkoper 135. De koper beriep zich allereerst op de niet-conforme levering en verborgen gebreken, aangezien de verkoper in de onderhandse verkoopovereenkomst melding had gemaakt van het feit dat men voor alle verrichte werken over de nodige stedenbouwkundige vergunningen beschikte. De verkoper heeft deze schriftelijke uitlatingen ook daadwerkelijk geconfirmeerd zodat de vordering van de niet-conforme levering gegrond werd bevonden230.
Vervolgens meende de koper dat het gebrek aan een bouwvergunning in combinatie met de vordering van stedenbouw de verkochte woning ongeschikt maakt voor het gebruik waartoe deze bestemd was of op zijn minst de woning voor een veel lagere prijs had aangekocht, indien hij op de hoogte was geweest van het gebrek. Ingevolge deze feiten is er dan ook sprake van een verborgen gebrek. De rechtbank merkte op dat de aanwezige vrijwaringsclausule geen uitwerking kon krijgen op gebreken waarvan de verkoper op de hoogte was of tenminste verondersteld was van op de hoogte te zijn geweest. Dit is zeker het geval voor illegaal opgerichte bouwconstructies zoals in casu ook het geval was. De koper maakte tevens aanspraak op een schadevergoeding gebaseerd op de contractuele aansprakelijkheid van de verkoper.
229 230
Rb Leuven 18 februari 2003, T.App. 2003, afl. 2, 36. Rb Leuven 18 februari 2003, T.App. 2003, afl. 2, 37.
76
- De beslissing omtrent de vorderingen tegen de betrokken notarissen 136. Na de voorgaande bespreking van de notariële fase is het belangrijk om in casu even stil te staan bij de praktische toepassing van de theorie in de rechtspraak.
In dit geval was de koper van oordeel dat de notarissen hun informatieverplichtingen niet waren nagekomen omdat deze de koper niet enkel hadden moeten ondervragen over de stedenbouwkundige toestand van het onroerend goed, maar dat zij tevens ook ter plaatse hadden moeten gaan om de ingewonnen informatie te verifiëren.
Vooreerst is het van belang om rekening te houden met de datagegevens. Het D.R.O. is immers pas in werking getreden op 1 mei 2000, in tegenstelling tot de authentieke akte die verleden werd op 14 december 1999. Doch zelfs indien men rekening zou kunnen houden met de respectievelijke bepalingen uit het D.R.O. komt men tot de vaststelling dat de notarissen geen fouten hebben begaan. Deze hadden immers aan hun informatieverplichtingen voldaan. Zij konden onmogelijk uit de verstrekte gegevens van de gemeente vaststellen dat er bouwwerken waren opgericht zonder de vereiste vergunningen. Er dient bovendien opgemerkt te worden dat de notaris zijn onderzoeksplicht niet zodanig ver reikt dat hij genoodzaakt is om zich telkens de bouwvergunning te laten overhandigen met het oog op de verifiëring van de ingewonnen stedenbouwkundige informatie ter plaatse. Op deze basis werd de vordering dan ook ongegrond bevonden231.
137. Ik sluit mij persoonlijk bij de zienswijze van de rechtbank aan, daar ik meen dat het praktisch onmogelijk is voor een notaris om bij elke authentieke akte die hij dient te verlijden, telkens ter plekke zijn ingewonnen stedenbouwkundige info te gaan controleren. Dit zou voor enorme tijdsdruk zorgen en de goede beroepsuitvoering van de notaris in het gedrang brengen. Mijn inziens moet het mogelijk zijn voor de notaris om te betrouwen op zijn officiële informatiebronnen zoals de hypotheekstaat en het vergunningenregister.
231
Rb Leuven 18 februari 2003, T.App. 2003, afl. 2, 38.
77
138. Ook de rechtsleer neemt hierover eenzelfde standpunt in en is van mening dat de notaris of zijn medewerker niet genoodzaakt is om ter plaatse op het betrokken terrein zelf een controle te gaan uitvoeren232. Een mogelijke uitzondering op dit principe is echter de mogelijke hypothese waarbij de notaris tegenstrijdige informatie ontvangen heeft of waar er de nodige aanwijzingen voorhanden zijn dat hem onjuiste informatie werd medegedeeld. In dergelijk geval kan een bezoek ter plaatse uiteraard mogelijk meer duidelijkheid verschaffen. De notaris kan in zo een geval eventueel beroep doen op een deskundige zoals een architect, die een duidelijker beeld zal hebben van de stedenbouwkundige toestand van de betrokken woning.
139. In geval van een openbare verkoop is er echter minder eensgezindheid voorhanden. Zo stelt C. De Wulf dat hij het niet nodig acht dat de notaris inzake openbare verkoop bij afwezigheid van tegenstrijdige informatie, ter plaatse de verkregen informatie nog dient te controleren233. Professor G. Van Hoorick is daarentegen van oordeel dat het algemeen nuttig is inzake openbare verkopen om de verkregen stedenbouwkundige informatie ter plaatse na te trekken.234.
7.2 Conclusie 140. Het is duidelijk niet evident om een sluitend antwoord te schenken inzake de draagwijdte van de actieve rol van de notaris wat de opsporing van eventuele bouwmisdrijven betreft. Indien men louter zou afgaan op de parlementaire voorbereiding bij het D.R.O., komt men mijn inziens tot een vrij onrealistische en zware lastenplicht in hoofde van de notaris. Deze parlementaire voorbereiding laat immers uitschijnen dat de notaris steeds de informatie van de gemeente dient te controleren, dus in aansluiting ook deze van de overdrager en bovendien zou de notaris zich desnoods ter plaatse moeten vergewissen van de stedenbouwkundige toestand235.
232
C. DE WULF, Het opstellen van notariële akten ; deel I, Mechelen, Kluwer, 2003, 643; G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 196, nr. 274. 233 C. DE WULF, Het opstellen van notariële akten ; deel I, Mechelen, Kluwer, 2003, 643. 234 Antwerpen 30 maart 1999, Amén. 2000, 141; G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 196, nr. 274. 235 Memorie van Toelichting bij het D.R.O., Parl.St. Vl.Parl. 1998-99, nr. 1332/1, 68.
78
De meeste rechtsleer geeft aan dat ze het niet eens is met deze benadering van de parlementaire voorbereiding, die een dermate zware lastenplicht op de schouders van de notaris legt236. In het bovenstaande besproken vonnis van de Rechtbank van Eerste Aanleg te Leuven nam men kennelijk eenzelfde houding aan, waardoor de onderzoeksplicht van de notaris of vastgoedmakelaar niet zodanig ver gaat dat deze de obligatie oplegt aan de notaris om zich de bouwvergunning te laten overhandigen en vervolgens ter plaatse zou moeten controleren of er geen verrichte bouwwerken hebben plaatsgevonden die in strijd zijn met de uitgereikte vergunning237. De notaris zal echter wel meer doen dan het louter attesteren van wat anderen hem verklaren en mededelen. Hij zal zijn ontvangen relevante informatie moeten nakijken en controleren binnen de perken van zijn mogelijkheden238. Dit zal gebeuren op basis van de toetsing aan zijn persoonlijke ervaring en kennis alsmede aan de gebruikelijke - en informatiekanalen. Het is enkel in specifieke noodzakelijke omstandigheden dat een plaatsbezoek als wenselijk zal ervaren worden van de notaris.
236
S. SNAET en B. VAN OPSTAL, “Het nieuwe decreet op de ruimtelijke ordening: regels inzake informatieverstrekking en het recht van voorkoop”, T.Not. 2000, (322), 347. 237 Rb. Leuven 18 februari 2003, T.App. 2003, afl. 2, 34. 238 G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 196, nr. 274.
79
HOOFDSTUK 4 - DE IMPACT VAN HET STEDENBOUWKUNDIG MISDRIJF
Afdeling 1 Het stedenbouwkundig misdrijf
1.1 Terminologie 141. Een stedenbouwkundig misdrijf is een handeling of verzuim dat door het D.R.O. wordt strafbaar gesteld. Deze strafbare gedragingen worden limitatief opgesomd in artikel 146 van het D.R.O.239.
1.2 Verschillende vormen 1.2.1 De niet naleving van de vergunningsplichten 142. Allereerst kan men een stedenbouwkundig misdrijf begaan door een inbreuk te plegen op de vergunningsplicht of -voorwaarden. Op basis van artikel 146, 1º D.R.O. is iedereen strafbaar die de bij de artikelen 99 en 101 bepaalde handelingen, werken of wijzigingen hetzij zonder voorafgaande vergunning, hetzij in strijd met de vergunning, hetzij na verval, vernietiging of het verstrijken van de termijn van de vergunning, hetzij in geval van schorsing van de vergunning, uitvoert, voortzet of in stand houdt. Hierbij doelt men bij artikel 99 op de stedenbouwkundige vergunning, terwijl artikel 101 op zijn beurt terugslaat op de verkavelingsvergunning.
143. Daarenboven is men ook strafbaar indien men als eigenaar toestaat of aanvaardt dat één van deze strafbare feiten worden gepleegd, voortgezet of in stand gehouden240. In de parlementaire voorbereiding verduidelijkt men wel dat het toestaan of aanvaarden niet het equivalent is van een louter gedogen, maar dat men hierbij een medeweten veronderstelt en aldus een acceptatie van het misdrijf241. Het onderscheid tussen “gedogen” en “aanvaarden” is in de praktijk echter niet altijd makkelijk te maken. Veel zal dan ook afhangen van
239
B. HUBEAU en F. VOETS, Ruimtelijke ordening voor beginners, Brugge, Die Keure, 2005, 134. Art. 146, lid 1, 3º D.R.O. 241 Parl.St. Vl.Parl. 1998-99, nr. 1332/8, 106- 107. 240
80
de concrete omstandigheden. Hieruit volgend zal het weliswaar mogelijk zijn om de acceptatie af te leiden vanwege een eigenaar die geen enkel initiatief neemt om de strafbare toestand te beëindigen242.
144. Tevens is men eveneens strafbaar indien men werken, handelingen of wijzigingen die een inbreuk vormen op de bouw- en verkavelingsvergunningen die zijn verleend krachtens het D.R.O., gecoördineerd op 22 oktober 1996 uitvoert, voortzet of in stand houdt243. Wanneer de eigenaar van een woning echter handelingen zal stellen die in strijd zijn met een vergunning die verleend is op basis van het “Stedenbouwdecreet”, maar daarentegen wel zijn toegelaten op grond van het D.R.O. mag deze bepaling geen struikelblok vormen voor de wijzigingen die door de nieuwe vergunning worden toegelaten244.
1.2.2 De overtreding van de stedenbouwkundige voorschriften 145. In tweede instantie is elke persoon strafbaar die een inbreuk maakt op een stedenbouwkundig voorschrift. Dit principe vindt men terug in artikel 146 lid 1, 2º D.R.O. dat stelt dat men strafbaar is wanneer men handelingen, werken of wijzigingen uitvoert, voortzet of in stand houdt in strijd met een ruimtelijke uitvoeringsplan, bedoeld in de artikelen 37 tot en met 53, met een ontwerp van het ruimtelijk uitvoeringsplan waarvoor toepassing werd gemaakt van het artikel 102 of 103, § 1, 3 en 4 of met de stedenbouwkundige en verkavelingsverordeningen, bedoeld in de artikelen 54 tot en met 60 D.R.O.
146. In dezelfde zin is men ook strafbaar op basis van artikel 146 lid 1, 6º D.R.O. wanneer men een inbreuk pleegt op de plannen van aanleg en verordeningen die tot stand zijn gekomen volgens de bepalingen van het decreet betreffende de ruimtelijke ordening, gecoördineerd op 22 oktober 1996 en die van kracht blijven zolang en in de mate dat ze niet vervangen worden door nieuwe uitgevaardigde voorschriften krachtens onderhavig decreet. In deze artikelen gaat het dus desbetreffend om activiteiten die niet noodzakelijk een stedenbouwkundige vergunning vereisen maar die desondanks toch strijdig zijn met de steden-
242
Antwerpen 3 november 1999, TMR 2002, 282. Art 146, lid 1, 7º D.R.O. 244 Parl.St. Vl.Parl. 1998-1999, nr. 1332/8, 108; G. DEBERSAQUES, B. HUBEAU en P. LEFRANC, De sanctionering van stedenbouwmisdrijven: handhavingsmaatregelen, Brugge, Die Keure, 2001, 47, nr. 70. 243
81
bouwkundige voorschriften van een plan van aanleg, ruimtelijk uitvoeringsplan of met een bouw- of stedenbouwkundige verordening245. Het wezenlijke verschil met de “Stedenbouwwet” ligt hem in het feit dat toen enkel inbreuken op bijzondere plannen van aanleg gesanctioneerd werden, terwijl er nu onder het D.R.O. ook inbreuken op de gewestplannen en algemene plannen van aanleg worden bestraft246.
147. Het lijkt mijn inziens nuttig om deze bepalingen te verduidelijken met een typerend voorbeeld. Indien de eigenaar van een woning een bijkomend stuk grond aankoopt dat, volgens het gewestplan, in agrarisch gebied gelegen is, zal hij dit perceel niet kunnen omvormen tot siertuin of over de mogelijkheid beschikken om er een vergunningsvrij terras of afsluiting te plaatsen247. Dit zou immers ingaan tegen de stedenbouwkundige voorschriften voor agrarisch gebied248. Indien de eigenaar dit toch zou doen, begaat hij aldus een bouwmisdrijf. Het pijnpunt ligt hem vooral in het feit dat de eigenaar niet veel kan ondernemen daar hij voor een siertuin geen stedenbouwkundige vergunning kan krijgen doordat er weliswaar ook geen vergunningsplicht voorhanden is249.
148. Een randbemerking bij deze artikelen tot slot vormt het gegeven dat men in beide bovenstaande gevallen werken, handelingen of wijzigingen die vergund zijn, niet kan bestraffen. De wetgever heeft geopteerd voor deze bepaling om te voorkomen dat de instandhouding van een legale woning door de eigenaar in een natuurgebied geen bouwmisdrijf zou kunnen vormen250. Mijn inziens is dit niet meer dan correct aangezien men, op basis van de rechtszekerheid van de eigenaar, toch altijd mag uitgaan van een stedenbouwkundige vergunning die niet in de tijd beperkt of gelimiteerd is. De overheid heeft immers bij het uitvaardigen van de vergunning het vertrouwen gewekt dat men deze ook wel degelijk mag uitvoeren, waardoor men inzake de verkoop van een woning dan ook onmogelijk de nieuwe eigenaar kan aanspreken op een bouwmisdrijf door het louter instandhouden van wat ooit rechtmatig werd uitgevoerd.
