De generieke zorgplicht

Masterscriptie

De generieke zorgplicht Een onderzoek naar de inhoud en betekenis van de generieke zorgplicht ex art 4:24a Wft en bijbehorende toekomstige ontwikkelingen op Europees niveau

Naam student:

H.J. Hazelzet

ANR:

981854

Afstudeerdatum: 19 december 2014 Afstudeertijd:

15.00 uur

Universiteit van Tilburg Faculteit der Rechtsgeleerdheid | Master Ondernemingsrecht Scriptiebegeleider: Dr. mr. G.J.H. van der Sangen Tweede examinator: D.M.J. van Abeelen LLM

Inhoudsopgave Voorwoord ............................................................................................................................. iii Hoofdstuk 1 Inleiding ......................................................................................................... 1 Hoofdstuk 2 Consumentenbescherming in het financieel recht .................................... 5 2.1 Inleiding ................................................................................................................................. 5 2.2 Publiekrechtelijke consumentenbescherming ........................................................................ 6 2.2.1 Geschiedenis .................................................................................................................. 6 2.2.2 Globale indeling Wft ........................................................................................................ 8 2.2.3 Zorgvuldige dienstverlening Wft .................................................................................... 10 2.3 Privaatrechtelijke consumentenbescherming ...................................................................... 13 2.3.1 Zorgplicht goed opdrachtnemer, redelijkheid en billijkheid ........................................... 13 2.3.2 Wet handhaving consumentenbescherming en Wet oneerlijke handelspraktijken ....... 16 2.4 Verhouding publiekrecht en privaatrecht ............................................................................. 18 2.5 Conclusie ............................................................................................................................. 20

Hoofdstuk 3 Generieke zorgplicht ................................................................................... 22 3.1 Inleiding generieke zorgplicht .............................................................................................. 22 3.2 Oorsprong en totstandkoming ............................................................................................. 22 3.3 Reikwijdte ............................................................................................................................ 25 3.3.1 Bescherming ................................................................................................................. 25 3.3.2 Naleving ........................................................................................................................ 26 3.3.3 Verplichting ................................................................................................................... 27 3.4 Reflexwerking generieke zorgplicht – specifieke en bijzondere zorgplichten ...................... 30 3.5 Conclusie ............................................................................................................................. 31

Hoofdstuk 4 Europese invloeden .................................................................................... 33 4.1 Inleiding Europese invloeden in Nederlands financieel recht .............................................. 33 4.2 MiFID ................................................................................................................................... 34 4.3 IMD ...................................................................................................................................... 35 4.4 Richtlijn woningkredietovereenkomsten .............................................................................. 36 4.5 Conclusie ............................................................................................................................. 37

Hoofdstuk 5 Rechtsvergelijkend ..................................................................................... 39 5.1 Consumentenbescherming naar Belgisch recht .................................................................. 39 5.1.1 Privaatrechtelijke consumentenbescherming naar Belgisch recht ................................ 40 5.1.2 Publiekrechtelijke consumentenbescherming naar Belgisch recht ............................... 43 5.1.3 Vergelijking met Nederland ........................................................................................... 44 5.2 Consumentenbescherming naar het recht van het Verenigd Koninkrijk .............................. 46 5.2.1 Normen van de toezichthouder ..................................................................................... 46

i

5.2.2 Overige gedragsnormen ............................................................................................... 49 5.2.3 Vergelijking met Nederland ........................................................................................... 49 5.3 Conclusie ............................................................................................................................. 50

Hoofdstuk 6 Conclusie ..................................................................................................... 52 Hoofdstuk 7 Bibliografie .................................................................................................. 56 7.1 Literatuur .............................................................................................................................. 56 7.2 Kamerstukken ...................................................................................................................... 60 7.3 Jurisprudentie ...................................................................................................................... 61 7.4 Europese handelingen ......................................................................................................... 62

Bijlage A Begrip financiëledienstverlener Wft ............................................................... 63

ii

Voorwoord Dit is hem dan! Voor u ligt mijn scriptie die het sluitstuk van de masteropleiding Ondernemingsrecht aan de Universiteit van Tilburg vormt. Mijn weg naar mijn master toe is niet bepaald de meest logische weg geweest, maar absoluut heel leuk en leerzaam. In 2008 begon ik mijn studententijd met de hbo-opleiding ‘Vastgoed & Makelaardij’. Wie had destijds gedacht dat ik zes jaar later mijn meestertitel zou gaan behalen? Ik in ieder geval niet. Na het behalen van mijn hbo-diploma ben ik gestart met de pre-master Ondernemingsrecht, gevolg door de master. In de laatste jaren is mijn aandacht dan ook verschoven van de vastgoedwereld naar juridische vraagstukken, met name in de financiële sector. Dankzij mijn bijbaan bij De Lage Landen heb ik mijn kennis van financiële producten en diensten behoorlijk uitgebreid. Ook heb ik met veel consumenten gesproken, waarbij het mij opviel dat lang niet iedereen bewust is van de (financiële) gevolgen die gepaard gaan met het afnemen van deze producten en diensten. Later tijdens mijn studie heb ik nog stage gelopen bij Achmea en de Autoriteit Financiële Markten (AFM), hierdoor heb ik vanuit meerdere invalshoeken een beeld gekregen van de financiële sector. Het zal dan ook geen verrassing zijn dat in deze scriptie de generieke zorgplicht van financiëledienstverleners centraal staat. Dit artikel is per 1 januari 2014 in werking getreden en beoogt consumenten meer bescherming te bieden tegen het onbehoorlijk handelen van financiëledienstverleners. Wat de bepaling inhoudt, hoe ver de strekking is en hoe deze bepaling zich verhoudt ten opzichte van Europese wetgeving en andere landen komt in deze scriptie uitvoerig aan bod. Graag wil ik mijn scriptiebegeleider, de heer Van der Sangen, bedanken voor de prettige begeleiding. Het gegeven vertrouwen en de zinvolle besprekingen hebben mij gebracht tot dit eindresultaat. Dankzij de opbouwende kritiek werd de tekst steeds wat scherper, duidelijker en beter. Daarnaast wil ik mijn vrienden en familie bedanken voor de steun en motivatie tijdens mijn hele studietijd. Maar bovenal voor de afleiding waar ik altijd op kon rekenen op de momenten dat ik er behoefte aan had. Ik wens u veel leesplezier toe! Jettie Hazelzet Tilburg, december 2014

iii

Hoofdstuk 1

Inleiding

De financiële sector ligt de laatste jaren wereldwijd onder vuur. Uit een onderzoek van De Nederlandsche Bank (DNB) blijkt dat het vertrouwen dat Nederlanders in de financiële sector hebben sinds de crisis sterk is gedaald.1 Een van de dingen die fout is gegaan voorafgaand aan en tijdens de crisis is het verlenen van dienstverlening op onzorgvuldige wijze.2 Hierdoor zijn veel consumenten 3 nu in het bezit van financiële producten die onverantwoord zijn gezien de individuele situatie van de consument. Om te voorkomen dat dit in de toekomst nogmaals in deze mate zal voorvallen en om het vertrouwen in de financiële markt te herstellen, zijn de regels ten aanzien van zorgplichten van financiëledienstverleners4 de laatste jaren aangescherpt.5 Per 1 januari 2014 is als gevolg hiervan art. 4:24a van de Wet of het financieel toezicht (Wft) in werking getreden. In dit artikel wordt een generieke zorgplicht geïntroduceerd. Het eerste lid bepaalt dat een financiëledienstverlener op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht dient te nemen. Het tweede lid bepaalt dat een financiëledienstverlener bij advieswerkzaamheden dient te handelen in het belang van de consument of begunstigde. Ondanks dat de generieke zorgplicht in de literatuur, door diverse marktpartijen en de Raad van State sterk is bekritiseerd6, is het artikel toch per 1 januari 2014 inwerking getreden.7 1

P. Neisingh & A. Stokman, What drives consumer confidence in times of financial crises? Evidence for the

Netherlands. DNB Working Paper, DNB: Amsterdam, no. 394, september 2013 2

HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811

(Levob), HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822 (Aegon) en HR 13 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3749 (Aegon/Stichting Koersplandewegkwijt). Zie ook Jaarverslag AFM 2009; in 2009 werden 52 boetes opgelegd tegenover 20 in 2008. 44% van de boetes werd opgelegd wegens onzorgvuldige adviezen door financiëledienstverleners. 3

Voor het begrip consument wordt aansluiting gezocht bij de definitie van art. 1:1 Wft: “een niet in de uitoefening

van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent.” 4

Financiëledienstverleners wordt bewust als één woord geschreven. Het begrip is sinds de invoering van de Wft

in 2007 gedefinieerd in artikel 1:1 Wft. De wetgever vond het noodzakelijk om een nieuwe begripsbepaling op te stellen om “deze verder onbenoemde en zeer diverse categorie dienstverleners onder de reikwijdte van het begrip ‘financiële onderneming’ te brengen.” Voor een verdere toelichting zie §3.3. Zie tevens: Kamerstukken II 2005/06, 29507, 4, p. 30. Evenals: E. van den Ing, ‘Markttoegang financiëledienstverleners Wft. Over markttoetredingsverboden en vergunningverlening door de AFM’, in: D. Busch, C.M. Grundmann-van de Krol & F.M.A. ’t Hart, Recht en praktijk financieel recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 25-58. En A.J.A.D. van den Hurk, ‘Financiëledienstverleners’, in: D. Busch e.a., Onderneming en financieel toezicht (Serie Onderneming en Recht, deel 57), Deventer: Kluwer 2010, p. 507-539. 5

R.J. Schotsman, Praktijkgids Wft, Amsterdam: NIBE-NVV 2011, p. 53 e.v..

6

Kamerstukken II 2012/13, 33632, 4, p. 2-7.

7

Stb. 2013, 552.

1

Met dit nieuwe artikel stelt de wetgever een aanvullende norm op reeds bestaande zorgplichten en regelgeving welke gelden voor financiëledienstverleners. Reeds bestaande zorgplichten van financiëledienstverleners zijn specifiek van aard. Dit betekent dat ze slechts gelden voor bepaalde werkzaamheden en/of bepaalde groepen. Een voorbeeld van een specifieke zorgplicht is art. 4:34, eerste lid, Wft. Uit dit artikel volgt dat een aanbieder van krediet in specifieke gevallen8 in het belang van de consument informatie in moet winnen over diens financiële positie. Ook dient de aanbieder te beoordelen of het aangaan van de overeenkomst of kredietverhoging door de consument wel verantwoord is, ter voorkoming van overkreditering. Een van de verschillen tussen de specifieke zorgplicht van art. 4:34, eerste lid, Wft en de nieuwe generieke zorgplicht is dat de groep op wie de zorgplicht rust bij de specifieke zorgplicht kleiner is. Het zijn slechts aanbieders van kredieten, terwijl de generieke zorgplicht geldt voor alle financiëledienstverleners. Daarnaast staan in art. 4:34, eerste lid, Wft specifieke gevallen opgenomen, die omschrijven wanneer de zorgplicht voor de aanbieder van krediet aan bod komt. Bij de generieke zorgplicht dienen financiëledienstverleners te allen tijden de zorgplicht in acht te nemen. Door dit generieke karakter vormt de generieke zorgplicht een vangnetbepaling. In de gevallen dat er geen specifieke zorgplicht geldt en niet op zorgvuldige wijze is gehandeld door een financiëledienstverlener (bijvoorbeeld in de fase van bijzonder beheer), kan een financiëledienstverlener dankzij de generieke zorgplicht toch op zijn gedrag worden aangesproken. Zoals uit de tekst van art. 4:24a Wft blijkt, is de generieke zorgplicht er om de belangen van consumenten en begunstigden te beschermen bij het contact met en/of het aangaan van overeenkomsten en verplichtingen met financiëledienstverleners. Momenteel is er echter nog veel onduidelijkheid over de inhoud van de nieuwe generieke zorgplicht.9 Doordat de generieke zorgplicht als vangnetbepaling dient indien specifieke regels ontbreken, worden er geen nadere ministeriële regels opgesteld.10 Ook zullen er op korte termijn geen beleidsregels of richtsnoeren door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) worden gepubliceerd, waardoor op voorhand geen eigen interpretatie van de generieke zorgplicht gegeven zal worden door de AFM.11 Door deze keuze

wordt

het

proces

voor

het

invullen

van

de

open

norm

omgedraaid.

Financiëledienstverleners dienen zelf een interpretatie te hebben van de generieke zorgplicht en dienen daar naar te handelen. Slechts bij “evidente misstanden die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden” kan de AFM ingrijpen.12 De AFM doet dit bewust, om te kijken hoe de markt zelf om zou gaan met deze norm. 8

Zie voor de specifieke gevallen de tekst van artikel 4:34, eerste lid, Wft.

9

J. Molkenboer, Van Gijzeling naar verbinding. Vertrouwen op regels of vertrouwen op elkaar. Utrecht: IG&H

Consulting & Interim 2014, p. 22. 10

Kamerstukken I 2013/14, 33632, C, p. 6 (MvA I).

11


12

Artikel 4:24a, derde lid, Wft. Zie ook: Kamerstukken I 2013/14, 33632, C, p. 6 (MvA I).

2

Financiëledienstverleners vinden immers vaak dat de AFM niet goed weet wat er speelt in de markt.13 De open norm van de generieke zorgplicht is een poging om de vertrouwensbasis met de sector te verbeteren, doordat de AFM financiëledienstverleners de ruimte geeft om zelf invulling te geven aan een dergelijke generieke zorgplicht in plaats van strenge regels op te stellen. In de praktijk blijkt echter dat deze open norm veel onduidelijkheid met zich mee brengt, omdat financiëledienstverleners niet weten wanneer zij in strijd handelen met art. 4:24a Wft.14 Naast de onduidelijkheid op nationaal niveau is er ook onzekerheid op Europees niveau. Nederland loopt namelijk met de invoering van art. 4:24a Wft voor op Europese wetgeving. Het initiatief voor de invoering van de generieke zorgplicht is immers afkomstig van de AFM.15 Voor het financieel toezichtrecht komt de belangrijkste stroom van nieuwe regelgeving van de Europese wetgever. 16 Doordat de generieke zorgplicht van art. 4:24a Wft geen Europese oorsprong kent, is het bijbehorende risico dat deze bepaling aangepast moet worden op het moment dat er op Europees niveau wel wetgeving met betrekking tot dit onderwerp gevormd wordt. Bestaande nationale bepalingen zullen dan moeten worden herzien om aan de implementatie eisen van nieuwe Europese wetgeving te voldoen. Zo wordt er momenteel op Europees niveau gewerkt aan de herziening van de richtlijn verzekeringsbemiddeling (IMD II).17 Wat de impact van deze vernieuwde richtlijn gaat zijn, is nog niet bekend. De kans is echter aanwezig – gelet op het voorontwerp – dat dit invloed gaat hebben op de inhoud van art. 4:24a Wft. Uit voorgaande blijkt dat het momenteel nog niet duidelijk is hoe de precieze invulling van de generieke zorgplicht door financiëledienstverleners moet geschieden. Het is dan ook van belang om uit te zoeken of het mogelijk is om een benadering van de interpretatie te geven (vanuit Nederland, maar ook vanuit Europa). Hierdoor worden er handvaten gevormd voor de invulling en interpretatie van de generieke zorgplicht door financiëledienstverleners. Daarom is de volgende onderzoeksvraag voor deze scriptie geformuleerd: Hoe ver reiken het doel, de functie, het rechtskarakter en de handhaving van de generieke zorgplicht in vergelijking met andere specifieke zorgplichten en hoe verhoudt zich dit op het niveau van Europese wetgeving? 13

AFM Stakeholderonderzoek 2013/2014

14

D.M. van der Houwen, ‘Een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners in de Wft, een goed idee?’,

Vennootschap & Onderneming, 2012, nr. 22, p. 221. Evenals: M.F.M. van den Berg, ‘Better safe than sorry. Het probleem van een (te) open zorgplichtbepaling in de Wft’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2013, nr. 9, p. 311. 15

Wetgevingsbrief AFM 2011, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 31980, 55.

16

R.M. Wibier e.a., ‘Kroniek van het financieel recht 2012-2014’, Nederlands Juristenblad 2014, 798, p. 1053-

1062. Evenals: J.W. Rutgers, ‘Kroniek van het Europees Privaatrecht’, Nederlands Juristenblad 2014, 800, p. 1073-1081. 17

Opvolger van Richtlijn 2002/92/EC (IMD)

3

Om tot een antwoord te komen op de centrale onderzoeksvraag zullen de volgende deelonderzoeksvragen beantwoord worden: •

Hoe is de consumentenbescherming momenteel in het financieel recht geregeld?

•

Hoe verhouden publiekrechtelijke normen en privaatrechtelijke normen zich tegenover elkaar?

•

Hoe is de generieke zorgplicht ontstaan en voor wie geldt de generieke zorgplicht?

•

Hoe ver reikt de sanctiebevoegdheid van de AFM bij de generieke zorgplicht?

•

Hoe is de reflexwerking van de generieke zorgplicht ten opzichte van bijzondere zorgplichten?

•

Welke betekenis en gevolgen heeft de generieke zorgplicht voor financiëledienstverleners?

•

Welke Europese richtlijnen kunnen invloed hebben op de generieke zorgplicht en wat betekent dit voor de generieke zorgplicht zoals deze momenteel is vastgelegd in de wet?

De

indeling

van

de

scriptie

is

als

volgt.

In

hoofdstuk

2

wordt

allereerst

de

consumentenbescherming in het financieel recht behandeld, zowel in het privaatrecht als het publiekrecht. De generieke zorgplicht is namelijk een vangnetbepaling, waardoor de generieke zorgplicht pas in beeld zal komen indien er geen specifieke zorgplicht geldt. Door een duidelijk overzicht te hebben van de zorgplichten die naast de generieke zorgplicht gelden, is het eenvoudiger om te beoordelen wat de reikwijdte van de generieke zorgplicht is en wat de toegevoegde waarde is. Hoofdstuk 3 is gewijd aan de generieke zorgplicht, waarbij een beschrijving wordt gegeven van het nieuwe artikel, de oorsprong en reikwijdte van de generieke zorgplicht. Tot slot komt de reflexwerking tussen de generieke zorgplicht en de bijzondere zorgplicht aan bod. Hoofdstuk 4 gaat in op de Europese invloeden op het Nederlandse financieel recht. Omdat de kans aanwezig is dat artikel 4:24a Wft aangepast dient te worden als gevolg van nieuwe Europese regelgeving, wordt in dit hoofdstuk geschetst welke invloeden in de nabije toekomst te verwachten zijn. Dit gebeurt middels een analyse van richtlijnen die van invloed (kunnen) zijn op de generieke zorgplicht. Vervolgens wordt in hoofdstuk 5 een rechtsvergelijking met België en het Verenigd Koninkrijk gemaakt ten aanzien van de daar geldende (generieke) zorgplicht. Aangezien de generieke zorgplicht van art. 4:24a Wft een nationale oorsprong heeft, betekent dit dat België en het Verenigd Koninkrijk een dergelijke bepaling niet in de nationale wetgeving hoeven te verankeren. Middels deze rechtsvergelijking wordt gekeken of deze landen de generieke zorgplicht anders of nog niet ingeregeld hebben. Ter afsluiting bevat hoofdstuk 6 de eindconclusie en hoofdstuk 7 de bibliografie.

4

Hoofdstuk 2 2.1

Consumentenbescherming in het financieel recht

Inleiding

De dynamiek op de financiële markten is de afgelopen decennia toegenomen door de combinatie van deregulering, individualisering, een toegenomen welvaart en ontwikkelingen in de informatietechnologie.18 Ook kwamen er steeds meer combinatieproducten op de markt (zoals beleggingshypotheken en aandelenleaseconstructies), waardoor de consument – naast zijn spaarrekening – meer mogelijkheden kreeg om zijn vermogen uit te zetten.19 De risico’s die gepaard gaan met financiële producten en diensten zijn dan ook toegenomen en voor consumenten doorgaans moeilijk te doorgronden.20 Dit wordt deels veroorzaakt door de geringe ervaring van consumenten met de financiële producten en diensten. Daarnaast zijn de financiële producten en/of diensten niet altijd voldoende transparant en controleerbaar.21 Ook is er vaak sprake van informatieasymmetrie, omdat financiëledienstverleners in de regel meer informatie en kennis bezitten over de financiële diensten en producten dan de consument en de consument andersom beter op de hoogte is van zijn persoonlijke situatie.22 Hierbij geldt dat hoe complexer het financiële product wordt, hoe groter de informatieasymmetrie wordt, vanwege de moeilijke doorgrondbaarheid door consumenten. Om voorgaande redenen zijn er verschillende regels ter bescherming van de consument. Hier wordt met name invulling aan gegeven middels zorgplichten, wat omschreven kan worden als plichten tot handelen of nalaten ten behoeve van één of meer concrete belangen van een persoon of object. 23 De generieke zorgplicht is bedoeld als aanvulling op het systeem van consumentenbescherming en als vangnet indien specifieke regels ontbreken. Daarom zal eerst worden

besproken

aan

welke

publiekrechtelijke

en

privaatrechtelijke

regels

van

consumentenbescherming financiëledienstverleners zich dienen te houden. Hierbij is van belang dat de publiekrechtelijke regels gelijktijdig met de privaatrechtelijke regels van toepassing kunnen zijn. Daarom zal in dit hoofdstuk tevens de verhouding en reflexwerking tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke normen aan bod komen. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 de generieke zorgplicht uitvoerig worden behandeld.

18

W.O.

Schilperoort,

De

consument

op

de

financiële

markten.

Een

overzicht

en

analyse

van

en

analyse

van

consumentenwaarborgen in de financiële sector, Amsterdam: NIBE-SVV 2003, p. 5. 19

W.O.

Schilperoort,

De

consument

op

de

financiële

markten.

Een

overzicht

consumentenwaarborgen in de financiële sector, Amsterdam: NIBE-SVV 2003, p. 29. 20

R.J. Schotsman, Praktijkgids Wft. Financiële markten en ondernemingen onder toezicht, Amsterdam: NIBE-

SVV 2011, p. 256. 21


22

Kamerstukken II 2012/13, 33632, 3, p. 26 (MvT)

23

T.J.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2007, p. 97.

5

2.2

Publiekrechtelijke consumentenbescherming

De publiekrechtelijke consumentenbescherming is vastgelegd in financiële toezichtwetgeving. Deze wetgeving bevat alle verbods- en gebodsbepalingen waaraan een financiëledienstverlener zich dient te houden. Een belangrijk doel van deze wetgeving is om een basisniveau voor de financiële dienstverlening in Nederland te creëren, mede middels markttoetredingseisen en eisen van doorlopend toezicht.

