De toezichtbepalingen in de Wft mr. drs.J.T.C. Leliveld* Inleiding Met de komst van de Wet op het financieel toezicht (Wft) zijn de bepalingen inzake het toezicht op de naleving van de bij en krachtens de Wft gestelde regels geconcentreerd in drie artikelen in afdeling 1.4.1 van de Wft.’ Deze afdeling brengt in beginsel weinig nieuws, omdat wordt aangesloten bij afdeling 5.2 (toezicht op de naleving) Algemene wet be stuursrecht (Awb). Toch blijkt de praktijk van het toezicht niet zo eenvoudig. Redenen daarvoor kunnen worden ge vonden in het specifieke karakter van de financiële wetge ving en de betrokken ondernemingen, wijzigingen ten opzichte van oude financieeltoezichtwetgeving en de ver schillende uitleg die de diverse toezichthouders aan de toezichtbepalingen uit de Awb geven. In deze bijdrage worden de financieeltoezichtbepalingen bezien. Daarbij zal beperkt gebruik worden gemaakt van aangrenzende toe zichtjurisprudentie, bijvoorbeeld gewezen onder vigeur van de Mededingingswet (Mw)2. Na een beschrijving van de toezichthouders in de Wft en de Awb, wordt eerst ingegaan op, samengevat, de bevoegdheid inlichtingen te vorderen3, vervolgens komt de bevoegdheid aan de orde om inzage van zakelijke gegevens te vorderen en deze te kopiëren4. Ten slotte wordt de bevoegdheid bezien om plaatsen te be treden5.
mede de bevoegdheid inzage te vorderen van zakelijke gege vens en bescheiden en hiervan kopieën te maken.
De bevoegdheid om inlichtingen te vorderen Hoewel de AFM en DNB geen toezichtbevoegdheden op grond van de Awb hebben is hen in de Wft de specifieke bevoegdheid toegekend om ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels van eenieder inlichtingen te vorderen’4. Deze bevoegdheid
*
Jan Leliveld is advocaat bij Wiadimiroif & Waling te Den Haag.
1.
Zie over dit onderwerp in algemene zin tevens M.J.J.P. Luchtman, Grensoverschrijdende sfeercumulatie, Over de handhavingssamenwerking tussen financiële toezichthouders, fiscale autoriteiten en justitiële autoritei ten in EU-verband, met name hoofdstuk 3.3 Toegang tot bancaire informatie, diss. 2007, WLP Nijmegen en prof. C.M. Grundmann van de Krol, Koersen door de Wet op hetfinancieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007, p. 470-477.
2.
Hoewel een dergelijke vergelijking, zeker bij gebrek aan financieeltoe zichtjurisprudentie, verhelderend kan zijn, moet bij het maken van vergelijkingen en het verbinden van conclusies aan deze vergelijkingen het eerder genoemde specifieke karakter van de Wft en de verschillen tussen de diverse toezichthouders in ogenschouw worden genomen. Zo is in de parlementaire geschiedenis van de Wft stilgestaan bij de
Toezichthouder in de Wft en toezichthouders volgens deAwb De AFM en DNB zijn toezichthouders in de zin van de Wft6; DNB voor zover zij belast is met het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen en de toelating van financiële ondernemingen tot financiële markten ; de AFM voor zover zij belast is met het gedragstoezicht op financiële markten en de toelating van financiële ondernemingen tot die markten8. De AFM en DNB zijn zelf geen ‘toezichthou der’ in de zin van de Awb en zij beschikken dan ook niet over de toe-zichtbevoegdheden zoals opgenomen in afdeling 5.2 Awb9. Met toezicht op de naleving van de Wft zijn belast de bij besluit van de AFM of DNB aangewezen personen~O. Slechts deze personen zijn toezichthouder in de zin van de Awb en beschikken over de toezichtbevoegdheden zoals op genomen in afdeling 5.2 Awb. Bij wettelijk voorschrift of bij besluit van de AFM of DNB, dat de toezichthouder als zodanig aanwijst, kunnen de aan de toezichtmedewerker toekomende bevoegdheden worden beperkt’~. De bevoegdhe den zijn in dit verband ook daadwerkelijk beperkt, de toe zichtmedewerkers beschikken niet over de bevoegdheid om — samengevat — zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen12 of de be voegdheid om vervoerrniddelen te onderzoeken’3. Wel be schikken de toezichtmedewerkers over de bevoegdheid om met medeneming van de benodigde apparatuur, (zo nodig met behulp van de sterke arm) elke plaats te betreden met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner, de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen als-
onafhankelijke positie van financieeltoezichthouders en de vertrou wenspositie die deze toezichthouders innemen jegens de onder toe zicht gestelden (Kamerstukken 112003/04, 29 708, nr. 3, p. 54-5 5). In tegenstelling tot de NMa onderhouden de AFM en DNB daarnaast veelal langdurige relaties met de onder toezicht gestelden en beschik ken zij dikwijls reeds over veel informatie en kennis van de onder toezicht gestelden, voordat ook maar gebruik wordt gemaakt van toezichtbevoegdheden. Zie hierover bijvoorbeeld Luchtman, s.w., p. 122. In de praktijk blijkt echter niet dat de verschillen tot een andere, bijvoorbeeld terughoudende, invulling van de toezichtbevoegdheden ter zake de Wft hebben geleid. 3.
