ZORGPLICHT VAN DE BANK ONDER DE LOEP!

ZORGPLICHT VAN DE BANK ONDER DE LOEP! “Een praktijkgericht juridisch onderzoek naar de wijze waarop Boom advocatenkantoor moet adviseren aan cliënten in zaken waarin de reikwijdte van de zorgplicht van banken in het kader van de Wet op het financieel toezicht en het Burgerlijk Wetboek in de precontractuele, contractuele en postcontractuele fase centraal staat.”

Auteur: Studentnummer: In opdracht van:

Tilburg, mei 2015

Adnan Karic 2056586 Boom Advocatenkantoor

ZORGPLICHT VAN DE BANK ONDER DE LOEP! “Een praktijkgericht juridisch onderzoek naar de wijze waarop Boom advocatenkantoor moet adviseren aan cliënten in zaken waarin de reikwijdte van de zorgplicht van banken in het kader van de Wet op het financieel toezicht en het Burgerlijk Wetboek in de precontractuele, contractuele en postcontractuele fase centraal staat.”

Auteur: Studentnummer:

Adnan Karic 2056586

In opdracht van:

Boom advocatenkantoor mr. Nico van den Boom

Opleiding:

HBO-Rechten Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg

Eerste afstudeerdocente: mevr. mr. N. Lavrijssen Tweede afstudeerdocente: mevr. mr. L. Hendrikx Afstudeerperiode:

februari 2015 – mei 2015

Classificatie:

intern

Tilburg, mei 2015

Voorwoord Voor u ligt het rapport dat ik heb geschreven ter afronding van mijn opleiding aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg. Dit rapport is de afsluiting van een leuke, dynamische en leerzame periode, waarin mijn passie voor het recht zich heeft ontplooid. Het schrijven van deze scriptie is voor mij een echte uitdaging gebleken. De zorgplicht van de bank was voor mij onbekend terrein. Het begin van mijn afstudeerstage bleek een worsteling te zijn met de vele weten regelgeving, jurisprudentie en literatuur. Dankzij deze scriptie heb ik mijn juridische kennis en onderzoeksvaardigheden in korte tijd verbeterd. Al met al is mijn afstudeerperiode een erg leerzame periode geweest. Allereerst wil ik iedereen bij Boom advocatenkantoor bedanken voor de leuke en leerzame periode. Daarnaast wil ik Nico van den Boom in het bijzonder bedanken voor de geboden kans en zijn begeleiding gedurende de afstudeerperiode. Last but not least wil ik graag mijn begeleidster, Noortje Lavrijssen, bedanken voor haar opbouwende kritiek, begeleiding, advies en vertrouwen en Liselore Hendrikx voor haar bijdrage als tweede afstudeerdocente. Ik wens u veel leesplezier.

Adnan Karic Tilburg, mei 2015

Inhoudsopgave Lijst van afkortingen Begrippenlijst Samenvatting Hoofdstuk 1 | Inleiding 1.1 De opdrachtgever 1.2 De aanleiding van het onderzoek 1.3 De probleembeschrijving 1.4 Centrale vraag en doelstelling 1.5 Methodologie 1.6 Leeswijzer

08 08 08 08 09 09 10

Hoofdstuk 2 | De publiekrechtelijke zorgplicht van de bank 2.1 Geschiedenis van de publiekrechtelijke zorgplicht 2.2 Wettelijke grondslag van de publiekrechtelijke zorgplicht 2.3 Onderzoeks-, waarschuwings-, weigeringsen informatieplicht 2.3.1 De onderzoeksplicht 2.3.2 De waarschuwings- en weigeringsplicht 2.3.3 De informatieplicht 2.4 Algemene zorgplicht per 1 januari 2014 2.5 Handhaving 2.6 Tussenconclusie

12 12 13 14 14 14 14 15 16 17

Hoofdstuk 3 | De privaatrechtelijke zorgplicht van de bank 3.1 Algemene zorgplicht van de bank 3.2 Bijzondere zorgplicht van de bank 3.2.1 Ontstaan van de bijzondere zorgplicht 3.2.2 Ontwikkeling van de bijzondere zorgplicht 3.3 Bijzondere zorgplicht tegenover buitencontractuele partijen 3.4 Bijzondere zorgplicht tegenover professionele partijen 3.5 Verhouding publiekrechtelijke zorgplicht en privaatrechtelijke zorgplicht 3.6 Tussenconclusie

18 18 19 19 21 23 25 26 28

Hoofdstuk 4 | De precontractuele fase 4.1 Wat houdt de precontractuele fase in? 4.2 Bijzondere zorgplicht in de precontractuele fase 4.3 Jurisprudentieonderzoek bijzondere zorgplicht in de precontractuele fase 4.4 Mogelijke vorderingen ten aanzien van de precontractuele fase 4.5 Tussenconclusie

29 29 30 31 33 36

Hoofdstuk 5 | De contractuele fase 5.1 De zorgplicht bij de totstandkoming van een overeenkomst 5.2 Inhoud van de overeenkomst 5.3 Mogelijke vorderingen ten aanzien van de contractuele fase 5.4 Tussenconclusie

37 37 38 40 41

Hoofdstuk 6 | De postcontractuele fase 6.1 Opzegging van de kredietovereenkomst 6.2 Uitwinnen van de zekerheden 6.3 Tussenconclusie

42 42 44 46

Hoofdstuk 7 | Onderzoek binnen Boom advocatenkantoor 7.1 Analyse actueel dossier 7.2 De huidige werkwijze 7.3 Aandachtpunten Boom advocatenkantoor

47 47 50 50

Hoofdstuk 8 | Conclusies en aanbevelingen 8.1 Conclusies 8.2 Aanbevelingen

52 52 56

Lijst van geraadpleegde literatuur en overige bronnen

57

Jurisprudentielijst met paragraafverwijzing

59

Bijlagen 1: Schematische overzichtsstructuur van de Wet op het financieel toezicht 2: Algemene bankvoorwaarden 3: Arrest gerechtshof Arnhem 2003 (negen factoren) 4: Complexe financiële producten 5: Financiële bijsluiter 6: Precontractuele adviesschema 7: Contractuele adviesschema 8: Postcontractuele adviesschema 9: Adviesschema maatregelen die de cliënt kan nemen 10: Interview met de heer Van den Boom

Lijst van afkortingen

AFM

Autoriteit Financiële Markten

AMvB

Algemeen Maatregel van Bestuur

Art.

Artikel

Bgfo

Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen

BW

Burgerlijk Wetboek

B.V.

Besloten Vennootschap

C.q.

Casu quo

DNB

De Nederlandse Bank

Hof

Gerechtshof

HR

Hoge Raad

Jo.

Juncto

KiFiD

Klachteninstituut Financiële Dienstverlening

MiFID

Market in Financial Instrument Directive

Mkb

Midden- en kleinbedrijf

Nr.

Nummer

Nrgfo

Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen

Rb.

Rechtbank

R.o.

Rechtsoverweging

Rv

Rechtsvordering

Wft

Wet op het financieel toezicht

Wte

Wet toezicht effectenverkeer

Begrippenlijst Consument: Artikel 1:1 Wft verstaat onder een consument het volgende: een niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelende natuurlijke persoon aan wie een financiële onderneming een financiële dienst verleent. Cliënt: In dit onderzoek worden de consument en de onderneming tezamen aangeduid met de term cliënt. Financiële dienstverlener: Artikel 1:1 Wft verstaat onder financieel dienstverlener het volgende: degene die een ander financieel product dan een financieel instrument aanbiedt, die adviseert over een ander financieel product dan een financieel instrument of die bemiddelt, herverzekeringen bemiddelt, optreedt als gevolmachtigde agent of optreedt als ondergevolmachtigde agent. In dit onderzoek staat de bank als financieel dienstverlener centraal. Financiële dienstverlening: Het aanbieden en/of adviseren van overeenkomsten inzake een financieel product. Bij aanbieden wordt een voldoende bepaald voorstel tot het aangaan van een overeenkomst aan de wederpartij gedaan. Bij adviseren worden aanbevelingen gedaan van een financieel product aan de cliënt. In dit onderzoek staat de financiële dienstverlening van de bank centraal. Financieel instrument: Artikel 1:1 Wft verstaat onder financieel instrument het volgende: een effect, geldmarktinstrumenten, recht van deelneming in een beleggingsinstelling of icbe, optie, future, swap, rentetermijncontract, valuta, rentevoeten, afgeleid instrument voor de overdracht van kredietrisico en financieel contract ter verrekening van verschillen. Financieel product: Artikel 1:1 Wft verstaat onder financieel product het volgende: een beleggingsobject, een betaalrekening met inbegrip van de daaraan verbonden betaalfaciliteiten, elektronisch geld, een financieel instrument, krediet, spaarrekening, verzekering die geen herverzekering is, premiepensioenvordering en een bij AMvB aan te wijzen ander product. Op basis van deze definitie is alles wat onder een financieel instrument verstaan dient te worden, ook een financieel product. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen eenvoudige financiële producten en complexe financiële producten. Financiële onderneming: Alle ondernemingen die opgesomd worden in artikel 1:1 Wft: een bank, beheerder, financiële dienstverlener, beleggingsonderneming, beleggingsinstelling, bewaarder, clearingsinsteling, financiële instelling, kredietinstelling of verzekeraar. Renteswap: Een afgeleid financieel product waarmee het risico op wisselende rentestanden verhandeld wordt. Zorgplicht van de bank: Dit is de wettelijke verplichting van de bank om goed voor haar cliënt te zorgen in de breedste zin. Het is een breed begrip en wordt aan de hand van de wet en jurisprudentie nader ingevuld. De zorgplicht van de bank impliceert bijvoorbeeld dat zij niet te veel geld mag verstrekken aan haar cliënt. In dit onderzoek wordt de zorgplicht van de bank ook aangeduid met de term bancaire zorgplicht. De zorgplicht van de bank en de bancaire zorgplicht hebben dezelfde betekenis.

Samenvatting Dit rapport is het resultaat van een onderzoek naar de reikwijdte van de zorgplicht die een bank tegenover haar cliënt in acht moet nemen. De aanleiding van dit onderzoek is het verzoek van de heer Van den Boom om kennis vergaard te krijgen omtrent de reikwijdte van de zorgplicht van de bank c.q. het financieel recht. Met deze kennis is de heer Van den Boom beter in staat om zijn huidige en toekomstige cliënten te woord te staan in zaken waarin de zorgplicht van de bank centraal staat. In dit onderzoeksrapport staat de volgende vraag dus centraal: ‘Op welke wijze moet Boom advocatenkantoor adviseren aan cliënten in zaken waarin de reikwijdte van de zorgplicht van banken in het kader van de Wet op het financieel toezicht en het Burgerlijk Wetboek in de precontractuele, contractuele en postcontractuele fase centraal staat?’ De volgende doelstelling vormt de rode draad en is tevens een belangrijke leidraad bij het beantwoorden van de centrale vraag in dit onderzoek: Op 31 mei 2015 wordt een onderzoeksrapport bij de heer Van den Boom ter beschikking gesteld, waarin aan de hand van een juridische toetsing antwoord wordt gegeven op de vraag hoe ver de zorgplicht van de bank jegens haar cliënt in de precontractuele, contractuele en postcontractuele fase reikt, zodat de heer Van den Boom dit onderzoeksrapport als naslagwerk kan gebruiken om cliënten bij te staan. In de periode van 9 februari tot en met 15 mei is een theoretisch en praktisch onderzoek verricht naar de centrale vraag van dit onderzoek. Het theoretische gedeelte van dit onderzoek betreft een rechtsbronnen- en literatuuronderzoek. Hierbij zijn geldende weten regelgeving, relevante jurisprudentie en juridische literatuur geanalyseerd. Het praktische gedeelte van dit onderzoek betreft een casestudy en een interview binnen Boom advocatenkantoor. Bij de casestudy is een actueel dossier van de heer Van den Boom geanalyseerd. Tot slot is de heer Van den Boom geïnterviewd om zijn huidige werkwijze in kaart te brengen. De belangrijkste zorgplichten van de bank zijn gecodificeerd in de Wet op het financieel toezicht en betreffen de onderzoeks-, informatie-, weigeringsen waarschuwingsplicht. Daarnaast is er ook vanuit het privaatrecht een bijzondere zorgplicht aangenomen voor de bank. Deze bijzondere zorgplicht impliceert dat de onderzoeks-, informatie-, weigeringsen waarschuwingsplicht van de bank tegenover haar cliënt omvangrijker wordt. De zorgplicht van de bank is niet met een eenduidige rechtsregel te formuleren, het is eerder een containerbegrip. De zorgplicht van de bank is in de loop der tijd opgerekt, zowel ten aanzien van de precontractuele en postcontractuele fase als de soorten financiële dienstverleningen en producten van de bank. De inhoud van de zorgplicht en de reikwijdte daarvan zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst, de daaraan verbonden complexiteit en risico’s, de hoedanigheid van de cliënt en diens ervaring, kennis, kunde en achtergrond. Op basis van de resultaten van dit onderzoek zijn vier adviesschema’s opgesteld die als richtlijn gebruikt kunnen worden bij de advisering van cliënten in zaken waarin de reikwijdte van de bank in de precontractuele, contractuele en postcontractuele fase centraal staat. Door middel van deze adviesschema’s is de heer Van den Boom in staat om zijn huidige en toekomstige cliënten in soortgelijke gevallen beter te woord te staan.

Hoofdstuk 1 | Inleiding

Hoofdstuk 1 | Inleiding In dit hoofdstuk wordt een inleiding gegeven omtrent het praktijkgerichte juridische onderzoek dat wordt uitgevoerd voor Boom advocatenkantoor. Hoofdstuk 1 heeft als doel dit onderzoek te structuren en af te bakenen. Allereerst wordt in paragraaf 1.1 de opdrachtgever voorgesteld. Vervolgens wordt in paragraaf 1.2 de aanleiding van dit onderzoek beschreven. Hierna wordt in paragraaf 1.3 de probleembeschrijving geformuleerd. In paragraaf 1.4 komen de centrale vraag en doelstelling van dit onderzoek aan bod. Vervolgens wordt in paragraaf 1.5 de methodologie van dit onderzoek beschreven. Tot slot is in paragraaf 1.6 een leeswijzer opgenomen, waarin een vooruitblik wordt gegeven op het vervolg van dit praktijkgerichte juridische onderzoek. 1.1 De opdrachtgever Boom advocatenkantoor is opgericht door de heer Nico van den Boom, die sinds 2002 advocaat is in Tilburg. Boom advocatenkantoor staat voornamelijk bedrijven uit alle segmenten bij, waaronder kleine bedrijven, maar ook internationale ondernemingen.1 Daarnaast worden particulieren op het gebied van de meest uiteenlopende rechtsgebieden, zoals het ondernemings-, arbeids-, huur-, contracten-, verbintenissen-, koop- en bouwrecht, bijgestaan. Boom advocatenkantoor is aangesloten bij Advocabo, een kwaliteitsnetwerk van advocaten.2 Het kantoor werkt samen met advocaten die aangesloten zijn bij Advocabo en met kwaliteitsadvocaten die werkzaam zijn in het buitenland. In opdracht van Boom advocatenkantoor wordt een praktijkgericht juridisch onderzoek uitgevoerd naar de reikwijdte van de zorgplicht van banken in het kader van de Wet op het financieel toezicht en het Burgerlijk Wetboek in de precontractuele, contractuele en postcontractuele fase. 1.2 De aanleiding van het onderzoek De heer Van den Boom geeft het volgende aan: “De aanleiding vormde de verandering in de economische omstandigheden, waaronder de crisis in Nederland, waarvan ik zag dat die in de praktijk steeds meer zijn uitwerking ging hebben op het midden- en kleinbedrijf. In de zin dat cliënten van mij zelf, maar ook wat je leest in de kranten en jurisprudentie, steeds verder onder druk werden gezet door banken op basis van bestaande contracten.” De heer Van den Boom is van mening dat de bank haar zorgplicht niet voldoende in acht neemt. Hij geeft het volgende aan: “Op dit moment ben ik niet in staat om mijn cliënten optimaal te adviseren in het kader van de zorgplicht van de bank.” De aanleiding voor dit praktijkgerichte juridische onderzoek is de behoefte van de heer Van den Boom om kennis vergaard te krijgen over de zorgplicht van de bank, zodat zijn huidige en toekomstige cliënten beter geadviseerd kunnen worden. 1.3 De probleembeschrijving De kredietcrisis, van 2007 tot en met 2009, heeft het vertrouwen van de Nederlandse burger in de banken geschaad. Door deze financiële crisis is een maatschappelijke discussie aangewakkerd over het functioneren van de bank. Om het vertrouwen in de banken te herstellen, heeft de overheid maatregelen getroffen, waaronder het aanscherpen van de weten regelgeving. Onlangs is de algemene zorgplicht voor banken gecodificeerd in de Wet op het financieel toezicht. Daarnaast moet de Wijzigingswet financiële markten 2016 door de Tweede Kamer worden beoordeeld. Ook dit wetsvoorstel is een aanscherping van de weten regelgeving, teneinde de financiële sector beter te laten functioneren. Ondanks deze maatregelen heeft de Autoriteit Financiële Markten veel signalen gekregen over de wijze waarop banken omgaan met hun klanten. Op 26 maart 2015 is het verkennend onderzoek naar de werkwijze van de afdeling bijzonder beheer van de banken door de Autoriteit Financiële Markten gepubliceerd. In dit onderzoek is geconstateerd dat banken 1 2

‘Wie zijn wij’, Boomadvo geraadpleegd op 11 mei 2015, www.boomadvo.nl (zoek op wie zijn wij). ‘Wie zijn wij’, Boomadvo geraadpleegd op 11 mei 2015, www.boomadvo.nl (zoek op wie zijn wij).

Adnan Karic

Pagina 8 van 60


niet voldoen aan hun informatieplicht tegenover hun klanten, waardoor misverstanden ontstaan. De reden voor de aanscherping van de weten regelgeving en het onderzoek dat door de Autoriteit Financiële Markten is uitgevoerd, is te vinden in de zorgplicht van banken. De bank vervult in Nederland een bijzondere maatschappelijke functie. Voor de gehele Nederlandse bevolking is de bank het eerste aanspreekpunt voor lenen, sparen, investeren of beleggen. De bank dient haar klanten hierbij zo goed mogelijk te helpen. De heer Van den Boom ervaart in de praktijk dat banken hun zorgplicht niet voldoende in acht nemen. De huidige cliënten van de heer Van den Boom zijn afhankelijk van financiering door de bank. De heer Van den Boom ervaart dat naarmate de afhankelijkheid van de klant groeit, de bank haar zorgplicht minder in acht neemt. In het contact met de bank zijn drie fasen te onderscheiden, namelijk de precontractuele, contractuele en postcontractuele fase. Bij de huidige cliënten van de heer Van den Boom komen deze fasen naar voren. In de precontractuele fase is de klant aan het onderhandelen met de bank en worden de eigenschappen van de beoogde overeenkomst in kwestie in kaart gebracht. Nadat de bank en de klant overeenstemming hebben bereikt, bevinden zij zich in de contractuele fase. In deze fase hebben de contractspartijen rechten en plichten die zij in acht moeten nemen. Tot slot is er de postcontractuele fase. Deze fase gaat in nadat de overeenkomst in kwestie tussen de bank en haar klant eindigt. In een van de dossiers van de heer Van den Boom bevindt de cliënt zich in de postcontractuele fase. De huidige cliënt van de heer Van den Boom is eerst doorverwezen naar de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank. Als hij niet tegemoet kan komen aan de verzoeken van de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank, kan de bank besluiten om de overeenkomst op te zeggen en in het verlengde hiervan haar vordering op de cliënt te verhalen. In deze drie fasen is de bank gehouden haar zorgplicht in acht te nemen. De zorgplicht van de bank is een rechtsonderwerp dat voornamelijk jurisprudentie behelst en is constant in ontwikkeling. Voor de toekomstige werkwijze van de heer Van den Boom is het van belang dat een onderzoek wordt uitgevoerd naar de reikwijdte van de zorgplicht van de bank in de precontractuele, contractuele en postcontractuele fase. 1.4 Centrale vraag en doelstelling Het bovenstaande heeft geleid tot de volgende centrale vraag van dit onderzoek: ‘Op welke wijze moet Boom advocatenkantoor adviseren aan cliënten in zaken waarin de reikwijdte van de zorgplicht van banken in het kader van de Wet op het financieel toezicht en het Burgerlijk Wetboek in de precontractuele, contractuele en postcontractuele fase centraal staat?’ Door beantwoording van de centrale vraag wordt de onderstaande doelstelling gerealiseerd: Op 31 mei 2015 wordt een onderzoeksrapport bij de heer Van den Boom ter beschikking gesteld, waarin aan de hand van een juridische toetsing antwoord wordt gegeven op de vraag hoe ver de zorgplicht van de bank jegens haar cliënt in de precontractuele, contractuele en postcontractuele fase reikt, zodat de heer Van den Boom dit onderzoeksrapport als naslagwerk kan gebruiken om cliënten bij te staan. 1.5 Methodologie Om de centrale vraag van dit onderzoek te kunnen beantwoorden, is gebruikgemaakt van een rechtsbronnen- en literatuuronderzoek. Deze zijn te vinden in de hoofdstukken 2 tot en met 6. Hiervoor zijn relevante weten regelgeving, jurisprudentie, parlementaire stukken en relevante literatuur geraadpleegd. Er is onderzoek gedaan naar zowel nationale als

Adnan Karic

Pagina 9 van 60


Europese weten regelgeving. In dit onderzoek staan de Wet op het financieel toezicht, het Burgerlijk Wetboek en relevante jurisprudentie die toeziet op de zorgplicht van de bank centraal. Informatie die voortvloeit uit relevante weten regelgeving, jurisprudentie en parlementaire stukken zijn valide. Informatie die niet uit deze bronnen afkomstig is, is gecontroleerd op authenticiteit. Deze informatie is getoetst aan het huidige recht. Op basis hiervan is het verrichte onderzoek juridisch gezien valide. Daarnaast is onderzoek gedaan naar de praktijk. Dit staat beschreven in hoofdstuk 7. Hierbij is gebruikgemaakt van een kwalitatief onderzoek bij het advocatenkantoor. De onderzoeksstrategie die gebruikt is in dit onderzoek bestaat uit de casestudy en het interview. Er is eerst een interview gehouden met de heer Van den Boom om zijn huidige werkwijze binnen het advocatenkantoor in kaart te brengen. Vervolgens is een actueel dossier van de heer Van den Boom geanalyseerd. Op basis van dit praktische onderzoek zijn aandachtspunten geformuleerd waarmee de heer Van den Boom rekening moet houden bij de advisering aan cliënten in zaken waarin de zorgplicht van de bank centraal staat. 1.6 Leeswijzer Om de centrale vraag van dit onderzoek te kunnen beantwoorden, is in dit rapport voor iedere deelvraag een afzonderlijk hoofdstuk opgenomen. Allereerst wordt in hoofdstuk 2 onderzocht wat de publiekrechtelijke zorgplicht van de bank inhoudt. In dit hoofdstuk wordt de volgende deelvraag beantwoord: -

Hoofdstuk 2 | Wat houdt de publiekrechtelijke zorgplicht van de bank in?

De bank heeft naast haar publiekrechtelijke zorgplicht ook een privaatrechtelijke zorgplicht. In hoofdstuk 3 van dit onderzoek wordt ingegaan op de privaatrechtelijke zorgplicht van de bank. In dit hoofdstuk luidt de deelvraag als volgt: -

Hoofdstuk 3 | Wat houdt de privaatrechtelijke zorgplicht van de bank in?

In hoofdstuk 4 van dit onderzoek komt de precontractuele fase aan bod. Dit is de eerste fase waarin de bank en cliënt zich bevinden en kan ook aangemerkt worden als de onderhandelingsfase. Hoofdstuk 4 van dit onderzoek bevat daarom de volgende deelvraag: -

Hoofdstuk 4 | Wat is de reikwijdte van de zorgplicht van de bank jegens haar cliënt ten aanzien van de precontractuele fase?

Vervolgens wordt in hoofdstuk 5 van dit onderzoek aandacht besteed aan de contractuele fase. Deze fase komt na de precontractuele fase en kan aangemerkt worden als de tweede fase. In hoofdstuk 5 van dit onderzoek wordt de volgende deelvraag beantwoord: -

Hoofdstuk 5 | Wat is de reikwijdte van de zorgplicht van de bank jegens haar cliënt ten aanzien van de contractuele fase?