24

Hiermee wordt de consument beschermd tegen onjuiste of

onvolledige informatie van financiëledienstverleners, maar ook tegen niet passende adviezen. Omdat de publiekrechtelijke consumentenbescherming met name verankerd is in de Wft en dit een vrij technische en complexe wet is, wordt in de eerstvolgende paragraaf eerst de totstandkoming van de Wft toegelicht. 2.2.1

Geschiedenis

De consumentenbescherming in het financieel recht vond zijn publiekrechtelijke basis tot een aantal jaren geleden in sectorale wetgeving. 25 Dit wil zeggen dat er verschillende wetten bestonden per sector, zoals de Wet toezicht kredietwezen 1992 (Wtk 1992), Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993 (Wtv 1993), Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf (Wtn), Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995), Wet toezicht beleggingsinstellingen (Wtb), Wet melding zeggenschap en kapitaalbelang in effectenuitgevende instellingen (Wmz), Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb) en de Wet op het consumentenkrediet (Wck).26 Ook het toezicht was destijds sectoraal verdeeld over DNB, de Pensioen- & Verzekeringskamer (PVK) en de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE). Doordat in de jaren ’90 steeds meer financiële ondernemingen op meerdere – zo niet alle – segmenten van de financiële markt actief werden en er combinatieproducten ontstonden (zoals de beleggingshypotheek en effectenleaseconstructies), werd het steeds moeilijker om de wetgeving en het toezicht sectoraal te handhaven.27 Naar aanleiding van deze veranderingen ging het Ministerie van Financiën op zoek naar een oplossing en bracht de Nota “Bemiddeling in financiële diensten” uit ter consultatie. 28 Na een inventarisatie en analyse definieerde de Minister van

Financiën

in

2001

twee

uitgangspunten

sectorconsistentie en distributieconsistentie.

29

voor

consumentenwaarborgen:

cross-

Cross-sectorconsistentie betekent dat er geen

verschillen in regelgeving mogen zijn zonder inhoudelijke ratio tussen verschillende soorten

24

Kamerstukken II 2003/04, 29507, 3, p. 63 (MvT).

25

M.P. Boots, S.E. Eisma & D. Schoenmaker, ‘De Doelstellingen van de Wft’, in: D. Busch e.a., Onderneming en

financieel toezicht (Serie Onderneming en Recht, deel 57), Deventer: Kluwer 2010, p. 16. 26 27

Kamerstukken II 2003/04, 29507, 3, p. 2 (MvT). W.O.

Schilperoort,

De

consument

op

de

financiële

markten.

Een

overzicht

en

analyse

consumentenwaarborgen in de financiële sector, Amsterdam: NIBE-SVV 2003, p. 29 e.v.. 28

Nota “Bemiddeling in financiële diensten”, FIN01-399

29

Kamerstukken II 2001/02, 28000 IXB, 24, p. 1

6

van

financiële diensten afkomstig uit diverse sectoren (bank-, verzekerings-, en effectenwezen). Bij distributieconsistentie gaat het om de consistentie in regels tussen de verschillende distributiemethoden van financiële diensten. Regelgeving mag dus op aanbieders en consumenten geen onbedoelde invloed uitoefenen met betrekking tot de economische beslissing om een product direct te verhandelen (direct writing), dan wel via tussenkomst van een bemiddelaar.30 Naar aanleiding van het voornemen om een nieuw wettelijk kader voor de bemiddeling in financiële diensten te introduceren, heeft het Ministerie van Financiën een adviesaanvraag bij de Sociaal-Economische Raad (SER) gedaan met betrekking tot de bemiddeling in financiële diensten.31 Algemene conclusie van het advies van de SER was dat de kaderwet zorgplichten moest bevatten voor een viertal kwaliteitskenmerken: (i) integriteit, (ii) financiële en juridische zekerheid, (iii) informatieverstrekking en (iv) deskundigheid. Deze kwaliteitskenmerken zouden het best vertaald kunnen worden in algemene zorgplichten.32 Voorgaande resulteerde in een aankondiging van de Minister van Financiën dat er een functioneel toezichtmodel moest komen in plaats van het sectoraal model.33 Deze omzetting is in twee fasen voltrokken. In de eerste fase werden bepaalde kernbevoegdheden opnieuw verdeeld over DNB/PVK en STE.

34

De bevoegdheden en toezichtstaken werden verdeeld naar

gedragstoezicht door de STE en prudentieel toezicht door DNB en PVK. Deze verdeling kennen we momenteel nog (zie artikelen 1:24 en 1:25 Wft), echter is de STE opgevolgd door de AFM en is de PVK met DNB gefuseerd en verder gegaan onder de naam van DNB. De tweede fase behelsde de nieuwe inrichting van de wettelijke kaders.35 De tweede fase is geleidelijk voltooid, namelijk door eerst de Wabb en een gedeelte van de Wck te vervangen door de Wfd per 1 januari 2006.36 Vervolgens verving de Wft per 1 januari 2007 de Wfd en overige sectorale wetgeving.37 Om de inzichtelijkheid, samenhang en eenvormigheid te waarborgen is 30

Kamerstukken II 2001/02, 28000 IXB, 24, p. 1 en W.O. Schilperoort, De consument op de financiële markten.

Een overzicht en analyse van consumentenwaarborgen in de financiële sector, Amsterdam: NIBE-SVV 2003, p. 30. 31

Kamerstukken II 2001/02, 28000 IXB, 24, bijlage 3.

32

Sociaal-Economische Raad, Advies over Bemiddeling in financiële diensten, Publicatienummer 13, 18 oktober

2002, Den Haag: Sociaal-Economische Raad 2002, p. 9, 29 en 59. 33

Nota “Hervorming van het toezicht op de financiële marktsector”, Kamerstukken II 2001/02, 28122, 2.

34


SVV 2011, p. 63. 35


SVV 2011, p. 63. 36

Wet van 12 mei 2005, Stb. 2005, 677

37

Wet van 28 september 2006, Stb. 2006, 664. Evenals: E. van den Ing, ‘Markttoegang financiëledienstverleners

Wft. Over markttoetredingsverboden en vergunningverlening door de AFM’, in: D. Busch, C.M. Grundmann-van de Krol & F.M.A. ’t Hart, Recht en praktijk financieel recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 7 e.v.. Alsook: M.P. Boots,

7

met de Wft gekozen voor één wet, bestaande uit een algemeen deel dat wordt aangevuld met zes bijzondere delen. De basis van de publiekrechtelijke consumentenbescherming is momenteel met name verankerd in de Wft. Waar nodig zijn bepalingen nader uitgewerkt in lagere regels, zoals AMvB’s, ministeriële regelingen, toezichthouderregels en leidraden van de DNB en AFM.38 2.2.2

Globale indeling Wft

De sectorale indeling is nog terug te zien in de Wft. Zo gelden er regelmatig per type financiële dienst of financiële onderneming specifieke regels. Om de Wft toch zo overzichtelijk mogelijk te houden, worden veel bepalingen nader uitgewerkt in leidraden van de AFM en lagere regelgeving, in het bijzonder in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) en Nadere Regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (NRgfo). De reikwijdte van specifieke bepalingen wordt waar nodig beperkt middels vrijstellingen uit de Vrijstellingsregeling Wft. Hieronder staat de inhoud van alle zeven delen van de Wft kort toegelicht. Het eerste deel is het algemene deel en dient als uitgangspunt voor de rest van de Wft. In dit deel staan onder meer definities, reikwijdtebepalingen en de taken en bevoegdheden van de toezichthouders opgenomen. Het tweede deel gaat specifiek over markttoetredingsvereisten voor binnen- en buitenlandse financiële ondernemingen, uitgekristalliseerd per type activiteit. De markttoetredingsvereisten vormen de minimale basis waar een financiële onderneming aan moet voldoen alvorens deze op de markt actief mag zijn. De bepalingen uit dit deel dienen ter bescherming van de aanbieders op financiële markten, maar ook ter bescherming van de consument, omdat consumenten beschermd worden tegen ondernemingen die zonder goedkeuring van een toezichthouder toch activiteiten verrichten op de financiële markten. Middels de online registers van de toezichthouders is eenvoudig te controleren of een financiële onderneming in het bezit is van de benodigde vergunning voor zijn activiteiten.39 Het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen is geregeld in het derde deel van de Wft en wordt uitgevoerd door DNB.40 Zoals uit de tekst van art. 1:24, eerste lid, Wft blijkt, is prudentieel toezicht gericht op de soliditeit van financiële ondernemingen en het bijdragen aan de stabiliteit van de financiële sector. De prudentiële regels bestaan met name uit bedrijfseconomische normen, zoals solvabiliteitseisen en liquiditeitseisen. Omdat de regels er op

S.E. Eisma & D Schoenmaker, ‘De Doelstellingen van de Wft’, in: in: D. Busch e.a., Onderneming en financieel toezicht (Serie Onderneming en Recht, deel 57), Deventer: Kluwer 2010, p. 16. 38


SVV 2011, p. 24. 39

Deze registers zijn raadpleegbaar via de website van de AFM (www.afm.nl > Consumenten > Rechten >

Controleer jouw aanbieder) en de website van DNB (www.dnb.nl > zoeken > register onder toezicht staande instellingen). 40

Artikel 1:24, tweede lid, Wft.

8

zijn gericht om te voorkomen dat een financiële onderneming haar betalingsverplichtingen niet meer

kan

voldoen,

zijn

ook

de

bepalingen

uit

dit

deel

aan

te

merken

als

consumentenbescherming. Het andere deel van het toezicht – het gedragstoezicht – is geregeld in het vierde en vijfde deel van de Wft. Art. 1:25, eerste lid, Wft bepaalt dat gedragstoezicht, mede in het belang van de stabiliteit

van

het

financiële

financiëlemarktprocessen,

stelsel,

zuivere

gericht

verhoudingen

is

op

tussen

ordelijke marktpartijen

en en

transparante zorgvuldige

behandeling van cliënten. Hieronder vallen de eisen van doorlopend toezicht, waaraan een financiële onderneming moet voldoen vanaf het moment dat zij de markt op legale wijze heeft betreden.41 Het vierde deel is erop gericht de consument enerzijds juist, voldoende en begrijpelijk te informeren over de dienstverlenende organisatie en over de aangeboden producten en diensten. Anderzijds zijn de regels ter zorgvuldige advisering aan de consument door vakbekwame medewerkers die hun advies afstemmen op het klanten risicoprofiel van de consument.42 Dit deel wordt ook wel het “zorgplichtdeel van de Wft” genoemd,43 en is opgebouwd uit drie hoofdstukken. Het eerste hoofdstuk bevat reikwijdtebepalingen, de andere twee hoofdstukken bevatten regels voor het werkzaam zijn op de financiële markten. Hierbij betreft het tweede hoofdstuk alle financiële diensten en bevat het derde hoofdstuk aanvullende regels betreffende bepaalde financiële diensten. Het tweede hoofdstuk is in vier categorieën onder te brengen, namelijk bepalingen die zien op (i) geschiktheid, 44 betrouwbaarheid 45 en integriteit, 46 (ii) structurering 47 en inrichting, 48 (iii) zorgvuldige dienstverlening49 en (iv) meldingsplichten50. Ook de generieke zorgplicht is onderdeel van het tweede hoofdstuk. De reikwijdte van deze bepalingen verschilt per artikel.51 Daarnaast zijn veel van de basisvoorschriften uitgewerkt in nadere weten regelgeving. Een voorbeeld hiervan is art. 4:9 Wft. In dit artikel staan de geschiktheidseis voor dagelijks beleidsbepalers (lid 41

E.

van

den

Ing,

‘Markttoegang

financiëledienstverleners

Wft.

Over

markttoetredingsverboden

en

vergunningverlening door de AFM’, in: D. Busch, C.M. Grundmann-van de Krol & F.M.A. ’t Hart, Recht en praktijk financieel recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 271, 322. 42

NIBE-SVV, Wft-Basismodule, Amsterdam: NIBE-SVV 2011, p. 18.1

43


SVV 2011, p. 258 e.v.. 44

Artikel 4:9 Wft

45

Artikel 4:10 Wft

46

Artikel 4:11 Wft

47

Artikel 4:13 Wft

48

Artikel 4:14 Wft

49

Artikelen 4:19, 4:20, 4:21, 4:23, 4:24, 4:24a, 4:25, 4:25a Wft

50

Artikel 4:26 Wft

51

Voor de reikwijdtebepalingen zie onder meer de artikelen 4:1, 4:8, 4:12 en 4:18 Wft en de Vrijstellingsregeling

Wft.

9

1), verder aangevuld met de vakbekwaamheidseisen (lid 2) en de eed of belofte (lid 7). Een uitwerking van de geschiktheidseis is vastgelegd in de Beleidsregel geschiktheid 2012 door DNB en AFM.52 De vakbekwaamheidseisen staan uitgewerkt in art. 4:9a Wft en hoofdstuk 2 van het BGfo Wft. Ook de eisen voor de eed of belofte zijn nader ingevuld, hiervoor is de ‘Regeling eed of belofte financiële sector’ opgesteld. In deze laatste regeling staat de verplichting van de dagelijks beleidsbepalers uit art. 4:9 Wft om een eed of belofte af te leggen. Gezien de nauwe samenhang van de generieke zorgplicht met de overige eisen van zorgvuldige dienstverlening, zal in de volgende paragraaf een uitgebreidere toelichting volgen op de bepalingen die betrekking hebben op zorgvuldige dienstverlening. In het vijfde deel van de Wft is het gedragstoezicht van de financiële markten gereguleerd. Het is breder dan het vierde deel, omdat de regels niet alleen gelden voor financiële onderneming, maar ook voor andere partijen die actief zijn op de financiële markten. Te denken valt aan regels inzake de prospectusplicht, reclame-uitingen, informatieverplichtingen (waaronder koersgevoelige informatie), melding van zeggenschap en kapitaalbelang in uitgevende instellingen, marktmisbruik (waaronder misbruik van voorwetenschap en marktmanipulatie) en openbare biedingen. 53 Het zesde deel van de Wft bevat bijzondere maatregelen om de stabiliteit van het financiële stelsel te bevorderen, waarbij gedacht moet worden aan maatregelen die de minister van financiën kan nemen en welke rechten een financiële onderneming heeft op het moment dat de minister het nodig acht om in te grijpen. Het zevende en laatste deel van de Wft bevat de slotbepalingen, waaronder de inwerkingtreding en citeertitel. 2.2.3

Zorgvuldige dienstverlening Wft

Zoals in de vorige paragraaf ter sprake kwam, zijn de eisen voor zorgvuldige dienstverlening betreffende alle financiële diensten vastgelegd in § 4.2.3 van de Wft. 54 Hieronder volgt een artikelsgewijze toelichting op al deze bepalingen. Omdat de bepalingen uit § 4.3 aanvullende regels zijn die gelden naast de bepalingen uit de tweede paragraaf en slechts betrekking hebben op bepaalde financiële diensten, zal de derde paragraaf zeer beperkt worden behandeld. Afdeling 4.2.3 van de Wft begint in art. 4:18 Wft met een reikwijdtebepaling. Ingevolge het eerste lid van dit artikel gelden de eisen ten aanzien van zorgvuldige dienstverlening niet bij herverzekeringsbemiddeling, financiële diensten met betrekking tot de verzekering van grote risico’s en aanbieding van premiepensioenvorderingen.55 Deze beperking van de reikwijdte is 52

Regeling van 26 juni 2012, Stcrt. 2012, 13546

53

Zie respectievelijk: artikel 5:2 Wft; artikel 5:20 Wft e.v.; artikel 5:33 Wft e.v.; artikel 5:53 Wft e.v. en artikel 5:74

Wft e.v. 54

Afdeling 4.2.3, artikelen 4:18 tot en met 4:25b Wft

55

Zie ook Kamerstukken II 2003/04, 29507, 3, p. 76-77 (MvT) en Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 508.

Evenals A.Ch.H. Franken, ‘Herverzekingsbemiddelaars en grote risico’s bij: Wet op het financieel toezicht, artikel

10

een gevolg van de implementatie van art. 12 lid 4 van de Richtlijn verzekeringsbemiddeling, ook wel bekend als de Insurance Mediation Directive (IMD).56 In het tweede lid wordt een toelichting gegeven op het begrip natura-uitvaartverzekering, dat verderop in de afdeling wordt gebruikt. De artikelen 4:18a tot en met 4:18e Wft zijn opgenomen naar aanleiding van de implementatie van de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID).57 In art. 4:18a Wft wordt een kwalificatie van cliënten geïntroduceerd, wat van belang is voor de mate van bescherming van de cliënt en voor de vraag welke gedragsregels de beleggingsonderneming in acht moet nemen. 58 Er wordt onderscheid gemaakt naar drie beleggerscategorieën: (i) nietprofessionele belegger, (ii) de professionele belegger en (iii) de in aanmerking komende tegenpartij. Het beschermingsniveau is het hoogst bij de niet-professionele beleggers en het laagst bij de in aanmerking komende tegenpartij. 59 De beleggingsonderneming moet haar cliënten kwalificeren en hen daarvan in kennis stellen.60 Kwalificatie geschiedt aan de hand van de definitie van de categorieën, de cliënt hoeft hier niet mee in te stemmen.61 De bepalingen zoals opgenomen in artikelen 4:18b, 4:18c, 4:18d en 4:18e Wft en art. 49b BGfo bevatten nadere regels met betrekking tot deze cliëntkwalificatie en de mogelijkheden om van categorie te wisselen.62 Art. 4:19 Wft bevat de algemene regels voor informatievoorziening en is ter implementatie van art. 19 lid 2 MiFID en art. 13 lid 1 IMD. De kern van art. 4:19, tweede lid, Wft is dat informatie correct, duidelijk en niet-misleidend dient te zijn. Deze vereisten zijn nader uitgewerkt in art. 51a BGfo, waar voorwaarden worden gegeven waaraan informatie moet voldoen om als correct, duidelijk en niet-misleidend aangemerkt te worden. Ook is art. 4:19 lid 2 Wft nader uitgewerkt in art. 51b BGfo, waarin de verplichting voor aanbieders van hypothecair krediet is opgenomen om op hun website de actuele vaste debetrentevoet bij verschillende rentevastperiodes en variabele rentevoeten te publiceren. Er gelden ook regels voor informatievoorziening door een financiële onderneming voorafgaand aan advisering, voor het verrichten van nevendiensten, bij de totstandkoming van overeenkomsten inzake financiële diensten en financiële producten of gedurende de looptijd van

4:18 Wft, aantekening 5’, in: V. de Serière e.a., Groene Serie Toezicht Financiële Markten, Deventer: Kluwer (losbladig en online). 56

Insurance Mediation Directive 2002/92/EC

57

Markets in Financial Instruments Directive 2004/39/EC

58

K.W.H. Broekhuizen, ‘Betekenis van de bepaling bij: Wet op het financieel toezicht, Artikel 4:18a, aantekening

5’, in: V. de Serière e.a., Groene Serie Toezicht Financiële Markten, Deventer: Kluwer (losbladig en online). 59

Kamerstukken II 2006/07, 31086, 3, p. 23 en 114 (MvT).

60

Artikel 4:18 lid 1 Wft.

61


62

Zie voor meer informatie K.W.H. Broekhuizen, ‘Wet op het financieel toezicht, Artikel 4:18a tot en met 4:18e’,

in: V. de Serière e.a., Groene Serie Toezicht Financiële Markten, Deventer: Kluwer (losbladig en online).

11

dergelijke overeenkomsten. Deze specifieke regels zijn vastgelegd in art. 4:20 Wft en nader uitgewerkt in het BGfo.63 Ook de oorsprong van dit artikel is Europees, het dient namelijk ter implementatie van de artikelen 12 en 13 IMD en artikelen 3 en 4 van de Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten.64 Kanttekening die hierbij gemaakt dient te worden is dat uit jurisprudentie volgt dat deze regels niet leiden tot het wegvallen van de eigen verantwoordelijkheid van de consument. 65 Uit deze uitspraken volgt dat de consument een onderzoeksplicht heeft, waarbij het afhankelijk is van de omstandigheden van het geval hoe ver deze onderzoeksplicht en eigen verantwoordelijkheid reikt. Art. 4:21 Wft vormt een aanvulling op de voorwaarden van informatievoorziening van art. 4:20 Wft. In deze aanvulling wordt bepaald dat indien een financiëledienstverlener door tussenkomst van een (onder)bemiddelaar of (onder)gevolmachtigde agent financiële producten aanbiedt of bemiddelt in financiële producten, de verplichting tot informatievoorziening rust op de (onder)bemiddelaar of (onder)gevolmachtigde agent, tenzij is overeengekomen dat de financiëledienstverlener hier zelf aan voldoet. Art. 4:22 Wft bevat vervolgens nadere regelgeving hieromtrent, zoals de mogelijkheid om via een algemene maatregel van bestuur (AMvB) regels te stellen met betrekking tot de informatieverstrekking, maar ook de mogelijkheid voor de AFM om op aanvraag ontheffing te verlenen. De artikelen 4:23 en 4:24 Wft introduceren de ken-uw-cliënt- of know-your-customer-regels, welke afkomstig zijn uit de IMD en MiFID. De regels van art. 4:23 Wft moeten worden toegepast als een financiële onderneming consumenten of cliënten adviseert omtrent financiële producten of het individuele vermogen van cliënten beheert. De ken-uw-cliënt-regels komen neer op een verplichting voor de financiële onderneming om zich te verdiepen in de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van de consument of cliënt. Bij het verstrekken van advies of uitvoeren van vermogensbeheer dient de financiële onderneming deze informatie in acht te nemen. Overeenkomstig art. 4:24 Wft dient de financiële onderneming ook te beoordelen en waar nodig te waarschuwen of het financiële product of de financiële dienst passend is voor de consument of cliënt. Een nadere invulling is uitgewerkt in artikelen 80a tot met 80e BGfo. Art. 4:24a Wft voegt hier nog een generieke zorgplicht aan toe, welke in het volgende hoofdstuk uitvoerig aan bod zal komen. De laatste vijf artikelen van deze afdeling (art. 4:25 tot en met 4:25d Wft) houden verband met de zorgvuldigheid die de financiële onderneming in acht dient te nemen bij de behandeling van de deelnemer, consument of cliënt, waaronder ook de kosten die de financiële onderneming

63

Artikelen 57 tot en met 63, 67 tot en met 75 en 77 tot en met 88 BGfo.

64

2002/65/EG, Publicatieblad L 271 van 9.10.2002

65

HvJ

EG

16

juli

1998,

C210/69,

NJ

2000,

374

(Gut

Springenheide),

HR

30

mei

2008,

ECLI:NL:HR:2008:BD2820, JOR 2008/209 en Hof Amsterdam, 1 maart 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ9722, JOR 2007/97.

12

in rekening brengt bij het beëindigen of aangaan van een financiële dienst of financieel product. Dit is in het BGfo nog verder uitgewerkt in de bepalingen voor het voeren van een beheerst beloningsbeleid en de provisievoorschriften.66 Tot slot is het vanwege de gelijkenissen met de generieke zorgplicht nog relevant om een gedeelte van § 4.3 Wft te behandelen. Het betreft een algemene zorgplicht van beleggingsondernemingen, welke is verankerd in art. 4:90 tot en met 4:91 Wft. Art. 4:90 Wft bepaalt dat een beleggingsonderneming zich bij het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze inzet voor de belangen van haar cliënten. Ook dient zij bij het verrichten van beleggingsactiviteiten eerlijk, billijk en professioneel te handelen en zich van gedragingen te onthouden die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt. De gelijkenis met de generieke zorgplicht van art. 4:24a Wft is dat de belangen van de klant op zorgvuldige wijze in acht genomen dienen te worden.67 In tegenstelling tot de generieke zorgplicht, staat de invulling van deze algemene zorgplicht van beleggingsondernemingen wel nader uitgewerkt, namelijk in de artikelen 4:90a tot met 4:90e Wft en paragraaf 14.1 BGfo. Aangezien de generieke zorgplicht geldt ten aanzien van financiëledienstverleners, en daardoor niet van toepassing is op financiële instrumenten, vallen belegginsondernemingen niet onder de reikwijdte van art. 4:24a Wft. Ondanks dat art. 4:24a en 4:90 Wft zorgvuldig gedrag voorschrijven en daarmee (materieel) dezelfde norm bevatten, maakt het verschil in categorieën van dienstverlening dat er enige convergentie in de uitleg en toepassing van beide normen zal zijn.68 Om deze reden zal art. 4:90 Wft verder niet uitvoerig behandeld worden in dit onderzoek.

