De Toetreding van de EU tot het EVRM: goede afspraken maken goede vrienden

230

artikelen

JULI 2012 TV CR

De Toetreding van de EU tot het EVRM: goede afspraken maken goede vrienden

C. Van de Heyning*

1. Inleiding Met de ratificatie van het Verdrag van Lissabon openden de lidstaten van de Europese Unie de weg voor een toetreding van de Unie tot het Euro­ pees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Het Verdrag betref­ fende de Europese Unie (VEU) stelt dat de EU toetreedt tot het EVRM.1 In de Stockholm verklaring van 2010 vraagt de Europese Raad bovendien voor de verwezenlijking van deze toetreding op korte termijn: ‘Na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon is de spoedige toetreding van de Unie tot het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de funda­ mentele vrijheden van essentieel belang’.2 * Dr. C. van den Heyning LL.M. is universitair docent aan het Europa Instituut, Universiteit Leiden. 1 Art. 6 lid 2 VEU. 2 Raad van Europa, Programma van Stockholm, 2010/C 115/08. 3 Memorandum on the accession of the European Communities to the Convention for the Protection of Human Rights and Funda­ mental Freedoms, COM (79) 210 final, 2 mei 1979, Pb 1979, Supplement 2/79. 4 HvJ 12 november 1969, zaak C-29/69 (Stauder) Jurispr. 1969, 419. 5 Bundesverfassungsgericht 29 mei 1974, 37 BVerfGE 271 (Internationale Handels­ gesellschaft mbH v. Einfuhr-und Vorratsstelle Fur Getreide und Futtermittel). Voor het effect op het EU mensenrechtencontenti­ eux en de toetreding zie Jacqué, 2011, p. 998-1000.

Reeds in 1979 stelde de Europese Commissie een toetreding van de EU, toen nog Europese Gemeenschap, tot het EVRM voor.3 De toetreding tot het EVRM werd in eerste instantie gezien als een oplossing voor het ont­ breken van een eigen mensenrechtencatalogus in de Verdragen. Het HvJ had reeds enkele stappen genomen voor een betere bescherming van mensenrechten door te erkennen dat fundamentele rechten beschouwd konden worden als algemene beginselen van het Unierecht. 4 Een meer gedegen bescherming van fundamentele rechten door het Unierecht werd echter essentieel voor de effectiviteit van het Unierecht door het Solange I-arrest van het Duitse Grondwettelijke Hof. Dit Hof oordeelde dat het de voorrang van het Unierecht slechts zou aanvaarden indien er werd voor­ zien in een bescherming van fundamentele rechten gelijkwaardig aan deze van het Duitse grondwettelijke recht.5 In reactie op deze uitdaging werkte het Hof van Justitie (HvJ) een uitgebreide bescherming van funda­ mentele rechten uit. In 2009 kreeg de EU bovendien een eigen mensen­ rechtencatalogus met de ratificatie van het EU Handvest voor grondrech­ ten. Daarmee verdween de oorspronkelijke reden voor de toetreding,

TV CR JULI 2012

artikelen

namelijk het gebrek aan bescherming van fundamentele rechten door de Unie. Maar juist de ontwikkeling van een eigen mensenrechtencontentieux door het HvJ is vandaag één van de belangrijkste redenen waarom de toe­ treding nog steeds wordt toegejuicht. 6 De vrees bestaat dat verschillende interpretaties van fundamentele rechten kunnen ontstaan in de recht­ spraak het HvJ en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Zo stelde de Parlementaire Vergadering van de Raad van Europa in 2008 dat zonder toetreding: ‘the coherence of European legal protection will not be fully assured, since the case-law of

231

6 Douglas-Scott 2002, p. 467. 7 Rapport van het Comité voor Juridische zaken en Mensenrechten aangaande de toetreding van de Europese Unie tot het Europees Verdrag voor de Rechten Van de

the European Court of Human Rights and the Court of Justice of the European Communities might not be appropriately harmonised’.7

Het HvJ probeerde dit risico op incoherentie te beperken door de eigen fundamentele rechten rechtspraak in hoofdorde uit te bouwen op basis van het EVRM rekening houdende met de rechtspraak van Straatsburg.8 Dit kon echter niet verhinderen dat incoherenties optraden. Dergelijke verschillende, concurrerende standaarden van twee Europese rechtscolle­ ges stellen nationale rechters in de moeilijke positie indien zij de Europese fundamentele rechten willen toepassen in de nationale recht­ spraak. Het verminderen van de kans op incoherenties was dan ook een belangrijke reden voor het aanhoudende enthousiasme voor een toetreding. Met het Verdrag van Lissabon kwam een einde aan een decennialange discussie tussen voor- en tegenstanders van de toetreding van de Unie tot het EVRM.9 De toetreding zal plaatsvinden op basis van een internatio­ naal verdrag tussen de lidstaten van de Raad van Europa en de EU. In 2010 werden onderhandelingen opgestart. Het verdrag over de toetreding werd voorbereid door een informele werkgroep van vertegenwoordigers van de Raad van Europa en de Europese Unie onder de auspiciën van de Steering Committee for Human Rights (CDDH).10 In juni 2011 kon deze werkgroep een akkoord over een voorstel voorleggen.11 Dat is bijzonder snel gezien de werkgroep medio 2010 begon met haar werkzaamheden. Bovendien waren de technische en juridische moeilijkheden niet gering. In oktober overhandigde de CDDH het definitieve voorstel van het ver­ drag dat de toetreding van de EU tot het EVRM moest regelen aan de Raad van Ministers.12 Dit Verdrag zal nog goedgekeurd moeten worden op het niveau van de Raad van Europa en de EU vooraleer het zal leiden tot de eerste zaken tegen de EU voor het EHRM. Uit de preambule van het Toetredingsakkoord blijkt dat het verbeteren van de coherentie van fundamentele rechten bescherming in de Europese

artikelen

Mens, Parlementaire Verga­ dering 18 maart 2008, Doc. 11533, par. 6. 8 Infra. 9 Jacqué 2011, p. 1000-1002. 10 Over deze onderhandelingen, zie O’Meara 2011, p. 1817-1820 en Jacqué 2011, p. 996-998. 11 Draft legal instrument on the accession of the European Union to the European Convention on Human Rights, 19 juli 2011, CDDH-UE(2011)16 (hierna: Toetredingakkoord). 12 CDDH, Report to the Committee of Ministers on the elaboration of legal instruments of the accession of the European Union to the European Convention on Human Rights, 14 oktober 2011, CDDH(2011)009 (hierna: CDDH-rapport 2011).

232

artikelen

JULI 2012 TV CR

Unie een belangrijke doelstelling is van de toetreding. Het bevorderen van de coherentie van de rechtspraak van de Europese rechtscolleges met betrekking tot fundamentele rechten is daar een belangrijk deel van. Dit artikel onderzoekt in welke mate het Toetredingsakkoord zoals vandaag voorligt die de mogelijkheid op incoherentie in de interpretatie van funda­ mentele rechten verkleint. In een eerste deel ga ik in op de vraag waarom vandaag er geen grote in­ coherenties bestaan in de interpretatie van fundamentele rechten tussen het EHRM en het HvJ ondanks het ontbreken van formele conflictregels of mechanismen. Uit het tweede deel zal blijken dat deze afwezigheid van conflict grotendeels gebouwd is op een modus vivendi tussen de hoogste Europese rechtscolleges. In een derde deel bekijk ik waarom coherentie van het mensenrechtencontentieux een belangrijke reden blijft voor de toetreding van de EU tot het EVRM ondanks de afwezigheid van diep­ gaande en frequente conflicten tussen het EHRM en HvJ. Een vierde deel bestudeert hoe het Toetredingsakkoord de mogelijkheid op incoherentie in de interpretatie van analoge fundamentele rechten aanpakt. In een vijfde deel volgt een analyse of dit voorstel de incoherentie ook zal slagen in het opzet om conflicten en incoherenties te verminderen. Dit artikel besluit dat ondanks de formele aansluiting er een grote waarschijnlijk­ heid is dat de informele mechanismen van conflictbeheersing gebouwd op de modus vivendi tussen het EHRM en HvJ een belangrijke rol zullen blijven spelen.

2. Conflict als uitzondering

13 Het HvJ stelt dat het EVRM van ‘bijzonder belang’ is voor de ontwikkeling van EU fundamen­ tele rechten: HvJ 21 september 1989, gev. zaken C-46/87 en C-227/88 (Hoechst), Jurispr. 1989, I-1989, NJ 1990, 569. 14 Bundesverfassungsgericht 29 mei 1974, 37 BVerfGE 271 (Internationale Handels­ gesellschaft mbH v. Einfuhr-und Vorratsstelle Fur Getreide und Futtermittel). Voor het effect op het EU mensenrechtencontenti­ eux en de toetreding zie Jacqué 2011, p. 998-1000. 15 HvJ 14 mei 1974, zaak C-4/73 (Nold), Jurispr. 1974, I-491.