245
G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 158, nr. 216. B. BOUCKAERT en T. DE WAELE, Ruimtelijke ordening en stedenbouw in het Vlaamse Gewest, Brugge, Vanden Broele, 2004, 325. 247 B. HUBEAU en F. VOETS, Ruimtelijke ordening voor beginners, Brugge, Die Keure, 2005, 136. 248 Art. 11 K.B. 28 december 1972. betreffende de inrichting en de toepassing van de ontwerp-gewestplannen en gewestplannen, BS 10 februari 1973. 249 G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 158, nr. 216. 250 Art. 146, lid 1º, 2º en 6º D.R.O. 246
82
1.2.3 De overtreding van de informatieverplichtingen 149. Elke persoon die een inbreuk pleegt op de informatieplicht, bedoeld in de artikelen 137 tot en met 142 van het D.R.O. is strafbaar251. Deze artikelen verwijzen naar de informatieplicht van de instrumenterende ambtenaar, alsmede die van de gewone burger inzake publiciteit en overeenkomsten, die eerder al uitvoerig besproken geweest is in de precontractuele fase van deze uiteenzetting.
1.2.4 De negatie van een stakingsbevel, een bekrachtigingsbeslissing of beschikking in kort geding 150. Men zal eveneens strafrechtelijk gesanctioneerd worden indien men handelingen, werken of wijzigingen voortzet in strijd met het bevel tot staking, de bekrachtigingsbeslissing of, in voorkomend geval, de beschikking in kortgeding252. Deze regel was ook al van kracht onder de Stedenbouwwet, maar een nieuw gegeven vormde daarentegen wel de oplegging van de administratieve geldboete van 5.000 euro bij een inbreuk op de bekrachtigingsbeslissing253.
151. Deze wettelijke bepaling verwijst op zijn beurt onrechtstreeks naar artikel 154 D.R.O. In toepassing daarvan kan de stedenbouwkundige inspecteur alsmede de overige bevoegde personen ter plaatse de onmiddellijke staking van het werk, van de handelingen of van het gebruik bevelen, indien men tot de vaststelling komt dat deze handelingen, werken of eventuele wijzigingen een inbreuk uitmaken zoals eerder uiteengezet in artikel 146 D.R.O.254.
152. Er zal vervolgens proces-verbaal worden opgemaakt van deze vaststelling binnen een termijn van acht dagen via aangetekende zending of gerechtsdeurwaardersexploot, dat ter kennis zal gebracht worden aan de strafbare personen. Dit bevel zal bovendien, op straffe
251
Art. 146, lid 1, 4º D.R.O. Art. 146, lid 1, 5º D.R.O. 253 Art. 156 en 157 D.R.O.; G. VAN HOORICK, notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 159, nr. 218. 254 G. DEBERSAQUES, B. HUBEAU en P. LEFRANC, De sanctionering van stedenbouwmisdrijven: handhavingsmaatregelen, Brugge, Die Keure, 2001, 43. 252
83
van verval, binnen de acht dagen na voormelde kennisgeving van het proces-verbaal bekrachtigd dienen te worden door een stedenbouwkundige inspecteur. Deze bekrachtiging zal dan opnieuw via aangetekende brief ter kennis worden gebracht aan de strafbare personen255. Het is echter wel mogelijk voor de betrokkenen om in kortgeding de opheffing van deze maatregel te vorderen. Dit zal geen gewoon kortgeding zijn aangezien de voorzitter uitspraak doet over de grond van de zaak met name of het bevel al dan niet terecht werd gegeven en bekrachtigd256.
153. Indien men dus het stakingsbevel, de bekrachtigingsbeslissing of de beschikking in kortgeding negeert en de strafbare feiten gewoonweg voortzet, zal er hierdoor een nieuw misdrijf ontstaan257.
1.2.5 Het instandhoudingsmisdrijf 154. Het D.R.O. merkt op dat niet enkel het wederrechtelijk uitvoeren van een bouwwerk, maar tevens ook de voortzetting en de instandhouding ervan een bouwmisdrijf uitmaakt258. Op die manier kan men stellen dat een bouwmisdrijf eigenlijk een voortdurend misdrijf is, waardoor de koper van een onvergunde woning een bouwinbreuk zal plegen indien hij dit instandhoudt259. Deze problematiek zal verderop uitvoeriger besproken worden.
Afdeling 2 Strafbare personen en sancties
2.1 Bouwwerken zonder de vereiste vergunningen Algemeen 155. Artikel 147 D.R.O. stelt dat alle bepalingen van het Strafwetboek, met inbegrip van
255
J. HEYMAN, “Recente ontwikkelingen inzake de handhaving van het Vlaams ruimtelijk ordeningsrecht” in K. DEKETELAERE (ed.) Jaarboek milieurecht 1999, Brugge, Die Keure, 2000, 423- 424. 256 KG. Namen 24 juli 1996, Journ. Proc. 1996, afl. 309, 29. 257 F. VAN ACKER, en G. JACOBS, “Handhaving”, in B. MARTENS en E. EMPEREUR, Ruimtelijke ordening. Hete hangijzers voor de onderneming, Antwerpen, Maklu, 1999, 153. 258 Art. 146, lid 1º, 3º en 7º Decreet ruimtelijke ordening. 259 Vz. Dendermonde 25 juni 1997, TMR 1997, 394; G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 160, nr. 220.
84
hoofdstuk VII, van toepassing zijn op de in artikel 146 D.R.O. bedoelde misdrijven. Deze artikelen richten zich tot de deelneming van verschillende personen aan eenzelfde misdaad of wanbedrijf. Ingevolge het voorgaande acht men dan ook de personen strafbaar die als dader, mededader of medeplichtige participeren aan een bouwmisdrijf260. Hierbij volstaat het volgens het Hof van beroep te Antwerpen om te handelen met een algemeen opzet, waarmee men doelt op het wetens en willens handelen tegen de wet in261. Bij het instandhoudingsmisdrijf volstaat het dat men bewust nalaat het herstel door te voeren.
156. Naar mijn mening zal elke burger dus goed moeten uitkijken wanneer hij uit moreel plichtsbesef iemand gaat helpen bij bouwwerken. In het bijzonder wanneer men als “vlijtige helper” wel degelijk op de hoogte is van het feit dat er geen stedenbouwkundige vergunning aanwezig is voor de werken die men uitvoert aan de woning. Op dat moment handelt men immers wetens en willens in strijd met het D.R.O. waaruit een mogelijke strafvordering kan voortvloeien. Hierbij zal de graad van betrokkenheid aan de uitgevoerde werken bepalen of men al dan niet veroordeeld kan worden als een mededader of medeplichtige. Het Strafwetboek bepaalt dat men kan aanzien worden als materiële dader wanneer men het wanbedrijf heeft uitgevoerd of indien men zijn rechtstreekse medewerking heeft verleend aan de uitvoering ervan262.
157. Bovendien kan men eveneens veroordeeld worden als noodzakelijke medehelper wanneer het wanbedrijf niet had kunnen bestaan zonder de persoonlijke hulp of bijdrage aan de uitgevoerde werken263. De medeplichtigheid ontstaat daarentegen pas wanneer men onderrichtingen heeft gegeven om het wanbedrijf te plegen of wanneer men de dader zodanig geholpen of bijgestaan heeft in de handelingen die het wanbedrijf hebben voorbereid, vergemakkelijkt of voltooid264.
260
G. DEBERSAQUES, B. HUBEAU en P. LEFRANC, De sanctionering van stedenbouwmisdrijven: handhavingsmaatregelen, Brugge, Die Keure, 2001, 51. 261 Antwerpen 4 november 1987, RW 1988- 89, 541. 262 Art. 66, lid 2 Sw. 263 Art. 66, lid 3 Sw. 264 Art. 66, lid 4 Sw.
85
De daders 158. De bouwheer vormt als opdrachtgever de primaire dader van het bouwmisdrijf, ongeacht of deze eigenaar, dan wel huurder, vruchtgebruiker, erfpachter of opstalhouder is van het onroerend goed. Doch niet enkel de bouwheer wordt geviseerd, ook de eigenaar die toestaat of aanvaardt dat één van de in artikel 146 D.R.O. strafbare feiten worden gepleegd, voortgezet of in stand gehouden265. Het toestaan of aanvaarden is echter niet gelijk te stellen met een louter gedogen, zo niet had men mijn inziens deze term maar moeten gebruiken in het decreet.
De mededaders en de medeplichtigen 159. Ook de professionele persoon die aan de uitvoering van de werken heeft deelgenomen zoals b.v. een (onder)aannemer, zal aansprakelijk gesteld worden aangezien hij een uitvoerder is van het misdrijf. Het is daarbij irrelevant of de werken werden uitgevoerd tegen betaling of als vriendendienst266. Daarnaast voorziet het D.R.O. bovendien zwaardere minimumstraffen voor professionele personen die betrokken zijn bij een bouwmisdrijf. Men gaat immers bij een professioneel uit van de aanwezigheid van een algemeen opzet. Zo zal er van hem verwacht worden dat hij de juridische toestand van het bouwperceel nagaat en zich tevens door de opdrachtgever de vereiste vergunning en goedgekeurde plannen laat overhandigen267. Op die basis is het dan ook mogelijk om bij de ontdekking van onregelmatigheden zijn medewerking te weigeren aan de optrekking van een illegaal bouwwerk. De aannemer zal deze verplichtingen van uit strafrechtelijk perspectief niet kunnen afwentelen op de bouwheer268.
160. De architect kan eveneens als mededader worden gekwalificeerd op voorwaarde dat zijn medehulp als noodzakelijk kan beschouwd worden voor de totstandkoming van het bouwmisdrijf269. Indien we kijken naar artikel 66, lid 2 Sw. is het duidelijk dat het geen
265
Art. 146, lid 1, 3º Decreet ruimtelijke ordening. Gent 16 januari 1998, TMR 1998, 285. 267 G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 164. 268 Gent 16 januari 1998, TMR 1998, 285. 269 P. VANSANT, “Enkele aandachtspunten in verband met de aansprakelijkheid van de architect en het decreet ruimtelijke ordening”, TROS 2000/ 17, 3- 8. 266
86
doorslaggevende rol speelt hoe groot de medehulp wel degelijk is geweest, maar dat zij gewoon van noodzakelijke aard dient geweest te zijn. De architect zal dus ook op basis van de loutere verstrekking van nuttige inlichtingen in functie van de uitvoering van het bouwmisdrijf, mogelijk strafbaar geacht worden als medeplichtige, weliswaar op voorwaarde dat er een algemeen opzet aanwezig was. Dit algemeen opzet kan niet zomaar afgeleid worden uit het tekenen van een plan, maar kan daarentegen wel blijken uit het feit dat de architect in kwestie die belast is met de controle van de werken, niet heeft geprotesteerd tegen het wederrechtelijk uitvoeren van de werken270. Hij moet immers onmiddellijk na de vaststelling van de wederrechtelijke werken eisen dat deze worden stilgelegd en een herstel nastreven van de oorspronkelijke toestand. In het geval de bouwheer en de aannemer weigeren hierop in te gaan, zal hij genoodzaakt zijn om te verzaken aan zijn opdracht. Zoniet zal de architect zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid niet kunnen ontlopen271.
De rechtpersonen 161. In het kader van artikel 5 van het Strafwetboek bestaat er ook de mogelijkheid dat een rechtspersoon strafrechtelijke verantwoordelijkheid draagt voor een stedenbouwkundig misdrijf272. Hierbij zal het wel vereist zijn dat het misdrijf een intrinsiek verband vertoont met de verwezenlijking van het doel van de rechtspersoon of die uit concrete omstandigheden duidelijk voor diens rekening zijn gepleegd273.
2.2 De invloed van het moreel bestanddeel 162. De wederrechtelijkheid dan wel de toerekenbaarheid van het gedrag kunnen mogelijk wegvallen indien er schulduitsluitingsgronden of rechtvaardigingsgronden voorhanden zijn. Er is echter een wezenlijk onderscheid tussen beide categorieën. Terwijl de schulduitsluitingsgrond de toerekenbaarheid van het gedrag slechts wegneemt voor een bepaalde deelnemer zal de rechtvaardigingsgrond daarentegen de wederrechtelijkheid in zijn geheel
270
Brussel 13 mei 1970, JT 1970, 547; G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 164-165. 271 Brussel 15 maart 1978, T.Aann. 1978, 303; G. DEBERSAQUES, B. HUBEAU en P. LEFRANC, De sanctionering van stedenbouwmisdrijven: handhavingsmaatregelen, Brugge, Die Keure, 2001, 53, nr. 81. 272 Wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, BS 22 juni 1999, in werking getreden op 2 juli 1999. 273 G. DEBERSAQUES, B. HUBEAU en P. LEFRANC, De sanctionering van stedenbouwmisdrijven: handhavingsmaatregelen, Brugge, Die Keure, 2001, 53, nr. 83.
87
ontnemen waardoor deze dan ook van toepassing is op alle deelnemers274. In het kader van de bouwmisdrijven wordt als schulduitsluitingsgrond vaak de onoverkomelijke dwaling of overmacht ingeroepen, terwijl de noodtoestand op zijn beurt kan aanzien worden als een mogelijke rechtvaardigingsgrond275.
163. De onoverkomelijkheid van de dwaling zal niet uitsluitend kunnen aangetoond worden op loutere basis van de aanwezigheid van goede trouw in hoofde van de dader276. De dwaling kan daarentegen wel gelegitimeerd zijn wanneer deze bijvoorbeeld ontstaan is uit verkeerde inlichtingen. Doch dient hier voorzichtigheidshalve opgemerkt te worden dat een verkeerd advies de dwaling zeker niet in alle gevallen onoverkomelijk zal maken. Dit zal het geval zijn indien de bouwheer zijn bouwwerken heeft laten uitvoeren onder de controle van een architect. De bouwheer had immers dan de mogelijkheid om inlichtingen te vragen aan de architect m.b.t. de rechtmatigheid van de opgerichte bouwwerken277. Zo zal ook de jarenlange gedoogpolitiek van de overheid, alsmede het betalen van belastingen en onroerende voorheffing, geen aanleiding kunnen geven tot een onoverwinnelijke dwaling, omdat de mogelijke gewekte verwachtingen niet van rechtmatige aard zijn278.
164. Ingevolge het voorgaande zal de bouwheer dan ook moeten aantonen dat hij zich in de absolute onmogelijkheid bevond om notie te hebben van de strafrechtelijk gesanctioneerde bepaling in kwestie. Bovendien moet hij ook aantonen dat hij gehandeld heeft als een voorzichtig persoon die alles in het werk heeft gesteld om rechtmatig te handelen conform de wettelijke bepalingen, maar desondanks toch verkeerd werd ingelicht279.