2.3

Privaatrechtelijke consumentenbescherming

2.3.1

Zorgplicht goed opdrachtnemer, redelijkheid en billijkheid

Naast de verankering van consumentenbescherming in het publiekrecht, bestaat er ook privaatrechtelijke consumentenbescherming. De bepalingen die hierop zien zijn algemener van aard dan de publiekrechtelijke bepalingen, omdat ze niet specifiek zijn opgesteld voor financiële ondernemingen. De basis van de relatie van financiële ondernemingen en consumenten wordt gevormd door hetgeen partijen over en weer verklaren in een overeenkomst. Vaak zal het gaan om een overeenkomst tot opdracht ex art. 7:400 BW. In de artikelen 7:401 tot en met 7:413 staan wettelijke bepalingen opgenomen die in acht genomen dienen te worden indien sprake is van een overeenkomst van opdracht. Een van deze bepalingen bevat een zorgplicht van opdrachtnemers, waarin is bepaald dat een opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van

66

Artikelen 86a, 86c, 86d en 86e BGfo.

67

Zie ook K.W.H. Broekhuizen & C.E. de Perron, ‘De zorgplicht in twee gedaanten’, in: C.M. Grundmann-van de

Krol, Christels Koers, Deventer: Kluwer 2013, p. 151-152. 68


13

een goed opdrachtnemer in acht moet nemen.69 Voor de professionele dienstverlener houdt deze norm in dat de zorg die hij ten opzichte van zijn particuliere wederpartij moet betrachten, tenminste gelijk moet zijn aan de zorg die zijn redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in dezelfde situatie in acht zou nemen.70 In de jurisprudentie is de zorgplicht van financiële ondernemingen in eerste instantie voornamelijk tot ontwikkeling gekomen betreffende de zorg die banken jegens hun particuliere cliënten in acht moeten nemen. 71 De reden dat dit met name ten aanzien van de bank is ontwikkeld, is dat de bank een bijzondere functie in het maatschappelijk verkeer vervult. Consumenten hebben namelijk een bepaald vertrouwen en verwachten professionaliteit en deskundigheid bij de dienstverlening.72 Om de consument te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, heeft de bank een bijzondere zorgplicht.73 De HR oordeelde dat de bijzondere zorgplicht voortvloeit uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. 74 Hoe ver de reikwijdte van de zorgplicht is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s en de inkomens- en vermogenspositie van de klant.75 De bijzondere zorgplicht van banken reikt verder dan alleen de particuliere beleggers, want deze geldt ook tegenover derden.76 In de laatste jaren is de bijzondere zorgplicht van banken verder ontwikkeld tot een bijzondere zorgplicht voor financiële ondernemingen (waaronder 69

Art. 7:401 BW

70

Vgl. HR 9 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6159, NJ 2000/460; HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727,

JOR 2012/314; HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1131, RF 2014/11. 71

HR 24 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2256 (Dinkgreve/Internationale Nederlanden Bank); HR 23 mei

1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars); HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben (Van de Klundert/Rabobank). 72

Zie onder meer HR 24 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2256 (Dinkgreve/Internationale Nederlanden Bank);

HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars); HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686, NJ 1998, 660 m.nt.

Van

Zeben

(Van

de

Klundert/Rabobank);

HR

11

juli

2003,

ECLI:NL:PHR:2003:AF7419

(Kouwenberg/Rabobank); HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia); HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811 (Levob); HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822 (Aegon); HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799; HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 en HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600. 73

HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686, r.o. 3.6.3 en 3.6.4, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben (Van de

Klundert/Rabobank). 74

HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686, r.o. 3.6.3, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben (Van de

Klundert/Rabobank). 75

HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, r.o. 4.6.2 en 4.6.8 (Aegon)

76

HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, r.o. 3.6.2 (MeesPerson/Ten Bos) en HR 23 december 2005,

ECLI:NL:HR:2005:AU3713, r.o. 4.30 (Safe Haven).

14

financieel adviseurs, bemiddelaars, aanbieders van beleggingsobjecten, aanbieders van complexe producten, beleggingsinstellingen en verzekeraars).77 Voorgaande kan ertoe leiden dat de privaatrechtelijke zorgplichten verder strekken dan de in publiekrechtelijke regelgeving neergelegde (gedrags)regels. 78 Het ging in deze specifieke gevallen om strijdigheid met publiekrechtelijke normen, die ten tijde van de overtreding nog niet in de wetgeving verankerd waren. De eisen van een goed opdrachtnemer alsmede de eisen van de redelijkheid en billijkheid zijn toegesneden op het concrete geval en kunnen meebrengen dat de civielrechtelijke zorgplicht verder gaat dan de op dat moment geldende publiekrechtelijke bepalingen, reeds omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel beïnvloed maar niet bepaalt.79 Dat van de zorgplicht ingevolge art. 7:401 BW pas sprake is indien er een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen, wil niet zeggen dat er in de precontractuele fase geen zorgplicht geldt. De zorgplicht in de precontractuele fase volgt uit het arrest Baris/Riezenkamp.80 Hierin werd bepaald dat “partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende, dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij”. Ook werd bepaald dat degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan tegenover de wederpartij gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen ter voorkoming van een onjuiste voorstelling van zaken. Bij de vaststelling van wat redelijk en billijk is, wordt rekening gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland heersende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen.81 Vooral de potentiële rechtsgevolgen maken het onderscheid naar contractuele en precontractuele zorgplichten relevant.82 Zo kunnen de rechtsgevolgen in de contractuele fase direct contractbreuk opleveren, omdat schending van hetgeen dat was overeengekomen 77

HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727 (PricewaterhouseCoopers/X); HR 8 november 2013,

ECLI:NL:HR:2013:1131 (X/ABN AMRO); Hof Arnhem 30 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5655; Hof Amsterdam 25 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:908. 78

HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, r.o. 4.6.10 (Aegon), HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811,

(Levob N.V.) 79

HR 5 juni 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BH2811, nr. 3.21 (concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense) (Levob N.V.)

80

HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, AA 1975-1958, 103; NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp).

81

Art. 3:12 BW. Vgl. HR 23 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5850, NJ 1977, 409 en HR 12 januari 1996,

ECLI:NL:HR:1996:ZC1955, r.o. 3.13, NJ 1996, 409. 82

Zie bijvoorbeeld M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht (diss. Utrecht),

Deventer: Kluwer 1999. p. 256; T.J.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2007, p. 99-100; R.R.R. Hardy, Differentiatie in het (Europees) contractenrecht (diss. Maastricht), Den Haag: BJU 2009, p. 71; K.J.O. Jansen, Informatieplichten. Over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2012, p. 12.

15

wanprestatie (art. 6:74 BW) oplevert.83 In de precontractuele fase kan een partij voor het sluiten van de overeenkomst nalaten zich van een bepaald feit te vergewissen of de wederpartij niet of verkeerd inlichten omtrent een feit, wat kan leiden tot dwaling (art. 6:228 BW) of bedrog (art. 3:44 lid 3 BW).84 2.3.2

Wet handhaving consumentenbescherming en Wet oneerlijke handelspraktijken

Ook op Europees niveau zijn regels ter bescherming van de consument opgelegd, middels invoering

van

de

‘verordening

betreffende

samenwerking

met

consumentenbescherming’ en de ‘richtlijn oneerlijke handelspraktijken’.

betrekking 85

tot

De richtlijn is

geïmplementeerd in de Wet oneerlijke handelspraktijken (Woh) en uitgewerkt in de artikelen 6:193a tot en met 6:193j BW. 86 Ter uitvoering van de verordening is de Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) ingevoerd.87 De Woh bevat bepalingen omtrent oneerlijke, misleidende en agressieve handelspraktijken, misleidende omissie en essentiële informatie bij de uitnodiging tot aankoop. Deze bepalingen gelden naast de publiekrechtelijke voorschriften van de Wft. In de Whc zijn de voorwaarden vastgelegd waaraan de bevoegde autoriteiten die in Nederland belast zijn met handhaving van de consumentenbeschermingswetgeving, moeten voldoen om een soepelere samenwerking te bevorderen. Hiermee wordt de naleving van de wetgeving bevorderd, een soepele werking van de interne markt gewaarborgd, en wordt de bescherming van de economische belangen van de consument verbeterd.88 Omdat de Whc niet alleen strekt tot de financiële sector is de Autoriteit Consument en Markt (ACM) in beginsel belast met de handhaving.89 Uitzondering is indien de overtreding betrekking heeft op een financiële dienst of activiteit, want dan is de AFM bevoegd.90 Doordat de Woh en Wft voor een deel op dezelfde onderwerpen zien, is er een overlap in regelgeving. Zo verwijst de informatieverplichting ingevolge art. 6:193f BW naar de minimale eisen van de artikelen 4:20, 4:73 en 5:13 Wft. In deze gevallen kan de AFM dus handhaven op grond van de Wft en de Woh (in combinatie met de Whc). Bij de invoering van de Woh merkt de 83

K.J.O.

Jansen,

Informatieplichten.

Over

kennis

en

verantwoordelijkheid

in

contractenrecht

en

buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2012, p. 12. 84

HR 15 november 1957, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, AA 1975-1958, 103; NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp) en

HR 21 januari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4621, NJ 1966, 183. 85

Verordening (EG) nr. 2006/2004 van 27 oktober 2004 betreffende samenwerking tussen de nationale

instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming (PbEU L 364) en richtlijn nr. 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEU L 149). 86

Wet van 25 september 2008, Stb. 2008, 397.

87

Wet van 20 november 2006, Stb. 2006, 591.

88

Verordening (EG) nr. 2006/2004, artikel 1.

89

Art. 2.2 Whc

90

art. 2.2 en 3.1 Whc

16

minister op dat de normen in de sectorspecifieke regelgeving (waaronder Wft) aansluiten bij de normen inzake de oneerlijke handelspraktijken, maar dat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken op andere punten verder gaat.91 Voorbeeld dat hierbij wordt genoemd zijn de handelspraktijken die onder alle omstandigheden misleidend of agressief zijn. Een ander punt dat de minister aankaart is de vrijstellingen die de financiële toezichtwetgeving kent. In deze gevallen kan de AFM toch handhaven ten aanzien van het verbod op de oneerlijke handelspraktijen en ingevolge de artikelen 3.3 en 3.4 Whc civielrechtelijke of bestuursrechtelijke sancties opleggen. Ten aanzien van bepalingen die overlap hebben, wordt opgemerkt dat de AFM gebruik zal maken van haar bevoegdheden op basis van de sectorspecifieke regelgeving.92 Begin dit jaar deed het CBb uitspraak in een zaak waarin ter discussie stond of de AFM bevoegd was om op te treden op grond van de Whc, terwijl de Wft van toepassing was.93 Uit deze uitspraak blijkt dat óók indien de AFM in beginsel bevoegd is om op basis van de Wft op te treden, de Whc daarnaast een zelfstandige rol speelt.

94

Dit betekent dat financiële

ondernemingen bij hun dienstverlening niet alleen de Wft in acht moeten nemen, maar ook zullen moeten nagaan of ze compliant zijn met de normen waar de handhavingsbevoegdheid van de Whc op ziet. Dit is extra interessant, omdat de Woh een bredere definitie heeft van consument dan de Wft. Een deel van de definitie van consument is weliswaar in beide wetten hetzelfde, namelijk een natuurlijk persoon die niet in handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.95 Echter volgens de Woh valt onder het begrip ‘gemiddelde consument’ het gemiddelde lid van de specifieke doelgroep of het gemiddelde lid van een specifieke groep waarvan de aanbieder redelijkerwijs kan voorzien dat die groep wegens hun geestelijke of lichamelijke beperking, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar is voor de handelspraktijk of voor het onderliggende product. 96 De Wft vereist dat rekening gehouden wordt met een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent. 97 De groep consumenten waar volgens de Woh rekening mee gehouden moet worden strekt dus ook ten opzichte van een groep die niet direct tot de doelgroep behoort, maar wel vatbaar is voor de financiële dienst of het financiële product. Dit maakt dat uit de Woh andere eisen kunnen voortvloeien voor financiële ondernemingen ten aanzien van de inhoud en presentatie van precontractuele informatie. Het kan hierdoor zijn dat een financiële onderneming wel voldoet aan de eisen van de Wft, maar niet aan de eisen die

91


92


93

CBb 30 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:25, JOR 2014/102, m.nt. Doets.

94

CBb 30 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:25, JOR 2014/102, m.nt. Doets, punt 3.

95

Art. 1:1 Wft en art. 6:193a, eerste lid, sub a BW.

96

Art. 6:193a, tweede lid, BW

97

Art. 1:1 Wft

17

gelden op grond van de Woh. De AFM kan ook hier handhaven op grond van hoofdstuk 3 van de Whc.

2.4

Verhouding publiekrecht en privaatrecht

Uit voorgaande blijkt dat de wederzijdse verplichtingen tussen financiële ondernemingen en consumenten worden beheerst door zowel het publiekrecht als het privaatrecht. Voor bepaalde publiekrechtelijke regels is sprake van een overlap met het privaatrecht.98 Dit is zo ontstaan, omdat de wetgever van mening was dat de privaatrechtelijke normen soms onvoldoende duidelijk zijn en dat de effectiviteit van het privaatrecht tekortschoot.99 Publieke toezichtwetgeving is effectief, omdat het van overheidswege vergaande mogelijkheden biedt om de naleving van regels af te dwingen. Dit gebeurt door het corrigerend of sanctionerend optreden door een toezichthouder, zoals middels het geven van een aanwijzing (art. 1:75 Wft), het aanstellen van een curator (art. 1:76 Wft), het opleggen van een last onder dwangsom (art. 1:79 Wft), het opleggen van een boete (art. 1:80 Wft) of het intrekken van een vergunning (art. 1:104 Wft). Omdat financiële ondernemingen deze sancties willen voorkomen, heeft dit vooral een preventieve werking. In het geval een financiële onderneming toch een publiekrechtelijke regel schendt, is handhaving mogelijk via het publiekrecht en het privaatrecht. Publiekrechtelijk zal de handhaving geschieden door de toezichthouders. Zowel het prudentieel toezicht als het gedragstoezicht zijn gericht op de financiële markten als geheel.100 De AFM en DNB zullen dus het algemeen belang dienen en niet het belang van individuele consumenten of collectieven van consumenten. De AFM kan middels de Whc echter ook via het privaatrecht handhaven101 door een verzoekschrift in te dienen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhave ingevolge art. 3:305d BW. Gevolg van een dergelijk verzoekschrift kan zijn dat het gerechtshof beveelt de overtreding te staken (lid 1), dat een gedragscode dient te worden aangepast (lid 2), dat de beschikking van het eerste en tweede lid openbaar gemaakt dient te worden (lid 3), of dat verstrekte informatie dient te worden gerectificeerd in het geval er een misleidende handelspraktijk is geconstateerd (lid 3). Benadeelde consumenten kunnen bij schending van één of meer bepalingen van de Wft via het privaatrecht de financiële onderneming aanspreken. De privaatrechtelijke bepalingen zijn met name dwaling (art. 6:228 BW), wanprestatie (art. 6:74 BW) en onrechtmatige daad (6:162 BW).102 De privaatrechtelijke gevolgen van niet-naleving van een publiekrechtelijke norm zijn niet

98

Bijvoorbeeld de onderzoeksplicht en informatieplicht ingevolge privaatrechtelijke rechtspraak en respectievelijk

art. 80a BGfo en art. 71, eerste lid, BGfo. Alsook art. 6:193f, onder e BW en art. 4:20, 4:73 en 5:13 Wft. 99

Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19, p. 317.

100

Art. 1:24 en 1:25 Wft

101

Art. 3.3 Whc

102

C.M. Grundmann-van de Krol & J.B.S. Hijink, Koersen door de Wet op het financieel toezicht. Regelgeving

voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: Boom Juridische

18

vastgelegd in de Wft, maar zijn verankerd in het BW.103 Uitzondering hierop is art. 1:23 Wft. Het is ingevoerd ter verduidelijking van de relatie van de Wft tot art. 3:40, tweede lid, BW. Volgens art. 3:40, tweede lid, BW zijn rechtshandelingen die in strijd zijn met dwingendrechtelijke wetsbepalingen (zoals die uit de Wft) nietig of vernietigbaar. Art. 1:23 Wft bepaalt dat een privaatrechtelijke rechtshandeling die verricht is in strijd met de Wft, of op de Wft gebaseerde regelgeving, in beginsel niet nietig of vernietigbaar is. Voor overige privaatrechtelijke gevolgen bij overtreding van publiekrechtelijke normen, zullen de gevolgen bepaald worden door het burgerlijk recht. 104 Of en in welke mate de rechter in een civielrechtelijke procedure een overtreding van de Wft meeneemt, zal afhangen van hetgeen de cliënt vordert, op welke civielrechtelijke bepalingen deze vordering wordt gebaseerd en welke gronden daartoe worden aangevoerd.105 Wel is in de parlementaire geschiedenis bepaald dat wanneer sprake is van een overtreding van een bepaling uit de Wft, de onrechtmatigheid gegeven is.106 Als toelichting wordt gegeven dat deze wetgeving mede tot doel heeft consumenten te beschermen tegen onbehoorlijk handelen van financiële ondernemingen. Gevolg is dat de consument de onrechtmatigheid niet meer hoeft te bewijzen, doordat met de overtreding al is voldaan aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW. 107 In paragraaf 2.3.1 bleek al dat de privaatrechtelijke zorgplichten verder kunnen strekken dan de publiekrechtelijke (gedrags)regels. 108 De eisen van een goed opdrachtnemer alsmede de eisen van redelijkheid en billijkheid zijn toegesneden op het concrete geval en kunnen meebrengen dat de civielrechtelijke zorgplicht verder gaat dan de op dat moment geldende publiekrechtelijke bepalingen, reeds omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel beïnvloed maar niet bepaalt.109 Andersom kan het privaatrecht de publiekrechtelijke regelgeving ook beïnvloeden, doordat normen die in het privaatrecht tot stand zijn gekomen (bijvoorbeeld in de rechtspraak), later verankerd worden in de publiekrechtelijke regelgeving. Een voorbeeld hiervan is art. 4:24a Wft. De wetgever geeft aan dat in beginsel niet is beoogd een verder reikende verantwoordelijkheid

Uitgevers 2012, p. 814. Zie ook W.C.L. van der Grinten, S.C.J.J. Kortmann & S. Perrick, Civielrechtelijke gevolgen van handelen in strijd met effectenregelgeving, Deventer: Kluwer 1996, p.12-13; S.E. Eisma, ‘Sancties en geschillen’, in: S.E. Eisma e.a., Leerboek Effectenrecht, Nijmegen: Ars Aequi 2002, p. 289-293 en M.F.M van den Berg, ‘Better safe than sorry’, Tijdschrift voor financieel recht 2013, nr. 9, p. 311-313. 103


104


105


106


107


108

HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, r.o. 4.6.10 (Aegon), HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811,

(Levob N.V.) 109

HR 5 juni 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BH2811, nr. 3.21 (concl. A-G De Vries Lentsch-Kostense) (Levob N.V.)

19

voor financiëledienstverleners te introduceren dan hetgeen reeds geldt ingevolge de civielrechtelijke zorgplicht. 110 Reden dat deze norm toch ook nog publiekrechtelijk wordt verankerd is dat handhaving door de toezichthouder mogelijk wordt gemaakt. Dit vormt meteen een heel duidelijk verschil tussen publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving: privaatrechtelijke handhaving komt pas in beeld als er schade is geleden (ex postwerking), terwijl het publiekrechtelijke toezicht ook plaats kan vinden indien er nog geen schade is ontstaan of ter voorkoming van uitbreiding van de getroffen groep (ex ante- en ex postwerking). De publiekrechtelijke handhaving heeft echter geen schadeloosstelling van de benadeelde consument tot gevolg, maar deze consument kan de opgelegde sanctie wel gebruiken als onderbouwing voor zijn vordering in de privaatrechtelijke procedure. Andersom kan een civielrechtelijke uitspraak aanleiding zijn voor de toezichthouder om in soortgelijke gevallen handhavend op te treden.111

2.5

Conclusie

Om de gevolgen van de informatieasymmetrie tussen financiële ondernemingen en consumenten zoveel mogelijk te beperken, gelden er publiekrechtelijke en privaatrechtelijke bepalingen ter bescherming van de consument. De meeste publiekrechtelijke regels zijn verankerd in

informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten. Bij schending van een

dergelijke bepaling kan een toezichthouder (AFM of DNB) handhavend optreden. De privaatrechtelijke bepalingen zijn meer algemeen van aard, en worden met name beheerst door de zorgplicht van een goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW). Omdat de reikwijdte van de privaatrechtelijke normen verder gaat dan financiële ondernemingen, zijn veel normen nader ingevuld in de jurisprudentie. Ook gelden er privaatrechtelijke bepalingen omtrent oneerlijke handelspraktijken (Woh, art. 6:193a tot en met 6:193j BW). Op grond van de Whc mag de AFM ook handhavend optreden ten aanzien van deze privaatrechtelijke normen. Doordat de Woh en Wft voor een deel op dezelfde onderwerpen zien, is er een overlap in regelgeving. In beginsel zal de AFM bij bepalingen die overlap hebben gebruik maken van haar bevoegdheden op basis van de sectorspecifieke regelgeving. 112 Desondanks deed het CBb de uitspraak dat óók indien de AFM bevoegd is om op basis van de Wft op te treden, de Whc daarnaast een zelfstandige rol speelt.113 Dit brengt met zich mee dat financiële ondernemingen die onder het bereik van de Wft vallen zich ook aan de Woh dienen te houden. Evengoed zullen de bepalingen van de Woh in de praktijk vooral een belangrijke rol spelen ten aanzien van financiële ondernemingen die onder een vrijstelling of uitzondering van de Wft vallen, omdat deze niet onder het toezicht van de AFM staan. 110


111


112


113

CBb 30 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:25, JOR 2014/102, m.nt. Doets, punt 3.

20

Ongeacht de publiekrechtelijke of privaatrechtelijke handhaving zal de AFM het algemeen belang dienen en niet dat van individuele consumenten. Daarom kan naast de AFM ook de benadeelde consument in actie komen bij overtreding van de normen. Op basis van het publiekrecht bestaat er voor consumenten geen mogelijkheid om de financiële ondernemingen aansprakelijk te stellen of een schadevergoeding te vorderen. Wel kunnen zij op grond van dwaling, wanprestatie en onrechtmatige daad de financiële onderneming aansprakelijk stellen. Dit zal niet kunnen leiden tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling op grond van schending van een norm uit de Wft (art. 1:23 Wft), maar kan wel resulteren in een schadevergoeding. Een overtreding van een norm uit de Wft leidt zelfs direct tot onrechtmatige daad, zonder dat de consument dit hoeft te bewijzen.114 Het voordeel van de handhaving door de AFM is dat zij doorgaans een voorsprong in kennis heeft ten opzichte van de individuele consument en daardoor eerder in kan grijpen.

114


21

Hoofdstuk 3 Generieke zorgplicht 3.1

Inleiding generieke zorgplicht

In dit hoofdstuk zal verder worden ingegaan op de generieke zorgplicht die sinds 1 januari 2014 is verankerd in het financiële recht. De bepaling van art. 4:24a Wft luidt als volgt: 1.

