ADVIES HvJ EU OVER TOETREDING EU TOT EVRM

NEDERLANDS JURISTENBLAD

ADVIES HvJ EU OVER TOETREDING EU TOT EVRM • Bewijsstandaard in het tuchtrecht • De curator en de cloud • Koffertje kan best zonder prinsjesdag • Meer over Bayes en bewijs P. 801-861 JAARGANG 90 3 APRIL 2015

10311896

13

Collectie Bedrijfsjurist Basis

MEER EFFICIËNTIE VOOR BEDRIJFSJURISTEN

PROBEER COLLECTIE BEDRIJFSJURIST BASIS NU 4 WEKEN GRATIS!

Onmisbare online basisinformatie Collectie Bedrijfsjurist Basis is een unieke online informatiebron die speciaal is afgestemd op de dagelijkse praktijk van bedrijfsjuristen. U vindt er niet alleen weten regelgeving,

GRATIS proefabonnement Overtuig uzelf van de

maar ook jurisprudentie en commentaren op voor u

voordelen en neem een

relevante onderwerpen - van arbeidsrecht en intellectueel

gratis proefabonnement op

eigendom tot pensioenrecht en bijvoorbeeld de WABO.

wolterskluwer.nl/bedrijfsjuristbasis*

Waarom Collectie Bedrijfsjurist Basis? Toegang tot Tekst & Commentaar-boeken, Lexplicatie weten regelgeving, Rechtspraak.nl en Bedrijfsjuridische berichten Snel en eenvoudig zoeken Toegespitst op het werkterrein van bedrijfsjuristen Eenvoudig uit te breiden voor verdieping en specialisatie

Meer informatie? wolterskluwer.nl/bedrijfsjuristbasis

* Uw proefabonnement stopt automatisch na 4 weken

Inhoud

Prof. mr. J.E.J. Prins Juristen: snel naar Wetenschapsagenda.nl

Wetenschap 637

803

804

812

Mr. M.F. Mooibroek Naar een hogere bewijsstandaard in het tuchtrecht!

Focus 639

Prof. mr. B. Wessels De curator en de cloud

Opinie 640

Mr. dr. H.G. Warmelink Het koffertje kan best zonder prinsjesdag

Reacties 641-642

818

822

824

Mr. H.W.J. de Groot Naschrift

825

643-658 Rechtspraak 659 Boeken 660-669 Tijdschriften 670-672 Wetgeving 673 Nieuws 674 Universitair nieuws 675 Personalia 676 Agenda

826 844 845 852 857 858 860 861

P. 801-861 JAARGANG 90 3 APRIL 2015

13

advocaten en anderen die voor het RECHT een ROL zien bij de AANPAK van MAATSCHAPPELIJKE en economische vraagstukken

Pagina 803

Heeft het nog veel ZIN om toetreding van de EU tot het EVRM na te streven?

Indien TUCHTRECHTERS voortaan duidelijk kenbaar maken welke BEWIJSSTANDAARD zij in welke gevallen hanteren - en zij motiveren de toetsing daaraan dan zou dat hun beslissingen INZICHTELIJKER en controleerbaarder maken

Pagina 816

De FUNCTIE van Prinsjesdag is dus geruisloos veranderd van een plechtige OPENING van ons parlement in een feestelijke REGERINGSVERKLARING met rijtour naar aanleiding van de presentatie van begrotingsstukken op een tamelijk WILLEKEURIG moment

Pagina 822

BAYES bewijst zijn waarde als er sprake is van een ‘TEST’ (of een samenstel van bewijsmiddelen) met een BEHOORLIJKE, maar niet zeer hoge BEWIJSKRACHT

Pagina 824

Pagina 821

Luxemburg © FALKENSTEINFOTO / Alamy

• Bewijsstandaard in het tuchtrecht • De curator en de cloud • Koffertje kan best zonder prinsjesdag • Meer over Bayes en bewijs

wetgevingsadviseurs,

De regel wordt pasklaar op deze NIET TASTBARE zaken toegesneden, waarbij het conserveringskarakter van ‘BEWAREN’ door het maken van AFSPRAKEN dan wel het opleggen van verbintenissen aan partijen wordt gewaarborgd

Omslag: Hof van Justitie van de EU in

ADVIES HvJ EU OVER TOETREDING EU TOT EVRM

RECHTERS, OvJ,

Pagina 811

Mr. C.N.J. Kortmann Bayes beter begrijpen

Rubrieken


staat ook OPEN voor

Prof. mr. T. Barkhuysen Mr. A.W. Bos Negatief advies van het Hof van Justitie over de toetreding van de EU tot het EVRM Na de euro-crisis, nu een grondrechtencrisis?

Focus 638

‘Wetenschapsagenda.nl’

10311896

Vooraf 636

De herziening van de GERECHTELIJKE KAART en het programma KEI zorgen er wel voor dat de organisatie PIEPT en KRAAKT

Pagina 857


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

Citeerwijze NJB 2015/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Wolters Kluwer legt de gege-

(vz.), Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

vens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Peter J. Wattel

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Wolters

Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (sociale-

Internet www.njb.nl en www.wolterskluwer.nl

Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt

zekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

om u te informeren over relevante producten en diensten.

Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

Adjunct-secretaris Berber Goris

Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Vormgeving Colorscan bv, Den Haag, www.colorscan.nl.

opnemen.

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Uitgever Simon van der Linde

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder,

Uitgeverij Wolters Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Capital Media Services

bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en

Op alle uitgaven van Wolters Kluwer zijn de algemene

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens,

leveringsvoorwaarden van toepassing, zie www.woltersklu-

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging,

wer.nl.

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts-

Abonnementenadministratie, productinformatie Wolters

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht,

Kluwer Afdeling Klantenservice, www.wolterskluwer.nl/

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen,

klantenservice, tel. (0570) 673 555.

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings-

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 322,51 (incl.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel,

btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 350

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der

(excl. btw), extra gebruiker € 87,50 (excl. btw). Combina-

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht,

tieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 350

16m Auteurswet jo. Besluit van 27 november 2002,

Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

(excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 84 (excl. btw).

Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,

Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,

u toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,

abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht

€ 7,85. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Vooraf

636

Juristen: snel naar Wetenschapsagenda.nl

13

Stel, u worstelt met de vraag of afnemende financiële middelen in de zorg in combinatie met een groeiend aantal dementerende ouderen de komende jaren zal noodzaken tot aanvullende juridische waarborgen om een waardig bestaan voor een ieder te kunnen blijven garanderen. Of u wilt weten in hoeverre ons Nederlandse fiscale regime nog wel concurrerend is, gegeven de sterk globaliserende arbeidsmarkt. En wellicht vraagt uw collega zich af of de regeling productenaansprakelijkheid niet aan herijking toe is onder invloed van een steeds diffusere grens tussen fysiek en virtueel. Wel: dergelijke vragen zijn deze maand in te dienen via ‘wetenschapsagenda.nl’. Wie weet prijken ze eind dit jaar temidden van vele andere op de Nationale Wetenschapsagenda. Eind 2014 gaf het kabinet opdracht aan de zgn. ‘kenniscoalitie’ om een Nationale Wetenchapsagenda (NWA) op te stellen. Inmiddels is een stuurgroep ingesteld o.l.v. Beatrice de Graaf en Alexander Rinnooy Kan met vertegenwoordigers van diverse organisaties (NWO, VSNU, KNAW, VNO/NCW, etc.). Ze moeten komen tot een ‘inspirerende, tot de verbeelding sprekende wetenschapsagenda’. Een agenda die, in navolging van Duitsland, het VK en Denemarken, de Nederlandse respons en invulling moet zijn van de Europese Horizon-2020 agenda. Behalve dat, wordt ook beoogd een betere aansluiting van wetenschappelijk onderzoek op zowel maatschappelijke als economische kansen en behoeften te realiseren. Iedereen kan vragen indienen. Wetenschappers, bedrijfsleven, publieke sector en burgers. Kortom, ‘wetenschapsagenda.nl’ staat ook open voor rechters, OvJ, wetgevingsadviseurs, advocaten en anderen die voor het recht een rol zien bij de aanpak van maatschappelijke en economische vraagstukken. Tot nu toe leggen de betrokkenen bij de wetenschapsagenda een nogal sterke relatie met de Europese thema’s (de zgn. Grand Challenges1 zoals duurzaamheid, gezond ouder worden, voedselveiligheid, etc.). Natuurlijk kan juridisch onderzoek dienstbaar zijn aan deze uitdagingen. En niets ten nadele van het belang van dergelijk onderzoek. Maar er is veel meer. Het nader doordenken van zowel de Nederlandse als de Europese rechtsstaat is immers evenzeer wezenlijk bij de aanpak van maatschappelijke en economische vraagstukken. Hoe bijvoorbeeld kunnen we een Grexit (uit de Euro) of een Brexit (uit de Unie) vermijden of in goede banen leiden en de EU minder afhankelijk laten zijn van nationale regeringen? Welk juridisch fundament is dan nodig en betekent het onherroepelijk een verschuiving van macht naar de Europese instanties, of zijn er ook andere mogelijkheden om een sterkere Europese rechtsstaat te realiseren? Een Nationale Wetenschapsagenda waar het thema Rechtsstaat op ontbreekt lijkt me ondenkbaar. Kortom, als juridische gemeenschap moeten we deze maand vragen aanleveren. Maar wat voor vragen zijn zoal geschikt? Een helder antwoord op die vraag blijkt nog niet zo eenvoudig. Om vragenstellers een aanknopingspunt te bieden werd onlangs een filmpje getoond van premier Rutte die als historicus en politicus een vraag over de diepere oorzaken en dilemma’s rond de bloeiperiode van het Romeinse Rijk op tafel legde. Maar Rinnooy Kan liet zich na

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

het zien ervan kennelijk ontvallen: “Dat is een beetje een domme vraag.” Welke vragen dan wel? Duidelijk is dat ze in ieder geval niet te specifiek en gedetailleerd moeten zijn. En bij voorkeur raken ze meerdere disciplines of sectoren. Dus niet: “Hoe ziet de toekomst van het goederenrecht er uit?” Maar wel: “Op welke wijze zal het Nederlandse goederenrecht zich moeten ontwikkelen wil ons land de concurrentiepositie op de mondiale markt van online dienstverlening verstevigen?” Of: “Dwingen de inzichten in de neurowetenschappen tot een andere beoordeling van (al dan niet strafrechtelijke) aansprakelijkheid in geval van ‘opzettelijk’ handelen?” En: “Zijn er juridische technieken te verzinnen waardoor wordt voorkomen dat regelgeving (compliance, voorzorg, aansprakelijkheid) een belemmering vormt voor innovaties en voor flexibel reageren op complexe problemen?” Vragen kunnen situaties proberen te verklaren: “waarom zijn sommige landen succesvoller dan andere in het creëeren van een gunstig investeringsklimaat en welke rol speelt wetgeving daarbij?” Vragen mogen ook over onzekere toekomsten gaan: “met welke reguleringsinstrumenten bieden we betere garanties tegen onzekerheden van sterk globaliserende financiële markten?”. “Welk potentieel draagt Big Data in zich voor kwaliteitsverbetering van rechtspraak en welke grenzen moeten hier worden gesteld met het oog op de rechtsstatelijke positie van de rechtsspraak?”. “In welke mate dient een op solidariteit gebaseerde regelgeving grenzen te stellen aan de verworvenheden die humane biotechnologie onze samenleving te bieden heeft?” De rode draad door de voorbeelden is: vragen moeten een brede herkomst hebben en daarmee herkenbaar zijn voor maatschappelijke partners binnen en buiten het juridisch domein. Na indiening, worden de vragen beoordeeld op hun ‘geschiktheid voor de wetenschapsagenda’. Ze moeten zich lenen voor wetenschappelijk onderzoek en een uitdaging dan wel een kans voor de Nederlandse wetenschap vertegenwoordigen. Belangrijk is of de vraag ‘onderzoekbaar’ is. Voor de bovengestelde vragen over onzekere toekomsten betekent dit dat de vraag ‘onderzoekbaar binnen tien jaar’ is. Niet dat het antwoord er dan moet zijn. Wel dat het onderzoek binnen die termijn op de rails moet staan. Na de validatie volgen deze zomer discussiebijeenkomsten, waarna de stuurgroep keuzes maakt en eind dit jaar de agenda presenteert. Van diverse kanten is de vrees geuit dat de rol van het recht en rechtswetenschappelijk onderzoek onvoldoende op het netvlies van de stuurgroep en de ‘kenniscoalitie’ staat. Of dat werkelijk zo is, valt op dit moment moeilijk te zeggen. In ieder geval moeten we als juridische gemeenschap toch vele aan het recht gerelateerde maatschappelijke en economische uitdagingen weten te formuleren om zo voor recht, regulering en de toekomst van de rechtsstaat een prominente rol in de Nationale Wetenschapsagenda te garanderen. Kortom, snel naar Wetenschapsagenda.nl. Corien Prins 1. Zie http://ec.europa.eu/programmes/horizon2020/en/h2020-section/societal-challenges

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 03-04-2015 – AFL. 13

803

637

Wetenschap

Negatief advies van het Hof van Justitie over de toetreding van de EU tot het EVRM Na de euro-crisis, nu een grondrechtencrisis?

Tom Barkhuysen & Arwin Bos1

Op 14 december 2014 adviseerde het Europese Hof van Justitie negatief over de toetreding van de Europese Unie tot het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens. Het ontwerp-toetredingsakkoord kan volgens het Hof de specifieke kenmerken en de autonomie van het Unierecht aantasten en het voorziene co-respondentmechanisme is onvoldoende om de specifieke kenmerken van de Unie en van het Unierecht in stand te houden. Het miskent bovendien de specifieke kenmerken van het Unierecht met betrekking tot het rechterlijk toezicht op handelingen, maatregelen of nalatigheid van de Unie op het gebied van het gemeenschappelijke buitenlands en veiligheidsbeleid. Deze laatste lijken nog vrij specifieke punten, die wellicht opgelost kunnen worden. Kijkend door de oogharen is er echter één belangrijke rode draad in het advies van het HvJ EU: zodra de autonomie van het HvJ EU wordt bedreigd – in het bijzonder waar het betreft zijn exclusieve bevoegdheid om regels van Unierecht uit te leggen – is er een wezenlijk probleem.

1. Inleiding: achtergrond van de wens om toe te treden De perikelen rond de toetreding van de Europese Unie (EU) tot het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), met als voorlopig ‘hoogtepunt’ het negatieve advies van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU of Hof) daarover,2 laten zien dat de EU niet alleen vanuit politiek/maatschappelijk oogpunt spanningen oproept (denk alleen al aan de Euro-crisis), maar ook op juridisch vlak tot hoofdbrekens kan leiden. Waar de Angela Merkels en Jeroen Dijsselbloems van deze wereld tijdens het schrijven van deze bijdrage hard werken aan het – in politiek opzicht – bij elkaar houden van de Europese Unie, hebben de Europeesrechtelijk ingestelde juristen er een zware (dag)taak bijgekregen om nog iets te redden van het masterplan dat na lang onderhandelen was opgesteld met als doel de Europese constitutionele ordening te stroomlijnen, en dat erop was gericht om de toetreding van de EU tot het EVRM in goede banen te leiden.

804


Toetreding van de EU tot het EVRM is een langgekoesterde wens,3 en is ook bindend voorgeschreven in artikel 6 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU). Over de toetreding van de EU is lang gediscussieerd en onderhandeld, wat heeft geresulteerd in een ontwerpakkoord met betrekking tot die toetreding.4 Het in deze bijdrage centraal staande negatieve advies van het HvJ EU gaat over dit akkoord. De toetreding van de EU tot het EVRM moet een probleem oplossen dat al lang bestaat. Kort samengevat komt dit probleem erop neer dat binnen de EU verschillende lagen/lijnen van grondrechtenbescherming bestaan, wat onder meer leidt tot (rechts)onzekerheid, afstemmingsproblemen en procesrechtelijke complicaties. De afzonderlijke lidstaten van de EU zijn – ook wanneer zij zich begeven binnen de communautaire rechtsorde en bijvoorbeeld uitvoering geven aan Unierecht – gebonden aan enerzijds nationaal geborgde grondrechten (voor Nederland via de Grondwet) en anderzijds aan

Burgers zouden niet mogen verzanden in procesrechtelijke complicaties/eigenaardigheden als er een fundamenteel recht in het geding is internationaal geborgde grondrechten, waarvan het EVRM in de praktijk de belangrijkste is. De EU en haar instellingen waren lange tijd niet gebonden aan (gecodificeerde) grondrechten, noch via een eigen ‘constitutie’, noch via een supranationaal verdrag als het EVRM. In de (juridische) praktijk is dit opgelost door internationaal erkende grondrechten binnen de communautaire rechtsorde te erkennen als algemene beginselen van Unierecht waarvan de eerbiediging door het HvJ EU wordt verzekerd.5 Bij de invulling hiervan werd vervolgens aansluiting gezocht bij de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en de internationale mensenrechtenverdragen zoals het EVRM. Via die weg had het EVRM dus – zij het indirect – toch gelding binnen het Unierecht. Hiernaast is men gaan werken aan een eigen grondrechtencatalogus voor de EU, te weten het ‘Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie’ (Handvest). Dit Handvest heeft sinds 1 december 2009 de status van verdrag (zie artikel 6 lid 1 VEU) en werkt dus rechtstreeks door in de communautaire rechtsorde (en daarmee tot op zekere hoogte ook in de nationale rechtsorden van de lidstaten). Sinds dat moment zoekt het Luxemburgse HvJ EU primair aansluiting bij het Handvest wanneer een beroep wordt gedaan op fundamentele rechten en vrijheden.6 Het Straatsburgse Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) doet uiteraard nog steeds uitspraak op basis van het EVRM. En de lidstaten en hun nationale rechters zweven daar een beetje tussendoor: hier een vleugje nationale constitutie, daar een portie EVRM en in sommige gevallen dan nog een snufje Handvest. Met vervolgens dus ook twee – en soms drie – ‘hoogste rechters’ die uiteindelijk het laatste woord hebben (en moeten zorgen voor de rechtseenheid): het EHRM via de verzoekschriftprocedure, het HvJ EU via de prejudiciële vraag en – voor sommige landen (zoals Duitsland)7 – het nationale constitutionele hof via een nationale procedure. Dit roept vragen op als welke rechter er nu precies wanneer en waarvoor

bevoegd is (het ‘procesrecht’), maar vooral welke rechter nu eigenlijk het laatste woord heeft over (de uitlegging van) grondrechten binnen Europa (het ‘materiële’ recht). Juist wanneer het gaat om fundamentele rechten en vrijheden is het van belang hier helderheid in te scheppen. Het fundamentele karakter impliceert immers dat er slechts één uitleg zou moeten zijn van een grondrecht en daar vervolgens ook – zoveel als mogelijk – (rechts)zekerheid over zou moeten bestaan. Het fundamentele karakter van grondrechten impliceert hiernaast dat het voor rechtssubjecten eenvoudig zou moeten zijn om op dergelijke rechten een beroep te doen. Burgers zouden niet mogen verzanden in procesrechtelijke complicaties/eigenaardigheden als er een fundamenteel recht in het geding is. Toetreding van de EU – en dus binding van haar instellingen (waaronder het HvJ EU) – tot het EVRM zou een positieve bijdrage leveren aan de uniformering en stroomlijning van grondrechtenbescherming binnen Europa.8 Hiermee wordt immers klip en klaar dat de EU is gebonden aan dezelfde (supranationale) grondrechten als haar lidstaten, die zich allemaal al wel bij het EVRM hebben aangesloten. Dit maakt het mogelijk voor nationale rechters om EU-wetgeving en het handelen ter uitvoering van deze wetgeving rechtstreeks te toetsen aan het EVRM. Ook het EHRM zou deze mogelijkheid krijgen na toetreding van de EU tot het EVRM. Hiermee zou een duidelijke hiërarchie ontstaan binnen Europa wanneer het gaat om grondrechtenbescherming: hoewel is voorzien in de mogelijkheid dat het HvJ EU altijd eerst een eigen beoordeling zou mogen maken van een beweerdelijke schending van fundamentele rechten en vrijheden (zie ook artikel 3 lid 6 van het ontwerp-toetredingsakkoord), zou het EHRM uiteindelijk het laatste woord krijgen.9 Via die weg kan de rechtseenheid over grondrechten binnen Europa worden gegarandeerd. Het is dan ook niet verwonderlijk dat vrijwel alle juristen die zich met dit onderwerp bezighouden, het erover eens zijn dat toetreding van de EU tot het EVRM een verstandige stap

Auteurs

3. Vergelijk R.A. Lawson, Het EVRM en de

het bestuursrecht’, JBPlus 2011, p. 3 e.v. en

Zie hierover A. Cuyvers, ‘Tussen Scyllii en

1. Prof. mr. T. Barkhuysen is advocaat te

Europese Gemeenschappen (diss. Leiden),

T. Barkhuysen & A.W. Bos, ‘De betekenis

Charybdii: terrorisme, rechtsbescherming en

Amsterdam bij Stibbe en hoogleraar staats-

Deventer: Kluwer 1999.

van het Handvest van de Grondrechten van

de verhouding tussen rechtsordes in Kadi’,

en bestuursrecht aan de Universiteit Leiden.

4. Tekst te downloaden via www.coe.int/t/

de Europese Unie voor het bestuursrecht:

AA 2009, p. 155 e.v. (in het bijzonder par.

Mr. A.W. Bos is advocaat te Amsterdam,

dghl/standardsetting/hrpolicy/accession/

een actualisatie anno 2014’, JBPlus 2014,

3.3).

verbonden aan Stibbe. Deze bijdrage is

Meeting_reports/47_1(2013)008rev2_EN.

p. 90 e.v.

8. Zie ook M. Kuijer, ‘Toetreding van de

afgesloten op 6 maart 2015.

pdf.

7. In Duitsland geldt – op basis van de

Europese Unie tot het EVRM. Hét verjaar-

5. HvJ EU 12 november 1969, zaak

zogenaamde ‘Solange’-rechtspraak van het

dagscadeau voor een 60-jarig EVRM of een

Noten

C-29/69, Jur. 1969, p. 419 (Stauder).

Bundesverfassungsgericht – dat het Unie-

vreemde gast op het partijtje?’, NTM/

2. Advies 2/13 d.d. 18 december 2014,

6. Zie hierover onze artikelen uit 2011 en

recht slechts voorrang heeft boven Duits

NJCM-Bulletin, 2010, afl. 7, p. 932-947.

ECHR, EU:C:2014:2454. Zie daarover J.E.J.

2014 in JBPlus: T. Barkhuysen & A.W. Bos,

recht zolang het de fundamentele rechten

9. Zie hierover meer uitgebreid Barkhuysen

Prins, ‘EU

‘De betekenis van het Handvest van de

in de Duitse Grondwet eerbiedigt, wat

& Bos 2011, par. 4.2 en Barkhuysen & Bos

Grondrechten van de Europese Unie voor

wordt bepaald door de Duitse Grondwet.

2014, par. 4.2.

p. 5.

EVRM’, NJB 2015/1, afl. 1,


805

Wetenschap

is.10 Ook de lidstaten zelf – en de Europese Commissie en het Europees Parlement – zijn die mening toegedaan en hebben ook in het kader van de onderhavige adviesprocedure het standpunt ingenomen dat aan alle vereisten voor toetreding is voldaan.

2. Een negatief advies Des te groter was dan ook de verrassing dat het HvJ EU op 18 december 2014 een negatief advies gaf over de toetreding van de EU tot het EVRM, althans over de wijze waarop in die toetreding is voorzien in voornoemd ontwerpakkoord en het daarin neergelegde ontwerptoetredingsverdrag.11 Dit kwam niet in de laatste plaats doordat het HvJ EU zelf bij de toetredingsonderhandelingen betrokken was, in dat verband een aantal wensen kenbaar had gemaakt (zoals dat het HvJ EU de mogelijkheid zou moeten krijgen om een beweerdelijke schending van het EVRM eerst zelf te beoordelen), en deze wensen ook grotendeels zijn ingewilligd.12 Hierna bespreken wij eerst waarom het HvJ EU desondanks tot een negatief advies kwam en daarna hoe dit te waarderen. 2.1. Status, subject en juridisch kader Vooraf eerst nog een enkele opmerking over de status van het advies van het HvJ EU, het subject daarvan en het juridisch kader waaraan het Hof heeft getoetst. Wettelijke grondslag voor het advies – en de daaraan gekoppelde procedure – vormt artikel 218 lid 11 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). Hierin is bepaald dat onder meer de Commissie advies kan inwinnen bij het HvJ EU over de verenigbaarheid van een voorgenomen overeenkomst met de Verdragen. Anders dan bijvoorbeeld een wetgevingsadvies van de Nederlandse Raad van State, is dit advies volgens het verdrag bindend: als het Hof afwijzend adviseert, kan de voorgenomen overeenkomst niet in werking treden, behoudens in geval van wijziging daarvan of herziening van de verdragen. Subject van het advies is voornoemd (concept-) akkoord over de toetreding van de EU tot het EVRM, dat onder meer bestaat uit een concept-toetredingsovereenkomst en een toelichting bij die overeenkomst.13 Op grond van artikel 218 lid 11 VWEU dient het HvJ EU dit concept te toetsen op verenigbaarheid met ‘de Verdragen’. Het betreft hier de verdragen die sinds het Verdrag van Lissabon als het ware de constitutie van de EU vormen: het VEU en het VWEU.14 Kernbepaling vormt artikel 6 lid 2 VEU waarin is bepaald dat de Unie toetreedt tot het EVRM, maar die toetreding de bevoegdheden van de Unie, zoals bepaald in de verdragen, niet mag wijzigen. Dit is verder uitgewerkt in Protocol 8 bij het VEU. Dit protocol bevat de volgende twee ‘hoofdvoorwaarden’: 1. Het toetredingsakkoord moet voorzien in de instandhouding van de specifieke kenmerken van de Unie en het recht/de rechtsorde van de Unie. 2. Het toetredingsakkoord moet waarborgen dat de toetreding de bevoegdheden van de Unie en die van haar instellingen en de situatie van de lidstaten ten aanzien van het EVRM onverlet laat. Het betreft hier dan in het bijzonder de voorbehouden die lidstaten hebben gemaakt bij (protocollen van) het EVRM en artikel 344 VWEU (inhoudende dat geschillen betreffende de uitlegging of

806


toepassing van Verdragen alleen mogen worden beslecht op de wijze die is voorgeschreven in de Verdragen). 2.2. De inhoudelijke analyse van het Hof: zeven problemen Het Hof begint zijn analyse met te beschrijven wat er nu precies ‘gebeurt’ bij toetreding van de Unie tot het EVRM. Terecht merkt het Hof op dat dit ertoe zou leiden dat het EVRM ‘integrerend deel’ gaat uitmaken van het recht van de Unie. De Unie en haar instellingen worden hierdoor onderworpen aan ‘externe controle’ op de inachtneming van de fundamentele rechten en vrijheden uit het EVRM. Dit geldt ook voor het Hof zelf, omdat het moet worden beschouwd als instelling van de Unie. Bij toetreding tot het EVRM wordt het Hof dus – net als nationale rechters – onderworpen aan de door het EVRM vastgestelde controlemechanismen en wordt het Hof in het bijzonder gebonden aan de beslissingen/uitspraken van het EHRM. Op zichzelf is dat volgens het Hof niet ontoelaatbaar, al was het maar omdat de Verdragen hier zelf in voorzien (artikel 6 VEU bepaalt immers dat de EU toetreedt tot het EVRM). Desondanks ziet het Hof een zevental problemen die wij hierna puntsgewijs bespreken.

Het Hof heeft er problemen mee dat het EVRM vereist dat lidstaten in hun onderlinge verhoudingen van elkaar controleren of zij de grondrechten eerbiedigen 1) Artikel 53 Handvest. Volgens jurisprudentie van het HvJ EU volgt uit artikel 53 Handvest dat nationale maatstaven voor de bescherming van grondrechten geen afbreuk mogen doen aan het beschermingsniveau van het Handvest en aan de voorrang, eenheid en nuttige werking van het Unierecht.15 Het Hof constateert dat artikel 53 EVRM aan verdragspartijen de mogelijkheid biedt om strengere maatstaven van grondrechten te hanteren. Volgens het Hof moet deze mogelijkheid

worden afgestemd met artikel 53 Handvest. Meer concreet moet de mogelijkheid om ‘strengere maatstaven’ te hanteren worden begrensd door voornoemde regel dat dit geen afbreuk mag doen aan het beschermingsniveau van het Handvest en aan de voorrang, eenheid en nuttige werking van het Unierecht. Dit is volgens het Hof ten onrechte niet geregeld in het ontwerp-toetredingsakkoord. 2) Het beginsel van onderling vertrouwen. Uit het beginsel van onderling vertrouwen tussen lidstaten vloeit op grond van jurisprudentie van het HvJ EU voort, dat elk van de lidstaten ervan moet uitgaan dat alle andere lidstaten het Unierecht en de door dat recht erkende grondrechten in acht nemen.16 Lidstaten mogen dit – bijvoorbeeld in het kader van uitleveringsprocedures – niet opnieuw van elkaar gaan beoordelen. En lidstaten mogen ook niet van elkaar verlangen dat toch een hoger nationaal niveau van grondrechtenbescherming wordt gehanteerd dan voorgeschreven door het Unierecht. Het concept-toetredingsakkoord voorziet erin dat de Unie – in het kader van het EVRM – wordt gelijkgesteld met de andere verdragspartijen. Volgens het Hof miskent dit de intrinsieke aard van de Unie, in het bijzonder dat de lidstaten hebben aanvaard dat hun onderlinge betrekkingen op de gebieden waarvoor zij hun bevoegdheden aan de Unie hebben overgedragen, worden geregeld door het recht van de Unie, met uitsluiting van elk ander recht, voor zover vereist door het Unierecht. In het bijzonder heeft het Hof er problemen mee dat het EVRM vereist dat lidstaten in hun onderlinge verhoudingen, ook wanneer deze betrekkingen door het Unierecht worden geregeld, van elkaar controleren of zij de grondrechten eerbiedigen, terwijl het Unierecht voorschrijft dat de lidstaten onderling vertrouwen moeten hebben. Dit kan volgens het Hof het evenwicht waarop de Unie berust en de autonomie van het Unierecht in gevaar brengen, waarvoor ten onrechte niets geregeld zou zijn in het ontwerp-toetredingsakkoord. 3) De prejudiciële procedure. Het nieuwe Protocol 16 bij het EVRM voorziet in de mogelijkheid voor de hoogste rechtscolleges van de lidstaten om advies te vragen aan het EHRM over principiële vragen over de uitlegging of de toepassing van de door het EVRM gewaarborgde rechten en vrijheden. Volgens het HvJ EU staat dit op gespannen voet met de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU omdat dit juist vereist dat rechtscolleges daartoe – wanneer het gaat om de verenigbaarheid van Unierecht – een prejudiciële vraag indienen bij het HvJ

10. Zie bijv. met nadere verwijzingen F.D.

11. Deze verrassing is op verschillende

cation/pdf/2011-02/cedh_cjue_english.

14. Het EVRM bevat zelf ook bepalingen

Schild, ‘Hoe een koe een haas vangt. De

blogs en internetsites uitgemeten. Zie bijv.

pdf. Zie over de onderhandelingen in aan-

over de toetreding van de EU. Zie in het

toetreding van de EU tot het EVRM en de

www.minbuza.nl/ecer/nieuws/2014/12/

loop naar het concept-toetredingsverdrag

bijzonder art. 59 lid 2 dat in werking trad

gevolgen voor de praktijk’, NTER 2013-7,

eu-hof-wijst-ontwerpverdrag-toetreding-

en de rol van het HvJ EU daarbij meer

middels Protocol 14.

p. 247-254; J.H. Gerards & L.R. Glas, ‘De

eu-tot-evrm-af.html en www.publiekrech-

uitgebreid R. Böcker, ‘Gaten dichten. Toe-

15. Daarover HvJ EU 26 februari 2013, AB

verhouding tussen het EHRM en het HvJ

tenpolitiek.nl/toetreden-tot-het-evrm-niet-

treding van de Europese Unie tot het

2013/132 (Melloni) m.nt. Widdershoven.

EU na toetreding van de EU tot het EVRM.

tegenstaande-opinie-213/.

EVRM’, NJB 2013/1435, afl. 24, p. 1560-

16. Vergelijk HvJ EU 21 december 2011,

Hiërarchie in een gelaagd systeem, of com-

12. Zie onder meer de gezamenlijke ver-

1566 en Schild 2013.

EHRC 2012/36 (N.S.) m.nt. Woltjer.

plementariteit in een pluralistische rechts-

klaring van de presidenten van het EHRM

13. Zie over de inhoud van dit akkoord en

orde?’, AA juli/augustus 2012, p. 520-530

en het HvJ EU, te downloaden via http://

de stappen die daaraan vooraf gingen Böc-

en Kuijer 2010.

curia.europa.eu/jcms/upload/docs/appli-

ker 2013.


807

Wetenschap

EU. Dat het concept-toetredingsakkoord niet voorziet in de toetreding van de Unie tot het zestiende Protocol doet daar volgens het HvJ EU niet aan af, omdat het EVRM integrerend deel gaat uitmaken van het Unierecht en het door dit protocol ingestelde mechanisme afbreuk zou kunnen doen aan de autonomie en de doeltreffendheid van de prejudiciële procedure van artikel 267 VWEU, met name wanneer de door het Handvest gewaarborgde rechten aan de orde zijn die corresponderen met rechten uit het EVRM. Het Hof ziet dan kennelijk vooral op de situatie dat een lidstaat zelf wel toetreedt tot het zestiende Protocol en de nationale rechter van die lidstaat er vervolgens – ook wanneer sprake is van de situatie dat (een handeling van) Unierecht (mogelijk) op gespannen voet staat met grondrechten – voor kiest om hierover een vraag te stellen aan het EHRM en niet aan het HvJ EU (via de prejudiciele procedure). Ook dit zou volgens het Hof de autonomie en doeltreffendheid van het Unierecht aantasten. 4) Artikel 344 VWEU. Artikel 344 VWEU bepaalt dat de lidstaten zich verbinden om een geschil betreffende de uitlegging of de toepassing van de verdragen niet op andere wijze te doen beslechten dan in de verdragen is voorgeschreven. Volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU houdt dit onder meer in dat een internationale overeenkomst geen inbreuk mag maken op de in de verdragen vastgestelde bevoegdheidsregeling ten aanzien van geschillen betreffende de uitlegging of de toepassing van de Verdragen.17 Concreet komt deze regeling erop neer dat het HvJ EU in dezen (de uitlegging of toepassing van de Verdragen) exclusief bevoegd is, wat volgens het Hof een essentieel kenmerk van het stelsel van de Unie vormt. Ook hier zit volgens het HvJ EU een probleem. Door toetreding tot het EVRM gaat dit verdrag een ‘integrerend’ deel uitmaken van het Unierecht. Op grond van artikel 344 VWEU zou het HvJ EU vervolgens exclusief bevoegd moeten zijn om geschillen tussen lidstaten onderling en tussen de lidstaten en de Unie hierover (dus: over het EVRM dat onderdeel gaat uitmaken van het Unierecht) te beslechten. Deze exclusiviteit is echter niet als zodanig geregeld, integendeel: artikel 33 EVRM bepaalt namelijk dat verdragsluitende partijen – waaronder dus de lidstaten van de EU – elke vermeende niet-nakoming van het EVRM (ook die door de EU zelf) bij het EHRM kunnen voorleggen (het zogenaamde statenklachtrecht). Het loutere bestaan van die mogelijkheid is voor het HvJ EU voldoende om te komen tot het oordeel dat afbreuk wordt gedaan aan het vereiste van artikel 344 VWEU. 5) Het co-respondentmechanisme. Het ontwerp-toetredingsakkoord voorziet in een zogenaamd co-respondentmechanisme, wat de mogelijkheid biedt voor zowel lidstaten als de Unie om zich als procespartij te voegen in zaken bij het EHRM die betrekking hebben op iets waarvoor zij (wellicht) medeverantwoordelijk zijn. Hiertoe moet een verzoek worden gedaan door een lidstaat of de Unie, waarna het EHRM vervolgens beoordeelt of aan de voorwaarden voor voeging is voldaan (als neergelegd in artikel 3 lid 3 en 4 van het ontwerp-toetredingsakkoord). Om deze beoordeling te maken moet, volgens het Hof, ook een beoordeling worden gemaakt van het Unierecht. Zoals we hiervoor

808


hebben gezien, beschouwt het HvJ EU zich daartoe exclusief bevoegd. Opnieuw gaat het op dit punt dus mis: als het EHRM een eigen beoordeling zou maken van Unierecht dan zou dat de bevoegdhedenverdeling binnen de EU volgens het HvJ EU kunnen doorkruisen. Hier komt bij dat artikel 3 lid 7 van het ontwerptoetredingsakkoord bepaalt dat zowel de respondent (verweerder) als de co-respondent (medeverweerder) gezamenlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld voor een schending van het EVRM. Dit sluit volgens het HvJ EU niet uit dat een lidstaat samen met de Unie verantwoordelijk wordt gesteld voor een schending van het EVRM ten aanzien waarvan deze lidstaat zelf een voorbehoud heeft geformuleerd op grond van artikel 57 EVRM. Dit staat volgens het Hof op gespannen voet met artikel 2 van Protocol 8 waarin is bepaald dat het toetredingsakkoord moet waarborgen dat de situatie van de lidstaten ten aanzien van het EVRM onveranderd blijft. Tot slot hecht het HvJ EU waarde aan het feit dat het EHRM binnen het co-respondentmechanisme ook de mogelijkheid zou krijgen om zelf te kiezen of ofwel de verweerder verantwoordelijk is voor een vastgestelde schending van het EVRM, dan wel de medeverweerder. Ook dit impliceert volgens het Hof dat een beoordeling moet worden gemaakt van regels van Unierecht betreffende de bevoegdhedenverdeling tussen de Unie en haar lidstaten, waar het HvJ EU dus moeite mee heeft. 6) Het recht van het Hof om eerst een eigen beoordeling te maken. Het EHRM heeft nadrukkelijk een subsidiair karakter: wil een klacht ontvankelijk zijn dan moeten alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput (artikel 35 lid 1 EVRM). Omdat veel waarde wordt gehecht aan dit subsidiariteitsbeginsel – en om onnodige spanningen tussen het EHRM en het HvJ EU te voorkomen – bevat het ontwerp-toetredingsakkoord een mechanisme om ervoor te zorgen dat het HvJ EU altijd eerst zelf een beoordeling kan maken van een beweerdelijke schending van het EVRM, alvorens het EHRM aan zet is. Dit is gekoppeld aan voornoemd co-respondentmechanisme: in zaken waarin de EU co-respondent is, wordt het HvJ EU – als dit nog niet eerder gebeurde – door het EHRM uitgenodigd om eerst een eigen beoordeling te maken van de ingediende klacht (artikel 3 lid 6 ontwerp-toetredingsakkoord). Ondanks dat dit in zekere zin recht doet aan de autonomie van het HvJ EU, zit hier volgens het Hof toch nog een aantal problemen. Zo meent het Hof dat ten onrechte niet is geregeld dat het zelf bindend kan bepalen of de rechtsvraag die in de procedure voor het EHRM aan de orde is, al wel of niet eerder door het Hof is beoordeeld. Ook bevat artikel 3 lid 6 van de toetredingsovereenkomst volgens het HvJ EU ten onrechte geen mogelijkheid voor het Hof om – in het kader van de procedure van voorafgaande beoordeling – te oordelen over de uitlegging van secundair Unierecht (verordeningen, richtlijnen, beschikkingen, enz.). Het Hof leidt dit af uit de toelichting bij deze bepaling in het ontwerp-toetredingsakkoord, waarin enerzijds onderscheid wordt gemaakt tussen primair recht (de Verdragen), waar het HvJ EU wel een eigen uitleg aan zou mogen geven, en anderzijds secundair recht, waar het HvJ EU slechts de geldigheid (‘validity’)

van zou mogen beoordelen. Ook dit is volgens het Hof in strijd met het uitgangspunt dat het zelf bij uitsluiting bevoegd is om een definitieve uitlegging aan het Unierecht te geven. 7) Het gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid (‘GBVB’). Op grond van artikel 24 VEU heeft het HvJ EU slechts een beperkte bevoegdheid om te beoordelen of (maatregelen in het kader van) het GBVB van de Unie al dan niet in strijd is/zijn met grondrechten. Zijn bevoegdheid is meer specifiek beperkt tot het toezicht op de wettigheid van besluiten houdende beperkende maatregelen jegens natuurlijke personen of rechtspersonen die door de Raad worden/zijn vastgesteld (zie artikel 275 tweede alinea VWEU). Het ontwerptoetredingsakkoord voorziet er niet in dat ook de bevoegdheid van het EHRM in dezen wordt beperkt. Dit zou er – na toetreding van de Unie tot het EVRM – derhalve volgens het Hof toe kunnen leiden dat het EHRM zich over kwesties zou mogen uitlaten die aan de beoordeling van het HvJ EU zijn onttrokken. Ook dat is volgens het HvJ EU in strijd met de specifieke kenmerken van het Unierecht.

de uitzetting van vreemdelingen, al dan niet op grond van Unierecht?19 Hoe dit ook zij, in ieder geval zou geredeneerd kunnen worden dat een dergelijke mogelijke controle juist bijdraagt aan het niveau van grondrechtenbescherming in de Unie. De argumentatie van het Hof ten aanzien van het derde punt (de mogelijke samenloop van twee prejudiciële procedures) valt op zichzelf beter te begrijpen. Wij vragen ons wel af of dit niet wordt of kan worden opgelost door het co-respondentmechanisme. Middels dat mecha-

2.3. Reactie op de door het Hof geconstateerde problemen Al met al constateert het HvJ EU een fors aantal problemen ten aanzien van het ontwerp-toetredingsakkoord. Deze vallen niet allemaal goed te begrijpen. Zo wordt niet helder wat nu precies het fundamentele probleem is ten aanzien van de verhouding tussen artikel 53 Handvest en artikel 53 EVRM. Het enige dat artikel 53 EVRM bepaalt, is dat nationale lidstaten in het kader van grondrechtenbescherming ‘strenger’ mogen zijn dan het EVRM. Hieruit volgt ons inziens dan nog niet automatisch dat dit ook een vrijbrief geeft aan lidstaten om in het kader van grondrechtenbescherming strenger te zijn als dit afbreuk doet aan het Unierecht.18 Helaas licht het HvJ EU dit ook verder niet toe. Ook het oordeel van het Hof ten aanzien van het tweede punt – het beginsel van onderling vertrouwen – valt lastig te vatten. Zo valt moeilijk te doorgronden waarom de omstandigheid dat de Unie een gewone verdragspartij wordt – en daarmee voor het EVRM gelijkwaardig aan haar eigen lidstaten – een negatieve invloed zou hebben op het Unierechtelijke uitgangspunt dat iedere lidstaat ervan uit moet gaan dat de andere lidstaten de grondrechten op juiste wijze in acht nemen. Begrijpen wij het goed dan is deze negatieve invloed er volgens het HvJ EU in gelegen dat het EVRM zou voorschrijven dat lidstaten elkaar wél (moeten) gaan controleren. Het Hof verduidelijkt echter niet om welke controle het hier gaat. Is dat het klachtrecht dat verdragspartijen ten opzichte van elkaar hebben ex artikel 33 EVRM? Of gaat het dan om zaken waar verdragspartijen met elkaar te maken kunnen krijgen, bijvoorbeeld bij de uitlevering van verdachten of

nisme krijgt het HvJ EU immers de kans om eerst een eigen beoordeling te maken van de betreffende kwestie. Dit mechanisme is – in elk geval redactioneel – niet beperkt tot bepaalde procedures voor het EHRM en zou mogelijk dus ook kunnen worden gebruikt in de ‘prejudiciële’ procedure op grond van het zestiende Protocol. Dit zou ook in lijn zijn met de bedoeling van de betrokken (verdrags)partijen, zo zouden wij menen. Ten aanzien van het vierde punt – dat het statenklachtrecht ex artikel 33 EVRM op gespannen voet zou staan met het uitgangspunt dat het HvJ EU exclusief bevoegd is om geschillen te beslechten tussen lidstaten onderling en tussen de lidstaten en de Unie over Unierecht (waarvan het EVRM een onderdeel gaat uitmaken) – vragen wij ons af of hier niet sprake is van een te defensieve/formalistische benadering met een te grote nadruk op de autonomie van het Hof. Ons inziens zou ook verdedigbaar zijn dat artikel 6 VEU hier juist een uitzondering heeft gecreëerd door te bepalen dat de EU toetreedt tot het EVRM.20 Deze toetreding brengt immers automatisch met zich dat een ‘hoger’ rechtscollege wordt geplaatst boven het HvJ EU, althans dat op grond van artikel 33 EVRM een statenklachtrecht wordt geïntroduceerd bij het EHRM waaraan de EU is onderworpen. Via deze weg had het HvJ EU ook een andere uitleg kunnen geven, namelijk dat zijn eigen exclusieve bevoegdheid niet (altijd) geldt wanneer het een geschil betreft waarbij het EVRM in het geding is, omdat artikel 6 VEU een wijziging heeft aangebracht op de geschillenregeling als voorgeschreven door de Verdragen in die zin dat het Hof een stukje autonomie/exclusiviteit heeft ingeleverd ten gunste

Dit geeft geen vrijbrief aan lidstaten om in het kader van grondrechtenbescherming strenger te zijn als dit af breuk doet aan het Unierecht

17. Hierover HvJ EG 30 mei 2006, r.o. 123,

19. Zie voor een voorbeeld EHRM 4 mei

asielrecht, M.S.S. t. België en Griekenland’,

zelf een oordeel te geven (lid 6 van art. 3

NJ 2007/269 (Commissie vs. Ierland) en

2010, NTM/NJCM-Bulletin, 2011/8 (Sta-

A&MR 2011, afl. 2, p. 66-74.

van het ontwerp-toetredingsakkoord) – in

HvJ EG 3 september 2008, r.o. 282, NJ

pleton), m.nt. Van Bergen en EHRM 21

20. Het Hof had overigens ook nog kunnen

dezen (het statenklachtrecht) nog een

2009/38 (Kadi), m.nt. Mok.

januari 2011 (M.S.S. vs. België en Grieken-

onderzoeken of het co-respondentmecha-

oplossing biedt (wat eveneens denkbaar is).

18. Vergelijk Redactioneel commentaar

land), JV 2011/68, m.nt. Battjes. Zie ook:

nisme – in het bijzonder de daarin opgeno-

CML Review 2015/52, p. 11.