274
E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 45. 275 Het Hof van Cassatie ziet de onoverkomelijke dwaling in tegenstelling tot de meeste rechtsleer echter als een rechtvaardigingsgrond; Cass. 25 oktober 1999, RW 2001-02, 1320. 276 G. DEBERSAQUES, B. HUBEAU en P. LEFRANC, De sanctionering van stedenbouwmisdrijven: handhavingsmaatregelen, Brugge, Die Keure, 2001, 49, nr. 75. 277 Cass. 16 mei 1995, Arr.Cass. 1995, 481. 278 G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 166. 279 Cass. 8 september 1982, Arr.Cass. 1982-83, 37; E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 46; G. DEBERSAQUES, B. HUBEAU en P. LEFRANC, De sanctionering van stedenbouwmisdrijven: handhavingsmaatregelen, Brugge, Die Keure, 2001, 49, nr. 75.
88
165. De goede trouw of onwetendheid bij beroepsmensen of professionelen die raad horen te geven aan hun cliënteel, zal niet kunnen verondersteld worden, laat staan dat deze door hen zal kunnen worden ingeroepen280. Hierdoor zal de architect bij het uitvoeren van bouwwerken professioneel aansprakelijk worden gesteld voor het tot een goed einde brengen van zijn opdracht. In het kader daarvan zal hij geacht worden op te treden tegen een onwettige vergunning met inbegrip van het ontbreken ervan. Op die basis is het dus bijzonder moeilijk om zich als professioneel op de onwetendheid te baseren281.
2.3 Het gevolg van de vernietiging van de bouwvergunning na de werken 166. De bedenking stelt zich wat de mogelijke strafrechtelijke impact zal zijn op de bouwheer of professioneel indien de bouwvergunning na de werken bijvoorbeeld door de Raad van State werd vernietigd. Indien we ons baseren op artikel 146 D.R.O. wordt iemand pas strafrechtelijk verantwoordelijk gesteld indien deze na de vernietiging van de vergunning doorgaat met de werken of deze in stand houdt. Als gevolg hiervan zal de architect of aannemer die diensten heeft verricht op grond van een achteraf vernietigde bouwvergunning, strafrechtelijk buiten schot blijven. Dit zal echter niet meer het geval zijn wanneer deze na de vernietiging van de vergunning de werken gewoonweg verderzet. Men kan hieruit dus concluderen dat hij voor de bestaande werken daarentegen niet kan worden aangesproken als dader of mededader. Het zal de taak van de bouwheer zijn om ervoor te zorgen dat de werken niet worden in stand gehouden om strafrechtelijke vervolging te vermijden282.
2.4 De instandhouding van het bouwwerk zonder de vereiste vergunning 2.4.1. Algemeen 167. De instandhouding van bouwwerken zonder vergunning wijst, in tegenstelling tot het effectief bouwen zonder de vereiste vergunning, op een passieve gedraging. Hierbij bestaat
280
P. LEFRANC, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid van beroepsmensen in het stedenbouwrecht”, TOGOR 1999, 86-87. 281 G. DEBERSAQUES, B. HUBEAU en P. LEFRANC, De sanctionering van stedenbouwmisdrijven: handhavingsmaatregelen, Brugge, Die Keure, 2001, 49, nr. 76. 282 E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 46, nr. 14.
89
het misdrijf uit een schuldig verzuim om aan het bestaan van de niet-vergunde werken een einde te stellen. Zodoende zal de strafbare instandhouding blijven bestaan zolang aan de delictuele toestand geen einde werd gemaakt. De bouwheer die de bouwwerken zonder vergunning heeft beëindigd, zal dus op zijn beurt vervolgd kunnen worden voor de instandhouding van het bouwmisdrijf zonder vergunning283.
2.4.2 Ingreep van de decreetgever ten behoeve van de rechtszekerheid 168. Er dient hier echter de nadruk te worden gelegd op het feit dat niet elke instandhouding van onvergunde bouwwerken nog actueel vervolgbaar is. De decreetgever vond het immers niet echt billijk dat enorm veel stedenbouwkundige overtredingen soms pas jaren na de feiten nog tot bestraffing aanleiding konden geven. Persoonlijk treed ik deze mening bij aangezien dit onverantwoord is ten aanzien van een latere, onschuldige verkrijger, die de woning van de bouwheer-overtreder heeft overgekocht. De overheid kon het bijgevolg dan ook niet meer maken om een bouwovertreding pas decennia later te bestraffen, nadat zij jarenlang had stilgezeten en had nagelaten om hiertegen op te treden284.
169. Het spreekt voor zich dat kandidaat-kopers absolute garanties begonnen te eisen die hun de zekerheid verleenden dat er niet langer aan de koop van hun droomwoning een stedenbouwkundige overtreding vastkleefde. Al spoedig bleek echter dat niemand, van verkoper tot de overheidsinstanties zelf, over precieze en volledige informatie beschikte om de kandidaat-koper deze garantie te verlenen285.
170. Ingevolge het voorgaande werd op basis van artikel 7 van het handhavings- en verjaringsdecreet van 4 juni 2003 aan de strafbaarstelling van het instandhoudingsmisdrijf gesleuteld. Het resultaat vormde de toevoeging van een derde alinea aan artikel 146 D.R.O. Hierin stelt men dat de strafsanctie voor het instandhouden van inbreuken, zoals bedoeld in
283
E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 46, nr. 15. 284 M. BOES en J. DE STAERCKE, Notarieel bestuursrecht, Leuven, Acco, 2006-2007, 64. 285 M. BOES, Notarieel bestuursrecht: Stedenbouw en ruimtelijke ordening in het Vlaamse Gewest, Brussel, Larcier, 2006, 82-83, nr. 187.
90
het eerste lid 1º, 2º, 3º, 6º en 7º, niet geldt voor zover de handelingen, werken, wijzigingen of het strijdig gebruik niet gelegen zijn in een van de ruimtelijk kwetsbare gebieden en voor zover ze geen onaanvaardbare stedenbouwkundige hinder veroorzaken voor omwonenden, of indien ze geen ernstige inbreuk maken op de essentiële stedenbouwkundige voorschriften inzake de bestemming krachtens het ruimtelijk uitvoeringsplan of plan van aanleg. Met dit artikel wou de decreetgever aldus de onbillijkheid wegwerken van de oude regeling die toeliet om tientallen jaren later na de oprichting van de woning nog de afbraak te vorderen286.
171. Dit decreet regelde echter meer dan het probleem van de instandhouding zonder vergunning alleen. Het voerde bovendien een vermoeden van vergunbaarheid in voor gebouwen die opgericht zijn vóór de inwerkingtreding van de eerste gewestplannen. Verder werd er een Hoge Raad voor Herstelbeleid ingesteld en werden de mogelijkheden beperkt om bij bouwovertredingen het herstel in de oorspronkelijke staat te eisen. Tot slot zorgde het decreet er tevens voor dat de rechter een grotere bevoegdheid kreeg, wat de keuze van de herstelmaatregelen betreft287.
2.4.3 Reactie op de decretale aanpassing 172. Aangezien de omschrijving van de drie nieuwe gevallen waarin de instandhouding strafbaar bleef vrij ruim was, werd er een prejudiciële vraag bij het Arbitragehof aanhangig gemaakt. Er werd bijgevolg een prejudiciële vraag aan het Hof gesteld of artikel 146 lid 3 D.R.O. beantwoordde aan de vereisten van nauwkeurigheid, duidelijkheid en voorspelbaarheid waaraan de strafwetten op basis van het legaliteitsbeginsel immers dienen te voldoen. Hierop besliste het Arbitragehof bij arrest van 22 juli 2004 dat het gewijzigde artikel 146 lid 3 D.R.O. de artikelen 10, 11, 12, en 14 van de Grondwet schond. De reden hiertoe bestond erin dat de omschrijving van “onaanvaardbare stedenbouwkundige hinder voor de omwonenden” en de omschrijving “ernstige inbreuk op de essentiële stedenbouwkundige
286 287
Parl.St. Vl.R. 2002-03, nr. 1566/7, 4. M. BOES, Notarieel bestuursrecht: Stedenbouw en ruimtelijke ordening in het Vlaamse Gewest, Brussel, Larcier, 2006, 83, nr. 188.
91
voorschriften inzake de bestemming krachtens het ruimtelijk uitvoeringsplan of plan van aanleg” niet over de voldoende nauwkeurige normatieve inhoud beschikten om op die basis een stedenbouwkundig misdrijf te kunnen definiëren288.
2.4.4 Gevolgen van het prejudicieel arrest 173. Doordat we hier te maken hadden met een prejudiciële vraag was dit arrest slechts bindend voor het rechtscollege dat de prejudiciële vraag gesteld had, alsmede ieder ander rechtscollege dat in dezelfde zaak uitspraak zou doen. Een antwoord op een prejudiciële vraag doet dus de ongrondwettig bevonden rechtsregel niet uit de Belgische rechtsorde verdwijnen289.
174. Het prejudicieel arrest heeft bijgevolg dan ook geen enkele invloed op de arresten en vonnissen die reeds in kracht van gewijsde zijn getreden. De impact op de hangende gedingen was echter minder eenduidig. Er bestond immers onzekerheid over het feit of de instandhouding in deze periode opnieuw strafrechtelijk gesanctioneerd kon worden. Er kon immers geen prejudiciële vraag meer gesteld worden en de rechtscolleges met soortgelijk probleem dienden uitspraak te doen “conform het arrest”. Er bestaan echter twee theorieën over de juiste inhoud hiervan. Het gaat met name over de splitsbaarheidsleer, alsmede de leer van de niet-splitsbaarheid omtrent artikel 146 lid 3 D.R.O. De splitsbaarheidsleer heeft als gevolg dat de strafsanctie niet geldt wanneer de stedenbouwkundige overtreding gelegen is buiten een ruimtelijk kwetsbaar gebied290.
175. In deze visie is er echter wel enkel duidelijkheid voorhanden over het feit dat er geen strafmaatregelen kunnen opgelegd worden. Er is daarentegen geen absolute zekerheid over de vraag of de strafvordering verjaarbaar is en of er een herstelmaatregel kan opgelegd worden. De leer van de niet-splitsbaarheid die het artikel 146 lid 3 D.R.O. daarentegen in zijn totaliteit ongrondwettig achtte, bracht daarentegen als gevolg met zich mee dat men in
288
T. GEVERS, “Verhindert artikel 146 lid 3 van het Decreet Ruimtelijke Ordening een uitspraak over de herstelvordering?”, TROS 2006, afl. 42, 134. 289 Cass. 4 februari 2002, RW 2002-03, afl. 7, 260. 290 D. VAN HEUVEN en J. BELEYN, “Verjaring van stedenbouwmisdrijven. Problemen na het arrest nr. 2004/136 van 22 juli 2004 van het Arbitragehof “, NJW 2004, 1272-1273.
92
de rechtspraak terug aanknoopte aan de oude regeling waardoor stedenbouwmisdrijven terug onverjaarbaar werden en de overheid hierdoor terug de mogelijkheid kreeg om tot in de eeuwigheid strafsancties en herstelmaatregelen op te leggen291. Men kan hier mijn inziens dus concluderen dat er na het prejudicieel arrest van het Arbitragehof een grote rechtsonzekerheid bestond omtrent het opleggen van strafsancties, herstelmaatregelen en de verjaring inzake het instandhoudingsmisdrijf. Het resultaat verschilde immers naargelang van welke leer men voorstander was292.
2.4.5 Het vernietigingsarrest van 19 januari 2005 176. Uiteindelijk werd het gewijzigde artikel 146 lid 3 D.R.O. ingevolge het arrest van 19 januari 2005 gedeeltelijk vernietigd door het Arbitragehof. Het hof was de mening toegedaan dat uitsluitend de omschrijving die de instandhouding in ruimtelijk kwetsbare gebieden viseerde, voldoende nauwkeurig was om als misdrijf gekwalificeerd te kunnen worden. In artikel 146 lid 4 D.R.O. wordt er immers daaropvolgend grondig bepaald wat er onder deze kwetsbare gebieden moet worden begrepen293. Het gevolg van dit vernietigingsarrest is dus dat er op strafrechtelijk vlak enkel nog sprake kan zijn van een strafbare instandhouding indien deze plaatsvindt in één van de ruimtelijk kwetsbare gebieden. Alle andere mogelijke situaties van instandhouding zullen gedepenaliseerd worden op basis van het Decreet van 4 juni 2003, ofwel op grond van het vernietigingsarrest van het Arbitragehof 294. 177. Op heden luidt artikel 146 lid 3 D.R.O. dan ook als volgt: “De strafsanctie voor het instandhouden van inbreuken, bedoeld in het eerste lid, 1°, 2°, 3°, 6° en 7°, geldt niet voor zover de handelingen, werken, wijzigingen of het strijdige gebruik niet gelegen zijn in de ruimtelijk kwetsbare gebieden“.
291
Corr. Dendermonde 13 september 2004, NJW 2004, 1282. Y. LOIX en I. VAN GIEL, “Vernietigingsarrest Arbitragehof van 19 januari 2005 schept licht in de ‘duistere’ stedenbouwhandhaving en zal cascade van intrekkingsprocedures veroorzaken”, TBO 2004, (220) 228. 293 Y. LOIX en I. VAN GIEL, “Vernietigingsarrest Arbitragehof van 19 januari 2005 schept licht in de ‘duistere’ stedenbouwhandhaving en zal cascade van intrekkingsprocedures veroorzaken”, TBO 2004, 220237. 294 H. VAN BAVEL, “Over instandhouden en herstel inzake stedenbouw”, T.Strafr. 2006/2, 87-88. 292
93
Men verstaat onder “ruimtelijk kwetsbaar gebied”: de groengebieden, natuurgebieden, natuurgebieden met wetenschappelijke waarde, natuurreservaten, natuurontwikkelingsgebieden, parkgebieden, bosgebieden, valleigebieden, brongebieden, agrarische gebieden met ecologische waarde of belang, agrarische gebieden met bijzondere waarde, grote eenheden natuur, grote eenheden natuur in ontwikkeling en de ermee vergelijkbare gebieden, aangewezen in ruimtelijke uitvoeringsplannen of plannen van aanleg, alsook de beschermde duingebieden en voor het duingebied belangrijke landbouwgebieden, aangewezen krachtens het decreet van 14 juli 1993 houdende maatregelen tot bescherming van de kustduinen295.
2.4.6 Strafbare personen van de instandhouding 178. In de rechtspraak en rechtsleer was er doorgaans nogal veel onenigheid over het feit of professionele hulppersonen van een stedenbouwkundig misdrijf konden worden bestraft voor de verboden instandhouding van de bouwwerken296. Zij konden immers aanzien worden als een mededader of medeplichtige bij de oprichting van het gebouw. Het kwam regelmatig voor dat het misdrijf van het bouwen zonder de vereiste vergunning reeds was verjaard waardoor men enkel de professionele hulpverleners kon vervolgen op basis van de “medewerking aan instandhouding”297.