In hoofdstuk 6 wordt ingegaan op de postcontractuele fase. Deze fase kan aangemerkt worden als de derde en laatste fase in het contact tussen de cliënt en de bank. In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de volgende vraag: -

Hoofdstuk 6 | Wat is de reikwijdte van de zorgplicht van de bank jegens haar cliënt ten aanzien van de postcontractuele fase?

De hoofdstukken 2 tot en met 6 bevatten juridische deelvragen. In deze hoofdstukken zijn tussenconclusies opgenomen. Vervolgens is in hoofdstuk 7 van dit onderzoek een praktijkgerichte vraag opgenomen. In dit hoofdstuk wordt de praktijk bij Boom advocatenkantoor onderzocht. Hierbij wordt een

Adnan Karic

Pagina 10 van 60


actueel dossier van de heer Van den Boom geanalyseerd. Tot slot wordt onderzocht met welke aandachtspunten het advocatenkantoor rekening moet houden in de toekomst. Dit hoofdstuk behandelt daarom de volgende deelvraag: -

Hoofdstuk 7 | Met welke aandachtspunten dient het advocatenkantoor rekening te houden?

Tot slot zijn in hoofdstuk 8 van dit onderzoek de conclusies en aanbevelingen geformuleerd. Deze conclusies geven uiteindelijk antwoord op de centrale vraag van dit onderzoek. De aanbevelingen vormen de praktische uitwerking van de conclusies. In dit onderzoek worden tevens de bijlagen, waarnaar verwezen wordt in dit onderzoek, bijgesloten. De bijlagen zijn voorzien van een inhoudsopgave.

Adnan Karic

Pagina 11 van 60

Hoofdstuk 2 | De publiekrechtelijke zorgplicht van de bank

Hoofdstuk 2 | De publiekrechtelijke zorgplicht van de bank In dit hoofdstuk wordt onderzocht wat de publiekrechtelijke zorgplicht van de bank inhoudt. Gemakshalve wordt in dit hoofdstuk de bank telkens aangeduid met de term ‘financiële dienstverlener’. Reden hiervoor is dat de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) in zijn terminologie niet specifiek op de bank ingaat, maar op de financiële dienstverleners in zijn algemeenheid. In paragraaf 2.1 wordt eerst kort een inleiding gegeven over de geschiedenis van de bancaire zorgplicht. In paragraaf 2.2 worden de wettelijke grondslag en de structuur van de publiekrechtelijke zorgplicht uitgelegd, zodat dit onderzoek gemakkelijker te begrijpen is. In paragraaf 2.3 worden de onderzoeks-, informatie-, weigeringsen waarschuwingsplichten besproken. Iedere financieel dienstverlener dient zich aan deze plichten te houden. In paragraaf 2.4 wordt de nieuwe, sinds 1 januari 2014 geldende, algemene zorgplicht van de financieel dienstverlener toegelicht. Vervolgens wordt in paragraaf 2.5 aandacht besteed aan de publiekrechtelijke handhaving. Tot slot is in paragraaf 2.6 een tussenconclusie opgenomen. 2.1 Geschiedenis van de publiekrechtelijke zorgplicht Deze paragraaf is een inleiding over de geschiedenis van de publiekrechtelijke zorgplicht. Deze paragraaf is bedoeld om het onderwerp van dit onderzoek te introduceren. Beurswet 1914 De eerste publiekrechtelijke wet die toezag op de beurs was de Beurswet 1914. De Beurswet 1914 was bij het uitbreken van de Eerste Wereldoorlog bedoeld als een tijdelijke noodwet. Met de inwerkingtreding van de Beurswet 1914 kwamen effectenbeurzen onder toezicht te staan van de Minister van Financiën. De wet bevatte summiere regels die bovendien niet toezagen op de relatie tussen de aanbieders van effecten en de beleggers. Uit angst voor het uitbreken van een beurscrash besloot het bestuur van de Vereniging voor de Effectenhandel om de beurs te sluiten. Europese richtlijnen 1979 tot en met 1982 Hoewel de Beurswet 1914 moest fungeren als een tijdelijke wet, gold deze wet 78 jaar in Nederland. Na de Tweede Wereldoorlog trad tevens de Beschikking Beursverkeer 1946 in werking. Onder de beleggers ontstond pas halverwege de 20ste eeuw de gedachte dat zij beter beschermd dienden te worden. Deze bescherming werd met de totstandkoming van een Europese kapitaalmarkt gecodificeerd. In de jaren 1979, 1980 en 1982 werden de drie belangrijkste Europese richtlijnen gecodificeerd, namelijk: het verschaffen van periodieke informatie voor beursgenoteerde instellingen, het instellen van eisen waaraan een beursprospectus moet voldoen en het instellen van toelatingseisen van effecten tot een effectenbeurs.3 Wet effectenhandel 1985 De eerste meer omvattende publiekrechtelijke regeling ten aanzien van het effectenverkeer trad in Nederland in 1985 in werking: de Wet effectenhandel. Deze was gericht op de regeling van de effectenbeurs buiten de Nederlandse beurs. De Wet effectenhandel stelde eisen en regels aan het aanbieden van effecten buiten de officiële effectenbeurs. Wet toezicht effectenverkeer 1995 In 1988 werd de Stichting Toezicht Effectenverkeer opgericht.4 De Stichting Toezicht Effectenverkeer werd in het leven geroepen om als onafhankelijke toezichthouder te fungeren. De Stichting Toezicht Effectenverkeer kan gezien worden als de voorloper van de organisatie die we nu kennen als Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM). De Wet effectenhandel 1985 werd in 1992 vervangen door de Wet toezicht effectenverkeer (hierna: Wte). Drie jaar later werd de Wte vervangen door de Wte 1995. Sinds 1995 worden 3 Richtlijn 72/279 EEG van 5 maart 1979 (PBEG L 66), Richtlijn 80/390/EEG van 17 maart 1980 (PBEG L 100) en Richtlijn 82/121/EEG van 15 maart 1982 (PBEG L48). 4 Huizink & Schoenmakers 2009, p. 103.

Adnan Karic

Pagina 12 van 60


verschillende Europese richtlijnen ondergebracht in de Wte 1995, zoals de richtlijn marktmisbruik en prospectus richtlijn.5 Het Nederlandse effectenrecht heeft zich vanaf 1995 ontwikkeld als een zelfstandig rechtsgebied. Wet op het financieel toezicht 2007 Op 1 januari 2007 is de Wft in werking getreden. Deze vervangt de Wte 1995. De Wft bevat een groot aantal voorschriften en regels waar financieel dienstverleners zich aan dienen te houden. Deze gedragsbepalingen zijn grotendeels afkomstig uit de Market in Financial Instruments Directive (hierna: MiFID). Ook regelt de Wft het toezicht op de financiële markten. In Nederland wordt toezicht gehouden middels het Twin peaks-model. Dit betekent dat zowel de AFM als De Nederlandse Bank (hierna: DNB) toezicht houden. DNB houdt prudentieel toezicht. Dit betekent toezicht op de stabiliteit van alle financiële instellingen in Nederland. De AFM houdt, anders dan DNB, toezicht op de manier waarop partijen op de financiële markt met elkaar omgaan. Dit wordt ook wel aangeduid als gedragstoezicht. Wft 2007 tot en met 2014 De Wft bleef aan wijzigingen onderhevig. In 2008 kregen de AFM en DNB de bevoegdheid toegekend om algemeen verbindende voorschriften op te stellen. Op 19 november 2013 heeft de Eerste Kamer de Wijzigingswet financiële markten aangenomen.6 Deze wet heeft als doel een algemene zorgplicht voor financiële dienstverleners te codificeren. In paragraaf 2.3 wordt uitgebreid aandacht besteed aan de algemene zorgplicht die per 1 januari 2014 gecodificeerd is. 2.2 Wettelijke grondslag van de publiekrechtelijke zorgplicht In deze paragraaf wordt de wettelijke grondslag van de publiekrechtelijke zorgplicht van de financieel dienstverlener onderzocht. Hierbij wordt tevens de structuur van de Wft toegelicht, zodat dit onderzoek gemakkelijker te lezen is en verwijzingen naar andere weten regelgeving beter te begrijpen zijn. Wettelijke grondslag De Wft vormt voor iedere financieel dienstverlener in Nederland de wettelijke basis. De doelstelling van de Wft is het voorkomen van marktimperfecties.7 Dit betekent dat de Wft orde, zuivere verhoudingen en transparantie op de financiële markt moet realiseren. De wettelijke normen die toezien op de zorgvuldige dienstverlening die een financieel dienstverlener tegenover haar cliënt in acht moet nemen, zijn te vinden in hoofdstuk 4 van de Wft. In dit onderzoek staat de zorgvuldige dienstverlening die in artikel 4:18 tot en met 4:25 van de Wft is opgenomen voor de bank centraal. Naast deze normen bevat de Wft ook aanvullende regels voor het werk op de financiële markten, die alle financiële diensten betreffen. Deze aanvullende regels zijn te vinden in hoofdstuk 4.3 van de Wft. Gelaagde structuur De Wft kan aangemerkt worden als een kaderwet die ruimte biedt voor lagere weten regelgeving. Een kaderwet is een wet op het eerste niveau. Dit houdt in dat een wet op eerste niveau ingevuld wordt door lagere weten regelgeving. Ministeriële regelingen en uitvoeringsbesluiten geven invulling aan de Wft en kunnen aangemerkt worden als wetgeving op tweede niveau. De Wft kent een gelaagde structuur. De artikelen 4:18 tot en met 4:25 van de Wft zijn niet geconcretiseerd, maar vormen juist een kapstok voor het concretiseren van lagere weten regelgeving. Een voorbeeld van wetgeving op tweede niveau is het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: Bgfo), die deze artikelen verder concretiseert. Tot slot is er wetgeving op derde niveau. Dit houdt in dat de AFM en DNB bevoegd zijn toezichthoudende regelingen en beleidsregels op te stellen. Een 5 6 7

Richtlijn 2003/71/EG van 4 november 2003 en Richtlijn 2003/6/EG van 28 januari 2003 Kamerstukken I 2013/14, 33 632. Kammerstukken II 2003/04, 29 708, nr.3.

Adnan Karic

Pagina 13 van 60


voorbeeld van wetgeving op derde niveau is de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: Nrgfo). In bijlage 1 is een overzicht van de gelaagde structuur van de Wft te zien. De normen die voortkomen uit de gelaagde structuur van de Wft hebben een open karakter. Dit betekent dat de AFM en DNB deze normen op hun eigen manier kunnen interpreteren en er richting aan kunnen geven. De volgende paragraaf besteedt aandacht aan de publiekrechtelijke zorgplichten die een bank heeft en hoe deze zorgplichten door de Bgfo nader worden ingevuld. 2.3 Onderzoeks-, waarschuwings-, weigeringsen informatieplicht In deze paragraaf worden de publiekrechtelijk zorgplichten in afdeling 4.2.3. van de Wft onderzocht. Iedere financieel dienstverlener dient de onderzoeks-, waarschuwings-, weigeringsen informatieplicht in acht te nemen. Deze zorgplichten zijn ook in de Bgfo te vinden. 2.3.1. De onderzoeksplicht De financieel dienstverlener dient zich te houden aan zijn onderzoeksplicht. Dit houdt in dat de financieel dienstverlener alle benodigde informatie van zijn klant verzamelt, voordat het financiële product aan de klant aangeboden wordt. De onderzoeksplicht kent drie grondslagen, namelijk: artikel 4:23 - 4:24 van de Wft en artikel 80a Bgfo. Ken-uw-cliënt-beginsel Artikel 4:23 lid 1 sub a van de Wft geeft aan dat de financieel dienstverlener de volgende informatie dient in te winnen over haar cliënt: financiële positie, ervaring, kennis, doelstellingen en bereidheid van de consument. Hoe ver deze onderzoeksplicht reikt, is afhankelijk van de aard van het financieel product. Bij relatief eenvoudige financiële producten is de financieel dienstverlener minder gehouden aan zijn onderzoeksplicht dan bij relatief complexe financiële producten. De onderzoeksplicht is dus sterk afhankelijk van de complexiteit van het product of de dienst waarover advies gegeven wordt.8 Artikel 80a en 80b Bgfo concretiseren de onderzoeksplicht verder. Deze artikelen geven aan dat de bank moet bepalen of de desbetreffende cliënt over de nodige kennis en ervaring beschikt ten aanzien van de risico’s die kleven aan het financiële product. Nadat alle benodigde informatie is ingewonnen, kan de financieel dienstverlener een risicoprofiel opstellen. In dit risicoprofiel wordt alle ingewonnen informatie opgenomen, zodat de financieel dienstverlener kan beoordelen of het financiële product past. Vervolgens voorziet hij de cliënt van advies. 2.3.2 De waarschuwings- en weigeringsplicht In artikel 4:24 lid 2 van de Wft is bepaald dat de financieel dienstverlener de cliënt dient te waarschuwen als het financiële product niet passend blijkt te zijn. Deze waarschuwingsplicht is gekoppeld aan de onderzoeksplicht. Aan deze waarschuwingsplicht kan zowel schriftelijk als mondeling worden voldaan. Daarnaast is in artikel 85 Bgfo de weigeringsplicht opgenomen. Op basis van dit artikel moet de bank transacties van de cliënt weigeren, als de cliënt na deze transactie niet in staat is om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen. 2.3.3 De informatieplicht Artikel 4:20 lid 1 van de Wft geeft aan dat de financieel dienstverlener alle benodigde informatie aan de cliënt verstrekt voorafgaand aan het adviseren, het verlenen van een dienst of de totstandkoming van een overeenkomst omtrent een financieel product. De informatie dient geruime tijd voordat de cliënt een beslissing neemt inzake het financiële product verstrekt te worden.9 De complexiteit van het financiële product alsmede de urgentie van de situatie bepalen of de informatie op tijd is verstrekt.10 In artikel 58 e.v. van 8 9

T’ Hart & Du Perron, p.43. Busch & Grundmann-van de Krol, p.613. Kamerstukken II 2006-2007, 31 086, nr. 3, p. 120.

10

Adnan Karic

Pagina 14 van 60


het Bgfo staat welke informatie voorafgaand aan het verlenen van een financiële dienst verstrekt dient te worden. De informatie die verstrekt dient te worden is afhankelijk van de complexiteit van het financiële product. Correct, duidelijk en niet misleidend Artikel 4:19 lid 2 van de Wft geeft aan dat de verstrekte informatie aan de cliënt correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn. Dit artikel verplicht de financieel dienstverlener om de cliënt van adequate informatie te voorzien. De cliënt moet zich op basis van de verstrekte informatie een beeld kunnen vormen van het desbetreffende financiële product. Bovendien dient de informatie zo duidelijk mogelijk gepresenteerd te worden, zodat de cliënt de echte boodschap inziet en niet misleid wordt.11 Informatieverstrekking gedurende de overeenkomst inzake een financieel product Artikel 4:20 lid 3 van de Wft geeft aan dat de financieel dienstverlener de cliënt gedurende de overeenkomst tijdig informeert inzake het financiële product. In de artikelen 69 en 70 van het Bgfo is een aantal bepalingen opgenomen waarin staat welke informatie verstrekt dient te worden aan de cliënt. Dit is afhankelijk van het financieel product. In dit onderzoek wordt hier verder geen aandacht aan besteed. Conclusie Op basis van deze paragraaf kan geconcludeerd worden dat op iedere financieel dienstverlener de onderzoeks-, waarschuwings-, weigeringsen informatieplicht rust. Deze plichten vloeien voort uit de Wft en worden door de Bgfo geconcretiseerd. Daarbij is de complexiteit van het financiële product van invloed op eerder genoemde invulling. Deze plichten hebben als doel de cliënt te beschermen tegen het onverantwoord nemen van financiële risico’s. De volgende paragraaf besteedt aandacht aan de nieuwe algemene zorgplicht die gecodificeerd is voor de financieel dienstverlener. 2.4 Algemene zorgplicht per 1 januari 2014 Deze paragraaf behandelt de algemene zorgplicht die per 1 januari 2014 gecodificeerd is in de Wft. Er wordt onderzocht wat deze algemene zorgplicht inhoudt, wat de noodzaak is voor deze codificatie en welke gevolgen de algemene zorgplicht voor zowel financieel dienstverleners als cliënten heeft. Algemene zorgplicht artikel 4:24a Wft De algemene zorgplicht die van toepassing is op alle financieel dienstverleners vindt zijn grondslag in artikel 4:24a van de Wft. Lid 1 geeft aan dat een financieel dienstverlener op zorgvuldige wijze de gerechtvaardigde belangen van de consument of begunstigde in acht moet nemen. Lid 2 geeft aan dat een financieel dienstverlener die adviseert, moet handelen in het belang van de consument of begunstigde. Met de leden 1 en 2 van artikel 4:24a Wft heeft de wetgever beoogd de belangen van de consument of begunstigde te beschermen. Lid 3 geeft de AFM de bevoegdheid om handhavend op te treden. In paragraaf 2.5 wordt de handhavingsbevoegdheid van de AFM nader uitgewerkt. Lid 4 geeft aan dat de minister binnen drie jaar na de inwerkingtreding van artikel 4:24a van de Wft een verslag uitbrengt aan de Staten-Generaal. Dit verslag behelst de doeltreffendheid en de effecten van de gecodificeerde algemene zorgplicht. De noodzaak van de algemene zorgplicht De AFM was van mening dat de codificatie van de algemene zorgplicht zou bijdragen aan een beter functionerende financiële sector. De doelstelling van de Wft is de consument te beschermen. Met de komst van artikel 4:24a van de Wft zou deze doelstelling daadwerkelijk gerealiseerd kunnen worden. Uit de Kamerstukken blijkt het volgende: “Er is echter sprake van informatiescheefheid tussen de klant en de financieel dienstverlener. De financieel 11

L. Silverentand 2011, p. 531.

Adnan Karic

Pagina 15 van 60


dienstverlener beschikt in de regel over meer kennis en informatie dan de consument. Door deze informatiescheefheid is het voor een consument moeilijker om een volledig geïnformeerde beslissing te nemen over de aanschaf van een financieel product.”12 Voor een goed functioneren van de financiële markt is het van belang dat de consument (cliënt) een financieel product effectief kan beoordelen.13 Voorafgaand aan de codificatie van de algemene zorgplicht was sprake van informatieasymmetrie. Hierdoor kon de cliënt het financiële product niet effectief beoordelen. Het invoeren van een algemene zorgplicht zou deze informatieasymmetrie tegengaan. Daarnaast moest de algemene zorgplicht als vangnet fungeren om handhavend te kunnen optreden tegen de financieel dienstverlener, teneinde de belangen van de consument te beschermen.14 Gevolgen van de codificatie Sinds de codificatie van de algemene zorgplicht heeft de AFM de wettelijke bevoegdheid toegekend gekregen om handhavend op te treden tegenover de financieel dienstverlener. Hierdoor zullen de belangen van de cliënt door de financieel dienstverlener beter behartigd worden. Daarnaast was de wetgever van mening dat het codificeren van een algemene zorgplicht een cultuuromslag in de financiële sector teweeg zou brengen.15 Geconcludeerd kan worden dat de algemene zorgplicht is bedoeld als een algemene norm waaraan iedere financieel dienstverlener zich dient te houden. Dit heeft tot gevolg dat de belangen van de cliënt beter behartigd zullen worden. In de volgende paragraaf wordt onderzocht hoe de AFM handhavend tegenover de financieel dienstverlener kan optreden. 2.5 Handhaving In deze paragraaf wordt eerst onderzocht wat de wettelijke grondslag vormt voor de handhavingsbevoegdheid van de AFM. Daarna wordt aandacht besteed aan de maatregelen die de AFM kan nemen in het kader van handhaving. Tot slot wordt gekeken naar de maatregelen die de cliënt kan nemen tegenover de financieel dienstverlener. Wettelijke grondslag handhavingsbevoegdheid De AFM heeft op grond van artikel 1:25 lid 2 van de Wft de bevoegdheid gekregen om gedragstoezicht te houden op de financiële markten en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot die markten. De AFM heeft als hoofdtaak het vertrouwen op de financiële markten te waarborgen en toezicht te houden op de financiële markten. Naast deze hoofdtaak geeft de AFM advies aan het Ministerie van Financiën en voorlichting omtrent de nieuwe weten regelgeving. Handhavingsmogelijkheden van de AFM De AFM kan besluiten om maatregelen op te leggen om orde en nakoming van weten regelgeving te waarborgen. In de meeste gevallen zal de AFM de financieel dienstverlener op basis van artikel 1:75 van de Wft een aanwijzing geven die opgevolgd dient te worden. Een mogelijke aanwijzing is bijvoorbeeld het niet meer aanbieden van een financieel product. Indien de desbetreffende financieel dienstverlener deze aanwijzing niet opvolgt, kan de AFM de financieel dienstverlener een bestuurlijke boete opleggen. Hieronder wordt een opsomming gegeven van de handhavingsmaatregelen waarover de AFM beschikt: x x x x

Een maatregel van curatele (artikel 1:76 van de Wft) Het intrekken van instemming om een bedrijf uit te oefenen in een andere lidstaat (artikel 1:77 van de Wft) Een last onder dwangsom (artikel 1:79 van de Wft) Een bestuurlijke boete (artikel 1:80 jo 1:81 van de Wft)

12

Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 3. Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 3. 14 Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 3. 15 Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 3. 13

Adnan Karic

Pagina 16 van 60


x x

Uitvaardigen van een openbare waarschuwing (artikel 1:94 Wft) Het wijzigen, intrekken of beperken van de vergunning (artikel 1:104 van de Wft)

In het kader van handhaving is de AFM bevoegd om preventief op te treden. Dit betekent dat de beslissing om over te gaan tot handhaving niet ingegeven wordt door een klacht van een cliënt, maar door de AFM zelf. Een schending van de zorgplichten van artikel 4:18 tot en met 4:25 van de Wft kunnen tot gevolg hebben dat de financieel dienstverlener een bestuursrechtelijke sanctie opgelegd krijgt. De AFM heeft een handhavingsbeleid opgesteld waarin de regels ten aanzien van het al dan niet handhavend optreden opgenomen zijn.16 Daarin staat ten eerste dat de AFM normconform gedrag moet bevorderen. Wanneer dit niet lukt, wordt normconform gedrag afgedwongen door gebruik te maken van de handhavingsmaatregelen. 17 Ten tweede is het handhavend optreden van de AFM afhankelijk van de inhoud en strekking van de geschonden norm.18 Ten derde mag de AFM niet gedogend handhaven.19 Ten vierde moet het handhavend optreden op effectieve wijze geschieden. Dit betekent dat per situatie gekeken moet worden naar de omstandigheden om te bepalen welke handhavingsmaatregel het meest effectief is.20 Tot slot moet het handhavend optreden van de AFM in overeenstemming zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.21 Dit houdt in dat de AFM het al dan niet handhavend optreden moet beoordelen aan de hand van het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel. Daarbij dient de AFM een belangenafweging te maken. Maatregelen waarover de cliënt beschikt De cliënt kan allereerst een bezwaarformulier indienen bij zijn bank. Op basis hiervan neemt de bank een beslissing. Daarnaast kan de cliënt een klacht indienen bij het Meldpunt Financiële Markten. Hierbij dient de cliënt bescheiden te overhandigen over de overeenkomst in kwestie. Naar aanleiding van deze klacht kan de AFM onderzoek doen naar de desbetreffende bank. Als de AFM een overtreding heeft geconstateerd, kan zij handhavend optreden. Daarnaast kan de cliënt een brief sturen naar het Klachtinstituut Financiële Dienstverlening (hierna: Kifid). De klacht wordt eerst behandeld door de Financiële Ombudsman, dan pas door de Geschillencommissie. De uitspraak van de Geschillencommissie levert een bindend advies op. Dit betekent dat het niet nakomen van dit advies leidt tot een wanprestatie. Tot slot heeft de cliënt de mogelijkheid om een gerechtelijke procedure tegen de financieel dienstverlener te beginnen. 2.6 Tussenconclusie De publiekrechtelijke zorgplicht voor de bank is opgenomen in artikel 4:18 tot en met 4:25 van de Wft en wordt geconcretiseerd door lagere weten regelgeving. Deze zorgplichten hebben als doel de belangen van de cliënt te waarborgen, teneinde marktimperfecties te voorkomen. De publiekrechtelijke zorgplicht bestaat uit een onderzoeks-, waarschuwings-, weigeringsen informatieplicht. Daarnaast is in artikel 4:24a van de Wft een algemene zorgplicht gecodificeerd. Dit artikel fungeert als vangnet voor de AFM om handhavend op te kunnen treden tegenover de bank. Tot slot heeft de cliënt de mogelijkheid om een klacht in te dienen bij het Meldpunt Financiële Markten, Kifid of een gerechtelijke procedure te starten.