Art. 5:16 Awb.
4.
Art. 5:17 Awb.
5.
Art. 5:15 Awb.
6.
Art. 1.1 Wft.
7.
Art. 1:24 Wft.
8.
Art. 1:25 Wft.
9.
Art. 5:11 Awb.
10. Art. 1:72, eerste lid, Besluit aanwijzing toezichthouders DNB, 21 december 2006, Stcrc. 28 december 2006, nr. 252 en Mandaat Autoriteit Financiële Markten, 14december2006, Stcrt. 20 december 2006, nr. 248. Deze personen worden in het vervolg van deze bijdrage ‘toezichtmedewerkers’ genoemd, in navolging van onder meer prof. C.M. Grundmann-van de Krol, a.w., p. 471. 11. Art. 5:l4Awb. 12. Art. 1:73, eerste lid Wft, jo. art. 5:18 Awb. 13. Art. 1:73, eerste lid Wft, io. art. 5:19 Awb. 14. Art. 1:74, eerste lid Wft, het betreft hier een verruiming van de kring personen bij wie inlichtingen kunnen worden gevorderd ten opzichte van oude wetgeving (bijv. art. 29 Wte).
Tijdschriftvoor
FINANCIEEL RECHT
Nr. 7/8
—
juli/augustus 2007
De toezichtbepalingen in de Wft komt dus zowel de AFM en DNB zelf als de toezichtmede werkers toe. Niet altijd is duidelijk wanneer sprake is van een vordering en wanneer bijvoorbeeld op een vrijblijvende manier wordt gepoogd inlichtingen te verkrijgen. Dit on derscheid is van belang omdat tegenover de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen de verplichting staat om deze inlichtingen te verschaffen. Deze verplichting geldt alleen wanneer duidelijk is dat inlichtingen worden gevorderd15. De vordering kan vormvrij geschieden en kan zowel monde ling als schriftelijk plaatsvinden. De toezichtmedewerker zal zich desgevraagd moeten legitimeren’6. De reikwijdte van de vordering door de toezichtmedewerker van AFM en DNB wordt mede bepaald door het tweede lid van artikel 1:74 Wft, dat de artikelen 5:13 (redelijkheids toets) en 5:20 (medewerkingsverplichting) van de Awb van overeenkomstige toepassing verklaart. De redelijkheidstoets brengt onder meer mee, dat van de bevoegdheid om inlich tingen te vorderen slechts gebruik wordt gemaakt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van de taak nodig is17. De toezichthouder zal altijd moeten kunnen motiveren waarom de inlichtingen worden gevorderd. Bovendien zal de toezichthouder moeten kunnen aantonen dat deze wijze van aanwending van zijn bevoegdheid de minst belastende is18. In de praktijk blijkt evenwel dat niet altijd duidelijk is hoe met deze eisen omgegaan moet worden. Onder meer niet omdat de vordering ook mondeling kan geschieden en deze, in de schriftelijke variant, in ieder geval volgens de huidige jurisprudentie niet als besluit wordt aangemerkt, zodat er geen bestuursrechtelijke rechtsgang is19. Bovendien staan er sancties in allerlei bestuursrechtelijke en strafrechte lijke varianten op het niet meewerken aan een vordering. Bij gebrek aan een goede mogelijkheid van voorafgaande toet sing — de weg naar de kortgedingrechter zou kunnen worden bewandeld — zullen deze mogelijke sancties voor velen in de weg staan aan het op de spits drijven van discussies20. Dit nog los van de vraag hoe groot het animo zal zijn om met een formele houding eventueel een langdurige relatie op het spel te zetten. In de Wft is bepaald dat de AFM en de DNB (en hun toezichtmedewerkers) over en weer ten aanzien van aspecten van bedrijfsvoering waarvoor de ander een vergunning heeft verleend, geen gebruik zullen maken van hun toezichtbe voegdheden dan nadat zij aan de ander, de vergunningverle ner, om gegevens heeft verzocht en is gebleken dat de andere toezichthouder niet aan dit verzoek tegemoet kan komen21. In geval van spoed kan hiervan, na overleg met de andere toezichthouder in de zin van de Wft, worden afgeweken22.