H. Battjes, ‘Straatsburgs toezicht op Unie-

men mogelijkheid voor het Hof om eerst


809

Wetenschap

van het EHRM.21 Dit is niet anders dan wanneer nationale lidstaten toetreden tot het EVRM: ook dan wordt een supranationaal rechtscollege (het EHRM) geplaatst boven de hoogste nationale rechter. Van belang is dat dit er in de praktijk echter niet toe heeft geleid dat het EHRM zich intensief met nationale aangelegenheden is gaan bemoeien. Het EHRM hanteert immers een (zeer) terughoudende toetsing, onder meer door een ruime beoordelingsvrijheid (‘margin of appreciation’) toe te kennen aan de lidstaten.22 Inwerkingtreding van het veertiende Protocol heeft deze terughoudende benadering nog versterkt, onder meer door de invoering van een hoge ontvankelijkheidsdrempel. Zo sterk is de aantasting van de autonomie van het HvJ EU dus niet. Vergelijkbare opmerkingen kunnen worden gemaakt ten aanzien van het vijfde punt, inhoudende dat het corespondentmechanisme niet zou voldoen. Ook hier zien we dat het HvJ EU grote waarde hecht aan zijn eigen autonomie als exclusief uitlegger van het Unierecht. Wederom kan in dit verband de vraag worden gesteld of de lidstaten – middels artikel 6 VEU – niet hebben beoogd een beperking op deze autonomie in te voeren. Ook vragen wij ons af hoe realistisch het is te veronderstellen dat lidstaten via het co-respondentmechanismen worden veroordeeld

Wederom kan de vraag worden gesteld of de lidstaten – middels artikel 6 VEU – niet hebben beoogd een beperking op deze autonomie in te voeren voor een schending van een bepaling van het EVRM waarbij zij een voorbehoud hebben gemaakt. Het co-respondentmechanisme voorziet namelijk in de mogelijkheid om – op basis van de argumenten gepresenteerd door de respondent en de co-respondent – toch slechts één van hen verantwoordelijk te houden voor de betreffende schending van het EVRM (artikel 4 lid 7 ontwerp-toetredingsakkoord). Het ligt in de rede dat het EHRM in dat verband grote of zelfs doorslaggevende waarde zal hechten aan gemaakte voorbehouden. Waar het betreft het zesde punt – de voorafgaande beoordeling door het HvJ EU – is meer begrip op zijn plaats. De toelichting bij artikel 3 lid 6 van het toetredingsakkoord maakt inderdaad een lastig te begrijpen onderscheid tussen de uitlegging van enerzijds primair Unierecht (de Verdragen) en anderzijds secundair Unierecht (verordeningen, richtlijnen, enz.). Niet valt in te zien waarom het HvJ EU ten aanzien van het eerste wel een voorafgaand oordeel zou mogen geven en in het tweede geval niet. Het lijkt verstandig dit in de toelichting bij het ontwerp-toetredingsakkoord aan te passen.23 Waar het betreft het oordeel van het HvJ EU dat het de exclusieve en bindende bevoegdheid zou moeten hebben om ook te

810


beoordelen of een vraag al dan niet eerder aan het EHRM is voorgelegd, rijst wederom het gevoel dat het Hof hier wel erg veel waarde hecht aan de eigen autonomie. Goed denkbaar is dat het EHRM zich hier in de praktijk terughoudend zou hebben opgesteld. Zo houdt het EHRM in de regel strikt de hand aan het (ontvankelijkheids)vereiste van artikel 35 lid 1 EVRM dat voorschrijft dat alle andere rechtsmiddelen moeten zijn uitgeput. Concreet houdt dit in dat een voorgelegde casus – met alle relevante feiten en omstandigheden (en dus niet zozeer alleen de ‘rechtsvraag’) – eerst aan de hoogste rechter van de lidstaat (in het geval van de EU: het HvJ EU) moet zijn voorgelegd. Of dit al dan niet het geval is, zou ons inziens relatief eenvoudig zijn te beoordelen door het EHRM en in elk geval niet de ‘uitlegging’ vergen van de jurisprudentie van het HvJ EU waar het Hof zo bevreesd voor is. Wat betreft het laatste punt, merkt het HvJ EU terecht op dat het merkwaardig zou zijn als het EHRM zich over bepaalde handelingen van de EU op GBVBgebied zou kunnen uitlaten, terwijl de Verdragen expliciet voorschrijven dat de eigen rechter – het HvJ EU – die bevoegdheid niet heeft. Het was verstandig geweest als hiervoor een regeling zou zijn opgenomen in het ontwerp-toetredingsakkoord. Anderzijds kan worden opgemerkt dat het HvJ EU, in sommige gevallen wel bevoegd is een beoordeling te maken van de betreffende (beweerdelijke) grondrechtenschending en dit juist die situaties betreft die normaal gesproken bij het EHRM komen (dit was ook naar voren gebracht door de Commissie). Uit artikel 275 tweede alinea VWEU, in combinatie met artikel 263, vierde alinea VWEU, volgt namelijk dat natuurlijke personen of rechtspersonen die (rechtstreeks en) individueel geraakt worden door besluiten die op grond van het GBVB worden vastgesteld, daartegen wel beroep kunnen instellen bij het HvJ EU.24 Juist in die situatie is ook het EHRM bevoegd (vergelijk artikel 35 lid 3 EVRM dat bepaalt dat een verzoeker in beginsel een wezenlijk nadeel moet hebben geleden). Dit suggereert dat er in de praktijk weinig situaties zouden zijn waarin enerzijds het HvJ EU niet, en anderzijds het EHRM wel bevoegd is te oordelen over een vermeende grondrechtenschending door de EU op grond van het GBVB.

3. Wat nu? Al met al zijn de conclusies van het HvJ EU niet mals. Het ontwerp-toetredingsakkoord kan volgens het Hof de specifieke kenmerken en de autonomie van het Unierecht aantasten en voldoet derhalve niet aan de vereisten van Protocol 8 bij het VEU. Hiernaast kan het akkoord afbreuk doen aan artikel 344 VWEU, is het voorziene co-respondentmechanisme onvoldoende om de specifieke kenmerken van de Unie en van het Unierecht in stand te houden en miskent het de specifieke kenmerken van het Unierecht met betrekking tot het rechterlijk toezicht op handelingen, maatregelen of nalatigheid van de Unie op het gebied van het GBVB. Deze laatste lijken nog vrij specifieke punten, die wellicht opgelost kunnen worden. Kijkend door de oogharen is er echter één belangrijke rode draad in het advies van het HvJ EU: zodra de autonomie van het HvJ EU wordt bedreigd – in het bijzonder waar het betreft zijn exclusieve bevoegdheid om regels van Unierecht uit te leggen – is er een wezenlijk probleem (in de woorden

van het Hof, omdat dit de ‘specifieke kenmerken van het Unierecht aantast’). Dit valt niet eenvoudig op te lossen. Toetreding tot het EVRM impliceert immers automatisch dat een andere rechter – het EHRM – een rol gaat spelen binnen de communautaire rechtsorde. Het is ook de essentie van het

Het is toch niet aan het Hof zelf om te beoordelen wie de hoogste rechter is als het gaat om fundamentele rechten en vrijheden? EVRM dat er één verdragsrechter is die de verdragsstaten (en hun rechters) als externe partij tot de orde kan roepen en de rechtseenheid bewaart. En het zal voor het EHRM in de praktijk onmogelijk zijn om een beoordeling te maken van de vraag of (een handeling van) Unierecht al dan niet in strijd is met het EVRM, zonder daarbij ook een analyse te maken van ditzelfde Unierecht, hoewel het EHRM steeds benadrukt geen vierde instantie te zijn.25 Zou dit worden uitgesloten, dan zou toetreding van de EU tot het EVRM, zo lijkt ons, in feite ook geen zin meer hebben. Evenmin valt goed voor te stellen dat dit voor de verdragspartijen bij het EVRM – niet zijnde de lidstaten van de EU – acceptabel is, omdat zij die bevoegdheid wel hebben ‘weggegeven’ (denk bijvoorbeeld aan Rusland, welk land herhaaldelijk tegen een veroordeling door het EHRM aanloopt en op dit moment – eufemistisch uitgedrukt – niet zo’n prettige relatie heeft met de EU). Een en ander roept de vraag op of het nog veel zin heeft om toetreding van de EU tot het EVRM na te blijven streven. Dit wint nog aan gewicht als wordt bedacht dat dit niet de eerste keer is dat het HvJ EU hiervoor een stokje steekt: al eerder heeft het HvJ EU (toen nog: het HvJ EG) negatief geadviseerd over toetreding van de Europese Unie (destijds: Europese Gemeenschap of EG) tot het EVRM.26

Hiernaast is het op dit moment helemaal niet slecht gesteld met de bescherming van fundamentele rechten en vrijheden binnen de communautaire rechtsorde. Veel van het Unierecht wordt direct of indirect uitgevoerd door de lidstaten. Omdat zij wel zijn aangesloten bij het EVRM kan via die lijn wel geklaagd worden bij het EHRM over het Unierecht. Het EHRM heeft in dit verband een duidelijke jurisprudentiële lijn ontwikkeld waarbij het EHRM als presumptie hanteert dat de EU de grondrechten beschermt op een manier die als gelijkwaardig kan worden beschouwd met de bescherming die wordt verlangd door het EVRM en klachten over EU-rechtshandelingen om die reden in beginsel niet-ontvankelijk verklaart.27 Als dit evident echter niet het geval is, kan het EHRM ingrijpen. Hiernaast beschikt de Europese Unie sinds het Verdrag van Lissabon over een eigen grondrechtencatalogus in de vorm van het Handvest. Dit Handvest zoekt expliciet aansluiting bij de bepalingen uit het EVRM en het HvJ EU ziet toe op de naleving hiervan, met inachtneming van de jurisprudentie van het EHRM. Op zichzelf is er dus wel degelijk sprake van een voldoende niveau van grondrechtenbescherming binnen de communautaire rechtsorde. Toch blijven wij een ongemakkelijk gevoel houden bij het advies van het HvJ EU. Dit komt in het bijzonder doordat het hier gaat om fundamentele rechten en vrijheden. Kennelijk zijn alle betrokken partijen (de instituties van de EU, de lidstaten, de verdragspartijen bij het EVRM, de Raad van Europa) van oordeel dat het goed zou zijn als de Unie partij zou worden bij het EVRM, al was het maar vanuit symbolisch oogpunt. Dit zou dan – zouden wij menen – niet mogen sneuvelen omdat het Hof van Justitie zich in zijn autonomie bedreigd voelt. Het is toch ook niet aan het Hof zelf om te beoordelen wie de hoogste rechter is als het gaat om fundamentele rechten en vrijheden? Hier ligt wat ons betreft ook de oplossing: middels een wijziging van de Verdragen kan de lidstaten om een expliciete machtiging worden gevraagd om de autonomie/exclusieve bevoegdheden van het HvJ EU te beperken voor zover dit noodzakelijk is om toetreding tot het EVRM mogelijk te maken.28 Dit is niet anders dan de lidstaten al voor hun eigen hoogste nationale rechters hebben gedaan toen zij toetraden tot het EVRM en lag toch al (impliciet) besloten in het besluit om de EU te laten toetreden tot het EVRM. Het moet voor het Hof van Justitie kennelijk alleen nog even expliciet(er) worden gemaakt in de Verdragen.

21. Vergelijk ook het advies van A-G Kokott

2008, NJ 2009/38 (Kadi) m.nt. Mok.

was negatief omdat er voor de EG geen

toepassing van de Bosphorus-lijn EHRM 20

met betrekking tot deze adviesprocedure

25. Vergelijk de blog van David Hart, ‘EU

verdragsrechtelijke grondslag bestond om

januari 2009, NJ 2010/266 m.nt. Alkema

van 13 juni 2014, nr. 2/13, par. 191-195.

judges oppose accession of EU to ECHR’,

tot het EVRM toe te treden. Middels het

(Nederlandse Kokkelvisserij)

22. Zie bijv. Gerards & Glas 2012, in het

http://ukhumanrightsblog.

Verdrag van Lissabon is dit probleem opge-

28. Vergelijk ook het blog van Leonard

bijzonder par. 4.4.2, vanaf p. 529.

com/2014/12/22/eu-judges-oppose-acces-

lost door introductie van art. 6 VEU.

Besselink, ‘Toetreden tot het EVRM niette-

23. Vergelijk Redactioneel Commentaar

sion-of-eu-to-echr/.

27. EHRM 30 juni 2005, AB 2006/273 m.

genstaande Opinie 2/13’, www.publiek-

CML Review, p. 12.

26. HvJ EG 28 maart 1996 (advies nr.

nt. Barkhuysen & Van Emmerik (Bospho-

rechtenpolitiek.nl/toetreden-tot-het-evrm-

24. Vergelijk bijv. HvJ EG 3 september

2/49), JB 1996/125 m.nt. AWH. Het advies

rus). Zie voor een ander voorbeeld van de

niettegenstaande-opinie-213/.


811

Focus

638

Naar een hogere bewijsstandaard in het tuchtrecht! Maurice Mooibroek1

In deze bijdrage wordt ingegaan op de bewijsmaatstaf die tuchtrechters hanteren. De auteur vraagt zich af of de tuchtrechtelijke procedure zich op dit punt voldoende van het civiele procesrecht onderscheidt en of beschuldigingen met een quasi-strafrechtelijke grondslag ‘boven redelijke twijfel verheven’ vastgesteld moeten worden.

Inleiding Bewijswaardering is in het tuchtprocesrecht, net als in andere rechtsgebieden, een cruciaal aspect. In elke procedure zal de tuchtrechter moeten bepalen of hij de door klager gestelde en door beroepsbeoefenaar betwiste feiten bewezen acht. Hij zal daarvoor het aangedragen of gevonden bewijs moeten waarderen en zijn beslissing daaromtrent dienen te motiveren. Bewijswaardering in het tuchtrecht heeft tot nog toe echter op weinig aandacht in de literatuur mogen rekenen. Dat is opmerkelijk, omdat enerzijds bewijswaardering in elke tuchtprocedure een rol speelt en anderzijds (de uitkomst van) een tuchtprocedure een grote inbreuk op het professionele en persoonlijke leven van de beroepsbeoefenaar tot gevolg kan hebben. Het bewijsrecht en in het bijzonder de bewijsmaatstaf vormt een essentieel onderdeel van de rechtsbescherming van de beroepsbeoefenaar. Auteurs volstaan wat betreft de bewijsmaatstaf vaak met de constatering dat het voldoende is dat de tuchtrechter ervan overtuigd is, op welke manier dan ook, dat het feit door de beroepsbeoefenaar is begaan.2 In dit artikel zal daarom worden ingegaan op de bewijsstandaard die in het tuchtrecht wordt gehanteerd. Ik beperkt mij tot het tuchtrecht voor de vrije beroepen.3

Tuchtrechtelijk stellen, betwisten en bewijslast Het tuchtprocesrecht, dat veelal per beroep in een of meerdere wetten is opgenomen, kent geen vastgelegd bewijsrecht. Dat betekent dat de tuchtrechter grote vrijheid heeft in het waarderen van bewijs. Mok illustreerde dit in zijn conclusie bij HR 6 december 1996, NJ 1998/543 (het betrof een destijds nog mogelijk cassatieberoep in een medische tuchtzaak):

812


‘In het medisch tuchtrecht, dat geen bewijsregels bevat, is sprake van een vrij bewijsstelsel. Dit brengt mee dat de medische tuchtrechter vrij is in de acceptatie en waardering van bewijsmiddelen, alsmede ten aanzien van de verdeling van de bewijslast.’4 Slechts over het voorstadium - het stellen van feiten - is soms wettelijk voorgeschreven dat klaagschriften aan een aantal minimumvereisten moeten voldoen. Zo moet een klaagschrift tegen een arts onder meer de klacht en de feiten en gronden waarop ze berust inhouden,5 is in het advocatentuchtrecht vastgelegd dat de klacht en de feiten waarop die berust ‘zo duidelijk mogelijk’ moeten worden omschreven, onder overlegging van alle op de zaak betrekking hebbende stukken6 en stelt de Wet op het Notarisambt dat klachten schriftelijk en met redenen omkleed bij de Kamer voor het notariaat moeten worden ingediend.7 Dat tuchtrechters niet gebonden zijn aan enig formele bewijsregel, wil echter niet zeggen dat zij geen eigen bewijsrecht hebben ontwikkeld. Tuchtrechters volgen voor wat betreft de vaststelling van feiten veelal dezelfde aanvliegroute als de civiele rechter: als de beroepsbeoefenaar de door klager gestelde feiten niet of niet voldoende betwist, zal de tuchtrechter die feiten als vaststaand beschouwen. Worden de gestelde feiten wel (voldoende) betwist, dan kan de tuchtrechter ofwel vinden dat de klager zijn stelling(en) in het licht van de betwisting onvoldoende heeft onderbouwd ofwel, indien beide partijen voldoende hebben gesteld, dat één beider partijen zijn stelling(en) (verder) dient te bewijzen. Hoewel de bewijslast in beginsel op de klager ligt,8 kan de tuchtrechter bepalen - er is een vrij bewijsstelsel - dat deze in een bijzonder geval op de beroepsbeoefenaar komt te liggen. Vervolgens kan de tuchtrechter een bewijsopdracht geven,

waarin staat wie welke feiten zal moeten bewijzen, en kunnen partijen een bewijsaanbod doen (waarbij ze kenbaar maken welke bewijsmiddelen te willen gebruiken). Partijen kunnen daarbij gebruik maken van deskundigen, maar de tuchtrechter kan ook zelf beslissen dat een deskundige moet worden geraadpleegd.9 Tot zover geen wezenlijk verschil met de civielrechtelijke procedure. Anders dan in het civiele recht,10 bestaat in het tuchtrecht geen regel dat de beslissing van de tuchtrechter slechts kan worden gegrond op feiten die door partijen zijn gesteld. Dat heeft te maken met de niet-lijdelijke taakopvatting van de tuchtrechter, te weten: de bescherming van het algemeen belang van een goede beroepsuitoefening. De tuchtrechter onderzoekt zelf, doorgaans middels een vooronderzoek, in hoeverre andere feiten en omstandigheden dan in de klacht gesteld tot klachtwaardig handelen leiden en kan eventueel de klacht ambtshalve aanvullen.11 Ook bij de verdeling van de bewijslast en de bepaling van de omvang van de bewijslast slaan tuchtrechters vaak een andere richting in dan in een civiele procedure. Klagers moeten weliswaar het door hen gestelde (kunnen) onderbouwen met bewijsmateriaal, maar zij hoeven het door hen gestelde in beginsel niet, zoals in een civiele procedure, te bewijzen, doch slechts aannemelijk te maken.12 Dat hangt ten eerste samen met de laagdrempeligheid die een tuchtprocedure voor klagers heeft. Daarmee valt moeilijk een bewijslast voor klagers te rijmen vergelijkbaar voor eisers in het civiele recht. Ten tweede vloeit een verlichte bewijslast voor de klager voort uit de eerdergenoemde taakopvatting van de tuchtrechter. De tuchtrechter heeft een actieve rol in het tuchtproces en niet, zoals de civiele rechter, een die lijdelijk is, waarbij alle feiten en gronden door klager moeten worden aangedragen. De veelal ondeskundige klager zorgt met de door hem gestelde feiten alleen voor een eerste (maar belangrijk) aanknopingspunt voor het onderzoek dat vervolgens door de ter zake deskundige tuchtrechter wordt verricht. Het standpunt dat de beroepsbeoefenaar in het tuchtproces in beginsel geen bewijslast, noch een bewijs-

risico zou moeten hebben is verdedigbaar. Ware dat immers anders, zou dat dan geen strijd opleveren met beginselen van een eerlijk proces, meer in het bijzonder de onschuldpresumptie en het daaruit voortvloeiende nemo-tenetur beginsel (artikel 6 lid 2 EVRM)? Net als de strafrechter, zou de tuchtrechter dan moeten oordelen of het beschikbare bewijsmateriaal een oordeel dat tuchtrechtelijk laakbaar is gehandeld rechtvaardigt, en niet of de beroepsbeoefenaar het aangeleverde bewijsmateriaal voldoende heeft weersproken of het tegendeel heeft bewezen. De huidige praktijk gaat echter niet zo ver. Zoals hiervoor geconstateerd, stellen tuchtrechters ook feiten vast die de beroepsbeoefenaar onvoldoende heeft weersproken en leggen zij in bijzondere gevallen een bewijslast op de beroepsbeoefenaar.13 Tuchtrechters achten artikel 6 lid 2 en 3 EVRM in beginsel namelijk niet op de tuchtprocedure van toepassing.14

Het tuchtprocesrecht, dat veelal per beroep in een of meerdere wetten is opgenomen, kent geen vastgelegd bewijsrecht Uiteindelijk komt de tuchtrechter toe aan de bewijswaardering: de afweging van het bewijsmateriaal en de beantwoording van de vraag of het gestelde én betwiste feit zich naar zijn overtuiging heeft voorgedaan. De mate van overtuiging die voor een rechter volstaat is vastgelegd in een bewijsstandaard. Ik ga daar voor het tuchtrecht hierna op in. Eerst analyseer ik welke bewijsstandaarden bestaan en welke thans in het tuchtrecht worden gebruikt. Daarna zal een beknopte vergelijking met de

Auteur

begaan’).

die zich beroepen op de rechtsgevolgen van

res tegen een beroepsbeoefenaar door-

1. Mr. M.F. Mooibroek is jurist bij Boekel De

3. BIG-geregistreerden, advocaten, notaris-

hun stelling – om bewijs te leveren […]’).

gaans niet als ‘criminal charge’ gelden. Zie

Nerée NV, [email protected].

sen, deurwaarders, accountants, octrooige-

9. Art. 68 Wet op de Beroepen in de Indivi-

EHRM 10 februari 1983, NJ 1987/315

De auteur dankt H. Uhlenbroek voor haar

machtigden, zeevarenden, loodsen, dieren-

duele Gezondheidszorg (BIG); art. 102 Wet

(Albert en Le Compte vs. België). Zie voor

commentaar op de conceptversie van dit

artsen.

op het Notarisambt; art. 37 Wet tuchtrecht-

Nederlandse tuchtrechtspraak expliciet CTG

artikel.

4. Conclusie A-G Mok bij HR 6 december

spraak accountants; art. 49 lid 4 Advw.

11 december 2014,

1996, NJ 1998/543, r.o. 3.3.2.

10. Art. 149 Rv.

ECLI:NL:TGZCTG:2014:387, r.o. 4.5, HvD

Noten

5. Art. 4 lid 1 Tuchtrechtbesluit BIG.

11. Vergelijk art. 46l lid 3 Adv. W.; art. 66

14 februari 2005, Advocatenblad 2006-5.

2. M.J.C. Leijten, Tuchtrecht getoetst,

6. Art. 46d lid 5 en 6 Advw.

lid Wet BIG; art. 22 lid 5 Wtra; art. 99a lid 3

Anders: CTG 14 november 1996, Stcrt.

Gouda: Quint 1991 (hierna: Leijten 1991),

7. Art. 99 lid 1 Wna.

Wna.

1996, nr. 244, p. 10 e.v., waarin de over-

p. 318 (‘voldoende voor een bewezenver-

8. Vergelijk W.R.Kastelein, ‘De relatie tussen

12. Vergelijk RvD Amsterdam 24 november

weging van het tuchtcollege in eerste aan-

klaring is, dat het tuchtcollege op enigerlei

civiele medische aansprakelijkheid en tucht-

2014, ECLI:NL:TADRAMS:2014:311, r.o.

leg dat art. 6 lid 2 en 3 EVRM ook van

wijze ervan overtuigd is dat de beklaagde

rechtelijke medische aansprakelijkheid,

4.10; Accountantskamer 27 januari 2014,

toepassing op de medische tuchtprocedure

heeft gehandeld of nagelaten zoals hem

huidige en toekomstige ontwikkelingen’, in:

ECLI:NL:TACAKN:2014:12, r.o. 4.5; RTG

waren in hoger beroep overeind bleef; HvD

verweten wordt’); O.A.C. Verpaalen, ‘Het

T. Hartlief & W.R. Kastelein (eindred.),

Zwolle 29 oktober 2013,

14 januari 2010,

bewijs in tuchtzaken’, Advocatenblad 1968

Medische aansprakelijkheid: actuele en

ECLI:NL:TGZRZWO:2013:45, r.o. 5.3.

ECLI:NL:TAHVD:2011:YA1470, r.o. 5.4.4

(hierna: Verpaalen 1968), p. 382 (de tucht-

toekomstige ontwikkelingen, Den Haag:

13. Vergelijk RTG Eindhoven 24 april 2014,

(onschuldpresumptie gebaseerd op art. 6 lid

rechter moet ‘met alle gepaste middelen

Sdu 2010, p. 41; KvT Leeuwarden 17 april

ECLI:NL:TGZREIN:2014:48 en CTG 25 juni

2 EVRM maakt dat RvD niet mocht uitgaan

ernaar […] streven naar menselijke maatstaf

2012, ECLI:NL:TNOKLEE:2012:YC0779, r.o.

2013, ECLI:NL:TGZCTG:2013:1.

van een vaststaande strafrechtelijke veroor-

redelijke zekerheid te verkrijgen of de geïn-

5.7 (‘Naar het oordeel van de Kamer ligt

14. Dit is in lijn met de rechtspraak van het

deling).

crimineerde gedragingen al dan niet zijn

het op de weg van klagers – als degenen

EHRM, waarin is bepaald dat tuchtprocedu-


813

Focus

© Shutterstock.com

situatie in Angelsaksische landen worden gemaakt en vervolgens een aanbeveling voor het Nederlandse tuchtprocesrecht volgen.

Bewijsstandaarden in het Nederlandse recht Welke bewijsstandaarden kent het Nederlandse recht? Grofweg worden drie maatstaven onderscheiden die ieder een mate van waarschijnlijkheid uitdrukken dat een gesteld feit heeft plaatsgevonden: de ‘aannemelijkheid’, de ‘redelijke mate van zekerheid’ en de ‘boven redelijke twijfel verheven’. Iedere bewijsmaatstaf wordt tegen een andere achtergrond gehanteerd en houdt rekening met de in het geding zijnde belangen. Zo hoeft de kortgedingrechter gelet op de snelheid waarmee hij zijn beslissing kenbaar moet maken, niet, zoals de civiele rechter in de bodemprocedure, een redelijke mate van zekerheid omtrent de gestelde feiten te hebben. Een lagere overtuiging volstaat hier; voldoende is dat een feit in de ogen van de rechter aannemelijk is. De hoogste maatstaf wordt in het strafproces gebruikt. Hier moet voor de rechter vaststaan dat er in redelijkheid niet aan kan worden getwijfeld dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan.15 Men zou zich kunnen afvragen of het vaststellen van de juiste bewijsmaatstaf niet alleen van theoretische waarde is. In mijn ogen is dat niet het geval. Een bewijsmaat-

814


staf vormt een weergave van de waarde die wordt gehecht aan het voorkomen van een verkeerde beslissing. Behalve dat daarin het respect voor de individuele vrijheid van een rechtssubject is verdisconteerd, is de maatschappij er ook bij gediend dat - in het geval van tuchtrecht - niet nodeloos een beroepsbeoefenaar uit zijn beroep wordt gezet en het publieke vertrouwen in de beroepsstand wordt geschaad doordat een bepaalde gedraging van een beroepsbeoefenaar ten onrechte bewezen wordt geacht.

Bewijsstandaarden in het Nederlandse tuchtrecht In de literatuur wordt gesteld dat de tuchtrechter op enigerlei wijze ervan moet zijn overtuigd dat het gewraakte handelen is begaan.16 Dit betekent dat hij grote vrijheid heeft zich per individueel geval een bewijsmaatstaf aan te meten. In de praktijk hanteren tuchtrechters verschillende maatstaven naast elkaar. De mate van overtuiging dat een feit heeft plaatsgevonden wordt afwisselend uitgedrukt als ‘aannemelijk’, ‘een redelijke mate van zekerheid’ en een ‘hoge mate van zekerheid’. Soms overwegen tuchtrechters dat wanneer beide partijen een andere versie geven van de feiten, en niet kan worden vastgesteld welke van beide lezingen het meest aannemelijk is, het verwijt van de klager op dit

onderdeel niet gegrond kan worden bevonden.17 Deze maatstaf lijkt weleens ter zake van niet al te ernstige feiten aangehouden te worden.18 In mijn ogen zouden tuchtrechters ook bij minder ernstige zaken hun beslissing niet moeten baseren op ‘aannemelijkheid’. Dit suggereert immers dat een overtuiging van - in theorie - al 50,1% waarschijnlijkheid voldoende is om een gesteld feit als vaststaand te beschouwen, weliswaar met beperkte tuchtrechtelijke gevolgen van dien. Buiten het geval van een tuchtrechtelijk kort geding,19 lijkt het mij echter niet te rijmen met een fair proces voor een beroepsbeoefenaar dat de tuchtrechter feiten vaststelt als bij hem zo’n (relatief) geringe overtuiging bestaat. Meestal leggen tuchtrechters de lat hoger. Dan wordt de maatstaf van ‘redelijke (of: voldoende) mate van zekerheid’ gehanteerd.20 Indien twee lezingen lijnrecht tegenover elkaar staan, kan de tuchtrechter namelijk ook vinden dat een lezing niet ‘het meest aannemelijk’ hoeft te zijn om door hem te worden vastgesteld, maar dat ze een ‘redelijke mate van zekerheid’ omtrent het handelen van de beroepsbeoefenaar moet geven.21 Sterke aanwijzingen dat een bepaalde gang van zaken heeft plaatsgevonden zijn dan niet genoeg, zeker niet bij een ernstige beschuldiging.22 Ook hier past een kritische noot. Is het rechtvaardig dat een beroepsbeoefenaar wordt veroordeeld indien slechts - net als in de civielrechtelijke procedure - een redelijke mate van zekerheid omtrent het handelen bestaat? Staan bij een tuchtrechtelijke procedure niet geheel andere, voor de beroepsbeoefenaar veel zwaardere, belangen op het spel? Een tuchtrechtelijk oordeel omvat veel meer dan slechts een oordeel over geldelijke belangen en heeft bij uitstek de potentie de reputatie - en daarmee de professionele carrière en het leven - van een beroepsbeoefenaar aan te tasten en, in het uiterste geval, te vernietigen. Tuchtrechters zijn dan ook weleens bereid een maatstaf aan te houden die daarmee rekening houdt:

een hoge mate van zekerheid.23 Ter onderscheiding van een civiele procedure, zou in mijn ogen deze verhoogde maatstaf in elke tuchtprocedure de norm moeten zijn.

Een bewijsmaatstaf vormt een weergave van de waarde die wordt gehecht aan het voorkomen van een verkeerde beslissing Sommigen beschouwen het tuchtproces als quasistrafrechtelijk. Vergelijk de stelling van de voorzitter van het Groningse medisch tuchtcollege, mr. dr. Hermans: ‘Het tuchtrecht is weliswaar geen strafrecht, maar het vertoont daarmee wel raakvlakken. Er kunnen maatregelen worden opgelegd die het karakter hebben van een straf of, ook al zou dit niet zo zijn bedoeld, toch als straf kunnen worden ervaren. In verband daarmee behoort de tuchtrechter onder meer te voldoen aan procedurele maatstaven die passen bij de strafrechtspleging.’24 Is het in lijn met deze gedachtegang dan niet logischer als tuchtrechters de nóg hogere - strafrechtelijke - bewijsmaatstaf van ‘boven redelijke twijfel verheven’ aanhouden?25 Er is mij, op een enkele uitzondering na,26 echter geen tuchtrechtelijke jurisprudentie bekend waarin dat gebeurt. Dat is niet geheel onbegrijpelijk. Het algemeen belang om het publiek te beschermen, het vertrouwen in de beroepsstand te behouden en het handhaven van de integriteit dat bij het beroep hoort wegen in een (effectie-

15. Giesen drukt deze bewijsstandaarden in

kan een schorsing of een andere onmiddel-

ECLI:NL:RGZRZWO:2014:113, r.o. 5.4.

24. H.L.C. Hermans, , ‘De ‘strafmaat’ in het

de volgende percentages uit: >50% waar-

lijke voorziening zijn. De wet schrijft voor

22. RTG Den Haag 17 juni 2014,

tuchtrecht voor de gezondheidszorg’, Jaar-

schijnlijkheid bij aannemelijkheid; >75%

dat de tuchtrechter dan een ernstig ver-

ECLI:NL:TGZRSGR:2014:64, r.o. 5.1.

verslag 2013 Tuchtcolleges voor de gezond-

waarschijnlijkheid bij de redelijke mate van

moeden ten aanzien van gegrondheid van

23. CTG 3 september 2009, zk. nr.

heidszorg en het College van Medisch

zekerheid en >90% waarschijnlijkheid bij de

de klacht of benadeling van derden (verge-

202/2007, r.o. 5 (ernstige aard van beschul-

Toezicht, p. 7. Te vinden op: www.tuchtcol-

strafrechtelijke bewijsmaatstaf. I. Giesen,

lijk art. 106 Wna) dan wel ten aanzien van

digingen brengt in onderhavige tuchtrech-

lege-gezondheidszorg.nl/.

‘De bewijswaardering in civiele zaken: vage

handelen of nalaten waardoor enig door de

telijke procedure mee dat hoge eisen aan

25. O.A.C. Verpaalen is van mening dat

noties of scherpe normen?’, AA 1999/48,

tuchtnorm beschermd belang zeer ernstig is

aannemelijkheid daarvan moeten worden

(advocaten-)tuchtrechters dit al doen. Ver-

afl. 9 (hierna: Giesen 1999), p. 630-31.

geschaad of dreigt te worden geschaad

gesteld, en hoeven niet zoals in het straf-

gelijk Verpaalen 1968, p. 380 (‘De vraag, of

16. Zie de literatuur bij noot 2.

(vergelijk art. 60ab Advw) moet hebben.

recht ‘wettig en overtuigend’ bewezen te

een strafrechtelijke overtreding al dan niet

17. RvD Zeeland-West-Brabant 26 novem-

Daaruit volgt echter niet dat bij de feiten-

worden) en RTG Zwolle 29 oktober 2013,

bewezen moet worden geacht, wordt vol-

ber 2014, ECLI:NL:TADRSHE:2014:296, r.o.

vaststelling in zo’n procedure een bewijs-

ECLI:NL:TGZRZWO:2013:45, r.o. 5.3 (sek-

gens dezelfde denkprocédés en maatstaven

4.3 en RTG Eindhoven 18 december 2014,

maatstaf moet worden gehanteerd die

sueel grensoverschrijdend gedrag dient in

beantwoord als de vraag, of een tuchtrech-

ECLI:NL:TGZREIN:2014:116, r.o. 5.3.

hetzelfde is als in een ‘bodem’tuchtproce-

het tuchtrecht met een hoge mate van

telijke misdraging al dan niet bewezen is.’)

18. Bijv. RvD Amsterdam 2 december 2014,

dure. Dat zou niet logisch zijn, want de wet

zekerheid komen vast te staan, hetgeen een

26. RTG Amsterdam 10 april 2012,

ECLI:NL:TADRAMS:2014:320, r.o. 4.41 en

spreekt hier uitdrukkelijk van een (welis-

minder zwaar vereiste is dan wettig en

ECLI:NL:TGZRAMS:2012:YG2073, r.o. 5.2

KvT Amsterdam 20 november 2014,

waar ernstig) vermoeden; daarbij past dat

overtuigend bewezen in een strafrechtelijke

(‘Als het gaat om de verzonden hyves-

ECLI:NL:TNORAMS:2014:38, r.o. 5.2; CBb

de tuchtrechter met minder bewijs genoe-

procedure). Zie ook (het betrof echter geen

berichten kan naar het oordeel van het

12 januari 2015, ECLI:NL:CBB:2015:10, r.o.

gen mag nemen.

ernstige aantijging): CTG 24 augustus

College niet buiten redelijke twijfel worden

3.4.3.

20. Bijv. CTG 11 juni 2013,

2000, TvGR 2000/75, r.o. 6.10, (‘een

vastgesteld dat deze door verweerder zijn

19. Het gaat hier om procedures waarbij

ECLI:NL:TGZCTG:2013:YG2987, r.o. 4.4;

tuchtrechtelijke maatregel [kan] slechts […]

opgemaakt en verzonden’).

voor de duur van de behandeling van een

HvD 1 december 2014,

worden opgelegd terzake van gedragingen,

tuchtklacht, een beroepsbeoefenaar alvast

ECLI:NL:TAHVD:2014:374, r.o. 5.2.8.

die ten overstaan van het College overtui-

een ‘ordemaatregel’ wordt opgelegd. Dat

21. Bijv. RTG Zwolle 12 september 2014,

gend bewezen zijn’).


815

Focus

Het is onaannemelijk dat een tuchtrechtelijk oordeel waarin bijvoorbeeld ‘fraude’ of ‘(seksueel) misbruik’ door de tuchtrechter wordt geconstateerd, zonder grote consequenties voor de beroepsbeoefenaar blijft ve) tuchtrechtelijke procedure van nature zwaar. Daarbij is de hoogste - strafrechtelijke - bewijsmaatstaf, evenals een onverkorte toepassing van het nemo tenetur-beginsel, in principe niet passend omdat de tuchtrechter zijn factfinding dan aan een (te) grote hindernis onderwerpt. Voor beschuldigingen die zijn gegrond op een gedraging die gelijkwaardig is aan een misdrijf, zou ik echter een uitzondering op zijn plaats vinden. Weliswaar strekt de tuchtprocedure niet tot het vaststellen van strafbare feiten, maar het is onaannemelijk dat een tuchtrechtelijk oordeel waarin bijvoorbeeld ‘fraude’ of ‘(seksueel) misbruik’ door de tuchtrechter wordt geconstateerd, zonder grote consequenties voor de beroepsbeoefenaar blijft. De strafrechtelijke bewijsmaatstaf anticipeert daarop en vormt in zulke gevallen een noodzakelijke waarborg voor een fair tuchtrechtelijk proces.27 Zou de tuchtrechter bovendien wel een lagere bewijsmaatstaf aanhouden dan de strafrechter, dan is het voor vervolgende instanties verleidelijk om bij een zwakke bewijspositie dan maar de gang naar de tuchtrechter te maken omdat de kans van slagen dan groter is.28 Dat lijkt mij onwenselijk.29

Tuchtrechtelijke bewijsstandaard Angelsaksische rechtssystemen Ook in Engeland hanteren tuchtrechters over het algemeen de civielrechtelijke bewijsmaatstaf.30 Dat is overigens niet de ‘redelijke mate van zekerheid’ maar de ‘preponderance’-maatstaf, waarbij het gaat om de vraag of het aannemelijker is dat het feit heeft plaatsgevonden dan niet.31 Een uitzondering wordt aanvaard bij het beoordelen van gedrag gelijkwaardig aan strafrechtelijk laakbaar gedrag. In de zaak Re A Solicitor overwoog Lord Lane, sprekend voor het hof (in hoger beroep op een beslissing van de Disciplinary Tribunal of the Law Society): ‘It seems to us, if we may respectfully say so, that it is not altogether helpful if the burden of proof is left somewhere undefined between the criminal and the civil standard. We conclude that at least in cases such as the present, where what is alleged is tantamount to a criminal offence, the tribunal should apply the criminal standard of proof, that is to say proof to the point where they feel sure that the charges are proved or, to put it another way, proof beyond reasonable doubt.” 32 In de Verenigde Staten hanteren tuchtrechters in verschillende staten regelmatig een hogere bewijsmaatstaf dan rechters in een civielrechtelijke procedure. Dit komt dan neer op de standaard van ‘clear preponderance’ dan wel dat het aangedragen bewijs ‘clear and convinding’ moet zijn. De rechtvaardiging daarvoor wordt gezocht in

816


het unieke karakter van tuchtprocedures: de bewijsmaatstaf is hoger dan in een civiele procedure omdat een tuchtrechtelijke vervolging over het algemeen stigmatiserender werkt dan de meeste civielrechtelijke (beroeps) aansprakelijkheidsprocedures.33 In Nguyen vs. Washington Department of Health Medical Quality Assurance Commission overwoog de Supreme Court van de staat Washington dat meer in het algemeen de bijzondere belangen die in een (medische) tuchtprocedure worden gewogen, een hogere bewijsmaatstaf dan in de civiele procedure met zich brengen: ‘The intermediate clear preponderance standard is required in a variety of civil situations “to protect particularly important individual interests,” that is, those interest more important than the interest against erroneous imposition of a mere money judgment. […] Examples of such proceedings include involuntary mental illness commitment, fraud, “some other quasi-criminal wrongdoing by the defendant” as well as the risk of having one’s “reputation tarnished erroneously.” […] Medical disciplinary proceedings fit triply within this intermediate category because they (1) involve much more than a mere money judgment, (2) are quasi-criminal, and (3) also potentially tarnish one’s reputation.”34 Een blik op tuchtrechtelijke procedures in Engeland en de Verenigde Staten leert derhalve dat 1. beschuldigingen die gelijkstaan aan een misdrijf het gebruik van de strafrechtelijke bewijsmaatstaf in het tuchtproces rechtvaardigen en 2. dat, gelet op de bijzondere belangen die in een tuchtprocedure worden gewogen, een hogere bewijsstandaard in het tuchtrecht dan in het civiele recht fair is.

Conclusie Het zou goed zijn als in Nederland de discussie over de tuchtrechtelijke bewijsstandaard gevoerd gaat worden. Indien tuchtrechters voortaan duidelijk kenbaar maken welke bewijsstandaard zij in welke gevallen hanteren - en zij motiveren de toetsing daaraan - dan zou dat hun beslissingen inzichtelijker en controleerbaarder maken. Daarnaast zou een wettelijke regeling van het tuchtprocesrechtelijke bewijsrecht niet misstaan, bijvoorbeeld in een (inmiddels helaas in de prullenmand belande) Kaderwet tuchtprocesrecht. Aandacht voor de bewijsstandaard zal niet alleen het vertrouwen van het publiek in de tuchtrechtspraak vergroten, maar ook een noodzakelijke bijdrage leveren aan de verdedigingspositie van de beroepsbeoefenaar en, in het verlengde daarvan, de fairheid van het tuchtrechtelijk proces. Mijn voorkeur is om in het tuchtproces, voor zover dat al niet gebeurt, de bewijsmaatstaf te laten aansluiten

op de aard en de ernst van het vermeend laakbare gedrag. Ter onderscheid van een civielrechtelijke procedure zou als ondergrens moeten gelden dat feiten met een ‘hoge mate van zekerheid’ door de tuchtrechter worden vastgesteld. Een lagere bewijsmaatstaf (‘voldoende aannemelijkheid’) zou dan kunnen worden gereserveerd

voor een (voorgenomen instelling35 van een) tuchtrechtelijk kort geding. De bewijsmaatstaf van ‘boven iedere redelijke twijfel verheven’ zou in het tuchtproces toegepast moeten worden bij beschuldigingen ter zake van handelingen, die gelijk te stellen zijn aan een strafrechtelijk misdrijf.

27. Dit laat overigens onverlet dat de tucht-

Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1984, p. 322.

sen 1999, p. 629.

fession, their Lordships entertain no doubt’).

rechter kan oordelen dat een klacht louter

29. Wel wenselijk is dat vervolgende instan-

32. High Court of Justice Queen’s Bench

33. Supreme Court of Washington (Ver-

een vermeend strafbaar feit betreft en der-

ties zich bij deze keuze laten leiden door de

Division (Verenigd Koninkrijk) 13 mei 1992,

enigde Staten) 10 september 1998, In Re

halve aangifte bij justitie de aangewezen

omstandigheid dat de tuchtrechter deskun-

Re A Solicitor [1993], QB 69, [1992] 2 All

Haskell, 962 P. 2d 813 (Washington, 1998).

weg is, vergelijk RvD ’s-Gravenhage 1

dig is om over het gewraakte handelen te

ER 335. Een verdergaand standpunt is te

34. Supreme Court of Washington (Ver-

februari 2011,

oordelen.

vinden in Court of Appeal, Privy Council

enigde Staten) 29 november 1999, Nguyen

ECLI:NL:TADRSGR:2011:YA1509.

30. B. Harris & A. Carnes, Disciplinary and

(Trinidad en Tobago) 25 april 2005, Camp-

vs. Wash. Dept. of Health Med. Quality

28. Vergelijk J.J.R. Bakker, ‘Verslag van de

Regulatory proceedings (7th edition), Bris-

bell vs. Hamlet [2005] UKPC 19, r.o. 16

Assurance Comm., 29 P.3d 689 (Washing-

discussies bij de overige onderwerpen’, in:

tol: Jordan Publishing Limited 2013, p. 216.

(‘That the criminal standard of proof is the

ton, 2001).

W.L.Haardt (red.), Tuchtrecht en Fair Play.

31. Deze is vergelijkbaar met de Nederland-

correct standard to be applied in all discipli-

35. Vergelijk voor het medisch tuchtrecht:

Nederlandse Vereniging voor Procesrecht,

se maatstaf van ‘aannemelijkheid’. Zie Gie-

nary proceedings concerning the legal pro-

Kamerstukken II 2014/15, 29282, 211, p. 7.


817

Focus

639

De curator en de cloud Bob Wessels1 Dadelijk na het aanvaarden van zijn betrekking als faillissementscurator moet hij of zij ‘… door alle nodige en gepaste middelen zorgen voor de bewaring des boedels. Hij neemt onmiddellijk de bescheiden en andere gegevensdragers, gelden, kleinodiën, effecten en andere papieren van waarde tegen ontvangstbewijs onder zich’, aldus artikel 92 van de Faillissementswet, een tekst die nagenoeg geheel uit 1896 stamt. In hoeverre is de bepaling toepasbaar in een moderne bedrijfsvoering, met informatie op een harde schijf van een computer, in e-mailbestanden en administratie die in de cloud wordt gevoerd?

Bewaarplicht van de curator Dadelijk na het aanvaarden van zijn betrekking als faillissementscurator moet hij of zij ‘… door alle nodige en gepaste middelen zorgen voor de bewaring des boedels’, aldus artikel 92, eerste zin Faillissementswet (Fw). Het is een van de voorzieningen die de curator terstond na zijn benoeming neemt, naast bijvoorbeeld de inbewaringstelling van de gefailleerde (artikel 87-90 Fw),2 de in de praktijk zelden voorkomende boedelverzegeling (artikel 93 Fw), het ‘zo spoedig mogelijk’ overgaan tot het opmaken van een boedelbeschrijving (artikel 94 Fw) en – indien dat in het belang van de boedel is – het voortzetten van het bedrijf van de gefailleerde (artikel 98 Fw). De wetsbepaling inzake bewaring van de boedel (artikel 92, tweede zin Fw) vervolgt: ‘Hij neemt onmiddellijk de bescheiden en andere gegevensdragers, gelden, kleinodiën, effecten en andere papieren van waarde tegen ontvangstbewijs onder zich.’ De tekst stamt nagenoeg geheel uit 1896, het jaar van de inwerkingtreding van de huidige Faillissementswet.3 In hoeverre is de bepaling toepasbaar in moderne bedrijfsvoering, met informatie op een harde schijf van een computer, in e-mailbestanden en administratie die in de cloud wordt gevoerd?

