De privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon

De privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon Een nadere concretisering van de privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon met betrekking tot de verschillende fasen van het assurantietraject

Naam

Studentnummer

: Jolanda Hogebrug Cantharellaan 33 3852 ZR ERMELO [email protected] : 838401812

Begeleider Examinator

: Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse : Prof. mr. J.G.J. Rinkes

1.

Inleiding

2. 2.1 2.2

De algemeen geldende privaatrechtelijke zorgplicht voor opdrachtnemers Privaatrechtelijke zorgplicht Het beoordelingscriterium voor het bepalen van de omvang van de zorg van een goed opdrachtnemer op grond van art. 7:401 BW

3. 3.1 3.2 3.3

De privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon Inleiding De reikwijdte van de zorgplicht van de assurantietussenpersoon in de jurisprudentie Brals/Octant

4. 4.1 4.1.1 4.1.2 4.2 4.3 4.3.1 4.3.2 4.4

De onderscheidende fasen in het assurantiebemiddelingtraject De Richtlijn Verzekeringsbemiddeling De Wet op het financieel toezicht Richtlijn Verzekeringsbemiddeling of Wet op het financieel toezicht? Het adviestraject Het bemiddelingstraject Offertefase Bemiddelingsfase Het nazorgtraject

5. 5.1 5.2 5.2.1 5.2.2 5.2.3 5.2.4 5.2.5 5.2.6 5.3 5.3.1 5.3.2 5.3.3 5.4 5.4.1

De privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon in de adviesfase Inleiding De informatie-, en onderzoeksverplichting van de assurantietussenpersoon Dwaling Misleidende mededelingen Onrechtmatige daad Oneerlijke handelspraktijken De consument Tussenconclusie De passendheid van het advies De passendheid van het advies bij financiële producten De passendheid van het advies bij schadeverzekeringen Tussenconclusie De waarschuwingsplicht van de assurantietussenpersoon Tussenconclusie

6. 6.1 6.2 6.2.1 6.3 6.4 6.4.1 6.5 6.6 6.7

Het bemiddelingstraject Inleiding De offertefase De zorgplicht tijdens de offertefase Tussenconclusie De sluitfase (bemiddeling in strikte zin) De mededelingsplicht van de verzekeringsnemer Tussenconclusie Risicoverzwarende omstandigheden Tussenconclusie

7. 7.1 7.2 7.3 7.4

Het nazorgtraject Inleiding Nazorgplicht bij intermediairwijziging Nazorgplicht bij schade Onderverzekering

8.

Conclusie

2

1. Inleiding Veel assurantietussenpersonen zijn in de veronderstelling dat zij sinds de inwerkingtreding van de Wfd/Wft 1 zijn “behept” met zorgplichten ten opzichte van de verzekeringsnemer. Voor wat betreft de publiekrechtelijke zorgplichten is dit ook een juiste veronderstelling. Met de inwerkingtreding van de Wfd/Wft is een publiekrechtelijk kader geschapen waaraan de publiekrechtelijke zorgplicht wordt getoetst. Privaatrechtelijke zorgplichten zijn echter al zo oud als de spreekwoordelijke weg naar Rome, en zijn zelfs terug te voeren op het Romeinse Recht. De ‘deligentia pater familias’ (goed huisvader) is een van de grondbeginselen waarin art. 7:401 BW (goed opdrachtnemer) zijn oorsprong vindt2. Toch kan worden gesteld dat de term “zorgplicht”, niet alleen bij de assurantietussenpersoon maar ook bij de consument, een toenemende belangstelling heeft. Naar mijn mening is dit ook terug te zien in de hoeveelheid procedures die over dit onderwerp worden gevoerd, zowel bij het Klanteninstituut Verzekeringen als bij de civiele rechter.

In de dagelijkse praktijk ben ik werkzaam bij een assurantietussenpersoon. Sinds de inwerkingtreding van de Wfd/Wft vragen wij ons regelmatig af wat met betrekking tot de zorgplicht van ons wordt verwacht. Voor wat betreft het publiekrecht is dit redelijk afgekaderd. Privaatrechtelijk ligt dit anders.

De privaatrechtelijke zorgplicht van een assurantietussenpersoon is onder anderen neergelegd in art. 7:401 BW. Dit artikel bevat een algemeen geldende zorgplicht voor opdrachtnemers. De in acht te nemen zorg van een goed opdrachtnemer krijgt een nadere invulling in de individuele specifieke omstandigheden van het geval. Ook hetgeen volgens het omgeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt is (art. 6:162 BW) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW) kan worden beschouwd als zijnde een open norm vanuit het privaatrecht waaraan de verplichtingen van een assurantietussenpersoon ten opzichte van een verzekeringsnemer, en derhalve in het individuele specifieke geval, kan worden getoetst. Anders dan bij de publiekrechtelijke 1

Op 1 januari 2006 werd de Wet financiële dienstverlening (Wfd) van kracht. Deze wet is slechts een jaar van kracht geweest en werd op 1 januari 2007 vervangen door de Wet op het financiële toezicht (Wft) 2 T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Zorgethiek en zorgplichten’, Deventer: Kluwer 2006

3

zorgplicht, waarbij het algemene belang voorop staat, gaat het bij de privaatrechtelijke zorgplicht om de invulling in het individuele geval. Privaatrechtelijke zorgplichten zijn derhalve “open normen”. Een nadere concretisering is in het Burgerlijk Wetboek niet terug te vinden.

Hiermee is de probleemstelling van deze scriptie gegeven; Hoe wordt de privaatrechtelijke zorgplicht, welke een assurantietussenpersoon ten opzichte van een verzekeringsnemer heeft, ingevuld. Met andere woorden; is de privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon te concretiseren. Om dit te bezien zal de jurisprudentie met betrekking tot de zorgplicht van de assurantietussenpersoon worden toegepast op de verschillende fasen van het assurantietraject.

Om een antwoord te kunnen geven op de probleemstelling heb ik onderzocht op welke wijze de reikwijdte van de zorgplicht van de assurantietussenpersoon wordt weergegeven door de civiele rechter. Dit heb ik vervolgens toegepast op de verschillende fasen van het assurantietraject. Hierdoor ontstaat voor de assurantietussenpersoon een beeld van hetgeen van hem wordt verwacht om te voldoen aan zijn privaatrechtelijke zorgplicht. Hoewel dit een juridische verhandeling is, hoop ik met deze scriptie een handvat te geven voor de dagelijkse praktijk van de assurantietussenpersoon. Achterliggend doel van deze scriptie is dan ook om enige duidelijkheid te scheppen voor assurantietussenpersonen.

4

2. De algemeen geldende privaatrechtelijke zorgplicht voor opdrachtnemers

2.1 Privaatrechtelijke zorgplicht De zorgplicht in het civiele recht bevat in de kern de verplichting om rekening te houden met de belangen van een ander. Deze zorgplichten bestaan zowel binnen als buiten een contract. Binnen een contract berusten zij op de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) en buiten het contract berust de zorgplicht op art. 6:162 BW. De zorgplicht kan bovendien berusten op specifieke wetsbepalingen die verplichten tot de zorg van een goed schuldenaar. Zo een specifieke wetsbepaling is onder andere art. 7:401 BW. Dit artikel bevat een in algemene bewoordingen gestelde en algemeen geldende zorgplicht voor opdrachtnemers: ‘De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen’.

Voor de opdrachtnemer gelden bovendien op grond van art. 7:402 en 7:403 BW enkele specifieke verplichtingen: Zo moet hij gevolg geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht (art. 7:402 lid 1 BW). Dient hij zijn opdrachtgever op de hoogte te houden omtrent zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht en hem omverwijld in kennis te stellen van de voltooiing van de opdracht, indien de opdrachtgever daarvan onkundig is (art 7:403 lid 1 BW) en moet hij verantwoording afleggen aan de opdrachtgever van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten en, indien van toepassing, van ten laste van de opdrachtgever uitgegeven of te diens behoeve ontvangen gelden (art. 7:403 lid 2 BW).

Al deze zorgplichten moeten worden ingevuld in de concrete omstandigheden van het individuele geval en zijn derhalve niet in algemene bewoordingen te omschrijven of te specificeren. Het zijn met andere woorden “open normen”. Juist deze “open normen” zorgen ervoor dat de zorgplichten lastig te concretiseren zijn. Wat wordt in welke omstandigheden van een opdrachtnemer verwacht? De invulling in de concrete omstandigheden van het individuele geval zorgt ervoor dat in elk geval afzonderlijk wordt bekeken of een opdrachtnemer aan zijn verplichtingen heeft voldaan. In het onderhavige zal worden bezien de invulling welke wordt gegeven aan de zorgplichten van een goed opdrachtnemer te

5

concretiseren zijn. Is het mogelijk een richtsnoer te geven waaraan een opdrachtnemer dient te voldoen om aan de op hem rustende zorgplicht te voldoen?

In de meeste gevallen kan worden gesteld dat de zorgplicht slechts middellijk is. Er kan worden volstaan met het vermijden van een inbreuk op andermans belangen of worden volstaan met het uitvoeren van de betreffende overeenkomst van opdracht. De schuldenaar kan dan volstaan met het uitvoeren van de opdracht en hoeft zich niet te bekommeren om de belangen van de schuldeiser. Deze heeft immers zelf gekozen welke prestatie zijn belangen dient.3 De zorgplichten voor sommige soorten dienstverlening 4 gaan echter verder. De dienstverlener is gehouden om de belangen van zijn opdrachtgever te behartigen aangezien deze hem heeft ingeschakeld omdat hij wordt geacht het beter te weten dan de opdrachtgever. De zorgplicht is hier onmiddellijk: het is een primaire verplichting 5. Deze zorgplichten dienen dan in de eerste plaats de belangenbehartiging van de opdrachtgever.

2.2 Het beoordelingscriterium voor het bepalen van de omvang van de zorg van een goed opdrachtnemer op grond van art. 7:401 BW

Om te kunnen beoordelen welke zorgvuldigheid van een goed opdrachtnemer kan worden verwacht kan een gemiddelde beroepsgenoot als maatman worden genomen. Ook kan de normale zorgvuldigheid als maatgevend worden beschouwd6. Uit de jurisprudentie kan echter worden afgeleid dat geen van deze twee benaderingen uiteindelijk is gekozen. Uit arresten van de Hoge Raad blijkt dat de opdrachtnemer zich dient te gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelende beroepsgenoot mag worden verlangd. 7 Sinds deze arresten is het criterium om te beoordelen of een opdrachtnemer zorgvuldig heeft gehandeld derhalve; Hoe zou een redelijk bekwaam en redelijk handelde beroepsgenoot in een vergelijkbaar geval hebben gehandeld?8 Hiermee wordt ook direct duidelijk wat het probleem is van dit criterium, immers hoe hoort een redelijk bekwaam en redelijk handelde beroepsgenoot te handelen?

3

T.F.E. Tjon Tjin Tai & M.F.M. van den Berg, ‘Financiële zorgplichten van de verzekeraar bij beleggingsproducten’, AV&S 2009-23 p 1-2 4 Opdracht in de zin van art. 7:400 e.v. BW 5 T.F.E. Tjon Tjin Tai & M.F.M. van den Berg, ‘Financiele zorgplichten van de verzekeraar bij beleggingsproducten’, AV&S 2009-23 p 2 6 C.J. de Jong, ‘De verzekeringstussenpersoon nader beschouwd’, NTHR 2008-2, p.51 7 HR 9 november 1990, NJ 1991,26 en HR 26 april 1991, NJ 1991, 455 8 C.J. de Jong, ‘De verzekeringstussenpersoon nader beschouwd’, NTHR 2008-2, p.52

6

3. De privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon 3.1 Inleiding In de vorige paragraaf is vastgesteld aan welk beoordelingscriterium de zorgplicht van opdrachtnemers in het algemeen wordt getoetst. Als eerste moet worden opgemerkt dat ook de overeenkomst tussen een assurantietussenpersoon en de (aspirant)verzekeringsnemer kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW.