179. Doordat zij immers de nodige hulp hadden verleend aan de bouwwerken kon worden geargumenteerd dat zij eveneens verantwoordelijkheid droegen bij de instandhouding ervan. De rechtspraak oordeelde dat het feit dat deze personen geen beslissingsmacht hadden over het opgerichte bouwwerk als een irrelevantie werd beschouwd298. Hierdoor zou de architect die op een bewuste basis zijn medewerking had verleend aan het illegaal opgerichte bouwwerk zich tevens schuldig maken aan het misdrijf van instandhouding. Een uitzondering hierop vormt de architect die na de oprichting al het mogelijke heeft verricht om een einde te maken aan de onwettige instandhouding299.
295
Art. 146, 4de lid D.R.O. P. VANSANT, “Het misdrijf van instandhouding en de oprichters van de wederrechtelijke constructies”, TBO 2004, 40- 42. 297 E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 47, nr. 18. 298 Gent 24 september 1999, TMR 2000, 162-163. 299 P. LEFRANC, “De strafrechtelijke aansprakelijkheid van beroepsmensen in het stedenbouwrecht”, TOGOR 1999, 92. 296
94
180. Persoonlijk treed ik de zienswijze van E. Willems en M. Muylle bij die deze stelling verder uitbreiden tot de bouwheer die de woning intussen heeft verkocht en aldus niet meer in zijn bezit heeft300. Mijn inziens dient de bouwheer dan ook zijn verantwoordelijkheid op te nemen t.o.v. de koper die ter goeder trouw de woning heeft aangekocht. De bouwheer zou op die manier ook een vergelijkbare verantwoordelijkheid voor de instandhouding van de bouwwerken dragen, die de rechtvaardigheid alleen maar ten goede komt.
181. Het Hof van Cassatie heeft klaarheid geschept met het arrest van 4 februari 2003 waarin bepaald wordt dat enkel de persoon die zeggenschap heeft over het onroerend goed schuld kan hebben aan het verzuim om een einde te maken aan het bestaan van de wederrechtelijke werken301.
Het Hof had eerder al in vroegere rechtspraak aangegeven dat het instandhouden neerkomt op het nalaten van de wederrechtelijke toestand te herstellen, indien men hiertoe in feite en in rechte wel degelijk over de mogelijkheid beschikt. Aangezien een professionele partij als niet-eigenaar in de onmogelijkheid verkeert om de woning die behept is met een stedenbouwkundige overtreding te regulariseren, zal deze niet schuldig kunnen bevonden worden aan de wederrechtelijke instandhouding van de werken. Ingevolge het voorgaande zal hem dus ook geen schuldig verzuim kunnen verweten worden302. Hieruit kan men dus besluiten dat professionelen en anderen slechts vervolgd kunnen worden voor de instandhouding indien ze een zakelijk recht hebben op de wederrechtelijk opgerichte bouwwerken die hen de machtiging verlenen om over te gaan tot afbraak of stopzetting ervan.
2.5 Straffen Nieuwe regeling 182. Artikel 146 D.R.O. heeft vooral voor een strafverzwaring gezorgd, maar verder werd er eveneens een vereenvoudiging doorgevoerd waardoor er één strafmaat geldt voor alle misdrijven behoudens de zwaardere minimumstraf voor professionelen. Alle personen die
300
E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 47, nr. 18. 301 Cass. 4 februari 2003, TBO 2004, 35. 302 Antwerpen 4 november 1987, RW 1988-89, 541.
95
zich namelijk vergrijpen aan een bouwmisdrijf die in het artikel 146 D.R.O. limitatief worden opgesomd, zullen bestraft worden met een gevangenisstraf van acht dagen tot vijf jaar en/of met een geldboete van zesentwintig euro tot vierduizend euro. Zoals reeds hoger aangehaald is geweest, worden deze minimumstraffen voor professionelen opgetrokken tot een gevangenisstraf van vijftien dagen en/of een geldboete van tweeduizend euro303.
183. Deze strafverzwaring had vooral een preventieve functie. Het was de bedoeling dat deze een afschrikkende werking zouden creëren. Hogere straffen zorgen er immers voor dat potentiële daders sneller weerhouden worden van het bewust plegen van een bouwmisdrijf. Bovendien geeft men aan de rechter de mogelijkheid om op deze wijze ernstige inbreuken zwaar te bestraffen en lichtere inbreuken milder te sanctioneren. De rechter heeft daarnaast ook de mogelijkheid om eventuele herstelmaatregelen op te leggen. Een direct gevolg van deze doorgevoerde strafverzwaring is dat de veroordeling van een bouwmisdrijf die bestraft werd met een gevangenisstraf van minstens 1 jaar tevens in aanmerking zal komen voor de toepassing van de “wettelijke herhaling”, die vervat ligt in artikel 56 Strafwetboek. Hierdoor is er aldus een verdubbeling van de maximumstraf op het nieuwe misdrijf mogelijk304.
Afdeling 3 Knelpunten inzake de stedenbouwkundige problematiek
3.1 De verjaring 3.1.1 Aflopende en voortdurende misdrijven 184. De verjaring behelst het vraagstuk van de invloed die de tand des tijds heeft op de strafrechtelijke gevolgen van een stedenbouwkundige overtreding. Het knelpunt vloeit voort uit het onderscheid tussen aflopende en voortdurende misdrijven305. Er is sprake van
303
J. VAN DEN BERGHE, “Hoofdstuk 4 vervolging en bestraffing” in I. LEENDERS, V. DE ROECK, J. VERKEST, A. DESMET, V. TOLLENAERE, J. VAN DEN BERGHE, F. VAN ACKER, P. VANSANT (eds.) Zakboekje Ruimtelijke ordening 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 612. 304 Parl.St. Vl.Parl. 1998-1999, nr. 1332-1, 70. 305 B. BOUCKAERT en T. DE WAELE, Ruimtelijke ordening en stedenbouw in het Vlaamse Gewest, Brugge, Vanden Broele, 2004, 323, nr. 320.
96
een aflopend misdrijf wanneer de wet een doen of laten strafbaar stelt op een bepaald ogenblik ondanks het feit dat het misdrijf blijvende gevolgen kan hebben. Wanneer de strafbaar gestelde handeling of onthouding heeft plaatsgegrepen, is het misdrijf gepleegd en houdt het op. Men spreekt daarentegen van een voortdurend misdrijf indien de wetgever een ononderbroken en door de dader bestendige toestand strafbaar stelt. Er bestaat maar één misdrijf zolang deze toestand voort blijft duren. Het is dus pas indien men aan deze situatie een einde stelt via een juridische of feitelijke gebeurtenis, dat het misdrijf ook effectief voltooid zal zijn306.
185. Zodra het misdrijf is voltooid, begint er een periode te lopen waarbinnen het nog steeds verantwoord is om een strafrechtelijke vervolging te laten plaatsgrijpen. Wanneer deze periode is verstreken, spreekt men dan ook toepasselijk van de verjaring van het misdrijf.
186. De uitvoering of voortzetting van bouwconstructies die in strijd zijn met de vergunning of na het verval of de vernietiging hiervan, hebben betrekking op het stellen van actieve daden en zijn m.a.w. aflopend307. De instandhouding wijst daarentegen eerder op een passief gedrag dat als gevolg een voortdurend misdrijf zal uitmaken. Het Hof van Cassatie definieert dit als een schuldig verzuim om aan het bestaan van de wederrechtelijke uitgevoerde werken een einde te maken308. De hulp van professionelen zoals de bijstand die verleend geweest is door de architect, metser of aannemer zal een aflopend misdrijf uitmaken dat voltrokken is zodra de illegale constructiewerken zijn uitgevoerd309. Men gaat er immers vanuit dat de verjaringstermijn begint te lopen vanaf het ogenblik dat het misdrijf is gestopt of m.a.w. de illegale bouwwerken zijn stilgelegd. Wanneer men echter enige tijd later de werken terug hervat in dezelfde onvergunde toestand, zal er in beginsel terug een nieuw bouwmisdrijf ontstaan.
306
C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht en internationaal strafrecht: in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, 189. 307 G. DEBARSAQUES, B. HUBEAU en P. LEFRANC, De sanctionering van stedenbouwmisdrijven : handhavingsmaatregelen, Brugge, die Keure, 2001, 25; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, strafprocesrecht & internationaal strafrecht- In hoofdlijnen, Antwerpen, Kluwer, 2003, 175. 308 Cass 1 oktober 1992, TMR 1994, 113, noot R. Vekeman. 309 Antwerpen 4 november 1987, RW 1988-89, 541.
97
187. De bouwheer die het aflopend misdrijf gepleegd heeft, kan bovendien ook soms vervolgd worden voor de instandhouding van de illegale bouwconstructies. De voorwaarden hiertoe zijn dat het onroerend goed intussen niet naar een nieuwe titularis is overgedragen en dat de constructies gebouwd werden in een ruimtelijk kwetsbaar gebied. Wanneer de bouwheer de bouwmisdrijven zou opgericht hebben buiten een ruimtelijk kwetsbaar gelegen gebied, zal dezer immers niet langer vervolgd kunnen worden voor het misdrijf van instandhouding. Indien de bouwwerken echter wel in een ruimtelijk kwetsbaar gebied hebben plaatsgevonden, zal men spreken van een voortgezet of collectief misdrijf. Dit zal dan enerzijds bestaan uit de illegale oprichting of wijziging dat een ogenblikkelijk misdrijf uitmaakt en anderzijds uit de instandhouding van de illegale bouwconstructies die als voortdurend misdrijf kunnen bestempeld worden310.
188. Men kan dus concluderen dat een voortgezet of collectief misdrijf bestaat uit diverse handelingen van dezelfde of verschillende aard, die elk afzonderlijk strafbaar zijn, maar die desondanks toch aanzien worden als één misdrijf door de opeenvolgende en voortgezette uitvoering van eenzelfde misdadig opzet in hoofde van de dader. Dergelijk opzet is slechts aanwezig wanneer er onderlinge verbondenheid voorhanden is door de eenheid van doel en verwezenlijking311. In het geval de strafrechter de twee luiken als een veruitwendiging van eenzelfde misdadig opzet aanziet, zal er dus sprake zijn van één complexe gedraging die in beginsel bestraft zal worden met de zwaarste straf.
3.1.2 Het belang van het onderscheid 189. De verschillende kwalificatie ressorteert vooral belangrijke gevolgen op het vlak van de verjaring. Wanneer de bouwheer verschillende illegale constructies laat optrekken, zal hij strafbaar zijn vanaf de “eerstesteenlegging” zonder vergunning. De bevoegde personen zullen hierop de werken kunnen laten stilleggen. Zodra het bouwwerk voltooid is, zal men gedurende een bepaalde periode strafbaar blijven voor het bouwen zonder de vereiste ver-
310
311
E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 49, nr. 22. C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht en internationaal strafrecht: in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, 190.
98
gunning, ongeacht het feit dat het misdrijf van het “bouwen” op zich reeds vervuld is en de bouwconstructies zijn voltooid.
190. De verjaringstermijn gaat van start op het ogenblik dat het misdrijf is voltrokken. Het aflopende misdrijf is bijgevolg pas voltrokken vanaf het ogenblik dat het bouwwerk voltooid is. In geval van voortdurende misdrijven kan het startschot van de verjaring pas ingaan op het moment waarop de strafbare toestand wordt beëindigd312. Zo zal de verjaringstermijn van het instandhouden van wederrechtelijke werken, handelingen of wijzigingen pas aanvangen eens er een einde is gesteld aan de wederrechtelijke toestand. Hierdoor zal het misdrijf van instandhouding voortdurend voltooid worden tot zolang de delictuele toestand blijft duren.
191. Hierboven werd eerder al uiteengezet dat deze instandhoudingsmisdrijven aanzien werden als een quasi-onverjaarbaarheid van bouwmisdrijven die de nodige rechtsonzekerheid met zich meebrachten313. Op deze manier liep de koper immers het constante risico om pas jaren na de feiten te ontdekken dat er op zijn aangekochte woning een bouwmisdrijf rustte, waar hij geen weet van had314. Er is tevens steeds een reëel risico dat de rechter naast een straf ook een herstelmaatregel als burgerlijke vordering zal bevelen. Er moet in dat geval dus een duidelijke opsplitsing gemaakt worden tussen de verjaring van de strafvordering enerzijds en de verjaring van de burgerlijke herstelvordering anderzijds.
192. Zoals eerder besproken wordt het wederrechtelijk instandhouden door de bouwheer van werken in ruimtelijk kwetsbaar gebied beschouwd als een voortgezet misdrijf. Hier zal in beginsel dan ook de zwaarste straf van toepassing zijn315. De verjaringsregels kunnen hier echter nog een stokje voor steken. Indien het aflopende misdrijf van het bouwen zonder vereiste vergunning wordt opgevolgd door de wederrechtelijke instandhouding ervan dan wordt het geheel niet noodzakelijk als een voortgezet misdrijf beschouwd.
312
G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 160-161. P. FLAMEY en J. BOSQUET, “Instandhoudingsmisdrijf inzake stedenbouw , niet langer strafbaar ?, NJW 2005, 218. 314 Cass. 9 februari 1999, AJT 1999-2000, 489. 315 J. VAN DEN BERGHE, “Hoofdstuk 4 vervolging en bestraffing” in I. LEENDERS, V. DE ROECK, J. VERKEST, A. DESMET, V. TOLLENAERE, J. VAN DEN BERGHE, F. VAN ACKER, P. VANSANT (eds.) Zakboekje Ruimtelijke ordening 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 605-606. 313
99
193. Een belangrijke factor vormt daarbij dat de verjaringstermijn van het bouwen zonder vergunning nog niet is verstreken. Deze verjaringstermijn gaat immers van start vanaf het laatste bewezen uitvoeringsfeit. Wanneer er intussen een verjaringstermijn van vijf jaar zou verstreken zijn, zal dit als gevolg hebben dat het geheel niet langer als een collectief of voortgezet misdrijf zal behandeld worden. Op het moment dat men echter tijdens die lopende termijn het voortdurend misdrijf van instandhouding bewezen acht, zal de verjaringstermijn niet kunnen intreden waardoor het geheel als een voortgezet misdrijf zal gekwalificeerd worden. In dat geval zal de zwaarste straf terug in beginsel van toepassing zijn316.