Ratio Het bepaalde in artikel 92 Fw is een logisch uitvloeisel van het fixatiebeginsel zoals het faillissementsrecht dat kent. Het faillissement fixeert de rechten van de schuldeisers op één bepaald moment, te weten om 00.00 uur van de dag waarop de faillietverklaring heeft plaatsgevonden (zie artikel 23 Fw). Op dát moment dient de gelijke behandeling van schuldeisers – afgezien van rechten van voorrang – plaats te vinden, zulks ten laste van het vermogen van de gefailleerde schuldenaar op dát tijdstip (te vermeerderen met hetgeen de schuldenaar nog gedurende het faillissement verwerft, zie artikel 20). Materieel houdt het fixatiebeginsel in dat door de schuldenaar ten laste van het gefixeerde vermogen geen handelingen meer kunnen worden verricht.4 Artikel 92 beoogt dit feitelijk ook te bewerkstelligen: ‘Het is van het grootste

818


belang dat den schuldenaar terstond de gelegenheid ontnomen worde om de boeken alsnog te wijzigen of bij te werken. Vandaar het imperatieve [cursief in het citaat; Wessels] voorschrift dat de curator deze onder zich moet nemen onmiddellijk bij zijn eerste bezoek aan des gefailleerden woning of kantoor. Gelijke verplichting wordt hem opgelegd ten aanzien van geld, effecten en andere papieren van waarde, daar op deze voor den boedel zoo gewichtige zaken moeilijk het oog is te houden, en verzegeling of beschrijving van den boedel niet altijd op staanden voet kan plaats hebben. Zonder een dezer maatregelen af te wachten, behooren de bedoelde baten reeds dadelijk aan de macht van den gefailleerde onttrokken te worden’, aldus de toelichting bij de wetsbepaling.5 De curator heeft op deze wijze een middel om te verhinderen dat de gefailleerde met de administratie knoeit of goederen of gelden verduistert. Artikel 92 brengt mee dat de curator zich onverwijld naar de woning en het kantoor van de gefailleerde en de in de bepaling genoemde bescheiden e.d. ‘onmiddellijk’ onder zich neemt, teneinde te voorkomen dat deze aan de boedel kunnen worden onttrokken. In beginsel zal de curator deze zaken naar zijn eigen kantoor meenemen, maar het is niet onmogelijk deze op een plaats in woning of kantoor van de schuldenaar op te (doen) bergen, welke plaats dan alleen voor de curator toegankelijk is. De curator dient voor hetgeen hij onder zich heeft genomen een ontvangstbewijs aan de gefailleerde te geven. Dit is zowel voor de failliet als voor de curator nuttig en voor de curator ook nodig in verband met de door hem af te leggen verantwoording. Zodoende wordt onzekerheid vermeden over de vraag wát de curator onder zich heeft genomen: ‘De gefailleerde vindt zijn décharge in het ontvangstbewijs dat de curator hem ter hand stelt.’6

Bewaren van wat? De curator neemt onmiddellijk onder zich: - bescheiden. Onder ‘bescheiden’ zou ik willen verstaan de administratie van de schuldenaar, welke zijn ‘… vermogenstoestand en van alles betreffende zijn beroep of

derhalve ruim te worden

staan volgt systematisch uit de aansluiting van de Faillissementswet op de Wet op het financieel toezicht (Wft) (zie Titel I, Afdelingen 11A, 11AA en 11B van de Faillissementswet) en dus op het begrip ‘effect’ in art. 1:1 Wft. - andere papieren van waarde. Het begrip ‘papieren van waarde’ is niet in art. 1:1 Wft opgenomen. Eronder vallen: wissels, cheques, cognossementen, celen, verzekeringspolissen en bepaalde toonderstukken, of meer algemeen: ‘… al die documenten, wier bezit noodzakelijk is tot het uitoefenen van het daarin omschreven of daaraan verbonden recht, al is ook de inhoud van dat recht iets anders dan eene praestatie in geld’.10 Mijns inziens vallen hieronder dan ook een pinpas, een creditcard en een kentekencard.11

uitgelegd

Laptop en e-mail

bedrijf …’ weergeeft, alsmede de daarbij behorende boeken en bescheiden, zoals weergegeven in artikel 3:15i BW jo. art. 2:10 BW. Het woord ‘bescheiden’ dient derhalve ruim te worden uitgelegd. Daaronder valt ook het verslag, als uitkomst van een enquête-onderzoek (artikel 2:353 lid 1 BW), een liquiditeitsprognose of rapport houdende taxatie van de waarde van een fabrieksgebouw.

Het woord ‘bescheiden’ dient

- andere gegevensdragers. Met de term ‘gegevensdragers’ is gedoeld op moderne elektronische middelen, zoals computerbestanden, cd-roms, usb-sticks, e.d., die in staat stellen van de schuldenaar te allen tijde zijn rechten en verplichtingen te kennen, zoals bedoeld in artikel 3:15i BW jo. artikel 2:10 BW. - gelden. Onder ‘gelden’ is te verstaan zowel Nederlands als buitenlands geld. De eventuele banken girosaldi van de gefailleerde dient de curator op een aparte, ten name van de boedel staande rekening te storten. De niet-bindend, maar in de praktijk altijd gevolgde Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling 2009 schrijven de opening van een ‘boedelrekening’ voor, met als tenaamstelling: ‘[naam curator] in zijn/haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam schuldenaar]’.7 Artikel 93 derde zin Fw staat de curator ook toe de gelden aan de ontvanger voor de gerechtelijke consignatiën te geven.8 - kleinodiën. Letterlijk wordt onder een kleinood verstaan een ‘klein kostbaar kunstvoorwerp, m.n. kunstvoorwerp, vooral als lijfsieraad’ (Van Dale). Bij de toelichting op artikel 102 en artikel 103 Fw rept het Regeringsantwoord over: ‘edelgesteenten en paarlen’.9 - effecten. Een aanwijzing wat onder effecten valt te ver-

Hof ’s-Hertogenbosch oordeelt in 201012 dat artikel 92 Fw zich niet uitstrekt tot de privélaptop van een werknemer van de failliet, maar wel tot de op die laptop opgeslagen zakelijke bestanden van de failliet. De curator heeft in beginsel recht op toegang tot die informatie, mits dit geschiedt op een wijze waarmee een zo groot mogelijke bescherming van de (privacygevoelige) privébestanden van die werknemer wordt gewaarborgd, waartoe partijen een protocol opstellen. In overeenkomstige zin Rechtbank Oost-Brabant in juni 2014,13 maar anders een arrest van Hof Den Haag van drie maanden daarvóór,14 omdat in dit geval het hof alle zich op de harde schijf van een derde bevindende e-mailcorrespondentie tot de administratie van de failliet rekent. De bestuurder (werknemer) van de failliet (een besloten vennootschap) had in deze zaak bezwaar gemaakt tegen onbeperkte inzage in de administratie, omdat zich daarbij ook privé e-mailverkeer zou bevinden, waaronder dat tussen hem en zijn advocaat. Volgens het hof verbiedt het grondwettelijk recht op eerbiediging van de privésfeer kennisneming door de curator van het e-mailverkeer niet. Dit lijkt mij een onhoudbare opvatting.

Cloud computing Begrijp ik het wel dan is cloud computing een ‘… on demand network of access to a shared pool of configurable computing resources (e.g. networks, servers, storage,

Auteur

wet, Wetswijzigingen, serie Onderneming

de rechtspraak wordt aangenomen dat de

rie van Financiën, zie www.rijksoverheid.nl/

1. Prof. mr. B. Wessels is emeritus hoog-

en Recht 2-III, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink

zinsnede in art. 92 Fw, dat de curator zorgt

onderwerpen/consignatiekas.

leraar internationaal insolventierecht

1995, p. 228 e.v.

voor bewaring ‘door alle nodige en gepaste

9. Zie Van der Feltz II (1897), p. 66.

Universiteit Leiden.

4. Zie Wessels Insolventierecht I

middelen’, voldoende ruimte biedt om zelf

10. Zie MvT bij Van der Feltz II (1897),

2012/1010.

een derde te doen bewaren, vergelijk Ktg.

p. 52.

Noten

5. Zie G.W. van der Feltz, Geschiedenis van

’s-Hertogenbosch 15 januari 1997, TvI-N

11. De curator is bevoegd om, ter uitvoe-

2. De regels inzake faillissementsgijzeling

de Wet op het faillissement en de surséan-

1997/3, p. 38, waarbij de boeken en

ring van art. 92, de woning van de gefail-

zijn van overeenkomstige toepassing op

ce van betaling, bewerkt door G.W. baron

bescheiden van een gefailleerde vennoot-

leerde te betreden, ook indien de gefailleer-

bestuurders van failliete vennootschappen,

van der Feltz, deel II (1897); heruitgave

schap zich in een opslag bij een derde

de hiervoor geen toestemming geeft (art.

zie art. 106 Fw.

bewerkt door S.C.J.J. Kortmann & N.E.D.

bevinden en op verzoek van de curator de

93a Fw), zie Wessels Insolventierecht IV

3. Het oorspronkelijke woord ‘boeken’ in

Faber, serie Onderneming en Recht 2-II,

Staat der Nederlanden tot bewaarder wordt

2015/4361 e.v.

art. 92 is bij Wet van 5 mei 1922, Stb. 246,

Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994 (verder:

benoemd. Ook Rb. Rotterdam 3 juni 1997,

12. Hof ’s-Hertogenbosch 2 november

vervangen door ‘bescheiden’. Bij Wet van 8

Van der Feltz II (1897)), p. 52.

TvI-N 1998, p. 82, acht het mogelijk dat de

2010, ECLI:NL:GHSHE:2010:BO3226, RI

november 1993, Stb. 598, is na ‘beschei-

6. Zie MvT bij Van der Feltz II (1897), p. 52.

curator goederen doet afvoeren en opslaan.

2011/13, JOR 2012/54.

den’ toegevoegd: ‘en andere gegevensdra-

Art. 102 en art. 103 Fw kennen verder

7. Recofa staat voor rechters-commissaris-

13. Rb. Oost-Brabant 12 juni 2014,

gers’, teneinde de bepaling in de pas te

regels voor het bewaren van wat de curator

sen in faillissementen, een informeel werk-

ECLI:NL:RBOBR:2014:3105, RI 2014/76,

laten lopen met (thans) art. 3:15j BW en

onder zich neemt. In beginsel bewaart de

overleg binnen de Nederlandse Vereniging

JOR 2014/218, m.nt. Van Nielen.

art. 2:10 BW, zie S.C.J.J. Kortmann & N.E.D.

curator zelf, tenzij de rechter-commissaris

voor Rechtspraak (NVvR).

14. Den Haag 11 maart 2014, JOR

Faber, Geschiedenis van de Faillissements-

een andere wijze van bewaring bepaalt. In

8. Deze wordt gehouden door het Ministe-

2014/218, m.nt. Van Nielen.


819

Focus

© Shutterstock.com

application, and services) that can rapidly provisioned and released with minimal management effort or service

Momenteel gebruikt al een derde van het bedrijfsleven betaalde cloud-diensten provider interaction’.15 Momenteel gebruikt al een derde van het bedrijfsleven betaalde cloud-diensten.16 Kan de curator de daarop/daarin voorkomende gegevens onmid-

820


dellijk onder zich nemen? Hof ’s-Hertogenbosch beslist in maart 2013 dat artikel 92 Fw alleen jegens de failliet geldt, niet jegens derden die via externe servers cloud computing verzorgen.17 Een dergelijke relatieve werking lees ik in artikel 92 Fw niet. In februari 2015 moet Rechtbank Oost-Brabant18 beslissen over een failliet die via stromannen en andere entiteiten curatoren probeert te dwarsbomen in de uitvoering van hun wettelijke taak, onder meer door bepaalde data op externe servers van Detron in de ‘cloud’ te plaatsen waartoe slechts geautoriseerd personen toegang hebben.19 De Oost-Brabantse rechtbank wijst op de ratio van artikel 92 Fw. De curator dient het belang van de boedel door ‘… onmiddellijk na zijn benoeming alles in het werk te stellen om - onder meer - de administratie en alle aanwezige informatie daarover veilig te stellen … Er gaat derhalve een conservatoire werking van deze

taak en bevoegdheid uit.’ De rechtbank rekent tot ‘bescheiden en andere gegevensdragers’ tevens ‘… digitale bestanden waarop zich dergelijke informatie bevindt, dan wel redelijkerwijs vermoed kan worden zich daarop te bevinden.’ In deze zaak (een derde kort gedingvonnis in deze materie in vier maanden) beaamt de rechtbank dat betrokkene ‘… via zijn echtgenote, Phoenix en andere stromannen en entiteiten … nog steeds curatoren probeert te dwarsbomen in de uitvoering van hun wettelijke taak. De vrees dat voor curatoren relevante data op deze wijze aan curatoren worden onthouden en zelfs dreigen te verdwijnen is reëel te noemen.’ De voorzieningenrechter gelast de cloud-beheerder om binnen 24 uur na betekening van het vonnis ‘… de digitale omgeving zodanig te herstellen dat aan de curatoren via het Citrix portal door middel van “alleen lezen”-rechten toegang wordt verleend tot de data die via Phoenix wordt althans, tot voor kort, werd gehost en dat onder de voorwaarde dat curatoren (gelijk zij ook hebben aangeboden) aan Detron een redelijke vergoeding betalen voor de werkzaamheden die Detron in dit verband moet maken.’20 Wat een redelijke vergoeding is zal voorwerp van overleg zijn.

Inzage failliet in door curator bewaarde administratie? Een indicatie van een dergelijke vergoeding schuilt in een ander geval, zij het dat deze op de old-school hardcopy administratie betrekking heeft. In 2012 beslist Rechtbank ’s-Hertogenbosch dat de plicht van vennootschapsbestuurders tot het bewaren van de administratie ex artikel 2:10 lid 2 BW niet eindigt bij het faillissement van de vennootschap.21 De rechtbank vervolgt: ‘Het voortbestaan van de bewaarplicht impliceert dat bestuurders ook tijdens het faillissement, wanneer de curator in zekere zin voor hen bewaart, recht hebben op inzage in ‘hun’ administratie.’ In casu had de curator aan een schuldeiser inzage in de administratie gegeven opdat deze zijn vordering meer gespecificeerd zou kunnen onderbouwen. Het algemeen beginsel van behoorlijk procesrecht dat wordt aangeduid als ‘equality of arms’ brengt dan met zich dat ook de gefailleerde toegang tot die administratie dient te krijgen, aldus de rechtbank, die de eisen van ‘fair trial’ en ‘equality of arms’ (artikel 6 EVRM) laat prevaleren boven de beoordeling van een vordering op basis van artikel 843a Rv. Een nuttige regel voor de praktijk volgt: ‘Curator heeft ook een punt gemaakt van de kosten van inzage. De rechtbank acht het ter voorkoming van geschil daaromtrent geraden

daarover een beslissing te geven. De rechtbank acht het redelijk dat een vergoeding wordt bepaald als volgt: a. € 75 per dag voor iedere dag waarop [gedaagden] inzage willen nemen, zulks omdat curator de administratie ter inzage gereed moet leggen; b. € 20 per uur voor ieder uur of gedeelte van een uur waarin [gedaagden] inzage nemen, zulks omdat een administratief medewerker (waarvoor geen bijzondere kwalificaties zijn vereist) van curator aanwezig dient te zijn ter bewaking dat geen stukken worden weggemaakt of gewijzigd; c. € 0,10 per bladzijde voor het verlangen van kopieën van stukken.’ De gevraagde zekerheidstelling acht de rechtbank toewijsbaar. Voorlopig begroot de rechtbank de kosten op vier dagen met acht uur bewaking en duizend kopiën, in totaal € 1040. Voldoende is dat de advocaat van de bestuurders zich voor deze kosten jegens de curator garant stelt, aldus de rechtbank.22 De Faillissementswet kent in artikel 92 Fw dus een decennia oude wetsbepaling die inhoudt dat de curator

Door het onderstrepen van de ratio van de bepaling en de strekking van het faillissement wordt de regel in de rechtspraak pasklaar op deze niet tastbare zaken toegesneden

bewaart. De regel werkt indien het tastbare zaken betreft. Het betreft dan een ‘onder zich nemen’ c.q. bewaren, gepaard gaand met feitelijke overdracht van zaken (voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten). Hoe nu met niet tastbare zaken (e-mail, digitale bestanden, informatie op een harde schijf)? Door het onderstrepen van de ratio van de bepaling en de strekking van het faillissement wordt de regel in de rechtspraak pasklaar op deze niet tastbare zaken toegesneden, waarbij het conserveringskarakter van ‘bewaren’ door het maken van afspraken dan wel het opleggen van verbintenissen aan partijen wordt gewaarborgd.

15. Ontleend aan het Amerikaanse National

2013/242 (bevestigend Rb. ’s-Hertogen-

14 februari 2014 betreft het (in de woorden

waardoor de jegens Detron deze veroorde-

Institute of Standards and Technology

bosch 20 maart 2012,

van de curatoren) ‘een grote dataroof’ door

ling wordt belemmerd.

(NIST) zoals weergegeven door L. Ferreira

ECLI:NL:RBSHE:2012:BV9640, RI 2012/66).

een entiteit (Phoenix) waaraan de gefail-

21. Rb. ’s-Hertogenbosch 14 november

Pires, ‘Wat is Cloud computing?’, in:

Zie nader F.B. Bosveldt & A.R. van Van

leerde en voortvluchtige vastgoedonderne-

2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BY7562, JOR

Computerrecht 2011/63.

Oijen, ‘Cloud computing in faillissement en

mer Roger Lips verbonden is.

2013/68, m.nt. Ekelmans.

16. Volgens CBS gegevens, weergegeven in

surseance: beter één administratie in de

20. De voorzieningenrechter verbiedt Phoe-

22. In overeenkomstige zin: Hof ’s-Herto-

Webmagazine 18 december 2014.

hand dan tien in de lucht?’, TvI 2013/39.

nix, op straffe van een dwangsom van

genbosch 11 maart 2014,

17. Hof ’s-Hertogenbosch 26 maart 2013,

18. Rb. Oost-Brabant 13 februari 2015,

€ 100.000 voor iedere overtreding van dit

ECLI:NL:GHSHE:2014:703, RI 2014/56,

ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ5770, RI 2013/61,

ECLI:NL:RBOBR:2015:763.

verbod met een maximum van

JOR 2014/285, m.nt. Duynstee.

JOR 2013/192, m.nt. Van Nielen; NJF

19. Volgens Het Financieele Dagblad van

€ 2.000.000, enige handeling te verrichten


821

Opinie

640

Het koffertje kan best zonder prinsjesdag Han Warmelink1

Kan Prinsjesdag zonder koffertje, zo vroegen de politieke redacteuren Jan Hoedeman en Remco Meijer zich in de Volkskrant2 af naar aanleiding van de steeds strengere Europese begrotingsdiscipline die eist dat de begroting voor aanvang van het begrotingsjaar is vastgesteld. Ja, dat kan best en is om diverse redenen zelfs heel wenselijk. Het ogenschijnlijk onbeduidende vraagstuk is een mooie aanleiding om achterhaalde staatsrechtelijke regels en beelden met betrekking tot de positie van de Koning en de Eerste Kamer, maar ook ten aanzien van de begroting bij te stellen.

P

rinsjesdag markeert van oudsher de opening van de Staten-Generaal door de Koning. De rijtour langs het volk ter gelegenheid van die bijeenroeping van de volksvertegenwoordiging is daarvan het symbool. In het kader van deze staatsrechtelijk belangrijke handeling sprak de Koning in verenigde vergadering van de Kamers de Troonrede uit, een uiteenzetting van de door hem te voeren regering. Vervolgens werd de Rijksbegroting aangeboden door de Minister van Financien namens de Koning. Na behandeling daarvan en van eventuele andere voorstellen van wet, met name belastingwetten, kon de gewone zitting van de Staten-Generaal spoedig, namelijk voor het nieuwe jaar, worden gesloten. De datum van Prinsjesdag is in de loop der tijden enkele malen vervroegd om de begroting daadwer-

Het staatsrecht is niet aangepast aan deze ontwikkelingen en geeft een 19e-eeuws beeld van de verhoudingen kelijk voor 1 januari rond te krijgen. Zo werd recht gedaan aan het parlementaire budgetrecht en werd er namens het volk meebeslist over ’s lands uitgaven voordat deze werden verricht. En zo hoort het ook. Maar zo werkt het niet meer. De kamers der StatenGeneraal zijn tegenwoordig permanent bijeen en bij de Grondwetsherziening van 1983 is dat formeel ook beves-

822


tigd. Van een opening of sluiting van het parlement is geen sprake meer. Nu bepaalt artikel 65 van de Grondwet dan ook sec dat jaarlijks op de derde dinsdag van september of op een bij de wet te bepalen eerder tijdstip door of namens de Koning in een verenigde vergadering van de Staten-Generaal een uiteenzetting van het door de regering te voeren beleid wordt gegeven. Artikel 105 Grondwet voegt daar vervolgens aan toe dat jaarlijks op dat tijdstip door of vanwege de Koning voorstellen van algemene begrotingswetten worden ingediend. De functie van Prinsjesdag is dus geruisloos veranderd van een plechtige opening van ons parlement in een feestelijke regeringsverklaring met rijtour naar aanleiding van de presentatie van begrotingsstukken op een tamelijk willekeurig moment. Dat moet ik even uitleggen. Gedurende het hele jaar is er sprake van intensief overleg tussen regering en de Tweede Kamer over het te voeren financiële beleid. De begrotingscyclus dwingt daar toe, maar het zijn ook de normale politieke verhoudingen geworden. Plannen van de regering worden bijgesteld, rapporten leggen financiële risico’s of fiasco’s bloot, planbureaus doen financiële voorspellingen, banken raken in nood, kredietverstrekkers waarderen Nederland af, suppletoire begrotingen worden ingediend, de benzineprijs daalt en moties worden aangenomen. Een vast moment van presentatie van begrotingscijfers door de regering is in dat perspectief wat minder noodzakelijk en voor de hand liggend geworden, zeker als die cijfers, in de regel tevergeefs, geheim moeten blijven tot de grondwettelijk vastgelegde dag van collectieve aanbieding. Die dag mag niet te ver afliggen van de start van het begrotingsjaar, in verband met de betrouwbaarheid van de cijfers, maar ook niet te dichtbij in verband met een tijdige vaststelling. Het staatsrecht is niet aangepast aan deze ontwikkelingen en geeft een 19e-eeuws beeld van de verhoudin-

Het is gezien de aard, positie en functies van de Eerste Kamer helemaal niet voor de hand liggend dat zij over het budgetrecht beschikt gen. Ministers zijn geen dienaren meer van de Koning, maar veeleer van de Tweede Kamer. De Tweede Kamer heeft onlangs aan die ontwikkeling, buiten de Grondwet en de Koning om, het laatste zetje gegeven door de formatie van een nieuw kabinet niet alleen inhoudelijk, maar ook procedureel aan zich te trekken. Grondwettelijk is de Koning nog wel steeds onderdeel van de regering en hij benoemt formeel de ministers, maar het is vreemd dat juist hij geacht wordt het regeringsbeleid uiteen te zetten. De ministers zijn immers verantwoordelijk en hij is onschendbaar. De arme vorst kan na een regeringswisseling in de situatie worden gebracht een verhaal te moeten vertellen dat haaks staat op hetgeen hij een jaar eerder heeft voorgedragen. Dat kunnen we hem niet aandoen. In deze gewijzigde context wordt de Rijksbegroting ingediend en vastgesteld en dat geeft staatsrechtelijk ook de nodige hoofdbrekens. Gelijktijdige indiening van de verschillende begrotingshoofdstukken moet er voor zorgen dat de uitgaven en inkomsten in samenhang worden bezien. Voorafgaand aan indiening van de Rijksbegroting is dat ook zeker het geval; ministers maken per departement een begroting op en de Minister van Financiën houdt de regie over het totaal. Na indiening bij de Tweede Kamer verdwijnen regie en samenhang. Vanwege de geboden haast debatteren fractievoorzitters al na een dag in de vorm van algemeen politieke beschouwingen. Samen met de algemene financiële beschouwingen, die later plaatsvinden, is dat het enige moment waarop het totaal der uitgaven en ontvangsten parlementair wordt besproken. De verdere behandeling gaat per departement en is het domein van de fractiespecialisten en de vakministers. Het lukt de Tweede Kamer vaak nog wel de verschillende begrotingshoofdstukken voor 1 januari aan te nemen. Verwerping komt niet meer voor, tegenstemmen geschiedt zelden en amendementen brengen slechts marginale verschuivingen. Vervolgens gaan de begrotingsvoorstellen naar de Eerste Kamer. Die behandelt ze niet in samenhang, maar in volgorde van binnenkomst. Sommige hoofdstukken worden daadwerkelijk behandeld voordat ze worden vastgesteld, maar veelal niet voor aanvang van het begrotingsjaar. Andere hoofdstukken worden formeel aangenomen en pas later inhoudelijk behandeld. Er worden ook in de Eerste Kamer algemene beschouwingen gehouden, maar veel samenhang is er verder niet. Ook hier komt verwerping niet meer voor en amenderen is niet mogelijk. Het maakt dus ook niet zoveel uit wat de Eerste Kamer met de begrotingen doet. Bovendien vloeit er geen bloed uit als ze te laat worden vastgesteld. De Comptabiliteitswet geeft ministers een algemene machtiging om alvast uitgaven te doen als de begrotingen nog niet zijn vastgesteld. Het zou heel goed heel anders kunnen. Het is gezien de aard, positie en functies van de Eerste Kamer helemaal niet voor de hand liggend dat zij over het budgetrecht beschikt. Zonder de verplichte instemming van de Eerste Kamer zouden we de begroting gewoon voorafgaand aan het begrotingsjaar kunnen vaststellen. Het bruikbare

alternatief is dat de Eerste Kamer de begrotingen ter kennisneming ontvangt en daarmee doet wat haar goeddunkt. Voor wie hecht aan formele instemming van de Eerste Kamer, zou invoering van stilzwijgende goedkeuring een oplossing kunnen zijn, een procedure die ook bij verdragen wordt gehanteerd. De begroting geldt dan als aangenomen als de Eerste Kamer niet voor een bepaalde datum expliciet vraagt om behandeling. Dat geeft ruimte aan een Eerste Kamer die zich richt op de kwaliteit, noodzakelijkheid en ook politieke wenselijkheid van wetgeving en de actuele politieke controle overlaat aan de Tweede Kamer. Zo’n wetgevingstoets is heel zinnig, naast het oordeel van de Tweede Kamer waarin de vertegenwoordiging van de eigen achterban voorop staat. Maar laten we dan ook niet zo in de kramp schieten, zoals we laatst weer mochten ondervinden, als de Eerste Kamer eens een keertje een wetsvoorstel verwerpt en zeker niet als de regering alleen steunt op een meerderheid in de Tweede Kamer. Wat dan weer wel zou passen bij een wat afstandelijke Eerste Kamer is het houden van een parlementaire enquête, maar daarvan is het vreemd genoeg nog nooit gekomen. Nog even terug naar de Koning. Dat hij nog steeds het regeringsbeleid moet aankondigen hangt samen met het feit dat hij ooit daadwerkelijk de regering voerde, maar die weinig democratische tijden liggen gelukkig ver achter ons. Bevrijd hem van die taak, maar ook van het lidmaatschap van de regering. We doen hem recht als hij als staatshoofd en symbool van nationale eenheid jaarlijks een rijtour langs het volk kan maken, bij voorkeur ter gelegenheid van zijn verjaardag of een andere nationale feestdag. Laat de Koning ons toespreken als die eenheid in het geding is, niet namens de regering, maar wel onder ministeriële verantwoordelijkheid. En laat de ministerpresident ter gelegenheid van de indiening van de Rijksbegroting een uiteenzetting geven van het te voeren regeringsbeleid aan de verenigde Kamers. Half september is een willekeurig, maar helemaal niet zo’n gek tijdstip. Onlangs is besloten een staatscommissie in het leven te roepen die eens zou moeten kijken naar de ontwikkelingen binnen het parlementaire stelsel. De uitkomst van dat onderzoek zou kunnen leiden tot een mijns inziens hoogst noodzakelijke vernieuwing van de Grondwet en van verouderde staatkundige praktijken. Er zijn belangrijker zaken dan de vormgeving van Prinsjesdag, maar de achterliggende verhoudingen tussen onze hoogste staatsorganen zijn zeker belangrijk genoeg om niet te laten verslonzen. Dat het laatste duwtje uit Brussel moet komen is veelzeggend, maar laten we daar verder maar niet over zeuren.

Noten

Auteur 1. Mr. dr. H.G. Warmelink is hoofddocent

2. Jan Hoedeman & Remco Meijer, ‘Plotse-

Staatsrecht aan de Rijksuniversiteit

ling een serieuze optie: Prinsjesdag zonder

Groningen.

koffertje’, de Volkskrant 15 januari 2015


823

641

Reactie

Bayes beter begrijpen Tijn Kortmann1

Bayes een brug te ver? Onder deze titel nam Jaap de Groot, raadsheer in het Hof Amsterdam, ‘de hele beweging die de toepassing van Bayes propageert eens onder de loep’.2 De aanleiding voor hem was dat de zittende en staande magistratuur al enige jaren worden gestimuleerd, onder meer bij cursussen van de SSR, om zich te bekwamen in het toepassen van het theorema van Bayes bij het bewijs in strafzaken. Aan de hand van een aantal voorbeelden concludeert hij dat de praktische toepassing van de formule van Bayes beperkt is.

Bayes uitleggen Een oordeel over de bruikbaarheid van een theorema begint met het begrip ervan. Voor een rechter is het bovendien belangrijk dat hij goed kan uitleggen wat hij heeft begrepen. De Groot doet dit in zijn bijdrage aan de hand van de aidstest. Bekend is, aldus De Groot, dan minder dan 0,5% van de Nederlandse bevolking aan aids lijdt. Onderwerpt een willekeurig persoon zich nu aan een test die 99% van de mensen met aids aanwijst en bij mensen zonder aids in 0,01% een (vals-)positieve uitkomst geeft, wat zegt de uitkomst van de test dan? De Groot rekent voor dat de a-priorikans op aids 1/199 (0,5/99,5) is en de bewijskracht van de test 9900 (99/0,01). Daaruit volgt, aldus de Groot, dat de uitkomst van de test is3 dat de kans dat je inderdaad aids hebt 1/199 x 9900 = 49,5 is, dus rond de 99%.4 Ik ben benieuwd hoeveel lezers dit rekenvoorbeeld van De Groot hebben kunnen volgen. Zonder het SSRcertificaat op zak had ik persoonlijk wat moeite met de vraag wat de betekenis is van een a-priorikans, van de bewijskracht en waarom het product van beide de kans op aids

824


na een positieve aidstest oplevert. Waar ik nog meer moeite mee had, was dat het getallenvoorbeeld van De Groot nu juist niet de waarde van Bayesiaanse statistiek illustreert. De test in zijn voorbeeld is namelijk veel te goed. Bayes bewijst zijn waarde als er sprake is van een ‘test’ (of een samenstel van bewijsmiddelen) met een behoorlijke, maar niet zeer hoge bewijskracht. Een voorbeeld is de reumatest.5 Bekend is dat ongeveer 1% van de bevolking aan reuma lijdt. Stel dat deze test 7 van de 10 reumagevallen correct aanwijst (een sensitiviteit van 0,7 of 70%), en bij 8 van de 10 gezonde patiënten een negatieve uitslag geeft (een specificiteit van 0,8 of 80%).6 Intuïtief bestaat nu de neiging om aan een positieve uitslag van de test een behoorlijk gewicht toe te kennen.7 Ten onrechte, want een positieve uitslag zegt vrijwel niets. Op een bevolking van 100 000 mensen, met 1000 reumapatiënten (1%) geeft de test immers in totaal 0,7 x 1000 + 0,2 x 99 000 = 20 500 positieve uitslagen, vele malen meer dan er reumapatiënten zijn! De kans dat je bij een positieve uitslag werkelijk reuma hebt, is 700/20 500 = 0,034 = 3,4%. Vervang in dit voorbeeld reuma door moord en de reumatest door een DNA-test.8 Als het OM nu aanvoert dat het DNA van de verdachte matcht met dat van een haar op het slachtoffer en stelt dat een match in 70% van de gevallen betekent dat het DNA van dezelfde persoon afkomstig is, dan is kennis bij de rechter van de reumatest geen overbodige luxe.9

kunde zou ik niet durven bestrijden dat het theorema van Bayes géén rol speelt in de door De Groot geschetste strafrechtelijke casus. Dat neemt niet weg dat in zaken waar het OM of de verdediging zich bedient van statistiek ten behoeve van de bewijsvoering, de waarde van het adagium: ‘there are lies, damned lies and statistics’ niet onderschat moet worden. Basale kennis van de (vaak contraintuïtieve) Bayesiaanse statistiek kan daarbij een nuttig hulpmiddel zijn.

Auteur 1. Mr. C.N.J. Kortmann is advocaat bij Stibbe, Amsterdam.

Noten 2. H.W.J. de Groot, ‘Bayes een brug te ver?’, NJB 2015/298, afl. 6, p. 372-377. 3. Bij een positieve uitkomst van de test, zo zal De Groot bedoelen. 4. Normaal gesproken bewegen kansen zich tussen 0 en 1, zodat 49,5 geen kans kan zijn. ‘Rond 99%’ is dat wel. Na enig huiswerk vermoed ik dat De Groot de volgende formule heeft gebruikt: 99% =100% x 49,5/(49,5+1), waarbij het (op 100 genormaliseerde) aantal positieve uitslagen bij aids wordt gedeeld door de som van alle positieve uitslagen, bij zowel aids als niet-aids. 5. Bron: http://nl.wikipedia.org/wiki/Theorema_van_Bayes. 6. De test geeft dus in 20% van de gevallen een positieve (foutieve) uitslag bij een gezonde patiënt. De bewijskracht van de test is volgens de formule van De Groot 70/20 = 3,5 7. Iemand die zich niet bewust is van (de invloed van) de incidentie van reuma (1%) maar alleen de bewijskracht van de test kent, zal zijn kans op reuma al snel boven de 50% inschatten.. 8. Naar ik uit het artikel van De Groot begrijp zijn DNA-testen in werkelijkheid veel sensitiever en specifieker dan de reumatest, maar het gaat om het voorbeeld. 9. Het effect blijft ook bij veel bewijskrachtigere testen bestaan naarmate de a-priorikans kleiner is, bijv. omdat de groep potentiële verdachten (of het aantal andere oorzaken

Bayes op waarde schatten Als niet-strafrechtelijk onderlegde jurist met slechts een gezonde belangstelling voor wis- en natuur-

van de dood) groter is. Als bijv. minder dan 1:100 000 mensen in Nederland aan aids lijdt, werkt de door De Groot genoemde aidstest ook niet meer goed (circa 90% kans op vals positief).

Naschrift

© Jon Berkeley / Alamy

Naschrift Jaap de Groot1

G

oed dat Kortmann reageert. Ik ben het van a tot z met hem eens. Zijn voorbeeld is beter dan het mijne. Het ging mij alleen niet om uitleg van het theorema van Bayes – ik ben beslist geen statisticus – maar ik wilde laten zien waar Bayes niet helpt. Waar forensische gegevens binnendringen in het straf-

recht is grondige kennis van Bayes beslist noodzakelijk. Als echter in het strafrechtelijk redeneren de cijfers ontbreken en het slechts gaat om argumenten en procesposities geeft het inzetten op Bayes een vals gevoel van hulp van exactheid: dan helpt Bayes niet. Voor die gevallen moeten strafrechttoepassers onderzoek gaan

doen en gaan bedenken hoe zij dan wel – zonder te rekenen op methodes die aan de exacte wetenschappen zijn ontleend – op een niet-willekeurige en wel transparante wijze met bewijs om kunnen gaan. Auteur 1. Mr. H.W.J. de Groot is raadsheer in het Hof Amsterdam.


825

642

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

gië. In 2005 verkregen de klagers een visum

vestigen. Het Hof merkt daarbij op dat kafala

NJB 2015/ … (nummer uitspraak)

voor de derde klaagster ten behoeve van ver-

weliswaar in Marokko rechtsbetrekkingen

blijf in België met het oog op adoptie. De der-

tussen de klagers kan doen ontstaan, maar

EHRM

826

de klaagster arriveerde in december 2005 in

dat een vergelijkbaar instituut in België niet

Hof van Justitie EU

827

België, waar zij werd toegelaten met een tij-

bestaat. In plaats daarvan bestaat in België

Hoge Raad (civiele kamer)

828

delijke verblijfsvergunning, die vervolgens

adoptie, een rechtsvorm die leidt tot een spe-

Hoge Raad (strafkamer)

833

diverse malen werd verlengd. In april 2014 is

cifieke juridische situatie. De voorwaarden

Adf. bestuursrechtspraak RvS

836

een permanente verblijfsvergunning ver-

voor adoptie waren in deze bijzondere situa-

Centrale Raad van Beroep

837

leend. De derde klaagster heeft steeds onbe-

tie niet vervuld, in het bijzonder het volledig

lemmerd verblijf in België genoten, samen

overdragen van de familierechtelijke betrek-

met de eerste twee klagers, en zij kon ook in

kingen, zoals de Belgische autoriteiten vol-

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

België naar school gaan. De enige beperking

doende zorgvuldig en op basis van een rede-

is in de praktijk geweest dat zij niet mee kon

lijke interpretatie van het nationale recht

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

gaan op schoolreizen buiten België.

hebben vastgesteld. De nationale vereisten

kers van de Universiteit Leiden, de VU

Gelijktijdig met de procedures rondom de

hebben tot doel ervoor te zorgen dat het

Amsterdam en de Radboud Universiteit.

verblijfsvergunning liep een procedure tot

belang van het kind wordt beschermd en zijn

Onderstaande bewerking is verzorgd door

adoptie van de derde klaagster. Weliswaar

in algemene zin redelijk te noemen. De auto-

prof. mr. J.H. Gerards (Radboud Universiteit).

was de kafala in België als enkelvoudige

riteiten hebben bovendien bekeken of het

Alle uitspraken van het EHRM staan op www.

adoptie erkend door een notaris, maar de

belang van het kind ook in het concrete

echr.coe.int; een selectie verschijnt uiteinde-

Belgische rechter stelde vast dat als sprake is

geval voldoende is gerespecteerd. Daarbij

lijk in Reports of Judgments and Decisions. De

van kafala, naar Belgisch recht niet daar-

hebben zij vastgesteld dat in de voorliggende

uitspraken van kamers van het EHRM wor-

naast adoptie mogelijk is. Middels kafala

situatie adoptie een voor de derde klaagster

den drie maanden na de uitspraakdatum

worden namelijk niet de familierechtelijke

nadelige juridische verwarring zou kunnen

definitief, tenzij er intern appel wordt inge-

betrekkingen overgedragen op de wijze die

opleveren. Het Hof kan in deze beoordeling

steld bij de Grote Kamer van het Hof.

volgens het Belgische recht is voorgeschre-

door de nationale autoriteiten geen willekeur

ven. Adoptie zou dan een nieuwe familie-

ontdekken. Daar komt nog bij dat er verder

rechtelijke situatie doen ontstaan die onvol-

geen obstakels zijn opgeworpen die het de

doende door de notie van kafala wordt

klagers moeilijk maken om effectief van hun

afgedekt en die daardoor mogelijk in Marok-

gezinsleven te kunnen genieten en samen te

16 december 2014, appl. nr. 52265/10

ko niet zou worden erkend.

kunnen leven op dezelfde manier als andere

Art. 8 EVRM. ‘Kafala’. Adoptie. Respect voor

B. Procedure

Het gegeven dat de derde klaagster steeds in

het gezinsleven. Geen erkenning van kafala

De drie klagers in deze zaak hebben op 25

België is verbleven op basis van tijdelijke ver-

in België, wel een verblijfsvergunning voor

augustus 2010 een klacht ingediend bij het

blijfsvergunningen is evenmin problema-

het kind. Voldoende zorgvuldige procedu-

EHRM. Zij stellen dat de weigering om de

tisch in het licht van het recht op respect

res en belangenafweging. Voldoende recht

adoptie uit te spreken en de onzekerheid

voor haar privéleven, zoals beschermd door

gedaan aan de belangen van het kind.

rondom het verblijfsrecht van de derde

art. 8 EVRM. Daarbij stelt het Hof vast dat de

klaagster, een schending vormen van het

derde klaagster onafgebroken verblijf in Bel-

door art. 8 EVRM beschermde recht op res-

gië heeft kunnen houden zonder enige

pect voor het gezinsleven. Tevens klagen zij

bedreiging met uitzetting. Ze is daar volledig

over een ongelijke behandeling op grond van

geïntegreerd en ze heeft ook haar schoolop-

afkomst. De klacht is op 14 januari 2013

leiding in België kunnen voltooien.

gecommuniceerd aan de Belgische regering.

De klacht over ongelijke behandeling naar

643

gezinnen dat kunnen.

(EVRM artt. 8, 14) Chbibi Loudoudi e.a. tegen België

A. Feiten

herkomst acht het Hof inhoudelijk zodanig

De eerste klager, Brahim Chbibi Loudoudi en de tweede klaagster, Loubna Ben Said, zijn

C. Uitspraak van het Hof

vergelijkbaar met de klacht over art. 8 EVRM

een echtpaar met de Belgische nationaliteit.

(Tweede Kamer: Raimondi (President),

dat het zonder nadere motivering kan vast-

De derde klaagster, Kamar Badiaoui, heeft de

Karakaş, Vučinić, Keller, Lemmens, Kūris,

stellen dat ook art. 14 EVRM niet is geschon-

Marokkaanse nationaliteit en is het nichtje

Spano)

den.

van de tweede klaagster. In 2001 hebben de

Het Hof stelt voorop dat het door art. 8

eerste twee klagers een verzoek gericht tot

EVRM beschermde recht op respect voor het

D. Slotsom

het Belgische Office des Etrangeres (‘OE’) om

gezinsleven van toepassing is in de onderha-

Het Hof acht de klacht ten aanzien van art. 8

de derde klaagster naar België over te bren-

vige zaak. De twee eerste klagers hebben

en 14 unaniem ontvankelijk voor alle drie de

gen met het oog op adoptie; het OE voorzag

zich sinds de kafala, dus sinds 2002, opge-

klagers. Met vier stemmen tegen drie stelt

hen daarop van de nodige informatie daar-

steld als de ouders van de derde klaagster,

het vast dat art. 8 niet is geschonden door de

over. De biologische ouders van de derde

die toen zeven jaar oud was. Het samenleven

weigering de adoptie van de derde klaagster

klaagster gaven in 2002 hun toestemming

van het gezin onderscheidt zich in niets van

uit te spreken en door de verblijfsomstandig-

voor een adoptie naar Marokkaans recht,

‘gezinsleven’ in de gebruikelijke betekenis

heden van de derde klaagster. Het Hof acht

kafala. In september 2002 werd deze kafala

van die term.

unaniem geen schending aanwezig van art.

door een Marokkaanse rechter vastgesteld;

In de onderhavige zaak ligt dan de vraag

14 EVRM jo. art. 8 EVRM. Aan de uitspraak is

de derde klaagster was toen zeven jaar oud.

voor of er voor de Belgische autoriteiten een

een gezamenlijke dissenting opinion gehecht

Dezelfde rechter gaf in 2003 toestemming

positieve verplichting bestond om familie-

van rechters Karakaş, Vučinić en Keller.

voor het overbrengen van het kind naar Bel-

rechtelijke betrekkingen tussen de klagers te

826


Rechtspraak

Hof van Justitie van de Europese Unie

grensarbeider in Nederland werkzaam was. De

de 3 uit 6-voorwaarde een beperking vormt

3 uit 6-voorwaarde bleef wel van toepassing

van het recht om vrij in de lidstaten te reizen

Deze rubriek is verzorgd door M. Bulterman,

voor het tijdvak van november 2008 tot en

en te verblijven, dat krachtens artikel 21

medewerker van de Directie Juridische Zaken,

met juni 2011, omdat haar vader gedurende

VWEU aan alle burgers van de Unie toekomt.

Afdeling Europees Recht van het Ministerie

dat tijdvak niet meer als grensarbeider in

Volgens de Nederlandse regering wordt de 3

van Buitenlandse Zaken. De volledige uit-

Nederland kon worden aangemerkt, daar hij

uit 6-voorwaarde gerechtvaardigd door het

spraken van het EU-Hof zijn beschikbaar via

sindsdien uitsluitend in België werkte.

doel om een minimumniveau van integratie in Nederland van de aanvrager van de studie-

www.curia.europa.eu.

Prejudiciële vragen

financiering te waarborgen. Het Hof erkent

De Centrale Raad van Beroep legt het Hof de

dat dit doel kan worden aangemerkt als een

vraag voor of het Unierecht zich verzet

objectieve overweging van algemeen belang

tegen een regeling van een lidstaat die voor

die een belemmering van het vrij verkeer

Arrest van 26 februari 2015, zaak C-359/13

de handhaving van de toekenning van stu-

kan rechtvaardigen. Volgens vaste recht-

(M. Ilešič, kamerpresident, A. Ó Caoimh

diefinanciering voor hoger onderwijs buiten

spraak mag het door een lidstaat vereiste

(rapporteur), C. Toader, E. Jarašiūnas en

deze staat als voorwaarde stelt dat de stu-

bewijs om zich op werkelijke integratie te

C. G. Fernlund, rechters, M. Ilešič, kamerpre-

dent die deze studiefinanciering aanvraagt,

kunnen beroepen, echter niet te exclusief

sident, A. Ó Caoimh (rapporteur), C. Toader,

in de zes jaren voorafgaand aan zijn inschrij-

zijn doordat ten onrechte een te groot

E. Jarašiūnas en C. G. Fernlund, rechters)

ving voor die studie gedurende een periode

gewicht wordt toegekend aan een factor die

van ten minste drie jaren in die lidstaat

niet noodzakelijkerwijs representatief is voor

heeft gewoond.

de mate waarin de aanvrager echt en daad-

644

Vrij verkeer van personen. Art. 20 VWEU en

werkelijk een band met de lidstaat heeft, met

21 VWEU. Onderdaan van een lidstaat. Woonplaats in een andere lidstaat. Studie

De uitspraak van het Hof

uitsluiting van elke andere representatieve

in een land of gebied overzee. Handhaving

Het Hof verwijst naar zijn vaste rechtspraak

factor. Een als enig criterium gesteld woon-

van de toekenning van studiefinanciering.

waaruit volgt dat een nationale regeling die

plaatsvereiste dreigt evenwel tot gevolg te

Woonplaatsvereiste van ‘3 uit 6 jaar’.

bepaalde personen met de nationaliteit van

hebben dat studenten die weliswaar niet

Beperking. Rechtvaardiging.

het land benadeelt om de enkele reden dat zij

gedurende een periode van drie jaren in de

hun recht om vrij in een andere lidstaat te

zes jaren voorafgaand aan hun buitenlandse

Martens vs. Minister van Onderwijs, Cultuur

reizen en te verblijven hebben uitgeoefend,

studie in Nederland hebben gewoond, maar

en Wetenschap

een beperking vormt van de vrijheden die

toch echte integratiebanden met die lidstaat

elke burger van de Unie op grond van art. 21

hebben, van de betrokken studiefinanciering

Feiten en nationale procedure

lid 1 VWEU geniet. De door het Verdrag ver-

worden uitgesloten. Een dergelijk vereiste is

De Nederlandse Martens is op vijfjarige leef-

leende rechten inzake vrij verkeer van bur-

te exclusief omdat zij niet toestaat dat reke-

tijd met haar ouders in België gaan wonen

gers van de Unie kunnen hun volle werking

ning wordt gehouden met andere banden

vanwege het werk van haar vader. Zij heeft in

immers niet ontplooien indien een onder-

waardoor een dergelijke student aan de ver-

Vlaanderen onderwijs gevolgd. Vanaf 14

daan van een lidstaat ervan kan worden weer-

strekkende lidstaat verbonden zou kunnen

augustus 2006 staat zij ingeschreven aan de

houden deze rechten uit te oefenen doordat

zijn, zoals de nationaliteit van de student, de

universiteit van de Nederlandse Antillen te

zijn verblijf in een andere lidstaat wordt

plek waar hij naar school is gegaan, zijn fami-

Willemstad om een voltijds bacheloropleiding

belemmerd door een regeling van zijn lid-

lie, zijn baan, zijn talenkennis of het bestaan

te volgen. Van oktober 2006 tot en met okto-

staat van herkomst, die hem benadeelt

van andere sociale en economische banden.

ber 2008 heeft haar vader als grensarbeider in

wegens het enkele feit dat hij deze rechten

Aan de te exclusieve aard van het woon-

Nederland in deeltijd werkzaamheden ver-

heeft uitgeoefend. Die overweging geldt in

plaatsvereiste wordt niet afgedaan door het

richt. Vanaf november 2008 is hij weer voltijds

het bijzonder op het gebied van het onder-

feit dat de Nederlandse regeling een hard-

in België werkzaam. Op 24 juni 2008 verzoekt

wijs, gelet op de doelstellingen van art. 6

heidsclausule kent die de minister de moge-

Martens om Nederlandse studiefinanciering.

onder e VWEU en 165 lid 2 tweede streepje

lijkheid geeft af te wijken van de 3 uit 6-voor-

De studiefinanciering wordt haar in eerste

VWEU, te weten met name het bevorderen

waarde indien toepassing van deze

instantie (met terugwerkende kracht tot sep-

van de mobiliteit van studenten en docenten.

voorwaarde tot een onbillijkheid van overwe-

tember 2007) toegekend. Bij een controle

Het Hof merkt op dat Martens heeft gebruik

gende aard zou leiden. Deze hardheidsclausu-

wordt echter geconstateerd dat Martens in de

gemaakt van haar rechten om vrij te reizen

le garandeert niet dat eventuele andere ban-

periode van augustus 2000 tot en met juli

door in 1993 met haar familie van Nederland

den van verzoekster in het hoofdgeding met

2006 niet gedurende ten minste drie jaren in

naar België te verhuizen, en gedurende het

de verstrekkende lidstaat in aanmerking wor-

Nederland had gewoond en dat zij derhalve

gehele tijdvak waarin zij in België heeft

den genomen.

niet voldeed aan de 3 uit 6-voorwaarde. Bijge-

gewoond, is blijven gebruikmaken van die

volg wordt de eerdere toekenning van studie-

rechten. Door voor de handhaving van de

Conclusie

financiering ongedaan gemaakt. Hiertegen

toekenning van studiefinanciering de 3 uit

Art. 20 en 21 VWEU verzetten zich tegen een

gaat Martens in beroep. De rechtbank ’s Gra-

6-voorwaarde te stellen, dreigt de aanvrager

regeling van een lidstaat die voor de handha-

venhage verklaart het beroep van Martens

te worden benadeeld louter omdat hij zijn

ving van de toekenning van studiefinancie-

ongegrond. Hangende het hoger beroep bij de

recht om vrij in een andere lidstaat te reizen

ring voor hoger onderwijs buiten deze staat

Centrale Raad van Beroep geeft de Minister

en te verblijven heeft uitgeoefend. Het doet

als voorwaarde stelt dat de student die deze

van OC&W te kennen dat hij de 3 uit 6-voor-

in dat verband niet ter zake dat een aanzien-

studiefinanciering aanvraagt, in de zes jaren

waarde niet zou toepassen ten aanzien van

lijke tijd is verstreken sinds verzoekster in

voorafgaand aan zijn inschrijving voor die

Martens voor het tijdvak van september 2007

het hoofdgeding haar rechten van vrij ver-

studie gedurende een periode van ten min-

tot en met oktober 2008, toen haar vader als

keer heeft uitgeoefend. Het Hof stelt vast dat

ste drie jaren in die staat heeft gewoond.