zien, is geen plaats. Bij de totstandkoming van de Wft is ter illustratie van dit uitgangspunt aangegeven, dat het bijvoor beeld voor de hand ligt dat inlichtingen ten behoeve van het toezicht, op de naleving van de bepalingen inzake de mel ding van zeggenschap en kapitaalbelang in ter beurze geno teerde vennootschappen, slechts worden gevorderd bij de volgende personen en instellingen: de meldingsplichtigen, effecteninstellingen (bedoeld is beleggingsondernemingen), effectenbewaarbedrijven, houders van een erkende markt in financiële instrumenten, vennootschappen die aandelen hebben uitgegeven en waarop het kapitaalbelang of de stemmen van de meldingsplichtige betrekking hebben, dan wel houders van substantiële deelnemingen. Een inlichtin genvordering buiten deze kring van personen en instellingen — rechtstreeks betrokken bij de activiteiten waarop moet worden toegezien ingevolge bepaalde onderdelen van het Deel Gedragstoezicht van deze wet — is in beginsel niet ‘redelijkerwijs noodzakelijk’ en derhalve in strijd met artikel 5:13 Awb24. Het is maar de vraag of de parlementaire geschiedenis hiermee veel duidelijkheid verschaft. De geko zen terminologie lijkt mij limitatief van aard te zijn, maar de toevoegingen ‘bijvoorbeeld’ en ‘in beginsel’ lijken ruimte te bieden voor een uitbreiding. Het Hof Den Haag in civilibus in kort geding overwoog (bij een vordering tot inzage in een mededingingszaak) dat de toezichthouder niet alleen degenen op wie hij toezicht houdt tot medewerking kan verplichten, maar ook derden, die voor dat toezicht op een ander dan zichzelf, informatie kunnen verstrekken. Uit de parlementaire geschiedenis bij hoofdstuk 5 Awb volgt, dat de wetgever gewenst heeft dat toezicht ‘derdenwerking’ heeft25. Een beperkte uitleg zou ook naar het oordeel van het hof de door de wetgever gewenste bevoegdheid van een toezichthouder om de infor matie te bemachtigen die hij redelijkerwijs voor de uitoefe ning van zijn taak nodig heeft, te zeer beperken. Indien voor een behoorlijk toezicht noodzakelijk is of kan zijn dat informatie beschikbaar komt, die niet, of niet meer, bij degene op wie toezicht wordt gehouden aanwezig is, dient de toezichthouder die informatie ook bij een derde te
15. H.E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer 2005, p. 97. 16. Art. 5:12 Awb. 17. Art. 5:13 Awb, voor de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen door de AFM en DNB art. 1:74, tweede lid Wft. 18. Kamerstukken 111994/95, 23 700, nr. 3, p. 141, en Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 45. 19. Kamerstukkenll2003/04, 29708, nr. 4, p. 18-19, en Kamerstukkenli 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 23 en zie bijvoorbeeld kritisch Grund mann-van de Krol, a.w., p. 475-476 met verwijzingen naar onder meer CBb 2 maart 1999,JOR 1999, 64. 20. Art. 1:80 Wfr en 1:81 WEt, art. 1, tweede lid “~VED, art. 26 WED, art.