194. Ingevolge het voorgaande wordt er mijn inziens de terechte indruk gecreëerd dat stedenbouwkundige misdrijven nauwelijks nog vatbaar zijn voor verjaring. Aangezien het instandhoudingsmisdrijf wordt gekwalificeerd als een voortdurend misdrijf, zal het aanvangspunt van de verjaring uitgesteld worden tot aan de regularisatie of de afbraak van de illegale bouwwerken317. Zo kan men volgens mij dan ook concluderen dat indien men de wederrechtelijke toestand niet regulariseert of nalaat de illegale bouwwerken af te breken, de verjaringstermijn van het instandhoudingsmisdrijf nooit een startschot zal krijgen. Het dient opgemerkt te worden dat de meningen hieromtrent verdeeld zijn in de rechtsleer318.
3.1.3 De gevolgen van de verkoop van de illegale woning op strafrechtelijk vlak 3.1.3.1 Bouwmisdrijf in een niet-ruimtelijk kwetsbaar gebied 195. Wanneer het onroerend goed niet in een ruimtelijk kwetsbaar gebied gelegen is en deze verkocht wordt door de bouwheer, zal de koper in beginsel geen strafrechtelijke verantwoordelijkheid dragen voor het gepleegde bouwmisdrijf zonder vergunning. Een heel
316
E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 50, nr. 26. 317 Y. LOIX en I. VAN GIEL, “Vernietigingsarrest Arbitragehof van 19 januari 2005 schept licht in de ‘duistere’ stedenbouwhandhaving en zal cascade van intrekkingsprocedures veroorzaken”, TBO 2004, (220) 222. 318 G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, nr 373; F. VERBRUGGEN en I. BORREMANS, “Afgelopen? Toch niet. Bouwmisdrijven, verjaringstermijnen en rechtszekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, 20.
100
andere situatie wordt het uiteraard indien de koper zou verdergaan met een deel van de werken. Het is namelijk goed mogelijk dat de illegale bouwconstructie aan de woning nog niet is afgewerkt en deze door de koper nietsvermoedend op zich wordt genomen. In dat geval zal niet enkel de verkoper-bouwheer strafrechtelijk vervolgd kunnen worden, maar zal de koper eveneens een autonome strafrechtelijke verantwoordelijkheid dragen omwille van zijn participatie aan de werken. Het doet er dus niet echt toe dat de koper zelf maar in geringe mate zijn steentje heeft bijgedragen aan de illegale constructie. Zelfs het leggen van enkele nieuwe daktegels op een illegaal bouwwerk zal al vaak als voldoende worden beschouwd om de koper onder de delictomschrijving van “bouwen zonder vergunning” te laten vallen319.
3.1.3.2 Bouwmisdrijf in een ruimtelijk kwetsbaar gebied 196. In deze optiek kan de persoon die titularis is van het onroerend goed zich schuldig maken aan het instandhoudingsmisdrijf. De verkoop houdt immers een overdracht van de woning in waardoor de oorspronkelijke titularis niet langer schuld zal hebben aan de instandhouding. Er zal echter een voortdurend misdrijf ontstaan in hoofde van de nieuwe titularis van het onroerend goed320. Een voorwaarde hiertoe is wel dat de persoon die ingevolge de overdracht zeggenschap over het onroerend goed verkreeg, kennis heeft van het bestaan van het bouwmisdrijf en tevens nalaat de herstelling hiervan na te streven321. Er zal dus m.a.w. een algemeen opzet vereist zijn in hoofde van deze overnemer. Dit impliceert echter niet dat de verkoper volledig vrijuit zal gaan. Ondanks het feit dat de verjaringstermijn van start gaat bij de overdracht van het onroerend goed zal de verkoper nog steeds kunnen worden vervolgd voor het misdrijf van instandhouding zolang de verjaring niet is ingetreden. Dit brengt als gevolg met zich mee dat elke herstelmaatregel, elke regularisatie
319
E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 50, nr. 28. 320 F. VERBRUGGEN en I. BORREMANS, “Afgelopen? Toch niet. Bouwmisdrijven, verjaringstermijnen en rechtszekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, 17-20. 321 Cass. 14 maart 1989, RW 1989- 90, 953.
101
van een onvergunde toestand of overdracht van een onroerend goed op zichzelf, weliswaar een einde maken aan het voortduren van het instandhoudingsmisdrijf maar dit echter geen strafrechtelijke vervolging in de weg zal staan zolang de verjaringstermijn niet verstreken is322.
3.1.3.3 Een praktijkgerichte toetsing 197. Mijn inziens lijkt het nuttig om deze theorie te staven met een praktisch voorbeeld. Indien we er vanuit gaan dat de bouwheer zijn onvergunde woning verkoopt, zal voor hem op dat moment de verjaringstermijn van het instandhoudingsmisdrijf ingaan van vijf jaar. In die tijdspanne zal hij dus nog strafrechtelijk gesanctioneerd kunnen worden. De koper die de nieuwe eigenaar is geworden van de woning, zal op zijn beurt strafbaar gesteld worden voor het instandhoudingsmisdrijf indien opzet is vastgesteld en deze nalaat enig herstel door te voeren. De verjaringstermijn zal hier pas aanvangen vanaf het ogenblik dat de aangekochte woning is geregulariseerd.
198. Zelfs wanneer de koper de woning op zijn beurt zou doorverkopen, zal deze nog gedurende vijf jaar strafbaar zijn. Wanneer de situatie zich voordoet dat één van de kopers de beslissing maakt om de woning af te breken, dan zal deze desondanks nog tot vijf jaar na de afbraak strafrechtelijk vervolgbaar blijven323. Persoonlijk ben ik echter de mening toegedaan dat het in dit laatste specifieke geval eerder om een theoretische vervolgingsmogelijkheid gaat, aangezien er door de afbraak nog weinig motivatie zal bestaan om de plichtsbewuste koper nog strafrechtelijk op de vingers te tikken.
3.1.4 Conclusie 199. De verjaringsproblematiek heeft duidelijk een grote impact op de vorige en huidige eigenaar van de illegaal opgerichte woning. Zo zal men telkens de opsplitsing dienen te maken van de verkochte woning die behept is met een stedenbouwkundige overtreding in een ruimtelijk kwetsbaar gebied en in een niet-ruimtelijk kwetsbaar gebied, ingevolge het
322 323
M. BOES en J. DE STAERCKE, Notarieel bestuursrecht, Leuven, Acco, 2006- 2007, 61. E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 51, nr. 29.
102
vernietigingsarrest van het Arbitragehof van 19 januari 2005324. De eigenaar die zijn onvergunde woning in niet-ruimtelijk kwetsbaar gebied verkoopt, zal zoals eerder besproken, strafrechtelijk vervolgbaar blijven tot het verstrijken van de verjaringstermijn. De impact van het vernietigingsarrest ligt hem vooral in het feit dat sindsdien de strafvordering voor het misdrijf van instandhouding slechts nog kan worden ingesteld indien de woning in ruimtelijk kwetsbaar gebied gelegen is.
200. De koper zal dus aan enige strafrechtelijke verantwoordelijkheid ontsnappen indien de woning daarbuiten ligt. Dit is echter niet gelijk te stellen met een regularisatie maar eerder met een vorm van gedoogpolitiek. De nieuwe eigenaar zal dus moeten opletten indien hij kleine uitvoeringswerken of liever voortzettingswerken doorvoert aan de woning. Het is immers op die manier dat hij alsnog het risico loopt om zelf strafrechtelijk vervolgd te worden voor de onvergunde bouwwerken. Indien de koper zijn illegale “droomwoning” daarentegen gelegen is in ruimtelijk kwetsbaar gebied, zal de verkoper wel verantwoordelijk blijven tot het verstrijken van de verjaringstermijn. De nieuwe eigenaar zal dan weliswaar ook kunnen aangesproken worden voor het onvergunde instandhoudingsmisdrijf325. Men kan mijn inziens dan ook besluiten dat het nogmaals mag opgemerkt geworden dat het van cruciaal belang is dat de opmerkzame koper te allen tijde onderzoekt of er een stedenbouwkundig misdrijf op de woning rust alvorens hij effectief tot de aankoop van de woning overgaat326.
3.2 De herstelmaatregel 3.2.1 Inleidende beschouwing 201. In de voorgaande besproken verjaringsproblematiek kon men vaststellen dat de nieuwe eigenaar als onschuldige koper vaak nog enige strafrechtelijke sanctie kan ontlopen en het voornamelijk de overdrager-bouwheer zal zijn die strafrechtelijk geviseerd wordt.
324
Arbitragehof 19 januari 2005, nr. 2005/ 14, NJW 2005, 224; P. FLAMEY en J. BOSQUET, “Instandhoudingsmisdrijf inzake stedenbouw niet langer strafbaar”, NJW 2005, 218-223. 325 Cass 14 maart 1989, RW 1989-90, 953. 326 L. DEGEYTER, “De aansprakelijkheid van de koper van een stedenbouwmisdrijf en de vaststelling van de meerwaarde door de rechter”, AJT 1999-2000, 491-494.
103
De vraag rijst echter of dit in de praktijk wel degelijk zo ervaren wordt. Want de koper blijft helaas toch wel de persoon die is opgezadeld met een illegaal opgerichte woning, die de nodige burgerrechtelijke herstelmaatregelen met zich mee kan brengen in de toekomst. In het volgende onderdeel zal er op dit pijnpunt dan ook dieper worden ingegaan.
3.2.2 Algemeen 202. De zogenaamde herstelmaatregelen vormen de eigenlijke kern van het handhavingsbeleid in de regelgeving inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw. De vaststelling dat de overheid in het verleden echter geen noemenswaardige pogingen ondernam tot het voeren van een effectief en efficiënt handhavingsbeleid, zorgde reeds voor de nodige kritiek in de rechtsleer. Zo was de rechterlijke uitspraak waarin een herstelmaatregel werd bevolen zeker geen garantie tot de daadwerkelijke uitvoering hiervan. De afgelopen jaren kon er echter duidelijke verandering vastgesteld worden en dit op initiatief van het Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap die een prioriteit wilde maken van een adequate handhaving van haar regelgeving inzake ruimtelijke ordening327. Het is in die context dat men ook is overgegaan tot de oprichting van de Hoge Raad voor het Herstelbeleid328. Het is de bedoeling dat zij zich niet louter beperkt tot de advisering van herstelmaatregelen van de gewestelijk stedenbouwkundig inspecteur en het college van burgemeester en schepenen, maar zich ook daadwerkelijk uitstrekt tot de uitvoering van vonnissen en arresten ervan329.
3.2.3 De vordering tot herstel
3.2.3.1 Algemeen 203. Artikel 149, § 1, lid 1 D.R.O. bepaalt dat de rechtbank op vordering van de stedenbouwkundige inspecteur of van het college van burgemeester en schepenen, naast de straf, tevens de mogelijkheid heeft om een herstelmaatregel te bevelen. Deze herstelmaatregelen kunnen bestaan uit het herstel van de plaats in de oorspronkelijke staat, het staken van het
327
F. VAN ACKER, “Hoofdstuk 5 Herstelmaatregelen” in I. LEENDERS, V. DE ROECK, J. VERKEST, A. DESMET, V. TOLLENAERE, J. VAN DEN BERGHE, F. VAN ACKER, P. VANSANT (eds.) Zakboekje Ruimtelijke ordening 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 618. 328 Art 9 bis en 198 bis D.R.O. 329 Art. 153, tweede lid D.R.O.
104
strijdig gebruik, het uitvoeren van bouw- en aanpassingswerken en/of het betalen van een geldsom die gelijk is aan de meerwaarde die het onroerend goed door het misdrijf verkregen heeft330.
204. Er zijn echter via het decreet van 4 juni 2003 enkele belangrijke wijzigingen aangebracht. Ingevolge dit decreet bepaalt artikel 149, § 1, lid 3 D.R.O. sindsdien dat “steeds” het middel van de meerwaarde moet worden aangewend. Mogelijke uitzonderingen hierop zijn van toepassing indien het bevel tot staking niet wordt geëerbiedigd, het misdrijf onaanvaardbare stedenbouwkundige hinder veroorzaakt aan de omwonenden of een zwaarwichtige en onherstelbare overtreding vormt op de essentiële stedenbouwkundige voorschriften inzake de bestemming krachtens het uitvoeringsplan of plan van aanleg331. Hieruit kan men mijn inziens dan ook besluiten dat de huidig leidende herstelmaatregel bij uitstek de betaling van de meerwaarde is geworden.
3.2.3.2 Het doel en aard van de herstelmaatregel 205. De herstelmaatregel is erop gericht de gevolgen van het stedenbouwmisdrijf ongedaan te maken. Het volstaat immers niet dat de dader wordt gestraft, ook het onwettige voordeel dat verkregen is uit het misdrijf mag niet behouden worden. Ondanks het feit dat de herstelmaatregel voor de (nieuwe) eigenaar als een straf wordt ervaren, is dit volgens vaste cassatierechtspraak toch niet het geval, waardoor de herstelmaatregel dan ook samen met een straf mag worden opgelegd332. Men mag dus aannemen dat, niettegenstaande het feit dat de herstelmaatregel weliswaar tot de strafvordering behoort, desondanks van burgerlijke aard is en bijgevolg ook de burgerlijke verjaringstermijn op deze vordering van toepassing zal zijn333. Deze stelling dient naar aanleiding van het befaamde “Hamerarrest” van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van 27 november 2007 toch enigszins genuanceerd te worden334.
330
G. VAN HOORICK, Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 169, nr. 235. Decreet 4 juni 2003. houdende wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft, BS 22 augustus 2003. 332 B. HUBEAU en F. VOETS, Ruimtelijke ordening voor beginners, Brugge, Die Keure, 2005, 145. 333 M. BOES, “Kroniek ruimtelijke ordening ( 1999-2007) (slot)” RW 2007-08, (1786) 1794; G. DEBERSAQUES, B. HUBEAU en P. LEFRANC, De sanctionering van stedenbouwmisdrijven: handhavingsmaatregelen, Brugge, Die Keure, 2001, 101, nr. 166. 334 M. DEPRAETERE, “De herstelvordering bij bouwmisdrijven: tussen hamer en aambeeld?”, Vastgoed Info 2008, nr. 10, 1-3. 331
105
Hierin besliste het Europees Hof immers dat de herstelmaatregel ondanks het zogenaamde civiele karakter toch onder de bescherming van artikel 6 EVRM viel en dus bijgevolg moest voldoen aan het principe van de redelijke termijn in strafzaken. Het Hof sprak zich in dit arrest specifiek uit over de herstelmaatregel tot afbraak335. Een korte samenvatting van de feiten lijkt mij hier enigszins nuttig.