De zorgplicht welke op grond van art. 7:401 BW geldt voor opdrachtnemers in zijn algemeenheid is derhalve onverkort op de assurantietussenpersoon van toepassing. Ook is vastgesteld dat het algemene criterium om te beoordelen of een opdrachtnemer aan de vereiste zorgplicht heeft voldaan volgens de Hoge Raad is dat deze zich dient te gedragen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelende beroepsgenoot mag worden verlangd.

3.2 De reikwijdte van de zorgplicht van een assurantietussenpersoon in de jurisprudentie Het eerste arrest over de zorgplicht van een assurantietussenpersoon heeft de Hoge Raad in 1996 gewezen. 9 De Hoge Raad heeft hierbij geoordeeld dat de door het Gerechtshof gestelde maatstaf van `hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verzekeringstussenpersoon mocht worden verwacht´ juist was.

In ditzelfde arrest overwoog de Hoge Raad dat de zorg die van een redelijk bekwaam en redelijk handelende assurantietussenpersoon mag worden verwacht met zich meebrengt dat de assurantietussenpersoon de verzekeraar voldoende inlichtingen verschaft om deze ervan te weerhouden om naderhand een beroep op artikel 251 WvK te doen. Aan deze zorgplicht is voldaan wanneer aan de verzekeraar de inlichtingen zijn verstrekt die een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon voldoende mocht achten om te bereiken dat de verzekeraar met de relevante feiten bekend was of had behoren te zijn.

9

HR 22 november 1996, NJ 1997, 718 (Korea Trading)

7

Voorts is het van belang dat de Hoge Raad het voor het bestaan van de zorgplicht niet beslissend acht of de verzekering al dan niet via de bemoeienis van de assurantietussenpersoon tot wiens portefeuille de verzekering behoort tot stand is gekomen. De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 9 januari 1998 10: ‘Voorts dient uitgangspunt te zijn dat het de taak van de verzekeringstussenpersoon is te waken voor de belangen van de verzekeringnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen’

In zijn arrest van 29 januari 1999 heeft de Hoge Raad de kring van personen ten opzichte van wie een verzekeringstussenpersoon een zorgplicht heeft verder verruimd 11. Aan zijn eerdere uitspraak werd toegevoegd; ‘en van degenen die door premie te betalen na een offerte te kennen geven zich tegen bepaalde gevaren te willen verzekeren’.

3.3 Brals/Octant Zoals hierboven beschreven heeft de Hoge Raad in deze arresten de reikwijdte van de zorgplicht van een assurantietussenpersoon nader ingevuld. In het arrest Brals/Octant 12 is dit als volgt samengevat; ‘Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Het is zijn taak te waken voor de belangen van de verzekeringsnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen. Tot deze taak behoort in beginsel ook dat – kort gezegd – de assurantietussenpersoon de verzekeringsnemer tijdig opmerkzaam maakt op de gevolgen die hem bekend geworden feiten voor de dekking van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen kunnen hebben. Dit brengt mee dat hij erop toeziet dat door of namens de verzekeringnemer aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om, voorzover in deze zaak van belang, een beroep te doen op hem vervallen van het recht op schadevergoeding wegens de nietnakoming van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van

10

HR 9 januari 1998, NJ 1998, 586 (Van Dam/Rabobank) HR 29 januari 1999, NJ 1999, 651 (Scheck/Sluyter) 12 HR 10 januari 2003, LJN AF0122 (Brals/Octant) 11

8

risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de tussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op risicoverzwaring aanleiding kan geven, niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren’.

Uit dit arrest kan bovendien worden opgemaakt dat de zorgplicht van een assurantietussenpersoon niet beperkt blijft tot de sluitfase van het bemiddelingstraject en evenmin tot de wettelijke mededelingsplicht.13 In deze cases gaat het om een in het nazorgtraject geldende contractueel overeengekomen mededelingsplicht, namelijk de verplichting om een verzekeraar in kennis te stellen van een bestemmingswijziging, van leegstand of het buiten gebruik zijn van de verzekerde opstal.

Hiermee staat vast dat de zorgplicht van de assurantietussenpersoon geldt gedurende het gehele traject van de assurantiebemiddeling. Zowel tijdens de aanloop naar het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst, het daadwerkelijke afsluiten en tijdens de looptijd van de verzekering geldt de zorgplicht van een assurantietussenpersoon ten opzichte van de verzekeringsnemer onverkort.

Met dit arrest worden enkele richtlijnen gegeven waaraan de zorgplicht welke op de assurantietussenpersoon rust kan worden getoetst. Echter de open norm van hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsgenoot mag worden verwacht wordt ook hier overgenomen. Een nadere concretisering blijft ook hier uit. De civiele rechter zal in de individuele omstandigheden van het geval toetsen of een assurantietussenpersoon heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon mocht worden verwacht.

13

C.J. de Jong, ‘De Verzekeringstussenpersoon nader beschouwd’, NTHR 2008-2, p. 53

9

Nu het algemene kader voor opdrachtnemers en meer specifiek het kader van de zorgplicht van de assurantietussenpersoon is afgebakend zal in het navolgende worden bezien of de “open normen” waaraan de zorgplicht van een assurantietussenpersoon wordt getoetst kan worden geconcretiseerd. Zijn er met andere woorden richtlijnen te geven waar de zorgplicht van een assurantietussenpersoon in de verschillende fasen van het assurantietraject aan moet voldoen. Hierbij zal aansluiting worden gezocht bij de maatstaven welke in de jurisprudentie zijn gesteld.

De richtlijnen welke zijn gegeven in Brals/Octant vormen de basis van hetgeen in het navolgende wordt omschreven. Aan de hand van deze richtlijnen zal worden getoetst waaraan de zorgplicht van een assurantietussenpersoon in ieder geval dient te voldoen. Op basis hiervan zal worden getracht een nadere concretisering te geven van hetgeen van een assurantietussenpersoon wordt verwacht.

Alvorens hiertoe kan worden overgegaan zal eerst een nadere omschrijving worden gegeven van de verschillende fasen van het assurantietraject.

10

4. De onderscheidende fasen in het assurantiebemiddelingtraject 4.1 De Richtlijn Verzekeringsbemiddeling In de Richtlijn verzekeringsbemiddeling 14 wordt een definitie gegeven van de verzekeringstussenpersoon; ‘een natuurlijke of rechtspersoon die, tegen vergoeding, toegang heeft tot het verzekeringsbemiddelingsbedrijf of het verzekeringsbemiddelingsbedrijf uitoefent’. Vervolgens verstaat de richtlijn onder verzekeringsbemiddeling; ‘de werkzaamheden die bestaan in het aanbieden, voorstellen, voorbereidend werk realiseren tot het sluiten van of sluiten van verzekeringsovereenkomsten, dan wel in het assisteren bij het beheer en de uitvoering van verzekeringsovereenkomsten, in het bijzonder in het geval van een schadegeval’.

Uit deze definitie vallen de activiteiten van een assurantietussenpersoon als drie deelactiviteiten te onderscheiden. Ten eerste het aanbieden, voorstellen, voorbereidend werk realiseren tot het sluiten van een verzekeringsovereenkomst. In het navolgende zal dit worden gerubriceerd als zijnde het adviestraject. Vervolgens het sluiten van een verzekeringsovereenkomst, het daadwerkelijke bemiddelingstraject. En tot slot het beheer en de uitvoering van verzekeringsovereenkomsten, in het bijzonder in het geval van een schadegeval, het nazorgtraject.

De Europese commissie stuurt naar verwachting in maart 2012 een voorstel voor een herziening van de Richtlijn Verzekeringsbemiddeling, IMD 2 genoemd, naar de Raad van Ministers van het Europees Parlement.

14

Richtijn verzekeringsbemiddeling 2002/92/EG

11

4.1.1 De Wet op het financieel toezicht Hoewel de Wet op het financieel toezicht (Wft) publiekrechtelijke kaderwetgeving is werkt deze ook door in het privaatrechtelijke domein. Dit is zelfs uitdrukkelijk de bedoeling geweest van de wetgever. De Wft zet derhalve het Burgerlijk Wetboek niet buitenspel, de bepalingen in het BW hebben, samen met de daarmee verband houdende jurisprudentie, aanzienlijke betekenis voor de rechtsverhoudingen op deelterreinen van het domein van het financiële toezicht.15

Voor het bepalen van de onderscheidende fasen in het assurantiebemiddelingtraject zal dan ook noodzakelijkerwijs een zijsprong worden gemaakt naar de publiekrechtelijke wetgeving van de Wft. In de Wft worden drie fasen onderscheiden die voor alle financiële producten gelden; het aanbieden, adviseren en bemiddelen. De activiteiten van een assurantietussenpersoon zijn in Wft-termen aan te duiden als het adviseren cq het bemiddelen bij een financieel product.

De Wft-bepalingen inzake zorgvuldige dienstverlening zijn opgenomen in een aparte afdeling van Deel 4 Gedragstoezicht financiële ondernemingen, en Hoofdstuk 8 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) bevat bepalingen voor de uitvoering daarvan.

4.1.2 Richtlijn Verzekeringsbemiddeling of Wet op het financieel toezicht? De definitie van assurantiebemiddeling welke wordt gegeven in de Richtlijn verzekeringsbemiddeling is ruimer dan de definitie welke in de Wft wordt gehanteerd. Immers als de Richtlijn verzekeringsbemiddeling wordt gevolgd is het nazorgtraject onderdeel van het assurantietraject.

Voor de beantwoording van de vraag hoe de zorgplicht van de assurantietussenpersoon concreet kan worden ingevuld in de onderscheidende fasen van het assurantiebemiddelingtraject is het echter van groot belang ook het nazorgtraject in ogenschouw te nemen. Immers in zijn arrest van 10 januari 2003 (Brals / Octant) heeft de Hoge Raad uitdrukkelijk bepaald dat de zorgplicht van de assurantietussenpersoon ook van toepassing is in de fase na het sluiten van de verzekeringsovereenkomst.

15

Kamerstukken II, 28 965, nr. 12 herdruk, p. 12

12

Overigens werd al vroeg onderkend dat het plegen van nazorg inherent is aan de verzekeringsbemiddeling: ‘Elke tussenpersoon, die zijn beroep goed uitoefent, ongeacht of hij al dan niet de premiën int of daarvoor verantwoordelijk is, zal al de door hem gesloten verzekeringen regelmatig toetsen aan de werkelijkheid en daartoe de verzekeringsnemers bezoeken; zijn taak is voor de belangen van de verzekeringsnemers te waken en zodoende de vertrouwenspositie, die hij behoort in te nemen, te bevestigen en te verstreken. 16

In het navolgende zal dan ook de ruimere benadering van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling met betrekking tot de fasen van het assurantiebemiddelingtraject worden gevolgd.

Toch zal ook de Wet op het financieel toezicht niet helemaal kunnen worden losgelaten. Voor de reikwijdte van de privaatrechtelijke zorgplicht zijn de bepalingen uit deze wet wel degelijk van belang en deze kunnen derhalve een richtsnoer zijn om de omvang van de zorgplicht vast te kunnen stellen.