Een financiëledienstverlener neemt op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht.

2.

Een financiëledienstverlener die adviseert, handelt in het belang van de consument of begunstigde.

3.

De Autoriteit Financiële Markten geeft met betrekking tot het eerste en tweede lid slechts toepassing

aan

artikel 1:75

bij

evidente

misstanden

die

het

vertrouwen

in

de

financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden. 4.

Onze Minister zendt binnen drie jaar na de inwerkingtreding van dit artikel aan de StatenGeneraal een verslag over de doeltreffendheid en de effecten van dit artikel in de praktijk.

Om dit wetsartikel beter te kunnen interpreteren, wordt in paragraaf 3.2 aandacht besteed aan de geschiedenis en totstandkoming van de generieke zorgplicht. In paragraaf 3.3 worden alle bestanddelen van het artikel besproken hetgeen duidelijkheid geeft over de reikwijdte van de bepaling. Vervolgens zal in paragraaf 3.4 de reflexwerking van de generieke zorgplicht ten opzichte van de bijzondere zorgplicht worden besproken. Dit hoofdstuk sluit af met paragraaf 3.5 waarin een conclusie wordt gegeven van de bevindingen in dit hoofdstuk.

3.2

Oorsprong en totstandkoming

De wetgevingsbrief van de AFM uit 2011115 wordt door velen gezien als het moment dat de generieke zorgplicht van financiëledienstverleners haar intrede maakte.116 Ook in de Memorie van Toelichting behorende bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van art. 4:24a Wft wordt aangegeven dat deze wetgevingsbrief de directe aanleiding is om “de algemene zorgplicht in art. 4:24a Wft” vast te leggen.117 De invoering van een generieke of algemene zorgplicht is echter eerder ter sprake gekomen. Bij de totstandkoming van de Wfd werd namelijk ook al over de invoering van een algemene zorgplicht gesproken.118 Toen kwam de algemene zorgplicht aan

115

Wetgevingsbrief AFM 2011, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 31980, 55.

116

Zie onder anderen M.F.M. van den Berg, ‘Better safe than sorry. Het probleem van een (te) open

zorgplichtbepaling in de Wft’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2013, nr. 9, p. 311. Alsook C.W.M. Lieverse, ‘Ongebruikt maakt onbemind- bespiegelingen over nut en noodzaak van de generieke zorgplicht van art. 4:24a Wft’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2013, nr. 7/8, p. 224. En M.F.M. van den Berg, R.J. de Doelder & C.W.M. Vergouwen, ‘Klaar voor het nieuwe jaar! Trends & ontwikkelingen voor 2014 en verder voor compliance officers en juristen’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2013, nr. 12, p. 419. 117

Kamerstukken II 2012/13, 33632, 3, p. 24-25 (MvT).

118

Kamerstukken II 2003/04, 29507, 3 (MvT).

22

bod in een adviesrapportage van de SER.119 Zoals in paragraaf 2.2 al werd besproken, was dit SER-advies in 2001 aangevraagd door de minister van Financiën ter voorbereiding op het ontwerp van de Wfd. Een van de conclusies van de adviesrapportage van de SER was dat er algemene zorgplichten in de kaderwet verankerd moesten worden.120 Ondanks dat dit ‘algemene’ zorgplichten

genoemd

werden,

concludeerde

de

SER

dat

deze

aan

een

viertal

kwaliteitskenmerken moesten voldoen: (i) integriteit, (ii) financiële en juridische zekerheid, (iii) informatieverstrekking en (iv) deskundigheid.121 Opvallend is dat hier door de SER en in de parlementaire geschiedenis (evenals bij art. 4:24a Wft) wordt gesproken over een kapstok voor een nadere invulling van de kwaliteitskenmerken, die middels lagere regelgeving door de wetgever of een toezichthouder een uitwerking krijgen.122 Uit de kamerstukken blijkt tevens dat zelfregulering een belangrijke rol speelt voordat nadere regelgeving gevormd wordt: “De markt kan zelf invulling geven aan de door de consument gewenste niveaus van bescherming, bijvoorbeeld door middel van vrijwillige erkenningsregelingen, certificering, opleiding en dergelijke. Indien de markt onvoldoende in staat is om het kwaliteitsniveau te borgen, zal er nadere regelgeving gevormd worden.”.123 In mei 2005 resulteerde dit uiteindelijk in de invoering van art. 38 Wfd, dat per 1 januari 2006 in werking trad.124 In dit artikel stond verankerd dat de financiële dienstverlener zich houdt aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen nadere regels ten aanzien van de bij de behandeling van de consument in acht te nemen zorgvuldigheid. In bijbehorende MvT staat dat er naar verwachting geen of beperkte uitwerking in lagere regelgeving zal volgen.125 Als reden werd gegeven dat de op dat moment bestaande regelgeving en jurisprudentie voldoende grondslag boden voor consumenten om financiële dienstverleners juridisch aan te spreken wanneer zij van mening waren dat deze tekort waren geschoten in hun zorg. Per 1 januari 2007 is de Wfd overgegaan in de Wft,

126

waarbij o.a. doelgerichtheid, marktgerichtheid en

inzichtelijkheid hoog in het vaandel stonden.127 Hierbij is art. 38 Wfd overgegaan in art. 4:25, eerste en derde lid, Wft.128 119


2002, Den Haag: Sociaal-Economische Raad 2002. 120






2002, Den Haag: Sociaal-Economische Raad 2002, p. 59. En Kamerstukken II 2001/02, 28000 IXB, 24, p. 7. 123

Kamerstukken II 2001/02, 28000 IXB, 24, p. 7.

124

Wet van 12 mei 2005, Stb. 2005, 339. Inwerkingtreding Stb. 2005, 677

125


126

Wet van 28 september 2006, Stb. 2006, 475.

127


23

Ruim drie jaar na de inwerkingtreding van de Wft stuurde de minister van Financiën een brief naar de Tweede Kamer, waarin hij concludeerde dat er in de loop der jaren een andere cultuur in de financiële sector is ontstaan, waarin productgedrevenheid en verkoopgerichtheid boven het klantbelang en de kwaliteit kwamen te staan.129 Met de uitbraak van de crisis, civiele aansprakelijkheidsstellingen als gevolg van de effectenleaseaffaire130 en de maatschappelijke en politieke reacties hierop is er een vertrouwensbreuk tussen de consument en de financiële sector ontstaan.131 De minister kondigde trajecten aan om een cultuuromslag te bewerkstelligen, welke worden gevormd door een aantal maatregelen die vooral zien op het beloningsbeleid van personen die werkzaam zijn in de financiële sector. Uiteindelijk heeft dit geleid tot een aantal initiatieven die een cultuuromslag beogen van productgedreven verkoop naar klantgerichte advisering. Een van deze initiatieven is het provisieverbod dat per 1 januari 2013 in werking is getreden voor complexe producten. 132 Daarnaast is de eed of belofte ingevoerd voor beleidsbepalers en interne toezichthoudende organen van financiële ondernemingen.133 Achterliggende gedachte is dat de cultuuromslag niet alleen te bereiken is met weten regelgeving, maar dat dit ook een sterke morele dimensie heeft.134 Momenteel is een wetsvoorstel aanhangig waarin wordt voorgesteld om deze eed of belofte uit te bereiden naar medewerkers die het risicoprofiel van de onderneming wezenlijk (kunnen) beïnvloeden en medewerkers die zich rechtstreeks bezighouden met het verlenen van financiële diensten.135 Een derde bepaling die is ingevoerd om deze cultuuromslag te bereiken is de generieke zorgplicht. De AFM heeft deze wens naar buiten kenbaar gemaakt in haar wetgevingsbrief 2011.136 Als gevolg op de wetgevingsbrief van de AFM heeft de minister alle voor- en nadelen van een generieke zorgplicht bestudeerd en is in overleg getreden met de AFM.137 Dit heeft geleid tot het wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2014. Het uiteindelijke art. 4:24a Wft is in grofweg drie fasen opgesteld. In de consultatieversie stond in het eerste lid ook “cliënt” 128 129

Kamerstukken II 2004/05, 29708, 32, bijlage I. Kamerstukken II 2009/10, 32013, 12. Alsook Monitoring Commissie Governance Principes Verzekeraars,

Paper Klantbelang Centraal, oktober 2012. 130

HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia), HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811

(Levob), HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822 (Aegon). 131

Kamerstukken II 2009/10, 32013, 12.

132


133

Art. 3:8, tweede lid, art. 4:9, zevende lid, Wft en Regeling eed of belofte financiële sector. Zie ook

Kamerstukken II 2011/12, 31980, 63. 134


135


136

Wetgevingsbrief AFM 2011, p. 3, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 31980, 55.

137

Ministerie van financiën, Beleid- en wetgevingsbrief op het terrein van financiële markten 2011, bijlage bij


24

opgenomen, echter geen “gerechtvaardigde belangen” maar belangen. Ook kende de consultatieversie een derde lid waarin stond dat een financiëledienstverlener zich in ieder geval onthoudt van handelen of nalaten dat kennelijk nadelige gevolgen voor de consument, cliënt of begunstigde veroorzaakt of kan veroorzaken.138 Uit de consultatie volgde dat er steun was voor het voorstel, maar dat marktpartijen zich zorgen maakten over het open karakter van het derde lid en bijbehorende handhavingsbevoegdheden van de AFM. Ook was de term “belangen” uit het eerste lid niet duidelijk genoeg. Als gevolg hiervan is het derde lid niet langer opgenomen in het voorstel en is “belangen” vervangen door “gerechtvaardigde belangen”. Het voorstel van wet dat op de consultatieronde volgde, kent dus slechts een eerste en tweede lid.139 Naar aanleiding van een amendement van de leden De Vries en Koolmees140 zijn er in het uiteindelijke wetsvoorstel nog twee leden aan het artikel toegevoegd. 141 Het derde lid bepaalt dat de AFM alleen bij evidente misstanden toepassing mag geven aan art. 1:75 Wft. Hierdoor wordt de ruimte die de AFM had in een eerder ontwerp van het artikel beperkt tot evidente misstanden.142 Het vierde lid bepaalt dat er binnen drie jaar na de inwerkingtreding een evaluatie plaats zal vinden over de doeltreffendheid en de effecten van de generieke zorgplicht in de praktijk. In deze vorm is art. 4:24a Wft ook inwerking getreden per 1 januari 2014.143

3.3

Reikwijdte

Om de reikwijdte van art. 4:24a Wft te kunnen bepalen, zijn drie vragen van belang: (i) wie worden beschermd door het artikel, (ii) voor wie geldt het artikel en (iii) waartoe verplicht het artikel? Deze drie vragen worden hieronder besproken. 3.3.1

Bescherming

Een zorgplicht kan omschreven worden als een plicht tot handelen of nalaten ten behoeve van één of meer concrete belangen van een persoon of object.144 Ook de generieke zorgplicht – verankerd in art. 4:24a, eerste en tweede lid, Wft – bevat een plicht tot bescherming van de belangen van personen, namelijk consumenten en begunstigden. Voor het begrip consument wordt in de Memorie van Toelichting verwezen naar de definitie zoals opgenomen in art. 1:1 Wft.145 Begunstigde staat echter niet gedefinieerd in art. 1:1 Wft. Met begunstigde wordt een derde persoon bedoeld, die bijvoorbeeld de uitkering van een levensverzekering ontvangt bij

138

Internetconsultatie Wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2014, 20 september 2012

139


140

Kamerstukken II 2012/13, 33632, 9 en 14.

141

Kamerstukken I 2012/13, 33632, A.

142


143

Wet van 25 november 2013, Stb. 2013, 487

144

T.J.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2007, p. 97.

145

Kamerstukken II 2012/13, 33632, 3, p. 78-79 (MvT).

25

overlijden van een naaste.146 Ondanks dat de begunstigde geen partij is bij de overeenkomst tussen de financiëledienstverlener en een consument, strekt de bescherming van de generieke zorgplicht zich ook uit tot deze persoon. Hoewel het derde en vierde lid geen zorgplicht omvatten, hebben deze bepalingen ook een beschermende werking. Het derde lid van art. 4:24a Wft beschermt financiëledienstverleners door de beperking van de handhavingsbevoegdheid van de AFM bij niet naleving van art. 4:24a, eerste en tweede lid, Wft. Hierdoor kunnen financiëledienstverleners bij niet naleving minder snel een sanctie opgelegd krijgen. Daarnaast zullen financiëledienstverleners baat hebben bij de mogelijkheid dat de AFM over gaat tot handhaving, doordat kwaadwillende concurrenten vroegtijdig kunnen worden aangepakt.147 Het vierde lid bevat een evaluatieplicht om de kwaliteit van de wetgeving te verhogen. Hierdoor beschermt het zowel de financiëledienstverleners, consumenten en begunstigden, als de AFM tegen ondoeltreffende en inefficiënte regelgeving. Ondoeltreffende

en

inefficiënte

regelgeving

is

onwenselijk,

omdat

het

voor

financiëledienstverleners meer tijd en kosten met zich meebrengt om compliant te zijn, dan dat het een verbetering van de financiële sector tot gevolg heeft. 3.3.2

Naleving

Per lid van art. 4:24a Wft verschilt het wie zich dient of dienen te houden aan de verplichtingen. Zo geldt het eerste lid voor financiëledienstverleners, het tweede lid voor adviserende financiëledienstverleners, het derde lid voor de AFM en het vierde lid voor de minister van Financiën. De personen die zijn gebonden tot naleving van het eerste en tweede lid behoeven nadere toelichting. Het begrip ‘financiëledienstverlener’ is vastgelegd in art. 1:1 Wft en bevat een behoorlijk technische definitie, doordat het veel begrippen bevat die elders in art. 1:1 Wft gedefinieerd zijn. Deze definitie luidt: degene die een ander financieel product dan een financieel instrument aanbiedt, die adviseert over een ander financieel product dan een financieel instrument of die bemiddelt, herverzekeringsbemiddelt, optreedt als gevolmachtigd agent of optreedt als ondergevolmachtigde agent. Alle onderstreepte woorden zijn begrippen die elders in art. 1:1 Wft staan gedefinieerd, zie voor een overzicht bijlage A. Financiëledienstverlener heeft zonder spatie dan ook een andere, minder uitgebreide betekenis dan financiële dienstverlener met spatie. Het begrip met spatie duidt op een partij die financiële diensten verleent.148 Onder de definitie van financiëledienstverlener zonder spatie valt echter maar een deel van de financiële diensten zoals deze staan gedefinieerd in art. 1:1 Wft (onderdeel c, f, h en i komen niet in de definitie van financiëledienstverlener voor). De reden dat het begrip financiëledienstverlener in art. 1:1 Wft is 146


147

K.W.H. Broekhuizen & C.E. de Perron, ‘De zorgplicht in twee gedaanten’, in: C.M. Grundmann – van de Krol,

Christels Koers, Deventer: Kluwer 2013, p. 153. 148

Zie voor de definitie van financiële dienst tevens art. 1:1 Wft.

26

gedefinieerd, is om deze verder onbenoemde en zeer diverse categorie dienstverleners onder de reikwijdte van het begrip financiële onderneming te brengen.149 Uit de tekst van het tweede lid van art. 4:24a Wft volgt dat dit lid expliciet is bedoeld voor financiëledienstverlener die adviseren. Zoals uit de definitie van financiëledienstverlener volgt, is dit maar een deel van alle financiëledienstverleners. Dit onderscheid is gemaakt omdat een adviseur specifiek door de klant wordt ingehuurd om de belangen van de klant te behartigen.150 Een consument die een adviseur inschakelt, heeft vaak nog minder kennis van en ervaring met financiële diensten en producten, waardoor de informatieasymmetrie groter is dan bij consumenten die geen adviseur inschakelen.151 3.3.3

Verplichting

Voor de verplichtingen die in art. 4:24a Wft geïntroduceerd worden, is het allereerst van belang om te weten dat art. 4:24a Wft geen nieuwe norm beoogt te introduceren, maar dient als vangnet in de gevallen een bepaalde gedraging niet onder bestaande specifieke voorschriften voor financiëledienstverleners valt.152 Ook beoogt de generieke zorgplicht in beginsel geen verder reikende verantwoordelijkheid van financiëledienstverleners te introduceren dan hetgeen reeds geldt ingevolge de civielrechtelijke zorgplicht. 153 Als gevolg van het vangnetkarakter zijn de normen uit art. 4:24a Wft open normen. Toch kan een benadering gegeven worden van de inhoud van de normen op basis van parlementaire stukken en andere literatuur. Het eerste lid van art. 4:24a Wft bevat de plicht om als financiëledienstverlener op een zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht te nemen. Voor de betekenis van ‘zorgvuldige wijze’ kan aansluiting worden gezocht bij de algemene normstelling van zorgvuldigheid ingevolge art. 4:25 Wft en hoofdstuk 8 BGfo.154 De basis van art. 4:25 Wft is namelijk dat “een financiële onderneming consumenten zorgvuldig dient te behandelen”.155 Voor de inachtneming van gerechtvaardigde belangen van consumenten en begunstigden is gekozen omdat de financiëledienstverlener ook andere (commerciële) belangen nastreeft dan slechts het behartigen van het belang van de klant.156 ‘Gerechtvaardigde belangen’ worden omschreven als “de belangen die al dan niet rechtstreeks door de financiële dienstverlening

worden

geraakt

en

wier

behartiging

in

redelijkheid

van

een

149


150


151


152


153


154




156


27

financiëledienstverlener kan worden verwacht”.157 De verplichting van financiëledienstverleners uit dit eerste lid betekent echter niet dat de financiëledienstverlener te allen tijde ervoor verantwoordelijk is dat de consument ook daadwerkelijk een passende beslissing neemt.158 De generieke zorgplicht ontslaat de consument namelijk niet van zijn eigen verantwoordelijkheid. Het tweede lid verplicht de adviserende financiëledienstverlener om in het belang van de consument of begunstigde te handelen. Het onderscheid ten opzichte van het eerste lid is dat de financiëledienstverlener het belang van de klant niet alleen in acht moet nemen, maar hier ook naar dient te handelen. In de Memorie van Toelichting valt te lezen dat een adviserende financiëledienstverlener als voornaamste rol heeft om het belang van de klant te behartigen.159 Juist omdat de klant de adviseur inschakelt voor het behartigen van diens belangen, wilde de wetgever dit expliciteren in het tweede lid. Het gaat evenals in het eerste lid om de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde.160 Het derde lid beperkt de handhavingsbevoegdheid van de AFM, door te bepalen dat de AFM met betrekking tot het eerste en tweede lid slechts art. 1:75 Wft toe mag passen bij evidente misstanden die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden. Op grond van art. 1:75 Wft kan de AFM een aanwijzing geven. Dit houdt in dat de financiëledienstverlener een termijn krijgt om aan de door de AFM gestelde punten te voldoen en een bepaalde gedragslijn te volgen.161 In eerste instantie stond in het wetsvoorstel dat de AFM bij schending van de zorgplicht met kennelijke nadelige gevolgen voor de consument direct een bestuurlijke boete op kon leggen.162 Door de reacties uit de consultatie is deze bevoegdheid uit het wetsvoorstel gehaald, echter heeft de AFM nog wel de bevoegdheden tot het geven van een aanwijzing, het opleggen van een last onder dwangsom en een bestuurlijke boete. Hierbij geldt dat het opleggen van een last onder dwangsom of bestuurlijke boete pas mogelijk wordt nadat een aanwijzing is gegeven voor een schending van de norm in het eerste of tweede lid van art. 4:24a Wft en deze aanwijzing niet is opgevolgd.163 De achterliggende gedachte is dat de aanwijzing op deze manier een rol kan vervullen bij de invulling of concretisering van de normen uit het eerste en tweede lid.164 De AFM mag dus alleen handhaven indien er sprake is van evidente misstanden die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of financiële markten kunnen schaden. Dit roept de vraag op wanneer er sprake is van een evidente misstand. Het derde lid is ingevoerd naar 157


158


159


160


161

Art. 1:75, eerste lid, Wft.

162

Consultatievoorstel, Wijzigingswet Financiële Markten 2014

163


164


28

aanleiding van een amendement van de leden De Vries en Koolmees. 165 Zij gaven als onderbouwing van de toevoeging van dit derde lid dat als uitgangspunt voor de invulling van de zorgvuldigheidsnorm geldt dat dit geschiedt middels algemeen verbindende voorschriften. Indien de totstandkoming of aanpassing van algemeen verbindende voorschriften niet kan worden afgewacht wegens het ernstige karakter van de schending en de spoedeisendheid van de handhaving, kan de AFM handhaven op basis van de generieke zorgplicht. Door de leden van de VVD-fractie werd gevraagd of de regering of AFM voornemens is het element ‘ernstige misstanden’ te preciseren in nadere regelgeving of beleidsregels.166 De minister reageert hier ontkennend op, omdat het ten koste zou gaan van het vangnetkarakter van de zorgplicht.167 Wel geeft de minister een voorbeeld van een geval uit het verleden waarbij de generieke zorgplicht toegepast had kunnen worden. Dit betreft de DSB-casus met betrekking tot kredietverlening in combinatie met de verkoop van verzekeringen op koopsombasis.168 De AFM heeft in deze casus pas echt handhavend kunnen optreden tegen de meest wezenlijke problemen bij DSB nadat haar

bevoegdheden

sterk

waren

uitgebreid.

169

Andere

voorbeelden

van

mogelijke

handhavingssituaties die de AFM noemt zijn naar aanleiding van (i) het niet bespreken van nazorg door adviseurs waar dit evident noodzakelijk is, (ii) de doorlopende zorgplicht van aanbieders (verlenging van hypotheken), (iii) schadebehandeling door schadeverzekeraars, (iv) klachtenmanagement bij financiëledienstverleners, (v) misstanden bij execution only of (vi) optreden bij misstanden als de wetgeving nog niet is aangepast.170 Al met al kan worden gezegd dat evidente misstanden overduidelijke gevallen zijn waarin de consument schade ondervindt door het handelen van de financiëledienstverlener, zonder dat er specifieke normen zijn die de AFM de bevoegdheid geven om te handhaven. Doordat de afgelopen jaren duidelijk is geworden dat de ontwikkelingen in de financiële sector soms sneller gaan dan de ontwikkeling van regelgeving,171 zal niet op voorhand vastgesteld kunnen worden welke gevallen de AFM art. 4:24a Wft in de toekomst gaat handhaven. Als dit op voorhand al wel duidelijk zou zijn, zou het betekenen dat er zichtbare leemtes in de wetgeving zouden zijn, welke middels nieuwe specifieke regelgeving opgelost zouden moeten worden. Of de AFM op grond van art. 4:24a Wft

165


166

Kamerstukken I 2013/14, 33632, C, p. 5-6 (MvA I).

167


168


169

Rapport Commissie van Onderzoek DSB Bank (Commissie Scheltema), Den Haag, 23 juni 2010, p. 20.

170

Genoemd door W. van de Beek (manager afdeling Strategie, Beleid, & Internationale Zaken AFM) tijdens zijn

presentatie op het Symposium ‘Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen?’. Verslag van dit symposium: C.J. de Jong, ‘Naar een (doorlopende) generieke zorgplicht voor verzekeraars en verzekeringstussenpersonen?’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2012, nr. 11, p. 425-428. 171


29

zal gaan handhaven, is afhankelijk van alle toekomstige ontwikkelingen die kunnen leiden tot misstanden op de financiële markten. Middels art. 4:24a Wft worden in ieder geval de situaties die niet onder de normen van specifieke regelgeving vallen alsnog ondervangen. Begin 2017 zullen we weten hoe doeltreffend en effectief art. 4:24a Wft in de praktijk is. Het vierde en laatste lid verplicht de minister namelijk voor 1 januari 2017 tot een evaluatie van de generieke zorgplicht.