Conflicten in de interpretatie van analoge fundamentele rechten tussen het EHRM en HvJ zijn uitzonderlijk, ondanks de afwezigheid van formele mechanismes om conflicten. Dit is het gevolg van de rol die de EHRM rechtspraak speelt in de HvJ-jurisprudentie. Het HvJ baseerde zich in hoge mate op het EVRM zoals dit is geïnterpreteerd door het EHRM voor de uitwerking van zijn rechtspraak over fundamentele rechten.13 Deze cruciale rol van het EVRM en de EHRM-rechtspraak is grotendeels histo­ risch te verklaren. Het HvJ werd door het Duitse Grondwettelijke Hof in 1974 geconfronteerd met de eis dat het Hof door voorrang van het Unierecht slechts zou aanvaarden als er een adequate bescherming zou zijn van fundamentele rechten op het Unieniveau.14 Het HvJ stelde de voorrang van het Unierecht veilig door zelf een uitgebreide mensenrech­ tenjurisprudentie uit te bouwen op basis van de gemeenschappelijke grondwettelijke tradities en international verdragen.15 Het EVRM speelde al snel een prominente rol als bron voor de erkenning van fundamentele

TV CR JULI 2012

artikelen

233

rechten.16 Het EVRM bood het HvJ immers het voordeel dat er reeds een uitgebreide rechtspraak was voor de interpretatie van dit mensenrechten­ verdrag door het EHRM, wat niet het geval was voor andere internationale mensenrechtenverdragen. Door zich te spiegelen aan de EHRM-stan­ daarden kon het HvJ bovendien vermijden zich op glad ijs te wagen, nu alle EU lidstaten ook lid zijn van het EVRM en daardoor onderworpen aan de EHRM rechtspraak. Het Verdrag van Maastricht erkende deze evo­ lutie door te verwijzen naar de bescherming van fundamentele rechten met daarbij een expliciete vermelding van het EVRM als bron van funda­ mentele rechten. Het Hof heeft echter nooit de EHRM rechtspraak erkend als bindend. Het HvJ heeft zelfs expliciet gesteld dat een toetreding van de EU tot het EVRM niet tot gevolg mag hebben dat het HvJ als EU-instelling haar auto­ nomie zou verliezen. Het HvJ verklaarde in advies 1/91 dat de Verdragen in principe niet verbieden dat de EU toetreedt tot een internationaal ver­ drag dat de EU instellingen, en dus ook het HvJ, bindt aan de interpretatie van dit internationaal verdrag door een internationaal rechtscollege. Er is echter wel een schending van de Verdragen indien de toetreding tot dit verdrag en de daaruit volgende gebondenheid aan de rechtspraak van een ander internationaal rechtscollege leidt tot een aantasting van de ‘autono­ mie van het communautaire rechtsstelsel waarvan het Hof van Justitie… de eerbiediging verzekert’.17 Het behoud van autonomie van de EU en haar instellingen blijkt dus een beperkende voorwaarde aan een mogelij­ ke toetreding tot het EVRM. Wat betekent dit behoud van autonomie in het kader van de toetreding tot het EVRM? In advies 2/94 over de toetreding tot het EVRM sprak het HvJ zich niet expliciet uit over de vraag of de toetreding tot het EVRM en de daaruit vol­ gende aanvaarding van de rechtsmacht van het EHRM deze autonomie ondermijnt.18 Omdat het HvJ in dit advies al had vastgesteld dat een ver­ dragswijziging noodzakelijk zou zijn vooraleer de Unie kan toetreden tot het EVRM, oordeelde het HvJ dat de vraag over het behoud van autonomie na toetreding tot het EVRM zonder voorwerp was. Uit advies 1/91 blijkt wel dat deze autonomie geschonden is indien het ertoe leidt dat een ander internationale rechtscollege niet alleen voorziet in de uitlegging van de rechtsnormen van het internationale verdrag, maar ook van de overeenkomstige bepalingen in de EU Verdragen.19 De meest duidelijke indicatie over dit begrip kwam echter in advies 1/00.20 Ten eerste stelde het HvJ daarin dat het behoud van de autonomie van de EU eist dat het essentiële karakter van de bevoegdheden van de EU en de EU-instellingen zoals voorzien in de Verdragen ongewijzigd blijven. Ten tweede oordeelde het HvJ dat de autonomie-eis verbiedt dat de procedures

16 Sinds de eerste erkenning door het HvJ van het EVRM als een bron voor EU-fundamentele rechten speelde het EVRM de eerste viool als bron; bijv. HvJ 28 oktober 1975, zaak C-36/75 (Rutili), Jurispr. 1975, 1219. 17 Opinie 1/91, Jurispr. 1991, I-6079, par. 2. 18 Opinie 2/94, Jurispr. 1996, I–1759. 19 Opinie 1/91, Jurispr. 1991, I-6079, par. 3 20 Opinie 1/100, Jurispr. 2002, I-3493.

234

artikelen

JULI 2012 TV CR

voor het verzekeren van een uniforme interpretatie van het internationale verdrag waartoe de EU toetreedt de EU en de EU-instellingen bindt aan een bepaalde interpretatie van het Unierecht voor de uitoefening van in­ terne bevoegdheden.21 Deze eis voor het behoud van autonomie werd op­ genomen in art. 1 van het Protocol bij het Verdrag van Lissabon aangaan­ de de toetreding. Dit artikel stelt dat het toetredingsverdrag de specifieke karakteristieken van de Europese Unie en het Unierecht moet respecteren.

21 Ibid., par. 12-13. Zie ook HvJ 30 mei 2006, zaak C-459/03 (Commissie t. Ierland), Jurispr. 2006, I-4635, NJ 2007, 269 m.nt. of Opinie 1/09, n.n.g. 22 Scheeck 2005. Zie bijv. HvJ 1 juli 2008, zaak C-341/06 P (Chronopost), Jurispr. 2008, I-4777, EHRC 2008/94; HvJ 17 februari 1998, zaak C-249/96 (Grant), Jurispr. 1998, I-621, AB 1998, 193 m.nt. Van der Burg; HvJ 9 oktober 2008, zaak C-404/07 (Katz), Jurispr. 2008, I- 7607, NJ 2009, 65; HvJ 29 april 2004, zaak C-482/01 (Orfanopoulos), Jurispr. 2004, I-5257, EHRC 2004/51 m.nt. Woltjer, JV 2004/227 m.nt. Boeles, NJ 2005, 101 m.nt. Mok. 23 HvJ 21 september 1989, gev. zaken C-46/87 en C-227/88 (Hoechst), Jurispr. 1989, I-1989, NJ 1990, 569. 24 EHRM 16 december 1992, nr. 13710/88 (Niemietz t. Duitsland), Series A, Vol. 251-B, NJ 1993/400 m.nt. Dommering, NJCM-Bull. 1993, p. 320 m.nt. Myjer. 25 Met betrekking tot de inter­ pretatie van art. 8 EVRM kwam de wijziging in de rechtspraak van het HvJ er in de zaak HvJ 22 oktober 2002, zaak C-94/00 (Roquette Frères), Jurispr. 2002, I-9011, NJ 2003, 453 m.nt. Mok. 26 Dergelijke openlijke tegen­ stellingen over de interpretatie van het EVRM zijn bovendien hoogst uitzonderlijk wat reeds aangeeft dat het HvJ dit probeert te vermijden. 27 Art. 52, lid 3 EU Handvest. 28 Zie HvJ 28 juli 2011, zaak C-69/10 (Diouf ), JV 2011/373.