206. Er werd een vakantiewoning zonder vergunning opgericht in het jaar 1967. Pas jaren later beveelt het Hof van Beroep op 6 februari 2002 het herstel in de vorige staat en aldus de afbraak van de woning. Hierop beroept de verzoekster van het arrest, Mevrouw Judith Hamer, zich op de schending van artikel 1 eerste protocol EVRM die een schending van het eigendomsrecht inhoudt, alsmede op artikel 6 EVRM die de eerbiediging van redelijke termijn in strafzaken bevat en artikel 14 EVRM dat verwijst naar het gelijkheidsbeginsel. Het Europees Hof wijst de vordering op basis van artikel 1, eerste protocol EVRM en artikel 14 EVRM echter af.
207. Hierdoor wordt m.a.w. de geldigheid van de herstelmaatregel erkend en wordt zij niet beschouwd als een maatregel die in strijd is met het beginsel van respect voor eigendom. Het Hof stelt daarentegen wel een schending vast van artikel 6 EVRM, aangezien de overheid bij het afdwingen van de herstelmaatregel toch steeds de nodige redelijkheid dient in acht te nemen en dit gezien de termijn niet was gebeurd. De onderzoeksfase had immers meer dan vijf jaar geduurd, die volgens het Hof als een onredelijke termijn kon beschouwd worden.
208. Aangezien de herstelmaatregel een straf is, begint de redelijke termijn immers te lopen vanaf het ogenblik dat er tegen mevrouw Hamer een strafvervolging werd ingesteld. Dit is met name vanaf de vaststelling dat de woning illegaal was opgericht, in casu vanaf februari 1994. De procedure had als gevolg acht jaar en negen maanden aangesleept, waardoor de redelijke termijn dan ook geschonden was. Op die basis kende het Hof tevens nog een beperkte schadevergoeding toe aan de betrokken verzoekster J. Hamer336.
335 336
EHRM 27 november 2007, nr. 21861/03, Hamer/België. M. BOES, “Kroniek ruimtelijke ordening ( 1999-2007) (slot)” RW 2007-08, (1786) 1795.
106
3.2.4 Bevoegde rechter 209. De herstelmaatregelen kunnen niet enkel voor de strafrechter maar tevens ook voor de burgerlijke rechter gevorderd worden337. Deze twee vorderingen zijn echter niet gelijkgesteld aan elkaar, aangezien ze beiden verschillen van modaliteiten en verjaringsregeling.
3.2.4.1 Herstelvordering ingesteld voor de strafrechter
3.2.4.1.1 Toepassing 210. Men beschouwt de vordering op basis van artikel 149 D.R.O. als een accessoire vordering. Dit gegeven impliceert dat er een ontvankelijke strafvordering moet bestaan om de herstelvordering mogelijk te maken338. Hierdoor zal de strafrechter dus geen uitspraak kunnen doen over de herstelmaatregel, wanneer er op het ogenblik van het instellen van deze burgerlijke vordering geen ontvankelijke strafvordering meer voorhanden is. Als logisch gevolg hiervan zal de strafvordering dan ook vóór of op zijn minst samen met de burgerlijke vordering aanhangig moeten gemaakt worden. Indien er vervolgens een grond tot verval zou bestaan voor de strafvordering na deze aanhangigmaking, zal de strafrechter desondanks bevoegd blijven om uitspraak te doen over de burgerlijke vordering. Hij zal hierbij niet moeten onderzoeken of er een misdrijf voorhanden is dat nog kan worden bestraft. De rechter zal enkel moeten constateren of de beklaagde al dan niet een onrechtmatige daad heeft gesteld, die voldoet aan de kenmerken van de ten laste gelegde inbreuk. De herstelvordering zal op grond van artikel 26 V.T.Sv. niet eerder kunnen verjaren dan de strafvordering339.
211. Omtrent deze stelling bestaat er echter geen eensgezindheid in de rechtsleer. Sommigen aanzien de herstelvordering immers als een vordering sui generis die gegrond is op artikel 1 V.T.Sv. en waar vervolgens dan ook de burgerrechtelijke verjaringsregels op van toepassing zouden zijn. Deze interpretatie zorgt ervoor dat de in artikel 26 V.T.Sv. vervatte
337
Artikel 149 en artikel 151 D.R.O. R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2005, 184. 339 E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 52, nr. 34. 338
107
regel, die voorziet dat de herstelvordering niet voor de strafvordering kan verjaren, hier niet van toepassing is340.
212. Indien de strafvordering komt te vervallen alvorens de zaak aanhangig gemaakt is aan het vonnisgerecht, zal de burgerlijke herstelvordering als gevolg hiervan niet meer ontvankelijk kunnen verklaard worden. Dit houdt in concreto in dat het bouwmisdrijf verjaard zal zijn vijf jaar na de laatste uitvoeringsdaad indien de woning gelegen is in een nietruimtelijk kwetsbaar gebied. Op dat moment zal er m.a.w. geen rechtsgeldige strafvordering meer aanhangig gemaakt kunnen worden, waardoor er eveneens geen accessoire burgerlijke herstelvordering kan bevolen worden341.
213. Het is daarentegen wel mogelijk om de herstelmaatregel nog te vorderen in die gevallen waar het instandhoudingsmisdrijf nog strafbaar is. De strafvordering zal echter niet meer kunnen ingesteld worden tegen de oorspronkelijke inbreukmaker indien deze zijn woning inmiddels heeft verkocht en aldus zijn titel heeft overgedragen. Wanneer deze overdracht meer dan vijf jaar vóór het instellen van de strafvordering heeft plaatsgevonden en deze niet werd gestuit of geschorst, dan zal de strafvordering wat de oorspronkelijke inbreukmaker betreft, verjaard zijn waardoor er ten aanzien van hem ook geen herstelmaatregel meer kan gevorderd worden342.
3.2.4.1.2 Conclusie 214. Uit het voorgaande kan men concluderen dat vanuit de optiek van de verkoop van een woning, de koper vaak nog ten onrechte de pijnlijke gevolgen zal moeten dragen van de stedenbouwkundige overtreding van de verkoper. Immers, ongeacht het feit dat de nieuwe eigenaar strafrechtelijk vrijuit gaat en de verkoper wordt veroordeeld als dader van het stedenbouwkundig misdrijf, zal daarom de onvergunde woning nog niet zomaar worden gedoogd. Het is dus goed mogelijk dat de koper onrechtstreeks door de herstelmaatregel
340
G. DEBERSAQUES, B. HUBEAU en P. LEFRANC, De sanctionering van stedenbouwmisdrijven: handhavingsmaatregelen, Brugge, Die Keure, 2001,103-104. 341 E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 52, nr. 34. 342 M.BOES, “Verjaring van stedenbouwmisdrijven” RW 2003-04, 615.
108
zal getroffen worden die ten aanzien van de overdrager wordt uitgesproken, ongeacht het feit dat hij niets te maken heeft met de strafrechtelijke inbreuk343.
3.2.4.2 Herstelvordering ingesteld voor de burgerlijke rechter
3.2.4.2.1 Toepassing 215. Op basis van artikel 151 D.R.O. kan de stedenbouwkundige inspecteur en het college van burgemeester en schepenen voor de rechtbank van eerste aanleg de herstelmaatregelen bevelen overeenkomstig artikel 149 § 1, in het ambtsgebied waarvan de werken, handelingen of wijzigingen van artikel 146 D.R.O. geheel of gedeeltelijk werden uitgevoerd. Hoewel er voor de burgerlijke vordering geen dragende strafvordering nodig is, zal er mijn inziens toch een strafbaar feit moeten hebben plaatsgevonden dat, op het ogenblik waar de rechter zich over de herstelvordering moet buigen, nog steeds als misdrijf kan bestempeld worden. Op die manier dient de rechter enkel te verifiëren of er wel degelijk een stedenbouwkundige overtreding heeft plaatsgevonden en of deze nog actueel strafbaar is volgens de strafwet, ongeacht het feit dat dit wel of niet nog tot vervolging zal kunnen leiden. Het gaat immers in essentie om het feit dat er een foutieve gedraging is gesteld en er op die basis uitspraak moet worden gedaan over de burgerlijke herstelvordering die voortvloeit uit deze bewuste feiten. Het is dus niet van belang dat er voor de feiten geen straf meer zou kunnen worden opgelegd344.
3.2.4.2.2 Conclusie 216. Hieruit kan men dus afleiden dat de vordering op grond van artikel 151 D.R.O. een ruimere toepassing geniet dan deze op grond van artikel 149 D.R.O. Immers, indien men zou besluiten dat er geen strafrechtelijke vervolging meer mogelijk is, zal men desondanks wel nog een herstelvordering kunnen instellen op grond van artikel 151 D.R.O. De rechter
343
E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 52, nr. 36.
344
P. VANSANT, De herstelmaatregel in het Vlaamse Decreet Ruimtelijke Ordening, Mechelen, Kluwer, 2006, 61-62.
109
zal in dat geval weliswaar eerst moeten nagaan of de herstelvordering intussen nog niet is verjaard345.
3.2.4.2.3 De geadresseerden van de herstelmaatregel op basis van artikel 151 D.R.O. 217. Verder is er een tweede verschil te merken m.b.t. de personen van wie een dergelijke herstelmaatregel gevorderd kan worden. Op basis van artikel 151 D.R.O. kan immers ook een niet-eigenaar worden veroordeeld tot een herstelmaatregel. Dit konden we eerder al afleiden uit het artikel 162 D.R.O., dat niet enkel betrekking heeft op kopers maar o.a. ook op huurders346. Dit brengt als gevolg met zich mee dat men een herstelmaatregel kan blijven vorderen zolang deze niet verjaard is, ongeacht het feit dat de strafvordering zelf al misschien onmogelijk is geworden.
3.2.4.2.4 Verjaringsregels 218. Een volgend twistpunt vormt dan weer welke verjaringsregels dienen toegepast te worden op de herstelvordering. Er is hieromtrent nog steeds geen wettelijke basis of opheldering te vinden. Hierdoor moet men zich dus baseren op de gemeenrechtelijke regels bij gebrek aan een specifieke verjaringsregeling347. Men kan hierbij uitgaan van diverse opvattingen.
219. Een eerste opvatting is dat de herstelvordering op grond van artikel 151 D.R.O. een persoonlijk karakter heeft in de zin van artikel 2262 bis, § 1, lid 1 BW. Ingevolge dit artikel bedraagt de verjaringstermijn tien jaar, ingaand op de dag van de voltooiing van de stedenbouwkundige overtreding348. Men aanziet de herstelvordering in deze optiek dan ook niet als een vergoeding van de schade maar als een rechtsvordering die is ingesteld in het belang van een goede en adequate ruimtelijke ordening. De vorderende overheid lijdt im-
345
H. VAN BAVEL, “Verjaring van de strafvordering (en de herstelmaatregelen) bij bouwmisdrijven in Vlaanderen”, in F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, De verjaring van de strafvordering voor rechtspractici, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 151-152. 346 P. VANSANT, De herstelmaatregel in het Vlaamse Decreet Ruimtelijke Ordening, Mechelen, Kluwer, 2006, 437. 347 E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 54, nr. 38. 348 M. BOES, “Verjaring van stedenbouwmisdrijven”, RW 2003-04, 615.
110
mers geen persoonlijke schade door het stedenbouwkundig misdrijf, waardoor ze ook niet als een benadeelde kan worden beschouwd in de zin van artikel 2262 bis, § 1, lid 2 BW349. De bevoegde overheden zullen dus onafhankelijk van iedere strafvordering een herstelvordering kunnen instellen op grond van artikel 151 D.R.O.
220. Een tweede opvatting beschouwt de herstelvordering daarentegen als een schadevergoeding op grond van buitencontractuele aansprakelijkheid in de zin van artikel 2262 bis, § 1, lid 2 BW en dit ongeacht men nu uitgaat van de handhavende overheid dan wel van de benadeelde derde. De verjaringstermijn zal in dit geval de dubbele termijn bedragen van vijf of twintig jaar350. De herstelvordering zal dan verjaren na verloop van vijf jaar volgend op de dag waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de schade en van de identiteit van de daarvoor vervolgbare persoon. De herstelvordering zal sowieso verjaren na een termijn van twintig jaar vanaf de dag volgend op deze waarop het schadeverwekkend feit zich heeft voorgedaan351.
221. Persoonlijk ben ik de mening toegedaan dat de eerste opvatting veel consumentvriendelijker is dan de tweede en hierdoor dan ook mijn sterke voorkeur krijgt. Op die manier kan immers een woning zonder vergunning toch verhandeld worden tien jaar na het strafbare feit zonder dat de koper zal moeten vrezen om op een later tijdstip alsnog met een herstelmaatregel te worden geconfronteerd. Desondanks zal de koper toch best rekening houden met deze tweede mogelijkheid. Hierdoor zal het in de praktijk immers goed kunnen dat de koper van een illegale woning in een niet-ruimtelijk kwetsbaar gebied, ondanks de verjaring van strafvordering, nog tot twintig jaar na het strafbare feit geconfronteerd kan worden met een mogelijke herstelmaatregel op grond van artikel 151 D.R.O. Indien de koper zijn woning daarentegen in een ruimtelijk kwetsbaar gebied gelegen is, zal hij eveneens strafbaar kunnen gesteld worden voor het misdrijf der instandhouding op grond van artikel 151 D.R.O. De verjaringstermijn van twintig jaar zal in dit geval pas ingaan nadat
349
350
351
Rb. Kortrijk 15 januari 1991, RW 1991- 92, 155; P. VANSANT, De herstelmaatregel in het Vlaamse Decreet Ruimtelijke Ordening, Mechelen, Kluwer, 2006, 327. P. VANSANT, De herstelmaatregel in het Vlaamse Decreet Ruimtelijke Ordening, Mechelen, Kluwer, 2006, 330-331. T. GEVERS, “Verhindert artikel 146 lid 3 van het Decreet Ruimtelijke Ordening een uitspraak over de herstelvordering?”, TROS 2006, afl. 42, (134), 138-139, nr. 15.
111
het strafbaar feit is voltrokken of nadat de instandhouder de woning heeft verkocht en overgedragen. De overheid zal dan opnieuw de mogelijkheid hebben tegen de nieuwe eigenaar een herstelvordering in te stellen met inachtneming van de verjaringstermijn van vijf jaar na kennismaking van de identiteit van de nieuwe instandhouder352.
3.2.5 De herstelvordering voor het instandhoudingsmisdrijf 222. Hiervoor hebben we reeds uitvoerig besproken hoe de instandhouding van illegale bouwwerken op twee wijzen werd ingeperkt in het D.R.O. Dit gebeurde een eerste maal door artikel 7 van het handhavings- en verjaringsdecreet van 4 juni 2003, waarbij men aan de strafbaarstelling van het instandhoudingsmisdrijf had gesleuteld. Een tweede ingreep kwam er ingevolge het vernietigingsarrest van het Arbitragehof van 19 januari 2005, waarbij men enkel de instandhouding in ruimtelijk kwetsbare gebieden als een vervolgbaar feit heeft weerhouden. Aanvankelijk was er geen eensgezindheid in de rechtsleer over het feit of deze aanpassing al dan niet moest aanzien worden als een strafuitsluitingsgrond dan wel als een opheffing van de strafbaarheid van de instandhouding. De meerderheid was terecht de mening toegedaan dat de decreetgever hier niet enkel een strafuitsluitingsgrond beoogde maar bovendien de opheffing van het strafbaar feit der instandhouding betrachtte. Deze laatste stelling werd dan ook later bekrachtigd door het Hof van Cassatie in een arrest van 13 december 2005353.
