Beroepsmatig falen betekent betalen. De zorgplicht van de advocaat

Beroepsmatig falen betekent betalen De zorgplicht van de advocaat

Marijke Judith Linnartz Juni 2015

Beroepsmatig falen betekent betalen

De zorgplicht van de advocaat

Marijke Judith Linnartz Juni 2015

Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Naam: Marijke Linnartz Studentnummer: 10833722 Mastertrack: Privaatrechtelijke rechtspraktijk Aantal EC’s: 12 Begeleider: de heer dr. drs. G.J.P. de Vries Tweede lezer: de heer mr. R.F. Groos

2

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding

4

Hoofdstuk 2 Probleemstelling en methodologie

5

Hoofdstuk 3 De zorgplicht van een professioneel opdrachtnemer ex artikel 7:401 BW 3.1 De overeenkomst van opdracht 3.2 Zorgverbintenis van een opdrachtnemer; de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot 3.3 Invulling van de zorgplicht in de (lagere) rechtspraak 3.4 Is de tekortkoming onrechtmatig? 3.5 Exonereren van aansprakelijkheid 3.6 Conclusie

7 7 8 11 17 20 23

Hoofdstuk 4 De tuchtrechtelijke procedure 4.1 Het belang van tuchtrecht 4.2 Verschillende doelstellingen tuchtrecht en civiel recht 4.3 Invloed tuchtrecht op de civielrechtelijke aansprakelijkheidsnorm 4.4 Conclusie

24 24 26 29 34

Hoofdstuk 5 Advocatentuchtrecht 5.1 Het begrip ‘advocaat’ en de kernwaarden van de advocatuur 5.2 De tuchtprocedure en de Geschillenregeling 5.3 Gedragsregels voor de Advocatuur 5.4 De Advocatenwet 2015 5.5 Conclusie

36 36 39 42 47 51

Hoofdstuk 6 Conclusie

52

Bibliografie en jurisprudentielijst

54

3

Hoofdstuk 1 Inleiding Er wordt steeds meer geklaagd. Er wordt ook steeds meer geklaagd over beroepsfouten. Waar ligt dat aan? Worden er meer fouten gemaakt? Zijn de normen veranderd? Welke gedragsnormen kennen we nu en zijn die aan verandering onderhevig? Zouden die moeten veranderen? Heeft de ‘gewone burger’ overal maar wat van te vinden? Moeten professionals zich daar wat van aantrekken bij hun beroepsuitoefening? Wat voor effect hebben de maatschappelijke ontwikkelingen van de laatste decennia op de beroepsnormen van de klassieke, vrije beroepen?

Bepaalde gedragsnormen worden steeds meer aan banden gelegd en de reikwijdte van de aansprakelijkheid voor wanprestatie en onrechtmatige daad lijkt al sinds jaar en dag toe te nemen, uit te dijen. Ik neem daarom de (contractuele) zorgplicht van beroepsmatige opdrachtnemers anno 2015 onder de loep en werp een licht op verschijnselen die invloed hebben op de vorming van die norm. Als ik straks ben afgestudeerd, wil ik advocaat worden. Ik vind het daarom bijzonder interessant te onderzoeken wat de zorgplicht binnen de advocatuur behelst en hoe deze vormt krijgt.

De Advocatenwet is met ingang van 1 januari 2015 gewijzigd. Ik ben benieuwd naar de totstandkoming van die wijziging met betrekking tot de zorgplicht voor advocaten. Ook wil ik graag in kaart brengen wat de wijziging betekent voor de gedragsregels en andere normen binnen de advocatuur. Leveren zij een eenduidige taakopvatting voor de advocaat op, waarmee de rol en het belang van de advocaat in een positiever daglicht zijn komen te staan? Het beroep ‘advocaat’ klinkt niet iedereen als muziek in de oren.. “Le droit est la plus puissante des écoles de l'imagination. Jamais poète n'a interprété la nature aussi librement qu'un juriste la réalité.” “Het recht is de machtigste school van de fantasie. Nooit heeft een dichter de natuur zo vrij geïnterpreteerd als een jurist de feiten.” Jean Giraudoux (1882 – 1944)

4

Hoofdstuk 2 Probleemstelling en methodologie Het aantal schadeclaims op grond van vermeende beroepsfouten neemt toe. In de literatuur

wordt

ook

opgemerkt

dat

op

verschillende

gebieden

van

het

aansprakelijkheidsrecht, door ontwikkelingen in de wetgeving en in de rechtspraak, sneller aansprakelijkheid wordt aangenomen. In mijn masterscriptie onderzoek ik hoe de zorgplicht van de advocaat handen en voeten krijgt en of de tuchtnorm binnen de advocatuur aan verandering onderhevig is.