827

Rechtspraak

Hoge Raad (civiele kamer)

kelijk is voor de desbetreffende verbintenis.

nemingskamer heeft tussentijds cassatiebe-

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

5. Kosten partijdeskundigen. De onderne-

roep opengesteld.

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

mingskamer dient te onderzoeken of de

van Justitie van het Caribische deel van het

kosten van door partijen ingeschakelde des-

Hoge Raad

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

kundigen in redelijkheid zijn gemaakt en

Het gaat in deze zaak om een verzoek van de

zien op www.rechtspraak.nl.

binnen een redelijke omvang zijn gebleven.

minister tot het vaststellen van de schadeloosstelling die aan de rechthebbenden toe-

645

(Wft art. 6:2 lid 8, 6:8, 6:9, 6:10, 6:11; BW art.

komt in verband met de onteigening van

2:403 lid 1, onder f, 3:277 lid 2)

hun effecten en vermogensbestanddelen. Het onteigeningsbesluit en deze schadeloos-

20 maart 2015, nr. 13/04831

De Minister van Financiën, adv. mrs. M.W.

stellingsprocedure zijn gebaseerd op Deel 6

(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk,

Scheltema en J.W.H. van Wijk, vs. VEB c.s.,

Wet financieel toezicht (Wft), welk deel is

A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, T.H. Tanja-

adv. mrs. R.P.J.L Tjittes, L. Kelkensberg,

ingevoerd bij gelegenheid van de Wet bijzon-

van den Broek; A-G mr. L. Timmerman)

J.A.M.A. Sluysmans en R.L. de Graaff, Stich-

dere maatregelen financiële ondernemingen

ECLI:NL:HR:2015:661

ting Beheer, adv. mr. E. van Staden ten Brink,

van 24 mei 2012 (de Interventiewet). Gelet

en andere belanghebbenden, waarvan som-

op de uitspraak van de Afdeling dient in dit

SNS. Interventiewet. Onteigening. Schade-

migen vertegenwoordigd door een of meer

geding te worden uitgegaan van de formele

loosstelling. De Minister van Financiën ont-

van de adv. mrs. R.F. Thunnissen, R.S. Meijer,

rechtskracht van het onteigeningsbesluit en

eigent effecten en vermogensbestanddelen

M.M. Stolp, J.F. de Groot, D.M. de Knijff, D.

daarmee van de rechtmatigheid van de ont-

van SNS Reaal en SNS Bank en biedt een

Rijpma en J.H. van Gelderen en anderen niet

eigening, behoudens voor zover het betreft

schadeloosstelling aan van nul euro. De

zijn verschenen.

de onteigening van de vermogensbestanddelen als vermeld in art. 1 lid 2, onder b, van

ondernemingskamer oordeelt dat een hogere schadeloosstelling dient te worden vast-

Feiten en procesverloop

het besluit. Dit betekent – naar vaste recht-

gesteld. HR: 1. Formele rechtskracht. Het

SNS Reaal houdt alle aandelen in SNS Bank

spraak van de Hoge Raad – dat in de onder-

beginsel van de formele rechtskracht

en alle aandelen in Reaal. Stichting Beheer

havige procedure de rechter ervan dient uit

brengt niet mee dat de burgerlijke rechter

hield iets meer dan 50% van de aandelen in

te gaan dat het onteigeningsbesluit zowel

bij de beoordeling van een kwestie die niet

SNS Reaal. Bij besluit van de minister van 1

wat betreft zijn inhoud als wat betreft de

de geldigheid van het besluit betreft, is

februari 2013 (het onteigeningsbesluit) zijn

wijze van totstandkoming met de desbetref-

gebonden aan de inhoudelijke overwegin-

ten name van de Staat onteigend de door of

fende wettelijke voorschriften en algemene

gen die ten grondslag liggen aan het oor-

met medewerking van SNS Reaal onderschei-

rechtsbeginselen in overeenstemming is (HR

deel van de bestuursrechter over dat

denlijk SNS Bank uitgegeven effecten als ver-

17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1802,

besluit. 2. Aanbod. De ondernemingskamer

meld in art. 1 lid 1, onder a tot en met i, van

NJ 2011/89 (ARS vs. Staat der Nederlanden)).

kon niet op de grond dat de Minister zijn

het besluit. Voorts zijn onteigend de vermo-

Het beginsel van de formele rechtskracht

aanbod onvoldoende had toegelicht tot het

gensbestanddelen van SNS Reaal onderschei-

brengt niet mee dat de burgerlijke rechter

oordeel komen dat zij een hogere schade-

denlijk SNS Bank, als vermeld in art. 1 lid 2,

bij de beoordeling van een kwestie die niet

loosstelling dient vast te stellen. 3. Waarde-

onder a en b, van het besluit. Het onteige-

de geldigheid van het besluit betreft, is

bepaling. Maatstaf. De rechter dient – uit-

ningsbesluit is op 1 februari 2013 om 08.30

gebonden aan de inhoudelijke overwegingen

gaande van het beginsel van volledige

uur in werking getreden. Bij ABRvS 25 febru-

die ten grondslag liggen aan het oordeel van

schadeloosstelling – vast te stellen welke

ari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2265 is het ont-

de bestuursrechter over dat besluit. Voor de

prijs in de situatie dat geen onteigening

eigeningsbesluit vernietigd voor zover het de

onderhavige zaak komt daar nog het volgen-

zou hebben plaatsgevonden, zou zijn over-

vermogensbestanddelen als vermeld in art. 1

de bij. De wetgever heeft in de Wft, in afwij-

eengekomen tussen redelijk handelende

lid 2, onder b, van het besluit betreft, en zijn

king van de systematiek van de Onteige-

partijen, gegeven het objectief vastgestelde,

de tegen het onteigeningsbesluit ingestelde

ningswet, gekozen voor een duaal stelsel,

daadwerkelijke toekomstperspectief van de

beroepen voor het overige ongegrond ver-

waarin de vaststelling van de schadeloosstel-

onderneming op het tijdstip van de ontei-

klaard. Op 4 maart 2013 heeft de minister

ling geheel is losgemaakt van de toetsing

gening, althans het onmiddellijk daaraan

aan de rechthebbenden van de in het besluit

van het besluit tot onteigening (Kamerstuk-

voorafgaande tijdstip. Bij de vaststelling

genoemde effecten en vermogensbestandde-

ken II 2011/12, 33059, 3, p. 72). In de (ver-

van dat toekomstperspectief dienen alle

len een aanbod tot schadeloosstelling

snelde) bestuursrechtelijke procedure wordt

relevante feiten en omstandigheden op het

gedaan, neerkomende op een bedrag van nul

getoetst of de minister in redelijkheid tot

peiltijdstip in aanmerking te worden geno-

euro per effect of vermogensbestanddeel.

onteigening heeft kunnen besluiten, terwijl

men, ook die welke niet algemeen bekend

In dit geding heeft de minister de onderne-

in het kader van de civielrechtelijke schade-

waren. Bij de waardebepaling kan de beurs-

mingskamer verzocht de schadeloosstelling

loosstellingsprocedure de werkelijke waarde

koers mede in aanmerking worden geno-

vast te stellen overeenkomstig dat aanbod.

van het onteigende dient te worden vastge-

men, maar daarbij dient de nodige terug-

De ondernemingskamer heeft geoordeeld dat

steld. De procedures verschillen dus zowel

houdendheid te worden betracht. 4.

de minister het aanbod onvoldoende heeft

wat betreft de vraag die ter toetsing voorligt

Achterstelling. 403-verklaring. Een door een

toegelicht en dat de ondernemingskamer een

als in de wijze waarop die toetsing wordt

schuldeiser met dochtermaatschappij SNS

hogere schadeloosstelling dient vast te stel-

verricht. Ook hiermee valt niet te verenigen

Bank overeengekomen achterstellingsbe-

len. De ondernemingskamer heeft overwogen

dat de ondernemingskamer zich bij de vast-

ding heeft geen invloed op het verhaal van

behoefte te hebben aan deskundige voorlich-

stelling van het toekomstperspectief van de

die schuldeiser op het vermogen van moe-

ting en partijen in de gelegenheid gesteld

onderneming zou moeten baseren op datge-

dermaatschappij SNS Reaal, die uit hoofde

zich uit te laten over de te benoemen des-

ne waarvan de minister naar het oordeel van

van een 403-verklaring hoofdelijk aanspra-

kundigen en de te stellen vragen. De onder-

de Afdeling bij het onteigeningsbesluit in

828


Rechtspraak

redelijkheid heeft mogen uitgaan. Dit ver-

Bij de beoordeling van deze klachten dient

in art. 6:9 lid 1 Wft dient in dit verband dan

draagt zich bovendien niet met de vrijheid

het volgende tot uitgangspunt. Ingevolge de

ook geen bijzondere betekenis te worden toe-

van de ondernemingskamer bij de vaststel-

art. 6:8 en 6:9 Wft dient de schadeloosstelling

gekend. In het kader van een geobjectiveerde

ling van de schadeloosstelling.

te worden begroot op de werkelijke waarde

waardebepaling dient, zoveel mogelijk, de

Onderdeel 2 in het principale beroep is

die het onteigende vermogensbestanddeel of

werkelijke financiële positie van de onderne-

gericht tegen het oordeel van de onderne-

effect heeft, waarbij dient te worden uitge-

ming (op het peiltijdstip) te worden vastge-

mingskamer dat zij een hogere schadeloos-

gaan van het te verwachten toekomstperspec-

steld. Daartoe zullen alle relevante feiten en

stelling dient vast te stellen dan nul euro per

tief van de betrokken financiële onderneming

omstandigheden op het peiltijdstip in aan-

effect of vermogensbestanddeel. Het onder-

in de situatie dat geen onteigening zou heb-

merking moeten worden genomen, ook die

deel slaagt. Uit de totstandkomingsgeschie-

ben plaatsgevonden en de prijs die, gegeven

welke niet algemeen bekend waren. Tegen

denis van de art. 6:10 en 6:11 Wft kan wor-

dat toekomstperspectief, op het tijdstip van

deze achtergrond wordt als volgt geoordeeld

den afgeleid dat het de bedoeling van de

onteigening zou zijn tot stand gekomen bij

over de wijze waarop de ondernemingskamer

wetgever is geweest dat de ondernemingska-

een veronderstelde vrije koop in het economi-

de maatstaf van art. 6:8 en 6:9 Wft heeft toe-

mer zelfstandig de schadeloosstelling vast-

sche verkeer tussen de onteigende als redelijk

gepast en uitgewerkt. Het betoog van VEB e.a.

stelt. Met art. 6:10 lid 1 Wft is gewaarborgd

handelende verkoper en de onteigenaar als

dat bij het bepalen van de prijs enkel die fei-

dat de schadeloosstelling in alle gevallen

redelijk handelende koper. Uit de memorie

ten en omstandigheden in aanmerking moe-

door de rechter wordt bepaald, ongeacht of

van toelichting bij de art. 6:8 en 6:9 Wft volgt

ten worden genomen waarmee de redelijk

de onteigende partij in de procedure ver-

voorts dat ervan is afgezien om een vaste

handelende koper en verkoper bij de veron-

schijnt. Het aanbod van de minister dient in

koppeling tussen beurskoers en schadeloos-

derstelde vrije koop op het peiltijdstip redelij-

de procedure tot vaststelling van de schade-

stelling op te nemen. In het licht hiervan

kerwijze bekend konden zijn of rekening kon-

loosstelling tot uitgangspunt, in die zin dat

geldt bij het bepalen van de schadeloosstel-

den houden, miskent dat het objectief vast te

de onteigenden op basis van het aanbod hun

ling op de voet van de art. 6:8 en 6:9 Wft het

stellen, werkelijke toekomstperspectief van de

positie kunnen bepalen zonder dat de onder-

volgende. Ten eerste is het peilmoment het

financiële onderneming uitgangspunt is voor

nemingskamer zich eerst een (voorlopig) oor-

tijdstip van de onteigening, althans, in de

de prijsbepaling. Voorts falen de klachten van

deel behoeft te vormen over wat een passen-

onderhavige zaak, het tijdstip onmiddellijk

VEB e.a. voor zover zij zijn gericht tegen het

de schadeloosstelling zou kunnen zijn.

voorafgaande aan de onteigening (het peil-

oordeel van de ondernemingskamer dat geab-

Hieruit volgt dat het aanbod weliswaar (om

tijdstip). Ten tweede is bepalend de werkelijke

straheerd dient te worden van de dwangposi-

proceseconomische redenen) tot uitgangs-

waarde van het onteigende op dat peiltijdstip.

tie waarin de minister tot op zekere hoogte

punt mag dienen, maar dat de onderne-

De maatstaf van art. 6:9 Wft houdt in dat de

verkeerde doordat SNS als een systeemrele-

mingskamer – ongeacht of verweer is

waardebepaling in twee stappen dient plaats

vante instelling moest worden beschouwd.

gevoerd en binnen de grenzen van art. 6:8 en

te vinden. Allereerst dient het toekomstper-

Dat laat onverlet dat de hoedanigheid van

6:9 Wft – de hoogte van de schadeloosstel-

spectief van de onderneming (op het peiltijd-

systeemrelevante instelling van SNS Bank als

ling zelfstandig vaststelt, en dat zij zich daar-

stip) te worden vastgesteld. De werkelijke

zodanig een objectief, feitelijk gegeven vormt

bij kan baseren op alle in de procedure geble-

waarde van het onteigende is vervolgens de

dat in het kader van de waardebepaling van

ken feiten en omstandigheden of op een

prijs die, gegeven het objectief vastgestelde

het onteigende mede in aanmerking kan wor-

door haar zelf bevolen deskundigenbericht.

toekomstperspectief, tussen redelijk hande-

den genomen. Deze omstandigheid kan

Hierbij verdient opmerking dat de keuze van

lende partijen zou zijn overeengekomen. De

immers een rol spelen bij een prijsbepaling

de wetgever voor de ondernemingskamer is

strekking van de art. 6:8 en 6:9 Wft is om op

tussen redelijk handelende partijen, voor

ingegeven door de expertise die deze kamer

objectieve en transparante wijze tot een waar-

zover de financiële instelling – de onteige-

heeft in procedures waarin waarderings-

debepaling van het onteigende te komen.

ning weggedacht – nog levensvatbaar is.

aspecten spelen, terwijl zij ook beschikt over

Daartoe wordt uitgegaan van twee samen-

Onderdeel 11 in het principale beroep

waarderingsdeskundigen onder haar raden.

hangende ficties, namelijk het te verwachten

bestrijdt het oordeel van de ondernemingska-

Gelet op het voorgaande kan niet de eis wor-

toekomstperspectief van de financiële onder-

mer dat bij de waardebepaling dient te wor-

den gesteld dat de minister in de procedure

neming in de situatie dat geen onteigening

den uitgegaan van de prijs die de meest bie-

voor de ondernemingskamer het aanbod

zou hebben plaatsgevonden en een veronder-

dende gegadigde, gegeven het toekomst-

(voldoende) toelicht, en mag de onderne-

stelde vrije koop in het economische verkeer.

perspectief, zou betalen bij een veronderstel-

mingskamer het aanbod niet als ongenoeg-

De concrete uitwerking van deze ficties is

de vrije koop. Het onderdeel slaagt. Ingevolge

zaam aanmerken op de grond dat het onvol-

overgelaten aan de rechter, die – uitgaande

art. 6:9 lid 1 Wft geldt als maatstaf de prijs

doende is toegelicht. In het licht hiervan kon

van het beginsel van volledige schadeloosstel-

die tussen redelijk handelende partijen zou

de ondernemingskamer niet op de grond dat

ling – dient vast te stellen welke prijs, gege-

zijn tot stand gekomen. De regeling zelf ver-

de minister zijn aanbod onvoldoende had

ven het toekomstperspectief van de onderne-

wijst niet naar een ‘meest biedende gegadig-

toegelicht tot het oordeel komen dat zij op

ming, tussen redelijk handelende partijen zou

de’. Ook de wetsgeschiedenis geeft geen aan-

de voet van art. 6:11 lid 3 Wft een hogere

zijn overeengekomen. Met betrekking tot het

wijzing dat bij de vaststelling van de prijs

schadeloosstelling dient vast te stellen.

toekomstperspectief is van belang dat het

moet worden onderscheiden tussen meerdere

Diverse klachten zijn gericht tegen de maat-

gaat om het daadwerkelijke toekomstperspec-

redelijk handelende gegadigden en dat daar-

staf die de ondernemingskamer heeft gehan-

tief van de financiële onderneming (in de

bij moet worden uitgegaan van een hoogste

teerd bij de waardebepaling van de effecten

situatie dat geen onteigening zou hebben

bieder. Het stelsel gaat uit van de veronder-

of vermogensbestanddelen en tegen de uit-

plaatsgevonden), en niet om destijds in de

stelling dat er één prijs is waarover redelijk

werking die de ondernemingskamer aan die

markt of bij andere betrokkenen aanwezige

handelende partijen bij een veronderstelde

maatstaf heeft gegeven door het formuleren

(gebrek aan) kennis of verwachtingen

vrije verkoop in het economische verkeer

van uitgangspunten ten behoeve van het

omtrent het toekomstperspectief van de

overeenstemming bereiken. De onderne-

door de deskundigen te verrichten onderzoek.

onderneming. Aan de woorden ‘te verwachten’

mingskamer kan zich dus beperken tot de


829

Rechtspraak

vaststelling van die prijs aan de hand van de

genomen, ook die welke niet algemeen

loosstelling dient te krijgen, en zou boven-

omstandigheden die bij de waardebepaling in

bekend waren. In de door de wetgever geko-

dien als ongewenst gevolg kunnen hebben

acht dienen te worden genomen, zoals de

zen opzet is de waarde van de onteigende

dat beleggers worden ontmoedigd te investe-

intrinsieke waarde van de onderneming.

effecten en vermogensbestanddelen in

ren in financiële ondernemingen waaraan

De Nederlandsche Bank (DNB) heeft op 27

belangrijke mate afhankelijk van die werkelij-

staatssteun is verleend.

januari 2013 een besluit genomen in het

ke financiële positie van de onderneming op

SNS Reaal heeft een verklaring uit hoofde

kader van het zogenoemde Supervisory

het peiltijdstip. Met deze geobjectiveerde

van art. 2:403 lid 1, onder f, BW (403-verkla-

Review and Evaluation Process (hierna: het

waardebepaling is niet verenigbaar dat bij de

ring) afgegeven. Verschillende belanghebben-

SREP-besluit). Dit besluit hield in dat indien

waardebepaling van de beursgenoteerde

den keren zich tegen het oordeel van de

SNS Bank niet uiterlijk op 31 januari 2013

effecten de beurskoers tot uitgangspunt

ondernemingskamer dat uit hoofde van deze

haar kapitaalpositie voldoende zou hebben

wordt genomen of dat daarop in het bijzon-

403-verklaring de onderscheiden achterstel-

versterkt, DNB gebruik zou maken van haar

der acht wordt geslagen. Niet alle relevante

lingen bij de aanspraken jegens SNS Bank

bevoegdheden op grond van de Wft. De

feiten en omstandigheden op het peiltijdstip

mede gelden bij de aanspraken jegens SNS

ondernemingskamer heeft overwogen dat

behoeven bekend te zijn geweest bij beleg-

Reaal. De ondernemingskamer heeft de

rekening moet worden gehouden met de

gers en de beurskoers kan mede zijn beïn-

403-verklaring, overeenkomstig HR 20 febru-

mogelijkheid dat DNB het SREP-besluit niet

vloed door speculatieve elementen. De tekst

ari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ

zou hebben genomen, indien zij ervan had

van art. 6:8 en 6:9 Wft noch de wetsgeschie-

2005/493 (DSM vs. Fox), uitgelegd naar objec-

moeten uitgaan dat er geen onteigening zou

denis verzet zich ertegen dat de beurskoers

tieve maatstaven. Zij heeft hiermee de juiste

plaatsvinden. De hiertegen gerichte klacht

mede in aanmerking wordt genomen, maar

uitlegmaatstaf gehanteerd. De middelen kla-

slaagt. De ondernemingskamer heeft blijk

daarbij dient om genoemde redenen de nodi-

gen evenwel terecht over het volgende. De

gegeven van een onjuiste rechtsopvatting

ge terughoudendheid te worden betracht.

omstandigheid dat de betrokken crediteuren

omtrent het bepaalde in art. 6:9 lid 1 Wft.

Het onderdeel bestrijdt voorts het oordeel

met SNS Bank een achterstelling zijn over-

DNB neemt immers ten opzichte van de

dat gewaardeerd kan worden op basis van

eengekomen, zegt alleen iets over hun posi-

Staat een zelfstandige positie in, met een

afzonderlijke veronderstelde kooptransacties

tie bij verhaal op het vermogen van SNS

eigen verantwoordelijkheid en eigen

en niet een koop van al het onteigende

Bank. Indien de overeenkomsten ‘niets zeg-

bevoegdheden. Het SREP-besluit is daarvan

ineens. De klacht faalt. De art. 6:8 en 6:9 Wft

gen’ over de verhaalspositie van de betrokken

een uitvloeisel en is niet aan te merken als

gaan niet uit van de positie van de onteige-

crediteuren ten opzichte van een derde, zoals

een maatregel ter voorbereiding van de ont-

naar, maar van de positie van de onteigende

de ondernemingskamer heeft vastgesteld,

eigening. Bij de bepaling van het toekomst-

wiens schade moet worden vergoed. Dit

valt niet in te zien waarom het risico dat de

perspectief dient derhalve rekening te wor-

brengt mee dat – met inachtneming van de

crediteuren in hun verhouding tot SNS Bank

den gehouden met het optreden van DNB

in art. 6:8 en 6:9 Wft neergelegde uitgangs-

hebben aanvaard ook zou gelden ten opzich-

zoals zich dat op het peiltijdstip daadwerke-

punten – moet worden vastgesteld wat de

te van een zodanige derde. De aard van een

lijk had voorgedaan. Voor zover de klachten

werkelijke waarde is van hetgeen hij verliest,

achterstellingsbeding als bedoeld in art.

van VEB e.a. zijn geïnspireerd op het ‘elimina-

hetgeen een benadering per onteigende par-

3:277 lid 2 BW brengt mee dat het alleen

tiebeginsel’ zoals dat gestalte heeft gekregen

tij veronderstelt.

betrekking heeft op de rangorde bij verhaal

in de rechtspraak op art. 40c van de Onteige-


op het vermogen van de desbetreffende

ningswet, verdient opmerking dat art. 6:2 lid

gericht tegen hetgeen de ondernemingska-

schuldenaar. De achterstelling is niet een

8 Wft de Onteigeningswet niet van toepas-

mer heeft overwogen ten aanzien van de

eigenschap van de verbintenis zelf (zoals bij-

sing verklaart op onteigeningen als de onder-

koop door de Staat in 2008 van ‘Core Tier 1

voorbeeld het geval is bij de opeisbaarheid

havige. De Interventiewet bevat in art. 6:9

capital securities’. In cassatie is niet bestre-

van een verbintenis ingevolge een daartoe

Wft een eigen, van die van de Onteigenings-

den dat deze koop moet worden aangemerkt

strekkend beding, in welk geval die eigen-

wet afwijkende maatstaf voor een redelijke

als van overheidswege verleende financiële

schap door iedere schuldenaar van de verbin-

waardebepaling van het onteigende. De

steun in de zin van art. 6:9 lid 2 Wft. De

tenis kan worden ingeroepen), maar een van

rechtspraak op de Onteigeningswet is dus

ondernemingskamer heeft hierover nog geen

de wettelijke hoofdregel afwijkende volgorde

niet bepalend voor de toepassing van de

definitief oordeel gegeven. De klachten zijn

voor verhaal op het vermogen van de schul-

Interventiewet.

dus gericht tegen voorlopige oordelen waar-

denaar die het beding is aangegaan. Een door


tegen in cassatie niet kan worden opgeko-

een schuldeiser met SNS Bank overeengeko-

gericht tegen het oordeel dat in het bijzon-

men. Het onderdeel faalt dus. Opmerking

men achterstellingsbeding heeft dan ook

der acht dient te worden geslagen op de

verdient dat het onderdeel uitgaat van een

geen invloed op het verhaal van die schuldei-

beurskoers. De klacht slaagt. De werkelijke

onjuiste rechtsopvatting waar het betoogt

ser op het vermogen van een derde, zoals

waarde van het onteigende dient te worden

dat art. 6:9 lid 2 Wft zo moet worden uitge-

SNS Reaal, die uit hoofde van een 403-verkla-

bepaald aan de hand van het toekomstper-

legd dat elke euro die SNS Reaal meer waard

ring hoofdelijk aansprakelijk is voor de des-

spectief van de onderneming in de situatie

is doordat de overheid financiële steun heeft

betreffende verbintenis en die geen partij

dat geen onteigening zou hebben plaatsge-

verleend, moet worden afgetrokken van de

was bij het achterstellingsbeding.

vonden, welk toekomstperspectief vervolgens

waarde die aan de onderneming wordt toege-

Onderdeel 10 in het principale beroep

uitgangspunt is bij de vaststelling van de

kend op basis van het in art. 6:9 lid 1 Wft

bestrijdt het oordeel dat de Staat de kosten

prijs die redelijk handelende partijen zouden

bedoelde toekomstperspectief. Een zodanig

moet vergoeden van de door belanghebben-

zijn overeengekomen. Bij dit toekomstper-

beperkte uitleg volgt noch uit de tekst van de

den ingeschakelde deskundigen. Het onder-

spectief gaat het om de werkelijke financiële

bepaling, noch uit haar totstandkomingsge-

deel slaagt. De ondernemingskamer heeft ten

positie van de onderneming, waartoe alle

schiedenis. Een dergelijke uitleg zou daaren-

onrechte aangenomen dat de kosten van de

relevante feiten en omstandigheden op het

tegen afbreuk doen aan het uitgangspunt

deskundigen dienen te worden aangemerkt

peiltijdstip in aanmerking dienen te worden

dat de rechthebbende een volledige schade-

als schade die ‘rechtstreeks en noodzakelijk

830


Rechtspraak

door het verlies van het vermogensbestand-

HR: Bevestigend, zowel naar de tot nog toe

gewerkte beginsel van art. 23 Fw komt erop

deel of effect’ wordt geleden in de zin van

geldende regel van Vis q.q. vs. NMB (aankno-

neer dat door of vanwege de schuldenaar

art. 6:8 lid 1 Wft. Zodanige kosten zijn

ping bij het moment waarop de bank alle

niet meer bevoegd (beschikkings)handelin-

immers niet veroorzaakt door het verlies van

handelingen heeft verricht die nodig zijn

gen ten laste van diens vermogen kunnen

het desbetreffende vermogensbestanddeel of

ter effectuering van de betaling) als naar de

worden verricht vanaf het tijdstip van de

effect, maar door de inspanningen van de

thans door de Hoge Raad aanvaarde nieuwe

aanvang van de dag van de faillietverklaring.

betrokkenen om invloed uit te oefenen op de

regel (aanknoping bij het moment van cre-

Dat geldt ook voor handelingen verricht door

hoogte van de schadeloosstelling. Kosten als

ditering). De nieuwe regel geldt uitsluitend

een opdrachtnemer van de schuldenaar, zoals

de onderhavige kunnen, gelet daarop, niet

geldt voor faillissementen die na de datum

de bank in het geval van een betalingsop-

worden aangemerkt als schade in de zin van

van dit arrest worden uitgesproken.

dracht. De met art. 23 Fw verband houdende bepaling van art. 7:422 lid 1, aanhef en onder

art. 6:8 Wft. Wel kunnen zij op de voet van art. 6:11 lid 4 Wft voor vergoeding in aan-

(Fw art. 23, 35 lid 1, 212a onder q, 212d; BW

a, BW (destijds art. 1850, aanhef en onder der-

merking komen als kosten van het geding.

art. 6:114 lid 2, 7:422 lid 1 aanhef en onder a)

de, BW) - op grond waarvan de lastgeving eindigt door het faillissement van de lastgever -,

Daarbij verdient opmerking dat de ondernemingskamer bij de vaststelling van een pro-

JPR, adv. mrs. B.T.M. van der Wiel en M.M.

vormt hiervan een uitwerking.

ceskostenveroordeling in zaken als de onder-

Stolp, vs. mr. P.M. Gunning q.q., curator in

Het door het middel ingeroepen art. 7:534 lid

havige een grote mate van vrijheid heeft,

het faillissement van Maatmetaal, niet

1 BW maakt deel uit van de in 2009 in wer-

zoals ook volgt uit de bewoordingen van art.

verschenen.

king getreden titel 7:7B BW (‘Betalingstransactie’), welke strekt ter implementatie van de

6:11 lid 4 Wft. Uit die bewoordingen vloeit ook voort dat zij in belangrijke mate is ont-


Richtlijn 2007/64/EG van 13 november 2007

heven van haar motiveringsplicht. Wat

Op 7 februari 2011 heeft Maatmetaal door

betreffende betalingsdiensten in de interne

betreft de kosten van door partijen ingescha-

middel van elektronisch bankieren opdracht

markt (PbEU L 319/1 van 5 december 2007,

kelde deskundigen dient wel de eis te worden

gegeven tot overmaking van € 6000 ten laste

hierna: de Richtlijn betalingsdiensten). Het

gesteld dat een redelijkheidstoets plaats-

van haar bankrekening bij de Rabobank naar

artikellid houdt in dat een betaaldienstge-

vindt. Het ligt in de rede om in dit verband

de bankrekening van JPR bij ING Bank. Op

bruiker een betaalopdracht in beginsel niet

aan te sluiten bij de rechtspraak over de

dezelfde dag is de bankrekening van Maat-

meer kan herroepen vanaf het tijdstip van

maatstaf van art. 50 lid 4 Onteigeningswet,

metaal gedebiteerd voor de betaling. Op 8

ontvangst door de betaaldienstverlener. Deze

hetgeen betekent dat de ondernemingska-

februari 2011 is Maatmetaal in staat van

bepaling stemt overeen met art. 66 lid 1 van

mer onderzoekt of de kosten waarvan ver-

faillissement verklaard. Op dezelfde dag is

de Richtlijn betalingsdiensten. Art. 7:534 BW

goeding wordt verlangd, in redelijkheid zijn

de bankrekening van JPR gecrediteerd voor

heeft - zoals mede volgt uit de preambule

gemaakt en binnen een redelijke omvang

de betaling.

van de richtlijn en de toelichting op het wets-

zijn gebleven. De ondernemingskamer is

In dit geding heeft de curator betaling van

artikel (Kamerstukken II 2008/09, 31892, 3, p.

evenwel kennelijk – ten onrechte – ervan uit-

€ 6000 gevorderd, stellende dat de overma-

40) - uitsluitend betrekking op de mogelijk-

gegaan dat dergelijke kosten steeds volledig

king niet is voltooid voor het faillissement.

heid een betaalopdracht jegens de betaal-

dienen te worden vergoed.

De kantonrechter heeft de vordering toege-

dienstverlener te herroepen. Ratio van art.

Volgt vernietiging en terugwijzing, overeen-

wezen. Het hof heeft het vonnis van de kan-

7:534 BW is, kort gezegd, om de automatische

komstig de conclusie van de A-G.

tonrechter bekrachtigd.

verwerking van betalingstransacties mogelijk

De A-G geeft onder 5.1-5.20 een inleiding over

te maken tegen aanvaardbare kosten en om

de schadeloosstelling bij onteigening in het

Hoge Raad

zekerheid te bieden omtrent de uitvoering

kader van de Interventiewet. Onder 6.1-6.12

De onderdelen stellen de vraag aan de orde

van (die) transacties: is de opdracht onher-

maakt hij opmerkingen over de uitleg die de

wat de gevolgen zijn van art. 7:534 BW en

roepelijk, dan kan deze (onmiddellijk) geau-

ondernemingskamer heeft gegeven aan de in

van de huidige betalingssystemen voor de

tomatiseerd worden uitgevoerd en bestaat

art. 6:9 lid 1 Wft gebruikte term ‘het te ver-

beslissing die is gegeven in HR 31 maart

voor betaler en begunstigde zekerheid dat

wachten toekomstperspectief’.

1989, ECLI:NL:HR:1989:AD0705, NJ 1990/1

uitvoering plaatsvindt. Art. 7:534 BW beoogt

(Vis q.q. vs. NMB). In dat arrest is overwogen:

echter niet om een betaling geldig te doen

‘Het beginsel van art. 23 Fw (...) brengt mee

zijn in weerwil van het faillissement van de

dat de curator het (...) betaalde terug kan vor-

schuldenaar en staat niet eraan in de weg dat

deren, indien de giroinstelling aan welke de

na die uitvoering terugbetaalverplichtingen

20 maart 2015, nr. 14/01306

overschrijvingsopdracht werd gegeven, bij de

kunnen bestaan voor de betaaldienstverlener

(Mrs. E.J. Numann, A.H.T. Heisterkamp,

aanvang van de dag van de faillietverklaring

of de ontvanger van de betaling. Het artikel

G. Snijders, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den

nog niet alle handelingen had verricht, die zij

doet dan ook niet af aan de regel van Vis q.q.

Broek; A-G mr. J. Spier)

als opdrachtnemer van de schuldenaar ter

vs. NMB.

ECLI:NL:HR:2015:689

effectuering van de betaling aan diens

Dat de huidige betalingssystemen een volle-

schuldeiser gehouden was te verrichten.’

dig geïntegreerde automatische verwerking

Faillissement. Betaalopdracht. Op 7 februari

Deze uit het beginsel van art. 23 Fw voort-

van betalingen kennen, doet niet eraan af

2011 geeft een schuldenaar een betaalop-

vloeiende regel stemt overeen met de regel

dat het mogelijk is dat de bank ook na de

dracht aan zijn bank en wordt zijn bankre-

van art. 35 lid 1 Fw, die inhoudt dat indien

aanvang van de dag van de faillietverklaring

kening gedebiteerd voor de betaling. Op 8

op de dag van de faillietverklaring nog niet

nog handelingen moet verrichten ter effectu-

februari 2011 wordt de schuldenaar failliet

alle handelingen hebben plaatsgevonden die

ering van de betalingsopdracht, ook al wor-

verklaard en wordt de bankrekening van de

voor een levering door de schuldenaar nodig

den deze ‘volautomatisch’ uitgevoerd. Uit-

ontvanger gecrediteerd voor de betaling.

zijn, de levering niet geldig meer kan geschie-

gaande van zijn vaststelling dat deze

Kan de curator het betaalde terugvorderen?

den. Het aldus in onder meer deze regels uit-

handelingen in dit geval door Rabobank nog

646


831

Rechtspraak

verricht moesten worden, heeft het hof met

ning van de schuldeiser bij dezelfde of bij

Hoge Raad

juistheid beslist dat de betaling niet geldig is

een andere bank. Nu valt aan te nemen dat

Indien in een dagvaardings- of een verzoek-

geweest jegens de boedel en dat de curator

de faillissementspraktijk is ingesteld op de

schriftprocedure, in hoger beroep dan wel in

het daarmee gemoeide bedrag dus kan terug-

regel van Vis q.q. vs. NMB en het onwenselijk

cassatie, een vordering respectievelijk een

vorderen. Het hof heeft vastgesteld dat de

is dat kan worden teruggekomen van het-

verzoek wordt gedaan om een beslissing die

handelingen die Rabobank diende te verrich-

geen in dit verband is afgedaan of als afge-

in een vorige instantie is gegeven, alsnog

ten, bestaan in het zorgdragen voor het

daan mag worden beschouwd, ziet de Hoge

uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, heeft

plaatsvinden van de stappen die het noemt,

Raad aanleiding te bepalen dat de hiervoor

het volgende te gelden.

waaronder doorgeleiding van de betaalop-

aanvaarde regel uitsluitend geldt voor faillis-

(i) De eiser of verzoeker in het incident zal

dracht aan DNB, waarbij Rabobank gebruik

sementen die na de datum van dit arrest

belang moeten hebben bij de door hem

maakt van (het automatisch systeem van)

worden uitgesproken.

gevorderde of verzochte uitvoerbaarverkla-

het intermediair Equens. Het oordeel van het

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

ring bij voorraad. Indien de beslissing de ver-

hof dat Equens een intermediair is waarvan

sie van de A-G.

oordeling tot betaling van een geldsom

Rabobank zich heeft bediend bij de uitvoe-

De A-G bepleit ook de nieuwe regel van aan-

betreft, is dat belang in beginsel gegeven

ring van de betaalopdracht, is juist. Equens is

knoping bij het moment van creditering

(vgl. HR 27 februari 1998,

immers, naar niet in geschil is, een door de

(onder 7.17). Hij bespreekt het wettelijk kader

ECLI:NL:HR:1998:ZC2602, NJ 1998/512 (Koster

Minister van Financiën aangewezen systeem-

en de Richtlijn betalingsdiensten onder 4.1-

vs. Dieseraad) en HR 17 maart 2000,

exploitant als bedoeld in art. 212a onder q

5.5.2.

ECLI:NL:HR:2000:AA5169, NJ 2000/353 (Riva vs. Zannis)).

en art. 212d Fw. Als zodanig is zij te beschouwen als opdrachtnemer van betaaldienstverleners zoals in dit geval Rabobank. Het oor-

647

deel van het hof dat ook het ervoor

(ii) Bij de beoordeling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daar-

zorgdragen dat haar rekening-courant met

20 maart 2015, nr. 14/04367

bij moet worden nagegaan of op grond van

DNB werd gecrediteerd, deel uitmaakt van

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

die omstandigheden het belang van degene

hetgeen Rabobank moest doen ter uitvoering

Spapens, G. Snijders, M.V. Polak, T.H. Tanja-

die de veroordeling verkreeg, zwaarder weegt

van de betaalopdracht, is dan ook evenzeer

van den Broek; A-G mr. F.F. Langemeijer)

dan dat van de veroordeelde bij behoud van

juist. Uit het vorenstaande volgt dat het

ECLI:NL:HR:2015:688

de bestaande toestand tot op het rechtsmid-

beroep moet worden verworpen.

del is beslist (onder meer HR 29 november

De Hoge Raad ziet evenwel aanleiding om op

Uitvoerbaarverklaring bij voorraad.

1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2215, NJ 1997/684

een andere wijze dan door het middel

Incident bij de hogere rechter. HR: Beoorde-

(Gommans vs. Evers) en HR 30 mei 2008,

bepleit, terug te komen van de regel van Vis

lingskader. Vooropstelling: zie hoofdtekst.

ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311 (New-

q.q. vs. NMB. Bij een girale overmaking

Niet is aannemelijk geworden dat betaling

bay vs. Staat der Nederlanden), r.o. 3.2.3).

geschiedt de betaling op het tijdstip dat de

voor de man zodanig bezwaarlijk is dat zijn

(iii) Bij deze afweging moet worden uitge-

rekening van de schuldeiser wordt gecredi-

belang bij het achterwege blijven van uit-

gaan van de bestreden beslissing en van de

teerd (art. 6:114 lid 2 BW). Dat betekent dat

voerbaarheid bij voorraad zwaarder weegt

daaraan ten grondslag liggende vaststellin-

eerst op dat tijdstip aan de verbintenis tot

dan het belang van de vrouw bij toewijzing

gen en oordelen, en blijft de kans van slagen

betaling van een geldsom is voldaan. In ver-

van het incidentele verzoek.

van het tegen die beslissing aangewende

band hiermee zijn alle banken en intermediairs die bij de uitvoering van de opdracht

rechtsmiddel in beginsel buiten beschou(Rv art. 234, 350, 351, 360 lid 2, 404, 415)

wing (vgl. onder meer HR 26 april 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0228, NJ 1991/456 (Merc-

zijn betrokken, waaronder ook de bank van de schuldeiser – die ervoor moet zorgdragen

De man, adv. mr. H.J.W. Alt, vs. de vrouw,

dat de rekening van de schuldeiser wordt

adv. mr. M.E.M.G. Peletier.

kelbagh vs. Brasse), r.o. 3.3 slot, en HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311 (Newbay vs. Staat der Nederlanden)).

gecrediteerd – , aan te merken als instanties van wier diensten de schuldenaar direct of


(iv) Indien in vorige instantie een gemoti-

indirect gebruik maakt bij de betaling. Gelet

Partijen zijn gehuwd geweest tot 22 mei

veerde beslissing is gegeven over de uitvoer-

hierop strookt het meer met het hiervoor

2013.

baarverklaring bij voorraad, zal de inciden-

genoemde beginsel van art. 23 Fw om aan te

In dit geding heeft de rechtbank bepaald dat

teel eiser of verzoeker die wijziging van deze

nemen dat de curator steeds het betaalde

de man jegens de vrouw bevoegd is de bewo-

beslissing wenst, aan zijn vordering of ver-

kan terugvorderen waarmee na het intreden

ning van de voormalige echtelijke woning

zoek feiten en omstandigheden ten grond-

van de faillissementstoestand de rekening

voort te zetten gedurende zes maanden na

slag moeten leggen die bij de door de vorige

van de schuldeiser is gecrediteerd. Dit heeft

de inschrijving van de echtscheidingsbe-

rechter gegeven beslissing niet in aanmer-

bovendien als belangrijke voordelen ten

schikking. Het hof heeft de man alsnog ver-

king konden worden genomen doordat zij

opzichte van de regel van Vis q.q. vs. NMB (i)

oordeeld tot betaling van € 2000 per maand

zich eerst na de uitspraak van de vorige rech-

dat niet meer behoeft te worden nagegaan

voor het gebruik van de woning. Het hof

ter hebben voorgedaan, en die kunnen recht-

wanneer de bank van de schuldenaar alle

heeft zijn beschikking niet uitvoerbaar bij

vaardigen dat van die eerdere beslissing

handelingen heeft verricht die nodig zijn ter

voorraad verklaard.

wordt afgeweken (HR 30 mei 2008,

effectuering van de betaling – hetgeen prak-

In dit incident heeft de vrouw verzocht dat

ECLI:NL:HR:2008:BC5012, NJ 2008/311 (New-

tisch moeilijk kan zijn en bovendien kan lei-

de Hoge Raad de door het hof uitgesproken

bay vs. Staat der Nederlanden), rov. 3.2.4).

den tot uitkomsten die naar gelang de (soms

veroordeling alsnog uitvoerbaar bij voor-

(v) Indien een dergelijke beslissing ontbreekt

toevallige) omstandigheden kunnen verschil-

raad verklaart.

– hetzij doordat in vorige instantie geen uit-

len – en (ii) dat het in dit verband geen ver-

voerbaarverklaring bij voorraad is gevorderd

schil meer maakt of het gaat om een reke-

of verzocht, hetzij doordat de rechter in vori-

832


Rechtspraak

ge instantie geen gemotiveerde beslissing op

bedoeld in de art. 359 lid 3 tweede volzin Sv

merd 2003319424-1 d.d. 3 september 2003,

die vordering of dat verzoek heeft gegeven

(bekennende verdachte) mag worden verwe-

opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbali-

(zoals in dit geval) – geldt de hiervoor onder

zen naar de processtukken.

sant 6], beiden hoofdagent van politie Rotterdam-Rijnmond – zakelijk weergegeven –

(iv) vermelde eis niet en dient te worden beslist met inachtneming van het hiervoor

(Sv art. 359, 378)

inhoudend als de verklaring van [betrokkene 2] (aangeefster); 7. een als bijlage bij het

onder (i)-(iii) vermelde. Bij de hiervoor onder (ii) vermelde belangen-

Inleiding:

onder 2 vermelde proces-verbaal gevoegd

afweging is een belangrijk gezichtspunt dat

In het door het hof bevestigde vonnis van de

ambtsedig proces-verbaal, genummerd

de rechter in vorige instantie de vordering of

politierechter is ten laste van de verdachte

2003057286-49 d.d. 25 mei 2004, opgemaakt

het verzoek toewijsbaar heeft geoordeeld, en

– kort gezegd – bewezenverklaard dat hij (feit

door [verbalisant 1] en [verbalisant 7], res-

dat moet worden voorkomen dat het aan-

1) ‘in een winkel aan de [a-straat] tezamen en

pectievelijk hoofdagent en adspirant van

wenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd

in vereniging met een ander of anderen, met

politie Rotterdam-Rijnmond – zakelijk weer-

als middel om uitstel van executie te verkrij-

het oogmerk van wederrechtelijke toe-eige-

gegeven – inhoudend als de op die datum

gen (vgl. Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w. (Inv.

ning heeft weggenomen ongeveer 2300 euro,

tegenover de verbalisanten afgelegde verkla-

3, 5 en 6), p. 30). Gelet op het hiervoor onder

toebehorende aan [betrokkene 1]’ en (feit 2)

ring van [betrokkene 3]. (...)