Hoewel het HvJ niet erkent gebonden te zijn door de EHRM-rechtspraak, zien we in praktijk dat het HvJ op regelmatige basis naar de relevante EHRM-rechtspraak verwijst en deze rechtspraak in die gevallen ook volgt.22 Bovendien heeft het HvJ reeds zijn jurisprudentie gewijzigd om deze in lijn te brengen met nieuwe evoluties in de EHRM-rechtspraak. Dit was bijvoorbeeld het geval bij de vraag of de bescherming van de woning zoals vervat in art. 8 EVRM van toepassing was op de delen van de woning die voor commerciële doeleinden waren bestemd. Het HvJ meende dat deze delen niet konden genieten van de bescherming onder art. 8 EVRM,23 terwijl het EHRM in een latere zaak oordeelde dat de be­ scherming van art. 8 EVRM zich wel degelijk uitstrekte tot deze delen.24 Deze situatie lijkt echter slechts tijdelijk te leiden tot incoherentie gezien het HvJ zich lijkt te schikken naar de rechtspraak van het EHRM.25 Daarmee lijkt het HvJ impliciet aan te geven Straatsburg te volgen wat be­ treft de interpretatie van het EVRM.26 Ook na de ratificatie van een eigen EU-mensenrechtencatalogus moet niet meteen gevreesd worden dat het HvJ geen rekening meer zal houden met de EHRM-rechtspraak. Met de intrede van het EU Handvest voor Grondrechten zagen de lidstaten erop toe dat de interpretatie van funda­ mentele rechten in dit Handvest niet zou afwijken van equivalente rech­ ten in het EVRM zoals geïnterpreteerd door het EHRM. Daarom werd in het Handvest een clausule opgenomen volgens welke rechten die op ana­ loge wijze beschermd worden in het EVRM op gelijke wijze geïnterpre­ teerd zullen worden.27 Echter, de bepaling staat het HvJ toe om af te wijken van het EVRM indien dit zou leiden tot een betere bescherming van fundamentele rechten.28 Dit is in principe niet in tegenspraak met het EVRM. Art. 53 EVRM stelt immers dat het EVRM nooit tot gevolg kan hebben dat betere bescherming van fundamentele rechten beperkt zou worden.

artikelen

235

De coherentie in de Europese rechtspraak aangaande fundamentele rech­ ten is het gevolg van de keuze van het HvJ om de EHRM-rechtspraak in vergaande mate te volgen voor de interpretatie van analoge rechten. Zoals reeds aangehaald zijn hier historische redenen voor, namelijk de afwezig­ heid van een eigen mensenrechtencatalogus. Maar ook nu deze histori­ sche redenen niet meer pertinent zijn door de ratificatie van het Hand­ vest, blijft het HvJ de Straatsburgse rechtspraak volgen. Het HvJ verkiest duidelijk een goede relatie met Straatsburg en een coherente Europese in­ terpretatie van analoge mensenrechten. Deze keuze is gebouwd op een zekere modus vivendi tussen het EHRM en HvJ, waarbij het Hof te Luxem­ burg in praktijk de rechtspraak van het EHRM volgt terwijl het EHRM zich terughoudend opstelt ten aanzien van het Unierecht. Deze terughoudendheid werd neergelegd in de Bosphorus-doctrine. Het EHRM werd geconfronteerd met klachten tegen lidstaten voor handelin­ gen of rechtsnormen die genomen waren in het licht van de verplichtin­ gen onder het Unierecht. Indien het EHRM dergelijke klachten zou be­ handelen, bestond het risico dat lidstaten zich op het EVRM zouden be­ roepen om EU verplichtingen naast zich neer te leggen. Dit zou de effectiviteit van het Unierecht niet ten goede komen. Bovendien zou in een dergelijk geval het EHRM de positie van het HvJ als enige rechter voor de toetsing van de geldigheid van het Unierecht in vraag stellen.29 Echter, indien het EHRM geen enkele controle zou doorvoeren, zou dit landen ertoe kunnen aanzetten om bevoegdheden over te hevelen naar het EU niveau om zo de controle van het EHRM te omzeilen. Het EHRM koos daarom voor een oplossing waarbij het enerzijds terughoudend is ten aanzien van het Unierecht en de positie van het HvJ, maar anderzijds wel de deur openhoudt voor een mogelijke toetsing. Het EHRM oordeelde in Bosphorus dat het klachten tegen lidstaten voor handelingen in uitvoering van hun EU verplichtingen enkel zal onder­ zoeken indien een schending binnen de beoordelingsruimte van de lid­ staat valt.30 Dit betekent dat het EHRM niet zal toetsen of er sprake is van een schending van het EVRM indien er geen beoordelingsruimte is voor de lidstaten. Het EHRM verdedigde deze keuze door te stellen dat de EU een equivalente bescherming biedt van fundamentele rechten.31 Het HvJ kan immers toetsen of het Unierecht in overeenstemming is met funda­ mentele rechten, onder ander die opgenomen in het EVRM. De bestaande bescherming van fundamentele rechten rechtvaardigde voor het EHRM daardoor een veronderstelling van verenigbaarheid van het Unierecht met fundamentele rechten. Het EHRM waarschuwde echter dat het wel een toetsing zou doorvoeren indien er sprake is van een manifeste schending

29 Deze positie had het HvJ ex­ pliciet opgeëist in het Foto Frostarrest: HvJ 22 oktober 1987, C-314/85 (Foto Frost), Jurispr. 1987, I-4199, NJ 1989, 728. 30 EHRM (Grote Kamer) 30 juni 2005, nr. 45036/98 (Bosphorus/ Ierland), EHRC 2005/91, m.nt. Bulterman, NJCM-Bulletin 2005, p. 969 m.nt. Lawson, AB 2006, 273 m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik. Zie ook EHRM 21 ja­ nuari 2011, nr. 30696/09 (M.S.S. t. België en Griekenland), EHRC 2011/42 m.nt. Woltjer, JV 2011/68 m.nt. Battjes, A&MR 2011, nr. 1, p. 32/33 m.nt. Spijkerboer, A&MR 2011, nr. 2, p. 66-74 m.nt. Battjes of EHRM 23 februari 2012, nr. 27765/09 (Hirsi Jamaa t. Italië), EHRC 2012/91 m.nt. Terlouw & Pankratz, JV 2012/171 m.nt. Zieck. 31 Voor een grondige analyse van de zaak Bosphorus en de toe­ passing ervan, zie Douglas-Scott 2006; Banner & Thomson 2005; Lawson & Van de Heyning 2011, p. 49-56.

TV CR JULI 2012

3. Coherentie gebouwd op een modus vivendi

236

32 Bosphorus t. Ierland, reeds aangehaald (noot 30). 33 Zie bijv. EHRM 20 januari 2009 (ontv.), nr. 13645/05 (Coöperatieve Producenten­ organisatie van de Nederlandse Kokkelvisserij e.a. t. Nederland), EHRC 2009/56, m.nt. M. Bulterman, AB 2009, 310, m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, NJ 2010, 266 m.nt. E.A. Alkema. Voor een bespre­ king, zie ook Van de Heyning 2009. 34 Kokkelvisserij, reeds aange­ haald (noot 33). 35 EHRM 7 juni 2001, nr. 39594/98 (Kress t. Frankrijk), EHRC 2001/51 m.nt. Heringa, NJ 2001, 592, NJCM-Bull. 2001, p. 747 m.nt. Bok. De positie van de Franse AG en de AG voor het HvJ is zeer gelijkaardig. In de zaak Kokkelvisserij stelde het EHRM echter dat er geen sprake was van een manifeste schen­ ding (reeds aangehaald, noot 33). 36 EHRM 19 maart 1997, nr. 18357/91 (Hornsby t. Griekenland), JB 1997/98 m.nt. Heringa, NJ 1998, 434. 37 EHRM 20 september 2011, nr. 3989/07 (Ullens de Schooten en Rezabek t. België), EHRC 2011/161 m.nt. Van de Heyning, AB 2012, 26 m.nt. Barkhuysen & Van Emmerik. 38 Gezamenlijke communicatie van presidenten Skouris en Costa; te vinden op www.echr. coe.int.

artikelen

JULI 2012 TV CR

van het EVRM.32 Uit de rechtspraak bleek dat er een hoge drempel is voor het EHRM om te besluiten dat er sprake is van een manifest schending.33 De zaak Kokkelvisserij geeft blijk van de keuze van het EHRM om de effec­ tiviteit van het HvJ niet te ondermijnen.34 In deze zaak oordeelde het EHRM dat het gebrek aan mogelijkheid om te antwoorden op de bevin­ ding van de Advocaat-Generaal voor het HvJ geen manifeste schending uitmaakte van art. 6 EVRM. Hierdoor bood het EHRM geen wapen aan partijen om de gevolgen van een prejudiciële beslissing van het HvJ voor de nationale rechter te beperken. In deze zaak geeft het EHRM blijk van terughoudendheid, nu het eerder wel een schending van art. 6 EVRM vaststelde doordat partijen niet kunnen antwoorden op de opinie van de Advocaat-Generaal voor de Franse Raad van State.35 Het EHRM legt dus een grote terughoudendheid aan de dag voor de toet­ sing van het Unierecht waar geen beoordelingsruimte bestaat voor de lid­ staten. De bescherming van fundamentele rechten door het HvJ, onder andere op basis van het EVRM, is essentieel voor deze terughoudendheid. Het EHRM gaat zelfs in sommige zaken verder en verstevigt de bescher­ ming van het Unierecht. Zo oordeelde het Hof dat de niet-uitvoering van een arrest van het HvJ door Griekenland art. 6 EVRM schond.36 Het Hof erkende bovendien dat de weigering tot het stellen van een prejudiciële vraag een schending kan uitmaken van art. 6 EVRM indien dit gebeurt op arbitraire wijze.37 De nationale rechter zal dus voldoende rechtvaardi­ ging moeten aanvoeren om een dergelijke weigering te staven. Deze modus vivendi wordt door beide hoven gekoesterd. In een gezamen­ lijke verklaring spraken de voorzitters van het HvJ en EHRM zelf van een levendig dialoog tussen beide rechtscolleges met de verbetering van de co­ herentie en kwaliteit van mensenrechten tot gevolg. 38 De voorzitters vroe­ gen daarin ook aandacht voor de bestaande modus vivendi bij het uitwer­ ken van het Toetredingsverdrag.