Centraal staat vervolgens de vraag hoever de inlichtingenbe voegdheid reikt, zowel voor zover het het subject (eenieder) als het object (inlichtingen ten behoeve van de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels) van het verzoek betreft. Van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of sprake is van personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop krachtens deze wettelijke regeling moet worden toegezien23. Voor een verdergaande bevoegdheidsuitoefe ning jegens anderen dan personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop krachtens de Wft moet worden toege
25. Parl. Gesch. Awb, III, p. 321 en 324.
Nr. 7/8—juli/augustus 2007
FINANCIEEL RECHT
Tijdschrift voor
184 Sr. 21. Art. 1:73, tweede lid WEt (AFM), art. 1:73, derde lid WEt (DNB). 22. Art. 1:73, vierde lid WEt. 23. Kamerstukken II 19 94/95, 23 700, nr. 6, p. 60 en Kamers-tukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, p. 41 en 45-46. 24. Kamerstukken II 2003/04, 29708, nr. 3, p. 45-46.
217
De toezichtbepalingen in de Wfi kunnen verkrijgen mits diegene maar op enigerlei wijze betrokken is bij de activiteiten waarop het toezicht zich richt26. Het voorschrift, dat medewerking alleen behoeft te worden gegeven indien de toezichthouder die bij de uitoefe ning van zijn bevoegdheden redelijkerwijs kan vorderen, biedt volgens het hof voldoende waarborg dat ook rekening wordt gehouden met het gerechtvaardigd belang dat een derde bij weigering van medewerking zou kunnen hebben27. Vervolgens komt het hof toe aan de ‘noodzaak en redelijk heid van de gevraagde medewerking’28. Een verwante vraag is aan wie de vorderingen binnen een rechtspersoon kunnen worden gericht. Inlichtingen mogen in ieder geval worden gevorderd van de leiding van een organisatie, bijvoorbeeld de directie van een bank, dan wel van medewerkers van deze bank die door de leiding tot het verstrekken van inlichtingen gemachtigd zijn. De toezichthouder mag de inlichtingen, gelet op de eisen van noodzaak en redelijkheid van de medewerking, niet van een willekeu rige medewerker vorderen29. Waar de exacte grenzen liggen is echter niet duidelijk. De Rechtbank Rotterdam oordeelde in de Texaco-zaak3° dat, voor de stelling dat inlichtingen slechts gevraagd kunnen worden van de van overtreding van de Mededingingswet (Mw) verdachte rechtspersoon en haar wettelijke vertegenwoordigers, de memorie van toelichting bij de artikelen 5:11, 5:13, 5:15, 5:16 en 5:20 Awb geen aanknopingspunten biedt. De wetgever heeft de plicht tot medewerken niet willen beperken toe een specifieke groep personen. De enige beperking op de regel dat van eenieder inlichtingen kunnen worden gevorderd, wordt gevormd door het evenredigheidsbeginsel van artikel 5:13 Awb. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 5:13 Awb blijkt voorts, dat een toezichtbevoegdheid in ieder geval slechts mag worden uitgeoefend jegens de personen die betrokken zijn bij de activiteiten waarop moet worden toegezien ingevolge de wettelijke regeling op grond waarvan de toe zichthouder met toezicht is belast. Het bovenstaande duidt er naar het oordeel van de rechtbank op dat in beginsel een ruimere kring van personen, dan alleen de (civielrechtelijke) vertegenwoordigers van een onderneming, door de toezichthouder kunnen worden gehoord, mits voldaan is aan het criterium van betrokkenheid31.
omdat na het Saunders-arrest35, wordt aangenomen dat de kern van het beginsel is gelegen in het feit dat het moet gaan om informatie die bestaat afhankelijk van de wil van de betrokkene en dat de inhoud dus mede kan worden bepaald door het al dan niet uitoefenen van dwang.