Als de assurantietussenpersoon tekortschiet in de nakoming van de krachtens de Wft op hem rustende zorg- of informatieplicht is het de AFM die handhavend kan optreden. De Wft is immers een publiekrechtelijke regeling waarbij de AFM is belast met het gedragstoezicht. Deze publiekrechtelijke handhaving staat los van de privaatrechtelijke mogelijkheden die de benadeelde heeft. De publiekrechtelijke normen zijn in zoverre relevant dat zij een aanwijziging geven voor het type zorg en de verplichtingen die op een financiële onderneming rusten. Het is uiteindelijk aan de civiele rechter om te bepalen in welke mate hij de schending van een Wft-gedragsregel laat meewegen. Dit zal onder meer afhangen van hetgeen de consument vordert, welke gronden worden aangevoerd en op welke privaatrechtelijke bepaling de vordering wordt gebaseerd. 17

Het opnemen van gedragsnormen in de Wft resulteert in een dubbele normstelling. Het gevolg daarvan is dat de AFM bestuursrechtelijke sancties kan opleggen bij de overtreding van een privaatrechtelijke norm. De mogelijkheid bestaat dat hierdoor 16 17

Kamerstukken I 1951/52, 870, nr. 11a, p.10 C.J. de Jong, Publiekrechtelijke zorgplichten voor verzekeringstussenpersonen’, NTHR 2011-1, p.28

13

privaatrechtelijke en publiekrechtelijk jurisprudentie gaan divergeren. Het is bovendien niet uitgesloten dat de opvattingen van de AFM over de wijze waarop een assurantietussenpersoon de informatie- en zorgplichten moeten invullen niet overeenstemmen met diens verwachtingspatroon daaromtrent.18

Evenmin als het niet naleven van publiekrechtelijke normen zonder meer meebrengt dat er sprake is van schending van een privaatrechtelijke zorgplicht, houdt naleving van publiekrechtelijke normen correct handelen is. Privaatrechtelijke zorgplichten hebben een grotere reikwijdte dan de publiekrechtelijke algemene normen aangezien zij zien op het concrete geval19.

4.2 Het adviestraject Onder adviseren wordt verstaan het aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten aan een cliënt. De advisering dient toegesneden te zijn op de persoonlijke omstandigheden van de cliënt. Om tot een deugdelijke en weloverwogen advisering te kunnen komen is het voor een assurantietussenpersoon dan ook noodzakelijk te inventariseren welke behoefte de adviesvrager heeft en in welke situatie hij verkeert. 20 Een assurantietussenpersoon dient voorafgaand aan zijn advies op grond van art. 4:23 Wft het “ken-uw-klant-beginsel” toe te passen. Dit houdt in dat hij voordat hij adviseert, informatie inwint over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid, voor zover dit redelijkerwijs relevant is voor dit advies. Hierbij is een adequate informatieverstrekking een basisvoorwaarde voor de consument om een invulling te kunnen geven aan zijn eigen verantwoordelijkheid bij de aanschaf van een financieel product.21

Uitgangspunt van de Wft is dat de financiële dienstverlener de consument adviseert. Indien een financiële dienstverlener niet adviseert moet zij dat ingevolgde ar. 4:23 lid 2 Wft duidelijk maken bij aanvang van haar werkzaamheden. Als producten of diensten worden aangeboden zonder dat sprake is van enig advies is er sprake van “execution only”.

18

C.J. de Jong, Publiekrechtelijke zorgplichten voor verzekeringstussenpersonen’, NTHR 2011-1, p.16 C.J. de Jong, Publiekrechtelijke zorgplichten voor verzekeringstussenpersonen’, NTHR 2011-1, p.27 20 C.J. de Jong, ’Zorgplicht bij assurantiebemiddeling’, Deventer: Kluwer 2008 p. 29 21 J.G.J Rinkes, ‘Juridische aspecten van de informatie- en zorgplichten van financiële ondernemingen onder het regime van de Wet op het financieel toezicht’. NTHR 2007-6, p.224 19

14

Aan de hand van de gegevens die de assurantietussenpersoon in de inventarisatiefase heeft verzameld zal hij een analyse moeten maken welk product passend is en aansluit bij de behoefte van zijn cliënt. Deze analyse mondt uiteindelijk uit in het daadwerkelijk geven van een advies aan de cliënt. Dit advies dient passend te zijn bij de persoonlijke omstandigheden van de cliënt. De assurantietussenpersoon dient dit advies te motiveren en is onder omstandigheden gehouden de cliënt tegen bepaalde risico’s te waarschuwen.

Samenvattend is het de taak van de assurantietussenpersoon in de adviesfase van het assurantiebemiddelingtraject dat hij de behoefte van zijn klant inventariseert en vervolgens de verkregen informatie analyseert alvorens hij overgaat tot het geven van het advies. Hij zal hiertoe informatie moet inwinnen bij zijn klant, hij moet zijn klant bovendien adequaat informeren en hij is onder bepaalde omstandigheden gehouden zijn klant te waarschuwen tegen de risico’s van het financiële product.

4.3 Het bemiddelingstraject Het vaststellen van de meest passende verzekering is onderdeel van het hiervoor besproken adviestraject. In het bemiddelingstraject kunnen twee fasen worden onderscheiden. Voorafgaand aan het daadwerkelijke sluiten van de verzekering zal er eerst een fase zijn waar offertes worden opgevraagd. In het onderstaande worden de offerte- en de sluitfase kort besproken. In hoofdstuk 6 waar de zorgplicht van de assurantietussenpersoon ten tijde van het bemiddelingstraject zal worden besproken en worden geconcretiseerd zal deze onderscheiding ook worden gehanteerd.

4.3.1 De offertefase In de offertefase zal een assurantietussenpersoon op basis van zijn advies een selectie maken van verzekeraars die een offerte kunnen verstrekken. Hij zal vervolgens offertes aanvragen bij de verzekeraars van zijn keuze of gebruik maken van de extranet functies die een verzekeraar hem beschikbaar heeft gesteld. Na ontvangst van deze offertes zal hij deze vervolgens bespreken met zijn klant om over te gaan tot het sluitstuk van het bemiddelingstraject, het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst.22

22

C.J. de Jong, ‘Zorgplicht bij assurantiebemiddeling’, Deventer: Kluwer 2008 p. 46

15

4.3.2 De sluitfase In de sluitfase dient de assurantietussenpersoon een aanvraag in bij de gekozen verzekeraar. Dit kan een papieren aanvraagformulier zijn maar steeds vaker worden verzekeringen digitaal door de assurantietussenpersoon via de extranetten van de verzekeraar aangevraagd. De sluitfase eindigt in de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst. Het sluiten van een verzekeringsovereenkomst is de bemiddeling in strikte zin.

4.4 Het nazorgtraject Bij overeenkomsten van verzekeringen is het plegen van nazorg onderdeel van het bemiddelingsproces. Een assurantietussenpersoon zal schadeclaims in behandeling nemen, mutaties doorvoeren en hij dient de verzekeringsnemer gevraagd en ongevraagd te adviseren omtrent de al dan niet via zijn bemiddeling afgesloten verzekeringen.

Het is voor het ontstaan van een nazorgplicht echter het niet van belang of de verzekering ook door toedoen van de assurantietussenpersoon tot wiens portefeuille de verzekering behoort tot stand is gekomen. De Hoge Raad formuleert dit aldus: ‘Voorts dient uitgangspunt te zijn dat het de taak van de assurantietussenpersoon is te waken voor de belangen van de verzekeringsnemers bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen’.23 Dit impliceert dat als een verzekering door bijvoorbeeld een intermediairwijziging in de portefeuille van een assurantietussenpersoon wordt ondergebracht deze nazorgplicht onverkort geldt.

23

HR 9 januari 1998, NJ 1998 (Van Dam/Rabobank)

16

5. De privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon in de adviesfase 5.1 Inleiding In hoofdstuk vier is samenvattend gesteld dat de taak van de assurantietussenpersoon in de adviesfase van het assurantiebemiddelingtraject is dat hij de behoefte van zijn klant inventariseert en vervolgens de verkregen informatie analyseert alvorens hij overgaat tot het geven van het advies. Hij zal hiertoe informatie moet inwinnen bij zijn klant, hij moet zijn klant bovendien adequaat informeren en hij is onder bepaalde omstandigheden gehouden zijn klant te waarschuwen tegen de risico’s van het financiële product.

Een assurantietussenpersoon dient de belangen van de verzekeringsnemer naar beste weten en kunnen te behartigen en moet zorgvuldigheid betrachten bij de advisering van de verzekeringsnemer. Dit houdt in ieder geval in dat de assurantietussenpersoon op de hoogte is van de inhoud van de middels hem af te sluiten verzekeringen en de bijbehorende algemene voorwaarden.24

Voor het bespreken wat deze zorgplichten van de assurantietussenpersoon concreet inhouden zal een onderscheid worden gemaakt tussen de informatieverplichting en onderzoeksverplichting welke op een assurantietussenpersoon rust en het feit dat het advies passend dient te zijn voor de behoefte en persoonlijke omstandigheden van zijn klant. Afzonderlijk zal worden besproken de verplichting van de assurantietussenpersoon om zijn klant te waarschuwen tegen de risico’s van het financiële product dat dankzij zijn bemiddeling tot stand is gekomen en met name zijn rol hierin in de adviesfase.

Terzijde wordt hier nog opgemerkt dat op grond van de Wft een uitgebreide informatieonderzoeks- en waarschuwingsverplichting geldt waaraan de assurantietussenpersoon dient te voldoen. Deze publiekrechtelijke verplichtingen laten echter de zorgplicht welke een assurantietussenpersoon heeft op grond van art. 7:401 BW onverlet. Er kan derhalve worden dat de assurantietussenpersoon hierdoor wordt geconfronteerd met een dubbele normstelling. Hij dient zowel aan de publiekrechtelijke verplichtingen als aan de “open normen” van zijn privaatrechtelijke verplichtingen te voldoen. 24

Rechtbank Rotterdam, 20 september 2006, LJN AY9186

17

5.2 De informatie- en onderzoeksverplichting van de assurantietussenpersoon Op grond van art. 4:19 Wft moet een assurantietussenpersoon ervoor zorgen dat alle informatie die hij op welke manier dan ook verstrekt, strookt met de informatie die hij op grond van de Wet op het financieel toezicht dient te verstrekken. De informatie die hij op grond van de Wet op het fiancieel toezicht dient te verstrekken, moet feitelijk juist, begrijpelijk en niet misleidend zijn. Deze eisen worden ook civielrechtelijk toegepast. Een assurantietussenpersoon die onjuiste, onbegrijpelijke of misleidende informatie verstrekt zal onzorgvuldig handelen. 25

Uit de rechtspraak kan worden opgemaakt dat er een vrij vergaande precontractuele zorgplicht rust op een assurantietussenpersoon. Voor het bepalen van de reikwijdte van de precontractuele zorgplicht van de assurantietussenpersoon is het van belang een onderscheid te maken tussen de diverse categorieën van verzekeringen. Zo worden door de wetgever eenvoudige-, impactvolle26,- en complexe verzekeringsproducten27 onderscheiden.