Voordat ik aan de beroepsaansprakelijkheid voor advocaten toekom, zal ik eerst een beeld proberen te schetsen van hoe de zorgplicht voor professionele opdrachtnemers ex artikel 7:401 BW in de rechtspraak wordt geconcretiseerd, om zo een idee te krijgen hoe de professionele zorgvuldigheidsnorm vorm krijgt in de veranderende samenleving. Ik zal daarbij vooral aandacht besteden aan de door de jaren heen verschenen jurisprudentie met betrekking tot de zorgplicht van professionele opdrachtnemers en daarnaast de huidige stand van het recht beschrijven.

Een volgend hoofdstuk wijd ik aan het tuchtrecht voor de vrije beroepen, om het belang van (veelal interne) controle op de kwaliteit van beroepsuitoefening in kaart te brengen en ontwikkelingen daarin te bespreken. Ik zal aan de hand van relevante literatuur en jurisprudentie onderzoeken of het tuchtrecht van invloed is op de civielrechtelijke aansprakelijkheidsnorm.

Ten slotte concentreer ik me op het advocatentuchtrecht en de wijziging van de Advocatenwet in januari van dit jaar. Ik zal onderzoeken hoe de open normen binnen de Advocatenwet en de Gedragsregels voor Advocaten worden ingevuld door toezicht op de naleving van die gedragsregels. Ik doe dat hoofdzakelijk aan de hand van uitspraken van advocatentuchtrechtinstanties, maar betrek hierin ook de in de wetenschappelijke literatuur heersende opvattingen over wat een behoorlijk advocaat betaamt, zowel van ‘buitenstaanders’ als van rechtsgeleerden. Door op een klassieke rechtswetenschappelijke manier, vanuit een voornamelijk intern perspectief het gedragsrecht te onderzoeken en te

5

beschrijven, hoop ik de normadressaten van dat gedragsrecht daadwerkelijk te bereiken. Zo kunnen ze zelf een al dan niet kritische moraal ontwikkelen over dat gedragsrecht en zich de voor hen geldende regels meer ‘eigen’ maken. Als bepaalde verplichtingen vanuit intrinsieke normen en waarden meer als eigen worden ervaren, zullen ze ook beter nageleefd worden. Dat heeft weer een positief effect op de beeldvorming over de beroepsuitoefening.

In de conclusie zal ik een samenvatting geven van mijn bevindingen en daarbij terugkomen op voornoemde probleemstelling. Daarnaast zal ik een aanbeveling doen voor een vervolgonderzoek, om nog verder de diepte in te gaan voor wat betreft het gedragsrecht (van advocaten) en zo in te spelen op toekomstige ontwikkelingen en deze mogelijk een stap voor te zijn.

6

Hoofdstuk 3: De zorgplicht van een professioneel opdrachtnemer ex artikel 7:401 BW Voor een goed begrip van de zorgplichtnorm is het belangrijk te begrijpen wat de onderliggende overeenkomst beoogt en welke verplichtingen deze met zich meebrengt. Ook werp ik in dit hoofdstuk een licht op de gevolgen van schending van de zorgplicht en de mogelijkheden tot exoneratie.