Vorderen van inzage in gegevens en bescheiden Naast het vorderen van inlichtingen is de toezichtmedewer ker bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden36. Hij is bevoegd van de gegevens en bescheiden kopieën te maken37. Deze bevoegdheid is nauw verwant aan de inlichtingenbevoegdheid. Verschil is dat de inzagevorde ring betrekking heeft op reeds bestaande, vastgelegde gege vens. Daarnaast geldt dat bij een inlichtingenvordering vooral de burger het werk doet; bij de inzagevordering behoeft de burger de gegevens in beginsel slechts te tonen. Bij de eerste bevoegdheid gaat het meestal om losse gege vens; bij de tweede om gegevens die in een administratie zijn geordend. De tekst impliceert voorts dat de ambtenaren min of meer gericht gegevens en bescheiden moeten aanduiden waarvan zij inzage verlangen, maar het is aan de onderne ming om de desbetreffende gegevens en bescheiden te verzamelen en inzage te geven38. In de praktijk blijkt dat zowel het een (gericht aangeven) als het ander (het is aan de
26. Vgl. ook A.B. Blomberg, ‘Toezicht en “opsporing” in het punitieve bestuursrecht’, Sirajbiad 2005, p. 409-42 1, in het bijzonder p. 411. 27. De vraag of een derde, die geheimhouder is zoals bedoeld in het tweede lid van art. 5:20 Awb, inlichtingen kan weigeren, komt in deze bijdrage niet aan de orde. 28. Hof Den Haag 30 december 2004, AB 2006, 301. 29. O.J.D.M.L. Jansen, Het Handhavingsonderzoek, behoren het handha
vingstoezicht, het boeteonderzoek en de opsporing verschillend te worden genormeerd? Een interne rechtsvergeljking, diss. 1999 Uva, Ars Aequi Libri 1999, p. 19 en Bröring, a.w., p. 97-98. 30. Rb. Rotterdam 7 augustus 2003, AB 2004, 92, m.nt. Oj. 31. Rb. Rotterdam 7 augustus 2003, AB 2004, 92 en over die uitspraak bijvoorbeeld O.J.D.M.L Jansen, ‘Het zwijgrecht van ondernemingen in het Nederlands boeterecht’, enkele beschouwingen naar aanleiding van de Texaco-uitspraak van de Rechtbank Rotterdam in Tijdschrift
voor Onderneming en Strafrecht, 2004, p. 67-77. 32. Zie hierover uitvoerig, inclusief behandeling jurisprudentie Kamer-
Een belangrijke grens voor de inlichtingenbevoegdheid is nog gelegen in het zogenoemde nemo tenetur-beginsel, dat kortweg inhoudt dat niemand gehouden is tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen indien er sprake is van een criminal charge32. Van een dergelijke criminal charge kan ook sprake zijn in geval van een bestuurlijk in voldoende mate afschrikwekkende bestraffende sanctie. In de Wft zelf is vastgelegd, dat geen inlichtingen hoeven te worden verschaft indien vragen worden gesteld met het oog op een aan de bevraagde op te leggen bestuurlijke boete33. Een nogal subtiel verschil geldt hier voor de mogelijk op te leggen last onder dwangsom34, in dat geval zal de verplich ting tot het beantwoorden van vragen wel gelden, nu een last onder dwangsom wordt aangemerkt als een reperatoire en niet als een bestraffende sanctie. Het nemo tenetur-beginsel speelt vooral bij de inlichtingenbevoegdheid en veel minder bij de bevoegdheid tot het verkrijgen van inzage in gegevens, 218
Tijdschrift voor
stukken II 2003/04,29 702, nr. 3, p. 94-99. E.J. Koops en L. S tevens, J.B. versus Saunders. ‘De groeiende duisternis rond nemo tenetur’ DD 2003, afi. 3 p.
(...),
Blomberg, a.w., p. 413-415, zie voorts met name
over de verhouding tussen het zwijgrecht voor de onderneming en de bij de onderneming werkzame personen, O.J.D.M.L Jansen, ‘Het zwijgrecht van ondernemingen in het Nederlands boeterecht’, enkele beschouwingen naar aanleiding van de Texaco-uitspraak in Rotter dam, Tijdschrift voor Onderneming en Strafrecht 2004, p. 67-77. 33. Art. 1:82, eerste lid Wft, deze bijdrage beperkt zich tot de bestuurs rechtelijke sancties. 34. Art. 1:79, eerste lid WEt. 35. EHRM 17 december 1996, NJ 1007, 699 (Saunders). 36. Art. 5:17, eerste lid Awb. 37. Art. 5:17, tweede lid Awb. 38. Zie C.T. Dekker, ‘De inzagebevoegdheid van dc NMa verduidelijking gewenst bij uitbreiding bevoegdheden’, Markt d’ Mededinging 2004, p. 195-201.