3.4

Reflexwerking generieke zorgplicht – specifieke en bijzondere zorgplichten

De generieke zorgplicht is bedoeld als algemene norm naast de reeds bestaande (specifieke) zorgplichten en voorschriften voor financiëledienstverleners. De algemene zorgplicht heeft dus geen derogerende werking ten opzichte van bestaande specifieke voorschriften, maar is bedoeld als vangnet indien deze voorschriften ontbreken.172 Ten opzichte van de privaatrechtelijke zorgplicht (ook wel de bijzondere zorgplicht genoemd) merkt de wetgever op dat de algemene zorgplicht in beginsel geen verder reikende verantwoordelijkheid voor financiëledienstverleners beoogt te introduceren dan hetgeen reeds geldt ingevolge de civielrechtelijke zorgplicht.173 Op basis hiervan zou geconcludeerd kunnen worden dat de AFM bij de invulling van de generieke zorgplicht rekening dient te houden met de jurisprudentie met betrekking tot de civielrechtelijke zorgplichten.174 Ook schrijft de wetgever dat de generieke zorgplicht de aansprakelijkheid van een financiëledienstverlener

onverlet

financiëledienstverleners

zowel

gehandhaafd.

175

laat,

wat

betekent

bestuursrechtelijk

als

dat

de

privaatrechtelijk

zorgplicht kan

van

worden

Consumenten kunnen zelf in actie komen door financiëledienstverleners

aansprakelijk te stellen en schadevergoeding te vorderen wegens schending van de privaatrechtelijke zorgplicht. In deze gevallen zal de rechter in een civiele procedure oordelen over de schending. Bestuursrechtelijke handhaving vindt plaats door de AFM en kan zonder dat de norm vooraf ingevuld wordt middels nadere regelgeving. Doordat de AFM een voorsprong heeft in kennis ten opzichte van de consument en de AFM de mogelijkheid heeft om tijdiger te kunnen optreden dan de individuele consument, treedt de AFM ex ante op.176 De AFM zal zich dan ook vooral richten op het voorkomen van (verdere) schade voor consumenten als gevolg van misstanden op de financiële markten.177

172


173


174

O.O. Cherednychenko, ‘Een nieuwe generieke zorgplicht in het financiële toezichtprivaatrecht. Op naar meer

toenadering tussen het bestuursrecht en het contractenrecht?’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2013, nr. 144 afl. 6998, p. 1122-1128. 175


176


177


30

Het gevolg van deze dubbele mogelijkheid tot handhaving van eenzelfde zorgplicht die zowel in het privaatrecht als het publiekrecht verankerd is, is dat de AFM of bestuursrechter eerder een interpretatie van de norm zal geven dan dat de civiele rechter in een civiele, ex post procedure doet. Normaliter is het zo dat een overtreding van een norm van de Wft door de rechter in een civiele procedure wel meegenomen kan worden, maar de privaatrechtelijke norm niet bepaald (zie paragraaf 2.4). In dit geval ligt de norm van 4:24a Wft echter in lijn met de civielrechtelijke zorgplicht, waardoor eenzelfde norm door zowel de civiele als de bestuursrechter geïnterpreteerd wordt. Ondanks dat de generieke zorgplicht geen verderstrekkende verplichting beoogt te introduceren dan geldt op basis van de civielrechtelijke zorgplicht, kan zijn dat de AFM eerder op de hoogte is van de schadelijke gevolgen dan de individuele consument en de AFM handhavend op wil treden. Er is dan echter nog niet altijd een privaatrechtelijke invulling van de norm voor handen, nu de privaatrechtelijke normen per geval nader in worden gevuld door de omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid. Dit kan leiden tot uiteenlopende interpretaties van de inhoud van de zorgplicht, met alle negatieve gevolgen van dien voor de rechtszekerheid.178 Hoe voorgaande zich gaat ontwikkelen zal de toekomst uitwijzen. Het feit dat de AFM eerst een aanwijzing dient te geven, alvorens zij sancties op kan leggen, maakt dat de financiëledienstverleners de mogelijkheid krijgen om hun schadelijke gedrag te herstellen. Ook zal het feit dat de wetgever geen verder reikende verplichting beoogt dan de privaatrechtelijke zorgplicht ervoor zorgen dat de AFM terughoudend zal zijn met de concretisering en handhaving van art. 4:24a Wft. Daardoor zullen de daadwerkelijke onverwachte gevolgen voor financiëledienstverleners hoogstwaarschijnlijk mee vallen.

3.5

Conclusie

Het invoeren van een algemene of generieke zorgplicht kwam al ter sprake bij de totstandkoming van de Wfd. Zowel de SER als de wetgever waren van mening dat algemene zorgplichten nodig waren om bepaalde kwaliteitskenmerken te kunnen waarborgen, die later middels zelfregulering door de financiële sector en nadere regelgeving ingevuld konden worden. Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in art. 38 Wfd, het huidige art. 4:25 Wft. Deze artikelen bevatten een zorgvuldigheidsnorm, welke is ingevuld middels nadere regelgeving. Een aantal jaar hierna concludeerde de minister dat er een cultuuromslag nodig was in de financiële

sector,

om

klantbelang

en

de

kwaliteit

van

dienstverlening

boven

de

productgedrevenheid en verkoopgerichtheid komen te laten prevaleren. Dit heeft onder anderen geresulteerd in de invoering van het provisieverbod, de eed of belofte en de generieke zorgplicht.

178

Zie ook: O.O. Cherednychenko, ‘Een nieuwe generieke zorgplicht in het financiële toezichtprivaatrecht. Op

naar meer toenadering tussen het bestuursrecht en het contractenrecht?’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2013, nr. 144 afl. 6998, p. 1122-1128.

31

De generieke zorgplicht is verankerd in het eerste en tweede lid van art. 4:24a Wft. Het behelst de plicht van een financiëledienstverlener om op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht te nemen. Het tweede lid ziet specifiek op financiëledienstverleners die adviesdiensten verlenen. Zij dienen niet alleen de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht te nemen, maar dienen ook in dit belang te handelen. Art. 4:24a, derde lid, Wft beperkt vervolgens de reikwijdte van de handhaving door de AFM. Zo dient de AFM eerst een aanwijzing ex art. 1:75 Wft te geven alvorens zij een sanctie op mag leggen aan de financiëledienstverlener. Bovendien mag de AFM alleen een aanwijzing geven

indien

sprake

is

van

evidente

misstanden

die

het

vertrouwen

in

de

financiëledienstverlener of financiële markten kunnen schaden. Doordat de wetgever geen verderstrekkende verplichting beoogt dan die reeds voortvloeit uit civielrechtelijke zorgplichten, zal de AFM terughoudend zijn met de handhaving van de generieke zorgplicht. Het vierde lid bevat tot slot nog een evaluatieverplichting om voor 2017 de doeltreffendheid en effectiviteit van het artikel te evalueren. De generieke zorgplicht dient als een vangnetbepaling, wat betekent dat het dient als algemene norm naast de reeds bestaande (specifieke) zorgplichten en voorschriften voor financiëledienstverleners. Ook blijft de aansprakelijkheid van de financiëledienstverlener op grond van het privaatrecht onverlet. Dit heeft tot gevolg dat dezelfde zorgplicht zowel in het privaatrecht als het publiekrecht kan worden gehandhaafd. Doordat het publiekrecht vaak een ex ante werking heeft, zal dit tot gevolg hebben dat de AFM voor haar interpretatie van de open norm rekening dient te houden met de rechtspraak omtrent de civielrechtelijke zorgplicht. Andersom zal de interpretatie van de AFM invloed hebben op de civielrechtelijke rechtspraak, doordat de AFM middels aanwijzingen en eventuele gedragsregels invulling geeft aan de zorgplicht. Doordat de AFM dit ex ante zal doen en de rechter in een civiele procedure ex post oordeelt, kan dit effect hebben op het oordeel van de civiele rechter in een concreet geval (afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de redelijkheid en billijkheid). Dit kan leiden tot uiteenlopende interpretaties van de inhoud van de zorgplicht, met alle negatieve gevolgen van dien voor de rechtszekerheid. Anderzijds dient de AFM bij haar handhaving eerst een aanwijzing te geven, alvorens een sanctie op te leggen, kunnen financiëledienstverleners hun schadelijke gedrag aanpassen. Bovendien zal de AFM terughoudend zijn met het handhaven van de open norm. Hoe dit zicht gaat ontwikkelen zal de toekomst uitwijzen.

32

Hoofdstuk 4 Europese invloeden 4.1

Inleiding Europese invloeden in Nederlands financieel recht

Uit art. 169, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) vloeit voort dat de Europese Unie (EU) als doelstelling heeft om de belangen van consumenten te bevorderen en om een hoog niveau van consumentenbescherming te waarborgen. De EU bewerkstelligt dit middels het nemen van maatregelen om een interne markt tot stand te brengen en maatregelen om het beleid van lidstaten te ondersteunen, aan te vullen en te controleren.179 Hierbij geldt dat een lidstaat zelf strengere nationale normen mag vaststellen dan in Europa worden opgelegd.180 De Wft en de daaruit voortvloeiende lagere regelgeving zijn dan ook voor een groot deel het gevolg van Europese regelgeving. Europese richtlijnen worden – in tegenstelling tot de Wft – overwegend sectoraal vormgegeven.181 Gezien het cross-sectorale karakter van de Wft kan dit tot gevolg hebben dat één artikel uit nationale wetgeving gebaseerd is op meerdere Europese richtlijnen.182 Hierdoor is uniformiteit op nationaal niveau niet altijd makkelijk te behouden.183 De generieke zorgplicht is een nationaal initiatief en vloeit derhalve niet voort uit Europese regelgeving. Toch is het mogelijk dat er alsnog vanuit Europa richtlijnen opgesteld worden die invloed kunnen hebben op de inhoud van art. 4:24a Wft. Zoals in paragraaf 2.2.3 reeds besproken

is de

generieke

zorgplicht tezamen

met andere

eisen

voor zorgvuldige

dienstverlening betreffende financiële diensten vastgelegd in afdeling 4.2.3 van de Wft. Veel van deze bepalingen zijn (gedeeltelijk) gebaseerd op Europese richtlijnen, waaronder de Richtlijn markten voor financiële instrumenten (MiFID), 184 Richtlijn verzekeringsbemiddeling (IMD), 185 Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten (Richtlijn verkoop op afstand)186 en de Richtlijn betaaldiensten (PSD)187. De Richtlijn verkoop op afstand heeft geleidt tot de implementatie van de informatieplichten voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst in art. 4:20 Wft.188 Omdat dit een specifieke 179

Art. 169, tweede lid, VWEU.

180

Art. 169, vierde lid, VWEU.

181

Bijvoorbeeld Richtlijn voor verzekeringsbemiddeling, Richtlijn markten voor financiële instrumenten, etc.

182

Bijvoorbeeld art. 4:19 en 4:23 Wft, welke beide een gedeeltelijke Europese oorsprong hebben in de MiFID en

IMD. 183

B. Bierens, ‘Het productontwikkelingsproces voor financiële ondernemingen’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen &

T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de financiële sector (Serie Onderneming en Recht, deel 78), Deventer: Kluwer 2013, p. 476. 184

Richtlijn 2004/39/EG, PbEU 2004, L145/18.

185


186


187


188

Art. 3 en 4 Richtlijn verkoop op afstand.

33

zorgplicht is en er geen nieuwe richtlijn op dit gebied wordt voorbereid, zal deze richtlijn verder niet aan bod komen. Dit geldt ook voor de PSD, waarvan slechts twee artikelen geïmplementeerd zijn in art. 4:25d Wft.189 In de volgende paragrafen zullen de algemene gedragsnormen uit de MiFID en IMD toegelicht worden, omdat deze gedragsnormen ten grondslag liggen aan de gedragsnormen die in nationale wetgeving zijn (of nog dienen te worden) verankerd. Daarnaast zal ook de Richtlijn woningkredietovereenkomsten behandeld worden. Deze richtlijn is op 4 februari 2014 vastgesteld en bevat bepaalde gedragsregels die overeenkomsten vertonen met de generieke zorgplicht. Vervolgens zal in de conclusie worden besproken welke Europese trends zichtbaar zijn en wat dit kan betekenen voor de generieke zorgplicht van art. 4:24a Wft.

4.2

MiFID

Omdat de generieke zorgplicht een bepaald gedrag van financiëledienstverleners ten opzichte van consumenten voorschrijft, zal de MiFID minder relevant zijn. Deze richtlijn geldt namelijk ten aanzien van beleggingsondernemingen en financiële instrumenten, terwijl deze categorieën expliciet zijn uitgesloten in de definitie van financiëledienstverlener.190 De MiFID is echter wel relevant ten aanzien van de terminologie die de Europese wetgever gebruikt. De algemene zorgplicht voor beleggingsondernemingen ingevolge art. 4:90, eerste lid, Wft, is namelijk als gevolg van de MiFID in de Wft opgenomen.191 De tekst uit de richtlijn waar art. 4:90, eerste lid, Wft op gebaseerd is, bepaalt: dat een beleggingsonderneming zich bij het voor cliënten verrichten van beleggingsdiensten en/of, in voorkomend geval, nevendiensten, op loyale, billijke en professionele wijze inzet voor de belangen van haar cliënten (…). 192 De woorden ‘loyaal’, ‘billijk’ en ‘professioneel’ staan in de Engelse versie van de MiFID opgenomen als ‘honestly’, ‘fairly’ en ‘professionally’. Deze vertaling is relevant omdat de richtlijn in principe in het Engels wordt opgesteld en de gebruikte termen kleine vertaalverschillen kunnen opleveren. In art. 4:90, eerste lid, Wft wijkt de terminologie bijvoorbeeld iets af ten opzichte van de Nederlandse richtlijn. Hier wordt ‘eerlijk’ gebruikt in plaats van ‘loyaal’, hetgeen beide een vertaling is van ‘honestly’. Op 15 mei 2014 is de MiFID herschikt. De nieuwe versie wordt ook wel aangeduid met MiFID II. 193 De MiFID II bevat nog steeds dezelfde norm als eerder in art. 19, eerste lid, MiFID stond opgenomen, echter is deze nu verankerd in art. 24, eerste lid, MiFID II. In de Nederlandse versie is ‘honestly’ dit maal ook vertaald door ‘eerlijk’.

189

Art. 81 en 82 Richtlijn betaaldiensten.

190

Zie art. 1:1 Wft.

191

Kamerstukken II 2006/07, 31086, 3, p. 133-135 en 182 (MvT).

192

Art. 19, eerste lid, MiFID.

193

Richtlijn 2014/65/EU, PbEU 2014, L173/349.

34

Los van de groep die zich aan de MiFID-norm dient te houden, is het grootste verschil met art. 4:24a, eerste lid, Wft dat de MiFID-norm wel een loyaliteitsverplichting voorschrijft en art. 4:24a, eerste lid, Wft niet. Met loyaliteitsverplichting wordt bedoeld dat de financiële onderneming optreedt als belangenbehartiger van de klant en geen andere belangen laat prevaleren boven het belang van de desbetreffende klant.194 Of om in de bewoordingen van de MiFID te spreken “zich op eerlijke, billijke en professionele wijze inzet voor de belangen van haar cliënten”. Deze loyaliteitsverplichting

geldt

niet

in

principal-to-principal

relaties,

waarbij

de

financiële

onderneming ‘gewone wederpartij’ van de klant is.195 Dit neemt niet weg dat de belangen van de klant er in een principal-to-principal relatie nog steeds toe doen. De financiële onderneming hoeft de klantbelangen in deze situatie niet te allen tijden te laten prevaleren boven andere belangen, maar dient wel de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij in acht te nemen.

196

Het

onderscheid naar deze situaties is ook terug te zien in art. 4:24a Wft. Het eerste lid betreft een principal-to-principal relatie, terwijl het tweede lid specifiek een loyaliteitsverplichting voorschrijft voor financiëledienstverleners die adviseren. De relatie van de financiële onderneming met de klant is dus erg belangrijk.

4.3

IMD

De verzekeringsbemiddelingsrichtlijn (IMD) is gericht op een goede werking van de interne verzekeringsmarkt van Europa.197 De IMD wordt op dit moment herzien, omdat de richtlijn te verschillend wordt toegepast in Europese lidstaten.198 Hierdoor is de werking van de Europese verzekeringsmarkt gefragmenteerd en zijn de vereisten niet in elke lidstaat gelijk. Om een betere werking van de interne verzekeringsmarkt te bewerkstelligen heeft de Europese Commissie op 3 juli 2012 een voorstel gedaan (IMD II) voor een herziening van de richtlijn.199 Op 26 februari 2014 is er in het Europese Parlement gestemd, waarbij een aantal amendementen zijn verwerkt in de tekst van het voorontwerp van IMD II.200 Het voorontwerp bevat onder anderen een algemeen beginsel dat gelijkenissen heeft met de generieke zorgplicht.201 Dit tekst van art. 15 IMD II luidt: 1. De

lidstaten

schrijven

voor

dat,

wanneer

verzekeringstussenpersonen

of

verzekeringsondernemingen bij of voor klanten aan verzekeringsbemiddeling doen, zij zich 194






Christels Koers, Deventer: Kluwer 2013, p. 149-162. 197

Richtlijn 2002/92/EG, overwegingen 5, 7-10, 17, 19, 20.

198

COM(2012)0360/2, p. 2.

199

COM(2012)0360/2.

200

COM(2012)0360, C7-0180/2012.

201

Art. 15 IMD II.

35

te allen tijde op loyale, billijke, vertrouwenswaardige, eerbare en professionele wijze voor de belangen van hun klanten inzetten. 2. Alle door de verzekeringstussenpersoon of verzekeringsonderneming aan klanten of potentiële klanten verstrekte informatie, met inbegrip van publicitaire mededelingen, is correct, duidelijk en niet misleidend. Publicitaire mededelingen zijn te allen tijde duidelijk als zodanig herkenbaar. De dikgedrukte woorden zijn toegevoegd naar aanleiding van amendementen. Voor de volledigheid: in de Engelse versie van IMD II worden de woorden ‘honestly, fairly, trustworthily, honourably and professionally’ gebruikt. In vergelijking met de terminologie in de MiFID, zijn aan IMD II ‘trustworthily’ (vertrouwenswaardig) en ‘honourably’ (eerbaar) toegevoegd. De verdere norm

schrijft

hetzelfde

gedrag

voor,

echter

dan

voor

verzekeringsbemiddelaars

en

verzekeringsondernemingen in plaats van belegginsondernemingen. Evenals de bepaling in de MiFID strekt art. 15 IMD II tot een loyaliteitsverplichting en is dus anders dan nu in art. 4:24a, eerste lid, Wft is verankerd. Verzekeringstussenpersonen en verzekeringsonderneming die bemiddelen, dienen zich in te zetten voor het belang van de klant in plaats van deze belangen in acht te nemen. Zoals eerder ter sprake kwam, geldt de plicht om in het belang van de klant te handelen momenteel slechts voor financiëledienstverleners die adviseren.202 Van belang is nog om te weten dat IMD II, evenals de IMD, minimumharmonisatie beoogt.203 In nationale regelgeving mogen dus strengere normen verankerd worden dan door Europese richtlijnen zijn voorgeschreven.

4.4

Richtlijn woningkredietovereenkomsten

De Richtlijn woningkredietovereenkomsten is op 4 februari 2014 vastgesteld en dient uiterlijk 21 maart 2016 in nationale wetgeving geïmplementeerd te zijn. 204 De richtlijn is opgesteld tegen de achtergrond van de financiële crisis en heeft een tweeledig doel.205 Enerzijds is de richtlijn gericht op het tot stand brengen van een efficiënte en concurrerende markt met een hoge mate van consumentenbescherming. Daarnaast beoogt de richtlijn de financiële stabiliteit te bevorderen door ervoor te zorgen dat de markten voor hypothecair krediet op een verantwoorde manier werken. De hoge mate van consumentenbescherming is onder meer verankerd in art. 7 van de Richtlijn woningkredietovereenkomsten middels de gedragsregels bij het verstrekken van krediet aan consumenten. Het eerste lid bevat een algemene gedragsregel, de leden twee tot en met vijf bevatten specifieke vereisten betreffende de beloning. Het eerste lid luidt: De

lidstaten

schrijven

voor

dat

de

kredietgever,

kredietbemiddelaar

of

aangestelde

vertegenwoordigers bij het opstellen van kredietproducten of bij het toekennen van, bij het 202

Art. 4:24a, tweede lid, Wft.

203

COM(2012)0360/2, p. 3.

204

Richtlijn 2014/17/EU, PbEU 2014, L60/34.

205

COM(2011)142 def.

36

bemiddelen bij of bij het verlenen van adviesdiensten inzake krediet en, in voorkomend geval, bij nevendiensten aan consumenten, of bij het uitvoeren van een kredietovereenkomst, op een eerlijke, billijke, transparante en professionele wijze optreden en rekening houden met de rechten en belangen van de consument. De activiteiten met betrekking tot de toekenning, bemiddeling of verlening van adviesdiensten aangaande kredietverstrekking of, in voorkomend geval, nevendiensten, worden gebaseerd op informatie over de omstandigheden van de consument en elke specifieke eis die de consument heeft medegedeeld, en op redelijke veronderstellingen aangaande de risico’s gerelateerd aan de situatie van de consument gedurende de looptijd van de kredietovereenkomst. De activiteit met betrekking tot een dergelijke verlening van adviesdiensten wordt voorts gebaseerd op de krachtens artikel 22, lid 3, onder a), vereiste informatie.

De zorgplicht die uit dit artikel voortvloeit, bepaalt in tegenstelling tot de MiFID II en IMD II dat er rekening gehouden dient te worden met de rechten en belangen van de consument. Op dit gebied is er dus meer gelijkenis met art. 4:24a, eerste lid, Wft. Ten aanzien van de generieke zorgplicht zijn er toch twee verschillen op te merken. Allereest dat partijen die betrokken zijn als dienstverlener bij het hypotheekproces op een eerlijke, billijke, transparante en professionele wijze (‘honestly, fairly, transparently and professionally’) op dienen te treden. De generieke zorgplicht zoekt aansluiting bij het begrip ‘zorgvuldige wijze’. Daarnaast geldt de norm uit de Richtlijn woningkredietovereenkomsten voor een specifiek omschreven groep. Er wordt in tegenstelling tot de generieke zorgplicht geen onderscheid gemaakt tussen adviseurs en andere financiëledienstverleners. Omdat art. 7, eerste lid, Richtlijn woningkredietovereenkomsten minimumharmonisatie beoogt,206 mag in nationale regelgeving afgeweken worden. Het wil dus niet zeggen dat er een uitzondering gemaakt moet worden op het tweede lid van art. 4:24a Wft, doordat de Richtlijn woningkredietovereenkomsten geen onderscheid maakt tussen adviseurs en andere betrokkenen bij het hypotheekproces.