3.1 De overeenkomst van opdracht Bij een overeenkomst van opdracht verbindt de opdrachtnemer 1 zich, anders dan uit hoofde van een arbeidsovereenkomst, voor de opdrachtgever bepaalde werkzaamheden te verrichten. Zoals uit de laatste zin van artikel 7:400 lid 1 BW blijkt, vallen aanneming van werk, bewaarneming en vervoersovereenkomsten buiten het bereik van deze bepaling.2 De strekking van de opdracht is het verrichten van bepaalde werkzaamheden, niet het garanderen van een bepaald resultaat.3 De overeenkomst van opdracht is dus aan te merken als een inspanningsverbintenis en niet als een resultaatsverbintenis. Wessels meent dat dit een te algemeen standpunt is, nu het tijdig indienen van een beroep en het betalen van griffiegeld als een resultaatsverbintenis kunnen worden beschouwd.

4

Bovendien, meent Tjong Tjin Tai, is het onderscheid tussen beide verbintenissen gradueel en heeft zij met name betrekking op het bewijs van de niet-nakoming.5 Wat nu precies de vereiste inspanning bij het verrichten van voornoemde werkzaamheden omvat, dient onder meer uitgelegd te worden aan de hand van de partijbedoeling6, de wet en de redelijkheid en billijkheid. De opdracht dient daartoe bepaalbaar te zijn op grond van 1

N.B.: Voor mijn scriptie zal ik me concentreren op de professionele opdrachtnemers die een vrij beroep uitoefenen; “een maatschappelijk en juridisch belangrijke categorie van opdrachtnemers”, zoals volgt uit de Asser 7-IV Opdracht, 64. 2 Deze overeenkomsten worden geregeld in respectievelijk Titel 7.12, 7.9 en 7.7A van het Burgerlijk Wetboek. 3 Vgl. HR 14 april 2006, NJ 2006, 259, waaruit volgt dat de aard van de overeenkomst van opdracht vergt dat de opdrachtnemer zich zoveel mogelijk inspant om tot het door de opdrachtgever gewenste resultaat te komen. 4 Wessels (1994), p. 582, waarin auteur verwijst naar de uitspraak van de Rechtbank Zwolle 14 oktober 1992, Praktijkgids 1993, 3792. 5 Tjong Tjin Tai (2004), p. 286. 6 Ook op overeenkomsten van opdracht wordt de zgn. ‘Haviltex-norm’ (uit de welbekende Haviltex-zaak -HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635) toegepast: zie HR 12 oktober 2010, JIN 2012/204.

7

artikel 6:227 BW. 7 Aanvaarding van de bepaalbare opdracht is noodzakelijk voor de totstandkoming van een overeenkomst van opdracht. Opdracht wordt daarom ook wel aangemerkt als ‘dienstverrichting op grond van een rechtshandeling’.8

3.2 Zorgverbintenis van een opdrachtnemer; de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot Afbakening van de te verrichten werkzaamheden is belangrijk. Niet alleen zodat beide partijen weten waar zij aan toe zijn; ook om te beoordelen of de opdrachtnemer voldaan heeft aan zijn zorgplicht. De opdrachtnemer moet, zo volgt uit artikel 7:401 BW, bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. De omvang van deze zorgplicht is niet algemeen of op voorhand te bepalen, maar afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.9 De overeenkomst van opdracht10 brengt in elk geval een inspanningsverbintenis met zich mee, wat betekent dat de opdrachtnemer zich ertoe verplicht een bepaalde inspanning te leveren om het gewenste resultaat te bereiken.11 Het is echter onzeker of dat resultaat bereikt zal worden; de opdrachtnemer kan slechts overeenkomen zich te zullen inspannen om de belangen van zijn opdrachtgever te behartigen. Zo kan de arts niet beloven zijn patiënt te genezen, maar hij verbindt zich het naar beste kunnen en weten te proberen. 12 De maatman die in de rechtspraak gebruikt wordt ten aanzien van beroepsmatige opdrachtnemers, is die van de ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot’.13 Deze maatman biedt houvast bij 7