4. Blijvende animo voor de toetreding De bestaande modus vivendi tussen het EHRM en HvJ heeft ervoor ge­ zorgd dat er geen openlijke conflicten zijn tussen beide rechtscolleges. Bovendien zijn tegenstellingen in de rechtspraak over de interpretatie van fundamentele rechten uitzonderlijk. Toch blijft de coherentie van de Europese mensenrechtenjurisprudentie een belangrijke reden voor de toetreding. Conflicten zijn nog steeds mogelijk zijn en in dergelijke situa­ tie zijn er geen formele mechanismen om deze te verhelpen. Uit het ge­ noemde voorbeeld over de interpretatie van woning in art. 8 EVRM leren we dat het HvJ zijn rechtspraak in lijn brengt met die van het EHRM. Dit

TV CR JULI 2012

artikelen

is echter niet steeds het geval waar het HvJ zich niet baseerde op het EVRM en de EHRM-rechtspraak, maar op fundamentele rechten die zijn opgenomen in de Verdragen en uitgewerkt in secundair Unierecht. De in­ terpretatie van het recht op gelijke behandeling en het gebruik van posi­ tieve actie is een voorbeeld van de mogelijkheid van verschillende inter­ pretaties. Op basis van de Richtlijn gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid39 oordeelde het HvJ dat het gebruik van positieve actie om feitelijke ongelijkheden weg te werken slechts onder strenge voorwaarden toegestaan kan worden. 40 Daardoor beperkt het HvJ de mo­ gelijkheden voor het gebruik van positieve actie in sterke mate. 41 Het EHRM daarentegen stelt dat het recht op gelijke behandeling een plicht kan inhouden om positieve actie te ondernemen om de bestaande feitelij­ ke ongelijkheden tussen man en vrouw weg te werken. 42 In een dergelijk geval lijkt het HvJ minder geneigd om zijn rechtspraak aan de Straats­ burgse jurisprudentie aan te passen. Waar er concrete secundaire wetge­ ving is, lijkt de kans op blijvende incoherentie dus groter. Een tweede reden is de ratificatie van het Handvest. Art. 52 van het Handvest bindt weliswaar de interpretatie door het HvJ van analoge rech­ ten aan de interpretatie van het EVRM, maar het Verdrag geeft de EU in­ stellingen ook de mogelijkheid om af te wijken indien dit leidt tot een betere bescherming van fundamentele rechten. 43 Het HvJ oordeelde bij­ voorbeeld dat art. 47 Handvest een verdergaande bescherming geeft van procedurele rechten dan de art. 6 en 13 EVRM. 44 Daardoor zal het HvJ zich in eerste plaats beroepen op art. 47 Handvest en de bescherming onder dit recht verder uitbouwen. Het is echter niet steeds eenvoudig is om te bepalen welke bescherming ‘de meeste’ is. 45 Neem het voorbeeld van positieve actie. Een formele kijk op het verbod van discriminatie kan ertoe leiden dat men oordeelt dat elke vorm van onderscheid op basis van geslacht verboden dient te worden. Een materiële kijk kan er dan weer toe leiden dat men positieve actie verdedigt op grond van het wegwerken van feitelijke ongelijkheden. 46 Beide visies vertrekken vanuit de doelstelling om de meeste bescherming tegen discriminatie op basis van geslacht te bieden. Een oordeel over welke visie ‘de meeste bescherming’ biedt, kan verschillen afhankelijk van de nationale grondwettelijke invulling van dit recht. Zo kiest Frankrijk over het algemeen voor een formele benadering van gelijkheid, terwijl het Verenigd Koninkrijk een materiële visie ver­ kiest. Uit dit voorbeeld blijkt dat mogelijke verschillende interpretatie van analoge fundamentele rechten niet steeds op basis van het criterium ‘meeste bescherming’ kunnen beslecht worden. De mate waarin er in de toekomst geen divergenties in de interpretatie van fundamentele rechten zullen ontstaan, is dan ook afhankelijk van de wil van het HvJ om

237

9 Rl. 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instel­ ling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb. EG 2000 L 303/16. 40 O’Cinneide 2006 en Caruso 2003. 41 Zie bijv. HvJ 28 maart 2000, zaak C-158/97 (Badeck), Jurispr. 2000, I-1875, AB 2001, 17, NJ 2000, 532 en HvJ 30 september 2004, zaak C-319/03 (Briheche), Jurispr. 2004, I-8807, NJ 2005, 356 m.nt. Mok. Dit wil niet zeggen dat het helemaal uitgeslo­ ten is. Zie bijvoorbeeld HvJ 19 maart 2002, zaak C-476/99 (Lommers), Jurispr. 2002, I-2891, NJ 2002, 475, AB 2002, 401 m.nt. Van der Burg. 42 EHRM 10 mei 2007, nrs. 42949/98 & 53134/99 (Runkee and White t. Verenigd Koninkrijk). 43 Art. 53 EU-Handvest. 44 HvJ 28 juli 2011, zaak C-69/10 (Diouf ), JV 2011/373. 45 Zie hierover Van de Heyning 2011. 46 Over deze verschillen zie Pell 2003 en Barnard & Hepple 2000.

238

artikelen

JULI 2012 TV CR

coherentie te zoeken en daarbij de rechtspraak van het EHRM te volgen als deze substantieel afwijkt. De vrees voor een verschillende rechtspraak over fundamentele rechten bleef om deze redenen een belangrijk argument voor de voorstanders van de toetreding. Bovendien waren er nog andere redenen voor de toetreding naast de coherentie van de Europese mensenrechtenjurisprudentie zoals de vaststelling dat steeds meer normen aan de EHRM controle ontsnap­ pen door de overheveling van bevoegdheden naar het Unieniveau, de be­ perkte controle op het Uniebeleid inzake Veiligheid en Buitenlandbeleid 47 of beperkte directe toegang voor individuen tot het HvJ voor schendingen van fundamentele rechten door Unierecht van wetgevende aard. 48 Bovendien is de toetreding belangrijk voor de geloofwaardigheid van het beleid van fundamentele rechten door de EU. 49 Toetreding tot het EVRM is een voorwaarde voor de toetreding tot de EU. Indien de EU de bescher­ ming van het EVRM een dergelijk groot belang toekent, kan de toetreding van de EU zelf voor een grotere geloofwaardigheid van deze eis en het EU mensenrechtenbeleid zorgen.50

5. Het Toetredingsakkoord belicht 47 Art. 24 lid 1 TEU. 48 Dit is het gevolg van de zeer veeleisende interpretatie van het HvJ van direct en persoonlijk belang; zie HvJ 15 juli 1963, zaak C-25/62 (Plaumann), Jurispr. 1963, I-95. 49 Resolutie Europees Parle­ ment van 19 mei 2010 aangaan­ de institutionele aspecten van de toetreding van de Euro­pese Unie tot het EVRM, 2009/2241 (INI), Pb. C 2009, 161 E/72, par. 1. 50 Lock 2011, p. 1026. 51 Werkgroep CDDH-UE, Draft revised Explanatory report to the draft Agreement on the Accessionof the European Union to the European Convention on Human Rights (hierna: Toelichting Toetredingsakkoord), 15 juni 2011, CDDH-UE(2011)11, par. 26. 52 Wel voorziet het Toetredings­ akkkoord in bijzondere regels voor stemmingen in het Comité van Ministers, dat de naleving van de rechtspraak moet controleren. 53 Art. 46 EVRM.