(i) overwogene, gaat het verweer van de man

‘in een winkel aan de [b-straat] tezamen en

AANTEKENING VAN HET MONDELING VON-

dat de vrouw onvoldoende belang heeft bij

in vereniging met een ander of anderen,

NIS (...) Gebezigde bewijsmiddelen[.] De hier-

de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, niet

althans een maal met het oogmerk van

voor weergegeven inhoud van de onder 3 tot

op. Nu het hier gaat om de veroordeling tot

wederrechtelijke toe-eigening heeft weggeno-

en met 7 vermelde processen-verbaal. De

(periodieke) betaling van een geldsom, is het

men een bedrag aan geld voor een totaal van

inhoud van de bewijsmiddelen wordt tel-

belang van de vrouw in beginsel gegeven.

ongeveer 3000 euro, toebehorende aan

kens ook in onderdelen slechts gebezigd

Niet is aannemelijk geworden dat betaling

[betrokkene 2].’

met betrekking tot het feit waarop het klaar-

voor de man zodanig bezwaarlijk is dat zijn

Ter terechtzitting in hoger beroep is de ver-

blijkelijk betrekking heeft. Vermelding van de

belang bij het achterwege blijven van uit-

dachte noch zijn raadsman verschenen.

redengevende feiten en omstandigheden,

voerbaarheid bij voorraad zwaarder weegt

Het mondeling vonnis van de politierechter

bedoeld bij artikel 359, derde lid, Wetboek

dan het belang van de vrouw bij toewijzing

is aangetekend in het proces-verbaal van de

van Strafvordering. De in voormelde bewijs-

van het verzoek.

terechtzitting van 1 mei 2006. Dat proces-

middelen opgenoemde feiten en omstandig-

Volgt uitvoerbaarverklaring bij voorraad van

verbaal houdt in: ‘De rechter deelt mede de

heden leveren op de redengevende feiten en

de door het hof uitgesproken veroordeling.

korte inhoud van: 1. een uittreksel uit het

omstandigheden, waarop steunt de beslis-

De A-G concludeert tot afwijzing van het inci-

Justitiële Documentatieregister d.d. 21 maart

sing van de rechter, dat de tenlastegelegde en

denteel verzoek. Hij meent dat het belang van

2006 ten name van verdachte; 2. een ambts-

hierna bewezen verklaarde feiten door ver-

de man in dit geval zwaarder weegt dan dat

edig proces-verbaal nummer 2003057286

dachte zijn begaan.’

van de vrouw (2.6).

van politie Rotterdam-Rijnmond, opgemaakt

Het middel klaagt dat het hof het vonnis van

door [verbalisant 1], hoofdagent van politie

de politierechter niet had mogen bevestigen

Rotterdam-Rijnmond, alsmede de daarbij

omdat de politierechter art. 359 lid 3 Sv niet

Hoge Raad (strafkamer)

behorende bijlagen. 3. een als bijlage bij het

heeft nageleefd.

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

onder 2 vermelde proces-verbaal gevoegd

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

ambtsedig proces-verbaal, genummerd

Hoge Raad, onder meer:

straf(proces)recht Radboud Universiteit

2003057286-14 d.d. 1 oktober 2003, opge-

2.3. De aantekening van een mondeling von-

Nijmegen.

maakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3],

nis van de politierechter dient ingevolge art.

beiden hoofdagent van politie Rotterdam-

378, tweede lid, Sv te voldoen aan de eisen

Rijnmond zakelijk weergegeven inhoudend

die zijn gesteld in de Regeling aantekening

als de op die datum tegenover de verbalisan-

mondeling vonnis door politierechter, kin-

ten afgelegde bekennende verklaring van

derrechter, economische politierechter, de

17 maart 2015, nr. 13/03205

verdachte; 4. een als bijlage bij het onder 2

kantonrechter en de enkelvoudige kamer

(Mrs. A.J.A. van Dorst, N. Jörg, V. van den

vermelde proces-verbaal gevoegd ambtsedig

voor behandeling in strafzaken in hoger

Brink)

proces-verbaal, genummerd 2003319494-3

beroep van 2 oktober 1996 (Stcrt. 1996, 197).

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge,

d.d. 1 oktober 2003, opgemaakt door [verbali-

Art. 3 van deze Regeling houdt onder d in dat

strekkende tot vernietiging en tot terugwij-

sant 2] en [verbalisant 3], verbalisanten voor-

de aantekening de navolgende gegevens

zing dan wel verwijzing; adv. mr. M.

noemd – zakelijk weergegeven – inhoudend

dient te bevatten:

Berndsen, Utrecht)

als de op die datum tegenover de verbalisan-

‘inhoud van de bewijsmiddelen, voor zover

ECLI:NL:HR:2015:602

ten afgelegde bekennende verklaring van

deze tot het bewijs van het (de) telastegeleg-

verdachte; 5. een als bijlage bij het onder 2

de feit(en) dient, alsmede vermelding van de

Aantekening mondeling vonnis politierech-

vermelde proces-verbaal gevoegd ambtsedig

redengevende feiten en omstandigheden,

ter, art. 378 lid 2 Sv: de aantekening dient

proces-verbaal, genummerd 2003057286 d.d.

voor de beslissing dat het (de) feit(en) door

ingevolge voornoemde bepaling te voldoen

14 februari 2003, opgemaakt door [verbali-

de verdachte(n) is (zijn) begaan (voor de

aan de eisen van de Regeling aantekening

sant 4], buitengewoon opsporingsambtenaar

inhoud van de bewijsmiddelen kan worden

mondeling vonnis van 2 oktober 1996 (Stcrt.

van politie Rotterdam-Rijnmond – zakelijk

verwezen naar het proces-verbaal van de

1996, 197). Niet juist is de opvatting dat in

weergegeven – inhoudend als de verklaring

terechtzitting en andere processtukken.

de aantekening van het mondeling vonnis

van [betrokkene 4] (aangever); 6. een als bijla-

Indien niet de gehele inhoud voor het

wat betreft de inhoud van de gebezigde

ge bij het onder 2 vermelde proces-verbaal

bewijs is gebezigd, dan aangeven welk deel

bewijsmiddelen slechts in het geval als

gevoegd ambtsedig proces-verbaal, genum-

wel is gebruikt).’

648


833

Rechtspraak

2.4. Aan het middel ligt de opvatting ten

deling aanwezig zijn. Echter, de getuigenver-

een bovengemiddeld zware hechtenis doorge-

grondslag dat in de aantekening van het mon-

horen, afgenomen door een lid van uw hof

maakt. Daarbij komt ook nog dat de IND in

deling vonnis wat betreft de inhoud van de

op Schiphol in de strafzaken van de medever-

samenwerking met het OM de verdediging

gebezigde bewijsmiddelen slechts in het geval

dachten [betrokkene 4] en [betrokkene 5],

nog een hoop stress heeft bezorgd, door cli-

als bedoeld in de tweede volzin van het derde

zijn hem niet goed bevallen. Er is toen geen

ent nota bene 1 week voorafgaande aan de

lid van art. 359 Sv (bekennende verdachte)

rekening mee gehouden dat cliënt last heeft

start van de inhoudelijke behandeling in eer-

mag worden verwezen naar de processtukken.

van astma. Verder was zijn visum dat hij had

ste aanleg uit te zetten naar Marokko. De ver-

2.5. Die opvatting vindt geen steun in voor-

aangevraagd om voor de strafzaak naar

dediging is wekenlang bezig geweest met het

melde Regeling noch in art. 359 Sv noch in

Nederland te reizen, in eerste instantie afge-

voorkomen van de uitzetting, om vervolgens

de geschiedenis van de totstandkoming van

wezen en zijn de kosten die hij heeft moeten

na die uitzetting weer onafgebroken bezig te

de tweede volzin van het derde lid van die

maken, nog steeds niet vergoed. Het heeft

zijn geweest met het terughalen van cliënt

bepaling. (Vgl. HR 8 december 2009,

hem veel moeite gekost om voor de getui-

naar Nederland, omdat cliënt het recht heeft

ECLI:NL:HR:2009:BK5605, NJ 2010/7.)

genverhoren naar Nederland te komen. Dat is

bij zijn zittingen aanwezig te zijn. Marokko is

2.6. Het middel faalt.

voor mijn cliënt de reden dat hij nu niet bij

echter geen EU land, en “even terugvliegen”

de behandeling van zijn strafzaak aanwezig

zit er absoluut niet in ondanks een laisser

wil zijn. Mijn cliënt heeft afgewogen om

passer. Daar kwam nog bij dat een verzoek

gebruik te maken van de mogelijkheid dat

om financiële ondersteuning door het parket

hij bij gelegenheid van het getuigenverhoor

is afgewezen: cliënt moest ook maar zien hoe

17 maart 2015, nr. 14/01275

van 12 april 2013 langer in Nederland zou

hij dan financieel voor elkaar kreeg dat hij 5

(Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin

kunnen blijven ten einde zijn strafzaak

dagen later alweer op het vliegtuig terug naar

Lohman, H.A.G. Splinter-van Kan,

(mogelijk met afstand van de termijn als

Nederland zat. Deze omstandigheden rondom

Y. Buruma, N. Jörg)

bedoeld in artikel 265, eerste lid, Sv) in zijn

de strafzaak hebben cliënt al dubbel en dwars

(Na conclusie van A-G mr. F.W. Bleichrodt,

aanwezigheid te doen behandelen. Hij heeft

gestraft. Reden waarom ik u verzoek het ertoe

strekkende tot vernietiging wat betreft de

daarvan afgezien, ondanks de door uw hof

te leiden dat cliënt in geval van een veroorde-

strafoplegging, in zoverre tot terugwijzing

geboden mogelijkheid een zitting in te las-

ling iig niet terug de gevangenis in moet.’

en verwerping voor het overige; adv. mr.

sen. Mijn cliënt heeft geen vaste baan en ont-

De strafoplegging is door het Hof onder meer

M.L.M. van der Voet, Amsterdam)

vangt een uitkering. Hij heeft nog steeds last

als volgt gemotiveerd: ‘Het hof heeft in hoger

ECLI:NL:HR:2015:642

van astma. In Nederland was de medicatie

beroep de op te leggen straf bepaald op grond

daarvoor niet goed geregeld. In Marokko wel.’

van de ernst van de feiten en de omstandighe-

Geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt

Blijkens dat proces-verbaal heeft de raads-

den waaronder deze zijn begaan en gelet op

in de zin van art. 359 lid 2 tweede volzin Sv

vrouwe van de verdachte aldaar het woord

de persoon van de verdachte. Het hof heeft

omtrent strafoplegging ondanks uitgebrei-

gevoerd ter verdediging aan de hand van

daarbij in het bijzonder het volgende in

de uiteenzetting raadsvrouwe: kennelijk en

door haar aan het Hof overgelegde pleitnoti-

beschouwing genomen. De verdachte heeft

niet onbegrijpelijk heeft het hof het aange-

ties. Deze pleitnotities houden in: ‘Persoonlij-

zich schuldig gemaakt aan het voorhanden

voerde enkel opgevat als een algemeen ver-

ke omstandigheden/strafmaat[.] Mocht uw

hebben van apparatuur om bankgegevens te

zoek tot matigen van de straf op basis van

Hof ondanks de bepleite vrijspraak van alle

kopiëren. Met die apparatuur heeft de ver-

persoonlijke omstandigheden; het hof

feiten komen tot een veroordeling van één of

dachte eerst de bankgegevens van een op leef-

behoefde de waardering van de bij de straf-

meer tll feiten, verzoek ik u met de volgende

tijd zijnde en daarmee kwetsbare vrouw

oplegging in aanmerking genomen facto-

omstandigheden ten voordele van cliënt reke-

weten te ontfutselen om vervolgens verschil-

ren, waaronder de persoonlijke omstandig-

ning te houden. (...) Ik verzoek uw Hof bij het

lende geldbedragen van haar rekening op te

heden, niet (nader) te motiveren.

bepalen van de strafmaat dan ook rekening

nemen. Het hof rekent de verdachte dit zwaar

te houden met de voortgezette handeling en

aan. Naast dit slachtoffer heeft de verdachte

de eendaadse samenloop. Voorts verzoek ik

ook van andere slachtoffers geldbedragen van

uw Hof rekening te houden met het tijdsver-

hun rekeningen opgenomen met een valse

Inleiding:

loop van de strafzaak. Verdachte is op 8

dan wel vervalste betaalpas. Dit handelen van

Verdachte is veroordeeld tot een gevangenis-

december 2009 aangehouden. De rechtbank

de verdachte is kennelijk uit winstbejag inge-

straf voor de duur van 18 maanden, met

heeft op 30 november 2011 uitspraak gedaan.

geven en leidt tot ontwrichting van het voor

aftrek als bedoeld in art. 27 Sr, wegens – kort

Weliswaar (op acht dagen na) geen sprake van

het maatschappelijke verkeer zo belangrijke

gezegd – (feit 2) diefstal, waarbij de schuldige

overschrijding van de termijn, doch stelt de

betalingsverkeer. De slachtoffers hebben door

het weg te nemen goed onder zijn bereik

verdediging zich op het standpunt dat cliënt

het handelen van de verdachte aanzienlijke

heeft gebracht door middel van valse sleu-

gedurende deze termijn onevenredig is belast.

schade geleden. Blijkens een de verdachte

tels, meermalen gepleegd en oplichting,

Temeer omdat cliënt van deze periode reeds

betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie

meermalen gepleegd en (feit 4) ‘een voor-

11 maanden in voorlopige hechtenis heeft

van 20 maart 2013 is de verdachte reeds vele

werp voorhanden hebben waarvan hij weet

doorgebracht. Hoewel cliënt hierna is

malen voor vermogensdelicten veroordeeld,

dat het bestemd is tot het plegen van enig in

geschorst, was dit onder andere onder de

hetgeen het hof ten nadele van de verdachte

art. 232 lid 1 Sr omschreven misdrijf.’

voorwaarde van het inleveren van zijn pas-

zal meewegen bij de strafoplegging. Verder zal

De raadsvrouw verklaart in hoger beroep ten

poort. Kort hierna is cliënt nog eens ruim 4

het hof toepassing geven aan artikel 55, eerste

aanzien van de persoonlijke omstandigheden

maanden in vreemdelingenbewaring gezeten.

lid, van het Wetboek van Strafrecht, nu er

van de verdachte als volgt, zakelijk weergege-

Deze hechtenis is bijzonder zwaar gevallen

sprake is van eendaadse samenloop ten aan-

ven: ‘Mijn cliënt is vlak voor de aanvang van

voor cliënt nu hij zwaar longpatiënt is. Bijge-

zien van het onder 2 in twee varianten bewe-

de inhoudelijke behandeling in hoger beroep

voegd treft u enkele medische stukken hier-

zen verklaarde. Het hof acht, alles afwegende,

uitgezet. Aanvankelijk wilde hij bij de behan-

omtrent aan (bijlage 1). Cliënt heeft hierdoor

een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor

649

(Sv art. 359)

834


Rechtspraak

de duur van 18 maanden passend en gebo-

de in deze bepaling onder a, b, of c bedoelde

van de rechtbank dient klager niet langer als

den. Deze straf valt hoger uit dan door de

wijze; in casu gaat het niet om de vraag of

belanghebbende of rechthebbende in de zin

advocaat-generaal is gevorderd, nu het hof

betrokkene – de beslagene – afstand heeft

van artikel 552a lid 1 Sv te worden aange-

van oordeel is dat in die vordering onvoldoen-

gedaan van de auto, zodat art. 116 lid 2 Sv

merkt. Gelet hierop, is de rechtbank van oor-

de rekening is gehouden met de documenta-

niet van toepassing is. In casu kon de recht-

deel dat klager in zijn beklag niet-ontvanke-

tie zoals hiervoor genoemd.’

bank gelet op art. 5:18 BW en art. 3:33 en

lijk dient te worden verklaard.’

Het middel klaagt onder meer dat het hof in

3:37 BW oordelen dat de klager niet langer

Het middel klaagt dat de rechtbank de klager

strijd met art. 359 lid 2 tweede volzin Sv

als belanghebbende in de zin van art. 552a

ten onrechte niet-ontvankelijk heeft ver-

heeft verzuimd in het bijzonder de redenen

lid 1 Sv kan worden aangemerkt, omdat de

klaard in zijn klaagschrift.

op te geven waarom het is afgeweken van

klager afstand heeft gedaan van de inbeslag-

een door de verdediging naar voren gebracht

genomen auto waarvan hij stelt eigenaar te


uitdrukkelijk onderbouwd standpunt.

zijn. Die afstand vond plaats door tegenover

2.3. Voor zover het middel steunt op de

de verbalisanten te verklaren dat hij de auto

opvatting dat de Rechtbank heeft miskend


niet meer terug wil hebben; dat klager het

dat de klager niet op de in art. 116, tweede

3.5. De raadsvrouwe heeft bij pleidooi ver-

proces-verbaal inhoudende zijn tegenover de

lid aanhef, Sv voorgeschreven wijze afstand

zocht – zakelijk weergegeven – de verdachte

verbalisanten afgelegde verklaring niet

heeft gedaan van de inbeslaggenomen auto,

een straf op te leggen die niet een langere

heeft ondertekend, noopt niet tot een ande-

kan het niet tot cassatie leiden omdat het

vrijheidsbeneming meebrengt dan hij reeds

re conclusie. A-G: anders.

berust op een onjuiste rechtsopvatting. Art. 116, tweede lid aanhef, Sv stelt de eis dat

heeft ondergaan. Daartoe is aangevoerd dat de verdachte reeds elf maanden in voorlopige

(Sv art. 116, 552a)

degene bij wie het voorwerp is inbeslaggenomen daarvan schriftelijk afstand moet heb-

hechtenis heeft doorgebracht, dat hij daarna vier maanden in vreemdelingenbewaring is

Inleiding:

ben gedaan jegens de in dat artikellid

gehouden waarna hij is uitgezet naar Marok-

De rechtbank heeft bij beschikking het

genoemde functionaris indien de officier van

ko, en dat de detentie hem bijzonder zwaar is

beklag van klager ex art. 552a Sv strekkende

justitie ten aanzien van het inbeslaggeno-

gevallen wegens medische problemen.

tot teruggave aan hem van een onder

men voorwerp wil handelen op de in deze

3.6. Het Hof heeft het aangevoerde klaarblij-

[betrokkene] inbeslaggenomen personenau-

bepaling onder a, b, of c bedoelde wijze. In de

kelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk

to, merk Volkswagen Golf, met kenteken [AA-

onderhavige zaak gaat het niet om de vraag

onderbouwd standpunt in de zin van art.

00-AA], ongegrond verklaard. Namens klager

of [betrokkene], de beslagene, afstand heeft

359, tweede lid tweede volzin, Sv. Dat oordeel

is beroep in cassatie ingesteld.

gedaan van de auto. Art, 116, tweede lid, Sv is

getuigt niet van een onjuiste rechtsopvat-

Uit de stukken en het verhandelde in raadka-

derhalve niet van toepassing.

ting. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft

mer is het volgende gebleken: Op 17 oktober

2.4. Het door de klager op de voet van art.

het Hof het aangevoerde enkel opgevat als

2013 negeert een bestuurder van een Volks-

552a Sv ingediende klaagschrift strekt tot

een algemeen verzoek tot matigen van de

wagen Golf een stopteken. De bestuurder, die

teruggave aan hem van de onder [betrokke-

straf op basis van persoonlijke omstandighe-

ambtshalve herkend is als [betrokkene], is uit

ne] inbeslaggenomen auto. Ingevolge het eer-

den. Het Hof behoefde de waardering van de

de auto gevlucht om aan zijn staande hou-

ste lid van deze bepaling kan een belangheb-

bij de strafoplegging in aanmerking geno-

ding te ontkomen en beschikt niet over enig

bende zich schriftelijk beklagen over het

men factoren, waaronder de persoonlijke

rijbewijs. Ambtshalve is bij verbalisanten

uitblijven van een last tot teruggave.

omstandigheden, niet (nader) te motiveren.

bekend dat klager [betrokkene] geregeld in

2.5. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de

3.7. Het middel is in zoverre tevergeefs voor-

zijn auto laat rijden. Vervolgens wordt op 22

klager niet langer als belanghebbende in de

gesteld.

oktober 2013 onder beslagene voornoemd

zin van art. 552a, eerste lid, Sv kan worden

voorwerp inbeslaggenomen. De officier van

aangemerkt, omdat de klager afstand heeft

justitie heeft verklaard dat klager in onderha-

gedaan van de inbeslaggenomen auto waar-

vige zaak op 23 oktober 2013 als getuige is

van hij stelt eigenaar te zijn. Ingevolge art.

gehoord en in dit verhoor afstand heeft

5:18 BW wordt de eigendom van een roeren-

17 maart 2015, nr. 14/04281

gedaan van de auto. Uit de RDW registerstaat,

de zaak verloren indien de eigenaar het bezit


peildatum 3 maart 2014, blijkt dat de perso-

prijsgeeft met het oogmerk zich van de

Lohman, H.A.G. Splinter van Kan)

nenauto is gesloopt.

eigendom te ontdoen. Het afstand doen van

(Na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld,

De raadsman heeft in raadkamer verklaard

het eigendomsrecht kan worden afgeleid uit

strekkende tot vernietiging en terugwijzing

dat klager eigenaar van de auto was. De

een verklaring van de eigenaar waarin deze

dan wel verwijzing; adv. mr. B.R. Koenders,

afstandsverklaring in het getuigenverhoor

zijn wil om de eigendom prijs te geven heeft

Amsterdam)

was geen weloverwogen beslissing. Klager

geopenbaard (art. 3:33 BW), hetgeen – nu

ECLI:NL:HR:2015:640

heeft het proces-verbaal van verhoor niet

niet anders is bepaald – overeenkomstig art.

getekend. Klager wilde de auto voor € 750

3:37 BW vormvrij kan geschieden. Het oor-

Beklag aangaande beslag art. 552a Sv en niet

verkopen. Nu de auto niet meer teruggege-

deel van de Rechtbank dat de klager, door

weloverwogen afstandverklaring van inbe-

ven kan worden, dient klager de vervangende

tegenover de verbalisanten te verklaren dat

slaggenomen auto? Art. 116 lid 2 aanhef Sv

waarde van de auto te ontvangen. De recht-

hij de auto niet meer terug wil hebben, zijn

stelt de eis dat degene bij wie het voorwerp

bank overweegt het volgende: ‘Uit het proces-

wil tot uiting heeft gebracht afstand te doen

is inbeslaggenomen daarvan schriftelijk

verbaal van verhoor getuige van 23 oktober

van de auto, geeft niet blijk van een onjuiste

afstand moet hebben gedaan jegens de in

2013 blijkt dat klager afstand heeft gedaan

rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Dat

dat artikellid genoemde functionaris indien

van de personenauto. De omstandigheid dat

de klager het proces-verbaal inhoudende zijn

de officier van justitie ten aanzien van het

het proces-verbaal niet door klager is onder-

tegenover de verbalisanten afgelegde verkla-

inbeslaggenomen voorwerp wil handelen op

tekend, doet hieraan niet af. Naar het oordeel

ring niet heeft ondertekend, noopt niet tot

650


835

Rechtspraak

een andere conclusie. Ook in zoverre is het

legging van de Noorse uitspraak betreffende

De bestreden uitspraak is bij verstek gewe-

middel tevergeefs voorgesteld.

de ontneming van wederrechtelijk verkregen

zen. Bij de aan de Hoge Raad op de voet van

Volgt verwerping van het beroep.

voordeel ten laste van [betrokkene] onher-

art. 434 lid 1 Sv toegezonden stukken

roepelijk geworden en kon op dat moment

bevindt zich een aan het dubbel van de

worden aangevangen met de tenuitvoerleg-

appeldagvaarding gehechte akte van uitrei-

ging van de Noorse ontnemingsvordering.

king, die niet vermeldt waarom die dagvaar-

2.4. Het verhaal van de in het beklag bedoel-

ding op 4 januari 2013 niet is kunnen wor-

17 maart 2015, nr. 11/03897

de voorwerpen vindt op grond van art. 574,

den uitgereikt, terwijl uit die akte evenmin

(Mrs. A.J.A. van Dorst, N. Jörg, V. van den

eerste lid, Sv plaats op de wijze voorzien in

blijkt dat een bericht van aankomst is achter-

Brink)

het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

gelaten aan de woning van de verdachte.


Voorts houdt het derde lid van dit wetsarti-

strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring

kel in dat ten aanzien van derden die geheel


van klaagster; adv. mr. J. Boksem,

of gedeeltelijk recht menen te hebben op de

2.4. Uit het samenstel van de bepalingen van

Leeuwarden)

inbeslaggenomen voorwerpen eveneens de

het eerste en het derde lid van art. 588 Sv

ECLI:NL:HR:2015:601

bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke

vloeit voort dat, alvorens wordt overgegaan

Rechtsvordering van toepassing zijn. Dit

tot de uitreiking van het gerechtelijk schrij-

Beklag aangaande beslag art. 552a Sv: gelet

betekent dat de klaagster geen belang meer

ven aan de griffier van de rechtbank, het

op de verwijzingen naar het Wetboek van

heeft bij het beroep tegen de beschikking

schrijven daadwerkelijk moet zijn aangebo-

Burgerlijke Rechtsvordering in art. 574 lid

van de Rechtbank Rotterdam van 9 augustus

den aan de woning van de geadresseerde,

1 en lid 3 Sv, heeft de klaagster in casu

2011 waarin haar beklag ongegrond is ver-

met achterlating van een bericht van aan-

geen belang meer bij het beroep tegen de

klaard. De klaagster zal zich op grond van art.

komst indien aldaar niemand is aangetrof-

beschikking van de rechtbank waarin haar

574, derde lid, Sv ten aanzien van de in het

fen. Gelet op de hiervoor onder 2.2 weergege-

beklag ongegrond is verklaard. De klaag-

klaagschrift bedoelde goederen moeten wen-

ven inhoud van de akte van uitreiking, is het

ster zal zich op grond van art. 574 lid 3 Sv

den tot de burgerlijke rechter.

kennelijke oordeel van het Hof dat daaraan

ten aanzien van de in het klaagschrift

2.5. De klaagster dient daarom in het beroep

in deze zaak is voldaan, niet begrijpelijk.

bedoelde goederen moeten wenden tot de

niet-ontvankelijk te worden verklaard.

2.5. Het middel is terecht voorgesteld. De

burgerlijke rechter.

Volgt niet-ontvankelijkverklaring van

Hoge Raad zal om doelmatigheidsredenen de

klaagster in het beroep.

appeldagvaarding nietig verklaren.

651

(Sv art. 552a)

Inleiding:

Volgt vernietigt van de bestreden uitspraak;

652

de Hoge Raad verklaart de dagvaarding in hoger beroep nietig.

Het cassatieberoep is gericht tegen een beschikking van de rechtbank Rotterdam

17 maart 2015, nr. 13/04124

van 9 augustus 2011 waarbij een klaag-


Raad van State

schrift van de klaagster strekkende tot

Lohman, Y. Buruma)

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

teruggave aan haar van een aantal – in het


Klein Nulent, mr. drs. J. de Vries en mw. mr. D.

kader van een rechtshulpverzoek van het

strekkende tot vernietiging en terugwij-

van Leeuwen, allen werkzaam bij de directie

Koninkrijk Noorwegen – conservatoir inbe-

zing; adv. mr. A.R. Kellermann, Amsterdam)

bestuursrechtspraak van de Raad van State.

slaggenomen goederen ongegrond is ver-

ECLI:NL:HR:2015:633

Volledige versies van deze uitspraken zijn te

klaard. Het Noorse Openbaar Ministerie

vinden op www.raadvanstate.nl.

stelt zich op het standpunt dat deze goede-

Uitreiking van gerechtelijk schrijven, art.

ren aan [betrokkene] toebehoren. De Noorse

588 Sv: uit het samenstel van de bepalingen

autoriteiten hebben een rechtshulpverzoek

lid 1 en 3 van dit artikel vloeit voort dat,

gedaan ten behoeve van de tenuitvoerleg-

alvorens wordt overgegaan tot de uitreiking

ging van een in Noorwegen gewezen rech-

van het gerechtelijk schrijven aan de grif-

18 februari 2015, nr. 201404609/1/R2

terlijke beslissing waarbij – kort gezegd –

fier van de rechtbank, het schrijven daad-

(Mr. Van Diepenbeek)

voornoemde [betrokkene] is veroordeeld tot

werkelijk moet zijn aangeboden aan de

ECLI:NL:RVS:2015:457

betaling van geldbedragen ter ontneming

woning van de geadresseerde, met achterla-

van wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij

ting van een bericht van aankomst indien

Beschikbaarstelling van een besluit op

de stukken van het geding bevindt zich een

aldaar niemand is aangetroffen. Gelet op

grond van de Wet openbaarheid van

uitspraak van 16 april 2014 van de Recht-

de inhoud van de akte van uitreiking in

bestuur kan niet worden gekwalificeerd

bank Rotterdam waarin de tenuitvoerleg-

casu, is het kennelijke oordeel van het hof

als bekendmaking als bedoeld in art. 3:40

ging van deze Noorse rechterlijke beslissing

dat daaraan in deze zaak is voldaan, niet

Awb; deze beschikbaarstelling kan niet

toelaatbaar is verklaard.

begrijpelijk.

worden gezien als toezending dan wel uit-


(Sv art. 588)

653

reiking als bedoeld in art. 3:41 lid 1 Awb. Nu eerste besluit niet bekend is gemaakt, mocht alsnog op aanvraag om vergunning

2.3. Bij arrest van 25 november 2014 (ECLI:NL:HR:2014:3382) heeft de Hoge Raad

Inleiding:

[betrokkene] niet-ontvankelijk verklaard in

Het middel klaagt dat het hof de appeldag-

het door hem tegen deze uitspraak van de

vaarding ten onrechte niet nietig heeft ver-

(Awb art. 3:40, 3:41, 3:43; Nb-wet 1998 art.

Rechtbank Rotterdam ingestelde cassatiebe-

klaard. Het betoogt daartoe dat niet blijkt dat

19d, 43)

roep. Daarmee is de beslissing tot tenuitvoer-

een bericht van aankomst is achtergelaten.

836


worden beslist.

Rechtspraak

Uitspraak in het geding tussen: [appellant],

zienswijzen ingediend, waarna het college bij

naar aanleiding van zijn Wob-verzoek.

wonend te [plaats] en het college van gedepu-

besluit van 7 november 2013 de gevraagde

Bij besluit van 21 mei 2014 heeft het college

teerde staten van Noord-Brabant, verweerder.

vergunning heeft verleend. Uit het besluit

besloten de gevraagde vergunning te weige-

blijkt dat met toepassing van de Verordening

ren. Hiertoe heeft het college gesteld dat het

Procesverloop

stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant een

de brief van [appellant] van 24 maart 2014

Bij besluit van 21 mei 2014, kenmerk

saldering heeft plaatsgevonden via de Noord-

begrijpt als een weigering de gevraagde aan-

C2054639/3596222, heeft het college aan

Brabantse depositiebank.

vulling te leveren. Voorts heeft het college

[appellant] een vergunning krachtens de

Bij haar uitspraak van 13 november 2013, in

gesteld dat de saldering in het kader van de

Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: Nb-

zaken nrs. 201303243/1/R2, 201303324/1/R2,

Verordening stikstof en Natura 2000 Noord-

wet 1998) geweigerd voor het uitbreiden/

201303514/1/R2 en 201303816/1/R2, heeft

Brabant niet worden aangemerkt als vol-

wijzigen van een melkveehouderij aan de

de Afdeling overwogen dat de in de Verorde-

doende zekerheid dat er geen significant

[locatie] te [plaats].

ning stikstof en Natura 2000 Noord-Brabant

negatief effect als gevolg van aan het project

Tegen dit besluit heeft [appellant] beroep

opgenomen voorwaarden voor opname van

toe te schrijven stikstofdepositie in een of

ingesteld.

milieuvergunningen in de Noord-Brabantse

meer van de betrokken Natura 2000-gebie-

depositiebank onvoldoende waarborgen dat

den kan optreden. Het besluit is, voor zover

Overwegingen

een directe samenhang aanwezig is tussen

hier van belang, toegezonden aan [appellant].

(…)

de in de depositiebank op te nemen saldi en

2.3. De beslissing van 7 november 2013 is in

2. [appellant] betoogt dat het college bij zijn

de aan de bank te onttrekken saldi ten

een schriftelijk stuk vervat en van een onder-

besluit van 21 mei 2014 de vergunning ten

behoeve van de verlening van een Nbw

tekening voorzien. De Afdeling stelt gelet

onrechte heeft geweigerd. Het college was

1998-vergunning.

hierop vast, en tussen partijen is overigens

volgens hem niet bevoegd het besluit van 21

Op 15 november 2013 is van het besluit van

ook niet in geschil, dat het college hiermee

mei 2014 te nemen. [appellant] stelt dat,

7 november 2013 kennis gegeven op de pro-

een besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de

omdat er al een besluit van 7 november 2013

vinciale website. Het college heeft uitgelegd

Awb heeft genomen op de aanvraag van

lag waarbij de gevraagde vergunning is ver-

dat deze publicatie van het besluit reeds was

[appellant] om een vergunning krachtens de

leend, het college ten onrechte opnieuw op

klaargezet, maar vanwege het geautomati-

Nbw 1998.

de oorspronkelijke aanvraag heeft beslist.

seerde systeem niet meer op tijd kon worden

Vast staat dat tegen het ontwerpbesluit van 9

Anders dan het college meent, is het besluit

teruggehaald. Vervolgens is op 28 november

augustus 2013 geen zienswijzen waren inge-

van 7 november 2013 aan hem bekendge-

2013 op de provinciale website een rectifica-

diend. Gelet hierop volgt uit artikel 3:40, in

maakt als bedoeld in artikel 3:41 van de Awb,

tie geplaatst, waarin staat vermeld dat de

samenhang bezien met artikel 3:41, eerste

zo betoogt [appellant]. Hij wijst in dit ver-

genoemde vergunning niet is verleend en de

lid, van de Awb, dat - om het besluit in wer-

band op de toezending van het besluit naar

bekendmaking geacht moet worden niet te

king te laten treden - bekendmaking diende

aanleiding van zijn verzoek op grond van de

zijn gedaan.

te geschieden door toezending of uitreiking

Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob).

Bij brief van 17 december 2013 heeft [appel-

aan [appellant].

2.1. Het college stelt dat het weliswaar op 7

lant], met een beroep op de Wob, verzocht om

2.4. Het college heeft toegelicht dat hij het

november 2013 een besluit heeft genomen

alle informatie vanaf 6 augustus 2013 die

besluit van 7 november 2013 niet in werking

ten aanzien van de aanvraag, maar dat het

betrekking heeft op de besluitvorming

wilde laten treden, gelet op de uitspraak van

besluit van 21 mei 2014 moet worden geacht

omtrent de vergunningprocedure krachtens

de Afdeling van 13 november 2013. Hij heeft

het eerdergenoemde besluit te herzien. Het

de Nbw 1998. Bij besluit van 8 januari 2014

naar aanleiding van deze uitspraak verschil-

college heeft het besluit van 7 november

heeft het college gelet op de Wob besloten de

lende Nbw 1998-vergunningen, die hij reeds

2013 niet willen bekendmaken door toezen-

betreffende stukken te verstrekken. In de over-

had verleend met toepassing van saldering

ding aan [appellant], gelet op uitspraak van

wegingen van dit besluit staat dat de verstrek-

via de Brabantse depositiebank, opnieuw wil-

de Afdeling van 13 november 2013 over sal-

king van stukken in het kader van de Wob

len bezien. Omdat het college het besluit van

dering via de Noord-Brabantse depositiebank.

geen bekendmaking impliceert als bedoeld in

7 november 2013 in strijd achtte met de uit-

Volgens het college is met de toezending van

artikel 3:41 van de Awb en dat het besluit niet

spraak van de Afdeling van 13 november

het besluit van 7 november 2013 in het kader

in werking treedt. In het afschrift van het

2013, heeft het college het besluit niet aan

van de Wob niet voldaan aan het vereiste van

besluit van 7 november 2013 is als watermerk

[appellant] toegezonden of uitgereikt.

de bekendmaking als bedoeld in artikel 3:41

opgenomen: ‘niet in werking getreden’.

Ten aanzien van de vraag of in afwijking van

van de Awb. Ter zitting heeft het college

In zijn brief van 13 maart 2014 heeft het col-

de bedoeling van het college niettemin

gesteld dat het artikel 43, tweede lid, van de

lege, gelet op de uitspraak van de Afdeling

bekendmaking heeft plaatsgevonden, over-

Nbw 1998 niet heeft toegepast bij zijn besluit

van 13 november 2013 over saldering via de

weegt de Afdeling als volgt.

van 21 mei 2014. Het college meent dat aan

Noord-Brabantse depositiebank, gesteld dat

Partijen verschillen niet erover van mening,

dit artikel niet wordt toegekomen als een ver-

niet positief op de aanvraag kan worden

en ook de Afdeling is van oordeel, dat met de

gunning nog niet in werking is getreden.

beslist en dat de aanvraag aanvulling

kennisgeving van het besluit van 7 novem-

2.2. De Afdeling gaat voor haar oordeel uit

behoeft. In de brief wordt verzocht om de

ber 2013 op de website niet een bekendma-

van de volgende feiten. [appellant] heeft op

gegevens, dan wel een gewijzigde aanvraag,

king van dat besluit heeft plaatsgevonden als

14 november 2011 een vergunning ingevolge

uiterlijk 15 juni 2006 (de Afdeling leest: 15

bedoeld in artikel 3:40 van de Awb.

de Nbw 1998 aangevraagd voor het uitbrei-

juni 2014) in te dienen. Bij brief van 24

De Afdeling is voorts van oordeel dat de

den/wijzigen van een melkveehouderij. Een

maart 2014 heeft [appellant] hierop gerea-

beschikbaarstelling van het besluit van 7

ontwerpbesluit, strekkende tot verlening van

geerd met de mededeling dat het besluit van

november 2013 op grond van de Wob op 8

de vergunning, heeft ter inzage gelegen van

7 november 2013 volgens hem in werking is

januari 2014 evenmin kan worden gekwalifi-

9 augustus 2013 tot en met 19 september

getreden door publicatie op de provinciale

ceerd als een bekendmaking als bedoeld in

2013. Gedurende deze termijn zijn geen

website en de toezending van het besluit

artikel 3:40 van de Awb. [appellant] heeft


837

Rechtspraak

toen weliswaar de beschikking gekregen over

de middelen om te voorzien in de uit bijzon-

een prognose over het algemeen wel. Een

het stuk waarin het besluit van 7 november

dere omstandigheden voortvloeiende nood-

met medische feiten onderbouwde prognose

2013 kenbaar was gemaakt, maar deze

zakelijke kosten van het bestaan en deze kos-

die een behandeldoel dient wordt doorgaans

beschikbaarstelling kan niet worden gezien

ten naar het oordeel van het college niet

ook niet als waardeoordeel gezien. Een

als toezending dan wel uitreiking als bedoeld

kunnen worden voldaan uit de bijstands-

behandelend arts mag wel, met toestem-

in artikel 3:41, eerste lid, van de Awb. Daar-

norm, de langdurigheidstoeslag, het vermo-

ming van de patiënt, feitelijke medische

aan staat in de weg dat de Afdeling geen aan-

gen en het inkomen voor zover dit meer

informatie verstrekken.

knopingspunten ziet voor het oordeel dat de

bedraagt dan de bijstandsnorm.

4.3.2. Op grond van de beroepscode van de

wetgever met de Wob, die is opgesteld met

4.2. Volgens vaste rechtspraak van de Raad in

bij het NVVP aangesloten psychotherapeuten

als doel de openbaarheid van overheidsinfor-

arbeidsongeschiktheidszaken, zie bijvoor-

mag een psychotherapeut uitsluitend schrif-

matie, tevens zou hebben beoogd om met

beeld de uitspraak van 2 mei 2012,

telijke informatie geven over een behande-

een verzoek om openbaarmaking van over-

ECLI:NL:CRVB:2012:BW4686, is het aan de

ling, als daarin geen conclusies of waardeoor-

heidsinformatie, in een geval als het onder-

(bezwaar)verzekeringsarts om een vertaalslag

delen zijn vervat.

havige, de mogelijkheid te openen om

te maken van de klachten van de betrokkene

4.3.3. Het standpunt van appellant kan wor-

openbaarmaking van nog een niet-bekendge-

naar de op te nemen beperkingen in de

den gevolgd in die zin dat de behandelaar op

maakt besluit af te dwingen ongeacht de

Functionele mogelijkhedenlijst (FML). Indien

grond van de hiervoor bedoelde richtlijnen

wens van het bestuursorgaan daarover.

de betrokkene van mening is dat hij verder-

niet dient te verklaren over, bijvoorbeeld, de

Nu het besluit van 7 november 2013 niet

gaand beperkt is dan de (bezwaar)verzeke-

(precieze) beperkingen van de patiënt voor

bekend was gemaakt, ziet de Afdeling geen

ringsarts in de FML heeft aangenomen, dient

arbeid - waaronder begrepen duurbeperkin-

grond voor het oordeel dat het college niet

hij de deugdelijkheid van de daaraan ten

gen - en de mate van arbeidsongeschiktheid

bevoegd was om het besluit van 14 mei 2014

grondslag gelegde medische onderbouwing

in de zin van de WIA. Anders dan appellant

te nemen. Voor zover [appellant] stelt dat bij

te weerleggen. Daarvoor is, zoals in rechts-

stelt, bieden deze richtlijnen wel voldoende

die nadere beslissing toepassing had moeten

overweging 2 ligt besloten, een contra-exper-

ruimte voor een inbreng van medische gege-

worden gegeven aan artikel 43, tweede lid,

tise niet noodzakelijk geacht. Voldoende is

vens als in 4.2 bedoeld. De behandelaar kan

van de Nbw 1998, overweegt de Afdeling dat

dat wat appellant aan medische gegevens

immers feitelijke gegevens aanleveren, waar-

dit artikel ziet op verleende en in werking

naar voren brengt twijfel doet rijzen aan de

onder de gestelde diagnose en een met feite-

getreden vergunningen, zodat het college in

juistheid van de bevindingen van de

lijke gegevens onderbouwde prognose die

het onderhavige geval niet gebonden was

(bezwaar)verzekeringsarts, hetgeen aanlei-

een behandeldoel dient. Tot de feitelijke

aan de in dat artikel neergelegde, limitatieve

ding kan geven voor het instellen van nader

gegevens kunnen behoren gegevens over de

intrekkings- en wijzigingsgronden.

onderzoek door het Uwv en/of de benoeming

beperkingen die de betrokkene in het dage-

(…)

door de bestuursrechter van een medisch

lijks leven bij zijn functioneren ondervindt.

deskundige voor het verrichten van een des-

Die gegevens kunnen vervolgens worden

kundigenonderzoek.

betrokken bij de in 4.2 bedoelde vertaalslag

Centrale Raad van Beroep

4.3. Appellant heeft gesteld dat de behande-

naar beperkingen voor arbeid in de zin van

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

laar geen medische verklaring of een gezond-

de WIA en bij de beoordeling door de

van der Ham, vice-president van de Centrale

heidsverklaring mag afleggen die ziet op de

bestuursrechter of die beperkingen op een

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

(arbeids)beperkingen. Appellant verwijst in

zorgvuldige, juiste wijze zijn vastgesteld.

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

dat kader naar een richtlijn van het Konink-

4.4. Appellant heeft er op gewezen dat (zelfs)

Raad van Beroep.

lijke Nederlandse Maatschappij tot bevorde-

het gegeven dat de door het Uwv ingescha-

ring der Geneeskunst (KNMG) en naar een

kelde psychiater en de behandelend psychia-

vergelijkbare richtlijn van de Nederlandse

ter van de betrokkene tot een geheel andere

Vereniging van Vrijgevestigde Psychologen

diagnose van de psychische klachten zijn

en Psychotherapeuten (NVVP).

gekomen, niet voldoende is voor het zaaien

3 maart 2015, nr. 13/5365 WWB

4.3.1. De Richtlijn inzake het omgaan met

van twijfel over de juistheid van het medisch

(Mrs. Van Viegen Claessens, Hink)

medische gegevens van het KNMG van janu-

oordeel van de (bezwaar)verzekeringsarts van

ECLI:NL:CRVB:2015:637

ari 2010 houdt, voor zover hier van belang,

het Uwv. Dat leidt niet tot een ander oordeel,

het volgende in:

omdat het er uiteindelijk immers om gaat of

De kosten van een contra-expertise in een

Behandelend artsen wordt ontraden genees-

de beperkingen voor arbeid die uit de psychi-

(te voeren) WIA-procedure kunnen niet als

kundige verklaringen af te geven voor eigen

sche klachten voortvloeien en de daarmee

uit bijzondere omstandigheden voortko-

patiënten. Een geneeskundige verklaring

samenhangende mate van arbeidsonge-

mende noodzakelijke kosten als bedoeld in

bevat een op medische gegevens gebaseerd

schiktheid juist zijn bepaald. Verwezen wordt

art. 35 lid 1 WWB worden aangemerkt.

waardeoordeel over de patiënt en diens

naar de, ook door appellant genoemde, uit-

gezondheidstoestand. De behandelrelatie

spraak van de Raad van 10 december 2009,

tussen arts en patiënt dient vrij te blijven

ECLI:NL:CRVB:2009:BK6387.

van belangenconflicten, die hierbij mogelijk

4.5. Met betrekking tot de mede in verband

kunnen spelen. Het geven van een waarde-

met het voorgaande naar voren gebrachte

oordeel dat een ander doel dient dan behan-

beroepsgronden dat een (bezwaar)verzeke-

Overwegingen

deling of begeleiding moet objectief en des-

ringsarts niet kan worden aangemerkt als

4.1. Ingevolge artikel 35, eerste lid, van de

kundig gebeuren, door een onafhankelijke

een onafhankelijk deskundige omdat hij in

WWB heeft een alleenstaande of het gezin

arts die deskundig is op het gebied van de

dienst is bij het Uwv en dat sprake is van

recht op bijzondere bijstand voor zover de

vraagstelling. Een diagnose wordt over het

ongelijkheid in de procespositie van partijen,

alleenstaande of het gezin niet beschikt over

algemeen niet gezien als een waardeoordeel,

wordt verwezen naar de uitspraak van de

654

(WWB art. 35 lid 1) (…)

838


Rechtspraak

Raad van 5 april 2013,

655

tenzij het betreft een bloedverwant. 4.4.2. Ingevolge artikel 1, vierde lid, van de

ECLI:NL:CRVB:2013:BZ6433, en de uitspraken die daarin worden genoemd, met name de

10 maart 2015, nr. 13/5896 AOW,

AOW is van een gezamenlijke huishouding

uitspraak van 24 december 2008,

(Mrs. Van Viegen, Claessens, Hink)

sprake indien twee personen hun hoofdver-

ECLI:NL:CRVB:2008:BG9468. De Raad ziet in


blijf in dezelfde woning hebben en zij blijk geven zorg te dragen voor elkaar door middel

wat appellant heeft aangevoerd geen aanleiding om terug te komen op zijn herhaaldelijk

Herhaalde aanvraag. Onweerlegbaar

van het leveren van een bijdrage in de kosten

gegeven oordeel dat in een arbeidsonge-

rechtsvermoeden. Periode vanaf het

van de huishouding dan wel anderszins.

schiktheidsprocedure geen sprake is van een

herzieningsverzoek.

4.4.3. Ingevolge artikel 1, vijfde lid, aanhef en onder a, van de AOW wordt een gezamenlijke

schending van het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de

(Awb art. 4:6; AOW art. 1)

vrijheden gewaarborgde recht op een eerlijk

huishouding in ieder geval aanwezig geacht indien betrokkenen hun hoofdverblijf hebben

rechten van de mens en de fundamentele (…)

in dezelfde woning en zij met elkaar gehuwd zijn geweest of eerder voor de toepassing van

proces en het eveneens door dat artikel gewaarborgde beginsel van equality of arms.

Overwegingen

deze wet daarmee gelijk zijn gesteld.