16

Handhavingsbeleid AFM en DNB. Handhavingsbeleid AFM en DNB, p.4. Handhavingsbeleid AFM en DNB, p.4. 19 Handhavingsbeleid AFM en DNB, p.4. 20 Handhavingsbeleid AFM en DNB, p.5. 21 Handhavingsbeleid AFM en DNB, p.5. 17 18

Adnan Karic

Pagina 17 van 60

Hoofdstuk 3 | De privaatrechtelijke zorgplicht van de bank

Hoofdstuk 3 | De privaatrechtelijke zorgplicht van de bank In hoofdstuk 2 is de publiekrechtelijke zorgplicht van de bank uitgebreid aan de orde gekomen. Naast deze publiekrechtelijke zorgplicht heeft de bank een privaatrechtelijke zorgplicht die zij in acht moet nemen. Hierbij kan onderscheid gemaakt worden tussen een algemene zorgplicht en een bijzondere zorgplicht. In dit hoofdstuk staat de privaatrechtelijke zorgplicht van de bank centraal. De opbouw van dit hoofdstuk is als volgt. In paragraaf 3.1 wordt eerst stilgestaan bij de algemene zorgplicht die op de bank rust. Vervolgens wordt in paragraaf 3.2 aandacht besteed aan de bijzondere zorgplicht van de bank. In de paragrafen 3.3 en 3.4 wordt uitgebreid onderzocht voor welke partijen de bijzondere zorgplicht geldt. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen particuliere cliënten, derden en professionele cliënten. Hierna wordt in paragraaf 3.5 onderzocht hoe de privaatrechtelijke zorgplicht zich verhoudt ten aanzien van de publiekrechtelijke zorgplicht. Tot slot is in paragraaf 3.6 een tussenconclusie opgenomen. 3.1 Algemene zorgplicht van de bank In deze paragraaf wordt eerst onderzocht wat onder de algemene zorgplicht verstaan dient te worden en voor wie deze geldt. Tot slot komt de wettelijke grondslag van deze zorgplicht en de omvang hiervan aan de orde. Professionele dienstverleners De algemene privaatrechtelijke zorgplicht geldt voor professionele dienstverleners. Een advocaat, accountant, arts, notaris en de bank zijn voorbeelden van professionele dienstverleners. In de dienstverlening van een professionele dienstverlener aan zijn cliënt is bij uitstek sprake van ongelijkheid tussen de twee partijen. Het privaatrecht moet als mechanisme fungeren van ongelijkheidscompensatie.22 Mede door dit mechanisme is in de rechtspraak aanvaard dat op professionele dienstverleners in het maatschappelijke verkeer zorgplichten rusten.23 Wettelijke grondslag Deze zorgplicht speelt zowel in de precontractuele fase als in de contractuele fase een rol. In hoofdstuk 4 wordt verder ingegaan op de precontractuele fase. Deze algemene zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 1 BW, artikel 7:401 BW en artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden. Als er tussen de cliënt en de bank sprake is van een overeenkomst van opdracht, dan is artikel 7:401 BW van toepassing. Artikel 7:401 lid 1 BW luidt als volgt: “De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.” Dit artikel geldt ten aanzien van een overeenkomst van opdracht, waarbij de bank de zorg van een goed opdrachtnemer tegenover zijn cliënt in acht moet nemen. Dit artikel dient als volgt geïnterpreteerd te worden: zou een redelijk handelend, redelijk bekwame vakgenoot in dezelfde situatie anders handelen? Indien hierop bevestigend geantwoord kan worden, is het mogelijk dat de bank haar algemene zorgplicht tegenover de cliënt geschonden heeft. Indien artikel 7:401 lid 1 BW niet uitdrukkelijk in de overeenkomst is opgenomen, brengt de aanvullende werking van artikel 6:248 lid 1 BW een zorgplicht voor de bank met zich mee. Daarnaast dient de bank op basis van artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen en te handelen naar de belangen van de cliënt. Zie bijlage 2. Deze algemene zorgplicht komt er simpel gezegd op neer dat de bank oog moet hebben voor de belangen van de wederpartij.

22 23

Tjon Tjin Tai 2007, p.171. Chr. H. van Dijk & F. van der Woude, AV&S 2009-2, p. 76-77.

Adnan Karic

Pagina 18 van 60


Omvang van de zorgplicht De omvang van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Vooral de aard van de overeenkomst in kwestie speelt hierbij een prominente rol. In iedere situatie moet telkens getoetst worden of de gedragingen van de bank in lijn zijn met de gerechtvaardigde belangen van de cliënt. De omstandigheden van het geval kunnen met zich meebrengen dat de reikwijdte van deze zorgplicht omvangrijker wordt. Conclusie Geconcludeerd kan worden dat de bank als professionele dienstverlener een algemene zorgplicht tegenover de cliënt heeft. Deze algemene zorgplicht heeft als doel om de ongelijkheid tussen de bank en de cliënt zo veel mogelijk recht te trekken. Dit betekent dat de bank niet enkel met haar eigen belangen rekening moet houden, maar ook met de belangen van de cliënt. De omvang van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de overeenkomst in kwestie. In de volgende paragraaf komt de bijzondere zorgplicht van de bank aan de orde. 3.2 Bijzondere zorgplicht van de bank In deze paragraaf wordt de andere privaatrechtelijke zorgplicht van de bank onderzocht, namelijk de bijzondere zorgplicht. In paragraaf 3.2.1 wordt eerst onderzocht hoe de bijzondere zorgplicht is ontstaan. Vervolgens wordt onderzocht wat deze bijzondere zorgplicht inhoudt. Tot slot is in paragraaf 3.2.2 onderzocht hoe deze zorgplicht zich heeft ontwikkeld. 3.2.1 Ontstaan van de bijzondere zorgplicht De bijzondere zorgplicht van de bank heeft zich ontwikkeld in de rechtspraak van de civiele rechter. In deze paragraaf worden de arresten Rabobank/Everaars, Van de Klundert/Rabobank en Kouwenberg/Rabobank geanalyseerd. Deze drie arresten worden tezamen aangeduid met de term ‘optiehandelerarenarresten’. In deze drie arresten is de bijzondere zorgplicht voor het eerst geformuleerd en nader ingevuld. Rabobank/Everaars De bijzondere zorgplicht die op de bank rust, is voor het eerst geformuleerd in de zaak Rabobank/Everaars.24 In deze zaak ging het in essentie om een optiehandel tussen Rabobank en de cliënt Everaars. Everaars heeft belegd in opties en heeft hierbij verlies geleden. Een persoon die handelt in opties loopt het risico een restschuld op te bouwen. Rabobank had Everaars aan zijn margeverplichting bij handel in aandelenopties moeten houden. In dit arrest is geconcludeerd dat de bank jegens haar particuliere cliënten die in opties handelen, een bijzondere zorgplicht heeft.25 Deze bijzondere zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.26 De Hoge Raad oordeelt als volgt: “Gelet op de mogelijk zeer grote risico’s die de cliënt-belegger bij de handel in opties kan lopen, is de bank – als bij uitstek professioneel en deskundig op dit terrein – hier jegens particuliere, niet-professionele cliënten tot een bijzondere zorgplicht gehouden.”27 Op basis van deze rechtsoverweging is de bijzondere zorgplicht geformuleerd ten aanzien van particuliere, niet-professionele cliënten. De bank moest in dit specifieke geval een bijzondere zorgplicht in acht nemen jegens haar cliënten, inhoudende dat de cliënt aan zijn verplichten gehouden moest worden. Vervolgens geeft de Hoge Raad aan dat de inhoud

24

HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars). HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars). 26 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars). 27 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars). 25

Adnan Karic

Pagina 19 van 60


van de bijzondere zorgplicht afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. 28 Het arrest Van de Klundert/Rabobank, dat hierna aan bod komt, bevestigt het arrest van Rabobank/Everaars en laat zien met welke omstandigheden rekening gehouden dient te worden. Van de Klundert/Rabobank Een jaar na het gewezen arrest Rabobank/Everaars geeft de Hoge Raad een aantal punten aan dat van invloed is op de inhoud van de bijzondere zorgplicht. De Hoge Raad heeft in de zaak Van de Klundert/Rabobank het volgende geoordeeld: “De eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd.”29 In dit arrest worden de factoren opgesomd die de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht bepalen, namelijk de deskundigheid van de cliënt en diens inkomens- en vermogenspositie. In dit arrest wordt de bijzondere zorgplicht die geformuleerd is in het arrest Rabobank/Everaars voor het eerst aangehaald. Het betrof in deze zaak een handel in opties waaraan aanzienlijke risico’s kleefden. Tot slot is in het arrest van Kouwenberg/Rabobank, dat hierna beschreven wordt, de standaardoverweging geformuleerd ten aanzien van de bijzondere zorgplicht. Kouwenberg/Rabobank In de zaak Kouwenberg/Rabobank was wederom sprake van handel in opties. In deze zaak ging het in essentie om het ontstaan van tekorten in de portefeuille van Kouwenberg, waardoor de bank besloot zijn gehele portefeuille te liquideren. Kouwenberg vorderde teruggave van zijn portefeuille. De Hoge Raad heeft als volgt geoordeeld: “(E)en bank die van haar particuliere cliënten opdrachten tot het uitvoeren van optietransacties ontvangt (is) als professionele en op dit terrein bij uitstek deskundig te achten dienstverlener tot een bijzondere zorgplicht gehouden, gelet op de zeer grote risico’s die aan dergelijke transacties verbonden kunnen zijn. Deze zorgplicht – die naar zijn aard tot strekking heeft de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht, zodat, indien dat gevaar zich verwezenlijkt, bij de toepassing van de in art. 6:101 BW opgenomen maatstaf fouten van de cliënt die uit die lichtvaardigheid of dat gebrek aan inzicht voortkomen in beginsel minder zwaar wegen dan fouten van de bank waardoor deze in die zorgplicht is tekortgeschoten (HR 23 mei 1997, nr. 16250, NJ 1998, 192) – vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, naar de aard van de contractuele verhouding tussen een bank en haar particuliere cliënten, meebrengen. De omvang van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de eventuele deskundigheid van de cliënt, diens inkomens- en vermogenspositie, de vraag of de bank heeft toegezien op naleving van de margeverplichtingen en de cliënt daarover regelmatig heeft ingelicht, en de vraag of de bank terstond na het ontstaan van margetekorten aanvullende dekking heeft verlangd.”30 In dit arrest formuleert de Hoge Raad de strekking van de bijzondere zorgplicht, namelijk bescherming van de cliënt tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.31 De reden hiervoor is dat de bank bij uitstek over meer kennis en ervaring beschikt dan de particuliere cliënt. In deze zaak had Rabobank cliënt Kouwenberg constant op de risico’s gewezen die kleefden aan het handelen in opties. Desondanks oordeelde de Hoge 28

HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars). HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van der Klundert/Rabobank). 30 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank). 31 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank). 29

Adnan Karic

Pagina 20 van 60


Raad dat de bank haar bijzondere zorgplicht tegenover de cliënt geschonden had. De bank had deze cliënt in dit geval tegen zichzelf in bescherming moeten nemen. Conclusie De bijzondere zorgplicht van de bank is dus voor het eerst geformuleerd in het arrest van Rabobank/Everaars. De bijzondere zorgplicht moet de particuliere cliënt beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 1 BW. De bescherming van deze bijzondere zorgplicht overstijgt de algemene privaatrechtelijke zorgplicht.32 De bijzondere zorgplicht betekent in principe dat de algemene zorgplicht van de bank, waaronder de informatie-, weigerings-, onderzoeks- en waarschuwingsplicht, omvangrijker wordt in die specifieke situatie. Of de bijzondere zorgplicht van toepassing is, moet beoordeeld worden aan de hand van de omstandigheden van het geval. Op basis van deze drie arresten geldt een bijzondere zorgplicht ten aanzien van het handelen in opties. In de volgende paragraaf wordt onderzocht of de bijzondere zorgplicht een groter toepassingsbereik heeft. 3.2.2 Ontwikkeling van de bijzondere zorgplicht In paragraaf 3.2.1 is geconcludeerd dat de bijzondere zorgplicht aanvankelijk is aangenomen voor het handelen in opties. In deze paragaaf wordt aan de hand van gerechtelijke beslissingen geanalyseerd of de bijzondere zorgplicht een grotere reikwijdte heeft. Effectenleaseproducten De bijzondere zorgplicht wordt voor het eerst uitgebreid ten aanzien van effectenleaseproducten. Een effectenleaseproduct is een product waarbij de cliënt geld leent dat belegd wordt in effecten. Op 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een bijzondere zorgplicht aangenomen ten aanzien van beleggingen in effecten. De arresten waarin de bijzondere zorgplicht is aangenomen zijn: T./Dexia, Levob/B. en Stichting Gedupeerden Spaarconstructies/Aegon.33 Tevens heeft de Hoge Raad de bijzondere zorgplicht van de bank in deze arresten ten aanzien van de precontractuele fase opgerekt. In hoofdstuk 4 wordt hier nader op ingegaan. Financiële dienstverlening In het arrest Fortis/Bourgonje heeft de Hoge Raad de bijzondere zorgplicht van de bank verder uitgebreid.34 De Hoge Raad heeft in dit arrest geconcludeerd dat op de bank als vermogensbeheerder een bijzondere zorgplicht rust. In het arrest Van de Steeg/Rabobank heeft de Hoge Raad een bijzondere zorgplicht aangenomen ten aanzien van belegginsadviesrelaties.35 Op basis van deze twee arresten kan geconcludeerd worden dat ten aanzien van financiële dienstverlening een bijzondere zorgplicht rust op de bank. Hoe ver deze bijzondere zorgplicht reikt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en de overeenkomst in kwestie. Consumptief krediet Een consumptief krediet is een lening die door de bank verstrekt wordt aan de consument ter financiering van bijvoorbeeld goederen. De rechtbank Leeuwarden heeft op 27 april 2011 een vonnis gewezen inzake een geschil tussen ABN AMRO en een 21-jarige consument.36 ABN AMRO heeft een kredietlening ter hoogte van 25.000,- euro aan de consument verstrekt. De rechtbank overweegt het volgende:

32

O.O. Cherednychenko 2010, p.1. HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia), HR 5 juni 2009, LJN BH2822 (Stichting Gedeputeerden Staten/Aegon), HR 5 juni 2009, LJN BH2811(Levob/Bolle). 34 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 (Fortis/Bourgonje). 35 HR 8 februari 2013, NJ 2014, 497 (Van de Steeg/Rabobank). 36 Rb. Leeuwarden 27 april 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ3459. 33

Adnan Karic

Pagina 21 van 60


“De rechtbank oordeelt […] dat op een kredietverlenende instelling als ABN AMRO een zorgplicht rust om niet-professionele klanten voorafgaand aan het sluiten van een kredietovereenkomst behoorlijk te informeren over de risico’s van het aangeboden product.”37 Vervolgens heeft de rechtbank aangegeven dat de zorgplicht strekt tot bescherming van de klant tegen eigen lichtvaardigheid en voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.38 Tot slot heeft de rechter aangegeven dat bij het verlenen van een krediet in ieder geval de kredietwaardigheid van de cliënt voldoende getoetst moet worden.39 Een consumptief krediet is een relatief eenvoudig financieel product ten opzichte van een effectenleaseproduct. Desondanks heeft de rechter geoordeeld dat bij het aanbieden van een consumptief krediet een bijzondere zorgplicht geldt.40 Ook het Hof heeft zich omtrent een gelijksoortige geschil uitgelaten. Het arrest van het Hof Leeuwarden van 7 februari 2012 laat dat zien.41 In deze zaak heeft de bank aan een 18jarige vrouw en haar 35-jarige partner een krediet verstrekt ten belopen van 68.000,- euro. Het overgrote deel van deze lening was bestemd om de schulden van de man af te lossen. Het Hof heeft geoordeeld dat de bank haar zorgplicht heeft geschonden.42 De bank had de overeenkomst in kwestie niet mogen adviseren aan de cliënt. De verplichting van de bank om de kredietwaardigheid te toetsen is door het Hof afgeleid uit de op de bank rustende zorgplicht.43 Het Hof geeft het volgende aan: “Wanneer geen sprake is van voldoende kredietwaardigheid, dient de kredietverlener zijn wederpartij daarvan in kennis te stellen en te adviseren de overeenkomst niet aan te gaan.”44 Op basis van deze twee gerechtelijke uitspraken is het mogelijk dat een bijzondere zorgplicht geldt ten aanzien van consumptief krediet. Of een bijzonder zorgplicht door de rechter wordt aangenomen, is afhankelijk van de omstandigheden. In dit arrest impliceerde de bijzondere zorgplicht dat de cliënt geadviseerd had moeten worden de overeenkomst in kwestie niet aan te gaan. Hypothecair krediet Een hypothecaire lening is een geldlening waarbij een registergoed als onderpand wordt gegeven. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft op 11 januari 2011 een arrest gewezen inzake de bijzondere zorgplicht ten aanzien van hypothecair krediet.45 In deze zaak heeft de bank de kredietnemers geadviseerd om een aflossingsvrije hypotheeklening bij haar af te sluiten.46 Deze lening bedroeg 570.000,- euro en het overgrote deel zou gebruikt worden om te beleggen. Na verloop van tijd bleken de beleggingen onvoldoende op te leveren om de hypothecaire lening te kunnen aflossen. Het Hof Arnhem-Leeuwarden hanteert de volgende rechtsoverweging: “[H]et Hof [stelt] voorop dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht met zich meebrengt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.”47 “Deze zorgplicht brengt met zich mee dat SNS jegens [de kredietnemers] gehouden was om voldoende informatie te geven over de te verstrekken hypothecaire geldlening en om een zorgvuldig onderzoek te doen naar de kredietwaardigheid van [de kredietnemers] teneinde te voorkomen dat [ze] hogere 37

Rb. Leeuwarden 27 april 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ3459. Rb. Leeuwarden 27 april 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ3459. Rb. Leeuwarden 27 april 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ3459. 40 Rb. Leeuwarden 27 april 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ3459. 41 Hof Leeuwarden 7 februari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV3437. 42 Hof Leeuwarden 7 februari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV3437. 43 Hof Leeuwarden 7 februari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV3437. 44 Hof Leeuwarden 7 februari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV3437. 45 Hof Arnhem-Leeuwarden 11 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY8213. 46 Hof Arnhem-Leeuwarden 11 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY8213. 47 Hof Arnhem-Leeuwarden 11 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY8213. 38 39

Adnan Karic

Pagina 22 van 60


financiële lasten op zich zouden nemen dan gelet op hun draagkracht verantwoord zou zijn.”48 In dit arrest heeft de rechter een bijzondere zorgplicht aangenomen ten aanzien van hypothecair krediet. Hierbij zijn de omstandigheden van het geval doorslaggevend. Op basis van dit arrest impliceert de bijzondere zorgplicht dat de cliënt voldoende geïnformeerd dient te worden over de overeenkomst in kwestie en dat zorgvuldig onderzoek gedaan moet worden naar de kredietwaardigheid van de cliënt. Renteswap Een renteswap is een financieel product waarbij de rente vastgezet wordt om in de toekomst de zekerheid van een vaste rente te hebben. In een uitspraak van de rechtbank OostBrabant op 26 maart 2014 is gebleken dat de bijzondere zorgplicht van de bank ook geldt ten aanzien van renteswaps.49 Reden hiervoor is dat de renteswap door de rechter wordt gezien als een complex financieel product waaraan grote risico’s kleven. De bank moest de cliënt waarschuwen voor de risico’s. Conclusie Op basis van paragraaf 3.2.2 kan geconcludeerd worden dat de bijzondere zorgplicht van de bank een groter toepassingsbereik heeft gekregen. De reikwijdte van deze zorgplicht is dan ook afhankelijk van de omstandigheden. De bijzondere zorgplicht heeft als doel de zwakkere partij te beschermen tegen het onverantwoord nemen van financiële risico’s. De bijzondere zorgplicht is constant in ontwikkeling en wordt in lagere rechtspraak vaak toegepast.50 De bijzondere zorgplicht van de bank kan niet met een eenduidige regel gedefinieerd worden, maar is eerder een containerbegrip. De reden hiervoor is dat de bijzondere zorgplicht van de bank geen scherp afgebakende betekenis heeft, maar juist een leerstuk is waaraan nadere invulling gegeven wordt aan de hand van de omstandigheden. Hierdoor is het mogelijk dat de bijzondere zorgplicht in de toekomst een nog verder reikend toepassingsgebied zal hebben. Hierbij zijn de aard en complexiteit van de overeenkomst in kwestie, de daaraan verbonden risico’s en de deskundigheid van de cliënt en diens inkomen en vermogen van belang. In deze paragraaf is uitgebreid stilgestaan bij de bijzondere zorgplicht van de bank. In de paragrafen 3.3 en 3.4 wordt onderzocht tegenover welke cliënten deze zorgplicht geldt. 3.3 Bijzondere zorgplicht tegenover buitencontractuele partijen In paragraaf 3.2 is gebleken dat de bijzondere zorgplicht geldt ten aanzien van cliënten waarmee de bank een overeenkomst heeft. In deze paragraaf wordt onderzocht of deze zorgplicht ook geldt tegenover buitencontractuele partijen. De reikwijdte van de bijzondere zorgplicht ten aanzien van buitencontractuele partijen staat centraal. Hierbij worden relevante gerechtelijke uitspraken, waarbij de rechter een bijzondere zorgplicht heeft aangenomen tegenover buitencontractuele partijen, onderzocht. Het arrest MeesPierson/Ten Bos In het arrest MeesPierson/Ten Bos is de bijzondere zorgplicht van de bank jegens derden voor het eerst aangenomen. In deze zaak ging het in essentie om het feit dat de bank de dochters of hun moeder had moeten waarschuwen voor de speculatieve belegginswijze van de door de moeder ingeschakelde gevolmachtigde.51 De Hoge Raad oordeelde als volgt: “Het Hof heeft terecht geoordeeld dat de maatschappelijke functie van banken een 48

Hof Arnhem-Leeuwarden 11 januari 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BY8213. Rechtbank Oost-Brabant, 26 maart 2014, ECLI:RBOBR:2014:1415. 50 De bijzondere zorgplicht van financiële dienstverleners onder toezicht, p.285. 51 HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bos). 49

Adnan Karic

Pagina 23 van 60


bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.”52 De dochters konden in deze zaak aangemerkt worden als ‘betrokken derden’ die ook cliënt waren bij de bank.53 Hierdoor ontstond tussen de dochters en de bank een bijzondere relatie.54 Op basis van deze rechtsoverweging vloeit de bijzondere zorgplicht voort uit de regels van het ongeschreven recht dat in het maatschappelijke verkeer wordt betaamd oftewel artikel 6:162 lid 2 BW. In dit specifieke geval impliceert deze zorgplicht dat de dochters gewaarschuwd hadden moeten worden voor de belegginswijze van de gevolmachtigde. Het arrest Safe Haven De Hoge Raad heeft zich in het arrest Safe Haven wederom uitgelaten inzake de bijzondere zorgplicht van de bank tegenover buitencontractuele partijen. Safe Haven verrichte beleggingsactiviteiten die mogelijk in strijd waren met de Wte. Nadat de bank dit geconstateerd had, trof de bank geen maatregelen om te voorkomen dat derden de gevolgen hiervan zouden ondervinden. In rechtsoverweging 6.3.2. herhaalt de Hoge Raad dezelfde rechtsoverweging als in het arrest MeesPierson/Ten Bos.55 Ook geeft de Hoge Raad het volgende aan: “Tot die omstandigheden behoort, naar het Hof evenzeer terecht heeft geoordeeld, dat de bepalingen van de Wte, blijkens de wetsgeschiedenis, mede strekken ter bescherming van de belangen van de beleggers.” 56 De bepalingen van de Wte zijn bedoeld om de belangen van de beleggers te beschermen. De Hoge Raad acht de bepalingen van de Wte als een relevante omstandigheid. In dit arrest moest de bank haar zorgplicht jegens de beleggers in acht nemen. Gerechtshof Den Haag In het arrest van het Hof Den Haag op 18 maart 2014 werd de zorgplicht die een bank jegens derden heeft ruimer uitgelegd.57 In dit arrest heeft het gerechtshof bepaald dat er sprake is van een schending van de zorgplicht jegens buitencontractuele partijen indien de bank geen nader onderzoek heeft verricht naar de betalingsactiviteiten van haar cliënt, terwijl de bank had behoren te weten dat deze activiteiten in strijd waren met de wet.58 Indien de bank haar zorgplicht jegens derden schendt, betekent dit niet automatisch dat de bank aansprakelijk is voor de geleden schade. De bank is onder bijzondere omstandigheden aansprakelijk voor de schade die derden hebben geleden wanneer de bank haar zorgplicht heeft geschonden. Uiteraard zijn de feiten en omstandigheden van belang om te beoordelen of de bank door derden aansprakelijk gehouden kan worden Rechtbank Amsterdam In een uitspraak van de rechtbank Amsterdam op 10 september 2014 ging het om het volgende.59 Derden beleggers hadden geld geïnvesteerd in een bouwproject in OostEuropa. De bestuurders van de betreffende vennootschap hadden het geïnvesteerde geld aan de vennootschap onttrokken. Deze onttrekking had tot gevolg dat de vennootschap failliet ging. De derden beleggers waren van mening dat de bank in strijd met haar zorgplicht 52

HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bos). HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bos). HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bos). 55 HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Safe Haven). 56 HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Safe Haven). 57 Hof Den Haag 18 maart 2014, JOR 2014/136. 58 Hof Den Haag 18 maart 2014, JOR 2014/136. 59 Rb. Amsterdam 10 september 2014, JOR 2015/36. 53 54

Adnan Karic

Pagina 24 van 60


heeft gehandeld. Men was van mening dat de bank de transacties diende te onderzoeken. De rechtbank te Amsterdam was van mening dat van een bank niet gevraagd kan worden dat zij het betalingsverkeer onderzoekt.60 In onderhavige geval waren de derden slachtoffer van fraude, maar de rechtbank oordeelde dat de bank niet in strijd met haar zorgplicht jegens derden heeft gehandeld. Gerechtshof Arnhem-Leeuwaarden In een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden op 16 december 2014 was sprake van een aanneming van werk.61 De bank heeft aan de opdrachtgever een hypothecaire lening verschaft voor de bouw van een woning. De opdrachtgever heeft de geldlening echter voor andere doeleinden gebruikt, waardoor de facturen van de aannemer niet werden betaald. De aannemer was van mening dat de bank in strijd met haar zorgplicht jegens derden heeft gehandeld door een geldlening te verschaffen terwijl op voorhand al duidelijk was dat de geldlening voor andere doeleinden gebruikt zou worden. Het Hof oordeelde dat de bank niet verantwoordelijk is voor het feit dat crediteuren geen geld hebben ontvangen. Conclusie Uit bovenstaande gerechtelijke beslissingen kan geconcludeerd worden dat de bijzondere zorgplicht ook geldt tegenover buitencontractuele partijen. Deze zorgplicht vloeit voort uit de maatschappelijke functie die een bank vervult. De reikwijdte van de zorgplicht van de bank jegens buitencontractuele partijen is afhankelijk van de omstandigheden. Deze zorgplicht strekt niet zo ver dat de bank buitencontractuele partijen tegen fraudeleuze handelingen of geldverkwisting dient te beschermen. Op basis van paragraaf 3.2 en 3.3 kan geconcludeerd worden dat een bijzondere zorgplicht geldt tegenover zowel contractuele als buitencontractuele particuliere cliënten. In paragraaf 3.4 wordt onderzocht of de bijzondere zorgplicht verder opgerekt kan worden ten aanzien van professionele cliënten. 3.4 Bijzondere zorgplicht tegenover professionele cliënten In deze paragraaf wordt onderzocht of de bijzondere zorgplicht van de bank ook geldt tegenover professionele cliënten. Met een professionele cliënt wordt hier de onderneming bedoeld. In paragraaf 3.2 is geconcludeerd dat de bijzondere zorgplicht de strekking had om de particuliere cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. In deze paragraaf wordt onderzocht of de bijzondere zorgplicht opgerekt kan worden ten aanzien van professionele cliënten. Hierbij worden twee gerechtelijke beslissingen geanalyseerd waarin de rechter de bijzondere zorgplicht expliciet aanneemt tegenover professionele cliënten. Vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, 24 maart 2014 Op 26 maart 2014 heeft de rechtbank Oost-Brabant een interessant vonnis gewezen. In deze zaak stond de bank tegenover een maatschap. In 2008 hebben partijen een renteswapovereenkomst gesloten. Enige tijd later werd deze overeenkomst door de bank beëindigd. Hierdoor moest de cliënt hoge kosten betalen. De rechtbank Oost-Brabant oordeelt als volgt: “Anders dan Rabobank meent, is deze bijzondere zorgplicht niet beperkt tot particulieren. Op financiële instellingen kan ook een bijzondere zorgplicht jegens ondernemers rusten, al is de omvang van die zorgplicht vanwege de omstandigheden van het geval vaak veel beperkter dan bij particulieren vanwege de kennis en ervaring van ondernemers met financiële producten.”62 In dit vonnis is de rechter heel expliciet wat betreft de reikwijdte van de bijzondere zorgplicht. Op basis van dit vonnis geldt de bijzondere zorgplicht tegenover professionele cliënten,

60 61 62

Rb. Amsterdam 10 september 2014, JOR 2015/36. Hof Arnhem-Leeuwaarden 16 december 2014, 2014:10276. Rb. Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1415.

Adnan Karic

Pagina 25 van 60


maar is de omvang hiervan afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Deze bijzondere zorgplicht impliceert volgens de rechtbank het volgende: “Op Rabobank rustte daarom de verplichting om [X] in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over de aard van de geadviseerde constructie en de daarvan deel uitmakende renteswap alsmede de daaraan verbonden risico’s.”63 Op basis van deze rechtsoverweging impliceert de bijzondere zorgplicht dat de cliënt in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen geïnformeerd moest worden over de overeenkomst in kwestie en de daaraan verbonden risico’s. In deze zaak had de bank nagelaten haar cliënt hierover te informeren, derhalve was de rechter tot de conclusie gekomen dat de bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden. Het Hof Den Bosch, 15 april 2014 In het arrest van het Hof Den Bosch van 15 april 2014 ging het in essentie om een renteswapovereenkomst tussen de bank en Westkant BV. In dit geschil was de cliënt wederom een onderneming. Westkant BV besloot over te stappen naar een andere bank. Als reactie hierop had de bank de renteswapovereenkomst beëindigd met Westkant BV. Door deze beëindiging diende Westkant BV de hoge kosten te vergoeden. Het Hof Den Bosch oordeelt als volgt: “Die zorgplicht behelst onder meer dat ABN AMRO vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor bijzondere risico's die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden.”64 De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de complexiteit van het product en de daaraan verbonden risico's.”65 In dit arrest concludeerde de rechter dat de bank haar bijzondere zorgplicht had geschonden. De bank was tekortgeschoten in haar onderzoeksplicht. Wederom is de reikwijdte van deze zorgplicht afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid en relevante ervaring van de cliënt en de complexiteit van het financiële product en de daaraan verbonden risico’s. Conclusie Geconcludeerd kan worden dat de bijzondere zorgplicht ook geldt jegens professionele cliënten. Met de hierboven behandelde gerechtelijke beslissing is de bijzondere zorgplicht van de bank verder opgerekt. De Hoge Raad moet zich hierover nog buigen. In de volgende paragraaf wordt onderzocht hoe de publiekrechtelijke zorgplicht zich verhoudt ten aanzien van de privaatrechtelijke zorgplicht. 3.5 Verhouding publiekrechtelijke zorgplicht en privaatrechtelijke zorgplicht In de hoofdstukken 2 en 3 zijn zowel de publiekrechtelijke zorgplicht als de privaatrechtelijke zorgplicht onderzocht. De zorgplichten hebben een verschillende wettelijke grondslag. In deze paragraaf wordt eerst onderzocht hoe deze twee zorgplichten zich verhouden tot elkaar. Tot slot wordt onderzocht hoe de zorgplichten elkaar beïnvloeden. Doel van de publiekrechtelijke en privaatrechtelijke zorgplicht In het privaatrecht staat partijautonomie centraal. Dit betekent dat partijen de vrijheid hebben om hun relatie vorm te geven. Het privaatrecht spitst zich toe op de omstandigheden en belangen van een specifiek geval. Het publiekrecht is voornamelijk gericht op dwang, handhaving en toezicht.66 Het publiekrecht heeft zich toegespitst op het 63

Rb. Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1415. Hof Den Bosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052. 65 Hof Den Bosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052. 66 Van Esch 2008, p. 80. 64

Adnan Karic

Pagina 26 van 60


algemene belang van de samenleving. De overheid probeert middels publiekrechtelijke weten regelgeving de ongelijkheid tussen partijen te corrigeren. De Wft heeft als doel om marktimperfecties te voorkomen.67 Het bevorderen van transparantie, orde en zuivere verhoudingen in de financiële sector moeten dit doel gaan realiseren. Daarbij is de positie van de consument ook van belang. Zonder het vertrouwen van de consument kan de financiële sector niet optimaal functioneren. Daarom zijn publiekrechtelijke zorgplichten gecodificeerd. Het hoofddoel van de Wft is niet om de consumenten te beschermen, maar het beschermen van consumenten draagt bij aan het voorkomen van marktimperfecties. De privaatrechtelijke zorgplicht heeft als doel de zwakkere te partij te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.68 Deze bijzondere zorgplicht heeft als uitgangspunt het economisch belang van de cliënt te beschermen.69 De bijzondere zorgplicht van de bank moet als een middel fungeren om de financiële positie van de cliënt te beschermen.70 Beide zorgplichten hebben tot doel de zwakkere partij te beschermen. Bij de privaatrechtelijke zorgplicht staan de economische belangen van een cliënt centraal, terwijl bij de publiekrechtelijke zorgplicht de economische belangen van de samenleving centraal staan. Uiteindelijk beogen zowel de publiekrechtelijke als de privaatrechtelijke zorgplicht bescherming van de consument. Wisselwerking Het bestaan van een publiek en privaat normenstelsel is wenselijk teneinde de doelmatigheid van het toezicht te bevorderen.71 Bovendien beschermt het publiekrecht de zwakkere partij op een effectievere manier en zijn de privaatrechtelijke normen niet duidelijk genoeg.72 De Hoge Raad heeft zich in 2009 uitgelaten over de reikwijdte van de privaatrechtelijke zorgplicht ten opzichte van de publiekrechtelijke zorgplicht. De Hoge Raad heeft het volgende aangegeven: “De opvatting dat de privaatrechtelijke zorgplicht geen verdere reikwijdte kan hebben dan de publiekrechtelijke zorgplichten, is onjuist.73 De publiekrechtelijke zorgplicht beïnvloedt dan wel de privaatrechtelijke zorgplicht, maar bepaalt deze niet.”74 Op basis van deze rechtsoverweging van de Hoge Raad is de rechter bevoegd om zelf de reikwijdte van de privaatrechtelijke zorgplicht te bepalen. De reikwijdte van de algemene zorgplicht in de zin van artikel 4:24a Wft mag niet verder strekken dan de privaatrechtelijke zorgplicht.75 Dit betekent dat de privaatrechtelijke zorgplicht aangeeft in welke gevallen sprake is van aansprakelijkheid. In Nederland is sprake van doorwerking van de publiekrechtelijke regelgeving in de privaatrechtelijke normen.76 De normen die te vinden zijn in afdeling 4.2.3. van de Wft zijn afkomstig van uitspraken van de civiele rechter. De wetgever vertaalt privaatrechtelijke normen en verwerkt deze versie in bestuursrechtelijke normen.77 Conclusie Geconcludeerd kan worden dat beide zorgplichten de strekking hebben om de zwakkere partij te beschermen. Deze zorgplichten ontwikkelen zich niet onafhankelijk van elkaar, maar beïnvloeden elkaar.

67

Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3. HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank). HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank). 70 HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars). 71 Wijzigingswet Financiële Markten 2014, p. 29 (Mvt 2013). 72 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 317. 73 HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia). 74 HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia). 75 Wijzigingswet Financiële Markten 2014, p. 27 (Mvt 2013). 76 O.O. Cherednychenko 2012. 77 O.O. Cherednychenko 2012, p. 224. 68 69

Adnan Karic

Pagina 27 van 60


3.6 Tussenconclusie De privaatrechtelijke zorgplicht bestaat uit een algemene zorgplicht en een bijzondere zorgplicht. De algemene zorgplicht houdt in dat de bank rekening moet houden met de belangen van haar cliënt. Artikel 7:401, artikel 6:248 lid 1 BW en artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden vormen hiervoor de grondslag. De algemene zorgplicht heeft als doel om de ongelijkheid tussen twee ongelijke partijen te corrigeren. De bijzondere zorgplicht heeft zich voor het eerst ontwikkeld in de rechtspraak van de civiele rechter. Deze zorgplicht heeft de strekking om de particuliere cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. Gaandeweg heeft de bijzondere zorgplicht een groter toepassingsbereik gekregen. Met name ten aanzien van de soorten financiële producten is de bijzondere zorgplicht verder opgerekt. Ook reikt de bijzondere zorgplicht ten aanzien van zowel buitencontractuele partijen als professionele partijen. De bijzondere zorgplicht impliceert vier verplichtingen voor de bank, namelijk de onderzoeks-, informatie-, waarschuwings- en weigeringsplicht. Hierbij is de omvang van deze zorgplicht afhankelijk van de omstandigheden, waaronder de aard en complexiteit van de overeenkomst in kwestie en de deskundigheid van de cliënt. De bijzondere zorgplicht kan worden aangemerkt als een containerbegrip. Zowel de algemene zorgplicht als de bijzondere zorgplicht beogen de zwakkere partij te beschermen. In Nederland is sprake van een dubbel normenstelsel van gedragsregels met betrekking tot de relatie van de bank en cliënt.78 Enerzijds de privaatrechtelijke zorgplicht, anderzijds de publiekrechtelijke zorgplicht. Deze zorgplichten ontwikkelen zich niet onafhankelijk van elkaar, maar beïnvloeden elkaar.

78

O.O. Cherednychenko 2012, p. 231.

Adnan Karic

Pagina 28 van 60

Hoofdstuk 4 | De precontractuele fase

Hoofdstuk 4 | De precontractuele fase In de voorgaande hoofdstukken zijn de privaatrechtelijke en de publiekrechtelijke zorgplicht van de bank uitgebreid onderzocht. In dit hoofdstuk wordt bekeken hoe de zorgplicht van de bank zich verhoudt ten opzichte van de precontractuele fase. In paragraaf 4.1 wordt eerst beschreven wat de precontractuele fase inhoudt. Vervolgens wordt in paragraaf 4.2 de zorgplicht ingevuld in de precontractuele fase. Hierna wordt in paragraaf 4.3 een jurisprudentieonderzoek uitgevoerd. Hierbij worden gerechtelijke beslissingen geanalyseerd waarbij de rechter de schending van de precontractuele zorgplicht heeft aangenomen. Op basis hiervan wordt duidelijk gemaakt wat de zorgplicht in de precontractuele fase daadwerkelijk inhoudt. Vervolgens wordt in paragraaf 4.4 aandacht besteed aan de maatregelen die de cliënt kan nemen tegen de bank in de precontractuele fase. Tot slot is in paragraaf 4.5 een tussenconclusie opgenomen. 4.1 Wat houdt de precontractuele fase in? In deze paragraaf wordt eerst beschreven wat de precontractuele fase inhoudt. Hierbij staat het arrest van Baris/Riezenkamp centraal. Vervolgens wordt de precontractuele fase toegespitst op de relatie tussen de bank en haar potentiële cliënt. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen de verschillende hoedanigheden die de bank in de precontractuele fase kan hebben. Baris/Riezenkamp De precontractuele fase kan aangemerkt worden als de fase die voorafgaat aan het sluiten van de overeenkomst. De precontractuele fase staat ook bekend als de onderhandelingsfase. In deze fase besluiten de potentiële contractspartijen om met elkaar te onderhandelen over de essentialia van de beoogde overeenkomst in kwestie. Over de invulling van de precontractuele fase bij het aangaan van een overeenkomst is in Nederland niets bij de wet geregeld. Partijen mogen zelf invulling geven aan de manier waarop de onderhandelingsfase verloopt en hoe lang zij met elkaar wensen te onderhandelen. Uit de onderhandelingsfase vloeien echter wel verplichtingen voort. De Hoge Raad heeft zich in 1957 voor het eerst uitgelaten over de verplichtingen die beide partijen hebben in de precontractuele fase. In het arrest Baris/Riezenkamp formuleerde de Hoge Raad een belangrijke rechtsregel die van toepassing is op de precontractuele fase tussen twee partijen. De Hoge Raad oordeelde als volgt: “dat (...) partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste, rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij; dat dit onder meer medebrengt, dat voor degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan, tegenover de wederpartij een gehoudenheid bestaat om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat hij onder den invloed van onjuiste veronderstellingen zijn toestemming geeft, de omvang van welke gehoudenheid mede hierdoor wordt bepaald, dat men in den regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen.”79 Uit dit arrest blijkt, dat op grond van de redelijkheid en billijkheid, beide partijen hun gedrag moeten laten bepalen door de wederzijdse gerechtvaardigde belangen. Dit arrest kan aangemerkt worden als de eerste rechtsregel waarin de zorgplicht van partijen binnen de precontractuele fase wordt geformuleerd. Het is van wezenlijk belang onderscheid te maken tussen de verschillende partijen die een overeenkomst met elkaar willen aangaan. In de meeste gevallen zal er ongelijkheid zijn tussen (potentiële) contractspartijen. Kennis, kunde, ervaring en de maatschappelijke positie van partijen kunnen die ongelijkheid tussen partijen

79

HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp)

Adnan Karic

Pagina 29 van 60


creëren. De hiervoor genoemde zorgplicht neemt toe naarmate de ongelijkheid tussen partijen groter wordt.80 Precontractuele fase bank en potentiële cliënt In de rechtspraak is aangenomen dat op de bank als professionele dienstverlener op het terrein van financiële zaken een bijzondere zorgplicht jegens haar cliënten rust. Deze bijzondere zorgplicht vloeit voort uit de maatschappelijke functie die de bank inneemt en haar deskundigheid. Hierbij dient ook aangemerkt te worden dat de bank meer ervaring heeft dan haar potentiële cliënt. De maatschappelijke functie, deskundigheid en ervaring van de bank zijn factoren die de zorgplicht van de bank in de precontractuele fase beïnvloeden. Deze factoren leiden ertoe dat de ongelijkheid tussen de bank en haar potentiële cliënt groter wordt. Verschillende hoedanigheden In de precontractuele fase kan de bank een financieel product aanbieden, hierover bemiddelen of adviseren. Het is in de praktijk moeilijk om hierin een onderscheid te maken. Zo is het mogelijk dat de bank een financieel product aanbiedt, maar hier ook advies over geeft. Bij het aanbieden van een financieel product doet de bank een voldoende bepaald voorstel tot het aangaan van een overeenkomst aan de potentiële cliënt. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een aanbod om een krediet- of beleggingsovereenkomst te sluiten. Bij adviseren beveelt de bank een of meer specifieke financiële producten aan haar potentiële cliënt aan. Bij het uitbrengen van een advies zal de zorgplicht omvangrijker zijn dan bij het louter aanbieden van een financieel product. Bij bemiddelen treedt de bank op als tussenpersoon om een overeenkomst tussen de cliënt en de aanbieder tot stand te brengen. Conclusie De zorgplicht van de bank is terug te voeren op het arrest van Baris/Riezenkamp. Op basis van dit arrest dient te bank in de precontractuele fase haar gedrag te laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van haar potentiële cliënt. De omvang van deze zorgplicht neemt in deze fase toe naarmate de ongelijkheid tussen deze partijen toeneemt. Naast deze zorgplicht heeft de bank ook een bijzondere zorgplicht in de precontractuele fase. In de volgende paragraaf wordt hier nader op ingegaan. 4.2 Bijzondere zorgplicht in de precontractuele fase In deze paragraaf wordt de bijzondere zorgplicht van de bank in de precontractuele fase onderzocht. Hierbij worden eerst de drie arresten onderzocht waarin de rechter de bijzondere zorgplicht van de bank voor het eerst heeft uitgebreid ten aanzien van de precontractuele fase. Deze arresten betreffen De Treek/Dexia, Loveb/Bolle en Gedupeerden Spaarconstructie/Aegon. Zij worden tezamen aangeduid met de term ‘effectenlease-arresten’. Vervolgens wordt onderzocht wat deze bijzondere zorgplicht in de precontractuele fase expliciet inhoudt. Uitbreiding van de bijzondere zorgplicht in de precontractuele fase In de effectenlease-arresten ging het in essentie over de vraag of de bank bij het aanbieden van deze financiële producten haar cliënten voldoende had geïnformeerd over de kenmerken van de financiële producten en of de cliënten voldoende waren gewaarschuwd voor de risico’s die hieraan kleven. Op basis van hoofdstuk 2 is geconcludeerd dat de bank een onderzoeks-, informatie-, weigeringsen waarschuwingsplicht heeft. Deze plichten spelen een prominente rol in de precontractuele fase. In deze arresten worden deze publiekrechtelijke normen via de open normen van het privaatrecht beïnvloed. De Hoge Raad oordeelt als volgt:

80

Timmerman 2008, p.39.

Adnan Karic

Pagina 30 van 60


“‘4.5.4 Het Hof heeft het volgende vooropgesteld. Op Levob rust als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante diensten jegens Bolle als particuliere persoon met wie zij een overeenkomst inzake Het Levob Hefboomeffect zal aangaan een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.”81 De strekking van de bijzondere zorgplicht is het beschermen van de cliënt tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze rechtsoverweging is precies dezelfde rechtsoverweging als die van het arrest Rabobank/Everaars. In principe impliceert de bijzondere zorgplicht dat de bank de cliënt moet beschermen in de precontractuele fase voor het aangaan van onverantwoorde financiële risico’s. Vervolgens geeft de Hoge Raad het volgende aan: “Deze bijzondere zorgplicht moet derhalve worden gekwalificeerd als een in de precontractuele fase op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de schade die de belegger door de overeenkomst lijdt indien aan de vereisten van toerekenbaarheid en causaal verband is voldaan.”82 In deze rechtsoverweging heeft de Hoge Raad de bijzondere zorgplicht gekwalificeerd als een in de precontractuele fase op de bank rustende verplichting. Deze verplichting vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, waaronder de positie van de bank als professionele dienstverlener en deskundige op het gebied van financiële producten. In deze drie arresten was de Hoge Raad van oordeel dat de bank haar bijzondere zorgplicht in de precontractuele fase had geschonden. De Hoge Raad geeft in het Levob-arrest het volgende aan (evenals in de andere twee arresten): Levob had in uitdrukkelijke en niet misverstane bewoordingen Bolle moeten waarschuwen voor de risico’s van de overeenkomst. Levob moest haar cliënt uitdrukkelijk wijzen op het risico een restschuld over te houden aan het einde van de overeenkomst. Daarnaast was het Hof van oordeel dat Levob onderzoek had moeten doen naar de inkomens- en vermogenspositie van haar cliënt. Daarbij had Levob moeten onderzoeken of haar cliënt de betalingsverplichtingen kon blijven voldaan bij een niet-batige verkoopopbrengst. In de andere twee arresten was de Hoge Raad tot dezelfde conclusie gekomen. Conclusie Geconcludeerd kan worden dat op basis van de effectenlease-arresten de bijzondere zorgplicht van de bank gekwalificeerd moet worden als een verplichting van de bank in de precontractuele fase. Deze bijzondere zorgplicht houdt het volgende in: 1. 2. 3. 4.

Het waarschuwen voor de risico’s die kleven aan het financiële product. De onderzoeksplicht naar de financiële situatie van de cliënt. Het voldoende informeren over de overeenkomst in kwestie. De weigeringsplicht van de bank om van de overeenkomst in kwestie af te zien.

In de volgende paragraaf wordt aan de hand van gerechtelijke beslissingen deze zorgplicht verder geconcretiseerd. 4.3 Jurisprudentieonderzoek bijzondere zorgplicht in de precontractuele fase In deze paragraaf wordt een aantal gerechtelijke beslissingen geanalyseerd waarin de schending van de bijzondere zorgplicht van de rechter is aangenomen. Het doel van deze paragraaf is de bijzondere zorgplicht van de bank verder te concretiseren, zodat de reikwijdte van de bijzondere zorglicht in de precontractuele fase beter in beeld gebracht kan 81 82

HR 5 juni 2009, LJN BH2811 (Levob/Bolle). HR 5 juni 2009, LJN BH2811 (Levob/Bolle).