In juli 2011 verscheen het eerste voorstel dat de toetreding van de EU tot het EVRM moest regelen. De toetreding heeft tot gevolg dat individuen de EU voor het EHRM kunnen aanklagen voor de schending van het EVRM door handelingen door EU-instellingen of het Unierecht, op dezelfde wijze als zij klachten kunnen indienen tegen de lidstaten.51 Dat betekent dat het EHRM een deel van zijn terughoudendheid ten aanzien van het Unierecht zal moeten laten varen. Uit het Toetredingsakkoord blijkt immers dat er geen bijzondere regel zal komen voor de toetsing van klachten aangespannen tegen de Unie of de gevolgen van een mogelijke veroordeling.52 Daaruit volgt dat alle EU-instellingen, inclusief het HvJ, gebonden zullen zijn aan de EHRM-rechtspraak waarbij de EU partij was.53 In dergelijke gevallen zal het HvJ dus moeten erkennen dat het ge­ bonden is door de EHRM-rechtspraak. Dit geldt echter niet voor de juris­ prudentie waar het HvJ geen partij was, nu een veroordeling door het EHRM in principe enkel inter partes werkt. Echter, de doorwerking van de EHRM-rechtspraak in de nationale rechtsordes leert dat deze uitspraken toch een erga omnes-werking krijgen, of toch tenminste een res interpretata-effect, vanwege de hoge morele autoriteit van deze jurisprudentie en het preventieve effect. Immers, het toepassen van de EHRM-jurispru­ dentie is de beste garantie op het ontlopen van toekomstige veroorde-

artikelen

239

lingen. Dit zal echter nauwelijks effect hebben op de HvJ-jurisprudentie, nu het Hof te Luxemburg de EHRM-rechtspraak reeds volgde, in het bij­ zonder waar een schending van het EVRM wordt aangevoerd. Wel zal de toetreding de manoeuvreerruimte van het HvJ ontnemen in zaken waar het EHRM vaststelt dat een handeling of rechtsnorm van de Unie het EVRM schendt. Het voorstel stelt nadrukkelijk dat het EVRM niet tot gevolg kan hebben dat de EU gedwongen wordt een handeling te stellen of rechtsnorm aan te nemen waarvoor het niet bevoegd is.54 Deze beper­ king van de gevolgen van de toetreding volgen rechtstreeks uit het VEU dat uitdrukkelijk stelt dat de toetreding geen uitbreiding van de bevoegd­ heden van de EU tot gevolg kan hebben.55 Het Toetredingsakkoord houdt echter rekening met de huidige realiteit van een steeds verdergaande verstrengeling van de handelingen en rechtsnormen van de EU en de lidstaten. Daardoor is het niet steeds evi­ dent of de schending van mensenrechten al dan niet plaatsvond binnen de beoordelingsruimte van de lidstaat of de EU. In antwoord op deze uit­ daging omvat het Toetredingsakkoord een zogenaamd ‘co-respondentme­ chanisme’ (co-respondent procedure).56 Deze procedure erkent dat het niet steeds mogelijk is voor de klager om bij aanvang de verantwoordelijkhe­ den van de lidstaten en de EU voor een schending van het EVRM juist in te schatten. De procedure laat onder bepaalde voorwaarden toe dat de EU of een lidstaat als verwerende partij wordt toegevoegd indien de procedure slechts tegen een van beide is gericht. De procedure is ook van toepassing op de situatie waar de klager tegen de EU en de lidstaat een aparte klacht indiende voor dezelfde schending. Deze procedure is echter niet van toe­ passing waar het rechtszoekende zowel een klacht indient tegen de EU als tegen de lidstaat, maar niet voor dezelfde handeling op dezelfde juridi­ sche basis. Het co-respondentmechanisme kan enkel onder bepaalde voorwaarden gehanteerd worden. De EU kan als verwerende partij toegevoegd worden in een procedure voor het EHRM indien een klacht tegen een lidstaat is gericht, maar vragen doet rijzen over de verenigbaarheid van het Unie­ recht met het EVRM.57 Dit is in het bijzonder het geval waar de schending het rechtstreeks gevolg is van het naleven van een verplichting onder het Unierecht.58 Een lidstaat kan eveneens als verwerende partij toegevoegd worden indien de klacht tegen de EU gericht is en de belangen van de lid­ staat ook geraakt worden door de procedure. De lidstaat kan alleen tus­ senkomen als er vragen rijzen over de verenigbaarheid met het primair Unierecht, namelijk het VEU, VWEU of andere rechtsnormen met gelijk­ aardige waarde.59 De tussenkomst gebeurt op vrijwillige basis en op voorwaarde van een toestemming door het EHRM. Het EHRM zal over het nut van de

54 Art. 1 lid 2 Toetredingsakkoord. 55 Art. 6 lid 2 VEU. 56 Art. 3 Toetredingsakkoord. Voor een goede analyse van de procedure zie Lock 2011. 57 Art. 3 lid 2 Toetredingsakkoord. 58 Het Toetredingsakkoord stelt dit element negatief, namelijk indien een schending van het EVRM vermeden had kunnen worden mits het negeren van een verplichting onder het Unierecht. 59 Art. 3 lid 3 Toetredingsakkoord.

TV CR JULI 2012

240

60 Toelichting Toetredingsakkoord, reeds aangehaald (noot 51), par. 45. 61 Art. 36 EVRM. 62 Voor een grondige analyse van het autonomiecriterium met betrekking tot het Toetredingsakkoord zie Lock 2011, p. 1033-1053. 63 Art. 35 EVRM. 64 Gezien de beperkte directe toegang tot het HvJ is de prejudi­ ciële procedure voorzien in art. 263 VWEU de meest geëigende weg. De klager is daarvoor wel af hankelijk van de beslissing van het nationale rechtscollege. Over de beperkte toegang tot het HvJ, zie Albors-LLorens 2009. 65 Er is echter niet bepaald wat het gevolg is indien de klacht zich toespitst op het Veiligheiden Buitenlandbeleid van de EU. Immers, de toetreding mag geen gevolgen hebben voor de be­ voegdheden van de EU-instel­ lingen. Als het HvJ zich op basis van een dergelijke prior involvement-procedure zou kunnen uit­ spreken over dit domein zou het wel degelijk een uitbreiding van de bevoegdheden van het HvJ tot gevolg hebben. 66 De toelichting bij het voor­ stel verwijst expliciet naar het behoud van autonomie van de EU rechtsorde bij de bespreking van de procedure: Toelichting Toetredingsakkoord, reeds aan­ gehaald (noot 51), par. 30.

artikelen

JULI 2012 TV CR

tussenkomst beslissen op basis van het oordeel of de klacht ook vragen oproept over de verenigbaarheid van het Unierecht voor wat betreft de EU en het primair Unierecht voor wat betreft de tussenkomende lidstaat met het EVRM. De Verklaring bij het Toetredingsakkoord verduidelijkt dat het EHRM de tussenkomst als co-respondent ook in elke fase van de procedu­ re kan beëindigen als het Hof vaststelt dat er niet voldaan is aan de voor­ waarden voor de procedure.60 Indien het EHRM oordeelt dat er niet is vol­ daan aan de voorwaarden voor een co-respondentmechanisme in een zaak die is aangespannen tegen een lidstaat betekent dit niet dat de EU volledig buiten de procedure dient te blijven. De EU kan steeds haar visie op de zaak geven schijnen en het Unierecht verduidelijken door middel van een tussenkomst van derden (‘third party intervention’) zoals voor­ zien in het EVRM.61 Bij de uitwerking van het co-respondentmechanisme besteedden de op­ stellers bijzondere zorg aan de verhouding tussen het EHRM en het HvJ. Het Toetredingsakkoord houdt rekening met de vraag voor autonomie van de EU en EU-instellingen zoals het HvJ en de positie van het HvJ als be­ langrijkste speler in de toetsing van het Unierecht aan fundamentele rechten.62 Ten eerste is het ontvankelijkheidsvereiste aangaande de uit­ putting van alle effectieve en voor handen zijnde nationale procedures ook van toepassing op een klacht tegen de EU.63 De klager zal het HvJ moeten vragen zich uit te spreken over de verenigbaarheid van het Unierecht met fundamentele rechten alvorens de klacht voor te leggen aan het EHRM.64 Indien de klager zijn klacht niet aan het HvJ kan voor­ leggen, bijvoorbeeld door een weigering van een nationaal rechtscollege om een prejudiciële vraag te stellen, voorziet het voorstel in een mogelijk­ heid om Luxemburg alsnog de kans te geven om te oordelen over de ver­ enigbaarheid met EU fundamentele rechten. Indien de Unie optreedt als co-respondent en het HvJ zich nog niet heeft kunnen uitspreken over de verenigbaarheid tussen het Unierecht en fundamentele rechten, voorziet het Toetredingsakkoord in een prior involvement procedure. In een derge­ lijk geval krijgt het HvJ alsnog de kans om zich te buigen over de verenig­ baarheid van de EU rechtsnorm en het EVRM. De beoordeling door het HvJ zal op korte termijn plaatsvinden, zodat de procedure voor het HvJ niet lang stil ligt. Deze prior involvement procedure laat toe dat het HvJ steeds de mogelijkheid heeft om zich uit te spreken over de verenigbaar­ heid van het Unierecht en het EVRM indien de schending het gevolg lijkt van een verplichting onder het Unierecht.65 Daarbij wordt de positie van het HvJ als het primaire controleorgaan van het Unierecht verzekerd.66