De informatie moet worden verstrekt door degene die in rechtstreeks contact staat met de cliënt of consument. Dit blijkt uit art. 4:21 Wft: ‘Indien een financiële dienstverlener een financiële dienst verleent door tussenkomst van een bemiddelaar, gevolmachtigde agent of een ondergevolmachtigde agent wordt de informatie bedoeld in artikel 4:20, eerste en derde lid, verstrekt door deze bemiddelaar, gevolmachtigde agent of een ondergevolmachtigde agent, tenzij de desbetreffende financiële onderneming en de bemiddelaar, gevolmachtigde agent of een ondergevolmachtigde agent zijn

25

E. Nederlof-Wouters van den Oudenweijer en F. van der Woude, Enige aspecten van aansprakelijkheid van de financieel adviseur voor teleurstellende belegginsresultaten’, MvV 2009-9, p. 219 26 Een omschrijving van “impactvolle producten” is te vinden in het vrijstellingsbesluit Wft onder artikel 41 lid 2 27 Op dit moment zijn deze producten aangewezen als complex:  Producten die zijn opgebouwd uit minstens twee verschillende financiële producten (als bedoeld in artikel 1:1 Wft). Ten minste één van de producten is voor de waardeopbouw afhankelijk van de ontwikkelingen op de financiële markt of andere markten. Denk hierbij aan bijvoorbeeld beleggingsverzekeringen.  Een bankspaarproduct. Dit kan een belegginsrecht eigen woning (BEW), een spaarrekening eigen woning(SEW), een lijfrente beleggingsrecht (lbr) of een lijfrente spaarrekening (lsr) zijn.  Rechten van deelneming in een belegginsinstelling. Bijvoorbeeld belegginsfondsen.  Levensverzekeringen. Denk hierbij aan lijfrenteverzekeringen. Niet complex zijn de tradionele overlijdensrisicoverzekering of natura- uitvaartverzekering.  Combinatie van een hypothecair krediet en een levensverzekering of een spaarrekening. Een voorbeeld hiervan is de spaarhypotheek  Belegginsobjecten

18

overeengekomen dat de financiële onderneming zelf aan artikel 4:20, eerste en derde lid, voldoet’

Ingeval een verzekering door toedoen van een tussenpersoon wordt gesloten rust op die tussenpersoon een zelfstandige verplichting tot het verschaffen van volledige en begrijpelijke informatie omtrent de eigenschappen van de verzekering en de daaraan verbonden kosten. Het behoort tot diens taak als professionele, ter zake kundige, dienstverlener om alle relevante informatie te verstrekken aan degene die zijn deskundig advies of deskundige bijstand inroept28. Een assurantietussenpersoon dient duidelijke en niet-misleidende informatie over het karakter van de beoogde verzekering te verstrekken en dient ervoor te waken dat bij de aspirant-verzekeringsnemer geen misverstand bestaat over het karakter van de beoogde verzekering 29.

Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag worden verwacht dat zij haar cliënten zodanig informeert over de aard van het product en de risico’s van hun keuzes, dat de cliënten vóór het sluiten van de overeenkomst een weloverwogen beslissing kunnen nemen30.

De precontractuele zorgplicht behelst een informatie- en een onderzoeksverplichting. Leidraad voor het bepalen van de omvang van de informatie- en onderzoeksverplichting zijn de uitspraken van de rechter met betrekking tot de effectenleaseproducten. In deze procedures wordt door de klant steeds gesteld dat de precontractuele zorgplicht is geschonden aangezien hij niet volledig is geïnformeerd over de aard en de omvang van de risico’s die hij met de betreffende overeenkomst aanging. Daarnaast wordt gesteld dat de assurantietussenpersoon in strijd met zijn zorgplicht heeft gehandeld door niet te informeren naar zijn inkomens- en vermogenspositie, zijn beleggingservaring en zijn beleggingsdoelstellingen. 31 Als privaatrechtelijke grondslag voor het niet voldoen aan de informatie- en onderzoeksverplichtingen wordt een beroep gedaan op dwaling (art. 6:228 sub a BW), misleidende mededelingen (6:194 BW) of de onrechtmatige daad (art. 6:162).

28

Kifid, Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nr 69 d.d. 16 april 2009 Kifid, Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nr. 2011-361 d.d. 28 december 2011 30 Kifid, Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nr. 214 d.d. 6 september 2011 31 Chr. H. van Dijk & F. van der Woude, ‘Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht’, AV&S 2009-2 p.84 29

19

5.2.1 Dwaling Een overeenkomst is op grond van art. 6:228 BW vernietigbaar indien deze tot stand is gekomen onder invloed van dwaling en bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, indien de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, tenzij deze mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten. Voor een geslaagd beroep op dwaling is nodig dat de dwaling te wijten is aan een inlichting van de wederpartij, hetzij dat de wederpartij deze had behoren in te lichten. Een beroep op dwaling is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en is in beginsel dus mogelijk als een assurantietussenpersoon haar mededelingsplicht niet nakomt.

Een beroep op dwaling op grond van het niet voldoen aan de informatieverplichting wordt echter niet snel aangenomen. Tegenover de informatieverplichting van de assurantietussenpersoon staat de onderzoeksplicht van de klant. Uit de rechtspraak kan worden gedestilleerd dat in het algemeen de mededelingsplicht van de assurantietussenpersoon boven de onderzoeksplicht van de klant gaat. De klant mag afgaan op de juistheid van de aan hem verstrekte informatie. Van hem wordt echter ook verwacht dat hij binnen redelijke grenzen maatregelen neemt om te voorkomen dat hij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken instemt met een overeenkomst. Dit houdt in dat in het kader van zijn onderzoeksplicht van de klant mag worden verwacht dat hij de stukken leest die hem voor het sluiten van de overeenkomst ter beschikking worden gesteld en dat hij bij onduidelijkheden de assurantietussenpersoon om verduidelijking vraagt.32

5.2.2 Misleidende mededelingen In art. 6:194 BW wordt weergegeven dat degene die omtrent goederen of diensten mededelingen openbaar maakt die misleidend zijn, onrechtmatig handelt. Bij misleidende mededelingen gaat het om het wekken van een verkeerde indruk met hele of halve onwaarheden en/of onvolledigheid in de informatieverstrekking. Net als bij de hierboven besproken dwaling wordt echter van de klant ook verwacht dat hij zich kritisch opstelt ten opzichte van de mededelingen die aan hem worden gedaan. De grondslag van art. 6:194 BW kan onder omstandigheden een rol spelen bij de beoordeling of een

32

Chr. H. van Dijk & F. van der Woude, ‘Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht’, AV&S 2009-2 p.85

20

assurantietussenpersoon aan zijn zorgplicht heeft voldaan. De rechter zal hierbij in ogenschouw nemen wat van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument in deze omstandigheden mocht worden verwacht.

Een assurantietussenpersoon dient derhalve om aan zijn zorgplicht te voldoen te voorkomen dat zijn mededelingen een verkeerde indruk opwekken bij zijn klant. Het spreekt voor zicht dat hij zicht dient zich te onthouden van het mededelen van hele of halve onwaarheden. Bovendien moet hij er op toezien dat hij zijn klant volledig informeert.

5.2.3 Onrechtmatige daad Als een assurantietussenpersoon in de precontractuele fase niet heeft voldaan aan de op hem rustende informatie- en onderzoeksverplichting kan dit een onrechtmatige daad opleveren ten opzichte van zijn klant. Van hem wordt als redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon verwacht dat hij zijn klant beschermt tegen zijn eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Een schending van deze verplichting levert een onrechtmatige daad op. Uitgangspunt is steeds de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende privaatrechtelijke zorgplicht die ertoe strekt om personen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. Met name in de rechtspraak over de effectenleaseproducten is geoordeeld dat de schending van informatie- en onderzoekplichten een onrechtmatige daad oplevert, indien niet vooraf was gewaarschuwd tegen de risico’s van het beleggen met geleend geld en geen onderzoek werd verricht naar de individuele financiële positie van de beleggers. 33

33

Chr. H. van Dijk & F. van der Woude, ‘Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks-, en waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht’, AV&S 2009-2, p. 86

21

5.2.4 Oneerlijke handelspraktijken Op 15 oktober 2008 is de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken 34 geïmplementeerd in art. 6:193a-193j BW (Wet OHP) Deze richtlijn beoogt een harmonisatie van handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten, voor, gedurende en na een transactie. Voor de civielrechtelijk handhaving is gekozen voor een species van de onrechtmatige daad. Op basis van deze regelgeving kan schadevergoeding worden gevorderd, maar bijvoorbeeld niet de vernietiging of ontbinding van de overeenkomst. Ook de bewijsrechtelijke positie van de consument tegenover de financiële dienstverlener is verbeterd. In het algemeen rust het bewijs van schending van een informatieplicht, onrechtmatige daad of dwaling op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv op de consument. De Wet OHP kent bewijsomkeringsregels ten gunste van de consument. Zo draagt de financiële dienstverlener bijvoorbeeld de bewijslast ter zake van de juistheid en volledigheid van de informatie die hij verstrekt. Dit betekent een aanzienlijke versterking van de positie van de consument 35.

5.2.5 De consument Volgens een uitspraak van het hof van ‘s-Hertogenbosch36 hangt de omvang van de zorgplicht met betrekking tot het advies af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van het aangeboden product, de daaraan verbonden specifieke risico’s de eventuele deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie. Uit de wetgeschiedenis volgt dat, naarmate een product complexer of risicovoller is, van de consument minder kennis en inzicht kan worden verwacht en de informatie daarop moet worden afgestemd. 37 Een assurantietussenpersoon mag bij het verschaffen van standaard informatie uitgaan van de gemiddelde consument. Als een assurantietussenpersoon een complex product adviseert moet hij echter op grond van de ingewonnen informatie zijn informatie precies afstemmen op de individuele kenmerken van zijn klant. Een assurantietussenpersoon mag niet volstaan met het doorgeven van de informatie van de verzekeraar aan de consument. Hij doet er verstandig aan de informatie met de consument door te nemen.

34

Richtlijn 2005/29/EG, PbEU L149 Chr. H. van Dijk & F. van der Woude, ‘Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks-, en waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht’, AV&S 2009-2, p.90 36 Hof ’s-Hertogenbosch 10 maart 2009, LJN BH5907 37 Kamerstukken II 2003/04 29507, nr. 3, p.86 35

22

5.2.6 Tussenconclusie Een assurantietussenpersoon dient zijn klant zo volledig mogelijk en eerlijk te informeren met betrekking tot het financiële product of verzekering welke adviseert. Bij het adviseren van financiële producten dient hij te informeren naar de inkomens- en vermogenspositie, beleggingservaring en beleggingsdoelstelling van zijn klant. Hij doet er goed aan vast te leggen hetgeen hij met zijn klant heeft besproken en op welke wijze hij hem heeft geïnformeerd. Hij moet voorkomen dat hij een verkeerde indruk wekt door hele of halve onwaarheden en/of onvolledigheid in de informatieverstrekking. Naarmate een product complexer wordt, breidt de omvang van de zorgplicht van de assurantietussenpersoon zich uit. Hij mag niet meer uitgaan van een gemiddelde consument, maar moet zijn advies afstemmen op de individuele kenmerken van zijn klant.

5.3. De passendheid van het advies Het advies dat een assurantietussenpersoon aan zijn cliënt geeft moet passend zijn. Deze passendheid kan zich in twee opzichten uiten. Ten eerste dient een advies passend te zijn bij de persoonlijke omstandigheden en doelstellingen van de klant en ten tweede moet het advies passend zijn in de zin dat de dekking die wordt geadviseerd toereikend moet zijn en aansluit bij de behoefte van de klant.

De passendheid van het advies in de eerste zin zal met name tot uiting komen bij financiële producten, en de passendheid van het advies in de tweede met betrekking tot een toereikende dekking komt met name tot uitdrukking bij schadeverzekeringen.