4.6. Gelet op 4.2 tot en met 4.5 is de mede-

4.1. Het besluit van 13 maart 2012 waarbij

4.5. Niet in geschil is dat appellant en K ten

deling van de raadsman van appellant dat

aan appellant een AOW-pensioen voor een

tijde van belang hun hoofdverblijf in dezelf-

een inventarisatie in zijn eigen praktijk

gehuwde is toegekend, is rechtens onaan-

de woning hadden.

leert dat vanaf januari 2012 in 100% van de

tastbaar geworden. Het thans aan de orde

4.6. De Raad verwerpt het in 3.2 verwoorde

gevallen dat er een psychiatrische expertise

zijnde verzoek van appellant strekt ertoe dat

standpunt van de Svb dat het onweerlegbaar

is verricht, er in 100% van de gevallen is

de Svb van dit besluit terugkomt in die zin

rechtsvermoeden van artikel 1, vijfde lid, aan-

overgegaan tot benoeming van een onaf-

dat een pensioen voor een alleenstaande

hef en onder a, van de AOW hier van toepas-

hankelijk deskundige door de rechtbank, en

wordt toegekend.

sing is. Het verzoek van appellant strekt er

dat in 100% van de gevallen waarin geen

4.2. De rechtbank heeft terecht geoordeeld

toe dat de rechtsgevolgen van het besluit van

contra-expertise is verricht er in 100% van

dat, nu het door de Svb als herzieningsver-

13 maart 2012 ongedaan worden gemaakt.

de gevallen geen psychiater als onafhanke-

zoek gekwalificeerde bezwaarschrift van 17

Met het in de rechtspraak van de Raad aan-

lijk deskundige is benoemd, onvoldoende

juli 2012 betrekking heeft op een zogenoem-

gebrachte onderscheid bij de te verrichten

om te oordelen dat een expertise onderzoek

de duuraanspraak, het aangewezen is bij de

toetsing wat betreft het verleden en de toe-

onontbeerlijk is voor een kans op enig suc-

toetsing een onderscheid te maken tussen

komst (zie onder 4.2) is beoogd te voorkomen

ces in de beroepsprocedure van appellant.

het verleden en de toekomst. Wat betreft de

dat een besluit waarbij ten onrechte geen of

4.7. Appellant heeft zich nog beroepen op de

periode voorafgaande aan het herzieningsver-

een te lage aanspraak is toegekend blijvend

uitspraak van de Raad van 16 augustus 2011,

zoek dient de bestuursrechter zich in begin-

aan de aanvrager wordt tegengeworpen. Dat

ECLI:NL:CRVB:2011:BR5725, waar het ging

sel te beperken tot de vraag of sprake is van

bij een nieuwe (herhaalde) aanvraag het

om het al dan niet toekennen van bijzondere

nieuw gebleken feiten of veranderde omstan-

onweerlegbaar rechtsvermoeden wel aan

bijstand aan een vreemdeling voor het laten

digheden en, zo ja, of het bestuursorgaan

betrokkene kan worden tegengeworpen leidt,

verrichten van een taalanalyse met het oog

daarin aanleiding had behoren te vinden om

gelet op het voorgaande - waarbij het er om

op een juiste vaststelling van de nationaliteit,

het oorspronkelijke besluit te herzien. Voor de

gaat een onjuiste beslissing uit het verleden

etnische afkomst en herkomst van de betrok-

periode na het verzoek moet het bestuursor-

voor de toekomst te herstellen - niet tot een

kene. Dat beroep treft geen doel. De Raad

gaan een belangenafweging maken en moet

ander oordeel. Bij een reguliere nieuwe (her-

heeft in die uitspraak uitgebreid gemoti-

bij de bestuursrechter een minder terughou-

haalde) aanvraag is van een dergelijk herstel

veerd waarom in een dergelijk geval sprake is

dende toets plaatsvinden. Het is met een

geen sprake. Daarom zal in het navolgende

van een geheel andere situatie dan aan de

evenwichtige en zorgvuldige belangenafwe-

worden beoordeeld of een toereikende feite-

orde is in de rechtspraak met betrekking tot

ging niet verenigbaar dat een besluit waarbij

lijke grondslag bestaat voor het bij het

het verrichten van een contra-expertise in

ten onrechte geen of een te lage aanspraak is

bestreden besluit ingenomen standpunt van

arbeidsongeschiktheidszaken. Daarnaar

toegekend, in zulke gevallen blijvend aan de

de Svb dat (ook) is voldaan aan het criterium

wordt kortheidshalve verwezen.

aanvrager wordt tegengeworpen.

van wederzijdse zorg en dat dus sprake is van

4.8. Uit 4.2 tot en met 4.7 volgt dat de recht-

Periode voorafgaand aan het herzieningsver-

een gezamenlijke huishouding als bedoeld in

bank terecht heeft geoordeeld dat de kosten

zoek

artikel 1, vierde lid, van de AOW.

van een contra-expertise in een (te voeren)

4.3. Niet in geschil is dat met wat appellant

4.7. Wederzijdse zorg kan blijken uit een

WIA-procedure niet als uit bijzondere

bij zijn verzoek van 17 juli 2012 naar voren

bepaalde mate van financiële verstrengeling

omstandigheden voortkomende noodzakelij-

heeft gebracht niet is voldaan aan het vereis-

tussen de betrokkenen die verder gaat dan

ke kosten als bedoeld in artikel 35, eerste lid,

te gesteld in artikel 4:6 van de Algemene wet

het uitsluitend delen van de woonlasten en

van de WWB kunnen worden aangemerkt.

bestuursrecht, zodat de Svb wat betreft het

de hiermee samenhangende lasten. Indien

Het college heeft de aanvraag om bijzondere

verleden bevoegd was om de aanvraag om

van een zodanige verstrengeling niet of

bijstand voor deze kosten dan ook terecht op

herziening onder verwijzing naar het eerdere

slechts in geringe mate sprake is, kunnen ook

die grond afgewezen.

besluit van 13 maart 2012 af te wijzen.

andere feiten en omstandigheden voldoende

Periode vanaf het herzieningsverzoek

zijn om aan te nemen dat de betrokkenen in

4.4.1. Op grond van artikel 1, derde lid, van

zorg voor elkaar voorzien. Een afweging van

de AOW wordt als gehuwd of als echtgenoot

alle ten aanzien van betrokkenen gebleken

mede aangemerkt de ongehuwde meerderja-

feiten en omstandigheden, die niet van sub-

rige die met een andere ongehuwde meerder-

jectieve aard zijn, zal bepalend zijn voor het

jarige een gezamenlijke huishouding voert,

antwoord op de vraag of aan het zorgcriteri-


839

Rechtspraak

um in een concreet geval is voldaan.

Overwegingen

besluitvorming als hier genoemd op zichzelf

4.8. De onderzoeksbevindingen bieden vol-

3.1. Appellant bestrijdt niet de juistheid van

beschouwd niet wenst te betwisten, maar

doende feitelijke grondslag voor het oordeel

de schorsing als zodanig, maar betwist uit-

enkel wil worden hersteld in de mogelijkheid

dat aan het criterium van de wederzijdse

sluitend de hem opgelegde restrictie met

zijn OR-werkzaamheden uit te voeren, dan is

zorg is voldaan. Uit het door appellant inge-

betrekking tot zijn OR-lidmaatschap. Ambts-

niet de gang naar de bestuursrechter de aan-

vulde en ondertekende formulier ‘gezamen-

halve wordt overwogen dat met die betwis-

gewezen weg, maar het indienen van een

lijke huishouding’ blijkt dat appellant en K

ting procesbelang is gemoeid, nu appellant,

verzoek bij de kantonrechter als bedoeld in

de huishoudelijke taken delen. Appellant en

omdat zijn dienstverband slechts een gering

artikel 18, vierde lid, van de Wor.

K delen de woonkamer, badkamer en keu-

aantal uren behelsde, vacatiegelden voor zijn

ken. Zij maken beiden de woning schoon.

OR-werkzaamheden ontving.

Verder betaalt appellant naast de huur van

3.2. Namens het college is toegelicht dat met

€ 300 ook een maandelijks bijdrage van

de restrictie is beoogd om appellant uitdruk-

€ 450 voor de kosten van het huishouden.

kelijk uit te sluiten van zijn OR-werkzaamhe-

16 maart 2015, nr. 12/6791 AKW-P

Boodschappen worden door zowel appellant

den. Gelet op de aard van het aan appellant

(Mrs. Van der Kade, De Vries, Simon)

als K gehaald en betaald. Tijdens de zitting

verweten plichtsverzuim, dat op zichzelf ove-


van de rechtbank heeft appellant hierover

rigens los staat van zijn OR-lidmaatschap,

verklaard dat, wanneer hij iets nodig heeft,

achtte het college het onwenselijk dat appel-

Prejudiciële vragen over onder welke voor-

K dit voor hem haalt en dat dit andersom

lant gedurende de schorsing zijn taken voor

waarden een moeder zonder verblijfsver-

ook gebeurt. Hij heeft verder verklaard met

de OR zou blijven uitvoeren. Het college hul-

gunning een verblijfsrecht kan ontlenen

K een levensgemeenschap te voeren en dat

digt het standpunt dat de bevoegdheid om

aan het feit dat haar kind de Nederlandse

zij elkaar indien nodig helpen. Appellant en

appellant uit te sluiten van zijn OR-werk-

nationaliteit heeft.

K verzorgen elkaar bij ziekte als dat nodig is.

zaamheden valt te ontlenen aan het aan de

4.9. De beroepsgrond van appellant dat hij

schorsing ten grondslag gelegde artikel 13.2,

woonruimte huurt bij K en moet worden

eerste lid, van de NRGA.

aangemerkt als kostganger, slaagt niet. De

3.3. Artikel 13.2, eerste lid, van de NRGA

rechtbank heeft daartoe allereerst terecht

bepaalt dat de ambtenaar kan worden

overwogen dat een schriftelijke onderbou-

geschorst met behoud van bezoldiging zolang

Overwegingen

wing waaruit een kostgangersrelatie blijkt

nog geen oordeel is gevormd over de schor-

4. De Raad ziet zich gesteld voor de vraag of

ontbreekt. Daarnaast duidt de feitelijke situa-

sing op grond van artikel 13.3, en het dienst-

betrokkenen, die allen de nationaliteit van

tie van appellant en K, zoals in 4.8 is weerge-

belang in overwegende mate eist dat hij zijn

een derde land hebben, als moeder van een

geven, op een zodanige verbondenheid en

functie niet vervult. De Raad volgt het college

kind dat burger van de Unie is, onder de

een mate van verantwoordelijkheid en zorg

niet in zijn standpunt dat deze bepaling aldus

beschreven omstandigheden een verblijfs-

voor elkaar dat daarmee de grenzen van een

moet worden gelezen dat daaraan mede een

recht kunnen ontlenen aan artikel 20 van het

zuiver commerciële huur- dan wel kostgan-

bevoegdheid tot uitsluiting van OR-werkzaam-

VWEU. In dat geval hebben zij immers, op

gersrelatie worden overschreden.

heden valt te ontlenen. Het gekozen OR-lid-

grond van de gelijkstellingsbepalingen in res-

4.10. De omstandigheid dat appellant in

maatschap en de daaruit voortvloeiende werk-

pectievelijk de WWB en de AKW, een potenti-

Duitsland door de fiscus als alleenstaande

zaamheden moeten worden onderscheiden

eel recht op uitkering ingevolge die wetten.

zou worden aangemerkt, doet aan het voor-

van de reguliere functie-vervulling van de

Voor de beantwoording van die vraag is van

gaande geen afbreuk. Bij de toepassing van

ambtenaar. Gelet op artikel 13 van de Wet op

belang de rechtspraak van het Hof en in het

voornoemde bepalingen van de AOW is

de ondernemingsraden (Wor) is het voorbe-

bijzonder de arresten Ruiz Zambrano en

immers de feitelijke situatie relevant en niet

houden aan de kantonrechter om een lid van

Dereci.

de Duitse weten regelgeving.

de OR, op verzoek van de ondernemer of van

De jurisprudentie van het Hof

657

(VWEU art. 20; AKW art. 6; WWB art. 11) (…)

de OR zelf, uit te sluiten van bepaalde of van

4.1.1. In het arrest Ruiz Zambrano heeft het

alle OR-werkzaamheden, hetgeen overigens

Hof voor recht verklaard (in de Nederlandse

alleen mogelijk is op de grond dat de betrok-

tekstversie):

kene het overleg tussen OR en ondernemer,

‘Artikel 20 VWEU moet aldus worden uitge-

12 maart 2015, nr. 13/4756 AW

respectievelijk de werkzaamheden van de OR

legd dat het zich ertegen verzet dat een lid-

(Mrs. Van de Griend, Kooijman,

ernstig verstoort. De werkgever komt geen

staat aan een staatsburger van een derde

Van Brussel)

bevoegdheid tot het zelf uitsluiten van een

staat, die zijn kinderen van jonge leeftijd,


werknemer van diens OR-werkzaamheden toe.

burgers van de Unie, ten laste heeft, het recht

3.4. Het overwogene onder 3.3 laat onverlet

van verblijf ontzegt in de lidstaat waar deze

Het is voorbehouden aan de kantonrechter

de bevoegdheden die de werkgever heeft ten

kinderen verblijven en waarvan zij de natio-

om een lid van de OR, op verzoek van de

aanzien van de functievervulling door de

naliteit bezitten, en hem bovendien een

ondernemer of van de OR zelf, uit te sluiten

ambtenaar. In dit geval is in het schorsings-

arbeidsvergunning weigert, aangezien derge-

van bepaalde of van alle OR-werkzaamhe-

besluit een verbod opgenomen contacten te

lijke beslissingen de betrokken kinderen het

den. De werkgever komt geen bevoegdheid

onderhouden met collega’s van de GGD en

effectieve genot van de belangrijkste aan de

tot het zelf uitsluiten van een werknemer

met externen, behoudens het clusterhoofd

status van burger van de Unie ontleende

van diens OR-werkzaamheden toe.

van appellant. Appellant was als gevolg van

rechten ontzeggen.’

dit verbod, dat hij op zichzelf beschouwd niet

De Raad leidt uit de Engelse, Franse en Duit-

heeft aangevochten, feitelijk verhinderd zijn

se tekst af dat met ‘belangrijkste’ van de Unie

werkzaamheden als OR-lid uit te voeren.

ontleende rechten wordt gedoeld op de

Indien de ambtenaar, zoals in dit geval,

‘essentie’ van de aan de status van burger van

656

(WOR art. 13) (…)

840


Rechtspraak

de Unie ontleende rechten.

ouder/derdelander een uitkering zoals kinder-

ouder/derdelander aannemelijk maken dat de

4.1.2. In het nadien gewezen arrest Dereci

bijslag en/of bijstand toe te kennen tot gevolg

vader niet in staat is, eventueel met hulp van

heeft het Hof een nadere uitleg gegeven van

heeft dat het kind wordt verplicht het grond-

anderen, voor het kind te zorgen. Zie hiervoor

het arrest Ruiz Zambrano. In dit arrest (pun-

gebied van Nederland of de Unie als geheel te

ook de onder 3.2.4 opgenomen beleidsregels

ten 66 en 67) heeft het Hof geoordeeld dat

verlaten, maar primair hierom of de weige-

die door de IND worden gehanteerd. Dat de

het criterium van de ontzegging van het

ring om de ouder/derdelander hier te lande

dagelijkse en daadwerkelijke zorg voor het

effectieve genot van de belangrijkste aan de

verblijf toe te staan, met zich brengt dat het

kind bij de moeder/derdelander berustte en

status van burger van de Unie ontleende

kind, burger van de Unie, geen andere keus

niet bij de vader/unieburger is niet van

rechten, betrekking heeft op gevallen die

heeft dan met die ouder/derdelander buiten

belang geacht. Voorts is niet relevant geacht

erdoor gekenmerkt worden dat de burger van

de Unie te verblijven. Een uit artikel 20 van

hoe het contact was tussen kind en vader, hoe

de Unie feitelijk wordt verplicht om het

het VWEU afgeleid verblijfsrecht is dan ook

de vader bijdroeg in onderhoud en opvoeding

grondgebied van niet alleen de lidstaat waar-

niet afhankelijk van enig handelen of nalaten

en of de vader bereid is de zorg voor het kind

van hij staatsburger is, maar ook dat van de

van een lidstaat dat tot gevolg heeft dat ouder

op zich te nemen. Evenmin is relevant geacht

Unie als geheel te verlaten.

en kind gedwongen zijn het grondgebied van

het feit dat de vader niet belast was met het

Dit is volgens het Hof een criterium van zeer

de Europese Unie te verlaten. Uit het arrest

gezag voor het kind, omdat niet aannemelijk

bijzondere aard dat ziet op gevallen waarin,

Ruiz Zambrano, waarin het ging om de aan-

was gemaakt dat het gezag niet zou kunnen

ondanks dat het secundaire recht inzake het

vraag van een werkloosheidsuitkering, leidt de

worden toegekend aan de vader. De bewijslast

verblijfsrecht van staatsburgers van derde lan-

Raad af dat het nuttig effect van de status van

dat de Nederlandse ouder feitelijk niet voor

den niet van toepassing is, uitzonderlijk geen

burger van de Unie wel met zich brengt dat de

het kind kan zorgen, wordt bij de ouder/der-

verblijfsrecht kan worden ontzegd aan een

ouder die het verblijfsrecht op grond van arti-

delander neergelegd. Alleen als zij aanneme-

staatsburger van een derde land die lid is van

kel 20 van het VWEU toekomt ook over vol-

lijk maakt dat er objectieve beletselen zijn

de familie van een staatsburger van een lid-

doende bestaansmiddelen moet kunnen

voor de vader om voor het kind te zorgen,

staat, omdat anders de nuttige werking zou

beschikken om te voorzien in zijn eigen

wordt aangenomen dat het kind dusdanig

worden ontnomen aan het burgerschap van

onderhoud en dat van zijn gezin.

van de ouder/derdelander afhankelijk is dat

de Unie dat deze laatste staatsburger toekomt.

4.3. In de onderhavige zaken hebben de kinde-

het kind feitelijk wordt verplicht de Unie te

Het enkele feit dat het voor een staatsburger

ren hun Nederlandse nationaliteit ontleend

verlaten als aan die ouder een verblijfsrecht

van een lidstaat misschien wenselijk is, om

aan de nationaliteit van hun vader. In alle

wordt ontzegd.

economische redenen of om de eenheid van

zaken leefde de vader ten tijde in geding niet

4.5. Hoewel de Raad begrijpt dat een uit arti-

de familie op het grondgebied van de Unie te

(meer) in gezinsverband samen met het kind

kel 20 van het VWEU afgeleid verblijfsrecht

bewaren, dat de leden van zijn familie, die

en de moeder, maar was hij nog wel in meer

slechts in bijzondere omstandigheden toe-

niet de nationaliteit van een lidstaat bezit-

of mindere mate in beeld. In alle gevallen

passing vindt, is de Raad er niet van over-

ten, bij hem op het grondgebied van de Unie

kwam de dagelijkse en daadwerkelijke zorg

tuigd dat de jurisprudentie van het Hof dus-

verblijven, volstaat bijgevolg op zich niet om

voor het kind neer op de moeder/derdelander.

danig restrictief moet worden opgevat dat

aan te nemen dat de burger van de Unie ver-

Soms was er veelvuldig, soms heel weinig of

deze uitsluitend geldt in situaties waarin is

plicht zal worden om het grondgebied van de

geen contact tussen het kind en de vader. In

aangetoond dan wel aannemelijk is gemaakt

Unie te verlaten indien een dergelijk recht

een aantal gevallen werd door de vader bijge-

dat de vader in het geheel niet voor het kind

niet wordt toegekend (punt 68).

dragen in het onderhoud van het kind, in een

zou kunnen zorgen. Het Hof hecht immers

Dit loopt niet vooruit op de vraag of op ande-

aantal gevallen helemaal niet. Slechts in een

grote waarde aan de afhankelijkheidsrelatie

re gronden, onder meer het recht op bescher-

paar gevallen berustte het gezag bij beide

tussen het kind en de ouder/derdelander,

ming van het familie- en gezinsleven, een

ouders, in de andere gevallen alleen bij de

waarbij van belang is of op deze ouder de

verblijfsrecht niet geweigerd mag worden. Op

moeder. In de zaken staat verder, waar rele-

wettelijke, financiële en/of affectieve last

deze vraag moet echter worden ingegaan in

vant, niet vast dat een wijziging van het gezag

rust. Het nuttig effect van het burgerschap

het kader van de bepalingen inzake de

nog tot de mogelijkheden behoort. Ook is niet

van de Unie kan in het geding zijn als de

bescherming van de grondrechten en is

vastgesteld dat de vader het kind niet geheel

afhankelijkheid ertoe zal leiden dat de unie-

ervan afhankelijk of zij in elk van de gevallen

te zijnen laste zou kunnen nemen.

burger gedwongen wordt de ouder/derdelan-

toepassing vinden (punt 69).

4.4. Het is de Raad niet duidelijk hoe - binnen

der te volgen en daardoor de Unie zal moe-

4.1.3. Uit deze arresten vloeit voort dat

de context van de geschetste omstandighe-

ten verlaten. Zie in dit verband het arrest van

betrokkenen een op artikel 20 van het VWEU

den - het feit dat er nog een vader in beeld is

het Hof van 6 december 2012, C-356/11 en

gebaseerd rechtstreeks verblijfsrecht hebben,

die in Nederland dan wel in de Unie als

C-357/11 (O, S en L, punt 56). De vraag rijst

afgeleid van het verblijfsrecht van hun kind,

geheel mag verblijven, moet worden gewogen

hoe de verschillende aspecten - wettelijk,

indien dit kind zich bevindt in een situatie

in het licht van de bestaande jurisprudentie

financieel en affectief - van de afhankelijk-

als in genoemde arresten bedoeld. Onder-

van het Hof. Verschillende bestuursorganen

heid moeten worden gewogen. Als een van

zocht dient te worden of er sprake is van

zijn van oordeel dat uit de jurisprudentie van

de relevante omstandigheden voor de vraag

zodanige omstandigheden dat het kind feite-

het Hof met betrekking tot de toepassing van

of de betrokken burgers van de Unie feitelijk

lijk wordt verplicht het grondgebied van de

artikel 20 van het VWEU een restrictieve

de voornaamste aan hun status verbonden

Unie te verlaten als aan betrokkenen een ver-

benadering moet worden afgeleid en dat deze

rechten niet zouden kunnen uitoefenen,

blijfsrecht wordt ontzegd.

jurisprudentie slechts geldt in situaties waar-

heeft het Hof genoemd bij welke ouder het

4.2. Vooraf wordt opgemerkt dat de Raad in

in de vader naar objectieve maatstaven in het

gezag over het kind berust (punt 51). Is het

eerdere rechtspraak het standpunt heeft inge-

geheel niet in staat zou zijn voor het kind te

bijvoorbeeld van belang of het gezag (tevens)

nomen, bevestigd door de Hoge Raad, dat het

zorgen, bijvoorbeeld als sprake is van deten-

berust of zou kunnen berusten bij de ouder/

bij dit onderzoek in uitkeringssituaties niet

tie, opname in een inrichting of kliniek of

EU-burger als de feitelijke verzorging van het

gaat om de vraag of de weigering om aan de

van overlijden. Buiten deze situaties moet de

kind bij de ouder/derdelander berust? Voorts


841

Rechtspraak

658

kan worden verwezen naar het arrest Alokpa

het feit dat de ouders inmiddels gescheiden

van 10 oktober 2013, C-86/12, punt 34, waar-

zijn of dat de ouder die de hoedanigheid van

in het Hof heeft opgemerkt dat Alokpa als

burger van de Europese Unie bezit, in het

17 maart 2015, nr. 14/1807 WWB

moeder van kinderen (met de Franse natio-

gastland niet langer migrerende werknemer

(Mrs. Roelofs, Korte, Claessens)

naliteit) en als persoon die sedert hun

is. Aan het bestaan van een ouder met een


geboorte alléén daadwerkelijk voor hen zorgt,

nationaliteit van de Europese Unie die moge-

een afgeleid recht zou kunnen hebben om

lijk voor het kind zou kunnen zorgen, lijkt in

Er moet bijzondere bijstand voor neurofeed-

deze kinderen te begeleiden en met hen op

deze rechtspraak geen (doorslaggevende)

backbehandelingen worden verleend, omdat

het Franse grondgebied te verblijven.

betekenis te worden toegekend.

sprake is van een acute noodsituatie.

Anders dan in deze rechtspraak van het Hof

De Raad verwijst tot slot naar het arrest

is er echter in de hier voorgelegde zaken niet

Lebon van 18 juni 1987, 316/85, punt 24,

in alle gevallen sprake van de situatie dat het

waarin het Hof heeft geoordeeld dat de hoe-

kind volledig afhankelijk is van de ouder/

danigheid van een familielid ten laste in de

derdelander, nu in een aantal gevallen de

zin van Verordening (EEG) nr. 1612/68 voort-

juridische, financiële en ook affectieve last in

vloeit uit een feitelijke situatie, waarbij niet

Overwegingen

meer of mindere mate gedeeld werd met de

van belang is, waarom die situatie feitelijk zo

3.1. Appellant heeft zich in hoger beroep

ouder/unieburger die niet de dagelijkse en

is. In dat arrest is weliswaar een geheel ande-

tegen de aangevallen uitspraak gekeerd.

daadwerkelijke zorg had voor het kind.

re kwestie aan de orde, namelijk het door ver-

Daartoe heeft appellant aangevoerd dat naar

4.6. De Raad vraagt zich in dit verband ook af

ordening nr. 1612/68 erkende recht op gelijke

aanleiding van het advies van psychiater Hof-

of bij de beantwoording van de hier aan de

behandeling, maar mogelijk is de wijze van

stad niet kan worden geconcludeerd dat bij

orde zijnde vraag of het kind zijn rechten als

de beoordeling van de feiten zoals het Hof die

betrokkene sprake is van een situatie van

unieburger niet zou kunnen uitoefenen als

in punt 22 overweegt, hier van belang.

levensbedreigende aard of die blijvend ern-

aan de ouder/derdelander geen afgeleid ver-

4.7. Indien het Hof van oordeel is dat in de

stig psychisch of lichamelijk letsel of invali-

blijfsrecht wordt verleend, naar analogie

hier voorgelegde gevallen het enkele feit dat

diteit tot gevolg kan hebben als hij geen

betekenis toekomt aan de jurisprudentie van

het kind voor zijn dagelijkse zorg afhankelijk

gebruik meer zou kunnen maken van de

het Hof met betrekking tot de toetsing aan

is van zijn moeder, niet doorslaggevend is

neurofeedbackbehandelingen.

artikel 21 van het VWEU, de uitleg van richt-

voor de beantwoording van de onder 4

3.2. Betrokkene heeft, gelet op de schorsende

lijn 2004/38, alsmede de uitleg van artikel 12

gestelde vraag, rijst de vraag met welke

werking van het hoger beroep van appellant

van Verordening (EEG) nr. 1612/68 (oud)

omstandigheden in deze gevallen nog meer

tegen de aangevallen uitspraak, verzocht een

waarin de positie van de daadwerkelijke ver-

rekening moet worden gehouden. In het bij-

voorlopige voorziening te treffen.

zorger doorslaggevend is geacht. De Raad

zonder vraagt de Raad zich af hoe de positie

3.3. De voorzieningenrechter van de Raad

wijst in dat verband naar het arrest Iida van

van de vader moet worden meegewogen in

heeft het verzoek om een voorlopige voorzie-

8 november 2012, C-40/11, waar het Hof

deze beoordeling, indien hij niet in de objec-

ning toegewezen. Hij heeft daarbij bepaald dat

onder het kopje ‘Uitlegging van artikel 20 en

tief vast te stellen onmogelijkheid verkeert

appellant voor de eerstvolgende neurofeed-

21 VWEU’, in punt 69, onder verwijzing naar

om voor het kind te zorgen. In de context

backbehandeling en daarop volgende behan-

het arrest Zhu en Chen van 19 oktober 2004,

van de onderhavige gevallen rijst voorts de

delingen van betrokkene bij wijze van voor-

C-200/02, punt 45, opmerkt:

vraag of en zo ja, welk gewicht toekomt aan

schot bijzondere bijstand verleent, na

‘Zo is reeds geoordeeld dat de ouder, staats-

de belangen van het kind in het licht van

declaratie van de gemaakte kosten op basis

burger van een lidstaat of van een derde

artikel 24 van het Handvest van de grond-

van één behandeling per week en tot een

staat, die daadwerkelijk zorgt voor een min-

rechten van de Europese Unie.

bedrag van maximaal € 95 per behandeling.

derjarige burger van de Unie, niet toestaan

4.8. De hiervoor weergegeven overwegingen

Daarbij heeft de voorzieningenrechter onder

met deze burger in de lidstaat van ontvangst

geven de Raad dan ook aanleiding vragen

meer overwogen dat het voor de verdere

te verblijven, het verblijfsrecht van deze bur-

voor te leggen aan het Hof die betrekking

beoordeling van belang is dat appellant het

ger ieder nuttig effect ontneemt. Het is

hebben op een nadere uitleg van zijn recht-

oordeel van een medicus vraagt teneinde een

immers duidelijk dat het genot van het ver-

spraak betreffende de uitleg van artikel 20

second opinion over de (acute) noodzaak van

blijfsrecht door een kind van jonge leeftijd

van het VWEU, waarbij van belang is onder

inwilliging van het verzoek om bijzondere

noodzakelijkerwijs impliceert dat dit kind

welke voorwaarden moet worden aangeno-

bijstand te verkrijgen. Daarnaast zal betrokke-

het recht heeft om te worden begeleid door

men, dat het Nederlandse kind het effectieve

ne nadere inlichtingen dienen te verstrekken

de persoon die er daadwerkelijk voor zorgt,

genot wordt ontzegd van de belangrijkste

over de noodzaak van drie behandelingen per

en dientengevolge dat deze persoon geduren-

(essentie van de) aan zijn status van burger

week en over de duur van de periode waarover

de dat verblijf bij het kind in de lidstaat van

van de Unie ontleende rechten, omdat het

nog neurofeedbackbehandelingen moeten

ontvangst kan wonen (…).’

kind zich in een situatie bevindt dat het fei-

plaatsvinden. Verder mag van betrokkene wor-

Zie in dit verband ook het arrest Alokpa,

telijk wordt verplicht om het grondgebied

den verlangd dat bij de ziektekostenverzeke-

punt 28, waarin naar de arresten Zhu en

niet alleen van Nederland, maar ook dat van

raar (nogmaals) een onderbouwde aanvraag

Chen en Iida is verwezen. Eveneens zou het

de Unie als geheel te verlaten.

om vergoeding van de kosten van neurofeed-

(WWB art. 16 lid 1) (…)

arrest Baumbast en R van 17 september

backbehandelingen wordt ingediend en dat

2002, C-413/99, hierbij van belang kunnen

om een schriftelijk besluit wordt verzocht.

zijn, waarin is geoordeeld dat het aan de

3.4. Op verzoek van appellant heeft vervol-

daadwerkelijke verzorger, zijnde de persoon

gens psychiater R.J. Teunisse (Teunisse)

die daadwerkelijk voor de verzorging van de

betrokkene persoonlijk onderzocht, inlichtin-

kinderen instaat, toegestaan zou moeten

gen ingewonnen bij diverse behandelaars en

worden bij de kinderen te verblijven ondanks

de huisarts, en op 10 november 2014 gerap-

842


Rechtspraak

porteerd en advies uitgebracht. De conclusie

in het geval van betrokkene sprake is van

Betrokkene heeft ter zitting van de Raad ver-

van dat advies luidt als volgt:

zeer dringende redenen als bedoeld in artikel

klaard dat de eigen middelen waarmee hij één

‘(…) Betrokkene is ernstig invalide ten gevolge

16, eerste lid, van de WWB die nopen tot ver-

neurofeedbackbehandeling per week bekostig-

van spasticiteit die beperkingen heeft veroor-

lening van bijzondere bijstand in de kosten

de, thans zijn uitgeput.

zaakt van zijn motoriek, spraak- en slikvermo-

verbonden aan neurofeedbackbehandelingen.

4.4. Appellant heeft in hoger beroep in feite

gen. In het verleden is gebleken dat betrokke-

4.2. Artikel 16, eerste lid, van de WWB biedt

volstaan met de stelling dat geen sprake is

ne, op grond van een ernstige persoonlijk-

de mogelijkheid om in afwijking van het

van zeer dringende redenen als bedoeld in

heidsstoornis op afwijzingen, het niet geac-

bepaalde in artikel 15, eerste lid, van de WWB

artikel 16, eerste lid, van de WWB. Ter zitting

cepteerd worden door anderen, heeft gerea-

aan personen die geen recht op bijstand heb-

van de Raad is daaraan nog toegevoegd dat

geerd met forse stemmingsdalingen en ernsti-

ben bijstand te verlenen indien, gelet op alle

de rapportage van psychiater Teunisse geen

ge suïcidepogingen. Betrokkene is er van

omstandigheden, daartoe zeer dringende

blijk geeft van een acute noodsituatie in de

overtuigd dat zijn lichamelijke handicap ver-

redenen noodzaken. Voor zeer dringende

zin dat sprake is van uitzichtloosheid.

antwoordelijk is voor deze afwijzingen en het

redenen als bedoeld in artikel 16, eerste lid,

4.5. De Raad stelt vast dat de door tussen-

is aannemelijk dat dit inderdaad een rol

van de WWB dient vast te staan dat sprake is

komst van appellant ingeschakelde deskun-

speelt. De neuro-feedback behandeling heeft

van een acute noodsituatie en dat de behoef-

dige Teunisse, blijkens zijn in 3.4 weergege-

hem in staat gesteld om zijn lichamelijke

tige omstandigheden waarin de belangheb-

ven conclusie, de conclusie van de hangende

beperkingen, waar hij lange tijd machteloos

bende verkeert op geen enkele andere wijze

de rechtbankprocedure ingeschakelde des-

tegenover stond, te verminderen. Dit heeft

zijn te verhelpen, zodat het verlenen van bij-

kundige Hofstad (zie hiervoor in 2.1) onder-

geleid tot een aanzienlijke verbetering op

stand volstrekt onvermijdelijk is. Volgens vas-

schrijft en bevestigt. Ook Teunisse acht het

zowel het lichamelijke als het psychische vlak.

te rechtspraak van de Raad (uitspraak van 27

zeer waarschijnlijk dat het stopzetten van

Ik acht het waarschijnlijk dat het moeten

november 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY4808)

de neurofeedbackbehandelingen van betrok-

stoppen met de behandeling, hetgeen ertoe

is een acute noodsituatie aan de orde indien

kene zal leiden tot verlies van een aanvaard-

zou leiden dat hij opnieuw machteloos staat

een situatie van levensbedreigende aard is of

baar toekomstperspectief en daarmee

tegenover de naar zijn overtuiging grootste

blijvend ernstig psychisch of lichamelijk let-

opnieuw tot ernstige depressieve klachten

bron van zijn problemen, zal leiden tot verlies

sel of invaliditeit tot gevolg kan hebben.

met een aanzienlijk suïciderisico. De Raad

van een aanvaardbaar toekomstperspectief en

4.3. Uit de gedingstukken en het verhandelde

ziet geen grond de conclusies van Hofstad

daarmee opnieuw tot ernstige depressieve

ter zitting is naar voren gekomen dat betrok-

en Teunisse niet te volgen. Niet gesteld of

klachten met een aanzienlijk suïciderisico. Los

kene vanaf medio 2012 tot eind 2013 diverse

gebleken is dat het advies van Teunisse op

daarvan zijn er duidelijke aanwijzingen dat

neurofeedbackbehandelingen heeft onder-

onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen,

het stoppen van de behandeling inmiddels al

gaan. Hij heeft deze behandelingen voor een

feitelijke onjuistheden bevat of ondeugdelijk

heeft geleid tot een toename van de invalide-

klein deel (vijf behandelingen op jaarbasis) via

is gemotiveerd. Van de zijde van appellant is

rende lichamelijke symptomen. Alles in over-

een aanvullende verzekering vergoed gekre-

aan Teunisse ook niet om een nadere toe-

weging nemende kom ik daarmee tot de con-

gen door zijn ziektekostenverzekeraar. De rest

lichting gevraagd. Evenmin zijn objectieve

clusie dat er geen uitspraken met absolute

van de kosten heeft hij deels voldaan uit ver-

medische gegevens in het geding gebracht

zekerheid gedaan kunnen worden maar dat

kregen giften bij door hemzelf gehouden col-

die twijfel omtrent de uitgebrachte medi-

zeker aannemelijk is dat bij betrokkene inder-

lectes op horecaterrassen e.d., de opbrengst

sche adviezen zouden kunnen onderbou-

daad sprake is van een situatie van levensbe-

van een autobiografie en ontvangsten van een

wen. De eigen visie van de gemachtigde(n)

dreigende aard of die blijvend ernstig letsel of

vriendenstichting. In januari 2014 zijn de

van appellant omtrent noodzaak of werk-

invaliditeit tot gevolg kan hebben als hij niet

behandelingen gestopt wegens gebrek aan

zaamheid van neurofeedback is in dat ver-

meer gebruik zou kunnen maken van de neu-

financiële middelen, onder meer omdat het

band onvoldoende. Overigens kan er in dit

rofeedbackbehandelingen.’ Appellant heeft dit

hem naar zijn zeggen door de gemeente ver-

verband niet aan worden voorbijgezien dat

rapport zonder commentaar of nadere stand-

boden werd nog langer te collecteren. Na de

de behandeling destijds kennelijk mede is

puntbepaling aan de Raad gezonden. Van de

uitspraak van de voorzieningenrechter van de

geïndiceerd door het Radboud Universitair

zijde van betrokkene is hierop gereageerd bij

Raad zijn de behandelingen in december 2014

Centrum Nijmegen en dat de ziektekosten-

brief van 13 januari 2015.

hervat met een frequentie van tweemaal per

verzekeraar de kosten deels heeft vergoed.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

week, waarvan één op kosten van de bijzonde-

4.6. Wat in 4.5 is overwogen brengt mee dat

4.1. In dit geding is uitsluitend in geschil of

re bijstand en één voor eigen rekening.

het hoger beroep niet slaagt.


843

659

Boeken

Final Judgment The Last Law Lords and the Supreme Court The House of Lords, for over 300 years the UK’s highest court, was transformed in 2009 into the UK Supreme Court. This book provides a compelling and unrivalled view into the workings of the Court during its final decade, and into the formative years of the Supreme Court. Drawing on over 100 interviews, including more than 40 with Law Lords and Justices, and uniquely, some of their judicial notebooks, this is a landmark study of appellate judging ‘from the inside’ by an author whose earlier work on the House of Lords has provided a scholarly benchmark for over 30 years. The book demonstrates that appellate decision-making in the UK’s final court remains a social and collective process, primarily because of the dialogues which take place between the judges and the key groups with which they interact when reaching their decisions. As the book shows, the forms of dialogue are now more varied, yet the most significant dialogues continue to be with their fellow Law Lords and Justices, and with counsel. To these, new dialogues have been added, namely those with foreign courts (especially Strasbourg) and with judicial assistants, which have subtly altered the tenor and import of their other dialogues. The research reveals that, unlike the English Court of Appeal, the House of Lords in its last decade was only intermittently collegial since Lord Bingham’s philosophy of appellate judging left opinion writing, concurrences and dissents largely to individual preference. In the Supreme Court, however, there has been a marked shift to team working and collective decisionmaking bringing with it challenges and occasional tensions not seen in the final years of the House of Lords. The work shows that effectiveness in group-decision making in the final court turns in part on the stages when dialogues occur, in part on the geography of the court and in part on the task leadership and social leadership skills of the judges involved in particular cases.

844


The passing of the Human Rights Act and the expansion in judicial review over the last 30 years have dramatically altered the two remaining dialogues - those with Parliament and with the Executive. With the former, the dialogue has grown more distant, with the latter, more problematic, than was the case 40 years ago. The last chapter rehearses where the changing dialogues have left the UK’s final court. Ironically, despite the oft applauded commitment of the new Court to public visibility, the book concludes that even greater transparency in the dialogue with the public may be required. This book was awarded the 2015 Socio-Legal Studies Association Prize for the most outstanding piece of socio-legal scholarship published in the last year. Alan Paterson Hart Publishing 2013, 366 p., £20 (tijdelijke korting) ISBN 978 18 4946 383 6

Coöperaties en pandrechten Over lidmaatschap, lidmaatschapsrechten en ledenovereenkomsten Coöperatieve bedrijven zijn een groeiende economische factor van belang, waarover echter nog de nodige juridische vragen bestaan. Coöperaties kennen tegenwoordig moderne verschijningsvormen, zoals de houdstercoöperatie, de concerncooperatie en de investeringscoöperatie. Voor de uitoefening van hun bedrijf dienen de nieuwe toepassingsvormen van de coöperatie veelal kapitaal aan te trekken van financiers, die daarvoor zekerheid verlangen. Het vestigen van een pandrecht op de rechten die de leden jegens de coöperatie kunnen uitoefenen is daartoe een mogelijkheid. In dit boek wordt ingegaan op de vraag of, hoe en op welke rechten een pandrecht kan worden gevestigd. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen lidmaatschap, lidmaatschapsrechten en (rechten uit) de ledenovereenkomst. Ook gaat de auteur in op praktische problemen die zich kunnen voordoen bij het vestigen van een pandrecht op uit lidmaatschap van een coöperatie voortvloeiende rechten, zoals het toekennen van stemrecht aan de pandhouder en beëindiging van lidmaatschap. Verder behandelt hij de executie van het pandrecht. Nu een wettelijk kader bij vestiging

van pandrecht op uit lidmaatschap van een coöperatie voortvloeiende rechten ontbreekt, kan het geheel of gedeeltelijk overnemen van het wettelijk kader bij pandrecht op aandelen wellicht een oplossing bieden voor de huidige onzekerheden. Aan het eind van het boek doet de auteur dan ook aanbevelingen voor een wettelijke regeling, gebaseerd op het BV-recht. Mr. Rens Markus Celsus juridische uitgeverij 2015, 130 p., € 27,50 ISBN 978 90 8863 160 3

Handboek Europees burgerlijk procesrecht De Universiteiten van Antwerpen en Leuven hebben het initiatief genomen voor dit handboek. Vijftien specialisten schreven er aan mee. Het boek bevat vijf delen. In het eerste deel komen de internationale bevoegdheidsregels aan bod, met afzonderlijke besprekingen van de relevante regels en principes uit de Brussel Ibis-Verordening, evenals de Brussel IIbis-Verordening, de Onderhoudsverordening en de Erfrechtverordening. Deel twee focust op het vrije verkeer van beslissingen en akten, met daarin eerst een algemeen overzicht van de bepalingen uit de Brusse Ibis-Verordening en vervolgens een bespreking van het vrije verkeer van akten onder de Erfrechtverordening. Deel drie behandelt de andere aspecten van het grensoverschrijdend procederen, waaronder het thema van de parallelle procedures (zoals litispendentie), evenals de betekening en de bewijsverzameling. Deel vier heeft als onderwerp de eengemaakte procedures die de Europese wetgever heeft uitgetekend, namelijk het betalingsbevel en de procedure in de Geringe Vorderingen Verordening. De wisselwerking tussen de Europese en nationale niveaus is hier niet altijd vanzelfsprekend. In deel vijf komt ook de Insolventieverordening aan bod, die weldra grondig zal worden bijgewerkt. Deze tekst bespreekt het huidige en het toekomstige recht. Benoît Allemeersch en Thalia Kruger (eds.) Intersentia 2015, xvi + 374 p., € 120 ISBN 978 94 0000 576 1

Tijdschriften

660 Burgerlijk (proces)recht ANWB Verkeersrecht 63e jrg. nr. 3, maart 2015 N.E. Vellinga, prof. mr. W.H. Vellinga Enkele verkeersrechtelijke aspecten van toelating van (deels) zelfrijdende of autonome auto’s tot het wegverkeer – December 2015 zal hij naar verwachting ook zijn intrede doen op de openbare weg in Nederland: de zelfrijdende of autonome auto. Een auto die volledig zelfstandig functioneert, zelfs zonder bestuurder of inzittende. Een gaspedaal, rempedaal en stuur worden overbodig. Voordat de autonome auto als volwaardig verkeersdeelnemer tot het verkeer kan worden toegelaten, moet nog verder met de autonome auto in het verkeer worden geëxperimenteerd. Daarnaast valt niet te verwachten dat het wegverkeer in één keer van de door een levende mens bestuurde auto overgaat op de door sensoren, hardware en software bestuurde auto. In Verkeersrecht 2014, afl. 10 is de vraag aan de orde gekomen of het huidige aansprakelijkheidsrecht is opgewassen tegen gebruik van de autonome auto. Thans is het zaak te onderzoeken of de regels van verkeersrecht experimenten met autonome auto’s in het wegverkeer mogelijk maken. En om nog wat verder in de toekomst te kijken, moet worden nagegaan of het gebruik van de autonome auto noopt tot aanpassingen van de huidige regels voor het wegverkeer.

kelijkheid van de Politieregio, althans de korpschef, in verband met vermeende fouten bij de verlening van de wapenvergunning aan Van der V. Gegeven diens antecedenten had die vergunning, zo stellen de eisers, niet mogen worden verleend. Mr. dr.s J. van Bekkum Tulip Air neemt zorg en onzekerheid over Spaanse Villa niet weg – De Hoge Raad heeft de reikwijdte van het probleem dat hij creëerde in het Spaanse Villa arrest beperkt in het recente Tulip Air arrest. Het probleem is echter niet weggenomen. Volgens schr. kent de Hoge Raad in het aansprakelijkheidsrecht te weinig betekenis toe aan het feit dat natuurlijke personen veelal namens en voor rekening van rechtspersonen deelnemen aan het maatschappelijk verkeer en niet namens zichzelf in privé. Daardoor wordt de juridische werkelijkheid van de rechtspersoon te zeer veronachtzaamd wat de economische functie van de rechtspersoon schaadt. Prof. mr. P. Abas De Spaanse Supremo erkent de crisis als reden om een overeenkomst aan te passen – Naar Italiaans wettelijk voorbeeld heeft de Spaanse Hoge Raad bij arrest van 30 juni 2014 aanvaard dat het intreden van de economische crisis kan leiden tot aanpassing van een overeenkomst. Het heeft weinig zin zich erover te beklagen dat dit niet eerder is gebeurd. Hoeveel procedures in het verleden een andere afloop gehad konden hebben resteert als een academische vraag. Wat de rechtspraak daar verder mee doet, moet nog worden afgewacht.