4.5

Conclusie

Een van de doelstellingen van de EU is om een hoog niveau van consumentenbescherming te bevorderen. Voor financiële ondernemingen gebeurt dit vooral middels sectorale richtlijnen, zoals voor beleggingsondernemingen (MiFID), verzekeringsbemiddelaars en verzekeraars (IMD) en hypotheekverstrekkers (Richtlijn woningkredietovereenkomsten). Europese richtlijnen bevatten sinds de afgelopen tien jaar steeds vaker een algemeen gedragsvoorschrift voor financiële ondernemingen. Reeds in 2004 werd in de MiFID voorgeschreven dat beleggingsondernemingen zich op een eerlijke, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van hun cliënten. Deze norm is verankerd in art. 4:90, eerste lid, Wft. Ook na herschikking van de MiFID (MiFID II), is deze norm in stand gebleven. Het voorontwerp van IMD II bevat een vergelijkbare norm, echter zijn in de IMD II de termen 206

Overweging 7 Richtlijn 2014/17/EU, PbEU 2014, L60/34.

37

‘vertrouwenswaardig’

en

‘eerbaar’

toegevoegd.

De

algemene

norm

in

de

Richtlijn

woningkredietovereenkomsten kent dezelfde termen voor het gedrag als de MIFID II, echter ‘transparantie’ is toegevoegd. De norm in de Richtlijn woningkredietovereenkomsten verschilt wel van de norm in de MiFID II en IMD II. Er dient namelijk rekening te worden gehouden met belangen van consumenten in plaats van deze belangen na te streven. Er is een onderscheid te maken naar twee situaties. Enerzijds de situatie dat er wordt opgetreden als belangenbehartiger van de klant, waarbij geen andere belangen mogen prevaleren boven het belang van de klant (loyaliteitsverplichting). Anderzijds de situatie dat er wordt gehandeld als (vertegenwoordiger van de) contractuele wederpartij (principal-to-principal relatie). In art. 4:24a Wft is in het eerste lid sprake van een principal-to-principal relatie, maar in het tweede lid (adviseur) is sprake van een loyaliteitsverplichting. Dit onderscheid is dus ook in Europese richtlijnen terug te zien, echter geschiedt dit niet naar type dienstverlening, maar verschilt de norm per richtlijn en dus per sector. Waarom in de ene richtlijn wordt gekozen voor de loyaliteitsverplichting en in de andere richtlijn niet is echter niet duidelijk. Het heeft er wel alle schijn van dat de Europese wetgever voor alle financiële ondernemingen een vergelijkbare gedragsnorm in aan het voeren is. Doordat richtlijnen sectoraal worden vormgegeven gaat het invoeren van de gedragsnorm stapsgewijs. Qua terminologie is op dit moment bij de generieke zorgplicht gekozen voor ‘zorgvuldige wijze’ in plaats van aansluiting te zoeken bij de terminologie van Europese richtlijnen. Dit is geen vreemde keuze geweest gezien art. 4:25 en 86a BGfo invulling geven aan de termen ‘zorgvuldigheid’ en ‘zorgvuldig’. Toch kan het zijn dat art. 4:24a Wft aanpassing behoeft om meer in overeenstemming met de Europese trend te zijn. Hierdoor zou er een eenduidigere terminologie zijn, waardoor er minder verschillen in interpretatie kunnen ontstaan.

38

Hoofdstuk 5

Rechtsvergelijkend

Evenals Nederland zijn België en het Verenigd Koninkrijk lid van de Europese Unie. Hierdoor zijn deze landen onderworpen aan Europese regelgeving. Zoals eerder gememoreerd bepaalt Europese regelgeving middels richtlijnen en verordeningen grotendeels welke bepalingen er zijn opgenomen in nationale wetgeving betreffende de financiële sector. Wel is per land verschillend hoe het nationale rechtsstelsel wordt ingericht, hoe de bepalingen uit richtlijnen worden geïmplementeerd en welke nationale regels er toegevoegd worden. Aangezien de generieke zorgplicht van art. 4:24a Wft een nationale oorsprong heeft, betekent dit dat België en het Verenigd Koninkrijk een dergelijke bepaling niet in de nationale wetgeving hoeven te verankeren. In dit hoofdstuk wordt een explorerend rechtsvergelijkend onderzoek uitgevoerd op basis van de beschikbare literatuur. Er zal een benadering worden gegeven van het antwoord op de vraag of België en het Verenigd Koninkrijk een bepaling kennen die vergelijkbaar is met de generieke zorgplicht van art. 4:24a Wft.

5.1

Consumentenbescherming naar Belgisch recht

De Belgische consumentenbescherming is verankerd in diverse wetten. De basis wordt gevormd door boek VI van het Wetboek van Economisch Recht (WER).207 Het WER bestaat in totaal uit achttien delen en kent zowel privaatrechtelijke als publiekrechtelijke bepalingen.208 De meeste bepalingen in het WER regelen de relaties tussen ondernemingen en consumenten en zijn derhalve privaatrechtelijk van aard. Ook de implementatie van de richtlijn oneerlijke handelspraktijken maakt onderdeel uit van het WER.209 Het publiekrechtelijke karakter van het WER wordt gevormd door de bevoegdheid van de minister om in geval van nood radicaal in te grijpen (boek XVIII) en doordat de overlegorganen in boek XIII worden gestroomlijnd. Publiekrechtelijk bestaat er sectorale wetgeving, zoals de ‘Wet betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten’, de ‘Wet betreffende verzekerings- en herverzekeringsbemiddeling’ en de ‘Wet op het statuut van en het toezicht op kredietinstellingen’. Per sector gelden er dus specifieke beschermingsbepalingen. Wat betreft de organisatie is het Belgische toezichtstelsel vergelijkbaar met dat van Nederland. Evenals DNB verzorgt de Nationale Bank van België (NBB) het prudentiële toezicht. De Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten (FSMA) is de evenknie van de AFM, doordat zij belast is met het gedragstoezicht.

207

Sinds 31 mei 2014 vervangt boek VI WER de Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en

consumentenbescherming (WMPC). 208

I. Verougstraete, Wetboek economisch recht: overzicht en algemene beginselen, Brussel: FOD Economie

2014, p. 13. 209

Art. VI.92 – VI.103 WER.

39

5.1.1

Privaatrechtelijke consumentenbescherming naar Belgisch recht

Van 2010 tot 2014 heeft er in België een grootschalige hervorming van de economische wetgeving plaatsgevonden. Resultaat hiervan is dat de basis van de consumentenbescherming in België sindsdien geregeld is in het WER (met name boek VI en VII). Aanleiding voor de hervorming en invoering van het WER was versnippering van de economische wetgeving, waardoor er diversiteit en tegenstrijdigheden waren ontstaan.210 Doelstellingen bij het opstellen van het WER waren stimulatie van economische activiteit en economische groei, administratieve vereenvoudiging, bevorderen van transparante en eenduidige regelgeving, rechtszekerheid en stabiliteit.211 Om de totstandkoming van het WER zo soepel mogelijk te laten verlopen, is gebruik gemaakt van de techniek van ‘aanbouwwetgeving’.212 Dit heeft geresulteerd in een achttiendelig wetboek, waarbij de delen gefaseerd totstandgekomen en ingevoerd zijn. De grondige hervorming van de economische wetgeving is inmiddels afgerond. Om de eenduidigheid en transparantie te bevorderen start het WER in boek I met definitiebepalingen, onderverdeeld in algemene definities (titel 1) en definities die eigen zijn aan bepaalde delen van het WER (titel 2). De definitie van financiële dienst is opgenomen in art. I.8, 18° WER en geldt specifiek voor de toepassing van boek VI. De definitie luidt: “iedere dienst van bancaire aard of op het gebied van kredietverstrekking, verzekering, individuele pensioenen, beleggingen en betalingen”. Het WER voorziet niet in een specifieke definitie van het begrip financiële dienstverlener of financiëledienstverlener. De taalkundige uitleg van financiële dienstverlener duidt erop dat dit diegene is die een financiële dienst verleent, waarbij aansluiting gezocht kan worden bij voornoemde definitie van financiële dienst. Boek VI is ingevoerd bij wet van 21 december 2013 en is in werking getreden per 31 mei 2014.213 Boek VI beoogt marktpraktijken en consumentenbescherming te regelen, onverminderd de bijzondere regels die hieromtrent zijn vastgesteld in bepaalde sectoren.214 Dit komt erop neer dat het WER samen gelezen moet worden met de specifieke beschermingsbepalingen uit sectorale (publiekrechtelijke) wetgeving. Boek VI heeft betrekking op consumentenbescherming in de breedste zin, dus het is niet specifiek gericht op financiële diensten. Er geldt bijvoorbeeld een algemene informatieplicht op basis waarvan een onderneming aan de consument bepaalde informatie moet verstrekken alvorens de consument gebonden is aan de overeenkomst (art. VI.2 WER). Daarnaast gelden er regels ter prijsaanduiding, benaming, samenstelling en etikettering van goederen en diensten (art. VI.3 – VI.16 WER). Meer relevant voor de verlening van 210


2014, p. 7 211


2014, p. 7 212

Kamer 2012-2013, DOC 53, 2543/001 (MvT).

213

KB 2013-12-21/23 en KB 2014-03-28/26, art. 1.

214

Art. VI.1, §1 WER

40

financiële diensten zijn vervolgens de bepalingen die zien op vergelijkende reclame (art. VI.17 WER) en overeenkomsten met consumenten (art. VI.37 – VI.91 WER, met name VI.54 – VI.66 WER). Ook kent boek VI WER bepalingen ten aanzien van verboden praktijken, waaronder oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten (art. VI.92 – VI.103 WER). Evenals in Nederland dienen deze bepalingen ter omzetting van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. De richtlijn harmoniseert niet de sancties bij overtreding van de regels, maar schrijft voor dat lidstaten doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sancties vaststellen. 215 Als gevolg hiervan is er een verschil in sanctionering te zien in België en Nederland. In Nederland staan schadevergoeding en herstel centraal.216 België kent echter een extra sanctiemogelijkheid, welke is verankerd in art. VI.38 WER.217 Op grond van dit artikel kan de consument terugbetaling vorderen van de betaalde sommen binnen een redelijke termijn vanaf het moment dat hij kennis had of hoorde te hebben van het bestaan ervan, zonder teruggave van het reeds geleverde product of de verleende dienst. In Nederland is onderzoek gedaan om een soortgelijke sanctie aan art. 6:193j BW toe te voegen,218 echter dit heeft niet tot een aanpassing geleid. Bevindingen van het onderzoek waren dat deze Belgische mogelijkheid in de praktijk niet tot nauwelijks werd gebruikt en daarmee “een dode letter lijkt te vormen”.219 Ondanks de uitkomst van dit onderzoek is bij de invoering van het WER klaarblijkelijk toch gekozen om het artikel in deze vorm in stand te houden. Onder meer de vindplaats van het artikel is onlogisch, aangezien de bepalingen omtrent oneerlijke handelspraktijken pas verderop in het hoofdstuk staan opgenomen (respectievelijk art. VI.38 en VI.93 e.v.). Ten aanzien van de handhaving van boek VI WER kan worden opgemerkt dat dit geschiedt overeenkomstig de bepalingen uit boek XV WER. Op grond van art. XV.11, §2 WER zijn bepaalde ambtenaren ingevolge art. XV.2 WER220 en de FSMA bevoegd om handhavend op te treden bij inbreuken op de bepalingen van boek VI WER die betrekking hebben op financiële 215

Overweging 22 en artikel 13 Richtlijn nr. 2005/29/EG van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke

handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEU L 149). 216

Zie voor een uitgebreide omschrijving van de handhavingsmogelijkheden: P.G.F.A. Geerts e.a., Oneerlijke

handelspraktijken: praktijkervaringen in België met de sanctie van art. 41 WMPC, Groningen: Rijksuniversiteit Groningen 2011, p. 23 – 27. 217

Voorheen respectievelijk art. 41 WMPC en art. 94/14 en 76 WHCP.

218

Naar aanleiding van een amendement (Kamerstukken II 2007-08, 30928, 12), zie rapport: P.G.F.A. Geerts

e.a., Oneerlijke handelspraktijken: praktijkervaringen in België met de sanctie van art. 41 WMPC, Groningen: Rijksuniversiteit Groningen 2011. 219

P.G.F.A. Geerts e.a., Oneerlijke handelspraktijken: praktijkervaringen in België met de sanctie van art. 41

WMPC, Groningen: Rijksuniversiteit Groningen 2011, p. 8 220

Dit zijn politieambtenaren van de lokale en federale politie en door de minister aangestelde ambtenaren bij

‘Ministerieel besluit tot aanstelling van de ambtenaren die belast zijn met de opsporing en vaststelling van de inbreuken bepaald in artikel XV.2 van het Wetboek van economisch recht’, MB 2014-04-25/07.

41

diensten. Voor de precieze bevoegdheden van de FSMA wordt verwezen naar art. 34, §1, 1° onder a en b, art. 36, 36bis en 37 van de Wet van 2 augustus 2002. Deze artikelen geven de FSMA onder meer de bevoegdheid om informatie op te vragen, inspecties en onderzoeken te verrichten, aanwijzingen te geven, vergunningen te herzien en dwangsommen en administratieve boetes op te leggen. Boek VII WER is ingevoerd bij wet van 19 april 2014 en zal gefaseerd in werking treden.221 Boek VII WER regelt betalings- en kredietdiensten. Het dient ter vervanging van onder meer de Wet op het consumentenkrediet en de Wet op het hypothecair krediet.222 Boek VII WER is dan ook sectorspecifiek van aard. De bepalingen ter bescherming van de consument zijn voor betalingsdiensten vastgelegd in titel 3 en voor kredietovereenkomsten in titel 4. Algemeen geldt dat bedingen die de rechten van een consument of betalingsdienstgebruiker inperken, of zijn verplichtingen verzwaren en strijdig zijn met bepalingen uit de WER, in beginsel verboden en nietig zijn ingevolge art. VII.2, §4 WER. Daarnaast gelden er informatie- en onderzoeksplichten voor betalings- of kredietdienstverleners.223 Deze plichten gelden als aanvulling op de algemene plichten uit boek VI. Een voorbeeld hiervan is art. VII.70 WER dat een informatieplicht bevat waarbij kredietgevers dienen te voldoen aan de voorschriften uit art. VII.70, §1 en art. VI.55, §1 WER. De gevolgen van niet-naleving van bepalingen uit boek VII staan beschreven in titel 5. De gevolgen zijn burgerlijke sancties. Indien de financiële dienstverlener de bepalingen uit boek VII niet naleeft, leidt dit op grond van art. 1382 BW namelijk tot aansprakelijkheid van de financiële dienstverlener. Afhankelijk van het type dienst heeft dit tot gevolg: (i) het ontslaan van verplichtingen tot tegenprestatie door de consument, (ii) nietigheid van de gesloten overeenkomst of (iii) vermindering van de verplichtingen van de consument (art. VII.189 – VII.216 WER). De sancties zijn dus privaatrechtelijk van aard. In beginsel treden ambtenaren zoals bedoeld in art. XV.2 WER handhavend op ten aanzien van inbreuken op bepalingen uit boek VII WER.224 Bij ministerieel besluit is bepaald dat de ambtenaren van de Dienst Krediet en Schuldenlast van de Algemene Directie Economische Reglementering van de Federale Overheidsdienst Economie, K.M.O., Middenstand en Energie expliciet bevoegd zijn om inbreuken op boek VII WER op te sporen en vast te stellen.225 Uitzondering die hierop geldt is hoofdstuk 4 van titel 4 van boek VII (art. VII.158 tot en met VII.188 WER). Deze artikelen

221

KB 2014-04-19/40, art. 1, 2 en 3 (respectievelijk per 29 mei 2014, 1 april 2015 en 1 juli 2015).

222

KB 2014-04-19/39, art. 53, 2°.

223

Zie bijvoorbeeld de informatieplichten voor betalingsdienstaanbieders ex art. VII.7 WER, VII.12 en de

onderzoeksplicht voor kredietgevers ex art. VII.77 WER. 224

Art. XV.17 WER

225

Ministerieel besluit tot aanstelling van de ambtenaren die belast zijn met de opsporing en vaststelling van de

inbreuken bepaald in artikel XV.2 van het Wetboek van economisch recht, MB 2014-04-25/07, art. 2, §2.

42

betreffen de markttoegangvereisten tot de activiteit van kredietgevers en kredietbemiddelaars. De uitvoering van deze bepalingen geschiedt door de FSMA226. 5.1.2

Publiekrechtelijke consumentenbescherming naar Belgisch recht

Publiekrechtelijke bescherming van Belgische consumenten op financiële markten is vastgelegd in diverse sectorale wetten. Het begrip ‘financiële dienstverlener’ is evenals in het Belgische privaatrecht niet in Belgische publiekrechtelijke wetgeving gedefinieerd. Opvallend is wel dat er in het WER een andere definitie van financiële dienst wordt gehanteerd dan in de Wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en financiële diensten (Wet van 2 augustus 2002). Op grond van de Wet van 2 augustus 2002 worden financiële diensten gedefinieerd als diensten die verband houden met één of meer financiële producten. 227 Financiële producten staan gedefinieerd als spaar-, beleggings- of verzekeringsproducten.228 Dit is een minder ruime definitie dan in het WER in art. I.8, 18° WER wordt gehanteerd. Hieruit blijkt dat publiekrechtelijke wetgeving sectoraal is en steeds betrekking heeft op een deel van de activiteiten op de financiële markten. Een ander kenmerk van sectorale wetgeving is dat er vaak een tweedeling te zien is: enerzijds een wet die de activiteiten inhoudelijk regelt en anderzijds een wet die het toezicht en de controle op de activiteiten regelt. Verzekeringen staan bijvoorbeeld enerzijds inhoudelijk geregeld in de Wet van 4 april 2014 betreffende de verzekeringen, anderzijds regelt de Wet van 9 juli 1975 betreffende de controle van verzekeringsondernemingen de controle op de verzekeringsactiviteiten. Voor vrijwel alle sectorale wetten geldt dat er sprake is van een zorgplicht voor financiële dienstverleners die meestal wordt omschreven als: “De dienen zich op loyale, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van hun cliënteel.229 De door hen verstrekte informatie moet correct, duidelijk en niet misleidend zijn.” Vervolgens kan de Koning op of na advies van de FSMA nadere regels stellen voor de financiële dienstverleners voor wie de betreffende zorgplicht geldt.230 De sancties op niet-naleving staan vastgelegd in art. 36 en 36bis van de Wet van 2 augustus 2002. In eerste instantie kan de FSMA

226

Art. VII.159, VX.18/1, VX.18/2 en VX.18/3 WER

227

Art. 2, 40° van de Wet van 2 augustus 2002

228

Art. 2, 39° van de Wet van 2 augustus 2002

229

Zie onder meer art. 277, §1, Wet betreffende de verzekeringen; art. 25, §1 en 2 Wet van 25 april 2014 inzake

het statuut van en het toezicht op de onafhankelijk financieel planners en inzake het verstrekken van raad over financiële planning door gereglementeerde ondernemingen; art. 26 en 27, §1, Wet van 2 augustus 2002; art. 14, §1, wet van 22 maart 2006 betreffende de bemiddeling in banken beleggingsdiensten en de distributie van financiële instrumenten. 230

Bijvoorbeeld art. 277, §4, Wet betreffende de verzekeringen; art. 33 Wet van 25 april 2014; art. 30 Wet van 2

augustus 2002; art. 45, §2,

43

een termijn vaststellen waarbinnen deze toestand moet worden verholpen.

231

Als de

onderneming “de toestand na deze termijn niet heeft verholpen”, kan de FSMA voor de termijn die zij bepaalt, de rechtstreekse of onrechtstreekse uitoefening van het bedrijf van de onderneming geheel of ten dele schorsen dan wel verbieden, de vervanging gelasten van betrokken bestuurders/zaakvoerders of de vergunning (laten) herroepen. Als de onderneming vervolgens handelt zonder vergunning, kan de FSMA een administratieve boete opleggen.232 In tegenstelling tot de bepaling die het Nederlandse art. 1:75, derde lid, Wft bevat – dat een aanwijzing van de toezichthouder niet strekt tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden – staat een dergelijke bepaling niet in de Wet van 2 augustus 2002. Ook in andere Belgische weten regelgeving of literatuur is bij de uitvoer van dit onderzoek geen beperking gevonden van de bevoegdheid van de FSMA om overeenkomsten tussen een persoon en derde aan te tasten. Dit zou erop duiden dat de FSMA, in tegenstelling tot de AFM, wel de mogelijkheid heeft om in te grijpen in bestaande privaatrechtelijke verhoudingen. Samenvattend wordt de basis voor zorgvuldig gedrag van financiële ondernemingen dus gevormd door de gedragsvoorschriften uit het WER. Sectorspecifieke wetgeving bepaalt vervolgens de zorgplichten van de betreffende financiële ondernemingen. Ondanks dat deze zorgplichten wettelijk in dezelfde bewoordingen zijn opgenomen, kan de Koning op of na advies van de FSMA (gedeeltelijk) nadere sectorspecifieke regelgeving voor opstellen. 5.1.3

Vergelijking met Nederland

Het privaatrechtelijke deel van de Belgische consumentenbescherming is vergelijkbaar met dat van Nederland. België heeft algemene bepalingen van consumentenbescherming opgenomen in het WER, Nederland heeft vergelijkbare bepalingen in het BW verankerd. Hiertoe horen ook bepalingen ten aanzien van oneerlijke handelspraktijken. De zorgplichten die in het WER staan verankerd zijn echter wel specifieker omschreven dan in het Nederlandse BW. In Nederland kent men namelijk de zorgplicht van een goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW) en de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW). Wat betreft de invulling van de bijzondere zorgplicht is in Nederland een belangrijke rol weggelegd voor de rechtspraak. In België is de zorgplicht ingevuld middels wettelijke bepalingen. Een ander onderscheid is dat er in België voor is gekozen om de definitie van financiële dienst op te nemen in het privaatrecht (art. I.8, 18° WER). Nederland kent geen definitie voor financiële diensten in het BW. Wel vallen financiële ondernemingen, producten en diensten onder de reikwijdte van de Wet oneerlijke handelspraktijken, maar deze begrippen zijn niet specifiek gedefinieerd in art. 6:193a BW. Vergeleken met de Nederlandse definitie van financiële diensten zoals opgenomen in de Wft, wijkt de Belgische definitie af. In Nederland zijn financiële

231

Art. 36, §1 en 36bis, § 1 van de Wet van 2 augustus 2002.

232

Art. 86bis, §1, van de Wet van 2 augustus 2002.

44

instrumenten bijvoorbeeld uitgezonderd, terwijl deze in België wel binnen de definitie vallen. Door de bredere reikwijdte van de Wet oneerlijke handelspraktijken, vallen financiële instrumenten wel onder de bepalingen art. 6:193 a e.v. uit het BW. Wat betreft de zorgplichten valt op dat in Belgische sectorspecifieke wetgeving vergelijkbare normen staan als de generieke zorgplicht. Doordat Nederland geen sectorspecifieke wetgeving (meer) kent, maar een overkoepelende Wft, is het voor de hand liggend dat de Nederlandse generieke zorgplicht ook geldt voor alle financiëledienstverleners in plaats van zorgplichten per type activiteit. Daarnaast wordt in België aansluiting gezocht bij de bewoordingen van Europese richtlijnen. Door de bewoordingen van de Belgische wetgever is er in België sprake van een loyaliteitsverplichting.

Nederland

kent

op

grond

van

art.