223. Het gevolg van deze depenalisering ligt in het feit dat de instandhouding buiten ruimtelijk kwetsbare gebieden niet meer als strafbaar feit geldt. Er zal dus als gevolg ook geen herstelvordering meer kunnen worden ingesteld voor het misdrijf der instandhouding, na de inwerkingtreding van het bewuste vernietigingsarrest dat de depenalisering met zich meebracht.
352
E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 55, nr. 42. 353 Y. LOIX en I. VAN GIEL, “Vernietigingsarrest Arbitragehof van 19 januari 2005 schept licht in de ‘duistere’ stedenbouwhandhaving en zal cascade van intrekkingsprocedures veroorzaken”, TBO 2004, 220237.
112
Men gaat immers uit van de redenering dat men niet langer kan vervolgen wanneer er geen sanctie is voorzien en aldus ook geen misdrijf meer kan zijn354. Het enige strafbaar feit dat in deze gevallen nog een mogelijke herstelmaatregel kan opleveren, zal het bouwen zonder vergunning zijn. Ingevolge het voorgaande zal men dus enkel de herstelmaatregel voor de verjaring dienen in te stellen, rekeninghoudend met de laatste illegale bouwdaad. De herstelvorderingen die reeds zijn ingesteld voor de depenalisering van het misdrijf der instandhouding, zullen een herstelmaatregel kunnen verantwoorden aangezien de instandhouding van de onvergunde werken vóór de inwerkingtreding van het decreet van 4 juni 2003 sowieso wederrechtelijk gebeurde. Hierdoor zal de rechter dus een uitspraak kunnen doen over de herstelvordering die bij hem aanhangig werd gemaakt vóór het tijdstip van de depenalisering355.
3.2.6 Conclusie 224. Het is duidelijk dat inzake herstelvorderingen het grote trefpunt nog steeds de koper van de onvergunde woning is. Ondanks het feit dat de koper strafrechtelijk vrijuit gaat zal hij immers toch de mogelijke last moeten dragen van een opgelegde herstelmaatregel. Deze kan, zoals hierboven uiteengezet, gevorderd worden op basis van artikel 149 D.R.O. en artikel 151 D.R.O. Verder zal niet alleen elke nieuwe verbouwingsdaad aan de illegale woning een nieuwe strafvervolging mogelijk maken, maar ook opnieuw de nodige herstelmaatregelen met zich meebrengen356.
354
L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1990, nr. 248. T. GEVERS, “Verhindert artikel 146 lid 3 van het Decreet Ruimtelijke Ordening een uitspraak over de herstelvordering?”, TROS 2006, afl. 42, (134), 136-138. 356 E. WILLEMS en M. MUYLLE, “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 55, nr. 44. 355
113
EEN BLIK OP DE TOEKOMST
225. Op 27 maart 2009 heeft de Vlaamse Regering het aanpassingsdecreet Ruimtelijke Ordening, dat het decreet van 18 mei 1999 wijzigt, en het decreet Grond- en Pandenbeleid bekrachtigd. Daarbij heeft de Vlaamse Regering tevens beslist om het decreet Ruimtelijke Ordening en de verschillende wijzigingsdecreten te coördineren in de Vlaamse Codex Ruimtelijke Ordening. Deze Codex treedt in werking op 1 september 2009. Sommige ontwerpen worden nu voor advies voorgelegd aan de betreffende adviesorganen. Verder worden alle ontwerpbesluiten eveneens voorgelegd aan de Raad van State. Nadien zal de Vlaamse regering een definitieve beslissing nemen over de eventueel aangepaste ontwerpbesluiten. Deze teksten kunnen dus nog wijzigen.
226. In het nieuwe ontwerp D.R.O. is er o.a. voorzien dat de koper niet langer verplicht kan worden een verjaarde herstelmaatregel uit te voeren. Aan de strafrechtelijke verjaringstermijn wordt niets gewijzigd, wel aan de termijn en modaliteiten voor de overheid om een herstelmaatregel te vorderen. Bovendien zal het toepassingsgebied en de reikwijdte van de minnelijke schikking verruimd worden. De Hoge Raad zal dan ook elke actie van de bouwinspectie vooraf moeten goedkeuren, alvorens men tot uitvoering kan overgaan.
227. In plaats van een verjaringstermijn van vijf jaar na de kennisname van de bouwovertreding door het bestuur, zal er nu geopteerd worden voor een verjaring die ingaat vanaf de datum van de bouwovertreding. Het zal er dus op neerkomen dat de mogelijke herstelvordering slechts tot vijf jaar na de feiten in woon- en industriegebieden, tot tien jaar in openruimtegebied, en alweer compleet “eeuwig” in kwetsbare gebieden zal kunnen gevorderd worden. De motivatie achter deze nieuwe regeling zit hem in het feit dat het moment van de kennisname door het bestuur van de stedenbouwkundige overtreding een belangrijke onzekerheid inhield voor de koper en bovendien op gespannen voet leefde met de zorgplicht van de staat om stedenbouwkundige misdrijven adequaat en snel op te sporen, zodat er binnen redelijke termijn passende consequenties aan verbonden konden worden. Met deze nieuwe regeling heeft men dus gestreefd naar een meer rechtszekere en transparantere methodiek waarbij men de datum van de strafbare handelingen als uitgangspunt zal nemen.
114
Concreet gesteld zouden er dus drie soorten gebieden komen en drie verschillende verjaringstermijnen om een herstelvordering in te dienen.
228. Een andere vermeldingswaardige vernieuwing betreft de opheffing van het initiële keuzerecht om de herstelvordering voor de burgerlijke of voor de strafrechter te brengen. De herstelvordering zal volgens de memorie van toelichting eerst bij de strafrechter moeten ingediend worden. Dit staat echter niet zo in het nieuwe ontwerpdecreet. Daar blijft de keuze naast elkaar bestaan. Er zal echter wel eerst een gunstig advies moeten bekomen worden van de Hoge Raad voor Herstelbeleid om daarna naar een andere rechter te stappen, teneinde de burgerlijke herstelvordering te eisen357.
229. Hieruit kan men mijn inziens besluiten dat er na een lange lijdensweg toch eindelijk wat meer rechtszekerheid op het schema staat voor de koper van een woning behept met een stedenbouwkundige overtreding.
357
http://www2.vlaanderen.be/ruimtelijk/wetgeving/ontwerpdecreet/uitvoeringsbesluiten
115
BESLUIT 230. De problematiek van de stedenbouwkundige overtreding bij de verkoop van een woning, heeft duidelijk al voor veel frustraties en onmacht gezorgd bij de koper. Het is in dit opzicht het doel van deze uiteenzetting geweest om de gevaren van dergelijke aankoop te belichten, met inbegrip van de mogelijke vorderingsmogelijkheden die de koper enig soelaas kunnen bieden.
Het is overduidelijk dat men in eerste instantie al veel onheil kan voorkomen door een plichtsbewuste naleving van de precontractuele informatieplichten, zowel in hoofde van de koper als verkoper. Dit is immers, zoals eerder vermeld, een constante wisselwerking die ten alle tijde gerespecteerd dient te worden in hoofde van beide partijen om latere problemen en vergissingen te voorkomen.
Ook de rol van de notaris inzake klare informatieverstrekking mag hier zeker niet onderschat worden. Hij zal op zijn beurt ook veel onheil kunnen vermijden door steeds de nodige inlichtingen in te winnen, zodat de partijen ten volle van zijn deskundig advies en bijstandsplicht gebruik kunnen maken. Indien de verkoopovereenkomst toch gesloten wordt en stedenbouwkundige problemen boven water komen, wordt de koper niet geheel in de kou gezet aangezien hij over diverse vorderingsmogelijkheden beschikt om de verkoopovereenkomst alsnog ongedaan te maken. Dit impliceert echter niet dat de koper geen enkel nadeel zal ondervinden van zijn “illegale droomwoning”.
Het is hierboven immers meer dan duidelijk gemaakt dat de verjarings- en herstelproblematiek nog steeds duidelijke pijnpunten zijn voor de weerloze koper. Ongeacht het feit dat de nieuwe eigenaar strafrechtelijk niet meer kan aangesproken worden, zal hij desondanks nog steeds jaren na de feiten geconfronteerd kunnen worden met een herstelmaatregel die de afbraak van zijn woning met zich mee kan brengen. Dit zorgt natuurlijk voor betreurende taferelen, die de rechtszekerheid van de koper zeker niet ten goede komen. Het Vlaams Decreet Ruimtelijke Ordening kan intussen voor de doorsnee burger ook niet langer duidelijkheid en klaarheid bieden, na de talrijke reparatiedecreten van de afgelopen tien jaar.
116
Mijn inziens gaat de stelling “iedereen wordt geacht de wet te kennen” hier dan ook niet langer op.
Persoonlijk vind ik dat de decreetgever had moeten ingrijpen in plaats van de rechtspraktijk zo ingrijpend te belasten met tal van interpretatievragen, zoals het feit of men nu te maken had met een strafuitsluitingsgrond of een depenalisering van het instandhoudingsmisdrijf. Er is echter licht aan het einde van de lange tunnel aangezien er een nieuw decreet op komst is dat talrijke wijzigingen met zich mee zal brengen, die eveneens een grootschalige impact zullen hebben op de hier besproken herstellings- en verjaringsproblematiek.
117
BIBLIOGRAFIE
Wetgeving Decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, BS 8 juni 1999, laatst gewijzigd op 29 maart 2009, BS 6 mei 2009. Waals wetboek van Ruimtelijke Ordening, Stedenbouw, Patrimonium & energie van 14 mei 1984, BS 25 mei 1984. Brussel wetboek van Ruimtelijke Ordening van 9 april 2004, BS 26 mei 2004. Decreet van 22 februari 1995 betreffende de bodemsanering, BS 29 april 1995, laatst gewijzigd op 21 december 2007, BS 29 februari 2008. K.B. 28 december 1972. betreffende de inrichting en de toepassing van de ontwerpgewestplannen en gewestplannen, BS 10 februari 1972. Wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, BS 22 juni 1999. Decreet 4 juni 2003. houdende wijziging van het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke ordening, wat het handhavingsbeleid betreft, BS 22 augustus 2003. Wet 20 juni 2006 Regels inzake de bemiddeling door de notarissen betreffende de minnelijke of gerechtelijke verkoop van onroerende goederen, BS 28 november 2006. Wet 4 mei 1999 houdende wijziging van de organieke wet op het notarisambt, BS 1 oktober 1999. Parl.St. Vl.Parl. 1998-1999, nr. 1332-1, 70. Parl.St. Vl.Parl. 1998-1999, nr. 1332-8, 108. Parl.St. Vl.Parl. 1998-99, nr. 1332/1, 68. Parl.St. Vl.Parl. 1998-99, nr. 1332/1, 5. Parl.St. Vl.Parl. 1998-99, nr. 1332/8, 106-107. Parl.St. Vl. R. 2002-03, nr. 1566/7, 4.
118
Rechtspraak EHRM 27 november 2007, nr. 21861/03, Hamer/België Arbitragehof 19 januari 2005, nr. 2005/ 14, NJW 2005, 224. Cass. 8 september 1982, Arr.Cass. 1982-83, 37.
Cass. 17 mei 1984, Pas. 1984, 1128. Cass. 14 maart 1989, RW 1989- 90, 953. Cass. 7 december 1990, RW 1992-93, 431. Cass. 1 oktober 1992, TMR 1994, 113, noot R. Vekeman. Cass. 1 april 1993, Arr.Cass. 1993, 355. Cass. 16 mei 1995, Arr.Cass. 1995, 481. Cass. 27 oktober 1995, RW 1996-97, 298. Cass. 27 oktober 1995, Arr.Cass. 1995, 920. Cass. 18 januari 1999, RCJB 2000, 275. Cass. 9 februari 1999, AJT 1999- 2000, 489. Cass. 16 september 1999, AJT 2001-2002, 787-791.
Cass. 25 oktober 1999, RW 2001- 02, 1320. Cass. 25 februari 2000, RW 2002-03, 37. Cass. 4 februari 2002, RW 2002- 03, afl. 7, 260. Cass. 6 november 2002, JT 2003, 310. Cass. 4 februari 2003, TBO 2004, 35. Cass. 24 april 2003, JLMB 2004, 680. Brussel 13 mei 1970, JT 1970, 547.
Brussel 15 maart 1978, T.Aann. 1978, 303. Gent 26 mei 1983, Pas. 1983, II, 77. Luik 16 oktober 1985, Rev.Liège 1985, 638. Bergen 18 maart 1986, RRD 1987, 127.
Antwerpen 4 november 1987, RW 1988- 89, 541.
119
Brussel 17 februari 1987, TBBR 1989, 140. Brussel 20 mei 1987, RPS 1987, 226. Antwerpen 22 februari 1989, T.Not. 1990, 27.
Antwerpen 22 april 1991, RW 1994-95, 405. Antwerpen 22 april 1991, RW 1994-95, 405.
Bergen 11 maart 1994, Rev.Liège 1994, 1294. Brussel 5 juni 1996, R.J.I. 1996, 122.
Gent 16 januari 1998, TMR 1998, 285. Bergen 17 maart 1998, TBBR 1999, 197.
Bergen 23 juni 1998, Rev.not.b. 1998, 641. Antwerpen 30 maart 1999, Amén. 2000, 141. Antwerpen 28 juni 1999, TBBR 2000, 690. Gent 24 september 1999, TMR 2000, 162-163. Antwerpen 3 november 1999, TMR 2002, 282. Antwerpen 17 januari 2000, AJT 2000-01, 255. Bergen 27 november 2000, R.R.D. 2001, 259. Luik 20 maart 2001, JLMB. 2001, 1698. Gent 10 januari 2003, NJW 2003, 676.
Gent 17 febuari 2004, NJW 2004, 1390. Antwerpen 8 mei 2004, T.Not. 2006, 43. Luik 13 september 2006, T.Not. 2006, 673. Bergen 11 januari 2007, JLMB 2007, 1346. Antwerpen 22 januari 2007, Not.Fisc.M. 2007, 115. Rb. Hasselt 11 februari 2002, AJT 2001-02, 895. Rb. Antwerpen 18 mei 1998, T.App. 2001, 45, nr. 226.