661

WPNR 146e jrg, nr. 7055, 21 maart 2015 Prof. mr. I. Giesen Aansprakelijkheid na de schietpartij in Alphen aan den Rijn: Hoe onbegrijpelijk kan rechtspraak – en het relativiteitsvereiste – zijn? – In de nasleep van de schietpartij in Alphen aan den Rijn in 2011 oordeelt Rechtbank Den Haag dat de politie in strijd met de wet handelde, maar toch niet aansprakelijk is. De uitkomst roept vragen op. Inzet van de procedure was de mogelijke aanspra-

Fiscaal recht Weekblad Fiscaal Recht 144e jrg. nr. 7089, 19 maart 2015 Mr. dr. J. Elbers Is ‘piercing the corporate veil’ voor de belastinginning ‘lawful’ in de zin van art. 1 van het eerste protocol bij het ECRM? – Wanneer een bestuurder (A), met behulp van een rechtspersoon (B) die met de belastingschuldige rechtspersoon (C) is gelieerd, het verhaalsrecht

op het vermogen van (C) illusoir heeft gemaakt, hoeft dat in rechte niet te worden gehonoreerd. De ontvanger zal dan voor bepaalde belastingschulden (A) op de voet van art. 36IW 1990 aansprakelijk kunnen stellen. Als (A) echter geen verhaal biedt, zal de ontvanger (B) aansprakelijk willen houden. In dergelijke gevallen bieden doorgaans de aansprakelijkheidsbepalingen in de IW 1990 onvoldoende soelaas. Wel zou de ontvanger dan op grond van het open systeem (art. 4:124 Awb) met toepassing van doorbraak van aansprakelijkheid (‘piercing the corporate veil’) de aansprakelijkheid naar (B) kunnen uitbreiden. Schr. beoordeelt of toepassing van ‘piercing the corporate veil’ voor de belastinginning ‘lawful’ is in de zin van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Dr. mr. O.I.M. Ydema Welstand als maatstaf van belating: de woning in de achteruitkijkspiegel van het fiscale recht – Ons land kende in de achttiende eeuw een belasting op wonen. In die periode achtte men het belasten van arbeid ongewenst. De argumenten waren vergelijkbaar met de argumenten in hedendaagse voorstellen voor fiscale hervormingen. Tegelijkertijd werd het draagkrachtbeginsel vooropgesteld, evenals tegenwoordig. Als logische alternatief voor de inkomstenbelasting werd in de achttiende en negentiende eeuw het belasten van bestedingen gepropageerd, zoals hedendaagse commissies voor belastinghervormingen een zwaarder accent op bestedingen bepleiten ter financiering van lastenverlichting op arbeid en risico-investeringen. De woning achtte men indertijd een voor de hand liggend belastingobject. Rijk is immers, die rijk leeft, en rijke bestedingen aan woongenot zijn indicatoren van individuele welvaart en draagkracht. Discussies uit de fiscale historie worden opgerakeld en bezien wordt of daarin handvatten zijn te vinden voor een herleving van de belasting op wonen in de 21ste eeuw, waartegenover dan de druk van de inkomstenbelasting kan worden verlaagd. Parrallelen voor een zodanige woonbelasting in de Verenigde Staten wijzen erop, dat een substantiële woonbelasting ook in een moderne belastingmix past. Mr. G.C.F. van Gelder, S.W. Frankenberg


845

Tijdschriften

Artikel 29a Wet VPB 1969: heiligt het doel de middelen? – Schrs. bespreken in hun artikel de invoering van art. 29a Wet vennootschapsbelasting 1969 (Wet VPB 1969) en de daarmee samenhangende (ongewenste) gevolgen die de nieuwe wetsbepaling met zich brengt. Gelet op de stringentere kapitaalseisen die aan banken en verzekeraars worden gesteld, heeft de wetgever enige onzekerheid wat betreft de fiscale behandeling van aanvullend tier 1-instrumenten weggenomen door te stellen dat de vergoedingen over dergelijke hybride geldverstrekkingen ten laste van de fiscale winst mogen worden gebracht. Aangezien de Staatsecretaris van Financiën in de parlementaire geschiedenis zich niet altijd even gelukkig heeft uitgelaten over de fiscale behandeling van dergelijk instrumenten, gaan schrs. in hun bijdrage nader in op de uitwerking van art. 29a Wet VPB 1969 en in hoeverre het beoogde doel van de onderhavige bepaling de daartoe samenhangende middelen rechtvaardigt.

Weekblad Fiscaal Recht 144e jrg. nr. 7090, 26 maart 2015 Mr. drs. R. van Scharrenburg, mr. drs. P.C. van der Vegt Onzakelijke aanvaarding van kredietrisico’s – In zijn arrest van 9 mei 2008 heeft de Hoge Raad de op dat moment nagenoeg in de vergetelheid geraakte onzakelijke lening weer op de kaart gezet. Dit arrest heeft een groot aantal vragen opgeroepen. De meest pregnante daarvan waren die naar de conceptuele inkadering van de onzakelijke lening en de wijze waarop met de rente op een zodanige lening moet worden omgegaan. Op deze en andere vragen heeft de Hoge Raad in een reeks nadien gewezen arresten antwoord gegeven. Ook heeft de Hoge Raad zich na 9 mei 2008 uitgelaten over een problematiek die nauw verwant is aan die van de onzakelijke leningen, namelijk die van de onzakelijke garant- of borgstellingen. In hun bijdrage bespreken schrs. deze na 9 mei 2008 gewezen arresten. In het bijzonder gaan zij in op een aantal van de dragende rechtsoverwegingen alsmede op de vraag hoe die overwegingen moeten worden verstaan in het licht van de tot dusver-

846


re overigens gevormde rechtspraak over (totaal)winst. Afgesloten wordt met een oproep aan de wetgever. Mr. C.B. Bavinck De rol van de belastingrechter bij de rechtsbescherming – Er is een toenemende vraag naar snelle en efficiënte antwoorden op fiscale rechtsvragen. De gebruikelijke procedure kan daarin niet altijd goed voorzien. Het introduceren van nieuwe proceduremogelijkheden, bijvoorbeeld prejudiciële vragen en de voor beroep vatbare rechtsvraagbeschikking, is daarom gewenst. In dit artikel bespreekt schr. een aantal vragen die bij het invoeren van een voor bezwaar vatbare rechtsvraagbeschikking zouden opkomen. Mr. D.G. Barmentlo Naar een meer voortvarende geschilbeslechting – Deze korte bijdrage vormt een bewerking van de inleiding die schr. tijdens het WFR Fiscaal Café 2015 op 10 maart 2015 heeft gehouden. Hij besteedt achtereenvolgens aandacht aan de fiscale rechtsbescherming door de Hoge Raad, de voortgang in de fiscale procedure, het gebruik van versnellers in de procedure en enkele mogelijkheden tot verbetering van de belastingprocedure.

662 Handels- & economisch recht Advocatenblad Kronieken 95e jrg. nr. 2, maart 2015 B. Bodewes, A. Cramer, J.A. van de Hoef, N. Tali, W. Thijssen Kroniek Pensioenrecht – De afgelopen periode gaf meer dan voldoende stof voor deze Kroniek Pensioenrecht 2013-2014. Centraal in de media stond vooral de discussie tussen ‘jong en oud’: dienen de pensioenen van pensioengerechtigden te worden geïndexeerd, eventueel ten koste van de pensioenen van latere generaties? Maar er waren meer ontwikkelingen die in deze kroniek worden behandeld. B. Visée, R. Analbers Kroniek Vennootschapsrecht – In deze vierde Kroniek Vennoot-

schapsrecht wordt de meest in het oog springende jurisprudentie van de Hoge Raad en de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van de wetgeving van het afgelopen jaar behandeld. In 2014 wees de Hoge Raad een aantal interessante arresten over bestuurdersaansprakelijkheid; in een van die uitspraken kwam hij terug op het Spaanse Villa-arrest. De Hoge Raad kon zich ook uitlaten over de administratieplicht van art. 2:10 BW. Voorts was er wéér een uitspraak van ons hoogste rechtscollege (Slotervaart) over de enquêtebevoegdheid die echter nog steeds géén volledige duidelijkheid over dit vraagstuk geeft. Ten slotte trokken de Cancunbeschikkingen veel aandacht. Al deze rechtspraak van de Hoge Raad wordt in deze kroniek besproken. De kroniek begint met een kort overzicht van komende wetgeving.

Juridisch up to Date Nr. 6, 19 maart 2015 Mr. F.F. Nagelkerke MiFID II: een stukje dichterbij – Op 3 januari 2017 worden in alle lidstaten de bepalingen van MiFID II (herziene MiFID en de nieuw te introduceren verordening MiFIR) van kracht. Deze niveau 1 regels (level 1) worden door de European Securities and Markets Authority (ESMA) nader uitgewerkt op niveau 2 (level 2). ESMA heeft in dit kader op 22 mei 2014 een discussie document en een consultatie document gepubliceerd. Schr. bespreekt vanaf mei 2014 tot heden het verloop van het proces bij ESMA. Vervolgens gaat schr. nader in op beleggersbescherming, transparantie en post-handel onderwerpen (indirecte clearing en verplichte clearing derivaten). Tot slot wordt ingegaan op Market making waarbij kort de aanpassingen die door de ESMA zijn doorgevoerd, worden besproken. Volgens schr. is momenteel al enigszins duidelijk hoe de regels er gaan uitzien; marktpartijen kunnen waarschijnlijk al een redelijke inschatting maken van de gevolgen van MiFID II voor hun organisatie. Vóór 3 januari 2017 moeten organisaties voldoen aan de gewijzigde MiFID/MiFIR en de inrichting van hun organisaties en documentatie hebben aangepast.

Tijdschriften

Tijdschrift voor Staatssteun 6e jrg. nr. 1, februari 2015 Mr. P.P. Huurnink, mr. R.J.M. van den Tweel Modernisering van het staatssteunbeleid – Deel 2: Materieel recht – De modernisering van het Europese staatssteunbeleid is veelomvattend. In dit artikel wordt ingezoomd op het nieuwe materiële staatssteunrecht. D.R.M. Christiaans LL.M Brood en spelen, maar ook spelregels – Publieke steun aan sportinfrastructuur is een eeuwenoud fenomeen. Hoewel het credo panem et circenses stamt uit de tijd van de oude Romeinen, is het tegenwoordig nog steeds relevant. De beleidspraktijk van de Europese Commissie wijst uit dat overheden verschillende vormen van sportinfrastructuur ondersteunen. Dit varieert van skigebieden tot zwembaden en van ijsbanen tot voetbalstadions. In tegenstelling tot de Romeinen moeten moderne overheden bij publieke steunverlening niet alleen rekening houden met politieke en economische factoren, maar moeten zij ook de staatssteunregels in acht nemen. Echter, duidelijkheid over de spelregels op het gebied van staatssteun aan sportinfrastructuur bestaat in de praktijk niet. Het is aan de Commissie om duidelijkheid te scheppen over de spelregels op het gebied van publieke steun aan sportinfrastructuur. Deze bijdrage dient daarbij als voorzet.

Vennootschap & Onderneming 25e jrg. nr. 3, maart 2015 Mr. E.M. van Hengel De administratieplicht ex artikel 2:10 BW nader bezien – In deze bijdrage bespreekt schr. de maatstaf die dient te worden gehanteerd bij de beoordeling of is voldaan aan de administratieplicht op grond van artikel 2:10 BW. Hierbij wordt onder meer ingegaan op een onlangs door de Hoge Raad gewezen arrest waarin de maatstaf die sinds het arrest Brens q.q./Sarper veelal wordt toegepast, is verworpen. Mr. P. Beerda, mr. L. Klapwijk De invloed van de Wet werk en zekerheid op bad leaver-bepalingen in managementparticipatieovereenkomsten – In deze bijdrage behandelen schrs.

de voor managementparticipatieovereenkomsten relevante wetswijzigingen als gevolg van de Wet werk en zekerheid, alsmede de gevolgen ervan. Daarnaast doen zij suggesties voor de redactie van toekomstige en de aanpassing van huidige managementparticipatieovereenkomsten. Mr. S.H. Wiggers Het retentierecht en de relatie tot ouder gerechtigden – In deze bijdrage bespreekt schr. het retentierecht en meer in het bijzonder de relatie tussen de retentor en de derde met een ouder recht op de in retentie gehouden zaak.

663 Jeugd-, relatie- & erfrecht FJR 37e jrg. nr. 3, maart 2015 Mr. M. Angius, FJR 2015/14 Family life in spagaat – Vanaf midden jaren 90 lijkt in de jurisprudentie van het EHRM, in zaken omtrent pleeggezinplaatsingen, de ‘herenigingsdoelstelling’ steeds meer ruimte te maken voor een zogenaamde ‘continuïteitsdoelstelling’. In deze bijdrage wordt deze verschuiving onder de loep genomen en wordt er een overzicht gegeven van de stand van zaken ten aanzien van de EHRM-jurisprudentie. Mr. I.J. Pieters, FJR 2015/17 Kroniek Afstammingsrecht – Deze kroniek is een selectie van uitspraken die op het gebied van het afstammingsrecht in 2014 zijn gewezen.

664 Onderwijsrecht NTOR 27e jrg. nr. 1, maart 2015 Prof. mr. M.T.A.B. Laemers, dr. R. Schoonhoven Overleg tussen onderwijs en jeugdzorg: goed geregeld? – Door het decentraliseren van de Participatiewet, de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) en de Jeugdwet wordt de beleidsvoerende verantwoordelijkheid van gemeen-

ten vergroot. Meer dan voorheen zal over meer thema’s overleg plaatsvinden tussen gemeenten en schoolbesturen. De genoemde wettelijke kaders lopen op dat punt deels samen met de weten regelgeving rond passend onderwijs, die eveneens overlegverplichtingen in het leven heeft geroepen tussen schoolbesturen en gemeenten. Over de precieze inhoud van deze verplichtingen hebben schrs. in het voorjaar van 2014 op verzoek van de Onderwijsraad een inventariserende studie opgesteld. In dit artikel blikken schrs. terug op de hoofdlijn van de inventarisatie en het uiteindelijke advies van de Onderwijsraad. Is de verwachting gerechtvaardigd dat de ‘zwakke schakels’ in de overlegverplichtingen binnen afzienbare termijn worden gerepareerd? Mr. F. van der Zel Lokale overlegverplichtingen: Een bestandsopname van artikel 167a Wpo – Gezien de twee uitbreidingen van overeenstemming gericht overleg (OOGO) op lokaal niveau tussen gemeenten, schoolbesturen en andere partijen is het een geschikt moment om stil te staan bij het OOGO van art. 167a Wet op het primair onderwijs (Wpo) dat bij invoering veel aandacht kreeg maar nu gedeeltelijk uit het oog is verloren. Art. 167a Wpo schrijft overleg op het niveau van het primair onderwijs voor. Deze bijdrage schetst door middel van analyse van art. 167a Wpo en het functioneren van dit artikel in de praktijk, waar de onderwijsrechtelijke knelpunten van dit artikel liggen om zo een bestandsopname te verschaffen. Het eerste deel gaat in op de inhoud van art. 167a Wpo en problematiseert het vanuit onderwijsrechtelijk perspectief. In het tweede deel van de bijdrage wordt gekeken in hoeverre de onderwijsrechtelijke knelpunten ook in de praktijk een probleem opleveren.


847

Tijdschriften

665

666

Privacy

Sociaal Recht

Advocatenblad

Advocatenblad Kronieken

95e jrg. nr. 4, april 2015 Themanummer: Hoe advocaten zich kunnen beschermen tegen afluisteraars, meekijkers en hackers – Het feit dat de overheid als het om privacy gaat steeds vaker de grenzen van de wet opzoekt, het feit dat de regering ze wil verleggen en het feit dat de mogelijkheden om privacy online te waarborgen groeien, was voor het Advocatenblad reden om een themanummer over privacy te maken waarin staat hoe de privacy in Nederland verdween, wanneer advocaten worden afgeluisterd en wat advocaten kunnen doen om zich te beschermen. De volgende artikelen zijn te lezen in dit themanummer: N. Gloudemans-Voogd Hoe de privacy verdween uit Nederland – Bij de laatste volkstelling in 1971 vulde een kwart miljoen Nederlanders de vragen niet in. ‘In strijd met de privacy’, vonden velen. Tegenwoordig lijkt niemand het meer raar te vinden dat overheden en bedrijven data van burgers verzamelen. Hoe kan dat? N. Gloudemans-Voogd Facebook van de privacy – Technologische ontwikkelingen maken het mogelijk gedetailleerde data te verzamelen. Privacy staat continu onder druk. Wie zijn de grootste voorvechters en tegenhangers van de bescherming van persoonsgegevens? S. Drooglever Fortuyn De muren hebben oren – Internet- en telefoontaps, afluisterapparatuur in gevangenissen en op politiebureaus: vertrouwelijke informatie blijft lang niet altijd vertrouwelijk. In welke mate worden advocaten afgeluisterd? N. Gloudemans-Voogd Geheimhouden – Met het digitaliseren van de samenleving komt ook de vraag naar beveiliging van vertrouwelijke gegevens. Zo zorgen advocaten voor geheimhouding in een digitale wereld.

95e jrg. nr. 2, maart 2015 Chr. Oberman, K. Hillebrandt Kroniek Arbeidsrecht – Arbeidsrechtelijk Nederland houdt zich deze dagen natuurlijk vooral bezig met de invoering van de Wet werk en zekerheid. Het afgelopen jaar is echter ook een aantal belangwekkende arresten gewezen op arbeidsrechtelijk gebied, die ook na invoering van de Wet werk en zekerheid van betekenis zullen zijn. In deze kroniek komen onder meer uitspraken aan de orde op het gebied van ontslag op staande voet, de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst, staking, de loonbetaling tijdens ziekte en de rechten van erfgenamen van een overleden werknemer. Ten slotte staan schrs. stil bij nieuwe wetgeving, waaronder ook de Wet werk en zekerheid.

nieuw licht op de problematiek.

Trema

848


Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 18e jrg. nr. 1, maart 2015 Mr. A.S. Oude Hergelink, mr. dr. M.F. Vermaat Bijstand als schadepost – Schadevergoedingen en de bijstandswet vormen geen gelukkig paar. Immers, voordat iemand een beroep op de bijstand zoals geregeld in de Participatiewet kan doen, moet er geen sprake meer zijn van vermogen boven de vrijlatingsgrens. Waarom schade vergoeden als de gemeente vervolgens de bijstand beëindigt? In deze bijdrage wordt aan de hand van wetgeving, gemeentelijke regelgeving en jurisprudentie besproken wat de gevolgen voor het recht op bijstand (kunnen) zijn wanneer een bijstandsgerechtigde een letselschadevergoeding ontvangt. Op 16 april 2014 heeft de Rechtbank Zeeland-WestBrabant geoordeeld dat indien het onderhavige letselschadeslachtoffer haar aanspraak op een bijstandsuitkering (deels) zou verliezen, dat aangemerkt diende te worden als schade en die schade voor vergoeding door de aansprakelijke partij in aanmerking komt. Deze uitspraak werpt een

38e jrg. nr. 3, maart 2015 Mr. drs. E.J. Govaers Het spoedeisend belang in bijstandszaken – In bestuursrechtelijke voorlopige voorzieningen op het gebied van de bijstand (bijstandsvovo’s) wordt door de rechter met het vereiste voldoende spoedeisend belang (“onverwijlde spoed”) verschillend omgegaan. Het bestaan van een spoedeisend belang wordt door sommige rechters al aangenomen als verzoeker naar voren brengt dat hij naast de gekorte, ingetrokken of afgewezen bijstand geen andere inkomsten of vermogen heeft. Schr. onderzoekt op basis van de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep welke maatstaf de voorzieningenrechter moet aanleggen om een spoedeisend belang aan te nemen. De conclusie is dat bij een aanvraag om bijstand het belangrijkste criterium is het (dreigend) ontstaan van een financiële noodsituatie. Als het bestaan van een financiële noodsituatie door de aanvrager afdoende is aangetoond, geldt bij de beoordeling van een voorlopige voorziening onverkort de eis van spoedeisend belang. Hoewel in het individuele geval maatwerk moet worden geleverd, is volgens schr. omwille van de rechtszekerheid enige uniformiteit, ook ten aanzien van het spoedeisend belang, gewenst.

667 Staats- & bestuursrecht Tijdschrift voor Klachtrecht Nr. 1, maart 2015 C. Emmen, S. Nollen Klachtenfunctionaris een vak apart – De functie van klachtenfunctionaris is niet meer wat het geweest is. Binnen de organisatie is de functie veranderd van hoeder van de rust tot manager van klachten, opdat er van geleerd kan worden. Schrs. houden een pleidooi voor de verdere professionalisering van het vak van klachtenfunctionaris. Hierbij gaan zij in op de eisen die aan een klachtenfunctionaris moeten worden gesteld en waaruit verdere professionalisering bestaat.

Tijdschriften

Een klachtenfunctionaris moet in staat zijn om een klachtenmanagementsysteem op te zetten waarin klachten worden geregistreerd, behandeld en geanalyseerd teneinde het kwaliteitsbeleid te verbeteren of te verstevigen. Een belangrijk onderdeel van de professionalisering van het vak is opleiding en permanente educatie van de functionaris. Schrs. schetsen de onderdelen van een brede basisopleiding. De conclusie is dat klachten als beleidsinstrument kunnen worden ingezet; hiervoor moet het functieprofiel worden aangepast, opleiding en permanente educatie ingevuld en een en ander in de organisatie worden ingebed. P. Herfst, S. Teppema Een onbetwiste aanwinst. De ombudsman personeel in het hoger onderwijs – Ongeveer 10% van de Nederlandse onderwijsinstellingen beschikt over een interne ombudsman. Onlangs adviseerde een adviescommissie om in de (semi) publieke sector een ombudsman aan te stellen in verband met het afwikkelen van informele klachten. Schrs. bespreken de waarde van een interne ombudsman voor personeel van universiteit of hogeschool. Een interne ombudsman is een eerstelijnsvoorziening voor het personeel die geen wettelijke basis kent. De Ombudsman personeel is onafhankelijk en werkt onder ambtsgeheim. Schrs. zetten uiteen welke kwesties zoals worden voorgelegd aan deze ombudsman en bespreken de voor- en nadelen. De conclusie is ondanks de gesignaleerde nadelen er binnen een organisatie ruimte moet zijn voor een tegenkracht. Het ontbreken daarvan heeft in de praktijk geleid tot incidenten en excessen die veel schade en daardoor kosten hebben veroorzaakt. Volgens schrs. is interne en informele klachtenafhandeling dan ook een ‘gouden greep’.

Tijdschrift voor Praktisch Bestuursrecht Nr. 2, februari 2015 P.E.M. Franssen Wanneer zijn (organen van) privaatrechtelijke rechtspersonen bestuursorgaan? – De advocaat-generaal Widdershoven heeft onlangs in een conclusie het begrip bestuursorgaan, een van de kernbegrippen uit het bestuurs-

recht, nader geduid. In de publieketaakjurisprudentie zijn factoren ontwikkeld aan de hand waarvan de rechter een privaatrechtelijke rechtspersoon, waaraan bij of krachtens de wet geen openbaar gezag is toegekend, toch als bestuursorgaan (in de hoedanigheid van b-orgaan) in de zin van de Wet algemeen bestuursrecht kan bestempelen. Dit waren van oudsher: publieke taak, financiële band en inhoudelijke band. Schr. bespreekt het begrip bestuursorgaan, de publieketaakjurisprudentie en de lijn die de Afdeling ná de conclusie van de advocaat-generaal heeft uitgezet. De conclusie is dat de Afdeling, in navolging van de advocaat-generaal, het criterium van de publieke taak laat vallen. Een privaatrechtelijke rechtspersoon kan als b-orgaan worden gezien wanneer de inhoudelijke criteria op grond waarvan middelen worden verdeeld in overwegende mate worden bepaald door een of meer a-bestuursorganen. Daarnaast moet de verstrekking voor minimaal tweederden door een of meer a-organen worden gefinancierd.

668 Straf(proces)recht, penitentiair recht & criminologie ANWB Verkeersrecht 63e jrg. nr. 3, maart 2015 Prof. mr. N. Frenk Strafbare feiten en de reikwijdte van de opzetclausule in aansprakelijkheidsverzekeringen – Slachtoffers of hun nabestaanden die aanspraak maken op schadevergoeding, zijn in de praktijk in belangrijke mate afhankelijk van verzekeringsdekking aan de zijde van de aansprakelijke. Omdat aansprakelijkheidsverzekeringen op grote schaal zijn afgesloten, is die dekking in veel gevallen en in hoge mate gegarandeerd. Dit is daarentegen niet zonder meer het geval indien de schade door een strafbaar feit is veroorzaakt. Dan is niet ondenkbaar dat er als gevolg van de in deze verzekeringen voorkomende opzetclausule geen dekking is. Daarmee is niet gezegd dat er bij elk strafbaar feit geen dekking is. Dat is afhankelijk van de precieze

reikwijdte van de opzetclausule. In deze bijdrage wil schr. pogen de reikwijdte van de door verzekeraars sinds 2000 gehanteerde opzetclausule te omschrijven. Bij onderzoek naar de precieze grenzen van de opzetclausule bevinden we ons al snel op het gebied van strafbare feiten. De vraag die in deze bijdrage onder meer aan de orde komt, is of de gevolgen van culpoze delicten gedekt zijn en wat in dezen de situatie is bij voorwaardelijk opzet.

Bijzonder Strafrecht & Handhaving 1e jrg. nr. 3, februari 2015 Mr. J. Verhaert Inwerkingtreding van de Wet Verruiming mogelijkheden bestrijding financieeleconomische criminaliteit: opgelet! – In het voorjaar van 2012 maakte Minister Opstelten van Veiligheid en Justitie het concept-wetsvoorstel ‘Verruiming mogelijkheden bestrijding financieeleconomische criminaliteit’ bekend. Op het daarop gebaseerde wetsvoorstel is stevige kritiek geuit, zowel vanuit de praktijk als vanuit de wetenschap. Inmiddels is de gelijknamige wet op 1 januari 2015 in werking getreden. Dit artikel geeft een overzicht van de voor de praktijk relevante wijzigingen die de Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit met zich brengt. Mr. drs. B. van der Vorm Door de achterdeur van de Wet Bibob – Er zijn maar weinig bestuursrechtelijke wetten zo controversieel als de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob). Op grond van deze wet is het mogelijk dat het bestuursorgaan een beschikking weigert of intrekt, indien sprake is van een ernstig gevaar van misbruik van de beschikking. Gezien de huidige stand van zaken in de jurisprudentie kan de Wet Bibob bezwaarlijk worden aangemerkt als een vorm van ‘bestuursstrafrecht’. Dit betekent echter geenszins dat de invloed van strafrechtelijke dogmatiek en jurisprudentie op de toepassing van de Wet Bibob te verwaarlozen is. Dit laat


849

Tijdschriften

zich treffend illustreren aan de hand van de zogenoemde ‘achterdeurproblematiek’. Deze ‘achterdeurproblematiek’ hangt samen met het gedoogbeleid. In deze bijdrage staat de vraag centraal of de burgemeester rekening mag of kan houden met de ‘achterdeurproblematiek’ in het kader van zijn bestuursrechtelijke Bibob-bevoegdheden. Mr. A. de Groot Bestuurlijke sancties in de greep van het fundamentele recht op eigendom – Bestuursorganen kunnen zonder tussenkomst van de rechter bestuurlijke sancties opleggen. De zwaarte van deze sancties is in enkele decennia fors toegenomen. Dat geldt in de eerste plaats voor de bestraffende maatregel van de bestuurlijke boete, maar ook veel herstelsancties zijn in kracht toegenomen. Naast de bestuurlijke boete zijn er ook sancties die door een leedtoevoegend element als punitief zijn te kenschetsen en daarmee niet of niet langer het karakter dragen van een niet bestraffende sanctie gericht op het herstel van een rechtmatige toestand. Is sprake van een punitieve sanctie, dan heeft het bestuursorgaan een reeks rechtswaarborgen te eerbiedigen. In deze bijdrage wil schr. de omvang en intensiteit van de toetsing van de rechter bezien in het kader van ontwikkelingen in de bescherming van eigendom. Mr. B. d’Hooghe, mr. I.P. de Groot Onterechte verwachtingen van de stoffenlijst via artikel 21 Brzo – Deze bijdrage gaat over de eisen die op grond van art. 21 van het Besluit risico’s zware ongevallen 1999 (Brzo) aan ‘Brzo-bedrijven’ worden gesteld. Art. 21 Brzo bepaalt dat een bijgewerkte lijst van de aanwezige gevaarlijke stoffen moet worden bijgehouden en dat die lijst door eenieder moet kunnen worden geraadpleegd. De voorschriften van het Brzo zijn van toepassing op bedrijven die door de (toegestane) aanwezigheid of mogelijke vorming van bepaalde hoeveelheden gevaarlijke stoffen grote risico’s met zich brengen voor mens en milieu. A.H.M. de Groot RA, mr. E.C.S. Crouwel De verborgen wereld van financieeleconomische criminaliteit – Naar schatting wordt door bedrijven jaarlijks ongeveer 26 miljard

850


euro aan schade geleden als gevolg van Financieel-Economische Criminaliteit (FEC). In dit artikel wordt een uiteenzetting gegeven van verschillende onderwerpen die van invloed zijn voor de aanpak van FEC, zoals de mate van beschikbaarheid van informatie ten aanzien van de omvang van FEC, en worden de afwijkingen tussen verschillende definitiebepalingen ten aanzien van FEC beschreven. Tevens wordt een korte voorzet gedaan voor een innovatieve visie op de bestrijding en het terugdringen van FEC.

Rechtskundig Weekblad 78e jrg. nr. 28, 14 maart 2015 D. de Wolf Twee nieuwerwetse sancties in het Strafwetboek: de invoering van de probatie en het elektronisch toezicht als autonome straffen – (België) Deze bijdrage bespreekt de invoering van twee nieuwe autonome straffen in het Strafwetboek door de wetten van 7 februari en 10 april 2014, meer bepaald het elektronisch toezicht en de autonome probatie. De keuze van de wetgever voor autonome straffen en de bedoelingen achter deze wetgeving zullen hierbij worden toegelicht, evenals de toepassingsvoorwaarden, de inhoud en de procedure. Na een beknopte rechtsvergelijking met het Engelse en het Franse recht wordt de bijdrage afgesloten met een bespreking van de geformuleerde kritieken tijdens de parlementaire behandeling en in de doctrine.

Trema 38e jrg. nr. 3, maart 2015 Dr. R. Kuiper Een nieuwe benadering van vormfouten – In de jaren tachtig stond bij vormfouten de positie van de verdachte centraal en leidde overschrijding van de redelijke termijn steevast tot nietontvankelijkheid van het OM en een onrechtmatige bewijsgaring tot bewijsuitsluiting. De Hoge Raad is met zijn arresten van 19 februari 2013 een andere weg ingeslagen en hanteert sindsdien de doelmiddelbenadering. Dit heeft tot veel kritiek geleid. Schr. betoogt dat deze kritiek niet terecht is hierbij verwij-

zend naar zijn proefschrift “Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken”. Na een bespreking van de rechtsontwikkeling, de rechtspraak van de Hoge Raad en tips voor de rechtspraktijk, concludeert schr. dat de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot vormfouten nog lang niet is uitgekristalliseerd. De rechtspraak van de Hoge Raad biedt al wel kaders waarbinnen volgens schr. een goede taakvervulling mogelijk is. Als in voorkomende gevallen deze kaders te veel klemmen kan de rechter, goed gemotiveerd, buiten die kaders treden en is er naar de mening van schr. sprake van een vruchtbare dialoog tussen feitenrechter en cassatierechter. Drs. J. van der Schaaf, mr. dr. M. Malsch Burgers over strafvonnissen. De begrijpelijkheid en overtuigingskracht van rechterlijke uitspraken – Het project Motiveringsverbetering in Strafvonnissen (PROMIS) had als doel strafvonnissen leesbaarder en begrijpelijker te maken door een betere bewijs- en strafmotivering. Het project is in 2008 gestart en meerdere malen geëvalueerd. Schrs. onderzoeken de vraag wat een vonnis voor de burger overtuigend maakt en wat de rol hierbij is van de begrijpelijkheid van de motivering en de inhoud van de beslissing. Als voorbereiding op een bijeenkomst van het Studiecentrum Rechtspleging (SSR) over dit onderwerp, is door schrs. in een klein onderzoek onder niet-juristen deze vraag onderzocht. Hoewel volgens schrs. de selectie van de respondenten niet representatief was (beperkt aantal en hoogopgeleid), blijkt uit het onderzoek dat het taalgebruik in de vonnissen voor leken tot problemen leidt. Het verdient daarom aanbeveling om, in de lijn van PROMIS, de tenlastelegging te verduidelijken en of in begrijpelijke taal samen te vatten. De overtuigingskracht van de motivering lijkt toe te nemen door het benoemen van het strafdoel preventie hetgeen ook in PROMIS als wenselijk wordt beschouwd.

Tijdschriften

669 Vreemdelingenrecht A&MR Nr. 1 B. de Hart, E. Besselsen Verblijfsrechtelijke gevolgen van de Wet inburgering – Sinds de wijzigingen in de Wet inburgering (Wi) dienen migranten hun inburgering geheel zelf te regelen en betalen. Schrs. onderzoeken de verblijfsrechtelijke gevolgen van deze wijzigingen waarbij zij de ervaringen van 39 immigranten uit Amsterdam centraal stellen; allen voldeden na vijf jaar nog niet aan de inburgeringsplicht. Daarnaast hebben zij aanvullend dossieronderzoek bij de IND verricht, omdat de IND geen kwantitatieve gegevens kon leveren over de afwijzingsgronden voor een vergunning voor onbepaalde tijd of voortgezet verblijf. Schrs. behandelen achtereenvolgens de ontwikkeling van de Wi vanaf 1998, de verblijfsrechtelijke consequenties ervan alsmede de recente ontwikkeling van aanvragen en inwilligingen. Hierna gaan zij in op de ervaringen van hun onderzoeksgroep: de oorzaken en gevolgen van het niet voldoen aan de inburgeringsplicht, alsmede de effecten hiervan op hun integratie, emancipatie en gevoel van toebehoren. Tot slot stellen zij de vraag wat inburgeraars kunnen verwachten. Zij concluderen dat de wijzigingen de integratie van migranten in de Nederlandse samenleving niet bevorderen, maar deze eerder averechts beïnvloeden. E. Lensink Reactie: Vluchtelingen extra hard geraakt door Wi – In reactie op het artikel ‘Verblijfsrechtelijke gevolgen van de Wet inburgering’ (A&MR 2015, afl. 1, p. 4- 8) onderzoekt schr. waarom het inburgeringsbeleid zo vaak is gewijzigd, de effecten en resultaten van deze wijzigingen, en de gevolgen hiervan voor vluchtelingen. Belangrijk punt hierbij zijn de verschillen in positie tussen ‘reguliere’ migranten (veelal gezinsmigranten) en vluchtelingen. Schr. gaat in op deze verschillen in het algemeen, de verschillen vóór de Wet inburgering

(Wi) 2013, alsmede vanaf de Wi 2013. Gelet op deze verschillen is de impact van de nieuwe aanpak waarbij de nadruk wordt gelegd op de eigen verantwoordelijkheid van de nieuwkomer, groter op vluchtelingen. Er zijn drie knelpunten bij gekomen, die betrekking hebben op voorlichting, ontheffing en bijkomende kosten. Het niet op tijd voldoen aan de inburgeringsverplichting is veelal het gevolg van onmacht, en niet van onwil. Mogelijke verblijfsrechtelijke consequenties zijn voor vluchtelingen, juist gelet op hun zwakkere positie, zeer bedreigend. G.-R. De Groot Erkenning van buitenechtelijk kind en verkrijging van Nederlanderschap – Met ingang van 1 april 2014 is het erkenningsverbod voor een Nederlandse man die in het buitenland een niet-Nederlands buitenechtelijk kind erkent in het BW geschrapt. De vraag blijft echter wat rechtens is wanneer in het verleden een problematische erkenning heeft plaats gevonden. De schrapping van het verbod is namelijk niet door overgangsrecht begeleid. Het gevolg hiervan is dat de rechtspositie van een kind dat vóór 1 april 2014 is erkend, compleet afhangt van de vraag of de nietigheid van de erkenning onaantastbaar is vastgesteld. Dit is volgens schr. een zeer onbevredigende situatie. Hij bepleit een overgangsregeling die het kind dat vóór 1 april 2014 in het buitenland is erkend door een gehuwde Nederlandse man en waarbij de nietigheid van de erkenning onaantastbaar is vastgesteld door een rechter een ongelimiteerd optierecht toekent. Hij bepleit tevens het eisen van DNA-bewijs van de biologische waarheid achterwege te laten, omdat de internationaalrechtelijke houdbaarheid van deze eis dubieus is. J. Werner Gedrag van ouders te vaak toegerekend aan het kind. De (uitgestelde) rechtssubjectiviteit van het vreemdelingenkind – Art. 2 lid 2 Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) verbiedt discriminatie van kinderen gebaseerd op het gedrag of de situatie van hun ouders. In de uitspra-

ken Butt en Kaplan heeft het EHRM echter bepaald dat bij zwaarwegende redenen van migratiebeleid het gedrag van de ouders aan het kind kan worden toegerekend. Volgens schr. leidt dit tot een uitgestelde rechtssubjectiviteit van het kind. Schr. geeft allereerst een inleiding op de bedoeling van art. 2 IVRK, waarna hij het bereik vaststelt van ’s Hofs overwegingen in Butt en Kaplan; volgens schr. bedoelt het Hof dat toerekenen van verwijtbaar gedrag aan kinderen enkel toelaatbaar is binnen de sfeer van de exceptional circumstancestoets bij art. 8 EVRM. Maar zelfs dan zijn de gevolgen voor de zelfstandige rechtspositie van het kind groot. Na kritische analyse van de nationale jurisprudentie over het Kinderpardon concludeert hij voorts dat de overwegingen over toerekening aan kinderen hierin te ver zijn afgedwaald van hun oorspronkelijke context en dat art. 2 lid 2 IVRK hierin ten onrechte ondergeschikt is geraakt. K. Groenendijk, M. Rondhuis & T. Strik Klagen bij de Europese Commissie. Effecten van tien jaar juridische belangenbehartiging door inspraak Orgaan Turken – Schrs. beschrijven de klachtenprocedures die het Inspraak Orgaan Turken (IOT) bij de Europese Commissie heeft gevoerd ter behartiging van zijn taak: de bescherming van de belangen en de verbetering van de positie van Turkse immigranten in Nederland. Verder tonen zij de mogelijkheden en grenzen van de klachtprocedure als middel om naleving van het Unierecht door een lidstaat af te dwingen. Zij beginnen met een algemene inleiding over de klachtenprocedure en het IOT, gevolgd door een overzicht van de door het IOT ingediende klachten. Hierna onderzoeken schrs. de behandeling van de klachten, de uitkomst van de procedures en de effecten hiervan voor de achterban van het IOT. Er wordt afgesloten met een evaluatie. Door het IOT financiering te ontzeggen, ontdoet de overheid zich van een geduchte tegenspeler in Brussel en Den Haag en dreigen politici een redelijke en goed geïnformeerde gesprekspartner te verliezen, iets waar zij volgens schrs. nog wel een spijt van kunnen krijgen.


851

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Nieuwe wetsvoorstellen Richtlijn jaarrekening 670 - Wetsvoorstel (11-03-2015) tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ter uitvoering van Richtlijn 2013/34/ van 26 juni 2013 betreffende de jaarlijkse financiële overzichten, geconsolideerde financiele overzichten en aanverwante verslagen van bepaalde ondernemingsvormen, tot wijziging van richtlijn 2006/43/EG en tot intrekking van richtlijnen 78/660/EEG en 83/349/ EEG (PbEU 2013, L 182) (Uitvoeringswet richtlijn jaarrekening) – De richtlijn jaarrekening beoogt het jaarrekeningenrecht te moderniseren, te vereenvoudigen, verder te harmoniseren en de administratieve lasten te verlichten. Daarnaast bevat de richtlijn jaarrekening een nieuwe regeling voor de verslaglegging van betalingen aan overheden door ondernemingen die actief zijn in de winningsindustrie en houtkap van oerbossen. De richtlijn jaarrekening vervangt de vierde richtlijn van 25 juli 1978 betreffende de jaarrekening van bepaalde vennootschapsvormen (78/660/EG) (PbEEG 1978, L 222) en de zevende richtlijn van 13 juni 1983 betreffende de geconsolideerde jaarrekening (83/349/EEG) (PbEEG 1983, L 193). Deze richtlijnen zijn omgezet in titel 9 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, het Besluit actuele waarde (Stb. 2005, 321) en het Besluit modellen jaarrekening (Stb. 1983, 666). De richtlijn jaarrekening leidt tot wijziging van deze regelingen. De richtlijn jaarrekening maakt deel uit van het beleid van de Europese Commissie om de regelgeving voor het midden- en klein bedrijf te vereenvoudigen en de toegang tot financiering voor deze ondernemin-

852


gen te verbeteren, zoals onder meer uiteengezet in de Europa 2020strategie(http://ec.europa.eu/europe2020/index_nl.htm). Op grond van de vierde en zevende richtlijn waren de lidstaten niet verplicht een jaarrekeningregime met vrijstellingen voor kleine rechtspersonen in te voeren. Ook konden lidstaten zelf bepalen welke grensbedragen zij hanteerden voor de categorie kleine rechtspersonen: zij konden lagere grensbedragen gebruiken dan de maximum-grensbedragen die in de vierde richtlijn waren gegeven. Dit is gewijzigd in de richtlijn jaarrekening. Lidstaten moeten een categorie kleine rechtspersonen invoeren waaraan zij geen andere informatie mogen voorschrijven dan volgt uit de richtlijn jaarrekening. Het doel van deze wijzigingen is om de voorschriften voor kleine rechtspersonen in de EU grotendeels uniform te laten zijn en om onevenredige administratieve lasten voor deze groep te vermijden. Een geheel nieuw onderwerp dat de richtlijn jaarrekening introduceert, is de verplichting voor ondernemingen die actief zijn in de winningsindustrie of de houtkap van oerbossen om te rapporteren over betalingen die zij doen aan de overheden van de landen waar zij actief zijn (country-bycountry reporting). Als uitgangspunt is ervoor gekozen om alleen waar de richtlijn jaarrekening inhoudelijke wijzigingen ten opzichte van de vierde en zevende richtlijn behelst, de Nederlands wetgeving aan te passen. Kamerstukken II 2014/15, 34176, nrs. 1-4

671

Vervolgstukken Wet flexibel werken Brief van de voorzitter van de Tweede Kamer (19-03-2015) en eindverslag (24-03-2015) over het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van de Wet aanpassing arbeidsduur ten einde flexibel werken te bevorderen. – Brief (E) i.v.m. de overname van de verdediging van het wetsvoortel door lid Pieter Heerma van Van Hijum. Kamerstukken I 2014/15, 32 889, E-F

Wet Natuurbescherming Brief van de Staatssecretaris van EZ (20-03-2015) over het wetsvoorstel houdende regels ter bescherming van de natuur (Wet natuurbescherming). – Brief met een reactie op het verzoek van de vaste commissie voor Economische Zaken inzake onderzoek naar de regeldruk in het kader van de Wet natuurbescherming. Kamerstukken II 2014/15, 33 348, nr. 13

Novelle aanpassing Witteveenkader Brief van de Staatssecretaris van SZW (19-03-2015) over de wet tot wijziging van de Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen en het Belastingplan 2014. – Brief ter aanbieding van de jaarlijkse rapportage over de ontwikkeling van de pensioenpremies. Kamerstukken I 2014/15, 33 847, K

Instellingswet RSJ Eindverslag (24-03-2015) over het wetsvoorstel tot vaststelling van een nieuwe Instellingswet Raad voor strafrechtstoepassing en jeugdbescherming (Instellingswet Raad voor strafrechts-toepassing en jeugdbescherming 201.). Kamerstukken I 2014/15, 33 970, B

Beperking gemeenschap van goederen Nader verslag (26-03-2015) over het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek en de Faillissementswet teneinde de omvang van de wettelijke gemeenschap van goederen te beperken Kamerstukken II 2014/15, 33 987, nr. 9

Passend onderwijs Eindverslag (24-03-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het voortgezet onderwijs in verband met de integratie van het leerwegondersteunend onderwijs en praktijkonderwijs in het systeem van passend onderwijs (Integratie lwoo en pro in passend onderwijs). Kamerstukken I 2014/15, 33 993, B

Vennootschapsbelasting overheidsbedrijven Memorie van antwoord (24-03-2015) bij het wetsvoorstel tot wijziging van

Wetgeving

de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en enige andere wetten in verband met de modernisering van de vennootschapsbelastingplicht voor overheidsondernemingen (Wet modernisering Vpb-plicht overheidsondernemingen).

dende autoriteit (Europese Autoriteit voor verzekeringen en bedrijfspensioenen) en de Europese toezichthoudende autoriteit (Europese Autoriteit voor effecten en markten) betreft (PbEU 2014, L 153) (Wet implementatie Omnibus II-richtlijn).

Kamerstukken I 2014/15, 34 003, D

Kamerstukken II 2014/15, 34 100, nr. 15

Bankentoezicht - SSM

De Politieacademie

Voorlopig verslag (24-03-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht in verband met Verordening (EU) Nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (PbEU 2013, L 287) (Uitvoeringswet verordening bankentoezicht).

Verslag (25-03-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Politiewet 2012 in verband met de inbedding van de Politieacademie in het nieuwe politiebestel.

Nota van wijziging (18-03-2015) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Metrologiewet (implementatie richtlijnen).


Kamerstukken I 2014/15, 34 049, B


Eigen bijdrage opsluiting

Diverse wijzigingen onderwijs

Brief van de Minister van BuZa (13-03-2015) met een fiche inzake een Mededeling regionale EU-strategie Syrië, Irak en dreiging ISIS. – Doel van de strategie is om de dreiging van ISIS en andere terroristische groeperingen tegen te gaan en tegelijkertijd voorwaarden te scheppen voor een inclusieve politieke transitie in Syrië, duurzame stabiliteit in Syrië, Irak en buurlanden en menselijk lijden te verlichten. Op geïntegreerde wijze wil de EU (1) door diplomatieke actie constructieve regionale betrokkenheid vergroten, (2) bijdragen aan het verslaan van ISIS door steun aan de coalitie en inperking van invoer van mensen, materieel en middelen door ISIS, (3) voorkomen van spill-over d.m.v. samenwerking op het gebied van veiligheid en grensbewaking met de buurlanden, (4) verstrekking van humanitaire hulp en (5) vergroten van weerbaarheid van lokale gemeenschappen in Syrië, Irak en buurlanden d.m.v. hulp en samenwerking. De Commissie stelt voor uitvoering van de strategie hiervoor 1 miljard euro beschikbaar uit bestaande middelen. Het kabinet steunt de voorgestelde strategie, op basis waarvan het brede instrumentarium dat de EU tot zijn beschikking heeft optimaal en coherent kan worden ingezet.

Nota n.a.v. het verslag (20-03-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Penitentiaire beginselenwet, de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden, de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en enige andere wetten in verband met de eigen bijdrage voor verblijf in een justitiële inrichting.


Metrologiewet

Nota van wijziging (20-03-2015) bij het wetsvoorstel tot wijziging van diverse onderwijswetten in verband met het aanbrengen van enkele inhoudelijke wijzigingen van diverse aard. Kamerstukken II 2014/15, 34 146, nr. 4


Normen en handhaving Schiphol

672

Verslag (26-03-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet luchtvaart in verband met de invoering van een nieuw normen- en handhavingstelsel voor de luchthaven Schiphol en enige andere wijzigingen

Nota’s, rapporten & verslagen


Implementatie Omnibus II

Inbewaringstelling door DT&V

Verslag van een wetgevingsoverleg (20-03-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Implementatiewet richtlijn solvabiliteit II en de Implementatiewet richtlijn financiële conglomeraten I ter implementatie van de richtlijn 2014/51/EU van het Europees parlement en de Raad van 16 april 2014 tot wijziging van de Richtlijnen 2003/71/EU en 2009/138/ EG alsmede de Verordeningen (EG) nr. 1060/2009, (EU) nr. 1094/2010 en (EU) nr. 1095/2010 wat de bevoegdheden van de Europese toezichthou-

Brief van de Minister van VenJ (18-03-2015) over uitbreiding van de pilot in bewaring stellen door de Dienst Terugkeer en Vertrek (DT&V) – Met ingang van 1 oktober 2014 is de pilot, die een jaar zal duren, van start gegaan op de vrijheidsbeperkende locatie (VBL) in Ter Apel en de Gezinslocatie (GL) in Gilze. In deze pilot wordt onderzocht in hoeverre de inbewaringstelling in bepaalde gevallen efficiënter en effectiever gedaan zou kunnen worden door de DT&V, waarbij wordt voldaan aan alle

waarborgen. Tot op heden is gebleken dat het aantal in bewaring stellingen, met name op de gezinslocatie, beperkt is. Deze constatering past in het beleid om gezinnen met minderjarige kinderen slechts in een beperkt aantal situaties, als een ultimum remedium, in bewaring te stellen. Het continueren van de pilot op slechts één van de gezinslocaties zal zo leiden tot een onvoldoende onderbouwd eindresultaat. Daarom is besloten om de pilot uit te breiden. Dit betekent dat de DT&V op alle bestaande gezinslocaties, gedurende de resterende periode van de pilot, de bevoegdheid heeft om de inbewaringstelling uit te voeren.