4:24a

Wft

slechts

een

loyaliteitsverplichting voor financiëledienstverleners die adviseren. In Belgische wetgeving wordt een dergelijk onderscheid dus niet gemaakt. De sanctionering van niet-naleving vertoont gelijkenissen en verschillen. De gelijkenissen zijn dat de toezichthouders in beide landen eerst middels een aanwijzing de ruimte aan de financiële onderneming dienden te bieden, zodat deze zijn gedrag kan verbeteren. Vervolgens kunnen strengere sancties volgen. Het verschil is dat de strengere sancties in Nederland het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete betekenen, terwijl dit in België ook het gedeeltelijk verbieden van activiteiten, vervangen van betrokken bestuurders of het intrekken van de vergunning van de betreffende onderneming betekent. Een administratieve boete komt pas aan bod als de financiële onderneming activiteiten verricht zonder in het bezit te zijn van een benodigde vergunning. In Nederland is het voor de toezichthouder op grond van art. 1:75, derde lid, Wft niet mogelijk om een overeenkomst tussen de partij die een aanwijzing heeft gekregen en derden aan te tasten. Wel heeft de AFM de mogelijkheid om op grond van art. 3:305d BW een verzoekschriftprocedure te starten bij het gerechtshof Den Haag in het geval van inbreuken op bepalingen uit de Whc. Het gerechtshof Den Haag kan vervolgens (i) de overtreder bevelen om de overtreding als bedoeld in art. 1.1, onder k, Whc te staken, (ii) bevelen om een gedragscode die in strijd is met de Woh (art. 6:193a tot en met 6:193i BW) aan te passen en (iii) de overtreder van de Whc of houder van de gedragscode die strijdig is met de Woh veroordelen tot openbaarmaking van de beschikking. In geval van misleidende handelspraktijk kan het gerechtshof Den Haag tevens de handelaar veroordelen tot rectificatie. De FSMA heeft in vergelijking met de AFM dus meer bevoegdheden om in te grijpen in bestaande privaatrechtelijke verhoudingen, daar geen beperking van de bevoegdheden van de FSMA gevonden is bij de uitvoer van dit onderzoek. De AFM kan alleen verzoeken bij het gerechtshof Den Haag tot een bevel waarmee bestaande privaatrechtelijke overeenkomsten worden aangetast. Zelf kan de AFM geen besluit nemen die dit effect tot gevolg heeft. Hierbij dient tevens opgemerkt te worden dat in de rechtspraak geen gevallen bekend zijn waarbij de AFM een beroep heeft gedaan op art. 3:305d BW.

45

5.2

Consumentenbescherming naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

Het rechtsstelsel van het Verenigd Koninkrijk wijkt af van het rechtsstelsel van veel Europese landen. In de wereld zijn er op hoofdlijnen twee rechtsstelsels te onderscheiden, te weten common law en civil law. Civil law heeft een Romeinse oorsprong en wordt toegepast in de meeste Europese landen, waaronder Nederland en België. De basis van civil law wordt gevormd door wetgeving. Common law is het rechtsstelsel dat van oorsprong in het Verenigd Koninkrijk en Britse kolonies is toegepast. Common law is gebaseerd op rechtspraak en gewoonte en in mindere mate op wetgeving. Het strekt te ver om in dit onderzoek uitgebreid alle overeenkomsten en verschillen tussen deze rechtsstelsels te behandelen. Daarom zal volstaan worden met het uitlichten van enkele belangrijke punten. Allereerst is van belang te weten dat het onderscheid tussen privaat- en publiekrecht zijn oorsprong kent in civil law. 233 Common law kent van oorsprong geen bestuursrecht, omdat gemeend werd dat common law voor iedereen geldt, dus ook voor de overheid.234 Het was dan ook overbodig om de burger tegen de overheid te beschermen, omdat overheid en burgers zich aan dezelfde normen dienen te houden. Hoewel dit de laatste decennia in ontwikkeling is en er zelfs een standaardprocedure tegen overheidshandelen is, 235 is het publiekrecht niet te vergelijken met het publiekrecht van landen met het civil law-systeem. Daarom zal in deze explorerende rechtsvergelijking niet een verdeling worden gemaakt tussen privaat- en publiekrechtelijke consumentenbescherming, maar een verdeling tussen regels afkomstig van de toezichthouder (conduct of business rules) en andere normen. Wel vergelijkbaar met andere landen is de manier waarop het toezicht is ingericht. Ook in het Verenigd Koninkrijk is er namelijk een scheiding tussen prudentieel en gedragstoezicht. Het prudentiële toezicht behoort tot de taak van de Prudential Regulation Authority (PRA), dat onderdeel uitmaakt van de Bank of England. Het gedragstoezicht is een taak van de Financial Conduct Authority (FCA). Deze inrichting van het financiële toezicht bestaat sinds 2013.236 5.2.1

Normen van de toezichthouder

De normen waar financiële ondernemingen zich aan dienen te houden tegenover consumenten zijn in het recht van het Verenigd Koninkrijk terug te vinden in het geheel van common law,

233

O.O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party (diss.

Utrecht), München: Sellier. European Law Publishers 2007, p. 21. 234

F.T. Groenewegen, ‘De intensiteit van de rechterlijke toets in Engelse Judicial Review procedures’, in: A.P.

Klap, F.T. Groenewegen & J.R. van Angeren, Toetsing aan vage normen door de bestuursrechter in het Nederlandse, Duitse, Engelse en Franse recht, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2014, p. 82. 235

Namelijk de ‘Judicial Review’ procedure ingevolge Part 54, Civil Procedure Rules.

236

Section 6, Financial Services Act 2012.

46

specifieke wetgeving en verschillende gedragscodes.237 De Financial Services and Markets Act 2000 is een van de belangrijkste wetten voor financiële ondernemingen. Het bevat bepalingen ten aanzien van de toezichthouders, gereguleerde activiteiten, marktmisbruik, etc. Op basis van section 138G van de Financial Services and Markets Act 2000 hebben toezichthouders regelgevende bevoegdheid mits dit schriftelijk gebeurt en openbaar wordt gemaakt.238 Vereist is wel dat dit instrument de bepaling op grond waarvan de regels gemaakt worden specificeert. Gebeurt dit niet, dan is het regelgevende instrument nietig. De FCA en PRA hebben gebruik gemaakt van deze mogelijkheid door een handboek op te stellen. Doordat de FCA en PRA middels de handboeken invulling geven aan hun regelgevende bevoegdheid en deze handboeken continu herzien en vernieuwd worden, vormen ze in de praktijk de belangrijkste bron van informatie over de regelgeving inzake financiële diensten in het Verenigd Koninkrijk. Dit handboek is dus een bundeling van alle regels en richtlijnen die afkomstig zijn van de FCA.239 Het PRA Handbook ziet op de bevoegdheden van de PRA en bevat derhalve geen gedragsvoorschriften die relevant zijn voor financiële dienstverleners. De belangrijkste gedragsregel ter bescherming van de consument waar financiële ondernemingen zich in het Verenigd Koninkrijk aan dienen te houden, is de ‘client’s best interests rule’. De bepaling luidt: “A firm must act honestly, fairly and professionally in accordance with the best interests of its client”. 240 In beginsel wordt onder ‘firm’ een geautoriseerde natuurlijk of rechtspersoon verstaan.241 Het begrip ‘cliënt’ wordt omschreven als een persoon aan wie de onderneming een dienst verleent of wil gaan verlenen.242 Het omvat dus ook potentiële klanten. In het kader van de invulling en interpretatie van de cliënt’s best interest rule heeft de Financial Services Authority (voorganger van de FCA)243 in juli 2006 een rapport uitgebracht.244 Centraal staan in dit rapport zes doelen, die weergeven welke verwachtingen een consument mag hebben en welke verplichtingen dit meebrengt voor een financiële onderneming. Deze uitkomsten zijn:

237

O.O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party (diss.

Utrecht), München: Sellier. European Law Publishers 2007, p. 385. 238

Ingevoerd bij section 24 van Financial Services Act 2012.

239

Artikel 1, onder 8 van de Legal Cutover (Financial Conduct Authority and Prudential Regulation Authority

Handbooks (Glossary)) Instrument 2013. 240

COBS 2.1.1, eerste lid, FCA Handbook.

241

Glossary Definition FCA Handbook.

242

COBS 2.1.1, tweede lid, FCA Handbook en Glossary Definition FCA Handbook.

243

Section 6, 1A, subsection 1, FCA Handbook.

244

Financial Services Authority, Treating customers fairly - towards fair outcomes for consumers, Londen: FSA

2006.

47

1. Consumenten kunnen er zeker van zijn dat ze te maken hebben met bedrijven waarvan de eerlijke behandeling van consumenten centraal staat in de bedrijfscultuur. 2. Producten en diensten die zijn ontwikkeld of op de financiële markt worden verhandeld, zijn vormgegeven om aan de belangen van bepaalde consumentengroepen te voldoen. 3. Consumenten worden voorzien van duidelijke informatie en worden goed geïnformeerd voor, tijdens en na de transactie. 4. Indien consumenten advies ontvangen, is het advies passend en houdt het advies rekening met de omstandigheden van de consument. 5. Verwachtingen die door een onderneming bij de consument zijn geschept voor het verlenen van de dienst of het product. 6. Consumenten worden niet geconfronteerd met door de onderneming opgelegde onredelijke precontractuele barrières om van product te veranderen, van aanbieder te wisselen, of een claim of klacht in te dienen.245 In 2007 heeft de FSA een tweede publicatie uitgebracht die is gericht tot het management van financiële ondernemingen.246 De laatste jaren is de FCA zich steeds meer gaan richten op soft controls (normen en waarden, cultuur) in plaats van hard controls (maatregelen die direct leiden tot het bereiken van bovenstaande zes doelen).247 Vanzelfsprekend is deze verschuiving juridisch gezien een uitdaging, aangezien de interpretatie van de soft controls juridisch lastig is. De handhaving van bepalingen uit de Financial Services and Markets Act 2000 en de handboeken van de toezichthouders behoort tot de bevoegdheid van de toezichthouders.248 Op basis van deze bevoegdheid kan de FCA een verklaring publiceren die betrekking heeft op de overtreding,249 een boete opleggen250 of activiteiten schorsen of beperken voor de maximale duur van 12 maanden.251 Voordat de FCA over kan gaan tot deze sancties, dient aan de overtredende partij eerst een waarschuwing, gevolgd door een kennisgeving van de beslissing te zijn gegeven.252 Op grond van section 393 van de Financial Services and Markets Act 2000 hebben ook derden rechten ten aanzien van de kennisgevingen. Op basis van dit artikel dient de

245

Financial Services Authority, Treating customers fairly - towards fair outcomes for consumers, Londen: FSA

2006, p. 3. 246

Financial Services Authority, Treating costumers fairly – guide to management information, Londen: FSA

2007. 247

Financial Services Authority, Treating costumers fairly – guide to management information, Londen: FSA

2007. Zie ook M.F.M. van den Berg, ‘Cultuurspecifieke en civielrechtelijke invulling van de publiekrechtelijke zorgplicht van financiële dienstverleners’, Maandblad voor Vermogensrecht 2014, nr. 7/8, p. 203. 248

Part XIV, section 205 e.v. Financial Services and Markets Act 2000.

249

Section 205 Financial Services and Markets Act 2000

250

Section 206 Financial Services and Markets Act 2000

251

Section 206A Financial Services and Markets Act 2000

252

Section 207 en part XXVI Financial Services and Markets Act 2000

48

toezichthouder ook een betrokken derde die in de ogen van de toezichthouder schade kan ondervinden een kopie te doen toekomen van de waarschuwing/kennisgeving. De derde krijgt vervolgens een termijn om een verklaring af te leggen bij de toezichthouder en kan de zaak eventueel aanhangig maken bij de rechtbank. Hiermee wordt de aantasting van bestaande privaatrechtelijke overeenkomsten door de FCA beperkt, aangezien de derde ook betrokken wordt bij de handhaving en sanctionering. 5.2.2

Overige gedragsnormen

Naast de conduct of business rules hebben de regels voortvloeiend uit common law hun waarde niet verloren. Het gaat met name om de regels ten aanzien van contracten, onrechtmatige daad (tort), zaakwaarnemers/vertrouwenspersonen (fiduciaries) en schadevergoeding (damages and restitution). Ook kent het recht van het Verenigd Koninkrijk bepalingen ter bescherming van de consument tegen oneerlijke handelspraktijken. Omdat deze normen door een Europese richtlijn zijn opgelegd, heeft het Verenigd Koninkrijk deze normen moeten verankeren in de nationale wetgeving. Tot voor kort bestonden hiervoor de Misrepresentation Act 1967 (private verhaling) enerzijds en anderzijds de Consumer Protection from unfair trading Regulations 2008 (publieke handhaving). Uit een rapport van de Schotse en Engelse Law Commission is gebleken dat dit niet de meest toegankelijke en efficiënte manier is om consumenten te beschermen. 253 De doelen werden gesteld om het huidige recht te verhelderen en te versimpelen betreffende misleidende handelspraktijken en betreffende agressieve handelspraktijken te verbeteren door de gaten in het huidige recht op te vullen. 254 Hier heeft de overheid in april 2014 gehoor aangegeven, door de Consumer Protection from unfair trading Regulations 2013 aan te nemen. 255 Op grond van deze aanpassingen kan de consument tegenwoordig private actie ondernemen in het geval van oneerlijke, misleidende of agressieve handelspraktijken.256 5.2.3

Vergelijking met Nederland

Nederlandse consumentenbescherming kent een rule-based benadering; het gewenste gedrag wordt met name bereikt door middel van het opleggen van veel regels. Engelse consumentenbescherming daarentegen stelt de relevante principes centraal om tot gewenst gedrag te komen. Dit wordt ook wel een principle-based benadering genoemd. Dit komt ook duidelijk tot uiting in de vele weten regelgeving die Nederland rijk is. Doordat het Verenigd Koninkrijk het common law systeem kent, is de benaderingswijze al heel anders en zijn de 253

The Law Commission & The Scottish Law Commission, Consumer redress for misleading and aggressive

practices, LAW COM No. 332, SCOT LAW COM No. 226, 2012, p. xi-x. 254

The Law Commission & The Scottish Law Commission, Consumer redress for misleading and aggressive

practices, LAW COM No. 332, SCOT LAW COM No. 226, 2012, p. xii. 255

Department for Business, Innovation and Skills, Misleading and Agressive Practices – A new private right for

consumers, 2014. 256

Art. 27F-J Consumer Protection from unfair trading Regulations 2013.

49

principes belangrijker dan de wetten, maar een generieke zorgplicht kent het Verenigd Koninkrijk niet. Toch vertonen de systemen van het Verenigd Koninkrijk en Nederland wel overeenkomsten. Zo hebben de Engelse client’s best interest rule en de Nederlandse generieke zorgplicht beide tot doel om gewenst gedrag van de financiële onderneming voor te schrijven waarbij het klantbelang centraal gesteld wordt. Dat er in het Verenigd Koninkrijk een loyaliteitsverplichting gebruikt wordt (“must act”) om dit te bewerkstelligen en in Nederland slechts de belangen in acht genomen moeten worden, is een verschil in formulering, maar het doel van de bepalingen lijkt wel hetzelfde te zijn. Wat betreft de handhaving zijn de mogelijkheden van de FCA om sancties op te leggen vergelijkbaar met die van de AFM (eerst waarschuwing/aanwijzing, dan eventuele zwaardere sancties). Ten aanzien van bestaande privaatrechtelijke overeenkomsten heeft de AFM geen bevoegdheid om deze aan te tasten (art. 1:75 lid 3 Wft). De FCA heeft deze bevoegdheid wel, echter dient te betrokken derde eerst in kennis te stellen, waardoor de derde zijn zienswijze kan geven en eventueel een rechterlijke procedure kan starten. Hierdoor zijn bestaande overeenkomsten ook in het Verenigd Koninkrijk beschermd.

5.3

Conclusie

Op basis van de explorerende rechtsvergelijking dient allereerst te worden opgemerkt dat er weinig bruikbare literatuur gevonden is in België en het Verenigd Koninkrijk ten aanzien van consumentenbescherming in het financieel recht. Hierdoor is het maar beperkt mogelijk om conclusies te trekken. Toch zijn er gelijkenissen en verschillen gevonden die hieronder worden toegelicht. Ondanks dat de generieke zorgplicht een nationaal initiatief is, kennen België en het Verenigd Koninkrijk een op onderdelen vergelijkbare norm. Het grootste verschil is dat de norm in België en het Verenigd Koninkrijk een loyaliteitsverplichting bevat, terwijl dit in Nederland slechts ten aanzien van de financiëledienstverlener die adviseert geldt. Door het verschil in de inrichting van het wettelijke stelsel kent België bovendien geen algemene loyaliteitsverplichting, maar geldt per sector een zorgplicht. Doordat België wel voor veel sectoren een dergelijke zorgplicht heeft doorgevoerd, kan men alsnog spreken van een algemene zorgplicht voor financiële ondernemingen. In het Verenigd Koninkrijk staat in de Financial Services and Markets Act 2000 geen zorgplicht opgenomen. Echter, doordat de toezichthouders een regelgevende bevoegdheid hebben is een algemene zorgplicht voor financiële ondernemingen opgenomen in lagere regelgeving (namelijk het FCA Handbook). Ten aanzien van handhaving van de gedragsnormen zijn de bevoegdheden van de toezichthouders in alle drie de landen vergelijkbaar: eerst dient een aanwijzing of waarschuwing gegeven te worden, daarna volgen strengere sancties. Opvallend is dat het Nederlandse recht een bepaling bevat waarin expliciet staat dat een gegeven aanwijzing niet strekt tot aantasting 50

van overeenkomsten tussen die persoon en derden (art. 1:75 lid 3 Wft). Eventueel zou de AFM bij een inbreuk op bepalingen uit de Whc een verzoekschriftprocedure kunnen starten ingevolge art. 3:305d BW. Het gerechtshof Den Haag kan dan besluiten om privaatrechtelijke overeenkomsten aan te tasten. In het Belgische recht lijkt een dergelijke bepaling te ontbreken, waardoor de FSMA wel de bevoegdheid zou hebben om bestaande privaatrechtelijke overeenkomsten aan te tasten. Het Verenigd Koninkrijk heeft dit op een andere manier ondervangen, namelijk door een bepaling op te nemen dat derden die geschaad kunnen worden door de maatregel van de toezichthouder ingelicht moeten worden alvorens de maatregel genomen wordt. Vervolgens kunnen derden actie ondernemen door een zienswijze te geven of een gerechtelijke procedure te starten. Er is in zowel België als het Verenigd Koninkrijk dus geen bepaling te vinden die overeenkomt met de Nederlandse generieke zorgplicht. Opvallend is wel dat zowel België als het Verenigd Koninkrijk aansluiting zoeken bij de bewoordingen van de Europese wetgever, terwijl Nederland ervoor heeft gekozen om dit niet te doen.

51

Hoofdstuk 6

Conclusie

De generieke zorgplicht zoals omschreven in art. 4:24a Wft staat centraal in dit onderzoek. Art. 4:24a Wft bevat in feite twee normen. De norm van het eerste lid geldt voor alle financiëledienstverleners en verplicht tot het op zorgvuldige wijze in acht nemen van de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde. Het tweede lid verplicht de adviserende financiëledienstverlener om in het belang van de consument of begunstigde te handelen. Dit betreft een verderstrekkende verplichting dan de norm uit het eerste lid, omdat niet alleen het belang van de klant in acht genomen dient te worden, maar de adviseur ook hiernaar dient te handelen. Hierdoor is de norm uit het eerste lid te typeren als een algemene zorgvuldigheidsnorm en de norm uit het tweede lid als een loyaliteitsverplichting. Art. 4:24a Wft is in

dit

onderzoek

uitvoerig

geanalyseerd

en

beschreven

in

het

kader

van

de

consumentenbescherming in het financieel recht en in Europese context. Met behulp van deze stappen is getracht een antwoord te vinden op de onderzoeksvraag: Hoe ver reiken het doel, de functie, het rechtskarakter en de handhaving van de generieke zorgplicht in vergelijking met andere specifieke zorgplichten en hoe verhoudt zich dit op het niveau van Europese wetgeving? Hieronder zal, aan de hand van de belangrijkste bevindingen uit het onderzoek, een antwoord gegeven worden op deze vraag. De generieke zorgplicht is ingevoerd naar aanleiding van de wetgevingsbrief van de AFM uit 2011. Aanleiding voor het verzoek van de AFM was dat de AFM van mening was dat ze een handhavingsbevoegdheid miste in specifieke gevallen zoals bij de DSB-affaire. Het doel van de invoering van de generieke zorgplicht is dat de AFM op basis van het ontstane vangnet bij evidente misstanden toch kan handhaven. De wetgever heeft bij de invoering aangekondigd niet tot doel te hebben dat de publiekrechtelijke generieke zorgplicht geen verder strekkende verplichting dan de privaatrechtelijke zorgplicht met zich meebrengt. De generieke zorgplicht zou dan ook geen nieuwe norm omvatten, maar is een verankering van de civielrechtelijke ‘bijzondere zorgplicht’ die in de jurisprudentie tot stand is gekomen. De functie die de generieke zorgplicht vervult, is het beschermen van de financiële markten en

het

algemeen

belang,

dus

indirect

alle

consumenten.

Momenteel

is

de

consumentenbescherming in het financieel recht verdeeld over bepalingen van privaatrechtelijke en publiekrechtelijke aard. Kenmerkend is dat de privaatrechtelijke regels algemeen van aard zijn en de publiekrechtelijke regels specifiek zijn geformuleerd en enkel voor de financiële sector gelden. Zo gelden er publiekrechtelijk specifieke zorgplichten in de vorm van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsplichten. Het privaatrecht kent een zorgplicht van een goed opdrachtnemer ingevolge art. 7:401 BW, welke in de rechtspraak nader is ingevuld middels de ‘bijzondere zorgplicht’. Dit houdt in dat een beroepsbeoefenaar tegenover de opdrachtgever de zorg moeten betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot of vakgenoot verwacht mag worden. Daarnaast gelden er bepalingen omtrent oneerlijke

52

handelspraktijken (art. 6:193a tot en met 6:193j BW). Omdat financiële ondernemingen sancties willen voorkomen, hebben voorgaande normen naast een sanctionerende werking ook een preventieve werking. Het rechtskarakter van de generieke zorgplicht is tweeledig. Enerzijds staat de generieke zorgplicht verankerd in het publiekrecht, anderzijds hebben publiekrechtelijke normen doorwerking in het privaatrecht en vice versa. De wetgever heeft met de invoering van de generieke zorgplicht aangegeven aansluiting te zoeken bij de privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht en geen verder strekkende bedoelingen te hebben. Hieruit blijkt dat bij de interpretatie van art. 4:24a Wft gekeken zal worden naar de privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht. Het zijn dan ook geen aparte normen, maar het gaat om eenzelfde norm, welke op meerdere plaatsen in de wet is verankerd. De reden dat de norm dubbel verankerd is in de wet is de mogelijkheid tot handhaving. Indien een financiële onderneming een publiekrechtelijke norm heeft geschonden, is handhaving mogelijk via het publiekrecht en het privaatrecht. Publiekrechtelijke handhaving zal ten aanzien van gedragsnormen plaatsvinden door de AFM. De AFM kan middels de Whc echter ook via het privaatrecht handhaven. De AFM zal gebruik maken van haar bevoegdheden indien het algemeen belang in gevaar komt of is gekomen. Dit kan de AFM zowel doen voordat een overtreding plaats heeft gevonden (ex ante) als hierna (ex post). Het feit dat de AFM het algemeen belang beschermt, en dus niet de individuele consument, wil echter niet zeggen dat een gedupeerde consument geen kans heeft op schadevergoeding. Bij een overtreding van een publiekrechtelijke

norm

kunnen

gedupeerde

consumenten

namelijk

zelf

de

financiële

onderneming aanspreken via het privaatrecht (met name op grond van dwaling, wanprestatie en onrechtmatige daad). Indien een norm uit de Wft is overtreden door een financiële onderneming, staat op grond van de parlementaire geschiedenis de onrechtmatigheid vast, zonder dat de consument dit hoeft te bewijzen. Hierdoor is het voor de gedupeerde consument makkelijker om schadevergoeding

te

vorderen

van

de

financiële

onderneming.