FINANCIEEL RECHT
Nr. 7/8
—
juli/augustus 2007
De toezichtbepalingen in de Wft onderneming om te verzamelen en inzage te geven) minder evident is, dan op grond van de bepaling zou mogen worden aangenomen. Het gaat om zakelijke gegevens en bescheiden, dat wil zeggen gegevens die gebruikt worden ten dienste van het maatschappelijk verkeer. In de praktijk zijn zakelijke en persoonlijke gegevens en bescheiden niet altijd goed uit elkaar te houden. Denk daarbij aan forensic images: inte grale kopieën van de harde schijf van een server, waarop uiteraard, ook — zelfs uitgewiste — privémail is terug te vinden. De AFM heeft het wenselijk geacht duidelijkheid te verschaffen omtrent de wijze waarop met het kopiëren van gegevens van harde schijven moet worden omgegaan. Daar toe is een werkwijze opgesteld waarin onderscheid wordt gemaakt tussen een forensische image en een digitale kopie van de bestanden of een selectie uit een database39. Een forensische image wordt onder meer nodig geacht om de onderdelen te kunnen relateren en om de eventuele op het opslagmedium verwijderde documenten terug te halen. Dit standpunt lijkt mij, gelet op de subsidiariteitseis en de proportionaliteitseis van artikel 5:13 Awb, in veel gevallen onhoudbaar. Immers op deze wijze worden eerst alle gege vens gekopieerd en wordt pas daarna op door de AFM te bepalen voorwaarden een selectie gemaakt. Dit terwijl de gevraagde gegevens veelal betrekking hebben op bijvoor beeld maar één specifiek dossier of onderwerp. Medewerkers van de onderneming zullen heel wel in staat zijn, om aan te geven waar deze gegevens op de schijf gevonden kunnen worden40. Er moeten dus vraagtekens geplaatst worden bij de gekozen werkwijze ter zake forensic images. De AFM schrijft vervolgens dat zowel de digitale kopieën als de forensische images niets anders zijn dan kopieën ten behoeve van het onderzoek van het AFM. De onderneming blijft, zo stelt de AFM, in het bezit van de originele bestanden en opslagmedia. Dit eigen oordeel omtrent de vraag of al dan niet sprake is van een kopie, doet wat raar aan tegen de achtergrond van een beslissing van de Rechtbank Den Haag in civilibus in kort geding41. De Rechtbank overwoog dat door haar bezit van forensic images de NMa thans mede beschikt over gegevens die voor degene waar de forensic images waren gemaakt niet (zonder meer) toeganke lijk zijn. Dit levert strijd op met de regel van artikel 5:17 Awb, waarin immers is neergelegd dat de toezichthouder van gegevens en bescheiden kopieën mag maken. Het begrip kopiëren impliceert dat degene wiens gegevens zijn geko pieerd, daarna over exact hetzelfde beschikt als de toezichthouder. Het iigt wel op de weg van de staat (NMa) om de relevante informatie te verschaffen voor het verkrijgen van toegang tot de op de schijven aanwezige gegevens die zij thans niet kan raadplegen. Vervolgens overwoog de recht bank dat uit artikel 5:17 Awb verder — op zijn minst genomen — voortvloeit dat de NMa, zodra zij overgaat tot het gericht zoeken in de door haar vervaardigde ‘forensic images’, degene bij wie de images zijn gemaakt in de gelegenheid moet stellen dit onderzoek bij te wonen, dan wel, indien betrokkene van deze gelegenheid geen gebruik wenst te maken, haar op de hoogte moet stellen van de zoektermen die bij het onderzoek worden gebruikt. Met Nr. 7/8
—
juli/augustus 2007
Tijdschriftvoor
deze oplossing wordt de mogelijkheid geboden om te beoordelen of zich op de forensic images privédocumenten en documenten waarop een legal privilege rust bevinden, en om, zo dit het geval is, de NMa te verzoeken deze documen ten aan degene bij wie de images zijn gemaakt af te geven ook wanneer de NMa daartoe al niet uit eigen beweging zou overgaan. Ook deze herstelactie van de kortgedingrechter verdient overigens de voorkeur niet. Geconcludeerd wordt dat geen sprake is van kopiëren. Dit praktische optreden wordt vervolgens achteraf zo veel mogelijk goedgemaakt. De eisen van proportionaliteit en subsidiariteit brengen echter mee dat indien het op voorhand, bijvoorbeeld door het opstellen van een concrete zoeklijst met gegevens die worden gevraagd, of door duidelijke afspraken te maken over op welke wijze de gegevens worden gezocht en gekopieerd, mogelijk is om de vordering beperkt te houden, dit zou moeten gebeuren.