Adnan Karic

Pagina 31 van 60


worden. In verband met de omvang van dit onderzoek worden alleen de rechterlijke overwegingen opgesomd. “Naar het oordeel van het Hof houdt deze zorgplicht (ook) bij een voorgenomen adviesrelatie onder meer in dat de bank zich bij het aangaan van de contractuele relatie met de cliënt dient te vergewissen van diens financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen. Behalve de hiervoor besproken onderzoeksplicht, houdt deze zorgplicht tevens in dat de bank haar cliënt bij de aanvang van de relatie dient te waarschuwen voor de bijzondere risico's die aan de handel in opties en futures zijn verbonden. De bank in casu [appellant] tevens dient te waarschuwen voor het feit dat de voorgenomen beleggingsstrategie niet paste bij zijn financiële mogelijkheden en doelstellingen, zijn risicobereidheid en zijn deskundigheid.”83 “Een bank voldoet bij het aangaan van een kredietovereenkomst aan haar zorgplicht wanneer zij voor het sluiten van de overeenkomst de kredietwaardigheid van de kredietnemer heeft gecontroleerd en zij de BKR-toets heeft verricht. De ABN AMRO heeft niet gesteld dat zij voor het sluiten van de overeenkomst de inkomensgegevens van [A] heeft gecontroleerd en een BKR-toets heeft verricht. Gelet hierop is ABN AMRO tekortgeschoten in haar bovenbedoelde zorgplicht die zij jegens [A] in acht had moeten nemen.”84 “Die verplichting houdt in, dat een bank - als professionele kredietverstrekker - een particuliere borg omtrent betekenis, gevolgen en risico’s van een borgstelling zorgvuldig dient voor te lichten. Op grond van de verklaringen van [namen medewerkers van de bank] neemt de rechtbank vervolgens als vaststaand aan, dat de bank die voorlichting niet heeft gegeven.”85 “In zoverre is Aegon - ook naar de (wettelijke) normen van 1991 - tekortgeschoten in zorgplicht en is de verstrekte informatie onvolledig geweest.”86 “Het tekortschieten dat Rijnmond wordt verweten houdt met name in dat zij [eiser] onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s die voor hem waren verbonden aan het aangaan van de twee beleggingsverzekeringen en dat Rijmond zich onvoldoende van [eiser]’s financiële positie op de hoogte heeft gesteld. Uit hetgeen over en weer is gesteld kan niet worden afgeleid dat Rijnmond een dergelijk onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie van [eiser] heeft verricht, zodat zij ook op dit punt in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten.”87 “Het Hof is ten onrechte zonder enige motivering voorbijgegaan aan deze stellingen die – indien feitelijk juist, en afhankelijk van de overige omstandigheden van het geval – kunnen meebrengen dat de Bank bij het aangaan van de borgstelling en de verlening van de derde hypotheek gehouden was om [eiseres] te waarschuwen voor het risico dat haar privévermogen daardoor liep”.88 “Het Hof oordeelt dat het "ken-uw-klant-beginsel" als een van de belangrijkste onderdelen van de algemene zorgplicht voor effecteninstellingen in het begin van de jaren '90 algemeen aanvaard is.”89 “DSB had een onderzoek dienen uit te voeren naar de kredietwaardigheid van [gedaagde] althans DSB had in het kader van dit onderzoek een persoonlijk gesprek met [gedaagde] 83

Hof Den Bosch 6 juli 2010, LJN BN0830. Rb. Leeuwaarden 25 augustus 2010, LJN BN5177. Rb. Maastricht 28 februari 2007, LJN AZ9740. 86 Rb. Den Haag 10 maart 2010, LJN BL 9733. 87 Rb. Rotterdam 20 mei 2009, LJN BI 8658. 88 HR 12 april 2013, NJ 2013,390. 89 Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4257. 84 85

Adnan Karic

Pagina 32 van 60


moeten voeren en de kredietwaardigheid dienen te beoordelen aan de hand van originele bescheiden.”90 “Blijkens jurisprudentie voldoet een bank bij kredietovereenkomsten als de onderhavige aan haar zorgplicht wanneer de bank voor het sluiten van de overeenkomst de kredietwaardigheid van de kredietnemer heeft gecontroleerd en zij de BKR-toets heeft verricht. Gelet op het voorgaande had de bank [gedaagde] moeten beschermen en had zij hem nooit krediet mogen verstrekken.”91 Conclusie In hierboven opgesomde gerechtelijke overwegingen komen vier plichten duidelijk naar voren. Deze overwegingen geven de kern van de bijzondere zorgplicht van de bank aan, te weten: 1. 2. 3. 4.

De onderzoeksplicht De informatieplicht De waarschuwingsplicht De weigeringsplicht

De onderzoeksplicht houdt in dat de bank verplicht is om in de precontractuele fase onderzoek te doen naar de cliënt. Hierbij moet onderzoek gedaan worden naar de financiële mogelijkheden van de cliënt en de deskundigheid van de cliënt op het gebied van de overeenkomst in kwestie. De informatieplicht houdt in dat de bank voor het aangaan van de overeenkomst de cliënt van informatie moet voorzien zodat hij een duidelijk beeld kan schetsen van de overeenkomst in kwestie. Het doel van de informatieplicht luidt: Het in staat stellen van de cliënt om een afgewogen, op een adequate beoordeling rustende beslissing te nemen omtrent het al dan niet aangaan van de overeenkomst. Aan de hand van de informatie die naar voren is gekomen uit het onderzoek moet de bank haar cliënt waarschuwen voor de risico’s. De waarschuwing moet uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen geschieden. Tot slot houdt de weigeringsplicht in om af te zien van de overeenkomst als blijkt dat de overeenkomst in kwestie niet geschikt is voor de cliënt. De bijzondere zorgplicht van de bank in de precontractuele fase is niet met een eenduidige rechtsregel te definiëren. De zorgplicht van de bank is een open norm die de civiele rechter de mogelijkheid biedt om ieder concreet geval nader in te vullen met specifieke zorgverplichtingen.92 De omvang van de zorgplicht van de bank is derhalve afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval, waaronder de complexiteit van de overeenkomst in kwestie en daaraan verbonden risico’s. In de volgende paragraaf wordt kort stilgestaan bij de mogelijkheden die de cliënt heeft als de bank haar bijzondere zorgplicht in de precontractuele fase jegens hem heeft geschonden. 4.4 Mogelijke vorderingen ten aanzien van de precontractuele fase In de voorgaande paragrafen is uitgebreid aandacht besteed aan de zorgplicht die de bank in de precontractuele fase tegenover haar cliënt heeft. Hierbij is duidelijk geworden wat deze zorgplicht daadwerkelijk inhoudt. In deze paragraaf wordt aandacht besteed aan de maatregelen die de cliënt kan nemen als de bank deze zorgplicht schendt. Hierbij zullen vorderingen die gebaseerd zijn op dwaling, misleidende reclame-uitingen en schending van de bijzondere zorgplicht kort de revue passeren. Hierbij worden de effectenlease-arresten geanalyseerd, omdat de Hoge Raad in deze arresten hierop antwoord geeft. Tot slot wordt onderzocht hoe de vordering bepaald moet worden. 90 91 92

Rb. Rotterdam 13 april 2011, LJN BQ1302. Rb. Utrecht 17 februari 2010, LJN BL4345. O.O. Cherednychenko 2010.

Adnan Karic

Pagina 33 van 60


Dwaling In de ‘effectenlease-arresten’ vorderden de cliënten primair vernietiging van de overeenkomst op basis van dwaling in de zin van artikel 6:228 BW. De cliënten waren van mening dat zij niet op de hoogte waren gesteld van de risico’s en kenmerken van de overeenkomst in kwestie. Een geslaagd beroep op dwaling kan tot gevolg hebben dat de desbetreffende overeenkomst wordt aangepast of vernietigd. Zowel het Hof als de Hoge Raad verwierpen deze vordering. De Hoge Raad geeft het volgende aan: “‘Aldus heeft het Hof geoordeeld dat op grond van het verschafte materiaal voor degene die zich redelijke inspanningen getroost voldoende duidelijk was dat sprake was van een lening en dat over het geleende bedrag rente was verschuldigd. Vervolgens heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat [de aanbieder] in de gegeven omstandigheden jegens [de afnemer], van wie redelijke inspanningen mochten worden gevergd de verstrekte informatie te begrijpen, niet is tekortgeschoten in de op haar rustende mededelingsplicht als bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW, zodat [de afnemer] zich niet met succes op dwaling kan beroepen.”93 Voor een geslaagd beroep op dwaling moet er allereerst sprake zijn van een onjuiste voorstelling van zaken. In dit arrest geeft de Hoge Raad aan dat de bank wel voldaan heeft aan haar mededelingsplicht en de overeenkomst in kwestie onder de juiste voorstelling van zaken is gesloten. Interessant aan dit arrest is de zorgplicht die de Hoge Raad oplegt aan de cliënt. Op basis van het verschafte materiaal was het voor de cliënt mogelijk om een duidelijk beeld te verkrijgen van de eigenschappen van het financiële product. De cliënt heeft op basis van dit arrest dan ook een zekere onderzoeksplicht naar de overeenkomst in kwestie. Misleidende reclame Vervolgens vorderden de cliënten in de effectenlease-arresten subsidiair schadevergoeding op basis van misleidende reclame-uitingen in de zin van artikel 6:194 BW. Deze vordering houdt in dat de bank haar cliënten middels misleidende reclameuitingen heeft verleid om een overeenkomst aan te gaan. De schade die de cliënten hierdoor geleden hadden, konden zij verhalen op de bank. De Hoge Raad gaf het volgende aan: “Daarbij heeft het Hof, evenzeer terecht, in aanmerking genomen dat van een gemiddeld geïnformeerde gewone consument in ieder geval verwacht mag worden dat hij weet dat effecten niet alleen in waarde kunnen stijgen, maar ook in waarde kunnen dalen, en dat van een omzichtige en oplettende consument mag worden verwacht dat hij zich vooraf redelijke inspanningen getroost om de betekenis van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en risico’s te doorgronden, en dat hij de in de brochures opgenomen aanprijzingen, loftuitingen en voorbeelden met prudentie beschouwt.”94 In de effectenlease-arresten was geen sprake van misleidende reclame-uitingen, omdat de bank van een gemiddeld geïnformeerd consument mocht uitgaan. Hierbij heeft de Hoge Raad wederom een zekere zorgplicht voor de cliënt aangenomen, namelijk het vooraf inspannen om de betekenis van de overeenkomst en eigenschapen daarvan te doorgronden. Schending bijzondere zorgplicht Tot slot vorderden de cliënten in de ‘effectenlease-arresten’ schadevergoeding op basis van schending van de bijzondere zorgplicht. In paragraaf 4.2 is dit uitgebreid aan de orde gekomen, derhalve zal hier verder niet op ingegaan worden. De cliënt heeft in de precontractuele fase drie rechtsgronden waarop hij zijn vordering kan baseren, namelijk 93 94

HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia). HR 5 juni 2009, LJN BH2822 (Stichting Gedeputeerden Spaarconstructies/Aegon).

Adnan Karic

Pagina 34 van 60


dwaling, misleidende reclame-uitingen en schending van de bijzondere zorgplicht. Bij een beroep op dwaling vordert de cliënt dat de overeenkomst in kwestie wordt aangepast of vernietigd, terwijl bij een beroep op misleidende reclame-uitingen of schending van de bijzondere zorgplicht de cliënt een schadevergoeding vordert. Nadat is vast komen te staan dat de bank aansprakelijk is voor de geleden schade aan de zijde van de cliënt, is het van belang om deze schade te bepalen. Bepaal de vordering In het arrest Levob/Bolle geeft de Hoge Raad het volgende aan: “Schending van deze zorgplichten zal in het algemeen meebrengen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct gehouden is de daarmee verband houdende schade te vergoeden.”95 Wat onder deze zorgplichten verstaan moet worden is het volgende: de onderzoeks-, informatie-, weigeringsen waarschuwingsplicht. Voor aansprakelijkheid is allereerste het conicio sine qui non-verband nodig tussen de schade en de zorgplichtschending. Dit verband staat ook bekend als het causale verband en houdt in dat tussen de oorzaak en het gevolg een verband moet zijn. De oorzaak in dit geval is de schending van de zorgplicht. Deze schending heeft tot gevolg dat de cliënt schade heeft geleden. Vervolgens geeft de Hoge raad in hetzelfde arrest het volgende aan: “In beginsel dient de afnemer volgens de hoofregel van artikel 150 Rv. te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat er voldoende causaal verband is tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van deze zorgplichten.”96 Dit betekent dat de partij die stelt dat hij schade heeft geleden doordat de bank haar zorgplicht heeft geschonden, het causale verband hiertussen in de civiele procedure moet bewijzen. De bank is in beginsel gehouden om de gehele vermogensschade volgens artikel 6:95 BW te vergoeden. Artikel 6:96 lid 1 BW geeft aan dat onder vermogensschade geleden verlies en gederfde winst verstaan kan worden. Vervolgens geeft de Hoge Raad in het arrest Dexia het volgende aan: “Indien het (…) oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade kan worden aangenomen, zal op de voet van artikel 6:101 BW dienen te worden beoordeeld in hoeverre deze schade als door de afnemer veroorzaakt voor zijn rekening moeten blijven.”97 De Hoge Raad geeft in deze rechtsoverweging aan dat de hoogte van de schadevergoeding bepaald moet worden aan de hand van artikel 6:101 BW. Dit artikel betreft de eigen schuld van de benadeelde. De eigen schuld houdt in dat de benadeelde zelf heeft bijgedragen aan de schade die hij geleden heeft. Het bedrag dat aan de benadeelde uitgekeerd dient te worden, wordt in het geval van een zekere mate van eigen schuld verdeeld naar evenredigheid. Vervolgens geeft de Hoge Raad in de Dexia-zaak het volgende aan: “Bij toepassing van de maatstaf van artikel 6:101 BW zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.”98 Deze rechtsoverweging betekent dat in beginsel altijd plaats is voor de toepassing van artikel 6:101 BW. Allereerst dient er een causaal verband te zijn en vervolgens moet eventueel een billijkheidscorrectie toegepast worden. Dit betekent dat zowel de bank als de cliënt hun zorgplicht in acht dienen te nemen. Conclusie Geconcludeerd kan worden dat de cliënt in de precontractuele fase zijn vordering op drie 95

HR 5 juni 2009, LJN BH 2811 (Levob/Bolle). HR 5 juni 2009, LJN BH 2811 (Levob/Bolle). 97 HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia). 98 HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia). 96

Adnan Karic

Pagina 35 van 60


rechtsgronden kan baseren, namelijk op dwaling, misleidende reclame-uitingen en schending van de bijzondere zorgplicht. Nadat de bank aansprakelijk is gesteld, dient de hoogte van de schadevergoeding bepaald te worden. Allereerst moet tussen de schade en de schending van de zorgplicht een causaal verband zijn. Vervolgens moet dit causale verband aan de hand van de eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW beoordeeld worden. Hierbij worden fouten van zowel de cliënt als de bank in overweging genomen. 4.5 Tussenconclusie In dit hoofdstuk is de zorgplicht ten aanzien van de precontractuele fase uitgebreid onderzocht. Hierbij kan allereerst geconcludeerd worden dat sinds het arrest Baris/Riezenkamp een zorgplicht voor beide partijen in de precontractuele fase is geformuleerd. Deze zorgplicht houdt in dat beide partijen hun gedrag moeten laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Naarmate de ongelijkheid tussen twee ongelijke partijen in deze fase toeneemt, neemt de zorgplicht in beginsel ook toe. De bank vervult uit hoofde van haar maatschappelijke functie een belangrijke rol in de samenleving en is bij uitstek deskundig op het gebied van financiën. Wanneer de bank in onderhandeling zou treden met een potentiële cliënt zal er sprake zijn van ongelijkheid tussen deze twee partijen. Met de effectenlease-arresten is voor de bank een bijzondere zorgplicht ten aanzien van de precontractuele fase aangenomen. Deze zorgplicht heeft, evenals het arrest Rabobank/Everaars, de strekking om de cliënt te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Het komt er simpel gezegd op neer dat de bank de cliënt moet beschermen tegen het nemen van onverantwoorde financiële risico’s. Deze bijzondere zorgplicht kan onderverdeeld worden in vier plichten waarmee de bank rekening moet houden, namelijk: 1. 2. 3. 4.

De onderzoeksplicht De informatieplicht De waarschuwingsplicht De weigeringsplicht

De bijzondere zorgplicht van de bank in de precontractuele fase is niet met een eenduidige rechtsregel te definiëren. De zorgplicht van de bank is een open norm die de civiele rechter de mogelijkheid biedt om ieder concreet geval nader in te vullen met specifieke zorgverplichtingen.99 De omvang van de zorgplicht van de bank is derhalve afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval. Deze bijzondere zorgplicht vloeit voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid, mede in aanmerking genomen de maatschappelijke positie die de bank in de samenleving vervult en deskundigheid op het gebied van financiën. De cliënt kan zijn vordering ten aanzien van de precontractuele fase baseren op dwaling, misleidende reclame-uitingen en schending van de bijzondere zorgplicht. Deze vorderingen zijn exclusief van toepassing op de precontractuele fase. Bij een beroep op dwaling vordert de cliënt dat de overeenkomst in kwestie wordt aangepast of vernietigd. Bij een beroep op misleidende reclame-uitingen of schending van de bijzondere zorgplicht vordert de cliënt schadevergoeding voor de geleden schade. Nadat de bank aansprakelijk is gesteld voor de geleden schade moet bekeken worden of er sprake is van een causaal verband. Vervolgens moet de schade naar evenredigheid op basis van artikel 6:101 BW verdeeld worden. Hierbij wordt bekeken of de cliënt bijgedragen heeft aan de geleden schade. In het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op de contractuele fase. Hierbij wordt onderzocht hoe de zorgplicht zich verhoudt ten opzichte van deze fase.

99

O.O. Cherednychenko 2010.

Adnan Karic

Pagina 36 van 60

Hoofdstuk 5 | De contractuele fase

Hoofdstuk 5 | De contractuele fase In het voorgaande hoofdstuk is de precontractuele fase uitgebreid aan bod gekomen. In dit hoofdstuk staat de contractuele fase centraal. In dit hoofdstuk wordt eerst onderzocht hoe de zorgplicht zich verhoudt ten opzichte van de totstandkoming van de overeenkomst. Hierbij wordt voornamelijk aandacht besteed aan de wil en verklaring van beide contractspartijen. Vervolgens wordt in paragraaf 5.2 onderzocht hoe de inhoud van de overeenkomst wordt vormgegeven. De inhoud van de overeenkomst beïnvloedt namelijk de reikwijdte van de zorgplicht. Hierbij wordt tevens ingegaan op andere aspecten die de contractuele zorgplicht omvangrijker maken. Hierna wordt in paragraaf 5.3 onderzocht welke maatregelen de cliënt kan nemen tegenover de bank in de contractuele fase. Tot slot is in paragraaf 5.4 een tussenconclusie opgenomen. 5.1 De zorgplicht bij de totstandkoming van een overeenkomst In deze paragraaf wordt eerst onderzocht wat de criteria zijn voor een rechtsgeldige overeenkomst. Vervolgens wordt onderzocht of de zorgplicht van de bank van invloed kan zijn op de totstandkoming van de overeenkomst. Criteria voor een rechtsgeldige overeenkomst Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en aanvaarding daarvan in de zin van artikel 6:217 BW. In de precontractuele fase wordt het aanbod door de bank gecreëerd en vervolgens aan de cliënt aangeboden. Uit het dossier dat de aanleiding vormde voor dit onderzoek blijkt dat het aanbod ten aanzien van de overeenkomst in kwestie schriftelijk geschiedt. De bank beschrijft eerst welke overeenkomst het betreft en de eigenschappen daarvan. De cliënt zet zijn handtekening onder het schriftelijke aanbod en stuurt deze terug naar de bank. Op het moment dat de cliënt zijn handtekening op het schriftelijke aanbod zet, heeft de cliënt het aanbod in beginsel aanvaard en is er sprake van een geldige overeenkomst. Bij het aanbod en de aanvaarding van een overeenkomst is vereist dat er sprake is van wilsovereenstemming in de zin van artikel 3:33 BW. Dit betekent dat de wil van beide partijen om de overeenkomst aan te gaan in overeenstemming moet zijn met hun verklaring. De bank heeft in dit geval een zorgplicht die bestaat uit het voldoende informeren over het aanbod. Vervolgens heeft de cliënt op zijn beurt een zorgplicht die bestaat uit een onderzoeksplicht naar de kenmerken van het aanbod. Uit jurisprudentie is gebleken dat de zorgplicht van de bank in dit soort gevallen zwaarder weegt dan de zorgplicht van de cliënt. De rechtbank Alkmaar heeft op 3 februari 2010 een vonnis gewezen ten aanzien van de totstandkoming van een overeenkomst en de daaraan verbonden zorgplicht. De rechter oordeelt als volgt: “Bij de beoordeling of DSB Bank bij de totstandkoming van de vijf verzekeringen haar zorgplicht heeft geschonden jegens [eisers] acht de rechtbank het volgende van belang. De vijf verzekeringsovereenkomsten alsmede de wijze van financiering daarvan zijn tot stand gekomen gedurende één gesprek op het kantoor van DSB Bank op 26 maart 2006. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg gelegen van DSB Bank om [eisers] opmerkzaam te maken op de nadelen die hij door deze constructie zou kunnen ondervinden, en [eisers] te wijzen op alternatieven die deze nadelen niet hadden. Voorts is niet gebleken dat [eisers] zelf heeft gevraagd om betaling ineens en meefinanciering van de premies met de hypothecaire lening. Dit betekent dat DSB Bank onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] voor zover het de totstandkoming van de vijf verzekeringsovereenkomsten betreft.”100 Op basis van deze uitspraak kan geconcludeerd worden dat de zorgplicht een rol speelt bij de totstandkoming van de overeenkomst. In deze zaak was de overeenkomst tot stand 100

Rb. Alkmaar 3 februari 2010, LJN BL2919.

Adnan Karic

Pagina 37 van 60


gekomen gedurende één gesprek op het kantoor van de bank. De rechter acht dit niet in lijn met haar zorgplicht. Tevens is er geen sprake van wilsovereenstemming. De cliënt heeft überhaupt zijn wil niet geuit tegenover de bank. Desondanks heeft de bank een overeenkomst met de cliënt gesloten. In dit soort gevallen is de overeenkomst in kwestie ontstaan middels een wilsgebrek. De mogelijke wilsgebreken zijn dwaling, bedrog, bedreiging of misbruik van omstandigheden. Een overeenkomst die tot stand komt middels een wilsgebrek is vernietigbaar. In de volgende paragraaf wordt ingegaan op een overeenkomst die wel rechtsgeldig is overeengekomen. 5.2 Inhoud van de overeenkomst In deze paragraaf wordt onderzocht hoe de inhoud van de overeenkomst wordt vormgegeven. Vervolgens wordt onderzocht wat de wettelijke grondslag is voor de contractuele zorgplicht. Hierbij is de kwalificatie van de relatie tussen de cliënt en de bank van belang. Vervolgens worden de aspecten onderzocht die de reikwijdte van de zorgplicht kunnen beïnvloeden. Deze aspecten betreffen de aard van de rechtsverhouding tussen de bank en haar cliënt, de aard van het financiële product en het type cliënt. De inhoud en wettelijke grondslag van de contractuele zorgplicht Allereerst dient bepaald te worden of de bank louter contractspartij is of dat er sprake is van een beleggingsdienstverlening. Als de bank louter contractspartij van de cliënt is, betekent dit dat de bank geen dienstverlener is van de cliënt. Dit houdt in dat de bank handelt voor eigen rekening. In dergelijke gevallen is de zorgplicht die de bank in acht moet nemen geringer ten opzichte van beleggingsdienstverlening. Deze dienstverlening kan op zijn beurt onderverdeeld worden in een advies, of vermogensbeheer- of execution only-relatie. In dergelijke gevallen kan de overeenkomst gekwalificeerd worden als een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 BW. Daarnaast vormt artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden de grondslag voor de contractuele zorgplicht. Zie bijlage 2. Dit artikel luidt als volgt: “De bank neemt bij haar dienstverlening de nodige zorgvuldigheid in acht en houdt daarbij naar beste vermogen rekening met de belangen van de cliënt.” De zorgplicht die in artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden is gedefinieerd, kan gekwalificeerd worden als een inspanningsverplichting van de bank. Dit houdt in dat de bank gedurende de overeenkomst in kwestie de nodige inspanning moet verrichten om de belangen van de cliënt te behartigen. Dit artikel houdt in principe in dat de bank haar handelswijze moet aanpassen aan de redelijkheid en billijkheid en naar de belangen van de cliënt die met de overeenkomst in kwestie zijn gemoeid. Daarnaast impliceert artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden dat de bank de cliënt dient te begeleiden, te adviseren en te waarschuwen gedurende de overeenkomst in kwestie. De omvang van deze zorgplicht is afhankelijk van de aard van de overeenkomst in kwestie en de rechtsverhouding tussen de bank en de cliënt. Bij een adviesrelatie adviseert de bank de cliënt over alle relevante informatie die nodig is voor de cliënt om een beslissing te nemen. De rechtbank te Utrecht oordeelt op 24 september 2008 als volgt: “Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur mag worden verwacht dat hij zijn cliënt informeert over alle feiten en omstandigheden die hem ten tijde van de advisering bekend zijn en die voor de cliënt relevant zijn voor de door de cliënt te nemen beslissing.”101

101

Rb. Utrecht 24 september 2008, JOR 2008/339.