5.3.1. Passendheid van het advies bij financiële producten Een assurantietussenpersoon dient voordat hij adviseert over een financieel product informatie in te winnen over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van zijn klant. Publiekrechtelijk is dit neergelegd in art. 4:23 Wft. Het “ken-uw-klant-beginsel”. Dit publiekrechtelijke beginsel wordt echter ook privaatrechtelijk toegepast. Zo overweegt het Hof van Amsterdam in zijn uitspraak van 9 december 200838: ‘4.19 De onzekerheid van de gevolgen van de lease-overeenkomsten voor de financiële positie van de belegger en de onzekerheid van de precieze omvang van de financiële last

38

Hof Amsterdam, 9 december 2008, LJN BG6263

23

die de overeenkomsten in geval van tussentijdse beëindiging op haar legden, hebben tot gevolg dat de bijzondere zorgplicht van de bank voorts meebrengt dat zij bij de belegster inlichtingen had moeten inwinnen over haar inkomens- en vermogenspositie, in ieder geval door hierop betrekking hebben gegevens bij haar op te vragen en deze zo nodig met haar te bespreken, alvorens de lease-overeenkomsten aan te gaan. Aldus diende zij na te gaan of de belegster in staat was een tegenvallend beleggingsresultaat op te vangen en, ook in dat geval, aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen’.

De rechtbank Utrecht voegt daar nog aan toe dat deze zorgplicht zich niet alleen uitstrekt tot de inkomens- en vermogenspositie van de klant, maar tevens tot diens beleggingsdoelstelling en ervaring op dat gebied. 39

Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon kan onder omstandigheden worden verwacht dat deze geen medewerking verleent aan het sluiten van overeenkomsten waarvan hij weet of had moeten weten dat deze niet aansluit bij de behoefte van zijn klant 40. Als een klant door de overeenkomst aan te gaan risico’s op zich neemt waarvan hij de consequenties niet kan dragen zal de assurantietussenpersoon, op grond van zijn zorgplicht, moeten weigeren aan de totstandkoming hiervan mee te werken. Hij dient derhalve grondig te informeren naar de financiële inkomens- en vermogenspositie, diens beleggingsdoelstelling en beleggingservaring van zijn klant alvorens hij hiertoe een gefundeerd en weloverwogen advies kan geven.

5.2.5 Passendheid van het advies bij schadeverzekeringen Ook bij schadeverzekeringen dient een assurantietussenpersoon ervoor te zorgen dat het advies aansluit bij de behoefte van zijn klant. Het is van belang dat de dekking toereikend is en aansluit bij de behoefte van de klant. Een voorbeeld uit de praktijk zal dit verduidelijken. Een klant welke al sinds jaar en dag een autoverzekering heeft bij een assurantietussenpersoon met een wettelijke aansprakelijkheid en beperkte cascodekking schaft een ander voertuig aan met een dagwaarde van ruim € 12.500,-. Bij het doorgeven van deze mutatie geeft hij aan bij de assurantietussenpersoon dat hij dezelfde dekking wenst te behouden. In dat geval zal naar mijn mening de assurantietussenpersoon zijn

39

Rechtbank Utrecht 24 september 2008, LJN BF1800 Zie hiervoor art. 7:402, lid 2 BW aldus Tjong Tjin Tai die in zijn proefschrift: ‘Zorgplichten en zorgethiek’, Kluwer: 2006 uit dit artikel een verplichting afleidt om desnoods de opdrachtgever niet in zijn wens te volgen. 40

24

klant erop moeten wijzen dat in het geval een aanrijding plaatsvindt welke aan zijn schuld is te wijten de verzekering geen dekking biedt voor zijn cascoschade. De klant kan dan een weloverwogen beslissing nemen of hij dat risico wil lopen.

Voor een toereikende dekking is ook van belang dat de waarde van het te verzekerde object juist wordt vastgesteld. Zo dient bij het vaststellen van de herbouwwaarde van een pand ten behoeve van een opstalverzekering de assurantietussenpersoon zijn klant te informeren over het belang van het hanteren van een juiste herbouwwaarde om te voorkomen dat er sprake is van onderverzekering. De assurantietussenpersoon dient daarin een actieve houding aan te nemen.41 Uit de jurisprudentie volgt dat een assurantietussenpersoon niet zonder meer mag uitgaan van de gegevens die hem zijn aangereikt door de verzekeringsnemer. 42

Als de waarde niet door middel van een herbouwwaardemeter kan worden bepaald dient hij te adviseren de herbouwwaarde te laten vaststellen door een ter zake kundige. Hij moet wijzen op het belang van een taxatie en hij moet aandringen op de ontvangst van het taxatierapport teneinde de juistheid van het verzekerd bedrag te kunnen controleren.43 Als de assurantietussenpersoon dit nalaat zal al snel worden aangenomen dat hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht. Aangenomen wordt dat het enkele wenden tot de assurantietussenpersoon reeds aannemelijk maakt dat zijn advies zou zijn opgevolgd. 44

In Brals/Octant is gesteld dat een assurantietussenpersoon erop toeziet dat door of namens de verzekeringsnemers aan de verzekeraar tijdig alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen (kunnen) weerhouden om een beroep te doen op het vervallen of beperken van het recht op schadevergoeding. Uitgangspunt in dit arrest is dat de zorgplicht van een assurantietussenpersoon in het kader van een brandverzekering vereist dat hij zich ervan vergewist dat de herbouwwaarde van het verzekerde pand juist wordt vastgesteld. In een rechtszaak welke betrekking heeft op de verzekerde waarde van een auto wordt door het Hof Arnhem dezelfde maatstaf 41

Hof Leeuwarden 8 november 2011, LJN BU3585, HR 11 december 1998, NJ 1999,650 43 Rechtbank Zwolle, 18 februari 2009, LJN BI9796 44 Hof Arnhem, 27 januari 2009, LJN BI2401 42

25

gehanteerd45. Hier wordt gesteld dat het op de weg van de assurantietussenpersoon ligt om uitdrukkelijk te vragen maar de waarde van de nieuw te verzekeren auto dan wel te attenderen op de verzekerde waarde in relatie tot het te verzekeren object.

De assurantietussenpersoon heeft een zelfstandige zorgplicht jegens de verzekeringsnemer. Deze zorgplicht is niet afhankelijk van de eventuele deskundigheid van de verzekeringsnemer.46

5.2.6 Tussenconclusie Het advies van een assurantietussenpersoon moet passend zijn. In het geval van een financieel product moet het advies aansluiten bij de persoonlijke omstandigheden en doelstellingen van de klant en in het geval van een schadeverzekering moet de dekking toereikend zijn en passen bij de behoefte van de klant. Pas als hij beschikt over informatie over de financiële positie, kennis, ervaring en doelstellingen, risicobereidheid of behoefte van zijn klant kan hij een passend product te adviseren. Hij moet weten “wie” zijn klant is. Dit publiekrechtelijke ken-uw-klant-beginsel wordt derhalve privaatrechtelijk toegepast.

Een assurantietussenpersoon mag echter niet zonder meer uitgaan van de gegevens die hem zijn aangereikt door de klant. Hij moet een actieve houding aannemen en dient zich er van te verzekeren dat in het geval van een schadeverzekering de waarde van het te verzekeren object juist wordt vastgesteld.

45 46

Hof Arnhem, 3 mei 2011, LJN BQ6180 Rechtbank Zwolle, 18 februari 2009, LJN BI9796

26

5.4 De waarschuwingsplicht van de assurantietussenpersoon In het adviestraject wordt van de assurantietussenpersoon verwacht dat hij zijn klant volledig informeert over het financiële product of verzekering die deze wenst af te sluiten. Het behoort echter ook tot de taak van de assurantietussenpersoon dat hij buiten het geven van informatie over het financiële product of verzekering zijn klant waarschuwt voor de mogelijke risico’s die hieraan verbonden zijn.

Deze waarschuwingsplicht behoort tot de zorgplicht van de assurantietussenpersoon. Hij dient bij de advisering ten aanzien van een nieuwe of andere verzekering de klant niet alleen op de voordelen te wijzen, maar ook op de mogelijke risico’s die aan het afsluiten van het product verbonden zijn. Daartoe dient hij alle hem bekende relevantie informatie te betrekken en – indien daartoe aanleiding is – relevantie informatie te verzamelen. 47 Hierbij is vooral de mate waarin het risico voorzienbaar is van belang voor het aannemen van een waarschuwingsplicht.

In de rechtspraak over de effectenlease producten is, indien niet is gewaarschuwd voor de risico’s van het beleggen met geleend geld waardoor na beëindiging van de overeenkomst een restschuld is ontstaan, geoordeeld dat dit een onrechtmatige daad oplevert. De waarschuwing voor mogelijke risico’s dient uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen aan de klant worden medegedeeld. Het uitgangspunt hierbij is dat de klant dient te worden beschermd tegen zijn eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht. 48

Er kan worden gesteld dat de klant uiteindelijk verantwoordelijk is voor de beslissing die hij neemt op basis van het gegeven advies. Als hij tegen het advies van de assurantietussenpersoon een financieel product of verzekering wil sluiten doet de assurantietussenpersoon er goed aan dit schriftelijk vast te leggen. Publiekrechtelijk is hiertoe zelfs gehouden op grond van art. 32 lid 5 Bgfo. Dit artikel legt de verplichting op aan een assurantietussenpersoon om aan de Autoriteit Financiële Markten aan te tonen dat zijn klant tegen zijn advies in heeft besloten om het financiële product of verzekering af te sluiten.

47 48

Rechtbank Middelburg, 27 januari 2010, LJN BL3580 Zie hierover de conclusie van A-G de Vries Lentsch-Kostense in HR 13 februari 2009, LJN BH2815

27

Privaatrechtelijk ligt het mijns inziens meer voor de hand dat een assurantietussenpersoon in een dergelijk geval in het geheel niet overgaat tot het afsluiten van de verzekeringsovereenkomst. Immers uit art. 7:402 lid 2 BW kan de verplichting worden afgeleidt om een opdrachtgever niet in zijn wens te volgen. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon kan en moet onder omstandigheden worden verwacht dat deze geen medewerking verleent aan het sluiten van overeenkomsten waarvan hij weet of had moeten weten dat deze niet aansluit bij de behoefte van zijn klant. Het belang van de klant dient hier voorop te staan. In het geval een financieel product of verzekering naar de professionele mening van een assurantietussenpersoon in het geheel niet aansluit bij de financiële positie of behoefte van zijn klant kan worden aangenomen dat hij handelt in strijd met zijn privaatrechtelijke zorgplicht als hij meewerkt aan de totstandkoming hiervan.

5.4.1. Tussenconclusie Buiten het geven van informatie over het financiële product of verzekering dient een assurantietussenpersoon zijn klant te waarschuwen voor de mogelijke risico’s die aan het betreffende product verbonden zijn. Hierbij dient hij alle hem bekende relevante informatie te betrekken en zonodig hiertoe informatie te verzamelen. Deze waarschuwing voor de mogelijke risico’s dient hij uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen aan de klant mee te delen. Naar mijn mening kan van een redelijk handelend en redelijk bekwaam handelend tussenpersoon worden verwacht dat hij niet meewerkt aan de totstandkoming van een overeenkomst waarvan hij weet of moet begrijpen dat deze niet aansluit bij de financiële positie of behoefte van zijn klant.