Bepaalbaarheid wordt al snel aangenomen, zie bijvoorbeeld Brahn/Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 153. 8 Wessels in Van Dam (1994), p. 10. Verwezen wordt hier naar de uitspraak van de Rechtbank Amsterdam 6 mei 1992, NJ 1993, 453, waaruit de noodzaak van aanvaarding van de opdracht volgt. 9 Vranken (2000), p. 153. Zie ter illustratie HR 13 april 2012, NJ 2012, 247. 10 Let op: de overeenkomst van opdracht tussen een opdrachtgever en een professionele opdrachtnemer die een vrij beroep uitoefent. Zie voetnoot 1. 11 In HR 14 april 2006, NJ 2006, 259 legt de Hoge Raad uit dat de vraag of door een overeenkomst van opdracht een resultaats- of een inspanningsverbintenis is beoogd, dient te worden beantwoord aan de hand van de uitleg van de overeenkomst. 12 Tjong Tjin Tai (1994), p. 286. Overigens wordt op dit moment geëxperimenteerd met een ‘no cure no pay’-constructie, die mogelijk moet maken dat de beloning voor advocaten afhankelijk wordt gesteld van het behaalde resultaat. Zie voor meer hierover onder meer Verkijk (2014), p. 56 e.v. 13 HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener) en HR 18 december 1992, NJ 1994, 91 m.nt. Luyten.

8

de bepaling van een bepaalde standaard.14 Wat nu precies wordt verstaan onder ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot’, is onderwerp geweest van veel discussie in de literatuur en debat naar aanleiding van (lagere) rechtspraak.15 Het woord ‘bekwaam’ ziet op een bepaald kennis- en kundeniveau van de vakgenoot, het woord ‘handelend’ verwijst naar het daadwerkelijk optreden.16 Vanzelfsprekend wordt deze maatman anders ingekleurd per beroepsgroep, maar de norm an sich geldt in beginsel voor alle vrije beroepsbeoefenaren.17 De maatman staat model voor een persoon die oprecht, te goeder trouw, tracht de overeenkomst na te komen.18 Inherent aan deze maatstaf is een bepaalde mate van (professionele) zorgvuldigheid; zorg. Van belang is te begrijpen dat er veelal een groot verschil is in deskundigheid van de opdrachtgever en de opdrachtnemer en een verschil in gelijkwaardigheid in hun contractuele verhouding.19 De opdrachtgever zal in veel gevallen de opdracht zelf niet kunnen uitvoeren en maakt om die reden ‘gebruik’ van de expertise van de opdrachtnemer.20 Hij vertrouwt bepaalde werkzaamheden toe aan de dienstverlener, c.q. de opdrachtnemer.21 Van de opdrachtnemer wordt dus verwacht dat hij wél over de gewenste vaardigheden beschikt teneinde de opdracht goed uit te voeren. 14

Vgl. Van Emden (2014), p. 23 en 24, waarin auteurs waarschuwen voor de verscherping of verhoging van de norm van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot, door vergelijking met bovengemiddeld goede vakgenoten. 15 Vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 juni 2014, JAR 2014/210 m.nt. Y. Konijn, Rechtbank Oost-Brabant 6 december 2013, JA 2014/35 m.nt. D.M. Gouweloos, Rechtbank Gelderland 27 november 2013, CR 2014/40, m.nt. J.I. Krikke. Zie ook Pluymen (2015), p. 143 – 145 waarin auteur ingaat op de laatste ontwikkelingen op het gebied van beroeps- en bedrijfsaansprakelijkheid. 16 Kaandorp & Reisenstadt (2000), p. 16. 17 Zie in dit verband Meijer & Reuder (1992), p. 196, waar auteurs als voorbeeld stellen dat het voor een advocaat niet altijd duidelijk zal zijn welk gewicht hij aan bepaalde opvattingen in de literatuur zal moeten hangen om tot een oordeel te komen omtrent de van hem gewenste zorgvuldigheid. Conclusie is dat hij de zorgvuldigheid dient te betrachten van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in gelijke omstandigheden. Vgl. HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460. 18 Tjong Tjin Tai (2007), p. 110. 19 Zo stelt De Vries (2011), p. 176, dat de zorgplicht van de professionele opdrachtnemer des te meer van belang is in relatie met een consument-opdrachtgever, die in de regel niet deskundig is. Vgl. Bolt (1996), p. 121, waarin auteur stelt dat de deskundigheid van de cliënt nog een rol kan spelen bij de omvang van de aansprakelijkheid in geval van een beroepsfout. 20 Vgl. Barendrecht & Van den Akker (1999), p. 14. Deze ongelijkheid rechtvaardigt ook de informatieplicht van opdrachtnemers. Auteurs spreken hier van ‘ongelijkheidscompensatie’. 21 De bijzondere vertrouwenspositie in het maatschappelijk verkeer rechtvaardigt de status van de gereglementeerde beroepen, zoals blijkt uit Asser/Tjong Tjin Tai (2014), 66. Vgl. Niemeijer & Ter Voert (2005), p. 11, waar auteurs uitleggen dat de kwaliteit van de beroepsuitoefening moeilijk te controleren is voor cliënten.