Adnan Karic

Pagina 38 van 60


Het adviseren van de cliënt door de bank is maatwerk. Hierdoor zal de zorgplicht die de bank in acht moet nemen tegen haar cliënt omvangrijker worden. Bij een execution onlyrelatie weet de cliënt wat hij wil en wordt de bank enkel gebruikt om de opdracht van de cliënt te verrichten. De rechtbank te Rotterdam oordeelt op 15 maart 2006 als volgt: “Uit hetgeen partijen hebben verklaard begrijpt de rechtbank dat tussen partijen een zogenaamde execution only-relatie bestond. Bij een execution only-relatie geeft een bank geen advies aan een belegger, maar gebruikt de belegger de bank voor het doorgeven van zijn effectenorders. De zorgplicht van de bank bij een execution only-relatie reikt niet zo ver dat de bank aan de belegger beleggingsadvies dient te geven. Nu een execution only-relatie tussen partijen bestond, heeft de bank niet in strijd met de op haar rustende zorgplicht gehandeld door [De B.] niet te adviseren met betrekking tot zijn beleggingen.”102 Op basis van deze uitspraak blijkt dat de zorgplicht van de bank niet zo ver reikt dat zij de cliënt (belegger) van advies had moeten voorzien. Op basis van deze twee uitspraken is duidelijk te zien hoe het type dienstverlening van de bank de omvang van de zorgplicht bepaalt. Bij een adviesrelatie tussen de bank en de cliënt neemt de zorgplicht van de bank toe ten opzichte van een ‘execution only’-relatie tussen de bank en de cliënt. De omvang van de zorgplicht van de bank in de contractuele fase is dus afhankelijk van de aard van de dienstverlening. Anders is dat bij een vermogensbeheerrelatie. Daarbij heeft de bank de bevoegdheid om een deel van het vermogen van haar cliënt te beheren. Hierbij heeft de vermogensbeheerder de zorgplicht om te onderzoeken of het gevoerde beleid aansluit op de bestemming van het belegd vermogen. De Hoge Raad oordeelt op 24 december 2014 als volgt: “Op Fortis, die op het punt van vermogensbeheer bij uitstek een professionele en deskundige partij is, rustte naar de aard van de tussen partijen gesloten beheersovereenkomst een bijzondere, op de eisen van redelijkheid en billijkheid gebaseerde zorgplicht. Deze kon meebrengen dat Fortis als vermogensbeheerder was gehouden haar cliënt uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te waarschuwen voor deze met betrekking tot de samenstelling van de portefeuille genomen risico’s.”103 Op basis van dit arrest kan geconcludeerd worden dat in sommige gevallen bij een vermogensbeheerrelatie de bank gehouden is tot een bijzondere zorgplicht. Deze zorgplicht kan impliceren dat de bank een waarschuwingsplicht kan hebben. Het is dus van wezenlijk belang om onderscheid te maken tussen de aard van de overeenkomst en de rechtsverhouding tussen de cliënt en de bank. Daarnaast geeft artikel 4:20 lid 3 van de Wft aan dat de bank gedurende de overeenkomst inzake een financieel product de cliënt tijdig van informatie voorziet. De informatie is tijdig als de cliënt een reële mogelijkheid wordt geboden om eventueel actie te ondernemen.104 Ten aanzien van de overeenkomst van opdracht moet er getoetst worden of een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot anders zou handelen. Naarmate de bank meer verantwoordelijkheid tegenover de cliënt krijgt, zal de zorgplicht ook omvangrijker worden. Aard van het financiële product Een ander aspect dat de reikwijdte van de zorgplicht in de contractuele fase beïnvloedt, is de complexiteit van het financiële product. In hoofdstuk 3 is geconcludeerd dat de bijzondere zorgplicht zijn oorsprong vindt in de optiehandelarenarresten, vanwege de grote risico’s die aan het financiële product verbonden waren. Om te beoordelen hoe ver de zorgplicht van de bank reikt, is het van belang om te onderzoeken wat de aard van het financiële product is. Hierbij spelen de complexiteit en de risico’s een rol. In de rechtspraak wordt krediet als een eenvoudig financieel product beschouwd, hierdoor zou een 102 103 104

Rb. Rotterdam 15 maart 2006, LJN AV7603. HR 24 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1799, NJ 2011/251, JOR 2011/54, ONDR 2011/33. Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 510-511.

Adnan Karic

Pagina 39 van 60


verdergaande zorgplicht minder op zijn plek zijn dan bij een complexe financieel product. Zie bijlage 4 voor een overzicht van complexe financiële producten. Ten aanzien van complexe financiële producten is een financiële bijsluiter verplicht. Hierin staat informatie over de kosten, risico’s en opbrengsten van het financiële product. Zie bijlage 5 voor een voorbeeld van een financiële bijsluiter. Hierbij dient opgemerkt te worden dat een combinatie van twee of meer financiële producten tezamen gekwalificeerd kan worden als een complex financieel product waaraan risico’s verbonden zijn. Hierbij geldt dat bij de meeste complexe financiële producten de waarde van minstens een van die producten afhankelijk is van de verandering op de markt.105 Dit kan impliceren dat een krediet in combinatie met een renteswap wel een complex financieel product kan zijn. Als het financiële product gekwalificeerd kan worden als een complexe financiële product, dan heeft dit tot gevolg dat de zorgplicht van de bank omvangrijker wordt. Het type cliënt Het derde aspect dat de reikwijdte van de contractuele bepaalt, is het type cliënt van de bank. Hierbij kan onderscheid gemaakt worden tussen particuliere cliënten en professionele cliënten. De omvangrijker wordende zorgplicht, oftewel de bijzondere zorgplicht, werd voor het eerst aangenomen tegenover particuliere cliënten. De kwalificatie van het type cliënt heeft derhalve invloed op de reikwijdte van de zorgplicht. Hierbij spelen de deskundigheid, ervaring en achtergrond van de cliënt een rol. Van een onervaren, ondeskundige particuliere cliënt mag een omvangrijkere zorgplicht verwacht worden dan van een ervaren, deskundige professionele partij die al vaker een relatie met de bank heeft gehad. Conclusie Geconcludeerd kan worden dat artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden en artikel 7:401 BW de grondslag vormen voor de contractuele zorgplicht. Deze zorgplicht vormt een inspanningsverplichting die de bank tegenover haar cliënt in acht moet nemen. Om de reikwijdte van deze zorgplicht te beoordelen, zijn drie aspecten in de contractuele fase van belang, namelijk: de aard van de overeenkomst, met name de rechtsverhouding tussen de bank en de cliënt, de aard van het financiële product in kwestie en het type cliënt. De omstandigheden geven uiteindelijk de doorslag in het bepalen van de reikwijdte van de zorgplicht. In de volgende paragraaf komen de maatregelen die de cliënt tegenover de bank kan nemen in de contractuele fase aan bod. 5.3 Mogelijke vorderingen ten aanzien van de contractuele fase In deze paragraaf staan de maatregelen die de cliënt kan nemen tegenover de bank centraal. Hierbij zullen vorderingen die gebaseerd zijn op wanprestatie, onrechtmatige daad of dwaling kort de revue passeren. Vervolgens komt de klachtplicht van de cliënt aan de orde. Wanprestatie In de contractuele fase bestaat tussen de cliënt en de bank een overeenkomst. Uit deze overeenkomst vloeien voor beide partijen rechten en plichten voort. In paragraaf 5.2 is geconcludeerd dat de bank haar algemene bankvoorwaarden van toepassing verklaart. Hierin wordt de zorgplicht van de bank contractueel bedongen. Het niet nakomen van deze plicht betekent dat de bank haar plicht die uit de overeenkomst in kwestie vloeit, schendt. Dit houdt in dat de bank haar verbintenis met de cliënt niet nakomt en mogelijk een wanprestatie in de zin van artikel 6:74 BW pleegt. Hetzelfde geldt voor een overeenkomst van opdracht.

105

‘Financiële kennis en vaardigheden’, Rijksoverheid geraadpleegd op 12 mei 2015, www.rijksoverheid.nl (zoek op financiële kennis en vaardigheden).

Adnan Karic

Pagina 40 van 60


Onrechtmatige daad Daarnaast heeft de cliënt de mogelijkheid om een beroep te doen op de onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 BW. Bij deze vordering moet bewezen kunnen worden dat de gedraging van de bank onrechtmatig was. Hierbij dient de gedraging inbreuk te hebben gemaakt op een recht, een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijke verkeer wordt beaamt. Aan een beroep op de onrechtmatige daad zijn meer voorwaarden verbonden dan aan een beroep op wanprestatie. Het is aan te bevelen om primair een vordering in te stellen op basis van wanprestatie en subsidiair op onrechtmatige daad. Dwaling Vervolgens kan de cliënt een beroep doen op dwaling. In paragraaf 4.4 is dit uitgebreid uiteengezet. De cliënt kan zijn klacht indienen bij de Kifid. Uit de uitspraken van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening blijkt dat een beroep op dwaling tot gevolg heeft dat de overeenkomst in kwestie aangepast wordt in de zin van artikel 6:230 BW.106 Klachtplicht Het is mogelijk dat de bank zich in een gerechtelijke procedure beroept op de klachtplicht in de zin van artikel 6:89 BW. Als dit beroep door de rechter gehonoreerd wordt, betekent dit dat de cliënt het recht verliest zijn vordering te baseren op de wanprestatie of de onrechtmatige daad. Dit artikel houdt in dat de cliënt binnen bekwame tijd, nadat hij de tekortkoming in de nakoming of de onrechtmatige gedraging heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, zich moet beklagen bij de bank. Als de cliënt zich te laat beklaagt, loopt de bank het risico’s dat mogelijke oplossingen te laat zijn. Of een beroep op de klachtplicht kans van slagen heeft, moet door de rechter beoordeeld worden aan de hand van de omstandigheden van het geval en wederzijdse belangen. Conclusie Geconcludeerd kan worden dat de cliënt een gerechtelijke procedure kan starten of een klacht kan indienen bij de Kifid. De cliënt kan zijn vordering ten aanzien van de contractuele fase baseren op wanprestatie, onrechtmatige daad of dwaling. Hierbij is van belang dat de cliënt zijn klachtplicht in acht neemt. Tot slot is in paragraaf 5.4 een tussenconclusie opgenomen. 5.4 Tussenconclusie Allereerst kan geconcludeerd worden dat de zorgplicht van de bank ook een rol speelt bij de totstandkoming van de overeenkomst in kwestie. Hierbij is van belang dat er sprake is van wilsovereenstemming. Daarnaast vormen artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden en artikel 7:401 BW de grondslag voor de contractuele zorgplicht. Hoe ver deze zorgplicht reikt, is afhankelijk van drie aspecten, namelijk de aard van de overeenkomst in kwestie, de aard van het financiële product en de hoedanigheid van de cliënt. In de contractuele fase is de bank gehouden aan haar inspanningsverplichting. Dit betekent dat de bank moet handelen naar de belangen van de cliënt die gemoeid zijn met de overeenkomst in kwestie. De cliënt kan een gerechtelijke procedure starten of een klacht indienen bij de AFM of Kifid. De cliënt kan zijn vordering ten aanzien van de contractuele fase baseren op wanprestatie, onrechtmatige daad of dwaling. Hierbij is het van belang dat de cliënt zijn klachtplicht in acht neemt.

106

Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening, nr. 68, 1 april 2011.

Adnan Karic

Pagina 41 van 60

Hoofdstuk 6 | De postcontractuele fase

Hoofdstuk 6 | De postcontractuele fase In dit hoofdstuk staat de postcontractuele fase centraal. De postcontractuele fase gaat in nadat de contractuele fase tussen de bank en de cliënt eindigt. In dit hoofdstuk staan twee zaken van de postcontractuele fase centraal, namelijk de opzeggingsbevoegdheid van de bank om de kredietrelatie met haar cliënt op te zeggen en het uitwinnen van de gevestigde zekerheden. Uit de praktijk blijkt dat de meeste jurisprudentie toeziet op de kredietovereenkomst, derhalve wordt in dit hoofdstuk alleen aandacht besteed aan de kredietovereenkomst. De huidige cliënten van de heer Van den Boom hebben tevens een kredietrelatie met de bank. De bevindingen die voortvloeien uit dit hoofdstuk zijn dus ook praktisch relevant voor de heer Van den Boom. Dit hoofdstuk ziet er als volgt uit: in paragraaf 6.1 staat de opzegging van de kredietovereenkomst door de bank centraal. Hierbij wordt voornamelijk onderzocht of de zorgplicht van de bank een rol kan spelen bij deze opzegging. Vervolgens wordt in paragraaf 6.2 onderzocht hoe de zorgplicht van de bank zich verhoudt ten opzichte van het uitwinnen van zekerheden. Tot slot is in paragraaf 6.3 een tussenconclusie opgenomen. 6.1 Opzegging van de kredietovereenkomst In deze paragraaf wordt eerst kort uiteengezet wat onder een kredietovereenkomst verstaan dient te worden. Vervolgens komt de opzeggingsbevoegdheid van de bank aan de orde. Tot slot wordt onderzocht hoe de zorgplicht van de bank zich verhoudt ten aanzien van kredietopzegging door de bank. Wat is een kredietovereenkomst? Een kredietovereenkomst is een geldlening die door de bank aan een particulier of onderneming verstrekt wordt. Deze geldlening dient inclusief rente terugbetaald te worden aan de bank. Voordat de bank een krediet kan verstrekken, dient zij haar zorgplicht in acht te nemen. Ten aanzien van de kredietovereenkomst impliceert de zorgplicht dat de bank een onderzoeksplicht heeft naar de kredietwaardigheid van de desbetreffende cliënt. In artikel 4:32 tot en met 4:37a van de Wft staat de zorgplicht van de bank ten aanzien van krediet opgenomen. Deze zorgplicht komt neer op de onderzoeks-, informatie-, weigeringsen waarschuwingsplicht. Opzeggingsbevoegdheid van de bank De bank verklaart haar algemene bankvoorwaarden van toepassing op de kredietovereenkomst. In artikel 27 van de algemene bankvoorwaarden is de opzeggingsbevoegdheid van de bank contractueel vastgelegd. Zie bijlage 2. Het Hof Arnhem heeft op 18 februari 2003 voor het eerst een rechtsregel geformuleerd ten aanzien van de opzeggingsbevoegdheid van de bank en hoe dit zich verhoudt tot de zorgplicht die zij in acht moet nemen.107 In dit arrest heeft het Hof bepaald dat de opzegging van de kredietrelatie ten minste moet voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. De zorgplicht van de bank dient beoordeeld te worden aan de hand van negen factoren die het Hof destijds heeft geformuleerd. Zie bijlage 3. Naast deze contractuele opzeggingsbevoegdheid heeft de bank op basis van artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden een zorgplicht. Het arrest van het Hof werd in de loop der jaren door andere rechters als standaardarrest gebruikt. Dit arrest impliceert dat de bank haar kredietrelatie niet zomaar mag beëindigen, maar juist aan de hand van de negen factoren moet beoordelen of de opzegging in dat specifieke geval in lijn is met haar zorgplicht. Dit arrest is tot en met 10 oktober 2014 veelvuldig toegepast. Met de komst van een nieuw arrest van de Hoge Raad op 10 oktober 2014 wordt een nieuwe maatstaf geformuleerd voor rechtsgeldige beëindiging van een kredietovereenkomst.108 Dit heeft tot

107 108

Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003/67 (Rabobank/Aarding). HR 10 oktober 2014, NJ 2015,70 (ING bank/De Keijzer Beheer C.S.).

Adnan Karic

Pagina 42 van 60


gevolg dat de negen factoren die het Hof Arnhem heeft opgesomd als een zekere richtlijn fungeren. Hoe verhoudt de zorgplicht van de bank zich ten opzichte van de kredietopzegging? Op 10 oktober 2014 heeft de Hoge Raad een nieuwe maatstaf geformuleerd waaraan de rechtsgeldigheid van de beëindiging van een kredietovereenkomst getoetst moet worden. In deze zaak heeft de ING Bank een krediet aan De Keijzer Beheer c.s. verstrekt ten belopen van 2,41 miljoen euro. Dit krediet bestaat uit een rekening-courant voor onbepaalde tijd en twee rentevast leningen voor bepaalde tijd. Op deze kredietovereenkomst zijn de algemene bankvoorwaarden van toepassing verklaard. Hierin is opgenomen dat de kredietfaciliteit automatisch eindigt indien de cliënt zijn verplichtingen niet of niet behoorlijk nakomt. In deze zaak is de cliënt tekortgeschoten in zijn verplichtingen. Cliënt heeft de kwarttaalcijfers te laat overlegd en er was een hoger bedrag dan toegestaan aan de vennootschap onttrokken. Als reactie hierop heeft ING Bank de kredietovereenkomst opgezegd. De Hoge Raad oordeelt als volgt: “Het onderdeel neemt met juistheid tot uitgangspunt dat, indien een kredietverlener gebruikmaakt van een overeengekomen bevoegdheid tot beëindiging van de kredietovereenkomst, de rechtsgeldigheid daarvan beoordeeld moet worden aan de hand van de overeenkomst en de maatstaf van art. 6:248 lid 2 BW. Dat laatste brengt mee dat de beëindiging door de kredietverlener op grond van een dergelijke bevoegdheid niet rechtsgeldig is indien gebruikmaking van die bevoegdheid, gelet op de omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”109 “In dat verband achtte het Hof terecht mede van belang dat art. 2 ABV voorschrijft dat de bank naar beste vermogen met de belangen van de cliënt rekening zal houden.”110 Op basis van deze rechtsoverweging dient de rechtsgeldigheid van de kredietopzegging beoordeeld te worden aan de hand van de beperkende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW. De Hoge Raad verwijst ook naar de zorgplicht van de bank die in artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden staat opgenomen. Met deze verwijzing benadrukt de Hoge Raad dat de bank zich dient in te spannen om de belangen van de cliënt te behartigen. Ten aanzien van de negen factoren die het Hof Arnhem in 2003 heeft opgesomd, geeft de Hoge Raad het volgende aan: “De factoren die het Hof in Rabobank/Aarding heeft opgesomd, kunnen een zekere richting geven bij de beoordeling van de vraag of de beëindiging in de gegeven omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”111 Dit betekent dat het arrest van het Hof niet helemaal naar de achtergrond is verdwenen, maar als houvast dient. De Hoge Raad heeft met deze maatstaf de norm voor een rechtsgeldige kredietopzegging aangescherpt. Ook heeft de Hoge Raad geoordeeld dat verschillende onderdelen van de kredietovereenkomst afzonderlijk beoordeeld dienen te worden. Dit kan betekenen dat de bank gedwongen kan worden om een deel van de kredietovereenkomst voort te zetten. Deze nieuwe rechtsgeldigheid geldt ten aanzien van de kredietovereenkomst. Het is op dit moment niet duidelijk of deze rechtsgeldigheid naar analogie toegepast kan worden op andere overeenkomsten inzake financiële producten. De negen factoren van het Hof Arnhem en de nieuwe door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf, bieden Boom advocatenkantoor voldoende houvast om cliënten bij te staan in soortgelijke gevallen.

109 110 111

HR 10 oktober 2014, NJ 2015,70 (ING bank/De Keijzer Beheer C.S.). HR 10 oktober 2014, NJ 2015,70 (ING bank/De Keijzer Beheer C.S.). HR 20 juni 2014, ECLI:NL:PHR:2014:674.

Adnan Karic

Pagina 43 van 60


Conclusie Op basis van deze paragraaf kan geconcludeerd worden dat het arrest van de Hoge Raad duidelijkheid geeft ten aanzien van de rechtsgeldige beëindiging van de kredietrelatie door de bank. Hierbij dienen de negen factoren van het Hof Arnhem als richtlijnen te fungeren. In de praktijk is het soms onduidelijk of eerst een ingebrekestelling verstuurd moet worden door de bank voordat de kredietrelatie opgezegd kan worden. De rechtbank te Middelburg heeft echter op 20 oktober 2010 geoordeeld dat een ingebrekestelling hiervoor niet nodig is.112 In de volgende paragraaf komt het uitwinnen van de zekerheden aan de orde. 6.2 Uitwinnen van de zekerheden Nadat de bank de kredietrelatie met haar cliënt heeft opgezegd, zal de bank haar vordering op de cliënt verhalen. In deze paragraaf staat het uitwinnen van de zekerheden door de bank centraal. In deze paragraaf wordt eerst uiteengezet wat onder onzekerheden verstaan dient te worden. Tot slot wordt, aan de hand van gerechtelijke uitspraken, onderzocht wat de zorgplicht van de bank ten aanzien van het uitwinnen van zekerheden inhoudt. Wat zijn zekerheden? Voordat de bank een geldlening verstrekt, eist zij van de cliënt zekerheden te verstrekken. Deze geven de bank de zekerheid dat zij het uitgeleende geldbedrag ook daadwerkelijk terug kan krijgen als de cliënt niet aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen. Zie artikel 24 en 26 van bijlage 2. Deze zekerheden worden middels de algemene bankvoorwaarden overeengekomen. Uit de praktijk blijkt dat de bank de voorkeur geeft aan het pand- of hypotheekrecht. Bij hypotheekrecht wordt een zekerheidsrecht gevestigd op een onroerend goed zoals een huis of perceel grond. Bij pandrecht wordt een zekerheidsrecht gevestigd op een roerend goed zoals een auto of schilderijen. Zorgplicht van de bank ten aanzien van het uitwinnen van zekerheden De jurisprudentie die toeziet op de verhouding van de zorgplicht van de bank ten opzichte van het uitwinnen van zekerheden is dun gezaaid. Er zijn vijf gerechtelijke beslissingen gevonden waarbij de rechter het uitwinnen van zekerheden heeft beoordeeld aan de hand van de zorgplicht. Deze beslissingen worden chronologisch behandeld. Arrest van het Hof Den Bosch 6 juli 2010: “Of het weigeren van zodanig overleg met zich meebrengt dat de bank misbruik maakt van haar recht op parate executie c.q. onrechtmatig handelt jegens de geëxecuteerde, dient te worden beoordeeld op grond van alle concrete omstandigheden van het geval, waarbij mede betekenis toekomt aan de maatschappelijke functie van de bank in het kader van kredietverlening en kredietbeëindiging en de in dat kader op de bank rustende zorgplichten. Naar het voorlopig oordeel van het Hof heeft de voorzieningenrechter dan ook geen onjuiste maatstaf aangelegd door te oordelen dat de bijzondere zorgplicht van de bank zich ook uitstrekt tot de executiefase, doch dat de reikwijdte van die zorgplicht afhangt van de concrete omstandigheden van het geval.”113 Op basis van dit arrest heeft het Hof Den Bosch de zorgplicht van de bank uitgebreid tot de executiefase. In dit arrest heeft de bank haar zorgplicht geschonden door niet in overleg te treden met haar cliënt. Dit heeft tot gevolg gehad dat het Hof Den Bosch tot de volgende conclusie is gekomen: “Gelet hierop onderschrijft het Hof dan ook de beslissing van de voorzieningenrechter ING te gelasten om de executoriale verkoop van het appartementsrecht met één maand op te schorten om zodoende alsnog bedoelde serieuze reactie c.q. overleg te bewerkstelligen.”114 112 113 114

Rb. Middelburg 20 oktober 2010, LJN BO3176. Hof Den Bosch 6 juli 2010, LJN BN0872. Hof Den Bosch 6 juli 2010, LJN BN0872.