EU-strategie Syrië, Irak en dreiging IS


Kapitaalmarktenunie Brief van de Minister van Financiën (17-03-2015) met de kabinetsreactie


853

Wetgeving

op het groenboek ‘Het opbouwen van een kapitaalmarktenunie’. – Op 18 februari 2015 heeft de Europese Commissie een groenboek over een Europese kapitaalmarktunie gepresenteerd. Dit werd tegelijk gepubliceerd met consultatiedocumenten over securitisaties en de voorgenomen herziening van de prospectusrichtlijn. Lidstaten, marktpartijen en andere geïnteresseerden kunnen tot 13 mei 2015 reageren op de voornoemde documenten. Op basis van de reacties op het groenboek en de consultaties zal de Europese Commissie in het najaar een actieplan presenteren met concrete maatregelen die moeten zorgen voor verdere eenwording van de Europese kapitaalmarkt in 2019. Deze kabinetsreactie gaat eerst in op de definitie van de kapitaalmarktunie. Daarna volgt een samenvatting van het groenboek, die ingaat op de analyse van de Europese Commissie ten aanzien van de huidige situatie in de EU en de ideeën die in het groenboek worden geopperd om tot een Europese kapitaalmarktunie te komen. Hierna volgt een overzicht van de inhoud van de consultatiedocumenten over securitisaties en de prospectusrichtlijn. Tot slot komen de verschillende onderwerpen uit de consultatie aan bod, met een eerste kabinetreactie. Hierbij is aangegeven aan welke onderdelen naar het oordeel van het kabinet prioriteit zou moeten worden gegeven. De drie documenten die de Europese Commissie heeft gepubliceerd bevatten een groot aantal vragen die nader op de details van de verschillende voorstellen ingaan. Voor de beantwoording van deze vragen zal het kabinet de komende tijd nadere analyse verrichten, toezichthouders betrekken en marktpartijen consulteren. De Europese Commissie stoelt de kapitaalmarktunie op de volgende principes: • zij moet maximaal bijdragen aan de economie, banen en groei; • zij moet een gemeenschappelijke kapitaalmarkt creëren voor alle lidstaten door barrières voor grensoverschrijdende investeringen weg te nemen en een sterkere verbinding met de wereldwijde kapitaalmarkt; • zij moet gebouwd zijn op een stevig fundament van financiële stabiliteit,

854


met een single rulebook voor financiele dienstverlening dat effectief en consequent wordt gehandhaafd; • zij moet een effectief niveau van consumenten en investeerders bescherming verzekeren; • En zij moet helpen wereldwijd investeerders aan te trekken en het concurrentieniveau van de EU vergroten. Kamerstukken II 2014/15, 22 112, nr. 1950

Jaarverslag ACM Brief van de Minister van EZ (12-032015) over het Jaarverslag 2014 en het Signaal 2015 van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). – Op 12 maart heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) haar jaarverslag 2014 op haar website (http://jaarverslag.acm.nl) gepubliceerd. In het Signaal 2015 gaat ACM in op ontwikkelingen die van belang zijn voor haar toezicht. Met de inwerkingtreding van de Stroomlijningswet op 1 augustus 2014 is de samenvoeging voltooid van de NMa, OPTA en Consumentenautoriteit tot de ACM. Ondanks dat 2014 voor de ACM nog een overgangsjaar in verband met de samenvoeging was, is zij op al haar toezichtterreinen actief geweest. Zij hanteert haar toezichtstrategie ‘probleemoplossend toezicht’ en werkt daarbij veelvuldig met directie- en sectoroverstijgende toezichtteams met medewerkers uit verschillende disciplines. De consument staat in deze toezichtstrategie centraal. De ACM beziet per zaak welk instrument de beste oplossing biedt voor het geconstateerde marktprobleem. Uit haar jaarverslag blijkt dat de ACM in 2014 relatief veel alternatieve instrumenten heeft gebruikt in plaats van sancties. In het Signaal 2015 snijdt de ACM de onderwerpen duurzaamheid, online platforms, zorg en energie aan. De ACM publiceert jaarlijks een inschatting van het toekomstige effect op de consumentenwelvaart van haar optreden op het gebied van mededinging, consumentenbescherming en regulering van de sectoren telecommunicatie, post, energie en vervoer. De ACM gaat ervan uit dat het effect van haar besluiten een duur van drie jaar heeft: het betreffende jaar en twee jaar erna. De ACM schat het totale effect voor 2014 op

€ 1,2 miljard (tegen € 1,85 miljard in 2013). Hiervan betreft € 1,1 miljard doorloopeffecten van het optreden van de ACM of haar voorgangers in 2012 en 2013, met name reguleringsbesluiten op het gebied van energie en telecommunicatie uit 2013. Zo’n € 110 miljoen volgt uit optreden van de ACM in 2014. De afname van het geschatte effect is opvallend, vooral het relatief geringe aandeel van 2014. De minister gaat met de ACM in gesprek over de resultaten. Ook het Centraal Planbureau (CPB) heeft de berekeningen getoetst en geconcludeerd dat deze weliswaar zorgvuldig zijn uitgevoerd, maar dat er grote onzekerheden in de eindresultaten zitten. Met het wetsvoorstel verhoging boetemaxima ACM wil de minister de afschrikwekkende werking van het toezicht van de ACM verder verbeteren. Dit wetsvoorstel beoogt de wettelijke maxima van de bestuurlijke boetes die de ACM kan opleggen te verhogen. Kamerstukken II 2014/15, 27 879, nr. 51

Executie-actie politie Brief van de Minister van VenJ (18-03-2015) over de opbrengsten van de in oktober en november 2014 door de Nationale politie voor het eerst gehouden landelijk gecoördineerde executie-actie. – Gedurende de actie is extra inzet gepleegd om sancties, zoals nog openstaande boetes, te innen en veroordeelden met een openstaande straf aan te houden. Zo is onder andere in alle tien politie-eenheden intensief samengewerkt met de landelijke eenheid en justitieketenpartners zoals de Dienst Justitiële Inrichtingen inclusief de Dienst Vervoer en Ondersteuning, het Centraal Justitieel Incassobureau (Administratie- en Informatie Centrum voor de Executieketen) en de Belastingdienst. Gedurende de actie zijn 1.344 aanhoudingen verricht, is 2,5 miljoen euro aan boetegelden geïnd en zijn veroordeelden aangehouden die bij elkaar nog 76 celjaren aan gevangenisstraf open hadden staan. Over het geheel genomen is dit 75% meer dan in dezelfde periode in het jaar 2013. De actie heeft de professionalisering van werkprocessen en de coördinatielijnen binnen de politieorganisatie voor wat betreft de tenuitvoerlegging

Wetgeving

van straffen, versterkt. Het is nu zaak de aandacht voor de executie binnen de basisteams en de coördinatie bij de CET’s structureel te borgen. De ontwikkeling van het systeem Executie & Signalering zal dit naar verwachting mede stimuleren. Met dit systeem, dat direct gekoppeld is aan de database van het CJIB, wordt de vindbaarheid van veroordeelden en de administratieve wijze van afmelden van veroordeelden verbeterd. De prestaties op de executietaak kunnen dan nauwgezet worden gemonitord door de Nationale politie. Hierbij wordt mede overwogen of een herhaling van deze landelijke actie in de toekomst opportuun is. Kamerstukken II 2014/15, 29 279, nr. 227

Arbeidstijd Brief van de Minister van SZW (13-03-2015) over de vraag of en in hoeverre aanpassing van de arbeidstijd (verkorting of verlenging) gunstige effecten heeft op de structurele werkgelegenheid en hoe die geëffectueerd zouden kunnen worden. – De minister heeft twee onderzoeken laten verrichten. Het Centraal Planbureau (CPB) heeft een notitie geschreven over de macro-economische effecten van arbeidsduurverandering. In deze notitie schetst het CPB achtereenvolgens hoe de arbeidsduur wordt bepaald, in hoeverre beleid hier invloed op heeft en wat de gevolgen van (verschillende varianten van) arbeidsduurverandering zijn voor de macro-economie. Het Verwey-Jonker Instituut is gevraagd om een essay te schrijven over de mogelijke gevolgen van arbeidsduurverandering op onder meer de uren die mannen en vrouwen besteden aan arbeid en zorg. Beide onderzoeken zijn als bijlage aan deze brief toegevoegd. De derde en laatste bijlage betreft een ambtelijke verkenning, waarin de Nederlandse arbeidsduur in historisch en internationaal perspectief geplaatst wordt en instrumenten worden besproken die de overheid kan inzetten om de arbeidsduur te beïnvloeden. In deze brief wordt ingegaan op de belangrijkste inzichten die uit de deelonderzoeken naar voren komen. Het kabinet concludeert daaruit dat het op dit moment niet wenselijk is om de arbeidsduur wettelijk aan te passen. In plaats van bindende wijzi-

gingen door te voeren biedt het kabinet liever de mogelijkheid tot maatwerk. Zo heeft het kabinet met het wetsvoorstel Modernisering regelingen voor verlof en arbeidstijden de mogelijkheden verbeterd voor de aanpassing van de arbeidsduur en het gebruik van verlofrechten. Kamerstukken II 2014/15, 29 544, nr. 591

Herziening belastingstelsel Brief van de Algemene Rekenkamer (19-03-2015) met een aantal bevindingen uit eerder onderzoek die de Kamer desgewenst betrekken kan bij de discussies over de herziening van het belastingstelsel. – In deze brief komen de volgende onderwerpen aan de orde: • Frictie tussen belastingstelsel en uitvoeringsdienst; • Zicht op effectiviteit en op eigenaarschap; • Systeem van belastinginning en verantwoording. Uit onderzoek van de Rekenkamer van de afgelopen jaren blijkt dat er op diverse terreinen frictie bestaat tussen het vigerende belastingstelsel en de uitvoerbaarheid hiervan door de Belastingdienst. De laatste jaren neemt de frequentie van aanpassingen in fiscale wetgeving toe. De Belastingdienst slaagt er als gevolg hiervan soms niet in om zowel snel als op robuuste wijze in te spelen op de nieuwe wensen van het parlement. Naast uitvoeringsproblemen, is voor een aantal belastingmiddelen geconstateerd dat de manier van totstandkoming van wetgeving resulteert in complexiteit en onduidelijkheid in de uitvoering bij de Belastingdienst. Sinds 2005 rapporteert de Rekenkamer jaarlijks over problemen met de ICT bij de Belastingdienst, bijvoorbeeld over de late oplevering van geautomatiseerde systemen en de korte tijd waarbinnen de Belastingdienst processen moest inrichten. Het onderhoud en beheer van ICTapplicaties is in de loop der jaren complexer geworden als gevolg van de veroudering van ICT-systemen en de toegenomen afhankelijkheid tussen deze systemen. Daarnaast hebben de toename van, en wijzigingen in fiscale maatregelen gevolgen voor de interne organisatie van de Belastingdienst. Zo moet de ICT hiertoe (veelvuldig) worden aangepast. Bij

het onderdeel toeslagen constateert de Rekenkamer al meerdere jaren (grote) problemen met de ICT van de Belastingdienst die wijzen op voortdurende frictie tussen het belastingstelsel en de uitvoerende dienst. Een herziening van het belastingstelsel biedt gelegenheid om het zicht op de effectiviteit van de fiscaliteit te verbeteren. Dit betreft zowel de effectiviteit van de belastinginning zelf als de effectiviteit van fiscale beleidsmaatregelen. Sinds 1999 rapporteert de Rekenkamer over het relatief beperkte zicht op de effectiviteit van diverse fiscale instrumenten. In het op 19 maart 2015 gepubliceerde onderzoek Belastinguitgaven en Milieueffecten (www.rekenkamer.nl/ belastinguitgaven) wordt bijvoorbeeld geconstateerd dat 32 van de 86 belastinguitgaven op dit moment niet zijn geëvalueerd. Bovendien worden in 13 van de op dit moment 54 beschikbare evaluaties geen uitspraken gedaan over de effectiviteit van de fiscale regeling. Het zicht op de effectiviteit kan worden versterkt door fiscale regelingen standaard periodiek te evalueren. De Raad van State heeft overigens eerder aangegeven dat met het gebruik van belastinguitgaven terughoudend moet worden omgegaan, omdat de praktijk zou leren dat deze zelden het beoogde effect hebben. Het verdient voorts aanbeveling dat indien wordt overgegaan tot fiscale subsidiering, de verwachte effectiviteit vooraf toereikend moet worden gemotiveerd en dat doeleinden van de regeling toetsbaar (kwantitatief) moeten worden geformuleerd. Met betrekking tot de effectiviteit van de belastinginning zelf, heeft de Rekenkamer eerder opgemerkt dat het instrument van de tax gap analyse het zicht op de effectiviteit van (grote) belastingmiddelen kan vergroten. De tax gap is het verschil tussen het bedrag waarop de rijksoverheid recht heeft als iedereen alle belastingen zou betalen volgens de geldende wetgeving, en hetgeen daadwerkelijk wordt afgedragen. Op 5 maart 2015 heeft de Staatssecretaris van Financiën toegezegd om de Kamer in de komende halfjaarrapportage van de Belastingdienst (eind maart 2015) te informeren over een nieuwe vorm van tax-gap analyse die de Belastingdienst ontwikkelt.


855

Wetgeving

De hervorming van het belastingstelsel kan tevens worden benut om het departementale ‘eigenaarschap’ van fiscale instrumenten te verduidelijken. De eerder genoemde fricties tussen het stelsel en de uitvoering kunnen namelijk nog oplopen door onduidelijkheden omtrent ‘eigenaarschap’ van fiscale instrumenten zoals toeslagen en verantwoording over belastinguitgaven. Naast bovenstaande zaken die de uitvoering en wetgeving betreffen wil de Rekenkamer de zaken ook vanuit een meer principieel punt te benaderen. De bestaande fricties tussen het huidige belastingstelsel en haar uitvoeringsdienst kunnen namelijk leiden tot erosie van de belastingmoraal. Bovendien is belastingheffing onderdeel van het democratisch proces waarbij de volksvertegenwoordiging betrokken is bij heffing van publieke middelen, de verdeling van de publieke middelen en de verantwoording over de besteding ervan. Omdat Nederland vier bestuurslagen kent die innen, besteden en verantwoorden is de werkelijkheid in deze voor de gemiddelde burger complex. Daarom wordt ter overweging meegegeven dat bij de vertrouwensrelatie tussen de burger en het belastingstelsel de bredere discussie over de uitbreiding van het gemeentelijk belastinggebied van belang kan zijn. De centrale vraag is in hoeverre het overheidsniveau van belastinginning moet aansluiten bij het niveau waar het geld wordt uitgegeven. Tot slot is de Algemene Rekenkamer met de Staatssecretaris van Financien van mening dat de grenzen van het huidige belastingstelsel zijn overschreden van wat nog op een maatschappelijk aanvaardbare manier uitvoerbaar is en dat een minder complex stelsel geen keuze meer is maar noodzaak. Kamerstukken II 2014/15, 32 140, nr. 7

Herziening Wiv 2002 Brief van de Minister van BZK (17-03-2015) met nadere informatie met betrekking tot een drietal aangelegenheden die verband houden met de herziening van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002). – Het betreft in de eerste plaats een

technische briefing van de kamerleden door de diensthoofden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten over kabelgebonden interceptie. In de tweede plaats wordt een nadere toelichting gegeven op de mogelijkheid om een Privacy Impact Assesment (PIA) uit te voeren met betrekking tot de nieuwe Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten (Wiv), die thans in voorbereiding is. Tot slot heeft wordt de verdere procedure rondom de herziening van deze wet geschetst. In het algemeen overleg is aangeboden om de noodzaak van de voorgestelde aanpassing van de interceptiebevoegdheid, waardoor het ook mogelijk wordt om grote hoeveelheden ruwe gegevens via de kabel te intercepteren, in een vertrouwelijke bijeenkomst met de commissies voor BZK en Defensie aan de hand van voorbeelden verder toe te doen lichten. Voorgesteld wordt dat deze toelichting wordt verzorgd door de diensthoofden van AIVD en MIVD. Hoewel een PIA voor de nieuwe Wiv niet verplicht is, wil het kabinet ook ten aanzien van deze wet op transparante wijze inzichtelijk maken hoe de privacyrisico’s worden afgewogen. De wetgeving met betrekking tot de inlichtingen- en veiligheidsdiensten gaat bij uitstek over de balans tussen het beschermen van de nationale veiligheid en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de burgers. Bij de toekenning en toepassing in concrete gevallen van bevoegdheden, bij de bouw van ICT-systemen en bij de aanleg van bestanden is een toets aan de eisen van noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit dan ook aangewezen. Een op de taak van de diensten toegesneden Privacy Impact Assessment kan daarbij een behulpzaam middel zijn. Het kabinet zal daarom parallel aan het in consultatie geven van het voorstel voor een nieuwe Wiv, hiervoor een privacy impact assessment laten uitvoeren door één of meer onafhankelijke experts. De (internet)consultatieperiode start dit voorjaar (het streven is gericht op april) en duurt zes weken. Na afloop van de periode voor internetconsulatie zullen de uitgebrachte adviezen en opmerkingen, waar nodig, worden

verwerkt. De verwachting is dat hiervoor een periode van zes weken moet worden genomen. Daarna zal het voorstel worden gereedgemaakt voor verzending naar de ministerraad. Het streven is erop gericht dit nog voor het zomerreces te doen plaatsvinden. Na aanvaarding in de ministerraad kan het worden aangeboden aan de Afdeling Advisering van de Raad van State. Afhankelijk van de tijd die de Afdeling Advisering nodig heeft voor het uitbrengen van haar advies, zal daarna het nader rapport dienen te worden opgesteld. De daarvoor benodigde tijd is mede afhankelijk van de aard en inhoud van het advies. Gelet op het voorgaande zal naar verwachting het wetsvoorstel eind 2015 dan wel begin 2016 aan de Tweede Kamer kunnen worden aangeboden. Kamerstukken II 2014/15, 33 820, nr. 5

Verdragen op komst Brief van de Minister van BuZa (12-03-2015) met het 34e jaarlijkse overzicht van tot stand gekomen verdragen, waarbij partij worden van het Koninkrijk tot de reële mogelijkheden behoort, maar die nog niet ter goedkeuring zijn ingediend. – Het overzicht, met als peildatum 1 januari 2015, bestaat uit vier lijsten. Ten eerste een lijst van verdragen waarvan verwacht wordt dat zij in de loop van 2015 ter parlementaire goedkeuring worden ingediend (lijst I, 48 verdragen). Ten tweede, een lijst van verdragen waarvan de indiening ter goedkeuring eerst op langere termijn te verwachten valt, of ten aanzien waarvan nog geen beslissing is genomen over de wenselijkheid van partij worden (lijst II, 31 verdragen). Ten derde, een lijst van verdragen ten aanzien waarvan is besloten dat partij daarbij worden onder de huidige omstandigheden niet wenselijk is, maar waarbij onderkend is dat, als de omstandigheden zich zouden wijzigen, heroverweging van deze beslissing nodig zou kunnen zijn (lijst III, 25 verdragen). Ten vierde, een lijst van verdragen ten aanzien waarvan definitief besloten is dat partij worden onder de huidige omstandigheden niet zinvol is (lijst IV, 8 verdragen). Het overzicht is als bijlage bij deze brief te vinden. Kamerstukken II 2014/15, 34 000 V, nr. 54

856


Nieuws

673

Jaarplan van de Rechtspraak 2015 Dit jaar staat voor de Rechtspraak in het teken van twee ontwikkelingen. In de eerste plaats de afwikkeling van de herziening van de gerechtelijke kaart. Dit proces is in 2013 ingezet en nadert zijn organisatorische voltooiing. De tweede ontwikkeling is het programma Kwaliteit en Innovatie, dat loopt tot 2020 en moet leiden tot een toekomstbestendige rechtspraak.

D

e inspanningen die deze twee ontwikkelingen vragen, zorgen er wel voor dat de organisatie piept en kraakt. Dit blijkt onder meer uit de resultaten van twee onderzoeken in 2014: de visitatie en het onderzoek naar de tevredenheid onder de medewerkers. Met een flinke portie ambitie is niets mis, maar men moet mensen niet overvragen. Doet men dat wel, dan gaat dat ten koste van de mensen én de kwaliteit. Hierbij komen dan nog de zorgen over de financiële situatie. Voor het doorvoeren van de veranderingen is de financiële ruimte beperkt. Daarom gaat de Rechtspraak in 2015 een meerjarenplan maken. Dit plan omschrijft hoe de Rechtspraak bij de gewenste situatie in 2020 kan uitkomen. Dat plan moet op draagvlak in de organisatie kunnen rekenen, waarbij de Raad voor de rechtspraak het voortouw neemt. Het meerjarenplan moet een goede balans aanbrengen tussen grote ambities aan de ene kant en beperkte middelen aan de andere kant. Bepalend hierbij is het antwoord op de vraag hoeveel de Rechtspraakorganisatie aan kan.

Agenda van de Rechtspraak In 2014 is de Agenda van de Rechtspraak voor de periode 2015-2018 vastgesteld. De inhoud daarvan is door de bestuurders van de Rechtspraak gezamenlijk geformuleerd waarna deze is onderworpen aan een blik van ‘buiten’. Dertig stakeholders afkomstig uit de wetenschap, media, het ministerie, de politiek en ketenpartijen zoals het OM en de deurwaardersvereniging hebben hun per-

spectief op de plannen kunnen uitten. Drie speerpunten vormen de kern van de Agenda van de Rechtspraak 2015-2018. Aan elk speerpunt is een doelstelling gekoppeld. De speerpunten en doelstellingen voor 2015-2018 zijn: Speerpunt 1: snelle rechtspraak. Doelstelling: in 2018 duren rechtszaken 40% korter dan in 2013. Speerpunt 2: toegankelijke rechtspraak. Doelstelling: in 2018 is ten minste 70% van partijen en professionals tevreden over de begrijpelijkheid van procedures en de (digitale) toegankelijkheid van rechtspraak. Speerpunt 3: deskundige rechtspraak. Doelstelling: de Rechtspraak stelt zich merkbaar in op de steeds complexer wordende zaken in een steeds complexere samenleving. Versterking van de deskundigheid draagt in 2018 bij aan snelle en toegankelijke rechtspraak. Vanaf dit jaar zijn de plannen van de Rechtspraak op deze Agenda van de Rechtspraak gericht. De ambities in de komende jaren en het op orde hebben van de zorg voor kwaliteit, staan op gespannen voet met elkaar. Dit wordt versterkt door de financiële situatie. Voor het doorvoeren van de veranderingen is de financiële ruimte beperkt. De Rechtspraak zal in het licht daarvan keuzes moeten maken en zal in de eerste helft van 2015 daartoe een meerjarenplan opstellen.

Snelle en toegankelijke rechtspraak Samen met hen die werken aan rechtszaken gaat de Rechtspraak procedures door vereenvoudiging en digitalisering zo inrichten dat de doorlooptijd met 40% wordt verkort. Toegankelijkheid gaat over de begrijpelijkheid van de procedures en de digitale toegankelijkheid van rechtspraak. Om dit te bereiken is in 2012 het programma Kwaliteit en Innovatie (KEI) gestart. Dit programma kent twee deelprogramma’s: KEI VenJ (voor het wetgevingsproces) en KEI Rechtspraak (voor de digitalisering en de

implementatie). Dit programma faciliteert vereenvoudiging, standaardisering en digitalisering van procedures en de totstandkoming van innovaties binnen procedures. De nieuwe werkwijze wordt vanaf 2015 tot en met 2018 stapsgewijs in de gerechten ingevoerd. Vanaf 2016 zijn de eerste veranderingen zichtbaar in het rechtsgebied civiel. De procedures worden vereenvoudigd en versneld door onder meer de invoering van nieuwe wettelijke termijnen. In 2016 wordt begonnen met de vorderingsprocedure met verplichte procesvertegenwoordiging in het rechtsgebied civiel. In 2017 wordt het digitaal procederen ook mogelijk voor kantonzaken (incassoprocedures) en vanaf 2018 voor alle verzoekschriften. Voor het bestuursrecht wordt een vergelijkbare fasering voorzien. De eerste fase in dat rechtsgebied start in april 2015 met asiel- en bewaringszaken. De tweede fase betreft vervolgens alle overige bestuursrechtzaken. In de toekomst beginnen procedures in het civiel- en bestuursrecht via elektronische weg. Dat betreft zowel de procedure in eerste aanleg, in hoger beroep en in cassatie. Procedures worden aangebracht door het indienen van een procesinleiding of beroepschrift via een webportaal van de gerechten. Via het portaal dienen de rechtzoekenden en hun procesvertegenwoordigers alle processtukken in, krijgen zij toegang tot de eigen processtukken en die van de wederpartij en kan het verloop van de procedure worden gevolgd. Naast het webportaal wordt in een automatische systeemkoppeling voorzien, waarmee de digitale systemen van grote ketenpartijen zoals de IND, rechtsbijstandsverzekeraars en deurwaarders, kunnen worden gekoppeld aan het digitale systeem van de gerechten. Het procederen langs elektronische weg wordt in het civiele en het bestuursrecht verplicht voor alle professionele partijen. Jaarplan Rechtspraak 2015 www.rechtspraak.nl


857

674

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Banken, financiële stabiliteit en de grenzen van het recht Prof. mr. B. (Bart) Bierens, bijzonder hoogleraar Banking Law & Financial Regulation aan de Radboud Universiteit, hield op 20 maart 2015 een oratie ter gelegenheid van de aanvaarding van zijn ambt. Sinds de krediet- en eurocrisis zijn banken onderworpen aan nieuwe regels die financiële stabiliteit bevorderen. Er zijn mondiale standaarden geformuleerd over de afwikkeling van banken in de problemen en die voor bankkapitaal zijn verder aangescherpt. Deze standaarden worden over de heel wereld omgezet in lokale wetgeving. Gelijktijdig liggen de geruchtmakende bankfaillissementen nog vers in het geheugen. ‘Als spaarders hun geld dreigen te verliezen, zullen toezichthouders sneller kiezen voor het beschermen van binnenlandse belangen dan voor het bewaken van wereldwijde stabiliteit. Het is interessant om te zien wat het recht in dit spanningsveld kan betekenen’, aldus Bierens. Met het recht is volgens Bierens veel mogelijk. Hij wijst op het uniform Europees bankenwetboek en het bankentoezicht door de ECB. Daarnaast komt er een Europese raad die zich bemoeit met de afwikkeling van probleembanken. Gelijktijdig zijn de mogelijkheden van het recht echter ook begrensd, onder meer doordat de wettelijke plicht tot samenwerken en kostendeling in Europees verband zich natuurlijk niet uitstrekt tot Amerika of andere regio’s waar internationale banken actief zijn. Bierens is benieuwd of de Europese en Amerikaanse autoriteiten bereid zijn afspraken te maken over samenwerking als een internationale bank onverhoopt in de problemen komt. Harde afspraken tussen de EU en

858


Amerika laten zich moeilijk afdwingen, alle mondiale uitgangspunten ten spijt. Banken zullen daar bij hun bedrijfsvoering rekening mee moeten houden. Ook zullen banken bedacht moeten zijn op bijzondere bevoegdheden van nationale toezichthouders die worden geactiveerd als de bank onder druk komt te staan. Hoe groot is de kans dat ook dan het een internationaal gecoördineerd proces blijft? Voor een antwoord op die vraag kunnen details uit buitenlandse wetgeving van groot belang zijn. ‘In de nabije toekomst zullen veel Nederlandse bankjuristen de New York Banking Law net zo goed moeten begrijpen als de Wet financieel toezicht’.

De prejudiciële procedure Op 31 maart 2015 heeft prof. mr. J. (Jurian) Langer zijn oratie uitgesproken aan de Rijksuniversiteit Groningen. De titel van zijn oratie is: ‘De prejudiciële procedure: oude problemen of nieuwe uitdagingen?‘ Prof. Langer is in 2013 benoemd tot bijzonder hoogleraar met de leeropdracht ‘Europees recht en de nationale rechtsorde.’ Deze twee rechtsgebieden worden vaak gezien als twee verschillende werelden, terwijl zij in hoge mate met elkaar verweven zijn en niet zonder elkaar kunnen. De cruciale schakel tussen beide werelden vormt volgens Langer de prejudiciële procedure van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. In zijn rede gaat Langer in op het bijzondere karakter ervan: het is een dialoog van rechter tot rechter. Zonder vragen kan het Hof zijn taak als hoogste Europese rechter niet uitoefenen, terwijl nationale rechters het antwoord nodig hebben voor de beslechting van het geschil dat op hun bord ligt. Langer loopt in zijn rede de factoren langs die bepalend zijn voor een succesvolle dialoog: de kwaliteit van de prejudiciële verzoeken, de kwaliteit van de arresten van het Hof, de procedure bij het Hof zelf en de instroom van prejudiciële verzoeken. Aan de hand van deze categorieën geeft Langer aan hoe ervoor gezorgd kan worden dat de dialoog van rechter tot rechter een succesnummer blijft. Zo benadrukt Langer dat een prejudicieel verzoek het Hof moet helpen om de nationa-

le rechter te helpen. De nationale rechter moet die vragen stellen waarop het antwoord hem kan helpen en daarbij geldt het credo ‘slechte vragen geven slechte antwoorden’. Ook benadrukt hij dat een grotere Europese rol van de nationale rechter gewenst is voor een effectieve dialoog. Het Hof kan nationale rechters daarbij helpen door de CILFITdoctrine te nuanceren en nationale rechters het signaal te geven om waar mogelijk het zelf te doen. Langer combineert zijn leerstoel met zijn dagelijke werkzaamheden bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken waar hij hoofd is van het Hofcluster bij de afdeling Europees recht van de directie Juridische Zaken en als ‘agent’ van de Nederlandse regering optreedt in procedures bij het Hof.

Markt, recht en wetenschap Prof. mr. B.J. (Bas) de Jong, bijzonder hoogleraar Financiële markten vanwege VEB aan de Radboud Universiteit, houdt op vrijdag 17 april 2015 om 15.45 uur een oratie ter gelegenheid van de aanvaarding van zijn ambt. In zijn oratie, getiteld: ‘De spannende driehoeksverhouding tussen financiële markten, recht en economische wetenschap’, bespreekt De Jong uiteenlopende economische inzichten omtrent de wijze waarop beleggers beslissingen nemen en de gevolgen hiervan voor de prijsvorming van beursgenoteerde effecten. In hoeverre zijn deze economische inzichten relevant voor het financiële recht, dat informatieverplichtingen oplegt aan beursgenoteerde ondernemingen ten behoeve van het beleggende publiek? Houden de regelgeving en rechtspraak voldoende rekening met de wijze waarop beleggers informatie verwerken en beleggingsbeslissingen nemen? De Jong gaat naar aanleiding van recente rechtspraak tevens in op het nut van kwantitatieve economische technieken bij de beantwoording van de vraag of ondernemingen hebben voldaan aan hun verplichting om koersgevoelige informatie onverwijld openbaar te maken. Plaats: Academiezaal Aula, Comeniuslaan 2 te Nijmegen

Universitair Nieuws

Promoties De voorwaarde in het vermogensrecht Ontbindende en opschortende voorwaarden vormen binnen het vermogensrecht een bijzondere figuur. Waar partijen in hun rechtsverhouding immers veelal streven naar het zoveel mogelijk voorkomen van onzekerheden, leidt het overeenkomen van voorwaarden juist tot het welbewust toevoegen van onzekerheid aan die rechtsverhouding. Niettemin vindt de figuur van de voorwaarde in de rechtspraktijk brede toepassing. Gezien de vele mogelijkheden die voorwaarden aan partijen bieden om hun rechtsverhouding nader vorm te geven, behoeft dat ook niet te verbazen. Dat laat onverlet dat voorwaarden een complexe figuur zijn, waarvan de toepassing – ondanks alle mogelijkheden die voorwaarden inderdaad kennen – op vele deelterreinen tot relatief lastige vraagstukken leidt. Een van deze lastige vraagstukken betreft de systematische verklaring voor de goederenrechtelijke werking van voorwaarden. Van oudsher bestaat daarvoor in de Nederlandse rechtskring opvallend veel aandacht, tegenwoordig in samenhang met het vraagstuk naar de eventuele goederenrechtelijke positie van de partij die onder een opschortende voorwaarde verkreeg - het zogeheten ‘Anwartschaftsrecht’. Ook in de onderhavige studie van Hendrik Stolz komen deze beide deelonderwerpen aan bod, zij het vooral in het kader van de vraag waarom deze beide aspecten van voorwaarden voor het geldend recht in hoge mate omstreden zijn. Deze goederenrechtelijke aspecten van voorwaarden vormen echter niet meer dan een relatief bescheiden deel van het onderzoek. De studie als geheel richt zich op de volle breedte van de figuur van de voorwaarde. De totstandkoming, consequenties, beperkingen en beëindiging van voorwaardelijkheid vormen daarbij het onderzoeksobject, tezamen met de dwarsverbanden die tussen de verschillende deelonder-

werpen bestaan. Deze benadering leidt derhalve tot de bestudering van een veelheid aan deelaspecten van voorwaarden, waarvan onderstaand enkele worden aangestipt. Een voor deze studie belangrijk aspect van voorwaarden betreft daarbij het begrip van de ‘voorwaardelijke werking’. Een begrip dat vaak wordt gehanteerd als een verklarend begrip, waaruit derhalve uiteenlopende materiële consequenties van de voorwaardelijkheid worden afgeleid. Te denken valt aan de (on)mogelijkheid van nakoming van de nog opschortend voorwaardelijke verbintenis en het ontstaan van ongedaanmakingsverplichtingen bij het intreden van een ontbindende voorwaarde. In de studie wordt verdedigd dat deze benadering niet juist is. De materiële consequenties moeten namelijk als uitgangspunt worden afgeleid uit de individuele partijwil en niet uit een algemeen systematisch kader dat gebaseerd zou zijn op dit begrip van de voorwaardelijke werking. Van geheel andere orde is de bestudeerde vraag óf voorwaardelijkheid ook uit andere bron dan de partijwil kan ontstaan, zoals uit hoofde van de wet. Ook worden de verschillende, inhoudelijk sterk uiteenlopende beperkingen aan (mogelijke) voorwaardelijkheid onderzocht. Mede in dat laatste verband komen ook de potestatieve voorwaarden uitgebreid aan bod alsmede de beperkingen met betrekking tot het handelen van partijen uit hoofde van art. 6:23 BW. Aan de verhouding tussen partijen gedurende de periode vóór het intreden of vervallen van de voorwaarde alsmede nadat de voorwaardelijkheid is beëindigd, worden in het onderzoek twee separate hoofdstukken besteed. Uit dit onderdeel van de studie volgt met name dat de wetgever een nogal onduidelijke koers heeft gevaren met betrekking tot de verschillende materiële gevolgen in vorenbedoelde perioden. Zo lijkt met betrekking tot voorwaarden een duidelijke wettelijke regeling voor (toekomstige) ongedaanmaking te ontbreken, is het sterk de vraag of ‘waardevergoeding’ zich als wijze van ongedaanmaking wel leent voor voorwaardelijke rechtsverhoudingen en blijft onder het BW onduidelijk of ongedaanmakingsverplichtingen al dan niet

wederkerig zijn. Een laatste nog te noemen deelaspect van de studie betreft de relatie tussen voorwaarden en de figuur van bezit. De literatuur gaat er veelal vanuit dat een dergelijke relatie ontbreekt, meestal op basis van de gedachte dat de veronderstelde feitelijkheid van bezit daaraan in de weg staat. In de studie wordt echter verdedigd dat een dergelijke relatie wel degelijk bestaat. Bij de bestudering van deze en vele andere deelaspecten blijkt vaak dat de figuur van de voorwaarde voor het Nederlands geldend recht slechts beperkt is uitgewerkt. In dat verband is in deze studie tevens uitgebreid onderzoek gedaan naar de verschillende deelaspecten van voorwaarden in het Zwitserse en het Duitse recht alsmede in de PECL en het DCFR. De resultaten van de studie worden gevormd door een beschrijving van de systematiek van de voorwaardelijkheid en de beantwoording van een veelheid aan materiële vraagstukken met betrekking tot voorwaarden. Stolz promoveerde op 4 maart 2015 aan de Universiteit Leiden. Zijn promotor was prof. mr. W.G. Huijgen. H. Stolz De voorwaarde in het vermogensrecht Boom Masterreeks Boom Juridische uitgevers 2015, 1146 p., € 79 ISBN 978 94 6290 031 8

Participatie van het kind bij het ouderschapsplan Bij problematische scheidingen is deelname van de kinderen aan het opstellen van het verplichte ouderschapsplan onvoldoende geborgd. Sinds maart 2009 moeten ouders die scheiden hun kinderen betrekken bij de afspraken in het verplichte ouderschapsplan over de gevolgen van de scheiding. Zij zullen op grond van artikel 815, lid 4, tweede volzin, Rv aan de rechtbank kenbaar moeten maken op welke wijze de kinderen bij het opstellen van het ouderschapsplan zijn betrokken. Daarmee erkent de wetgever dat kinderen een recht op participatie in het ouderschapsplan hebben. De wetgever heeft echter verzuimd aan te geven


859

Universitair Nieuws

hoe dat recht moet worden ingevuld. Het hierop betrekking hebbende onderzoek van Veronica Smits is opgebouwd uit twee componenten. In het eerste deel wordt vanuit grondrechtelijk perspectief een theoretische onderbouwing van het participatierecht van het kind in het algemeen onderzocht, terwijl in het tweede deel de resultaten van de empirische studie naar de praktijk van de professional, die betrokken is bij het scheidingsproces zijn, verwerkt. De advocaat-mediator, de gedragsdeskundige-mediator en de rechter komen daarin aan het woord. Daarnaast is ook vanuit gedragsdeskundig perspectief naar het participatierecht gekeken. Daarbij is een spanningsveld tussen participatie van het kind aan de ene kant en bescherming van het kind tegen mogelijke negatieve invloeden daarvan aan de andere kant, gesignaleerd. Hierbij komen de juridische en de gedragsdeskundige benadering samen. Om de participatie van een kind goed te begeleiden, is bij een conflictueuze scheiding de inbreng van een gedragsdeskundige zoals een psycholoog of een pedagoog, of een systeemtherapeut onmisbaar. Het zoeken naar de balans tussen de gevoelens en meningen van kinderen aan de ene kant en bescherming van hun belangen aan de andere, vraagt om professionele expertise. Een belangrijke aanbeveling is de verruiming van de positie van een gedragsdeskundige in het conflictueuze scheidingsproces. Dat zal mogelijk zijn door de gedragsdeskundige als begeleider tijdens het scheidingsproces in de rol van bijzondere curator vaker aan te stellen. Daarbij is het

Scriptie Superfood Superfood, veel bedrijven beweren dat hun product dat is. Met name in reclameboodschappen wordt deze gezondheidsclaim gebruikt. In de jaren negentig ontdekten bedrijven dat het gebruik van deze claims in reclameboodschappen de verkoop van producten stimuleerde. Het gevolg hiervan is dat de wetgeving omtrent voedings- en gezondheidsclaims voor levensmiddelen in reclameboodschappen in 2006 zijn geharmoniseerd in de Claimsverordening. In deze scriptie van Judith van Vuuren wordt onderzocht wat er van de harmonisatie van reclames voor levensmiddelen met generieke gezondheidsclaims in Nederland en het Verenigd Koninkrijk terecht is gekomen. Het proces, de inhoud en de handhavingsinstrumenten van nationale autoriteiten en zelfreguleringsorganen binnen Nederland en het Verenigd Koninkrijk zijn met elkaar vergeleken. Hieruit blijkt dat de harmonisatie grotendeels is gelukt, ondanks dat niet alle voorwaarden uit de Claimsverordening getoetst worden. J.C. van Vuuren Proof of the pudding is in the eating Over de harmonisatie van wetgeving omtrent generieke gezondheidsclaims in Nederland en het Verenigd Koninkrijk

Mr. V.M. Smits Participatie van het kind bij het ouderschapsplan

Masterscriptie Privaatrecht aan de Universiteit Utrecht

Maklu-uitgevers n.v. 2015, 378 p., ±€ 30

De gehele scriptie is te lezen op ons blog: www.njblog.nl.

Beoordeling: 8 Begeleider: M. de Cock Buning

ISBN 978 90 4660 706 0

Personalia

675

Hoogleraar Dhr. dr. Jan van de Streek is met ingang van 1 december 2014 benoemd tot hoogleraar Belastingheffing van concerns, in het bijzonder

860

van belang dat de rechtsfiguur van bijzondere curator als zodanig wordt opgenomen in de Wet op de rechtsbijstand. Daarnaast ziet Smits ook een duidelijke meerwaarde van een taak van de gedragsdeskundige naast de rechter bij de beoordeling en de beslissing in deze zaken. Deze vorm van multidisciplinaire rechtspraak zal bijdragen aan meer op het kind afgestemde beslissingen. Voorop staat dat het uitgangspunt bij procedures waarbij de belangen van het kind centraal staan, het participatierecht zal dienen te zijn. Dat houdt in dat steeds wanneer de belangen van het kind aan de orde zijn, gezocht zal moeten worden naar op het kind afgestemde mogelijkheden om deel te nemen. Dat kan direct door met het kind het gesprek aan te gaan of indirect door het toewijzen van een vertegenwoordiger of belangenbehartiger. Respect voor de mening van kinderen, zorg voor hun kwetsbare positie en zorg voor hun belangen moeten hierbij centraal staan. Een andere aanbeveling is om artikel 809 Rv, dat eveneens een vorm van participatie voor het kind beoogt uit te dragen, na ruim dertig jaar op de schop te nemen en conform de internationale regelingen ‘childproof ’ te maken. Smits promoveerde op 30 maart 2015 aan Tilburg University. Haar promotoren waren prof. mr. P. Vlaardingerbroek en prof. mr. J.B.M. Vranken.


reorganisaties, aan de Universiteit van Amsterdam (UvA). Van de Streek doet onderzoek naar de problematiek van vennootschapsbelastingheffing bij bedrijfsconcentraties. Hoewel de zelfstandige belastingplicht van elke vennootschap het uitgangspunt is van de Wet op de vennootschapsbe-

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

Personalia

lasting 1969, bevat deze wet allerlei regelingen die betrekking hebben op groepen van vennootschappen. De problematiek kent naast een fiscaalrechtelijke, uitdrukkelijk Europeesrechtelijke, internationaalrechtelijke en ondernemingsrechtelijke componenten. Zo hebben de ontwikkelingen rondom de totstandkoming van een Europese vennootschapsbelasting (Common Consolidated Corporate Tax Base) zijn constante aandacht. Van de Streek maakt sinds 2003 deel uit van de leerstoelgroep Belastingrecht van de UvA. In 2008 promoveerde hij onder begeleiding van prof. dr. P.J. Wattel op een onderzoek naar de fiscale aspecten van de omzetting van rechtspersonen.

Advocatuur Per 1 januari 2015 is Yvonne N. Rosina als partner toegetreden tot advocatenkantoor Steins Bisschop & Schepel,

een ondernemingsrechtelijke boutique gevestigd in Den Haag. In 1995 begon Rosina haar carrière als advocaat bij Stibbe. Vervolgens richtte zij in 2004 samen met een andere advocaat een succesvol ondernemingsrechtelijk nichekantoor in Amsterdam op. Als ondernemer concentreerde zij zich daarna als managing partner van Rockwater Company op juridisch en strategisch advies aan bedrijven. Zij heeft zich in de loop der jaren ontwikkeld van traditioneel advocaat tot trusted advisor van nationale en internationale ondernemingen. Rosina houdt zich onder meer bezig met het contractenrecht, ondernemingsrecht (inclusief M&A) en energierecht, met een focus op duurzaamheid.

Dekenprijs 2015 Tijdens de jaarvergadering van de Amsterdamse Orde van Advocaten op 26 maart 2015 wordt de dekenprijs uitgereikt aan Pot c.s. Advocaten. De jaarlijkse dekenprijs wordt toegekend aan personen, niet noodzakelijkerwijs advocaten, die een bijzondere betekenis hebben voor de advocatuur, in het bijzonder de Amsterdamse advocaten. Advocatenkantoor Pot c.s. is een tweemanskantoor, bestaande uit de advocaten mr. M.C.S. Huijbers en mr. H.M. Pot, die al meer dan 25 jaar praktijk uitoefenen op het gebied van het vreemdelingenrecht en transgenderrechten. Het kantoor is een voorbeeld van gespecialiseerde advocaten die in het kader van door de overheid gefinancierde rechtshulp op gedreven wijze rechtshulp bieden en blijven bieden in een periode waarin de gefinancierde rechtshulp ernstig onder druk staat.

Agenda

04 06 2015 Ingrijpende wijzigingen asielprocedure De nieuwe richtlijnen bevatten een groot aantal nieuwe regels die leiden tot wijziging van het Nederlandse recht. De implementatiewet brengt dan ook grote veranderingen aan in de Vreemdelingenwet. Zo gaat het systeem van de afwijzingsgronden volledig op de schop, komt er een nieuwe regeling voor de rechterlijke toetsing van de geloofwaardigheid (‘volledig en ex nunc’), en verandert de regeling voor de afdoening van herhaalde aanvragen. Verder stellen de richtlijnen nieuwe eisen aan de behandeling van asielzoekers die in procedure zijn. In deze cursus worden de gevolgen van de nieuwe asielprocedure- en de opvangrichtlijn besproken en komen

de voor Nederland relevante bepalingen van de richtlijn aan de orde, de wetswijzigingen, en de vraag of de wetswijzigingen in overeenstemming zijn met de richtlijn en het Handvest. Tijd: donderdag 4 juni van 9.00 tot 17.00 uur Plaats: Vrije Universiteit Amsterdam, De Boelelaan 1105 te Amsterdam Aanmelding: via: www.rechten.vu.nl/nl/opleidingen/ postacademisch-onderwijs/Cursusaanbod/pe-cursussen/ cursussen-voorjaar-2015/Ingrijpende-wijzigingen-asielprocedure.asp Inlichtingen: via: www.vula.nl

20 juli 2015 zijn die regels van toepassing. Dan moet ook het wetsvoorstel zijn aangenomen dat daar uitvoering aan geeft en een geheel nieuw regiem voor vreemdelingendetentie in het leven roept. In de cursus wordt besproken welke gevolgen de nieuwe EU richtlijnen hebben voor de huidige regelgeving en komen de eisen uit de richtlijnen en de implementatiewet aan de orde, alsmede de vraag in hoeverre het Nederlandse recht na omzetting voldoet aan de Unierechtelijke eisen. Tijd: donderdag 25 juni van 12.30 tot 17.30 uur

25 06 2015 Nieuwe eisen aan vreemdelingendetentie De nieuwe Opvangrichtlijn en de Asielprocedurerichtlijn stellen strikte regels aan de detentie van asielzoekers en aan het detentieregime. Rond

Plaats: Vrije Universiteit Amsterdam, De Boelelaan 1105 te Amsterdam Aanmelding: via: www.rechten.vu.nl/nl/opleidingen/ postacademisch-onderwijs/Cursusaanbod/pe-cursussen/ cursussen-voorjaar-2015/Nieuw-eisen-aan-vreemdelingendetentie.asp Inlichtingen: via: www.vula.nl


861

676

“Gaat uw cliënt emigreren? Hou rekening met de komst van de Europese Erfrechtverordening” Prof. mr. Freek Schols HOOGLERAAR PRIVAATRECHT, I.H.B. NOTARIEEL RECHT, RADBOUD UNIVERSITEIT EN ESTATE PLANNER

Lees meer op verderdenken.nl

Verder denken over erfrecht

Prof. mr. Freek Schols verzorgt dit jaar voor het CPO de cursussen: Nieuw internationaal Erfrecht Erfrecht/Huwelijksvermogensrecht actueel Pensioen, huwelijkse voorwaarden en echtscheiding Erfrecht voor advocaten U kunt zich ook aanmelden voor de cursus: Actualiteiten Personen- en familierecht

Kijk voor meer informatie op www.cpo.nl Voor scherpe denkers.

ADVIES HvJ EU OVER TOETREDING EU TOT EVRM

Recommend Documents