De bevoegdheid tot het betreden van plaatsen De toezichtmedewerkers zijn bevoegd elke plaats te betreden met uitzondering van een woning (zonder toestemming van de bewoner)42. Met name naar aanleiding van het zoge noemde Cola Est-arrest is er enige tijd discussie geweest over de vraag, of (ook) het betreden van andere plaatsen dan woningen kan plaatsvinden zonder voorafgaande rechter lijke toetsing. Als ervan wordt uitgegaan dat ook het betre den van een bedrijf het recht op privacy (zoals blijkend uit artikel 8 EVRM) inperkt, dan geldt vervolgens echter dat een dergelijke inperking toelaatbaar is, als voldaan is aan de voorwaarden die het tweede lid van artikel 8 EVM stelt43. Artikel 5:15 Awb in combinatie met artikel 1:72 en 1:73 Wft biedt de wettelijke basis voor de beperking, met als legitiem doel toezicht op naleving van de Wft. Het betreden moet dan nog wel noodzakelijk zijn44. Dit laatste is een interessant punt, nu het betreden van plaatsen zich op zichzelf al lastig verhoudt tot de bevoegdheid om inzage te vorderen. De bevoegdheid om plaatsen te betreden omvat niet de bevoegdheid om de plaats te doorzoeken. Over de grens
39. Werkwijze Autoriteit Financiële Markten met betrekking tot het inzien en kopiëren van digitale gegevens, <www.afm.nl>. De Werk wijze Nederlandse Mededingingsautoriteit met betrekking tot inzien en kopiëren van digitale gegevens en bescheiden, <www.nmanet.nl> heeft daarbij als blauwdruk gefungeerd. 40. Ter vergelijking kan de Strafvorderlijke Parlementaire Geschiedenis ter zake de vordering gegevensverstrekking dienen waar de gebruike lijke eisen van subsidiariteit en proportionaliteit duidelijk aan bod komen. De bevoegdheid tot doorzoeking ter vastlegging van gegevens mag pas gebruikt worden als andere minder ver gaande bevoegdheden, zoals het vorderen van gegevens of het vorderen van de uitlevering van een voorwerp (dat gegevens behelst) ter inbeslagname, niet effectief zijn (Kamerstukken 112003/04,29441, nr. 3, p. 12). 41. Pres. Rb. Den Haag 4 september 2003, LJNAF7O87. 42. Art. 5:15, eerste lid Awb. 43. Vgl. Luchtman, a.w., p. 153-156. 44. EHRM l6april2002, Nl 2003, 452, (Cola Eçt), zie met name noot EJD.