28

6 Het bemiddelingstraject

6.1 Inleiding Voor het vaststellen van de privaatrechtelijke zorgplicht van een assurantietussenpersoon in de fase van het bemiddelingstraject zal een onderscheid worden gemaakt tussen de offertefase en de sluitfase van de bemiddeling. Als de bemiddelingsactiviteiten betrekking hebben op een eenvoudige particuliere verzekering ligt het voor de hand dat de offertefase en de bemiddelingsfase samenvallen. Een assurantietussenpersoon zal in zijn aanbeveling dan een of meer offertes opnemen.49

6.2 De offertefase In de offertefase zal een assurantietussenpersoon op basis van zijn advies een selectie maken van verzekeraars die een offerte kunnen verstrekken. Hij zal offertes aanvragen bij de verzekeraars van zijn keuze of gebruik maken van de extranet functies die een verzekeraar hem beschikbaar heeft gesteld. Na ontvangst van deze offertes zal hij deze moeten bespreken met zijn klant om vervolgens over te gaan tot het sluitstuk van het bemiddelingstraject.50

Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon mag de nodige deskundigheid en vakkennis worden verwacht. Dit houdt onder meer in dat de assurantietussenpersoon op de hoogte is van de inhoud van de middels hem af te sluiten verzekeringen en de bijbehorende algemene voorwaarden. 51

49

C.J. de Jong, ‘Zorgplicht bij assurantiebemiddeling’, Deventer: Kluwer 2008 p. 45 C.J. de Jong, ‘Zorgplicht bij assurantiebemiddeling’, Deventer: Kluwer 2008 p. 46 51 Rechtbank Rotterdam, 20 september 2006, LJN AY9186 50

29

6.2.1. De zorgplicht tijdens de offertefase Een assurantietussenpersoon dient ervoor te zorgen dat verzekeringen met grote financiële belangen tijdig ingaan, ongeacht of de verzekerde daarom vraagt. 52 Het ligt in de rede dat indien een assurantietussenpersoon een getekende offerte van de verzekeringsnemer heeft ontvangen hij deze tijdig doorzendt naar de verzekeraar. Hij dient bij de afhandeling van de formaliteiten die tot de totstandkoming van de verzekering leiden dan ook voortvarend te werk te gaan. Gesteld kan worden dat indien een verzekeringsnemer eenmaal besloten heeft een verzekering af te sluiten, hij de dekking daarvan in de regel zo snel mogelijk wilt laten ingaan.53 Als een assurantietussenpersoon dit nalaat handelt hij in strijd met de zorgplicht welke hij heeft ten opzichte van de verzekeringsnemer. Immers indien een assurantietussenpersoon de door de verzekeringsnemer voor akkoord bevonden offertes niet direct doorstuurt naar de verzekeraar kan het voorkomen dat de dekking niet tijdig tot stand komt. Dit doet zich met name gevoelen als er een schadegebeurtenis voordoet voordat de verzekering daadwerkelijk tot stand is gekomen. Nadat de verzekeringsnemer door het accepteren van een offerte te kennen heeft gegeven de verzekering te willen sluiten moet een assurantietussenpersoon ervoor zorgen dat de benodigde formaliteiten zo snel als mogelijk worden afgehandeld.

Indien partijen vergaand hebben gesproken over het aanvragen van een offerte dient een assurantietussenpersoon het vervolgtraject – ook naar de opdrachtgever – deugdelijk schriftelijk vast te leggen.54 Zeker in het geval een verzekeringsnemer laat weten dat de offerte geen doorgang vindt ligt het in de rede dat een assurantietussenpersoon dit schriftelijk bevestigt.

52

Rechtbank Rotterdam, 20 september 2006, LJN AY9186 Hof Arnhem,3 november 2009, LJN BL7447 54 Rechtbank Arnhem, 11 juli 2007, LJN BB0207 53

30

Wanneer het invullen van een aanvraagformulier kan leiden tot het afgeven van een voorlopige dekking zal een assurantietussenpersoon een verzekeringsnemer hier uitdrukkelijk op moeten wijzen. Zeker als een verzekeringnemer een evident belang heeft bij die voorlopige dekking moet de assurantietussenpersoon hem in beginsel adviseren een aanvraagformulier in te vullen en op te sturen. Alleen wanneer er een goede reden is om eerst telefonisch een offerte aan te vragen in plaats van direct een aanvraagformulier in te dienen zal een assurantietussenpersoon niet toerekenbaar tekortschieten in zijn zorgplicht55

6.3 Tussenconclusie In de offertefase van het bemiddelingstraject zal een assurantietussenpersoon ervoor dienen te zorgen dat de verzekering tijdig ingaat, ongeacht of de verzekerde daarom vraagt. Bij de afhandeling van de formaliteiten moet hij voortvarend te werk gaan. Dit houdt in dat hij de afhandeling van de formaliteiten die tot de totstandkoming van de verzekering zo snel mogelijk afhandelt. Als het invullen van een aanvraagformulier kan leiden tot het afgeven van een voorlopige dekking door de verzekeraar zal een assurantietussenpersoon de verzekeringnemernemer hierop uitdrukkelijk moeten wijzen.

6.4 De sluitfase (bemiddeling in strikte zin) Zoals al eerder opgemerkt dient de assurantietussenpersoon in de sluitfase een aanvraag in bij de gekozen verzekeraar. Hij doet dit door middel van een – al dan niet door de verzekeringsnemer ingevuld en ondertekend - aanvraagformulier of hij sluit de verzekering elektronisch via het extranet van de verzekeraar.

Voor het bepalen van de omvang van de zorgplicht van de assurantietussenpersoon is het van belang te bezien in hoeverre hij bijstand heeft verleend bij het invullen van het aanvraagformulier. Immers indien de verzekeringsnemer het aanvraagformulier geheel zelfstandig heeft ingevuld, of een verzekering rechtstreeks via het internet heeft aangevraagd mag worden aangenomen dat de verzekeringsnemer de verantwoordelijkheid draagt over de juistheid van de door hem verstrekte gegevens. Bovendien wordt een

55

Hof Arnhem, 3 november 2009, LJN BL7447

31

verzekeringsnemer in het aanvraagformulier uitdrukkelijk gewezen op de gevolgen van het verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie.

Assurantietussenpersonen verlenen echter regelmatig bijstand bij het invullen van het aanvraagformulier. Door de ondertekening van het aanvraagformulier door de verzekeringsnemer neemt deze zich de verantwoordelijk op zich ten aanzien van de in het aanvraagformulier gegeven antwoorden, zelfs indien niet hij maar een ander de antwoorden gegeven heeft. Op de assurantietussenpersoon rust de zware taak om de verzekeringnemer zo goed als mogelijk te begeleiden bij het invullen van het aanvraagformulier 56.

Indien een assurantietussenpersoon het aanvraagformulier voor de aspirantverzekeringsnemer invult kan hij alleen die vragen invullen waarvoor hij over voldoende informatie beschikt. Als hij twijfelt over de juistheid of volledigheid van de hem beschikbare informatie moet het advies zijn dat hij het formulier niet zelfstandig invult, maar informatie inwint bij de aspirant-verzekeringsnemer. Een assurantietussenpersoon moet zich niet laten weerhouden om pijnlijke vragen te stellen over bijvoorbeeld het strafrechtelijk verleden. Het verdient de aanbeveling om voor het ondertekenen van het vragenformulier met de aspirant-verzekeringsnemer de vragen door te nemen en hem expliciet te wijzen op het belang van het verstrekken van de juiste informatie en tot welke gevolgen een onjuiste beantwoording kan leiden.

De jurisprudentie over de zorgplicht van de assurantietussenpersoon in de sluitfase van het assurantiebemiddelingtraject is talrijk. Dit zijn met name gevallen waarin een verzekeraar een beroep doet op vervallen van het recht op schadevergoeding vanwege het niet voldoen aan de mededelingsplicht van verzekerde. De mededelingsplicht van de verzekeringsnemer in sinds 1 januari 2006 neergelegd in art. 7:928-7:931 BW.

56

R.Feunekes, “De zorgplicht van assurantietussenpersonen bij de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten’, NTHR 2007-4, p. 164

32

6.4.1 De mededelingsplicht van de verzekeringsnemer Een assurantietussenpersoon dient tegenover zijn opdrachtgever de zorg te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Tot die taak behoort in beginsel ook dat hij erop toeziet dat door de verzekeringsnemer aan de verzekeraar alle mededelingen worden gedaan waarvan hij, als redelijk bekwaam en redelijk handelend assurantietussenpersoon, behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen weerhouden om een beroep te doen op artikel 251 WvK (oud), thans art. 7:928 BW. De mededelingsplicht van art. 7:928 BW heeft betrekking op het aangaan van de overeenkomst van verzekering en derhalve manifesteert deze zorgplicht zich bij de bemiddeling in strikte zin57.

Een assurantietussenpersoon mag er niet van uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt volledig en juist zijn 58. Hij dient bij de verzekeringsnemers uitdrukkelijk te informeren, ook wanneer het gaat om feiten betreffende een eventueel strafrechtelijk verleden. Een assurantietussenpersoon dient daarbij ermee rekening te houden dat een verzekeringsnemer niet spontaan zal overgaan tot vermelding van gegevens omtrent zijn strafrechtelijk verleden. 59 De stelling dat een assurantietussenpersoon een algemene zorgplicht heeft om na te gaan – ook zonder dat daar een concrete nadere aanleiding daartoe -, of door de verzekeringnemer alle vragen naar waarheid beantwoord en goed begrepen zijn, vindt echter geen steun in het recht60.

Gesteld kan worden dat dit anders ligt indien een assurantietussenpersoon een aanvraagformulier voor een verzekeringsnemer invult en dit formulier niet door de verzekeringsnemer laat ondertekenen. Een soortgelijk probleem ontstaat wanneer een assurantietussenpersoon een verzekering elektronisch aanvraagt via de extranetten van de verzekeraar. Ook hier ontbreekt de handtekening van de verzekeringsnemer. 57

M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes, ‘Verzekeringsrecht praktisch belicht’, Deventer; Kluwer 2011, p. 68 58 Hof ’s-Hertogenbosch, 18 juli 2006, LJN AY5407 59 HR 11 december 1998, NJ 1999, 650 60 Rechtbank Rotterdam, 9 oktober 2009, LJN BC9807

33

In de praktijk worden met name eenvoudige schadeverzekering bijna zonder uitzondering elektronisch door de assurantietussenpersoon afgesloten. De steeds verdergaande digitalisering zorgt ervoor dat de verzekeringsnemer vaak al de volgende dag de door de assurantietussenpersoon aangevraagde polis in huis heeft. Dit leidt voor de assurantietussenpersoon tot het probleem dat, in het geval een verzekeringsnemer nalatig is om het aanvraagformulier volledig ingevuld en ondertekend retour te zenden, hij voor het feit staat dat een verzekering reeds is gesloten zonder dat hij in het bezit is van een getekend aanvraagformulier.

Van een redelijk bekwame en redelijk handelende assurantietussenpersoon kan worden verwacht dat hij zich ervan vergewist dat de gegevens op basis waarvan hij een verzekering elektronisch aanvraagt juist zijn. Hij dient er naar mijn mening bovendien voor te zorgen dat hij, ook in het geval van een elektronisch aangevraagde verzekering, altijd in het bezit is van een door de verzekeringsnemer ondertekend aanvraagformulier. Immers doordat de verzekeringsnemer het aanvraagformulier heeft ondertekend neemt hij de verantwoording op zich van de juistheid van de beantwoorde vragen. Eventuele onjuistheden in de beantwoording van de vragen komen dan voor rekening van de verzekeringsnemer. Gelet op de ernstige consequenties die aan een beroep op art. 7:928 BW voor een verzekeringsnemer verbonden zijn rust op de assurantietussenpersoon de taak om bewijsgeschillen te vermijden. Dit betekent dat van hem kan worden verwacht dat hij in staat is om aan te tonen welk antwoord de aspirant-verzekeringsnemer op welke vraag heeft gegeven. Dit zal slechts kunnen blijken uit een schriftelijk door de verzekeringsnemer ondertekend stuk. 61

De zorgplicht welke op de assurantietussenpersoon rust met betrekking tot de mededelingsplicht van de verzekeringsnemer geldt bij het aangaan van nieuwe verzekeringsovereenkomsten. Bij een mutatie in een bestaande overeenkomst zoals bijvoorbeeld bij een wijziging van het verzekerde object is een assurantietussenpersoon derhalve niet gehouden opnieuw naar bijvoorbeeld het strafrechtelijk verleden van een verzekeringsnemer te vragen62.