Rb. Tongeren 23 oktober 2001, T.App. 2002, nr. 263. Rb. Brussel 29 maart 2004, T.Not. 2005, 224.
120
Rb. Dendermonde 14 mei 2004, TBBR 2005, 426.
Rb. Kortrijk 15 januari 1991, RW 1991- 92, 155. Rb. Hasselt 18 juni 2001, TBBR 2002, 524. Rb. Leuven 18 februari 2003, T.App. 2003, afl. 2, 34. Corr. Dendermonde 13 september 2004, NJW 2004, 1282. KG. Namen 24 juli 1996, Journ.proc. 1996, afl. 309, 29. Vz. Dendermonde 25 juni 1997, TMR 1997. Vred. Hervé 15 mei 1990, T. Vred. 1990,421.
Rechtsleer BALLON, G.-L., “Algemene informatieplicht en documenten”, in J. STUYCK (ed.), De nieuwe wet Handelspraktijken, Brussel, Story-Scientia, 1992, 460 p. BEYAERT, S.,”Vorderingsmogelijkheden voor de koper van een illegaal opgetrokken goed”, TBBR 2000, 626-651. BLOEMBERGEN, A.R., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer, Kluwer, 2004, 423 p. BOES M. en DE STAERCKE, J., Notarieel bestuursrecht, Leuven, Acco, 2006-2007, BOES, M., “Kroniek ruimtelijke ordening ( 1999-2007) (slot)” RW 2007-08, 1786-1810. BOES, M., Notarieel bestuursrecht: Stedenbouw en ruimtelijke ordening in het Vlaamse Gewest, Brussel, Larcier, 2006, 147 p. BOES, M., “Verjaring van stedenbouwmisdrijven”, RW 2003-04, 601-619. BOES, M., “Verkoper, koper, kredietgever en notaris: wie krijgt de zwarte piet?”, Not Fisc.M. 2007, 120. BOKS, D.T., Notariële aansprakelijkheid. Enige aspecten van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de notaris, Deventer, Kluwer, 2002, 246 p. BOUCKAERT B. en DE WAELE, T., Ruimtelijke ordening en stedenbouw in het Vlaamse Gewest, Brugge, Vanden Broele, 2004, 323,404 p. BOUCKAERT, B., “Verdwaald in de jungle van de wet. Biedt rechtsdwaling een uitkomst?” TPR 1993, 1347.
121
CASTERMANS, A.G., De mededelingsplicht in de onderhandelingsfase, Deventer, Kluwer, 1992, 223 p. CORNELIS, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 997 p. DAMBRRE, M., DEBRUYNE, E., HUBEAU, B. en VANDENBERGHE, J., Vastgoedzakboekje 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 706 p. DAMMINGH, J., “De mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper”, WPNR 1998, 568-571. DEBERSAQUES, G., HUBEAU B. en LEFRANC, P., De sanctionering van stedenbouwmisdrijven : handhavingsmaatregelen, Brugge, Die Keure, 2001, 242 p. DECLERCK-GOLDFRACHT, J.,“Le dol dans la conclusion des conventions”,RCJB 1972, 250-282. DEGEYTER, L., “De aansprakelijkheid van de koper van een stedenbouwmisdrijf en de vaststelling van de meerwaarde door de rechter”, AJT 1999-2000, 491-494. DEKETELAERE K. (ed.), Jaarboek milieurecht 1999, Brugge, Die Keure, 2000, 579 p. DEKKERS, R., Handboek Burgerlijk Recht, IV, Verbintenissen, Brussel, Bruylandt, 1971, 953 p. DELI, D., “Afbakeningsprobleem tussen de vrijwaring voor verborgen gebreken en de niet- conforme levering bij het hanteren van een functioneel gebreksbegrip in de koopverkoop”, RW 1987-88, 1366-1367. DENOO, S., “ Bijstands- en informatieplicht van de notaris bij de verkoop van een onroerend goed”, RW 1999- 2000, afl. 6, 193- 200. DEPRAETERE, M., “De herstelvordering bij bouwmisdrijven: tussen hamer en aambeeld?”, Vastgoed Info 2008, nr. 10, 1-3. DE BOECK, A., Informatierechten en- plichten bij de totstandkoming en uitvoering van overeekomsten, Antwerpen, Intersentia, 2000, 572 p. DE BOECK A., “De wilsgebreken dwaling en bedrog vandaag”, in R. VAN RANSBEECK, Wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2006, 236 p. DE BONDT, W., “De invloed van de nalatigheid van de bedrogene op de vordering tot nietigverklaring en/of op de vordering tot schadeloosstelling”, TPR 1986, 1183-1224. DE BONDT, W., “Precontractuele aansprakelijkheid”, TBBR 1993, 93-117. DE BONDT, W., “Over gedupeerde kopers, vervallen termijnen en teleurgestelde rechtzoekenden”, TBBR 1993, 344-350.
122
DE BONDT, W., “Bewuste verzwijging,onbewust zwijgen en bedrieglijk opzet”, AJT 2000-01, 787. DE BOUGNE, A., “De noodzaak om de tussenkomst van een tolk of vertaler bij notariële akte wettelijk te regelen”, Not.Fisc.M. 1990, 84. DE NAUW, A., FLAMEY, P en GHYSELS, J. (eds.), Milieustraf- en Milieustrafprocesrecht. Actuele vraagstukken, Gent, Larcier, 2005, 576 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, I, Introduction. Théorie des droits et des lois, Brussel, Bruylant, 1962, 1367 p. DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, IV, Les principauxs contrats usuels, Brussel, Buylant, 1972 , 479 p. DE WISPELAERE, K., “De nieuwe regeling inzake de verkoop aan de consument. De aankoop van een onroerend goed, niet langer een valkuil voor de consument?” TVV 2005, 288. DE WULF, C., Het opstellen van notariële akten, deel I, Mechelen, Kluwer, 2003, 924 p. DILLEMANS R. EN VAN GERVEN, W., Beginselen van Belgisch privaatrecht, Brussel, Story-Scientia, 1987, 507 p. DUPONT L. en VERSTRAETEN, R., Handboek Belgisch Strafrecht, Leuven, Acco, 1990, 913 p. FLAMEY, P. en BOSQUET, J., “Instandhoudingsmisdrijf inzake stedenbouw niet langer strafbaar”, NJW 2005, 218-223. FLAMEY, P., GHYSELS, J. en BERQUIN, H., Het milieurecht en de notariële praktijk, Diegem, Kluwer, 2002, 329 p. FRERIKS, D., “De precontractuele informatieverplichtingen”, TPR 1992, 1187-1252. GEVERS, T., “Verhindert artikel 146 lid 3 van het Decreet Ruimtelijke Ordening een uitspraak over de herstelvordering?”, TROS 2006, afl. 42, 134- 139. GHORAIN, P., De aankoop van een onroerend goed in België, Brussel, Bruylant, 1998, 241 p. GLANSDORFF, F., “Erreur invicile ou croyance légitime”, RCJB 2000, 729- 743. HERBOTS, J.H. (ed.), Exoneratiebedingen, Brugge, Die Keure, 1993, 184 p. HIJMA, J., VAN DAM, C.C., VAN SCHENDEL, W.A.M. en VALK, W.L., Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer, Kluwer, 2004, 423 p. HUBEAU, B. en VOETS, F., Ruimtelijke ordening voor beginners, Brugge, Die Keure, 2005, 231 p.
123
KRUITHOF, R., BOCKEN, H., DE FLY, F. en DE TEMMERMAN, B., “Overzicht van de rechtspraak, Verbintenissen”, TPR 1994, 171-721. LAFFINEUR, J., L’information des consommateurs, la pratique du commerce. L’information et la protection du consommateur, Mechelen, Kluwer, 2006, 472 p. LEENDERS, V. DE ROECK, J. VERKEST, A. DESMET, V. TOLLENAERE, J. VAN DEN BERGHE, F. VAN ACKER, P. VANSANT (eds.) Zakboekje Ruimtelijke ordening 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 750 p LEFRANC, P., “De strafrechtelijke aansprakelijkheid van beroepsmensen in het stedenbouwrecht”, TOGOR 1999, 75- 94. LEFRANC, P., “Artikel 162 Decreet ruimtelijke ordening” in X., Artikelsgewijze commentaar, Kluwer, Brugge, 2006, afl. 13, 162/1. LOIX Y., en VAN GIEL, I., “Vernietigingsarrest Arbitragehof van 19 januari 2005 schept licht in de ‘duistere’ stedenbouwhandhaving en zal cascade van intrekkingsprocedures veroorzaken”, TBO 2004, 220-237. MARTENS B. en EMPEREUR, E., Ruimtelijke ordening. Hete hangijzers voor de onderneming, Antwerpen, Maklu, 1999, 202 p. MEINERTZHAGEN- LIMPENS, A., "La vente, erreur, non-conformité et vices cachés", TBBR 1993, 197-224. MERCHIERS, Y., Bijzondere Overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer, 1995, 413 p. MEULEMANS, D. en VAN DER CAMMEN, L., Koop en verkoop van onroerende goederen, Mechelen, Kluwer, 1998, 431 p. MEULEMANS, D., BAEYENS, E., DE BOECK, A., JANSSENS E. en VAN WALLE, G., “Bespreking van de verschillende actiemogelijkheden voor de koper van een onroerend goed met gebreken”, TVV 2005/3-4, 388-502 NIEUWENHUIS, J.H., “Wat mogen koper en verkoper van elkaar verwachten?”, WPNR 1998, 567-571. PLUGERS, C., “Informatie-uitwisseling tussen gemeenten en notarissen op basis van het modelformulier vastgoedinformatie: wat is het waard?”, Bb&b 2005, afl. 1, 41-51. POPELIER, P., “ De toepassing van het rechtszekerheids- en vertrouwensbeginsel en de aansprakelijkheid voor foutieve informatie”, AJT, 1998-99, 350-352. POUSEELE, B. en VAN DE PUTTE, W., Vastgoed in pocket voor het Vlaamse Gewest, Mechelen, Kluwer, 2007- 08, 677 p RASSCHAERT, W., “Het vergunningenregister, een opfrissing..”, TROS 2006, afl. 44, 285-290.
124
RUTGEERTS, J., Handboek Ruimtelijke Ordening in Vlaanderen en Brussel, Academie Press, Gent, 2005, 923 p. SCHMIDT, J., “La sanction de la faute précontractuelle”, Rev.Trim.Dr.Civ. 1974, 46-73. SNAET, S. en VAN OPSTAL, B., “Het nieuwe decreet op de ruimtelijke ordening: regels inzake informatieverstrekking en het recht van voorkoop”, T.Not. 2000, 322-376. TAYMANS, J-F.,“L’acte authentique de vente et la fonction du notaire“, in La mise en vente d’un immeuble, Brussel, Larcier, 2005, 216. TILLEMAN, B. en VERBEKE A. (eds), Knelpunten verkoop onroerend goed, Antwerpen, Intersentia, 2007, 125 p. TIMMERMANS, R., Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed, Mechelen, Kluwer, 2007, 610 p. TROCH, K., “ De notariële informatie- en raadgevingsverplichting revisited”, TBBR 1999, afl. 5, 287-302. VANSANT, P., De herstelmaatregel in het Vlaamse Decreet Ruimtelijke Ordening, Mechelen, Kluwer, 2006, 530 p. VANSANT, P., “Het misdrijf van instandhouding en de oprichters van de wederrechtelijke constructies”, TBO 2004, 40-42. VANSANT, P., “Enkele aandachtspunten in verband met de aansprakelijkheid van de architect en het decreet ruimtelijke ordening”, TROS 2000/ 17, 3-8. VANSTEENE, J., “Aan vastgoedinformatie hangt prijskaartje van 500 euro”, Vastgoed Info 2008, nr 18, 2-7. VANSTEENE, J., “Informatieplicht”, Vastgoed Info 2009, afl. 2, 3. VANSTEENE, J., “Bijzondere informatieplicht makelaar al in 74 gemeenten”, Vastgoed Info 2009, afl. 8, 3. VAN BAVEL, H., “Over instandhouden en herstel inzake stendenbouw”, T. Strafr. 2006/2, 87-88. VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht, Strafprocesrecht en internationaal strafrecht: in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2006, 1314 p. VAN GERVEN W. en COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 459 p. VAN HEUVEN D., en BELEYN, J., “Verjaring van stedenbouwmisdrijven. Problemen na het arrest nr. 2004/ 136 van 22 juli 2004 van het Arbitragehof “, NJW 2004, 1271-1277.
125
VAN HOORICK, G., Handboek notarieel bestuursrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 556 p. VAN HOORICK G., VANSANT P. en VAN ACKER F., Handhavingszakboekje ruimtelijke ordening 2007, Mechelen, Kluwer, 2007, 360 p. VAN HOORICK, G., “Bouwmisdrijven in de notariële praktijk” in Rechtskroniek voor het Notariaat: deel 6, Brugge, Die Keure, 2005, 111. VAN RANSBEECK, R. (ed.), De sanctionering van de wilsgebreken, Brugge, Die Keure, 2007, 273 p. VAN SINAY, TH., “ Schiet (niet) op de pianist. Enkele bedenkingen over notariële aansprakelijkheid en mogelijke lancunes in informatieverschaffing omtrent onroerende goederen”, TBBR 2003, 684-703. VAN VELTEN, A.A., Koop van onroerende zaken, Deventer, Kluwer, 2005, 105 p. VERBEKE A. en WEYTS, L., Notariële facetten van het contractenrecht, Leuven, Acco, 2004, 332 p. VERBRUGGEN F. en BORREMANS, I., “Afgelopen? Toch niet. Bouwmisdrijven, verjaringstermijnen en rechtszekerheid na het decreet van 4 juni 2003”, TBO 2004, 17-20. VERBRUGGEN, F. en VERSTRAETEN, R., De verjaring van de strafvordering voor rechtspractici, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2005, 226 p. VERSTRAETEN, R., Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2005, 1173 p. WEYTS, L., ”Voor meer genietbare notariële koopakten: werken met een bijsluiter bij de akte”, in Recht in beweging:14e RG- Alumnidag 2007, Antwerpen, Maklu, 2007, 434-435. WEYTS, L., CASTELEIN, C. en BOES, M., Notariële nieuwigheden 2004-2005, Leuven, Universitaire Pers, 2005, 270 p. WEYTS, L., Notariële inrichting en deontologie, Leuven, Acco, 1998, 139 p. WILLEMS, E., en MUYLLE, M., “Naar een glasheldere oplossing voor de onwettig gebouwde veranda? Een analyse van de bouwovertreding in het licht van de overdracht van onroerende goederen”, TBO 2008, afl. 2, 42-63.
126