Adnan Karic

Pagina 44 van 60


Hoe ver de zorgplicht van de bank ten aanzien van de executiefase reikt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Met de komst van dit arrest kan geconcludeerd worden dat de zorgplicht van de bank verder is opgerekt en kan impliceren dat de bank haar zorgplicht schendt door niet in onderhandeling te treden met haar cliënt. Vonnis van de rechtbank Gelderland 7 augustus 2013: “Deze zowel uit de eisen van redelijkheid en billijkheid als uit artikel 2 van de Algemene Bankvoorwaarden voortvloeiende zorgplicht van Deutsche Bank jegens [gedaagden] strekt er tevens toe dat zij een zo hoog mogelijke opbrengst van haar zekerheden realiseert, zodat de restschuld van haar debiteuren zo laag mogelijk wordt. Aldus moet Deutsche Bank sinds de opzegging van de kredietovereenkomst, met inbegrip van de uitwinning van zekerheden, zich in voldoende mate de belangen van [gedaagden] aantrekken.”115 Op basis van dit vonnis impliceert de zorgplicht dat een zo hoog mogelijke executieopbrengst gerealiseerd wordt. Uitspraak voorzieningenrechter Den Haag 2 oktober 2013: “Het voorgaande laat onverlet dat Rabobank bij het opeisen van haar vordering en in het verlengde daarvan de uitwinning van haar zekerheden, haar zorgplicht jegens [A] c.s. in acht dient te nemen. Dit kan meebrengen dat Rabobank – gelet op de omstandigheden van het geval – tijdelijk van (executie)verkoop moet afzien.”116 Op basis van deze uitspraak impliceert de zorgplicht dat de bank tijdelijk van executieverkoop moet afzien. Hierbij geeft de rechter ook aan dat partijen er goed aan doen om in overleg te treden. Uitspraak rechtbank Midden-Nederland 8 januari 2014: “Rabobank is in haar relatie met [gedaagde] tekortgeschoten in haar zorgplicht. Rabobank vroeg een pakket van zekerheden voor de verstrekking van het startkapitaal. [gedaagde] mocht ervan uitgaan dat zijn borgstelling onderdeel uitmaakte van dat pakket, waarmee vanzelfsprekend een bepaalde risicopositie van [gedaagde] samenhangt. Het is door een fout van Rabobank dat deze risicopositie heel anders werd. Als deze fout niet was gemaakt, had de bank zich geheel op een van de twee vennootschappen kunnen verhalen (zie 2.7). Nu kreeg zij niets. Het is echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Rabobank ondanks haar fout nakoming van deze overeenkomst eist door de borg uit te winnen alsof deze fout – waaraan de borg part noch deel had en waarvan hij ook niet op de hoogte was – helemaal niet is gemaakt.”117 Op basis van deze uitspraak blijkt dat een verkeerd gevestigd zekerheidsrecht door de bank niet uitgewonnen mag worden. De bank zou in dit geval handelen in strijd met haar zorgplicht. Uitspraak rechtbank Noord-Holland 12 september 2014: “De bank heeft als hypotheekhouder dan ook in beginsel het recht van parate executie. Aan de orde is de vraag of de bank onder de geschetste omstandigheden door uitoefening van dat recht misbruik maakt van haar bevoegdheid. Beantwoording van die vraag kan niet los worden gezien van de vraag in hoeverre de bank zich heeft gekweten van de zorgplicht die op haar als financieel dienstverlener rust.”118

115

Rb. Gelderland 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:6505. Voorzieningenrechter Rb. Den Haag 2 oktober 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:12952. 117 Rb. Midden-Nederland 8 januari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1. 118 Rb. Noord-Holland 12 september 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:8751. 116

Adnan Karic

Pagina 45 van 60


In deze zaak was de rechter van mening dat de bank in strijd heeft gehandeld met haar zorgplicht. Hierbij acht de rechter de volgende factoren van belang: de bank heeft haar cliënt niet voldoende geïnformeerd over de gevolgen van niet tijdig betalen van zijn verplichtingen en de cliënt heeft zelf aangegeven zijn betalingsachterstanden binnen een korte termijn te voldoen. In deze zaak heeft de rechter geoordeeld dat de executie gestaakt moest worden. Op basis van deze uitspraak mag de bank, ondanks haar wettelijke bevoegdheid om over te gaan tot executie, niet zomaar overgaan tot executie. De zorgplicht van de bank impliceert dat de bank de cliënt de mogelijkheid moet bieden om alsnog aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen. Conclusie Op basis van deze paragraaf kan geconcludeerd worden dat de zorgplicht van de bank opgerekt is ten aanzien van de executiefase. Een duidelijke rechtsregel hiervoor is niet te onderkennen. De zorgplicht van de bank dient beoordeeld te worden aan de hand van de omstandigheden van het geval en kan verschillende implicaties met zich meebrengen. In paragraaf 6.3 is tot slot een tussenconclusie opgenomen. 6.3 Tussenconclusie Geconcludeerd kan worden dat de zorgplicht van de bank is opgerekt ten aanzien van de postcontractuele fase. Ten aanzien van de opzegging van de kredietrelatie dient de rechtsgeldigheid van de kredietopzegging beoordeeld te worden aan de hand van de beperkende werking van de eisen van redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW. Hierbij fungeren de negen factoren die het Hof Arnhem in 2003 heeft geformuleerd als richtlijn om te beoordelen of de bank in dat specifieke geval haar zorgplicht in acht heeft genomen. Het is op dit moment niet met zekerheid te zeggen of de nieuwe maatstaf voor rechtsgeldige beëindiging naar analogie toegepast kan worden op andere financiële producten. Tot slot kan geconcludeerd worden dat de zorgplicht van de bank ook geldt ten aanzien van de executiefase. De zorgplicht van de bank dient beoordeeld te worden aan de hand van de omstandigheden van het geval en kan verschillende implicaties met zich meebrengen. Enkele implicaties zijn: het tijdelijk staken van de executieverkoop, in overleg treden met de cliënt, een zo hoog mogelijke executieopbrengst realiseren en de cliënt alsnog in de mogelijkheid stellen om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen. Hoe ver de zorgplicht van de bank in de postcontractuele fase reikt, is uiteindelijk afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Adnan Karic

Pagina 46 van 60

Hoofdstuk 7 | Onderzoek binnen Boom advocatenkantoor

Hoofdstuk 7 | Onderzoek binnen Boom advocatenkantoor In dit hoofdstuk komt het praktijkgerichte gedeelte van dit onderzoek aan de orde. In paragraaf 7.1 wordt eerst een actueel dossier van Boom advocatenkantoor geanalyseerd. In dit dossier staat een cliënt tegenover Rabobank. Hierbij wordt voornamelijk onderzocht of Rabobank op bepaalde aspecten binnen het dossier tekort is geschoten in haar zorgplicht. Vervolgens wordt in paragraaf 7.2 de huidige werkwijze van de heer Van den Boom onderzocht. Tot slot komen in paragraaf 7.3 de aandachtspunten waarmee Boom advocatenkantoor rekening moet houden aan bod. 7.1 Analyse actueel dossier In deze paragraaf worden eerst de feiten en omstandigheden van het dossier uiteengezet, zodat de praktijksituatie zo duidelijk mogelijk geschetst wordt. Vervolgens zullen de aspecten waarbij Rabobank mogelijk haar zorgplicht heeft geschonden worden behandeld. In deze paragraaf wordt de cliënt aangeduid met cliënt X. Uiteenzetting van de feiten In dit dossier staat cliënt X tegenover Rabobank. Cliënt X heeft in de periode 2003 tot en met 2008 vier kredietovereenkomsten afgesloten met Rabobank. Deze kredietovereenkomsten betreffen een geldlening en een rekening-courant met als doel geld in zijn onderneming te investeren. In 2014 heeft Rabobank een herbeoordeling uitgevoerd naar de inkomens- en vermogenspositie van cliënt X. Op basis van deze herbeoordeling is Rabobank tot de conclusie gekomen dat cliënt X een verhoogd risicoprofiel heeft. Dit houdt in dat cliënt X in een slechtere financiële positie verkeert dan ten tijde van het verstrekken van de geldlening. De reden hiervoor is dat de waarde van de goederen waarover cliënt X beschikt, zijn gedaald. Rabobank geeft in haar brief aan dat op basis van deze gewijzigde omstandigheden cliënt X wordt doorverwezen naar de afdeling Bijzonder Beheer binnen Rabobank. De afdeling Bijzonder Beheer begeleidt en ondersteunt ondernemingen die in financieel slecht weer verkeren. Vervolgens heeft Rabobank de kredietovereenkomsten nadelig aangepast voor cliënt X, in het bijzonder de verhoging van de rente. Sinds de doorverwijzing naar Bijzonder Beheer verloopt de communicatie tussen cliënt X en Rabobank stroef en worden gemaakte afspraken door Rabobank niet nagekomen. Naar aanleiding van een gesprek met een jurist die destijds deze zaak heeft behandeld, is vernomen dat cliënt X op dit moment financieel klem zit, moet bezuinigen op de kosten en met Rabobank in onderhandeling is. Het toekomstperspectief van cliënt X ziet er op dit moment niet goed uit. Rabobank heeft verscheidene keren van cliënt X geëist aanvullende zekerheden te verstrekken. Als cliënt X deze zekerheden niet kan geven, zal Rabobank besluiten de kredietrelatie op te zeggen en haar vordering te executeren. Praktijkvoorbeelden Bijzonder Beheer Uit de praktijk blijkt dat de meeste ondernemingen in de afdeling Bijzonder Beheer moeite hebben om uit de afdeling Bijzonder Beheer te komen. Op 26 maart 2015 heeft de AFM een verkennend onderzoek gedaan naar de werkwijze van de afdeling Bijzonder Beheer van banken.119 In dit onderzoek blijkt het belang van de cliënt op gespannen voet te staan met de werkwijze van de afdeling Bijzonder Beheer.120 Waar de cliënt de hulp nodig heeft van de bank, besluit de bank juist om maatregelen te treffen die belemmerend werken voor de cliënt. Vervolgens blijkt uit het onderzoek dat banken tekortschieten in hun informatieplicht.121 De bank moet de cliënt voldoende informeren over wat hem te wachten 119

AFM Rapportage bijzonder beheer, Een verkennend onderzoek naar de werkwijze van de afdeling Bijzonder Beheer van banken voor MKB kredieten, 26 maart 2015. AFM Rapportage bijzonder beheer, Een verkennend onderzoek naar de werkwijze van de afdeling Bijzonder Beheer van banken voor MKB kredieten, 26 maart 2015, p.3. 121 AFM Rapportage bijzonder beheer, Een verkennend onderzoek naar de werkwijze van de afdeling Bijzonder Beheer van banken voor MKB kredieten, 26 maart 2015, p.4. 120

Adnan Karic

Pagina 47 van 60


staat en hoe rekening gehouden wordt met de belangen van de cliënt.122 Uit het onderzoek komt naar voren dat duidelijke communicatie en informatieverstrekking het belang van de cliënt ten goede komt. Aspecten binnen het dossier In dit dossier zijn de volgende aspecten gesignaleerd waarbij Rabobank mogelijk haar zorgplicht heeft geschonden: het verhogen van de rente waardoor de kosten voor cliënt aanzienlijk stijgen, het verzoek van Rabobank om de debetstand aan te zuiveren, de gebrekkige communicatie tussen de cliënt en Rabobank, het niet nakomen van de gemaakte afspraken door Rabobank en de mogelijk toekomstige opzegging van de kredietrelatie. Verhoging van de rente Rabobank heeft op grond van artikel 21 van de algemene bankvoorwaarden de bevoegdheid om de provisie, rente en kosten eenzijdig te wijzigen. Zie bijlage 2. In dit dossier heeft Rabobank de rente verhoogd, omdat cliënt X, op basis van de herbeoordeling, een verhoogd risico blijkt te lopen. In de kredietovereenkomsten is een variabele rente afgesproken. Een variabele rente betekent een rente die door de bank gewijzigd kan worden. Rabobank heeft dus in principe de bevoegdheid om de rente naar willekeur te verhogen. Cliënt X is in onderhavige zaak onverwacht geconfronteerd met een verhoging van de rente. De Geschillencommissie Financiële Dienstverlening heeft in 2013 geoordeeld dat de bank, in dit specifieke geval, niet de rente willekeurig mocht verhogen.123 De rechtspraak op dit gebied is zeer dun gezaaid, dus is het niet met zekerheid te zeggen of de rechter meegaat met het oordeel van de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening. In de precontractuele fase heeft de bank de verplichting om de cliënt in niet mis te verstane woorden te informeren over de hoogte van de rente en de bevoegdheid om deze rente naar willekeur te verhogen. Op basis van de financieringsvoorstellen ten aanzien van de kredietovereenkomst van Rabobank is deze bevoegdheid niet schriftelijk vastgesteld. In het financieringsvoorstel heeft Rabobank louter aangegeven welke soort rente van toepassing is, maar niet welke gevolgen deze rente met zich mee kan brengen. Hierbij valt op dat, hoewel een kredietovereenkomst een relatief eenvoudig product is, de risico’s niet in kaart worden gebracht. Mijns inziens kan de zorgplicht die een bank heeft jegens haar cliënt impliceren dat de cliënt in de precontractuele geïnformeerd moet worden over de risico’s die kleven aan een variabele rente. Op dit punt kan de heer Van den Boom cliënt X adviseren om eerst schriftelijk bezwaar in te dienen bij Rabobank. Het enkele feit dat er bezwaar wordt gemaakt, is voor Rabobank geen grond om de kredietovereenkomst te beëindigen. Mocht Rabobank geen gehoor geven aan het bezwaar, dan kan de heer Van den Boom adviseren om een klacht in te dienen bij het Meldpunt Financiële Dienstverlening of bij de Kifid. Indien de beslissing op deze klacht niet positief is voor de cliënt, is er altijd de mogelijkheid om een gerechtelijke procedure te starten tegen Rabobank. In deze specifieke situatie doet de heer Van den Boom er goed aan om eerst te adviseren om dit geschil onderling op te lossen, voordat verdergaande maatregelen worden getroffen. Aanzuiveren van debetstanden In het verlengde van bovenstaande is artikel 22 lid 3 van de algemene bankvoorwaarden van belang. Zie bijlage 2. Dit artikel geeft Rabobank de bevoegdheid om de rente, kosten en provisie te allen tijde te debiteren. In dit dossier heeft Rabobank verzocht dat cliënt X zijn debetstanden aanzuivert op een tijdstip waarop cliënt X niet over de financiële middelen 122

AFM Rapportage bijzonder beheer, Een verkennend onderzoek naar de werkwijze van de afdeling Bijzonder Beheer van banken voor MKB kredieten, 26 maart 2015, p.4. Uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening nr. 2013-146 d.d. 21 mei 2013.

123

Adnan Karic

Pagina 48 van 60


beschikte. Mijns inziens kan de zorgplicht van Rabobank invloed hebben op het moment van debiteren. Rabobank weet c.q. moet weten dat op het moment van debiteren cliënt X niet over voldoende financiële middelen beschikt om de debetstand aan te zuiveren. Op dit moment is er geen jurisprudentie die hierop toeziet, maar het is plausibel dat de bancaire zorgplicht impliceert dat Rabobank niet op dat moment mag debiteren, maar pas op een moment waarop de cliënt over voldoende financiële middelen beschikt. Op dit punt kan de heer Van den Boom wederom adviseren om schriftelijk bezwaar in te dienen bij Rabobank of een klacht in te dienen bij het Meldpunt Financiële Dienstverlening of Kifid. Gebrekkige communicatie In deze zaak blijkt uit de correspondentie tussen Rabobank en cliënt X dat er sprake is van een verstoorde relatie en daardoor gebrekkige communicatie is ontstaan. De gebrekkige communicatie wordt veroorzaakt doordat Rabobank de gemaakte afspraken niet nakomt en cliënt X niet informeert over de gang van zaken en wat hem te wachten kan staan. Dit probleem wordt in het verkenningsonderzoek van de AFM ook geconstateerd. Op dit punt heeft Rabobank haar zorgplicht geschonden, door niet te voldoen aan haar informatieplicht. Het is goed om aan cliënt X te adviseren dat gemaakte afspraken moeten worden vastgesteld in een besprekingsverslag. Mogelijke opzegging van de kredietrelatie Rabobank kan besluiten, als er geen zicht meer is op herstel, om de kredietrelatie met cliënt X op te zeggen en in het verlengde hiervan om haar vordering op cliënt X te executeren. Ook na doorverwijzing naar Bijzonder Beheer dient Rabobank haar zorgplicht in acht te nemen tegenover cliënt X, omdat dan voornamelijk de opzegging van de kredietrelatie centraal staat. Blijkt de opzegging van de kredietrelatie in strijd te zijn met de zorgplicht van de bank, dan pleegt de bank een wanprestatie tegenover de cliënt. De bank heeft in dergelijke gevallen artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden geschonden. Cliënt X heeft het liefst dat de kredietovereenkomsten worden voortgezet. De afdeling Bijzonder Beheer is voornamelijk bezig met herstel van klanten die in financiële nood verkeren. Een proactieve houding van cliënt X kan bijdragen aan het vertrouwen dat de afdeling Bijzonder Beheer van Rabobank heeft. Dit kan cliënt X realiseren door zijn huidige en toekomstige financiële cijfers te overhandigen of uit eigen beweging een herstelplan te maken. Besluit Rabobank, ondanks hierboven genoemde acties, de kredietovereenkomst alsnog op te zeggen en de zekerheden uit te winnen, dan moet Rabobank handelen in lijn met haar zorgplicht. De heer Van den Boom kan cliënt X adviseren dat het mogelijk is om de opzegging van de kredietovereenkomst aan te vechten middels het starten van een kort geding. Dit betekent dat de partij die stelt, moet bewijzen in de zin van artikel 150 Rv. De heer Van den Boom moet dan in voldoende mate aannemelijk maken dat mede in het licht van de op Rabobank rustende zorgplicht de opzegging van de kredietovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht.124 De negen factoren van het Hof Arnhem dienen als richtlijn gehanteerd te worden om te bepalen of de opzegging van de kredietovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden. Zie bijlage 3. In deze zaak is de eerste factor van het Hof Arnhem voornamelijk van belang, namelijk: de duur en het verloop van de kredietrelatie. Cliënt X heeft meer dan tien jaar een kredietrelatie met Rabobank en heeft tot het jaar 2014 altijd aan zijn betalingsverplichtingen voldaan. Vervolgens is de zevende factor van belang, namelijk de wijze van besluitvorming van Rabobank voorafgaand aan de kredietopzegging. Hierbij is van belang te achterhalen of cliënt X gewaarschuwd is en of met cliënt X is overlegd om minder vergaande maatregelen 124

HR 10 oktober 2014, NJ 2015,70 (ING bank/De Keijzer Beheer C.S.).

Adnan Karic

Pagina 49 van 60


te treffen. Tot slot is de vierde factor in deze zaak van belang, namelijk in welke mate cliënt X is tekortgeschoten. Cliënt X heeft voor een onafgebroken periode van tien jaar aan zijn betalingsverplichtingen voldaan, maar heeft op dit moment moeite om de betaling te voldoen. Cliënt X is tot dusver niet toerekenbaar tekortgeschoten jegens Rabobank. Blijkt de opzegging van de kredietrelatie door de rechter toch rechtsgeldig, dan is er de mogelijkheid om het uitwinnen van de zekerheden aan te vechten. In het financieringsvoorstel blijkt dat Rabobank een pand- en hypotheekrecht heeft gevestigd op cliënt X. Ook tijdens de executiefase dient Rabobank haar zorgplicht in acht te nemen. Zie paragraaf 6.2. Enkele vragen die gesteld worden zijn: Is er overleg gevoerd met cliënt X? Zijn de zekerheden juridisch gezien goed gevestigd? Heeft Rabobank de belangen van cliënt X te behartigd? Dit zijn slechts enkele punten waarop de zorgplicht van de bank bij het uitwinnen van zekerheden wordt beoordeeld. Conclusie Geconcludeerd kan worden dat Rabobank naar aanleiding van het dossieronderzoek op sommige punten tekort is geschoten in haar zorgplicht tegenover cliënt X, met name op het gebied van de informatieplicht. Het verkennend onderzoek van de AFM bevat dezelfde conclusie. Het is mogelijk dat Rabobank op meerdere punten haar zorgplicht heeft geschonden, maar op basis van de stukken die in het dossier te vinden waren, was het niet mogelijk om dit verder te onderzoeken. In de volgende paragraaf wordt de huidige werkwijze van Boom advocatenkantoor in kaart gebracht. 7.2 De huidige werkwijze Om erachter te komen hoe de cliënten van de heer Van den Boom in zaken waarin de reikwijdte van de zorgplicht van de bank centraal staat geadviseerd moeten worden, is het van belang om de huidige werkwijze van de heer Van den Boom in kaart te brengen. Daarvoor is een interview gehouden met de heer Van den Boom. Zie bijlage 10. Huidige werkwijze De heer Van den Boom staat cliënten bij in de meest uiteenlopende zaken zoals het arbeids-, contracten- en ondernemingsrecht. Zaken komen bij de heer Van den Boom binnen doordat collega-advocaten deze zaken telefonisch doorverwijzen naar hem. Omdat de heer Van den Boom aangesloten is bij kwaliteitsnetwerk Advocabo weten deze advocaten wie het meest geschikt is om de zaak in kwestie te behandelen. Deze advocaten bespreken de zaak met de heer Van den Boom telefonisch en sturen daarna de stukken op. Nadat deze stukken zijn bestudeerd, wordt er contact opgenomen met de cliënt in kwestie over de vervolgstappen. Bij nieuwe cliënten wordt een gratis intakegesprek gepland van een half uur tot een uur. Na dit gesprek wordt een opdrachtbevestiging verstuurd. Nadat de cliënt zijn akkoord heeft gegeven, begint de heer Van den Boom aan de werkzaamheden die nodig zijn. De heer Van den Boom adviseert zijn cliënten zowel telefonisch als schriftelijk. Voordat een advies wordt gegeven, worden de relevante stukken grondig bestudeerd en worden, indien nodig, vragen gesteld aan de cliënt. De dagelijkse werkzaamheden van de heer Van den Boom bestaan voornamelijk uit het bestuderen en schrijven van stukken, adviseren, procederen, maar ook het bespreken van strategieën met collega’s in hetzelfde werkveld. Deze werkwijze wordt door de heer Van den Boom al twaalf jaar lang toegepast. Bij cliënten van zaken waarin de zorgplicht van de bank centraal staat, zal deze werkwijze niet aangepast worden, maar er zijn wel aandachtspunten waarmee de heer Van den Boom rekening dient te houden. Deze aandachtspunten worden in paragraaf 7.3 behandeld.

Adnan Karic

Pagina 50 van 60


7.3 Aandachtspunten Boom advocatenkantoor In de hoofdstukken 3 tot en met 6 is geconcludeerd dat de zorgplicht van de bank afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. De heer Van den Boom dient dus bij zijn advisering aan cliënten van zaken waarin de reikwijdte van de zorgplicht van de bank centraal staat per individueel geval alle feiten en omstandigheden te signaleren. In deze paragraaf worden de aandachtspunten geformuleerd die, naar aanleiding van dit onderzoek naar voren zijn gekomen, van belang zijn voor Boom advocatenkantoor bij de advisering. Inventariseer in welke fase de cliënt zich bevindt Om tot een zo goed mogelijk advies te kunnen komen, is het van belang om te inventariseren in welke fase de cliënt in kwestie zich bevindt met de bank. Bevindt de cliënt zich bijvoorbeeld in de contractuele fase, dan dient hoofdstuk 5 geraadpleegd te worden. Het dossier dat in paragraaf 7.1 is geanalyseerd is pas na een tienjarige-relatie tussen de cliënt en de bank terechtgekomen bij de heer Van den Boom. Doordat een advocaat, in de meeste gevallen, pas in beeld komt wanneer er problemen ontstaan, is het van belang om iedere fase zo goed mogelijk in beeld te brengen. Een overeenkomst die bijvoorbeeld is gesloten doordat de cliënt niet voldoende is geïnformeerd, is een probleem dat zich afspeelt in de contractuele fase. Maar om de cliënt van advies te voorzien, is met name de precontractuele fase, oftewel hoofdstuk 4 van dit onderzoek, van belang. Het advies dat gegeven wordt, moet toegespitst zijn op het individuele geval en dient praktisch te zijn voor de fase waarin de cliënt zich bevindt. Inventariseer wat de hoedanigheid van de cliënt is De reikwijdte van de zorgplicht van de bank is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de hoedanigheid van de cliënt en diens achtergrond, ervaring, kennis en inkomen. De heer Van den Boom dient te inventariseren of er sprake is van een particuliere cliënt of een professionele cliënt. Als er sprake is van een particuliere cliënt, betekent dit dat de reikwijdte van de zorgplicht van de bank omvangrijker wordt dan bij professionele cliënten. Inventariseer wat de aard van de overeenkomst is Indien er tussen de cliënt van de heer Van den Boom en de bank een overeenkomst is, dan is het aan te raden om de cliënt tijdens het intakegesprek te informeren over zowel de rechten en plichten van hem als van de bank. Bestaat er tussen de cliënt en de bank een overeenkomst, dan dient er onderscheid gemaakt te worden tussen de complexiteit van het financiële product en de hoedanigheid van de bank gedurende de overeenkomst in kwestie. Of de overeenkomst in kwestie aangemerkt kan worden als een financieel complex product dient beoordeeld te worden aan de hand van bijlage 4. Naarmate de complexiteit van de overeenkomst in kwestie toeneemt, neemt ook de omvang van de zorgplicht van de bank toe. Derhalve is het van belang om de complexiteit in kaart te brengen. Vervolgens kan tussen de bank en haar cliënt een advies-, vermogensbeheer-, execution only-relatie bestaan, maar de bank kan ook louter contractspartij zijn. Dit betekent dat de bank de cliënt niet van advies voorziet, maar enkel als wederpartij aangemerkt kan worden. Conclusie De hierboven geformuleerde aandachtspunten hebben invloed op de wijze waarop de heer Van den Boom adviseert aan zijn cliënten over zaken waarin de reikwijdte van de zorgplicht van de bank centraal staat. Het advies dat gegeven is, dient telkens aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval beoordeeld te worden. Dit onderzoek fungeert als naslagwerk om de advisering te vergemakkelijken.