TV CR JULI 2012

artikelen

241

6. Het Toetredingsakkoord als sleutel tot het verminderen van inconsistentie Uit het Toetredingsakkoord blijkt dat de opstellers bijzondere aandacht besteedden aan de vraag van de voorzitters van het EHRM en HvJ om de bestaande modus vivendi tussen beide hoven te verzekeren. Het EHRM zal rechtstreeks het Unierecht kunnen toetsen aan het EVRM en het HvJ zal gehouden zijn de EHRM arresten uitgesproken tegen de EU na te leven, maar aan de andere kant is de mogelijkheid voor het HvJ voorzien in het co-respondentmechanisme om zich alsnog uit te spreken over de verenig­ baarheid van het Unierecht met fundamentele rechten. Enerzijds is er daardoor de erkenning dat het EHRM de finale rechter is voor de bescher­ ming van fundamentele rechten in de Europese juridische ruimte, maar anderzijds wordt ook de positie van het HvJ als belangrijkste autoriteit in het Unierecht gevrijwaard. Daarmee lijkt de basis van de bestaande modus vivendi gerespecteerd. De vraag is of de voorstellen in het Toetredingsakkoord de huidige aanpak van het EHRM en HvJ grondig zullen wijzigen. Ten eerste, de verplich­ ting voor het HvJ als EU-instelling om na de toetreding arresten tegen de EU uitgesproken toe te passen in zijn jurisprudentie zal geen grote wijzi­ ging inhouden om vergelijking met de huidige situatie, waar het HvJ reeds de EHRM rechtspraak in overweging neemt en in grote mate volgt. Ten tweede blijft de procedure voor het HvJ gescheiden van die van het EHRM. Daardoor behoudt het HvJ binnen het Unierecht zijn positie als hoogste autoriteit voor de toetsing van EU-normen aan fundamentele rechten. Men kan zich afvragen of vanuit de eis voor meer coherentie er geen nood was aan een meer formele verbinding tussen het HvJ en EHRM. Ook na de toetreding bestaat de kans dat het HvJ geconfronteerd wordt met een vraag over de interpretatie van fundamentele rechten waar het EHRM zich nog niet heeft over uitgesproken. Indien de verzoeker meent dat het HvJ een foute interpretatie geeft zal deze klacht moeten indienen bij het EHRM met een lange procedure tot gevolg. Eerder waren er voorstellen gedaan om dit te remediëren met een prejudiciële procedure tussen het HvJ en het EHRM. In een dergelijk geval zou het HvJ een vraag kunnen of moeten stellen indien er twijfel rees over de verenigbaarheid van het Unierecht met het EVRM. 67 Als het HvJ in een dergelijke procedure ge­ bonden zou zijn aan het antwoord van het EHRM, zoals nationale rechts­ colleges aan het antwoord van het HvJ, zou dit een wijziging betekenen van de positie van het HvJ als hoogste rechtscollege voor de toetsing van het Unierecht met betrekking tot fundamentele rechten. Dit zou een wij­ ziging inhouden van de huidige positie van het EHRM en HvJ als gelijke,

67 Over dit voorstel zie Tridimas 2006, p. 356, Wetzel 2003, p. 2851-2852 en Polakiewicz 2001, p. 85.

242

artikelen

JULI 2012 TV CR

maar gescheiden rechtscolleges. Zoals blijkt uit de verhouding tussen na­ tionale grondwettelijke hoven en het HvJ bestaat er veel schroom om van deze procedure gebruik te maken aangezien het een erkenning van de voorrang van het HvJ inhoudt. Het is daarom onzeker of een dergelijke procedure verenigbaar is met de eis van het behoud van autonomie zoals vervat in het aanvullende protocol bij de VEU en in de rechtspraak van het HvJ. Het Europese Parlement stelde bovendien dat een dergelijke formali­ sering van de relaties tussen het HvJ en EHRM onnodig is, nu dergelijke inconsistenties weggewerkt kunnen worden via de ‘dialoog’ of modus vivendi die er bestaat tussen het HvJ en EHRM.68 Bovendien won dit voor­ stel won nooit veel steun uit vrees dat het procedures voor het HvJ enorm zouden vertragen.69

68 Resolutie Europees Parle­ ment van 19 mei 2010 aangaan­ de institutionele aspecten van de toetreding van de Europese Unie tot het EVRM (2009/2241 (INI)), Pb. 2009 C-161 E/72, par. 15. 69 Tridimas 2006, p. 356. 70 Zie over de onduidelijkheid van interpretatie Jacqué 2011, p. 1015-1016.

Het Toetredingsakkoord zal wel een verandering teweeg brengen op andere vlakken. Ten eerste zal het HvJ ook de arresten van het EHRM in overweging moeten nemen in de domeinen waar het HvJ zich vandaag vooral beroept op fundamentele rechten vervat in EU secundaire bronnen zoals bv. Gelijke behandelingsrichtlijnen. Indien het EHRM een norm of handeling van de EU veroordeelt, verliest het HvJ in principe elke ma­ noeuvreerruimte. Ten tweede zal het EHRM niet meer dezelfde terug­ houdendheid kunnen tonen ten aanzien van de HvJ-rechtspraak. Zou de zaak Kokkelvisserij met betrekking tot de verenigbaarheid van de positie van de Advocaat Generaal voor het HvJ en art. 6 EVRM vandaag voorko­ men, dan moet het EHRM de zaak op dezelfde wijze behandelen als een klacht tegen een lidstaat. Echter, het EHRM heeft met de marge van ap­ preciatie een flexibel mechanisme om toch voldoende beoordelingsruimte te laten aan de EU. We kunnen dus grotendeels concluderen dat het Toetredingsakkoord re­ kening heeft gehouden met de bestaande modus vivendi. Er blijven echter nog onduidelijkheden in het Toetredingsakkoord die een grote impact kunnen hebben op de relatie tussen het HvJ en het EHRM. Ten eerste is er onduidelijkheid over de voorwaarden voor de toepassing van een co-res­ pondentmechanisme. De interpretatie hiervan is van groot belang want enkel in het kader van deze procedure is een terugverwijzing naar het HvJ mogelijk. Het Toetredingsakkoord laat de procedure toe indien er een vraag rijst over de verenigbaarheid van het Unierecht met het EVRM. Het is onduidelijk hoe dit criterium geïnterpreteerd moet worden.70 Het Toetredingsakkoord verwijst naar de situatie waar een schending van het EVRM enkel vermeden kan worden door de verplichtingen onder de EU te negeren. Moet deze situatie worden gezien als het enige geval waar het co-respondentmechanisme kan gebruikt worden of duidt deze verwijzing naar een situatie waar de procedure in elk geval toepasselijk is?