9

De daarbij te betrachten zorgplicht is geen vast omlijnd begrip22, maar leent zich voor een feitelijk oordeel aan de hand van de omstandigheden van het geval. 23 Men dient te handelen ‘volgens de regelen der kunst’. 24 De wettelijke zorgverplichting van artikel 7:401 BW biedt grondslag voor verschillende nevenverplichtingen, die in de wet omschreven worden of in concrete omstandigheden kunnen worden aangenomen. 25 Zo mag van een notaris verwacht worden dat hij onpartijdig is 26 en van een arts dat hij zijn patiënt duidelijk adviseert over medische ingrepen en de bijkomende risico's, zoals ook volgt uit artikel 7:448 BW.27 Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag je verwachten dat hij een termijn die verjaring met zich meebrengt tijdig stuit.28 De zorg omvat de benodigde aandacht voor het belang van de opdrachtgever bij de verbintenis.29 Een zorgvuldig handelen van professionele opdrachtnemers impliceert ook een gedegen communicatie met de opdrachtgever, vaak ‘de cliënt’. Het is op grond van artikel 7:403 lid 1 BW aan de opdrachtnemer om zijn opdrachtgever op de hoogte te houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht, van zowel praktische zaken zoals de duur van de werkzaamheden en de bijkomende kosten, als ook mogelijke risico-afwegingen en consequenties van bepaalde door de opdrachtgever te nemen beslissingen. Bij het uitoefenen van zijn beroep dient de opdrachtnemer het belang van zijn opdrachtgever altijd voorop te stellen.30 Wanneer de door de opdrachtgever gegeven instructies niet duidelijk zijn of onbedoeld -uit onwetendheid- indruisen tegen het uiteindelijk beoogde resultaat, dient de opdrachtnemer hem hiervoor te waarschuwen31 en 22

Van Duin (2012), p. 245. Vgl. Wessels (1994), p. 582, waarin auteur stelt dat –naast de inhoud van de overeenkomst en de partijbedoeling- ook een verstandig inzicht en begrip voor de hele situatie van de opdrachtnemer en diens deskundigheid een rol spelen bij de bepaling van de omvang en kwaliteit van de zorgplicht. 24 Zie HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151 (Telfout). 25 Wessels in Van Dam (1994), p. 11. 26 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1718. 27 HR 23 november 2001, NJ 2002, 387 over de verzwaarde informatieplicht van artsen. 28 Gerechtshof Amsterdam 16 juli 2013, NJF 2014/1. 29 Tjong Tjin Tai (2004), p. 287. 30 Zie bijvoorbeeld Rechtbank Amsterdam 4 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1385, waarin het belang van de cliënt en de daarop aangepaste werkwijze van de advocaat benadrukt wordt. Dit werd door de Hoge Raad reeds benadrukt in HR 1 november 1991, NJ 1992, 121 (De Kort/Blok). Vgl. Gedragsregel 5 van de Gedragsregels voor advocaten. 31 De waarschuwingsplicht volgt uit artikel 7:402 lid 1 BW, waar de wetgever spreekt over ‘verantwoorde’ aanwijzingen. Deze kan ook met zich meebrengen dat de opdrachtnemer moet 23

10

te informeren over alternatieve wijzen om tot eenzelfde resultaat te komen. Het is dan aan de opdrachtgever om een weloverwogen keuze te maken. Dit volgt onder meer uit het autonomiebeginsel, dat meebrengt dat de afnemer van een bepaalde dienst, een opdrachtgever, een geïnformeerde en beredeneerde keuze dient te kunnen maken. 32 In de juridische terminologie met betrekking tot medische handelingen wordt dit ook wel ‘informed consent’ genoemd, zie artikel 7:450 BW. De algemene informatieplicht volgt uit het feit dat het aan de opdrachtnemer is om de belangen van de opdrachtgever te bevorderen.33 Het is dus aan de opdrachtnemer te informeren naar de exacte belangen van zijn opdrachtgever en van tijd tot tijd bij laatstgenoemde na te gaan of de door hem verrichte werkzaamheden daarmee in overeenstemming zijn.