61

N. van Tiggele-van der Velde, ‘Bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht’, Deventer; Kluwer 2008, p.381 62 HR 9 september 1994, NJ 1995, 270

34

6.5 Tussenconclusie Een assurantietussenpersoon moet erop toezien dat door de verzekeringsnemer alle mededelingen worden gedaan waarvan hij behoort te begrijpen dat die de verzekeraar ervan zullen weerhouden een beroep te doen op art. 7:628 BW. Hij dient bij zijn verzekeringsnemer uitdrukkelijk te informeren naar een eventueel strafrechtelijk verleden en moet hierbij rekening houden dat een verzekeringsnemer niet spontaan overgaat tot vermelding van zijn strafrechtelijk verleden. Het aanvraagformulier is hierbij van groot belang. Als de verzekeringsnemer het aanvraagformulier heeft ondertekend neemt hij hiermee de verantwoordelijkheid op zich van de juistheid van de beantwoorde vragen. Een assurantietussenpersoon dient dan ook zeer terughoudend te zijn met het voor de verzekeringsnemer invullen van een aanvraagformulier. Ook in het geval een verzekering door de assurantietussenpersoon elektronisch wordt aangevraagd verdient het de aanbeveling om altijd een getekend aanvraagformulier in het dossier te bewaren. Een assurantietussenpersoon moet bewijsgeschillen vermijden en dit is enkel mogelijk als hij een door de verzekeringsnemer ondertekend aanvraagformulier in zijn bezit heeft.

6.6 Risicoverzwarende omstandigheden Verzekeringsnemers moeten de verzekeraar ervan op de hoogte brengen als er risicoverzwarende omstandigheden zijn met betrekking tot het verzekerde object. Als een verzekeringsnemer dit nalaat kan er bij een schadegebeurtenis door de verzekeraar een beroep worden gedaan op het vervallen van het recht op een schadevergoeding of zal de verzekeraar de schade niet volledig vergoeden. De zorgplicht welke op de assurantietussenpersoon rust zal op deze plaats worden besproken aangezien dit aansluit op de hiervoor genoemde mededelingsplicht van de verzekeringsnemer. Hetgeen hier besproken wordt kan echter ook worden gezien als de zorgplicht welke op de assurantietussenpersoon rust de nazorgfase van het assurantiebemiddelingtraject.

In Brals/Octant is door de Hoge Raad aangegeven dat door een assurantietussenpersoon tijdig alle mededelingen aan de verzekeraar moeten worden gedaan die de verzekeraar ervan zullen weerhouden een beroep te doen op het vervallen van het recht op schadevergoeding wegens het niet nakomen van de in de polisvoorwaarden opgenomen mededelingsplicht ter zake van risicoverzwarende omstandigheden. Daarbij gaat het om feiten en omstandigheden die aan de assurantietussenpersoon bekend zijn of die hem 35

redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Bij dit laatste geldt dat indien de assurantietussenpersoon met betrekking tot een hem bekende omstandigheid die mogelijk tot een beroep op risicoverzwaring aanleiding kan geven niet over voldoende gegevens beschikt of niet ervan mag uitgaan dat de gegevens waarover hij beschikt nog volledig en juist zijn, hij daarnaar bij zijn cliënt dient te informeren.

Uit de overwegingen van de Hoge Raad volgt dat het gaat om feiten die de assurantietussenpersoon redelijkerwijs bekend behoorden te zijn. Er zijn uiteraard grenzen aan de onderzoeksplicht van de assurantietussenpersoon. Aldus A-G de Vries LentschKostense:63: ‘In beginsel zal de tussenpersoon erop moeten toezien dat de verzekering niet tijdens de looptijd zijn kracht verliest, bijvoorbeeld doordat een verzwaring van het risico is opgetreden zonder dat de verzekeraars daarvan kennis is gegeven. De mogelijkheden van de tussenpersoon zijn evenwel beperkt; meer dan een duidelijke voorlichting bij het aangaan van de verzekering en het bij voorkomende gelegenheid stellen van vragen zal de tussenpersoon in het algemeen niet kunnen doen. Hij mag in ieder geval niet stil blijven zitten ingeval hij kennis neemt van feiten die meebrengen dat door hem beheerde polissen aanpassing behoeven. Hij zal tevens moeten handelen ingeval aan hem door een cliënt een mededeling omtrent verzwaring van het risico is gedaan’.

Het lijkt hiermee afhankelijk van de specifieke omstandigheden of een assurantietussenpersoon redelijkerwijs bekend hoorde te zijn met de risicoverzwarende omstandigheden. Indien bij het totstandkomen van de verzekering echter bekend is dat er sprake kan zijn van risicoverzwarende omstandigheden, zoals bijvoorbeeld bij een verbouwing of een eventuele leegstand van de opstal zal de assurantietussenpersoon dit actief moeten volgen. Hij mag niet passief afwachten totdat de verzekeringsnemer hem informeert, tenzij dit anders is afgesproken.

6.7 Tussenconclusie Als een assurantietussenpersoon kennis neemt van feiten die meebrengen dat door hem beheerde verzekering aanpassing behoeven mag hij niet stil blijven zitten. Hij mag in ieder geval niet stil blijven zitten als de verzekeringsnemer hem een mededeling omtrent een verzwaring van het risico heeft gedaan.

63

HR 10 januari 2003 NJ 2003, 375 (Octant/Brals)

36

7. Het nazorgtraject

7.1 Inleiding Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon wordt ook na het sluiten van de verzekering een actieve opstelling ten opzichte van zijn verzekerde verwacht. Hij verzorgt de afhandeling van schademeldingen, hij voert mutaties uit op lopende verzekeringen en hij dient de verzekeringsnemer gevraagd en ongevraagd te adviseren en te informeren omtrent de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen.

7.2 Nazorgplicht bij intermediairwijziging In het geval een verzekering door bijvoorbeeld een intermediairwijziging aan zijn portefeuille van de assurantietussenpersoon is toegevoegd heeft een assurantietussenpersoon ten opzichte van de verzekeringnemer een nazorgplicht 64. Hierdoor wordt hij geconfronteerd met de nazorg ten opzichte van een verzekering waarbij hij niet bij de bemiddeling betrokken is geweest. Volgens een uitspraak van het Hof Arnhem hoeft een assurantietussenpersoon in dat geval geen onderzoek te verrichten naar de juistheid van de gegevens die tot de eerdere totstandkoming van de verzekering hebben geleid. Het valt binnen de risicosfeer van de verzekeringsnemer dat hij op het moment waarop hem bekend is geworden dat zijn verzekering bij een andere tussenpersoon is ondergebracht, hij aan deze tussenpersoon kenbaar maakt welke dekking voor hem essentieel is. 65

Naar mijn mening hoort het tot de taak van de assurantietussenpersoon als belangenbehartiger van de verzekeringsnemer dat hij bij overname van een verzekeringspolis zich ervan vergewist dat de verzekerde som juist is en de dekking toereikend. Een assurantietussenpersoon dient hierbij een actieve houding aan te nemen. Hij mag er niet zonder meer vanuit gaan dat de voor de verzekering essentiële gegevens juist zijn.

64

Aldus het in hoofdstuk 2 besproken arrest van de Hoge Raad; ‘Voorts dient uitgangspunt te zijn dat het de taak van de verzekeringstussenpersoon is te waken voor de belangen van de verzekeringsnemer bij de tot zijn portefeuille behorende verzekeringen’, HR 29 januari 1999, 651 65 Hof Arnhem 19 februari 2008, LJN BD1306

37

Voor het bepalen van de omvang de zorgplicht van de assurantietussenpersoon bij één of enkele verzekering(en) kan naar mijn mening worden gesteld dat deze direct moeten worden getoetst op juistheid. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam assurantietussenpersoon kan worden verwacht dat hij bij overname van een verzekering met de verzekeringsnemer bespreekt of de verzekering aansluit bij de behoefte van de verzekeringnemer en of de dekking juist is. Bij de overname van een gehele portefeuille door een assurantietussenpersoon zal naar mijn mening de toetsteen horen te zijn hetgeen in redelijkheid en billijkheid van een assurantietussenpersoon kon worden verwacht. In ieder geval zal een assurantietussenpersoon zich actief dienen op te stellen. Bij de overname van een portefeuille zal een assurantietussenpersoon op een zo kort als in redelijkheid mogelijk termijn contact moeten leggen met de verzekeringsnemers om de lopende verzekeringen op juistheid te toetsen. Hij moet uiteraard zeer alert zijn op signalen welke hij krijgt van de nieuwe verzekeringsnemer en zal hierop ook actief moeten handelen.

7.3 Nazorgplicht bij schade De assurantietussenpersoon dient de verzekeringnemers te adviseren en assisteren bij eventuele schademeldingen. In het geval van een ontijdig beroep op een door de assurantietussenpersoon beheerde ongevallen verzekering wordt door de Rechtbank Breda 66 een schending van de zorgplicht van de assurantietussenpersoon aangenomen. Verzekerde was betrokken geweest bij een ernstig ongeval en er was een forse schade aan het voertuig van verzekerde. Hierdoor bestond de reële mogelijkheid dat de verzekeringsnemer als gevolg van het ongeval letsel had opgelopen dat niet onmiddellijk zichtbaar. De assurantietussenpersoon had bij de verzekeringnemer naar de aanwezigheid van letsel moeten informeren. Gesteld kan worden dat ook hier wordt weer een actieve houding van de assurantietussenpersoon wordt verwacht. Op basis van de informatie die hem bekend, of die hem redelijkerwijs bekend kon zal hij moeten toetsen welke gevolgen dit kan hebben voor eventuele overige verzekeringen.

66

Rechtbank Breda, 24 april 2007, LJN BA4977

38

7.4 Onderverzekering Van onderverzekering is sprake als het verzekerd bedrag niet aansluit bij de werkelijke waarde of als een bepaalde verzekering cq dekking in zijn geheel ontbreekt. Dit kan er toe leiden dat bij een schade niet het gehele schadebedrag wordt uitgekeerd door de verzekeraar. Of uiteraard, indien een verzekering of dekking ontbreekt, dat er in het geheel geen schadeuitkering volgt. In deze paragraaf staat centraal in hoeverre het tot de privaatrechtelijke zorgplicht van de assurantietussenpersoon behoort om te voorkomen dat een verzekeringsnemer wordt geconfronteerd met een onderverzekering.

In het geval een totaalrelatie ligt het in de rede dat een assurantietussenpersoon in het kader van zijn nazorgplicht gehouden is om periodiek de verzekeringsnemer te bezoeken en hierbij na te gaan of de verzekeringen nog aansluiten bij de behoefte van zijn klant of dat er sprake is van eventuele ontbrekende dekkingen in de verzekeringen. Dit geldt zeker als de assurantietussenpersoon gezien de langdurige relatie en regelmatige bezoeken met de mogelijkheid van onderverzekering rekening had moeten houden. Een assurantietussenpersoon dient – zeker in het geval alle verzekeringen zijn ondergebracht in zijn portefeuille – daarbij actief te handelen en als deskundige op het gebied van verzekeringen zijn verzekeringsnemers te waarschuwen in geval van grote onderverzekering of het geheel niet verzekerd zijn van relevante schades 67. Opmerkelijk is naar mijn mening de overweging van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch dat de assurantietussenpersoon er in redelijkheid rekening mee had moeten houden dat bij de verzekeringsnemer het vertrouwen kon ontstaan dat de assurantietussenpersoon ook van bepaalde feitelijke situaties op het bedrijf van de verzekeringsnemer op de hoogte was. Hieruit blijkt weer eens onomstotelijk dat een assurantietussenpersoon zich actief dient te verdiepen in de feitelijke situatie en behoefte van zijn verzekeringsnemers. Als deskundige op het gebied van verzekeringen wordt van een assurantietussenpersoon verwacht dat hij zijn verzekeringsnemers wijst op het gevaar van onderverzekering. Dit kan hij enkel en alleen doen als hij ook op de hoogte is van de feitelijke situatie van de verzekeringsnemer.