artikelen

243

In het geval van een beperkende lezing, zal het voormalig Bosphorusonderscheid van belang worden voor het toelaten van een co-respondent­ mechanisme. Indien er geen beoordelingsruimte is voor de lidstaat zal het co-respondentmechanisme toegelaten worden. Indien er wel beoorde­ lingsruimte is, zal de gezamenlijke beoordelingsprocedure niet toepasse­ lijk zijn. Bij keuze voor een ruime interpretatie is de vraag over beoorde­ lingsruimte niet bepalend, maar wel de vraag of de zaak ook vragen stelt over de verenigbaarheid van het Unierecht met het EVRM. De zaak M.S.S. t. België en Griekenland is een voorbeeld waar het co-respondent­ mechanisme enkel opgestart kan worden onder de tweede, ruime lezing.71 Het EHRM oordeelde in deze zaak dat er beoordelingsruimte was voor de lidstaat binnen de Dublin-verordening om uitwijzing van een asielzoeker naar Griekenland te weigeren. Het is dan ook de meest logische keuze voor de rechtszoekende om een klacht in te dienen tegen de verwijzende lidstaat. Echter, dit arrest roept wel de vraag op in welke mate dat de Dublin-verordening in overeenstemming is met het EVRM. De verorde­ ning voert immers een veronderstelling in dat het beginsel van non-refoulement niet geschonden is als een land een asielzoeker terugstuurt naar een land dat erkend wordt als ‘veilig’ op basis van de Verordening, in casu Griekenland.72 De Verklaring die bij het Toetredingsakkoord werd gevoegd, schept geen duidelijkheid over een beperkende of ruime lezing. 73 Enerzijds stelt deze Verklaring dat de toepassing van het co-respondentmechanisme, en daar­ aan gekoppeld de prior involvement-procedure, uitzonderlijk zal zijn.74 De Verklaring uitte een voorkeur voor het gebruik van de procedure van tus­ senkomst voor derden als de courante procedure indien er sprake is van raakvlakken tussen het Unierecht of handelen en nationale rechtsnormen en handelingen.75 Anderzijds wordt de situatie waar een schending enkel kan vermeden worden door EU-verplichtingen naast zich neer te leggen slechts genoemd als voorbeeld (‘for instance’), wat een ruime interpretatie suggereert.76 Duidelijkheid over dit punt zal in grote mate bepalen welk belang de prior involvement-procedure zal hebben in de toekomst. Bovendien is deze vraag over de reikwijdte van groot belang voor de rechtszoekende. Zo pleiten Amnesty International en het AIRE Centre voor een beperkende procedure omdat het gebruik van het co-respondent­ mechanisme extra procedurele hindernissen, lange procedures en finan­ ciële drempels met zich meebrengt.77 Ten tweede bestaat er onduidelijkheid over de gevolgen van de beslissing door het HvJ in een prior involvement-procedure.78 De tekst van het Voorstel spreekt over een analyse (‘assessment’) door het HvJ. Dit is echter geen ter­ minologie die door het HvJ gehanteerd wordt. Om redenen van duidelijk­ heid van de gevolgen van de beslissing die het HvJ neemt in een dergelijke

71 M.S.S. t. België en Grieken­ land, reeds aangehaald (noot 30). 72 De CDDH verwees naar de Dublin-Verordeningen als een si­ tuatie waar er beter kon gekozen worden voor een tussenkomst als derden door de EU dan voor een co-respondentmechanisme: CDDH-rapport 2011, reeds aan­ gehaald (noot 12), par. 40. 73 Ibid. 74 Ibid., par. 44. 75 Ibid., par. 40. 76 Ibid., par. 42. 77 Submission by the AIRE Centre and Amnesty International in the Informal Working Group on the Accession of the European Union to the European Convention on Human Rights, AI Index IOR 61/003/2011, par. 2 en 9. 78 Jacqué 2011, p. 1021-1022.

TV CR JULI 2012

244

artikelen

79 CDDH-rapport 2011, reeds aangehaald (noot 12), par. 60. 80 Submission by the AIRE Centre and Amnesty International in the Informal Working Group on the Accession of the European Union to the European Convention on Human Rights, AI Index IOR 61/003/2011.

prior involvement-procedure voor de zaak hangende voor het EHRM of voor de EU rechtsorde wordt best gekozen voor terminologie die de status van een dergelijke beslissing duidelijk maakt, bijvoorbeeld een arrest of prejudi­ ciële beslissing in geval de beslissing bindend is of een opinie indien deze niet bindend is. De Verklaring bij het Toetredings­akkoord geeft duidelijk aan dat deze beslissing op geen enkele wijze bindend is voor het procedure die bij het EHRM loopt. De procedure wil enkel het HvJ de kans geven om zich uit te spreken indien het daartoe nog niet de mogelijkheid heeft gekre­ gen.79 Om die reden is het logisch dat indien het HvJ geen schending van het EVRM vaststelt door het Unie­recht, het EHRM daar niet door gebonden is. Minder duidelijk zijn de gevolgen indien het HvJ vaststelt dat er wel de­ gelijk een schending is. Heeft deze procedure dan tot gevolg, zoals bijvoor­ beeld in een prejudiciële beslissing, dat de rechtsnorm ongeldig wordt en daardoor mogelijks de zaak voor het EHRM zonder voorwerp wordt? Het is essentieel dat bij de verdere uitwerking van de procedure op het niveau van de EU en het HvJ, maar ook op het niveau van het EHRM de gevolgen dui­ delijk worden aangegeven. Uit het Toetredingsakkoord blijkt duidelijk dat er rekening werd gehou­ den met de bestaande modus vivendi tussen het EHRM en het HvJ. Zo be­ houdt het EHRM een subsidiaire rol in de toetsing van de verenigbaar­ heid van het Unierecht met het EVRM. Doordat er niet wordt gekozen voor een formalisering van de relaties via een prejudiciële procedure moeten we ook niet meteen vrezen voor een guerre des juges tussen deze rechtscolleges, maar eerder een voortzetting van de huidige interactie. Vanuit het oogpunt van meer coherentie in de rechtspraak lijkt dit een lo­ gische keuze aangezien vandaag reeds blijkt dat juist de samenwerking tussen het EHRM en HvJ essentieel is voor het huidige behoud aan een coherente interpretatie van fundamentele rechten. Het Toetredings­ akkoord betekent een verzekering van coherente rechtspraak in de toe­ komst doordat het zorgt voor een verankering van de EHRM rechtspraak in de HvJ jurisprudentie, ook in deze domeinen waar het HvJ zich enkel beroept op secundair Unierecht dat fundamentele rechten incorporeert of het Handvest. Deze grote aandacht voor de autonomie van de EU en verhouding tussen de hoogste Europese rechtscolleges, doet toch de vraag rijzen of de opstel­ lers wel de juiste prioriteiten legden bij het opstellen van het Toetredings­ akkoord. Wegen de belangen van de instellingen niet te zwaar door op een efficiënte, maar ook dekkende bescherming van fundamentele rech­ ten? Mensenrechtenorganisaties wijzen reeds op een mogelijke zware fi­ nanciële en procedurele last voor rechtszoekende bij de toepassing van het co-respondentmechanisme.80 Ook kan men zich vragen stellen bij de ont­ vankelijkheidvereiste van uitputting van nationale rechtsmiddelen. Zoals

JULI 2012 TV CR

TV CR JULI 2012

artikelen

245

reeds aangehaald is het bijzonder moeilijk voor een rechtszoekende om een Unieregel van wetgevende aard direct aan te vechten voor het HvJ.81 Dit kan wel via een prejudiciële procedure, maar dit betekent dat de rechtszoekende eerst nationale rechtscolleges moet doorlopen vooraleer een antwoord te krijgen op een vraag over de verenigbaarheid van een Unieregel met het EVRM.82 Bovendien kan een nationaal rechtscollege ook weigeren een dergelijke prejudiciële vraag te stellen. Er wacht dus een bijzonder lange en kostbare procedureslag voor de rechtszoekende waar de kans op slagen van een procedure binnen de EU rechtsorde bijzonder klein is. Daarbovenop komt dan nog de bijzonder lange procedure voor het EHRM. De oplossing voor dit probleem ligt in de eerste plaats in een betere doorstroming van dit soort zaken naar het HvJ via een versoepe­ ling van de ontvankelijkheidsvereiste voor een dergelijke situatie. Maar zolang dit niet het geval is, is een versoepeling van de ontvankelijkheids­ vereiste van uitputting van nationale rechtsmiddelen voor het EHRM aangewezen.

7. De toetreding, niet voor morgen Het Toetredingsakkoord geeft een duidelijke richting aan met een bijzon­ dere aandacht voor de bestaande modus vivendi tussen het EHRM en HvJ. Toch moeten er nog enkele belangrijke interpretatieve kwesties opgehel­ derd worden. Het Steering Committee for Human Rights meende dat het aan de politieke actoren was om deze onduidelijkheden weg te nemen: ‘(…) it appeared that given the political implications of some of the pending problems, they could not be solved at this stage by the CDDH itself nor by the CDDH-UE’.83

Indien deze vragen overgelaten worden aan het EHRM zou dit kunnen leiden tot onenigheid tussen de Raad van Europa, de lidstaten en de EU of zelfs tussen het HvJ en het EHRM. Dit geldt in het bijzonder voor de ge­ volgen van het prior involvement-mechanisme. Dergelijke onduidelijkhe­ den kunnen de huidige modus vivendi tussen de hoogste Europese rechts­ hoven verstoren en leiden tot grotere inconsistenties dan er vandaag be­ staan door de coöperatieve houding van beiden rechtscolleges. In dat opzicht geldt de spreuk ‘goede vrienden maken goede afspraken’. Bovendien moet de focus in de discussies meer komen te liggen op wat de beste uitkomst is voor de rechtszoekende en niet enkel voor de instellin­ gen van de Raad van Europa en EU. Vanuit dit perspectief moet meer re­ kening gehouden worden dat de toetreding niet leidt tot hoge financiële en procedurele hindernissen en langdurige procedures.