Andersom

kan

een

civielrechtelijke uitspraak aanleiding zijn voor de AFM om in soortgelijke gevallen handhavend op te treden. Betreffende de generieke zorgplicht mag de AFM slechts overgaan tot handhaving in het geval van evidente misstanden die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of financiële markten kunnen schaden (art. 4:24a, derde lid, Wft). Achterliggende gedachte is dat de AFM slechts gebruik maakt van de vangnetbepaling indien het ontbreekt aan specifieke zorgplichten die in het publiekrecht zijn verankerd. In het geval dat er sprake is van een evidente misstand die het vertrouwen in de financiëledienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden, is de AFM in beginsel slechts bevoegd tot het geven van een aanwijzing. Hierdoor krijgt de financiëledienstverlener eerst de kans om zijn gedrag te herstellen. Door deze beperking van de handhavingsbevoegdheid zal de markt – ondanks het ontbreken van leidraden of andere interpretaties – een beeld hebben van wanneer de generieke zorgplicht ingezet zal worden

53

alvorens er zware sancties opgelegd worden. Het gevolg van de dubbele mogelijkheid tot handhaving (AFM/bestuursrechter en civiele rechter) van eenzelfde zorgplicht die zowel in het privaatrecht als het publiekrecht is verankerd is dat er interpretatieverschillen kunnen ontstaan. Hoe ver de privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht strekt is namelijk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Door de mogelijkheid van de AFM of bestuursrechter om ex ante een interpretatie van de norm te geven, kan het zijn dat de civiele rechter in een civiele, ex post procedure nog geen interpretatie heeft gegeven van een vergelijkbaar geval. Hierdoor kan het zijn dat in het bestuursrecht een andere (verderstrekkende) norm ontstaat dan in het privaatrecht. De intentie van de wetgever om geen verderstrekkende norm voor te schrijven dan de privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht, geldt weliswaar op het moment van invoering, maar het is de vraag of dit in de toekomst kan blijven. Het feit dat art. 4:24a Wft een vangnetwerking heeft, zal ervoor zorgen dat de AFM niet vaak een beroep zal doen op het artikel, omdat er vaak andere normen gelden op basis waarvan de financiële onderneming aangesproken kan worden. Toch is mijn inziens de kans aanwezig dat er na verloop van tijd in het bestuursrecht een andere interpretatie van de norm ontstaat dan in het privaatrecht. Hoe dit zich daadwerkelijk gaat ontwikkelen zal de toekomst uitwijzen. Nu op het eerste deel van de onderzoeksvraag een antwoord is gevormd (het doel, de functie, het rechtskarakter en de handhaving van de generieke zorgplicht), rest nog de verhouding van de generieke zorgplicht tot Europese wetgeving. Invoering van de generieke zorgplicht is een nationaal initiatief. Steeds meer Europese richtlijnen bevatten algemene zorgplichten in de vorm van loyaliteitsverplichtingen. Doordat richtlijnen sectoraal worden opgesteld, zal een Europese generieke zorgplicht voor alle financiële ondernemingen stapsgewijs intreden. Door het feit dat Europese richtlijnen loyaliteitsverplichtingen bevatten en de generieke zorgplicht slechts in het tweede lid een loyaliteitsverplichting bevat, is de kans groot dat de generieke zorgplicht op termijn in zijn geheel aangepast moet worden aan een loyaliteitsverplichting. Concreet betekent dit dat alle financiëledienstverleners zich zullen moeten gaan inzetten voor de belangen van consumenten of belanghebbenden – en dus geen andere belangen mogen laten prevaleren boven het belang van de klant – in plaats van slechts de belangen in acht te nemen. Zowel België als het Verenigd Koninkrijk kennen al een zorgplicht in de vorm van een loyaliteitsverplichting voor financiële ondernemingen. Naar mijn mening was het logischer geweest als Nederland, evenals België en het Verenigd Koninkrijk, aansluiting had gezocht bij de terminologie van de Europese wetgever. Sowieso zou hiermee een eenduidigere terminologie ontstaan in financiële wetgeving, waarmee meer duidelijkheid wordt gecreëerd. Momenteel geldt namelijk voor beleggingsondernemingen ook een algemene zorgplicht waarbij wel de terminologie is gehanteerd van de Europese wetgever (art. 4:90 Wft). Daarbij komt nog eens de verwachting dat er door middel van Europese richtlijnen meer loyaliteitsverplichtingen opgelegd gaan worden aan financiële ondernemingen, waardoor de generieke zorgplicht alsnog aangepast zal moeten worden aan de Europese terminologie om compliant te zijn. Het had mijns

54

inziens tijd en moeite kunnen besparen om in een keer aansluiting te zoeken bij de Europese wetgever. Ten aanzien van handhaving van de gedragsnormen kan nog opgemerkt worden dat de bevoegdheden van de toezichthouders in België, het Verenigd Koninkrijk en Nederland vergelijkbaar zijn. Opvallend is wel dat de AFM geen bevoegdheid heeft tot aantasting van overeenkomsten tussen de persoon die een aanwijzing krijgt en derden (art. 1:75 lid 3 Wft). In het Belgische recht lijkt een beperkende bepaling omtrent de aantasting van bestaande overeenkomsten te ontbreken, waardoor de FSMA wel de bevoegdheid zou hebben om bestaande privaatrechtelijke overeenkomsten aan te tasten. In het Verenigd Koninkrijk geldt dat de toezichthouder derden die geschaad kunnen worden door de maatregel van de toezichthouder ingelicht moeten worden alvorens de maatregel genomen wordt. Vervolgens kunnen derden actie ondernemen door een zienswijze te geven of een gerechtelijke procedure te starten. Om een verklaring te vinden voor de verschillende manieren waarop wordt omgegaan met

aantastende

bevoegdheden

van

toezichthouders

ten

opzichte

van

bestaande

privaatrechtelijke verhoudingen, zou nader onderzoek plaats moeten vinden.

55

Hoofdstuk 7 7.1

Bibliografie

Literatuur

AFM 2009 Jaarverslag AFM 2009 AFM 2014 Stakeholdersonderzoek 2013-2014 Van den Berg 2013 M.F.M. van den Berg, ‘Better safe than sorry. Het probleem van een (te) open zorgplichtbepaling in de Wft’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2013, nr. 9, p. 311-313. Van den Berg, De Doelder & Vergouwen 2013 M.F.M. van den Berg, R.J. de Doelder & C.W.M. Vergouwen, Klaar voor het nieuwe jaar! Trends & ontwikkelingen voor 2014 en verder voor compliance officers en juristen, Tijdschrift voor Financieel Recht, nr. 12, december 2013, p. 419-424. Van den Berg 2014 M.F.M. van den Berg, ‘Cultuurspecifieke en civielrechtelijke invulling van de publiekrechtelijke zorgplicht van financiële dienstverleners’, Maandblad voor Vermogensrecht 2014, nr. 7/8, p. 202208. Bierens 2013 B. Bierens, ‘Het productontwikkelingsproces voor financiële ondernemingen’, in: D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de financiële sector (Serie Onderneming en Recht, deel 78), Deventer: Kluwer 2013 Boots, Eisma & Schoenmaker 2010 M.P. Boots, S.E. Eisma & D. Schoenmaker, ‘De Doelstellingen van de Wft’, in: D. Busch e.a., Onderneming en financieel toezicht (Serie Onderneming en Recht, deel 57), Deventer: Kluwer 2010, p. 16. Broekhuizen, GS Toezicht Financiële Markten K.W.H. Broekhuizen, ‘Betekenis van de bepaling bij: Wet op het financieel toezicht, Artikel 4:18a, aantekening 5’, in: V. de Serière e.a., Groene Serie Toezicht Financiële Markten, Deventer: Kluwer (losbladig en online).

56

Broekhuizen & Du Perron 2013 K.W.H. Broekhuizen & C.E. de Perron, ‘De zorgplicht in twee gedaanten’, in: C.M. Grundmann – van de Krol, Christels Koers, Deventer: Kluwer 2013, p. 149-162. Busch e.a. 2010 D. Busch e.a., Onderneming en financieel toezicht, Serie Onderneming en Recht, deel 57, Deventer: Kluwer 2010. Busch, Grundmann-van de Krol & ’t Hart 2012 D. Busch, C.M. Grundmann-van de Krol & F.M.A. ’t Hart, Recht en praktijk financieel recht, Deventer: Kluwer 2012. Busch, Klaassen & Arons 2013 D. Busch, C.J.M. Klaassen & T.M.C. Arons, Aansprakelijkheid in de financiële sector (Serie Onderneming en Recht, deel 78), Deventer: Kluwer 2013. Cherednychenko 2007 O.O. Cherednychenko, Fundamental Rights, Contract Law and the Protection of the Weaker Party (diss. Utrecht), München: Sellier. European Law Publishers 2007 Cherednychenko 2013 O.O. Cherednychenko, Een nieuwe generieke zorgplicht in het financiële toezichtprivaatrecht. Op naar meer toenadering tussen het bestuursrecht en het contractenrecht?, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie, 7 december 2013, nr. 144 afl. 6998, p. 1122-1128. Department for Business, Innovation and Skills 2014 Department for Business, Innovation and Skills, Misleading and Agressive Practices – A new private right for consumers, 2014. Eisma 2002 S.E. Eisma e.a., Leerboek Effectenrecht, Nijmegen: Ars Aequi 2002 Financial Services Authority 2006 Financial Services Authority, Treating customers fairly - towards fair outcomes for consumers, Londen: FSA 2006

57

Financial Services Authority 2007 Financial Services Authority, Treating costumers fairly – guide to management information, Londen: FSA 2007 Franken A.Ch.H. Franken, ‘Herverzekingsbemiddelaars en grote risico’s bij: Wet op het financieel toezicht, artikel 4:18 Wft, aantekening 5’, in: V. de Serière e.a., Groene Serie Toezicht Financiële Markten 2014, Deventer: Kluwer 2014 (losbladig en online). Geerts e.a. 2011 P.G.F.A. Geerts e.a., Oneerlijke handelspraktijken: praktijkervaringen in België met de sanctie van art. 41 WMPC, Groningen: Rijksuniversiteit Groningen 2011. Van der Grinten, Kortmann & Perrick 1996 W.C.L. van der Grinten, S.C.J.J. Kortmann & S. Perrick, Civielrechtelijke gevolgen van handelen in strijd met effectenregelgeving, Deventer: Kluwer 1996, p.12-13 Grundmann-van de Krol & Hijink 2012 C.M. Grundmann-van de Krol & J.B.S. Hijink, Koersen door de Wet op het financieel toezicht. Regelgeving voor uitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012. Grundmann-van de Krol 2013 C.M. Grundmann-van de Krol, Christels Koers, Deventer: Kluwer 2013 Hardy 2009 R.R.R. Hardy, Differentiatie in het (Europees) contractenrecht (diss. Maastricht), Den Haag: BJU 2009 Hesselink 1999 M.W. Hesselink, De redelijkheid en billijkheid in het Europese privaatrecht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer 1999. p. 256 Van der Houwen 2012 D.M. van der Houwen, ‘Een algemene zorgplicht voor financiëledienstverleners in de Wft, een goed idee?’, Vennootschap & Onderneming, 2012, nr. 22, p. 219-221.

58

Van den Hurk 2010 A.J.A.D. van den Hurk, ‘Financiëledienstverleners’, in: D. Busch e.a., Onderneming en financieel toezicht (Serie Onderneming en Recht, deel 57), Deventer: Kluwer 2010, p. 507-539. Van den Ing 2012 E. van den Ing, ‘Markttoegang financiëledienstverleners Wft. Over markttoetredingsverboden en vergunningverlening door de AFM’, in: D. Busch, C.M. Grundmann-van de Krol & F.M.A. ’t Hart, Recht en praktijk financieel recht, Deventer: Kluwer 2012. Jansen 2012 K.J.O. Jansen, Informatieplichten. Over kennis en verantwoordelijkheid in contractenrecht en buitencontractueel aansprakelijkheidsrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 20 De Jong 2012 C.J.

de

Jong,

‘Naar

een

(doorlopende)

generieke

zorgplicht

voor

verzekeraars

en

verzekeringstussenpersonen?’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2012, nr. 11, p. 425-428. Klap, Groenewegen & Van Angeren 2014 A.P. Klap, F.T. Groenewegen & J.R. van Angeren, Toetsing aan vage normen door de bestuursrechter in het Nederlandse, Duitse, Engelse en Franse recht, Oisterwijk: Wolf Legal Publishers 2014 The Law Commission & The Scottish Law Commission 2012 The Law Commission and The Scottish Law Commission, Consumer redress for misleading and aggressive practices, LAW COM No. 332, SCOT LAW COM No. 226, 2012 Lieverse 2013 C.W.M. Lieverse, ‘Ongebruikt maakt onbemind- bespiegelingen over nut en noodzaak van de generieke zorgplicht van art. 4:24a Wft’, Tijdschrift voor Financieel Recht 2013, nr. 7/8, p. 224226. Molkenboer 2014 J. Molkenboer, Van Gijzeling naar verbinding. Vertrouwen op regels of vertrouwen op elkaar. Utrecht: IG&H Consulting & Interim 2014, p. 22. Neisingh & Stokman 2013 P. Neisingh & A. Stokman, What drives consumer confidence in times of financial crises? Evidence for the Netherlands. DNB Working Paper, DNB: Amsterdam, nr. 394, september 2013

59

NIBE-SVV 2011 NIBE-SVV, Wft-Basismodule, Amsterdam: NIBE-SVV 2011, p. 18.1 Rutgers 2014 J.W. Rutgers, ‘Kroniek van het Europees Privaatrecht’, Nederlands Juristenblad 2014, 800, p. 1073-1081. Schilperoort 2003 W.O. Schilperoort, De consument op de financiële markten. Een overzicht en analyse van consumentenwaarborgen in de financiële sector, Amsterdam: NIBE-SVV 2003. Schotsman 2011 R.J. Schotsman, Praktijkgids Wft. Financiële markten en ondernemingen onder toezicht, Amsterdam: NIBE-SVV 2011. Sociaal-Economische Raad 2002 Sociaal-Economische Raad, Advies over Bemiddeling in financiële diensten, Publicatienummer 13, 18 oktober 2002, Den Haag: Sociaal-Economische Raad 2002, p. 9, 29 en 59. Tjong Tjin Tai 2007 T.J.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2007. Verougstraete 2014 I. Verougstraete, Wetboek economisch recht: overzicht en algemene beginselen, Brussel: FOD Economie 2014, Wibier e.a. 2014 R.M. Wibier e.a., ‘Kroniek van het financieel recht 2012-2014’, Nederlands Juristenblad 2014, 798, p. 1053-1062.

7.2

Kamerstukken

Nederland Nota “Bemiddeling in financiële diensten”, FIN01-399 Kamerstukken II 2001/02, 28000 IXB, 24. Nota “Hervorming van het toezicht op de financiële marktsector”, Kamerstukken II 2001/02, 28122, 2. Kamerstukken II 2003/04, 29507, 3. Kamerstukken II, 2005/06, 29507, 4. Kamerstukken II 2005/06, 29708, 19. 60

Kamerstukken II 2006/07, 30928, 3. Kamerstukken II 2006/07, 31086, 3. Kamerstukken II 2009/10, 32013, 12 Kamerstukken II 2011/12, 31980, 55. Wetgevingsbrief AFM 2011, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 31980, 55. Ministerie van financiën, Beleid- en wetgevingsbrief op het terrein van financiële markten 2011, bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 31980, 55. Internetconsultatie Wetsvoorstel Wijzigingswet financiële markten 2014, 20 september 2012 Raad van State, Advies Wijzigingswet financiële markten 2014, 8 april 2013 Kamerstukken II 2012/13, 33632, 3. Kamerstukken II 2012/13, 33632, 4. Kamerstukken I 2013/14, 33632, C. Kamerstukken II 2013/14, 33918, 3. België Kamer 2012-2013, DOC 53, 2543/001 (MvT). KB 2013-12-21/23 KB 2014-03-28/26 MB 2014-04-25/07 KB 2014-04-19/39 KB 2014-04-19/40

7.3

Jurisprudentie

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen HvJ EG 16 juli 1998, C210/69, NJ 2000, 374 (Gut Springenheide) Hoge Raad HR 15 november 1957, NJ 1958, 67, ECLI:NL:HR:1957:AG2023, AA 1975-1958, 103 (Baris/Riezenkamp) HR 21 januari 1966, ECLI:NL:HR:1966:AC4621, NJ 1966, 183 HR 23 december 1976, ECLI:NL:HR:1976:AC5850, NJ 1977, 409 HR 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1074; HR 12 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC1955, NJ 1996, 409 HR 24 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2256 (Dinkgreve/Internationale Nederlanden Bank); HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars); HR 22 november 1996, ECLI:NL:PHR:1986:AC1905. HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, r.o. 3.6.2 (MeesPerson/Ten Bos) HR 26 juni 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2686, NJ 1998, 660 m.nt. Van Zeben (Van de Klundert/Rabobank). 61

HR 9 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6159, NJ 2000/460 HR 10 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0122. HR 11 juli 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF7419 (Kouwenberg/Rabobank). HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, r.o. 4.30 (Safe Haven) HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2820, JOR 2008/209 HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815 (De Treek/Dexia) HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811 (Levob) HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822 (Aegon) HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799; HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU4914 HR 15 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0727, JOR 2012/314 (PriceWaterhouseCoopers/X) HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600. HR 13 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3749 (Aegon/Stichting Koersplandewegkwijt) HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1131, RF 2014/11 (X/ABN AMRO). College van Beroep voor het bedrijfsleven CBb 30 januari 2014, ECLI:NL:CBB:2014:25, JOR 2014/102, m.nt. Doets. Gerechtshoven Hof Amsterdam, 1 maart 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ9722, JOR 2007/97 Hof Arnhem 30 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5655 Hof Amsterdam 25 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:908

7.4

Europese handelingen

Richtlijn 2002/65/EG, PbEU 2002, L271/18 (Richtlijn verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten). Richtlijn 2002/92/EG, PbEU 2003, L9/3 (IMD I). Richtlijn 2004/39/EG, PbEU 2004, L145/18 (MiFID). Richtlijn 2005/29/EG, PbEU 2005, L/149 (oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt. Verordening 2006/2004, PbEU 2004, L/364 (samenwerking tussen de nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor handhaving van de wetgeving inzake consumentenbescherming) Richtlijn 2007/64/EG, PbEU 2007, L319/1 (Richtlijn betaaldiensten) Commissiedocument 0360 van 2012 eerste en tweede versie (IMD II) Europees parlement C-serie, Voorstel van de Commissie, zevende parlementaire termijn, nr. 0180 van 2012 (IMD II) Richtlijn 2014/17/EU, PbEU 2014, L60/34 (Richtlijn woningkredietovereenkomsten). Richtlijn 2014/65/EU, PbEU 2014, L173/349 (MiFID II).

62

Bijlage A

Begrip financiëledienstverlener Wft

Begrip art. 1:1 Wft: financiële onderneming: (…) l. een financiëledienstverlener; (…) financiëledienstverlener: degene die een ander financieel product dan een financieel instrument aanbiedt, die adviseert over een ander financieel product dan een financieel instrument of die bemiddelt,

herverzekeringsbemiddelt,

optreedt

als

gevolmachtigd

agent

of

optreedt

als

ondergevolmachtigde agent; financieel product: a. een beleggingsobject; b. een betaalrekening met inbegrip van de daaraan verbonden betaalfaciliteiten; c. elektronisch geld; d. een financieel instrument; e. krediet; f. een spaarrekening met inbegrip van de daaraan verbonden spaarfaciliteiten; g. een verzekering die geen herverzekering is; h. een premiepensioenvordering; of i. een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen ander product; financieel instrument: a. effect; b. geldmarktinstrument; c. recht van deelneming in een beleggingsinstelling of icbe, niet zijnde een effect; d. optie, future, swap, rentetermijncontract of ander derivatencontract dat betrekking heeft op effecten, valuta, rentevoeten of rendementen, of andere afgeleide instrumenten, indexen of maatstaven en dat kan worden afgewikkeld door middel van materiële aflevering of in contanten; e. optie, future, swap, rentetermijncontract of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen en in contanten moet of mag worden afgewikkeld naar keuze van een van de partijen, tenzij de reden het in gebreke blijven is of een andere gebeurtenis die beëindiging van het contract tot gevolg heeft; f. optie, future, swap of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen, alleen kan worden

afgewikkeld

door

middel

van

materiële

levering

en

wordt

verhandeld

op

een

gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit; g. andere optie, future, swap of termijncontract dan bedoeld onder f of ander derivatencontract dat betrekking heeft op grondstoffen, kan worden afgewikkeld door middel van materiële levering en niet voor commerciële doeleinden bestemd is, en dat de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten heeft;

63

h. afgeleid instrument voor de overdracht van kredietrisico; i. financieel contract ter verrekening van verschillen; j. optie, future, swap, termijncontract of ander derivatencontract met betrekking tot klimaatvariabelen, vrachttarieven, emissierechten, inflatiepercentages of andere officiële economische statistieken, en dat contant moet, of, op verzoek van één der partijen, kan worden afgewikkeld, anderszins dan op grond van een verzuim of een ander ontbindend element of ander derivatencontract met betrekking tot activa, rechten, verbintenissen, indices of maatregelen dan hiervoor vermeld en dat de kenmerken van andere afgeleide financiële instrumenten bezit; aanbieden: a. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst met een consument inzake een financieel product dat geen financieel instrument, premiepensioenvordering of verzekering is of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst; b. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald

voorstel

tot

het

als

wederpartij

aangaan

van

een

overeenkomst

waarbij

een

premiepensioenvordering ontstaat of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst; c. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst inzake een verzekering of het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst; of d. het rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomst inzake een recht van deelneming in een beleggingsinstelling of een icbe of het rechtstreeks of middellijk vragen of verkrijgen van gelden of andere goederen van een cliënt ter deelneming in een beleggingsinstelling of een icbe; adviseren: a. het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten,

met

uitzondering

van

premiepensioenvorderingen,

verzekeringen

en

financiële

instrumenten, aan een bepaalde consument; of b.

het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke

overeenkomsten waarbij een premiepensioenvordering ontstaat, van een of meer specifieke verzekeringen of van een of meer specifieke financiële instrumenten aan een bepaalde cliënt; herverzekeringsbemiddelen: alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst waarbij risico’s uit overeenkomsten inzake een verzekering worden overgenomen of op het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een dergelijke overeenkomst;

64

optreden als gevolmachtigde agent: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf als gevolmachtigde van een verzekeraar voor diens rekening sluiten van een verzekering met een cliënt; optreden als ondergevolmachtigde agent: het in de uitoefening van een beroep of bedrijf op grond van een ondervolmacht afgegeven door een gevolmachtigde agent of door een ondergevolmachtigde agent als gevolmachtigde van een verzekeraar voor diens rekening sluiten van een verzekering met een cliënt;

65

De generieke zorgplicht

Recommend Documents