67

Hof ’s-Hertogenbosch 11 januari 2011, LJN BP3896

39

Er is echter geen algemene rechtsregel, inhoudende dat een assurantietussenpersoon uit eigen beweging minstens elke twee jaar cq periodiek de hoogte van de verzekerde som moet toetsen en daartoe contact moet opnemen met de verzekerde. 68 In deze recente uitspraak van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch was sprake van een enkelvoudige verzekering, een bedrijfsmatige goederen/inventarisverzekering. De Rechtbank stelt vast dat de assurantietussenpersoon zijn zorgplicht in casu niet heeft geschonden. De verzekeringsnemer had aan de assurantietussenpersoon zelfs uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij de verzekering niet wenste.

De conclusie dat de privaatrechtelijke zorgplicht van een assurantietussenpersoon in het geval van een enkelvoudige verzekering minder ver gaat dan in het geval een verzekeringsnemer alle verzekeringen bij de assurantietussenpersoon heeft ondergebracht lijkt op grond van het bovenstaande aannemelijk maar voorzichtigheid is geboden. De privaatrechtelijke zorgplicht welke de assurantietussenpersoon heeft ten opzichte van de betreffende enkelvoudige verzekering geldt maar mijn mening onverkort. Hij dient ervoor zorg te dragen dat de verzekerde som toereikend is. Echter kan worden gesteld dat de privaatrechtelijke zorgplicht voor het ontbreken van verzekeringen in geval van een totaalrelatie verder gaat dan in het geval de verzekeringsnemer één enkele verzekering bij de assurantietussenpersoon heeft ondergebracht. Dit impliceert dat een assurantietussenpersoon tekortschiet in zijn privaatrechtelijke zorgplicht indien een verzekeringsnemer wordt geconfronteerd met het ontbreken van de verzekering. Het is – in het geval van een totaalrelatie – zijn taak ervoor te zorgen dat een verzekeringsnemer geen hiaten in de verzekeringen heeft.

Om een beroep op onderverzekering te voorkomen is het derhalve van groot belang dat een assurantietussenpersoon zich ervan vergewist dat de verzekerde sommen toereikend zijn en blijven. Als de verzekerde waarde niet door middel van een herbouwwaardemeter of inboedelwaardemeter kan worden vastgesteld zal hij moeten aandringen op het belang van een taxatie om de waarde te kunnen vaststellen. Hij zal met de verzekeringsnemer het belang van de juiste vaststelling van de verzekerde waarde moeten bespreken en uitdrukkelijk moeten wijzen op de consequenties van de onderverzekering met betrekking tot een eventuele schade-uitkering.

68

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 29 juli 2011, LJN BR4102

40

Deze nazorgplicht geldt te meer indien de assurantietussenpersoon bekend is met wijziging aan het verzekerde object die mogelijk tot een aanpassing van de polis nopen.69 De mededelingsplicht van de verzekerde met betrekking tot risicoverzwarende omstandigheden zijn in het voorgaande hoofdstuk besproken. Een assurantietussenpersoon kan in elk geval niet stil blijven zitten in het geval hij kennis neemt van feiten die meebrengen dat door hem beheerde polissen aanpassing behoeven. 70 Dit kan betrekking hebben op feiten die betrekking hebben op het betreffende verzekerde object maar bijvoorbeeld ook in het geval van een verhuizing of bij geboorte of overlijden van een gezinslid. Elke mededeling door de verzekeringnemer moet voor de assurantietussenpersoon aanleiding zijn om te toetsen of alle door hem beheerde verzekeringen enige aanpassing behoeven. Dit geldt des te meer in het geval van een totaalrelatie.

69 70

Rechtbank Haarlem 20 december 2006, LJN BA2935 Hof Arhnem 3 mei 2011, LJN BQ6180

41

8. Conclusie De privaatrechtelijke zorgplicht van een assurantietussenpersoon is niet gering en veel omvattend. Deze zorgplicht strekt zich uit over het gehele assurantiebemiddelingtraject.

Gesteld kan worden dat de zorgplicht het meest uitgebreid is in de adviesfase van het assurantiebemiddelingtraject. Zeker als een assurantietussenpersoon met betrekking tot een complex product adviseert, rust op hem een vergaande precontractuele zorgplicht. Hij moet duidelijke en niet misleidende informatie verstrekken over het karakter van de verzekering en hij moet informeren naar de inkomens- en vermogenspositie, de beleggingservaring en beleggingsdoelstellingen van de consument. Een assurantietussenpersoon moet zijn advies vervolgens afstemmen op de individuele kenmerken van zijn klant. Adviseren van een complex product vergt maatwerk! Maatwerk, waarbij het belang van de verzekerde ten alle tijden voorop moet staan.

Ook in het geval een assurantietussenpersoon adviseert met betrekking tot een product dat niet als complex wordt gekwalificeerd moet zijn advies passend zijn. Hierbij mag hij echter uitgaan van een gemiddelde consument. De privaatrechtelijke zorgplicht in de adviesfase van een assurantietussenpersoon omvat een informatie-, onderzoeks-, en waarschuwingsplicht. Van een assurantietussenpersoon kan onder omstandigheden zelfs worden verwacht dat hij geen medewerking verleent aan het sluiten van overeenkomsten waarvan hij weet of had moeten weten dat deze niet aansluit bij de behoefte van zijn klant. Het belang van de klant moet voorop staan.

Ook bij de daadwerkelijke bemiddeling wordt de nodige zorg van een assurantietussenpersoon verwacht. Van hem mag de nodige deskundigheid en vakkennis worden verwacht. Hij moet op de hoogte zijn van de inhoud van de middels hem te sluiten verzekeringen en algemene voorwaarden. Offertes moeten tijdig worden doorgezonden naar de verzekeraar en aanvraagformulieren moeten door de verzekeringsnemer worden ondertekend. Hierbij moet een assurantietussenpersoon het stellen van pijnlijke vragen met betrekking tot bijvoorbeeld het strafrechtelijk verleden van de verzekeringsnemer niet uit de weg gaan.

42

De nazorgplicht van een assurantietussenpersoon strekt zich uit over alle verzekeringen die tot zijn portefeuille behoren. Een assurantietussenpersoon voert mutaties uit, behandelt schademeldingen en hij dient ervoor zorg te dragen dat de verzekerde bedragen voldoende zijn en blijven. Ook hierbij wordt van een assurantietussenpersoon een actieve opstelling verwacht. De nazorgplicht ten opzichte van het ontbreken van verzekeringen gaat verder in het geval van een totaalrelatie. Het is de taak van een assurantietussenpersoon om – in het geval van een totaalrelatie – ervoor te zorgen dat de verzekerde geen hiaten in zijn verzekeringen heeft. Dit gaat zelfs zo ver dat van een assurantietussenpersoon zich actief moet verdiepen in de feitelijke situatie van de verzekeringsnemer.

Een assurantietussenpersoon mag niet stil blijven zitten als hij kennis neemt van feiten die meebrengen dat door hem beheerde polissen aanpassing behoeven. Hij zal tevens moeten handelen als door de verzekeringsnemer een mededeling omtrent de verzwaring van het risico is gedaan.

Het is van groot belang dat een assurantietussenpersoon zich ervan vergewist dat de verzekerde sommen toereikend zijn en blijven. Als de verzekerde waarde niet door middel van een herbouwwaardemeter of inboedelwaardemeter kan worden vastgesteld zal hij moeten aandringen op het belang van een taxatie. Hij moet met zijn verzekeringsnemer het belang van de juiste vaststelling bespreken en uitdrukkelijk moeten wijzen op de consequenties van de onderverzekering.

De privaatrechtelijke zorgplicht welke op de assurantietussenpersoon rust is een zware taak. Advies moet zijn dat een assurantietussenpersoon zich bewust is van zijn zorgplichten ten opzichte van de verzekeringsnemer. Hij moet zeer zorgvuldig omgaan met de belangen van de tot zijn portefeuille behorende verzekeringsnemers. Dit vergt een actieve opstelling. Een assurantietussenpersoon moet zeer alert zijn op alle signalen die hij van zijn klant krijgt en vervolgens moet hij deze signalen toetsen aan de lopende verzekeringen. Buiten de signalen die hij van zijn klant krijgt zal hij zelf ook pro-actief moeten handelen. Gesteld kan worden dat van een assurantietussenpersoon kan worden verwacht dat hij zijn klanten met regelmaat bezoekt en toetst of de verzekeringen nog toereikend zijn en passen bij de persoonlijke situatie van de klant. Dit geldt des te meer in het geval een verzekeringsnemer alle verzekeringen bij de assurantietussenpersoon heeft ondergebracht.

43

Uiteindelijk is het de rechter die oordeelt of een assurantietussenpersoon aan zijn privaatrechtelijke zorgplicht heeft voldaan. Een assurantietussenpersoon die zijn zorgplicht zeer serieus neemt en kan aantonen dat hij uiterst zorgvuldig en in het belang van de verzekerde heeft gehandeld zal echter een betere indruk maken bij de rechter.

44

Literatuurlijst Chr. H. van Dijk & F. van der Woude 2009 Chr. H. van Dijk & F. van der Woude, ‘Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht’, AV&S 2009-2

R.Feunekes 2007 R.Feunekes, De zorgplicht van assurantietussenpersonen bij de totstandkoming van verzekeringsovereenkomsten, NTHR 2007-4

M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes 2011 M.L. Hendrikse, Ph.H.J.G. van Huizen & J.G.J. Rinkes, Verzekeringsrecht praktisch belicht, Deventer; Kluwer 2011

C.J. de Jong 2008 C.J. de Jong, Zorgplicht bij assurantiebemiddeling, Deventer: Kluwer 2008

C.J. de Jong 2008 C.J. de Jong, De Verzekeringstussenpersoon nader beschouwd’, NTHR 2008-2

C.J. de Jong 2011 C.J. de Jong, Publiekrechtelijke zorgplichten voor verzekeringstussenpersonen, NTHR 2011-1

E. Nederlof-Wouters van den Oudenweijer & F. van der Woude 2009 E. Nederlof-Wouters van den Oudenweijer & F. van der Woude, Enige aspecten van aansprakelijkheid van de financieel adviseur voor teleurstellende belegginsresultaten’, MvV 2009-9

J.G.J Rinkes 2007 J.G.J Rinkes, “Juridische aspecten van de informatie- en zorgplichten van financiële ondernemingen onder het regime van de Wet op het financieel toezicht. NTHR 2007-6

N. van Tiggele-van der Velde 2008 N. van Tiggele-van der Velde, Bewijsrechtelijke verhoudingen in het verzekeringsrecht, Deventer; Kluwer 2008,

45

T.F.E. Tjong Tjin Tai 2006 T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Zorgethiek en zorgplichten’, Deventer: Kluwer 2006

T.F.E. Tjon Tjin Tai & M.F.M. van den Berg 2009 T.F.E. Tjon Tjin Tai & M.F.M. van den Berg, ‘Financiële zorgplichten van de verzekeraar bij beleggingsproducten’, AV&S 2009-23

46