81 Art. 263 VWEU. Het Verdrag van Lissabon zorgde wel voor een versoepeling van de toegang voor EU normen van administratieve aard. 82 Art. 267 VWEU. 83 CDDH-rapport 2011, reeds aangehaald (noot 12), par. 14.

246

artikelen

JULI 2012 TV CR

Ondanks de nood aan dergelijke discussies bleef het de afgelopen maan­ den stil op het vlak van onderhandelingen over de toetreding. Sinds de overhandiging van het Voorstel aan het Comité van Ministers werd er geen verdere vooruitgang genoteerd. Bepaalde lidstaten lijken verdere on­ derhandelingen te blokkeren of vertragen.84 De discussie over de toetre­ ding lijkt verweven te worden met het debat over de toekomst van het EHRM en de vraag of de reikwijdte van de EHM rechtspraak ingeperkt moet worden.85 Het EHRM wees er reeds op dat politieke tegenstand het proces van toetreding vertragen: ‘After some thirty years of discussion all that appears to be lacking is the political will to overcome the last obstacles’.86

84 Over het Nederlandse stand­ punt zie Brief van de Minister van Veiligheid en Justitie, Kamerstukken II 2011/12, 32 735, nr. 32, p. 9-11. 85 Dit blijkt bijvoorbeeld uit het Eerste Kamer debat over de rol van het EHRM en de toetreding op 13 maart 2012: Kamerstukken I, 22, 13 maart 2012. 86 Preliminary opinion of the Court in preparation for the Brighton Conference, Plenary Court, 20 februari 2012, par. 40. 87 Dit betekent dat een enkel land de goedkeuring van een aanvullende protocol kan tegen­ houden wat bijvoorbeeld het geval was met de Russische weerstand tegen Protocol 14 bij het EVRM. 88 Art. 218 lid 11 VWEU. 89 Zie hierover o.a. Press re­ lease Council of the European Union, 3162nd Council meeting Justice and Home affairs, 9179/12 (Luxemburg 26 en 27 april).

Maar naast het mobiliseren van politieke wil, dient er nog een aantal stap­ pen te worden genomen alvorens de toetreding een feit is. De lidstaten van de Raad van Europa moeten het EVRM aanpassen op een wijze waar­ door de EU als volwaardig lid kan participeren. Dit betekent zowel het in­ voeren van nieuwe procedures over bijvoorbeeld de regelingen over de stemrechten van de Unie in het Comité van Ministers van de Raad van Europa of aangepaste ontvankelijkheidsvereisten. Daarnaast moeten zowel de lidstaten van de Raad van Europa als de EU het akkoord en wij­ zingen aan het EVRM en het Unierecht moeten goedkeuren. Om het EVRM te wijzigen bij wijze van een protocol is een goedkeuring nodig van alle 47 lidstaten van de Raad van Europa, inclusief de niet-EU lidsta­ ten.87 Deze lidstaten werden dan ook betrokken in de onderhandelingen voor het Toetredingsakkoord. Het Toetredingsakkoord voorziet in garan­ ties voor de niet-EU lidstaten met betrekking tot de stemming in het Comité van Ministers zodat zij niet elke zeggenschap zouden verliezen doordat de EU-lidstaten meer dan de helft van de Raad van Europa lidsta­ ten uitmaken. Langs de kant van de EU dreigt een nog veel langere proce­ durele weg. Het Toetredingsakkoord zal eerst goedgekeurd moeten worden door de Europese Unie. Bovendien kan men verwachten dat ook het Hof van Justitie de vraag gesteld zal worden of de toetreding tot het EVRM verenigbaar is met het Unierecht.88 Een dergelijke procedure zou langere tijd op zich kunnen laten wachten. Het Deense voorzitterschap van de EU zou een kentering kunnen beteke­ nen. Denemarken gaf aan dat verdere stappen richting toetreding een be­ langrijk doel zijn van het voorzitterschap.89 Toch zal de toetreding niet voor morgen zijn gezien de procedurele weg die het verdrag nog moet af­ leggen en de huidige weerstand van bepaalde lidstaten om de toetreding zo snel mogelijk te laten verlopen. Bovendien zou het wenselijk zijn mochten er nog enkele wijzingen doorgevoerd worden aan het huidige

TV CR JULI 2012

artikelen

Toetredingsakkoord om de onduidelijkheden die vandaag nog bestaan uit te klaren. Het is tijd om na dertig jaar discussie de knopen door te hakken.

Literatuur Albors-Llorens 2009 A. Albors-Llorens, ‘The standing of private parties to challenge com­ munity measures: has the European court missed the boat?’ 62 Cambridge Law Journal 2009, p. 1 Banner & Thomson 2005 C. Banner & A. Thomson, ‘A Human Rights of State Acts performed in compliance with EC Law – Bosphorus Airways v. Ireland’, 6 European Human Rights Law Review 2005, p. 649 Barnard & Hepple 2000 C. Barnard & B. Hepple, ‘Substantive Equality’ 59 Cambridge Law Journal 2000, p. 562 Caruso 2003 D. Caruso, ‘Limits of the Classic Method: Positive action in the European Union after the new Equality Directives’ 44 Harvard International Law Journal 2003, p. 331 Douglas-Scott 2002 S. Douglas-Scott, Constitutional Law of the European Union, Pearson: Harlow 2002 Douglas Scott 2006 S. Douglas-Scott, ‘A Tale of Two Court: Luxembourg, Strasbourg and the Growing European Human Rights acquis’, 43 Common Market Law Review 2006, p. 629 Jacqué 2011 J. Jacqué, ‘The Accession of the European Union to the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms’ 48 Common Market Law Review 2011, p. 995 Lawson & Van de Heyning 2011 R. Lawson & C. Van de Heyning, ‘EU Law and the European Court of Justice case law as inspiration and challenge to the European Court of Human Rights jurisprudence’, in: P. Popelier, C. Van de Heyning & P. Van Nuffel (red.), Human Rights Protection in the European Legal Order, Anwerpen: Intersentia 2011, p. 49

247

248

artikelen

JULI 2012 TV CR

Lock 2011 T. Lock, ‘Walking on a Tightrope: the draft ECHR Accession Agreement and the Autonomy of the EU Legal Order’ 48 Common Market Law Review 2011, p. 1025 O’Cinneide 2006 C. O’Cinneide, ‘Positive action and the limits of existing law’ 13 Maastricht Journal of European and Comparative Law 2006 (3), p. 351 O’Meara 2011 N. O’Meara, ‘A more secure Europe of Rights? The European Court of Human Rights, the Court of Justice of the European Union and EU Accession to the ECHR’, 12 German Law Journal 2011 (10), p. 1817 Pell 2003 T. J. Pell, ‘Racial preferences and formal equality’, 34 Journal of Social Philosophy 2003 (2), p. 309 Polakiewicz 2001 J. Polakiewicz, ‘The Relationship between the European Convention on Human Rights and the EU Charter of Fundamental Rights’, in: V. Kronenberger (red.) The European Union and the International Legal Order: Discord or Harmony, Den Haag: T.M.C. Asser Press 2001, p. 85 Scheeck 2005 L. Scheeck, ‘The relationship between the European Courts and Integration through Human Rights’, Max-Planck-Institut für auslan­ disches öffentliches Recht und Völkerrecht 2005, beschikbaar via: http://www.zaoerv.de Tridimas 2006 T. Tridimas, The General Principles of EU Law, Oxford: Oxford University Press 2006 Van de Heyning 2009 C. Van de Heyning, ‘Case note under the ECJ judgment Kokkelvisserij’, 46 Common Market Law Review 2009, p. 6 Van de Heyning 2011 C. Van de Heyning, ‘No place like home: Discretionary space for the domestic protection of fundamental rights’, in: P. Popelier, P. Van Nuffel & C. Van de Heyning (red.), The protection of fundamental rights in the interaction between the European Courts, Intersentia: Antwerpen 2011, p. 65 Wetzel 2003 J. R. Wetzel, ‘Improving Fundamental Rights Protection in the European Union: Resolving the conflict and confusion between the Luxembourg and Strasbourg Court’ 71 Fordham Law Review 2003, p. 2823