FINANCIEEL RECHT
219
De toezichtbepalingen in de Wfi tussen betreden, zoekend rondkijken en doorzoeken is veel gepubliceerd45, toch zijn er in de toezichtpraktijk nog steeds opmerkelijke uitspraken. Zo constateerde de Rechtbank Den Haag in civilibus in kort geding ten aanzien van een bezoek van de NMa, dat tijdens dat bezoek de ambtenaren van de NMa onderzoek hadden verricht in de werkkamers van vier directieleden en hun secretaresses alsmede in de centrale archiefruimte46. De ambtenaren van de NMa had den in voornoemde ruimten — onder meer — kasten, laden en andere bergplaatsen geopend en kopieën gemaakt van aldaar aangetroffen documenten, harde schijven van compu ters (zogeheten forensic images en e-mailboxen van compu ters) en diskettes. Vervolgens oordeelde de rechtbank, dat de grens tussen enerzijds onderzoek in het kader van toezicht en anderzijds doorzoeken (zoals dat gebeurt in het straf recht) niet altijd scherp is te trekken. In dit geval kon — volgens de rechtbank — niet met de hier vereiste hoge mate van aannemeljkheid worden gezegd, dat de ambtenaren van de NMa op dit punt buiten de grenzen van de Awb en/of het EVRM zijn getreden. Daartoe zou het navolgende redengevend zijn: ‘doorzoeken’ impliceert een alomvattende (volledigheid) en een bepaalde, mogelijk hoge, mate van willekeurigheid. Mede gelet op het door de ambtenaren van de NMa genoemde doel van het onderzoek, mag worden aangenomen dat zij kasten, laden en andere bergplaatsen hebben geopend omdat zij vermoedden dat zich daar docu menten bevonden die voor hun onderzoek van belang zouden kunnen zijn. Van een alomvattendheid of willekeu righeid als hiervoor bedoeld kan dus niet worden gesproken. Verder werd van belang geoordeeld dat de wetgever met de opneming van voornoemde artikelen in de Awb voor ogen moet hebben gestaan een in normale gevallen effectief middel voor een toezichthouder te creëren. Uitvoering van de bevoegdheid tot het betreden van plaatsen en het onder zoeken daarvan op de beperkte en strikte wijze zoals door de verdediging bepleit, zou tot gevolg hebben dat de onderzoe ken van de NMa ook in normale gevallen, waarin documen ten zijn opgeborgen in kasten, laden en andere bergplaatsen op werkkamers, veelal niet of nauwelijks resultaat opleveren.
en boete, en strafrechtelijk via de straffen en maatregelen van de Wet op de Economische Delicten en het Wetboek van Strafrecht. Daarnaast spelen er ook nog wel eens grote belangen, waaronder die van derden, die aan haastig mee werken in de weg kunnen staan. Ten slotte moet ook nog worden bedacht dat het bestuursrecht eigenlijk geen rechtsmiddelen biedt, omdat de hier bedoelde vorderingen niet als besluit worden aangemerkt. Tegen de vordering kan slechts via kort geding of door het afwachten van een dwangsom- of boetebesluit worden geageerd.
Ten slotte In deze bijdrage komt naar voren dat de toezichtbepalin gen47 in afdeling 1.4.1 Wft veel ruimte laten voor keuzes. De toezichthouder dient de minst belastende keuze te maken en dient de keuze te motiveren. Dit geldt zowel voor het vorderen van inlichtingen (wat en aan wie); de omvang van het inzagerecht (waarom is het maken van een forensic images verheven tot uitgangspunt?) en het betreden van plaatsen (waarom eigenlijk betreden als ook inzage in gege vens kan worden gevorderd en waar ligt de grens met het doorzoeken?). Omdat in de praktijk de vorderingen niet al tijd schriftelijk worden gedaan, en als dit wel gebeurt niet duidelijk is welke keuzes worden gemaakt, is het voor de be trokkenen moeilijk te beoordelen hoe om te gaan met de vorderingen. Betrokkenen staan voor de keuze omwille van een goede relatie met de toezichthouder alle medewerking te verlenen of slechts mee te werken voor zover daartoe een rechtsplicht bestaat. Bij die keuze speelt een rol dat niet meewerken aan toezicht op zichzelf via diverse wegen aange pakt kan worden. Bestuurlijk door middel van dwangsom 220
Tijdschrift voor
45. Zie voor een overzicht, Dekker, a.w., p. 197. 46. Pres. Rb. Den Haag 4 september 2003, LJNAF7O87. 47. Ook op andere plaatsen in de Wft zijn nog bepalingen omttent toezicht opgenomen die in deze bijdrage niet aan bod zijn gekomen, zie art. 5:66 en 5:67 WEt.
FINANCIEEL RECHT
Nr. 7/8
—
juli/augustus 2007