Adnan Karic

Pagina 51 van 60

Hoofdstuk 8 | Conclusies en aanbevelingen

Hoofdstuk 8 | Conclusies en aanbevelingen In paragraaf 8.1 worden de conclusies die voortvloeien uit de hoofdstukken 2 tot en met 7 samengevat om een antwoord te geven op de centrale vraag: ‘Op welke wijze moet Boom advocatenkantoor adviseren aan cliënten in zaken waarin de reikwijdte van de zorgplicht van banken in het kader van de Wet op het financieel toezicht en het Burgerlijk wetboek in de precontractuele, contractuele en postcontractuele fase centraal staat?’ Tot slot worden in paragraaf 8.2 aanbevelingen gedaan voor Boom advocatenkantoor die gebaseerd zijn op de resultaten van dit onderzoek. 8.1 Conclusies In deze paragraaf wordt aandacht besteed aan de conclusies die getrokken zijn naar aanleiding van dit onderzoek. Deze paragraaf wordt afgesloten met de beantwoording van de centrale vraag. Publiekrechtelijke en privaatrechtelijke zorgplicht In Nederland is sprake van een dubbel normenstelsel van gedragsregels met betrekking tot de relatie van de bank met haar cliënt. Enerzijds is in de publiekrechtelijke weten regelgeving opgenomen welke publiekrechtelijke zorgplichten de bank jegens haar cliënt heeft. Deze zorgplichten zijn gecodificeerd in artikel 4:18 tot en met 4:25 van de Wft en betekenen dat de bank haar onderzoeks-, weigerings-, informatie- en waarschuwingsplicht tegenover haar cliënt in acht moet nemen. In de Bgfo en Ngfo worden deze zorgplichten verder ingevuld. Anderzijds is de privaatrechtelijke zorgplicht van de bank via de open normen van het privaatrecht steeds nauwkeuriger uitgewerkt. Deze privaatrechtelijke zorgplicht bestaat uit een algemene zorgplicht en een bijzondere zorgplicht. Algemene en bijzondere zorgplicht De algemene zorgplicht heeft als doel de ongelijkheid tussen twee partijen, in dit geval de bank en een cliënt, zo veel mogelijk te corrigeren. Deze algemene zorgplicht begint al in de precontractuele fase en betekent dat zowel de bank als de cliënt hun gedrag moeten laten leiden door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit komt doordat partijen in de precontractuele fase in een bijzondere, door te goeder trouw beheerste rechtsverhouding tegenover elkaar komen te staan. Hierdoor rust op beide partijen een zekere onderzoeks- en informatieplicht ten aanzien van de te sluiten overeenkomst. In de contractuele fase vloeit de algemene zorgplicht voort uit de eisen van redelijkheid en billijkheid. Dit betekent dat de bank haar gedrag mede moet laten leiden door de belangen die voor de cliënt met de overeenkomst gemoeid zijn. Artikel 7:401 BW, 6:248 BW en artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden vormen de grondslag voor de algemene zorgplicht die de bank tegenover haar cliënt in acht moet nemen. De omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat de reikwijdte van deze zorgplicht omvangrijker wordt. Dit betekent dat de bank in dat specifieke geval een verdergaande zorgplicht heeft dan de algemene privaatrechtelijke zorgplicht. De bijzondere zorgplicht van de bank heeft zich voor het eerst in de rechtspraak van de civiele rechter ontwikkeld. Deze zorgplicht is voor het eerst geformuleerd in het arrest Rabobank/Everaars, waarbij de bank tegenover een particulier stond. De particulier had belegd in opties, terwijl niet voldaan was aan de margeverplichtingen. Hierdoor loopt de belegger het risico op aanzienlijke verliezen en een restschuld. De bank had hem op deze risico’s gewezen, maar had haar cliënt niet aan de margeverplichtingen gehouden. De Hoge Raad kwam tot de conclusie dat op de bank een bijzondere zorgplicht rustte. De bijzondere zorgplicht had bij de invoering het doel om particuliere cliënten te beschermen tegen het gevaar van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.

Adnan Karic

Pagina 52 van 60


Voor banken geldt een zorgplicht die verder gaat dan de algemene zorgplicht vanwege de bijzondere positie die de bank in het maatschappelijk verkeer heeft, haar deskundigheid op het gebied van financiën en het vertrouwen dat een cliënt in de bank heeft als professionele financieel dienstverlener. De bijzondere zorgplicht overstijgt dus de bescherming van de algemene privaatrechtelijke zorgplicht. Deze bijzondere zorgplicht van de bank geldt zowel jegens contractuele als buitencontractuele partijen. Bij een contractuele verhouding vormt artikel 6:248 lid 1 BW de grondslag en bij een niet-contractuele verhouding artikel 6:162 lid 2 BW. Door een vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 26 maart 2014 en een arrest van het Hof Den Bosch van 15 april 2014 geldt de bijzondere zorgplicht van de bank nu ook ten opzichte van professionele cliënten. De bijzondere zorgplicht werd voor het eerst aangenomen ten aanzien van de handel in opties zoals beschreven in het arrest Rabobank/Everaars en is constant in ontwikkeling. Gaandeweg is deze zorgplicht opgerekt ten aanzien van effecten, krediet, renteswaps en financiële dienstverlening van de bank, waaronder een vermogensbeheer- en adviesrelatie tussen de bank en haar cliënt. De bijzondere zorgplicht van de bank is een containerbegrip dat ingevuld wordt aan de hand van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de financiële dienstverlening of overeenkomst, de daaraan verbonden risico’s, deskundigheid, relevante ervaring en de achtergrond van de cliënt. Deze omstandigheden zijn beslissend bij het beoordelen of de bijzondere zorgplicht van de bank in het specifieke geval van toepassing is. Precontractuele fase De bijzondere zorgplicht van de bank wordt verdeeld in vier plichten die een prominente rol spelen in de precontractuele fase: 1. 2. 3. 4.

Informatieplicht Onderzoeksplicht Waarschuwingsplicht Weigeringsplicht

Ten eerste heeft de bank de verplichting de cliënt van alle relevante informatie te voorzien voor het aangaan van de overeenkomst. De cliënt moet in staat gesteld worden een adequate en goed onderbouwde beslissing te nemen over het aangaan van de overeenkomst. Daarom is het van belang dat de cliënt op de hoogte is van de mogelijke gevolgen van de overeenkomst. Ten tweede heeft de bank de verplichting om voor het aangaan van de overeenkomst onderzoek te doen naar haar potentiële cliënt. Dit omvat de financiële mogelijkheden van de cliënt, zijn kennis en ervaring met een dergelijke overeenkomst, zijn doelstelling en risicobereidheid. Daarom is het belangrijk dat de bank beschikt over de juiste informatie, zodat zij zich beter kan laten leiden door de belangen van haar cliënt. Ten derde heeft de bank de verplichting om de cliënt te waarschuwen als uit de verkregen informatie blijkt dat de overeenkomst niet gunstig voor hem is. In de contractuele fase wordt voor de cliënt en de bank duidelijk of de overeenkomstig gunstig blijkt te zijn. De bank moet de cliënt uitdrukkelijk en in niet misverstane bewoordingen waarschuwen. Uit de praktijk blijkt dat dit zowel mondeling als schriftelijk gebeurt. Tot slot heeft de bank in sommige gevallen een weigeringsplicht. Dit betekent dat de bank het verzoek van de cliënt moet weigeren. Dat gebeurt wanneer de opdracht in strijd is met de belangen van de cliënt. Deze vier verplichtingen van de bank worden omvangrijker naarmate de overeenkomst in kwestie complexer en risicovoller wordt voor de cliënt.

Adnan Karic

Pagina 53 van 60


Contractuele fase De omvang van de bijzondere zorgplicht van de bank tegenover haar cliënt in de contractuele fase is afhankelijk van drie factoren: 1. De aard van de overeenkomst in kwestie 2. De risico’s en complexiteit van de overeenkomst 3. De hoedanigheid van de cliënt Ten eerste is de aard van de overeenkomst tussen de cliënt en de bank van belang. Er is een onderscheid tussen overeenkomsten betreffende een financieel product, zoals een krediet- of renteswapovereenkomst, en overeenkomsten inzake financiële dienstverlening. In het eerste geval treedt de bank op als contractspartij en moet zij zich houden aan artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden. Bij een overeenkomst inzake financiële dienstverlening moet de bank zich houden aan artikel 7:401 BW en artikel 2 van de algemene bankvoorwaarden bij een advies-, vermogensbeheer- of execution only-relatie. Een overeenkomst kan tegelijkertijd betrekking hebben op een financieel product en financiële dienstverlening. De bank heeft in dit soort gevallen een overeenkomst met haar cliënt gesloten, waarbij zij ook adviezen geeft. In deze adviesrelatie verstrekt de bank adviezen aan de cliënt inzake het financiële product, terwijl bij een execution only-relatie de bank enkel de gewenste opdrachten uitvoert. De zorgplicht van de bank is bij een adviesrelatie omvangrijker dan bij een execution only-relatie. Bij een vermogensbeheerrelatie heeft de bank de bevoegdheid om het vermogen van haar cliënt te beheren. In dit soort gevallen wordt de zorgplicht van de bank omvangrijker omdat de cliënt het risico loopt dat een deel van zijn vermogen verloren gaat. Dit betekent dat de bank haar zorgplicht tegenover de cliënt meer in acht moet nemen. Ten tweede zijn de risico’s die kleven aan de overeenkomst belangrijk. Bij niet-complexe financiële producten, zoals een kredietovereenkomst, zijn de risico’s lager dan bij complexe financiële producten, zoals effecten en swaps. De omvang van de zorgplicht van de bank neemt toe naarmate de risico’s die kleven aan de overeenkomst groter zijn. Tot slot is de hoedanigheid van de cliënt van belang. Hierbij wordt rekening gehouden met de relevante ervaring, deskundigheid, financiële positie en achtergrond van de cliënt. De zorgplicht van de bank jegens een particuliere cliënt is omvangrijker dan jegens professionele cliënten. Hoe ver de zorgplicht van de bank in de contractuele fase reikt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van de overeenkomst, de daaraan verbonden risico’s en de hoedanigheid van de cliënt. Postcontractuele fase De opzegging van de overeenkomst inzake een financieel product mag naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar zijn. Dit betekent dat, ondanks de contractuele opzegbevoegdheid van de bank om de overeenkomst te beëindigingen, de beëindiging moet worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval. De zorgplicht van de bank speelt een rol bij de onaanvaardbaarheidsbeoordeling. Hierbij dienen de negen factoren van het Hof Arnhem als richtlijn bij de beoordeling, zie bijlage 3. Ook impliceert de zorgplicht dat het mogelijk is dat de verschillende onderdelen van de overeenkomst afzonderlijk worden beoordeeld. Daarnaast is de zorgplicht van de bank jegens haar cliënt opgerekt ten aanzien van het uitwinnen van zekerheden door de bank. Dit heeft tot gevolg dat bij het executeren van de gevestigde zekerheden de bank gehouden is aan haar zorgplicht. Deze zorgplicht betekent dat de bank, voordat zij besluit om de zekerheden uit te winnen, overlegt met haar cliënt, deze waarschuwt voor de gevolgen van het niet voldoen aan zijn verplichtingen en hem alsnog in de mogelijkheid stelt om aan zijn betalingsverplichtingen te voldoen. Daarnaast betekent de zorgplicht dat de bank een zo hoog mogelijke executieopbrengst realiseert, de executie van de zekerheden staakt of haar vordering niet mag verhalen op de gevestigde zekerheidsrechten. Om te beoordelen wat

Adnan Karic

Pagina 54 van 60


de omvang van de zorgplicht van de bank jegens haar cliënt in de postcontractuele fase is, moet gekeken worden naar de omstandigheden van het geval. De maatregelen die een cliënt kan nemen De cliënt heeft de mogelijkheid om zijn vordering jegens de bank op verschillende rechtsgronden te baseren. De cliënt kan ervoor kiezen om een klacht in te dienen bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening of de AFM. Dat levert een bindend advies op. Het niet nakomen van dit advies leidt tot een wanprestatie. Als de beslissing niet bevredigend is voor de cliënt kan hij er voor kiezen om de civielrechtelijke procedure te volgen. In de civielrechtelijke procedure kan de cliënt zijn vordering baseren op een wanprestatie, een onrechtmatige daad, de zorg van een goed opdrachtnemer die de bank in acht moet nemen, de redelijkheid en billijkheid en de zorgplicht die opgenomen is in de algemene bankvoorwaarden. Strekking van de zorgplicht Zowel de privaatrechtelijke als de publiekrechtelijke zorgplicht van de bank heeft als doel de zwakkere partij te beschermen. Bij de privaatrechtelijke zorgplicht staat het economische belang van een cliënt centraal, waarbij aan de hand van de feiten en omstandigheden een invulling wordt gegeven aan de omvang van deze zorgplicht. Bij de publiekrechtelijke zorgplicht staan de economische belangen van de gehele samenleving centraal, waardoor de bank de publiekrechtelijke zorgplichten jegens eenieder in acht moet nemen. Antwoord op de centrale vraag De centrale vraag van dit onderzoek luidt: ‘Op welke wijze moet advocatenkantoor Boom adviseren aan cliënten in zaken waarin de reikwijdte van de zorgplicht van banken in het kader van de Wet op het financieel toezicht en het Burgerlijk Wetboek in de precontractuele, contractuele en postcontractuele fase centraal staat?’ De wijze waarop Boom advocatenkantoor moet adviseren is allereest afhankelijk van de fase waarin de cliënt verkeert. Om tot een zo goed mogelijk advies te kunnen komen, dient Boom advocatenkantoor allereerst de fase waarin de cliënt zich bevindt in kaart te brengen. Dit betekent dat het advies adequaat en praktisch moet zijn voor de fase waarin de cliënt zich bevindt. Vervolgens dient het advies toegespitst te zijn op de hoedanigheid van de cliënt. Hierbij dient Boom advocatenkantoor onderscheid te maken tussen een particuliere cliënt en een professionele cliënt. De reikwijdte van de zorgplicht van de bank is omvangrijker bij particuliere cliënten dan bij professionele cliënten. Dit betekent dat de onderzoeks-, informatie-, weigeringsen waarschuwingsplicht, die opgenomen zijn in de Wft, van de bank omvangrijker worden. Hierna dient Boom advocatenkantoor onderzoek te doen naar de aard van de overeenkomst in kwestie. Hierbij moet worden onderzocht of er sprake is van een financieel complex of eenvoudig product. Naarmate het financiële product complexer, risicovoller en in combinatie met andere financiële producten afgesloten is, wordt de zorgplicht van de bank tegenover haar cliënt omvangrijker. Dit betekent dat de wijze waarop Boom advocatenkantoor moet adviseren ook afhankelijk is van de aard van de overeenkomst in kwestie. Boom advocatenkantoor dient zijn advisering aan de hand van de omstandigheden van het geval toe te spitsen op het individuele geval. Hierdoor is de wijze van advisering van Boom advocatenkantoor adequaat, relevant en praktijkgericht. In de volgende paragraaf worden puntsgewijs aanbevelingen gedaan voor de wijze waarop Boom advocatenkantoor zijn advisering aan cliënten moet inrichten.

Adnan Karic

Pagina 55 van 60


8.2 Aanbevelingen Met de conclusies uit paragraaf 8.1 worden aanbevelingen gedaan voor Boom advocatenkantoor. Deze aanbevelingen geven een praktische uitwerking van de conclusies van dit onderzoek.

¾

¾ ¾ ¾ ¾

Het is Boom advocatenkantoor aan te bevelen om op de hoogte te blijven van de ontwikkeling van de zorgplicht van de bank. Dit kan Boom advocatenkantoor doen door de actualiteiten op www.rechtspraak.nl wekelijks bij te houden of de Rechtspraak te volgen op Twitter of Facebook. Uit het onderzoek is gebleken dat de reikwijdte van de zorgplicht van de bank afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, daarom dient Boom advocatenkantoor eerst te inventariseren in welke fase de cliënt zich bevindt. Afhankelijk van deze fase wordt een adviesschema doorlopen. Voor precontractuele advisering is dat het adviesschema in bijlage 6, voor contractuele advisering het schema in bijlage 7 en voor postcontractuele advisering het schema in bijlage 8. Om de cliënt te adviseren over de maatregelen die hij kan nemen tegenover de bank, is het voor Boom advocatenkantoor aan te bevelen om bijlage 9 te doorlopen. Door het adviesschema in de praktijk te gebruiken, zullen aspecten naar voren komen waaraan dit onderzoek geen aandacht besteedt. Waar nodig dient het adviesschema aangepast te worden.

Deze paragraaf is tevens het slotstuk van het inhoudelijke gedeelte van dit onderzoek. Tot slot is op de volgende pagina de literatuurlijst te vinden.

Adnan Karic

Pagina 56 van 60

Lijst van geraadpleegde literatuur en overige bronnen Handboeken -

Busch en Grundmann-van de Krol 2009 D. Busch & C.M. Grundmann-van de Krol, Handboek Beleggingsondernemingen, Amsterdam: Kluwer 2009.

-

Van Esch 2008 R. van Esch, De rol van het publiekrecht in de regelgeving betreffende de economische handel, Computerrecht 2008.

-

’t Hart & Du Perron 2006 F.M.A. ’t Hart & C.E. du Perron, De geïnformeerde consument, Deventer: Kluwer 2006.

-

Huizink & Schoenmakers 2009 J.B. Huizink en D. Schoenmakers, Leerboek WFT, Apeldoorn: Maklu Uitgevers BV 2009.

-

Pijls 2011 A.C.W. Pijls, De bijzondere zorgplicht van de financiële dienstverlener, in F.G.M. Smeele & M.A. Verbrugh (Eds.),'Opgelegde bescherming' in het bedrijfsrecht. Ratio, methodiek en dynamiek van dwingendrechtelijke bescherming van kwetsbare belangen in het bedrijfsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers.

-

Silverentand 2011 L. Silverentand, Hoofdlijnen Wft, Deventer: Kluwer 2011.

-

Timmerman 2008 L. Timmerman, Situationele gelijkheid in het (privaat)recht, in: Gelijkheid in een pluriforme samenleving, Amsterdam: KNAW Press 2008.

-

Tjong Tjin Tai 2007 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en zorgethiek, Deventer: Kluwer 2007, 171-200.

Vaktijdschriften -

O.O. Cherednychenko, NTBR 2010.11 O.O. Cherednychenko, De bijzondere zorgplicht van de bank in het spanningsveld tussen het publiek- en privaatrecht, NTBR 2010.11.

-

O.O. Cherednychenko 2012 O.O. Cherednychenko, Het private in het publieke recht: over de opmars van het financiële ‘toezichtprivaatrecht en zijn betekenis voor het verbintenissenrecht, Rechtsgeleerd magazijn THEMIS 2012-5.

-

Chr. H. van Dijk, AV&S 2009 Chr. H. van Dijk en F. van der Woude, Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen en de Wet op het financieel toezicht, AV&S 2009-2.

Adnan Karic

Pagina 57 van 60

Elektronische bronnen -

www.boomadvo.nl ‘Wie zijn wij’, Boomadvo geraadpleegd op 11 mei 2015, (zoek op wie zijn wij).

-

www.rijksoverheid.nl ‘Financiële kennis en vaardigheden’, Rijksoverheid geraadpleegd op 12 mei 2015, (zoek op financiële kennis en vaardigheden).

Kamerstukken en andere officiële publicaties

-

Kammerstukken II 2003/04, 29708, nr.3.

-

Kammerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19.

-


-


-

Kammerstukken I 2013/14, 33632.

-

Wijzigingswet Financiële Markten 2014.

Rapporten -

AFM, Een verkennend onderzoek naar de werkwijze van de afdeling Bijzonder Beheer van banken voor MKB kredieten, 26 maart 2015.

Richtlijnen -

Richtlijn 72/279 EEG van 5 maart 1979.

-

Richtlijn 80/390/EEG van 17 maart 1980.

-

Richtlijn 82/121/EEG van 15 maart 1982.

-

Richtlijn 2003/71/EG van 4 november 2003.

-

Richtlijn 2003/6/EG van 28 januari 2003.

Overige -

Handhavingsbeleid AFM en DNB, Amsterdam 2008.

Adnan Karic

Pagina 58 van 60

Jurisprudentielijst met paragraafverwijzing De Hoge Raad

Paragraafverwijzing

-

HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp)

4.1, 4.5

-

HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars)

3.2.1, 4.2, 4.5, 8.1

-

HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285 (Mees Pierson/Ten Bos)

3.3

-

HR 26 juni 1998, NJ 1998, 660 (Van der Klundert/Rabobank)

3.2.1

-

HR 11 juli 2003, NJ 2005, 103 (Van Zuylen/Rabobank)

3.6

-

HR 23 december 2005, NJ 2006, 289 (Safe Haven)

3.3

-

HR 5 juni 2009, LJN BH2815 (De Treek/Dexia)

3.2.2, 4.2, 4.4

-

HR 5 juni 2009, LJN BH2822

3.2.2, 4.4

-

HR 5 juni 2009, LJN BH2811 (Levob/Bolle)

3.2.2, 4.2, 4.4

-

HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 (Fortis/Bourgonje)

3.2.2, 5.2

-

HR 8 februari 2013, NJ 2014, 497 (Van de Steeg/Rabobank)

3.2.2

-

HR 12 april 2013, NJ 2013, 390

4.3

-

HR 10 oktober 2014, NJ 2015, 70 (ING Bank/De Keijzer Beheer C.S.)

6.1, 7.1

De gerechtshoven

Paragraafverwijzing

-

Hof Arnhem 18 februari 2003, JOR 2003/67 (Rabobank/Aarding)

6.1

-

Hof Leeuwarden 11 mei 2010, LJN BM4257

4.3

-

Hof Den Bosch 6 juli 2010, LJN BN0830

4.3

-

Hof Leeuwarden 7 februari 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BV3437

3.2.2

-

Hof Arnhem-Leeuwarden 11 januari 2013, JOR 2013/269

3.2.2

Adnan Karic

Pagina 59 van 60

-

Hof Den Haag 18 maart 2014, JOR 2014/136

3.3

-

Hof Den Bosch 5 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1052

3.4, 8.1

-

Hof Arnhem-Leeuwaarden 16 december 2014, 2014:10276

3.3, 3.4

De rechtbanken

Paragraafverwijzing

-

Rechtbank Rotterdam 15 maart 2006, LJN AV7603

5.2

-

Rechtbank Maastricht 28 februari 2007, LJN AZ9740

4.3

-

Rechtbank Utrecht 24 september 2008, JOR 2008/339

5.2

-

Rechtbank Rotterdam 20 mei 2009, LJN BI8658

4.3

-

Rechtbank Alkmaar 3 februari 2010, LJN BL2919

5.1

-

Rechtbank Utrecht 17 februari 2010, LJN BL4345

4.4

-

Rechtbank Den Haag 10 maart 2010, LJN BL 9733

4.3

-

Rechtbank Leeuwaarden 25 augustus 2010, LJN BN5177

4.3

-

Rechtbank Rotterdam 13 april 2011, LJN BQ1302

4.3

-

Rechtbank Leeuwarden 27 april 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ3459

3.2.2

-

Rechtbank Oost-Brabant 26 maart 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:1415 8.1

3.3, 3.4,

-

Rechtbank Amsterdam 10 september 2014, JOR 2015/36

3.3

Kifid

Paragraafverwijzing

-

Kifid 1 april 2011, nr. 68

5.3

-

Kifid 21 mei 2013, nr. 2013-146

7.1

Adnan Karic

Pagina 60 van 60

ZORGPLICHT VAN DE BANK ONDER DE LOEP!

Recommend Documents