3.3 Invulling van de zorgplicht in de (lagere) rechtspraak De zorgplicht vloeit voort uit de wet en uit de in het maatschappelijk verkeer heersende verwachting dat een professioneel opdrachtnemer over een zekere deskundigheid beschikt. De norm wordt zoals eerder genoemd per beroepsgroep in de (veelal lagere) rechtspraak ingevuld aan de hand van de vraag of de opdrachtnemer de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in acht heeft genomen. 34 Is dit niet het geval, dan is hij aansprakelijk voor de dientengevolge geleden schade. 35 Zo veroordeelde het Hof Arnhem-Leeuwarden in 2014 een advocaat tot vergoeding van alle schade die zijn cliënt had geleden als gevolg van een door die advocaat gemaakte waarschuwen wanneer hij over onvoldoende expertise beschikt om in het beste belang van de opdrachtgever te handelen, vgl. Rechtbank Den Haag 15 oktober 2014, NJF 2015/91 terzake de deconfiture van Landsbanki. 32 Barendrecht & Van den Akker (1999), p. 13. Vgl. Verkijk (2010), p. 314, waaruit volgt dat een advocaat risicovol mag handelen, zolang de cliënt daar maar weloverwogen mee akkoord gaat. 33 Barendrecht & Van den Akker (1999), p. 45. 34 Vgl. Rechtbank Amsterdam 26 juni 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4729 (voor advocaten) en Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6846 (voor makelaars). Enkele oudere uitspraken die in dit verband genoemd kunnen worden zijn Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 17 september 1990, NJ 1991, 564 (voor accountants), Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 5 maart 1991, NJ 1993, 438 (voor makelaars), Gerechtshof ‘s-Gravenhage 19 mei 1992, NJ 1993, 436 (voor curators), maar ook HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420 voor de zorgvuldigheidsnorm voor advocaten. Vgl. HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener). 35 N.B.: Ik zal mij in het kader van dit onderzoek beperken tot beroepsaansprakelijkheid voor eigen beroepsfouten, en laat hiermee de aansprakelijkheid voor fouten van ondergeschikten en hulppersonen achterwege.

11

beroepsfout.36 De raadsman had zich, zoals het hem naar vaste rechtspraak betaamt, niet mogen beperken tot de verrichtingen waar zijn cliënt uitdrukkelijk om had gevraagd, maar hij had zelfstandig moeten beoordelen wat voor de zaak en voor zijn cliënt van belang was en daarnaar moeten handelen. In een zeer recente uitspraak bepaalde de Hoge Raad dat een advocaat niet zorgvuldig, zoals het een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat betaamt, had gehandeld, door een onjuist advies uit te brengen.37 In een geruchtmakend arrest uit 1981 werd een notaris veroordeeld tot betaling van ruim anderhalve ton aan schadevergoeding, omdat hij, kort gezegd, de aan hem door de koper van een onroerend goed in handen gestelde koopsom aan de verkoper liet overmaken, terwijl op het onroerend goed, buiten zijn weten om, diezelfde dag nog beslag was gelegd.38 Nu de koper van het onroerend goed zijn recht op onbezwaarde levering niet kon laten gelden, had de notaris een beroepsfout gemaakt. In de literatuur wordt volgens Barendrecht een uitbreiding van de aansprakelijkheid opgemerkt, waarmee bedoeld wordt dat op verschillende gebieden van het aansprakelijkheidsrecht, door ontwikkelingen in wetgeving en rechtspraak, sneller aansprakelijkheid wordt aangenomen dan voorheen. 39 Barendrecht deed in 1999 een voorspelling aan de hand van een inventarisatie van mogelijke maatschappelijke ontwikkelingen die in de media vaak werden geschetst. Hij voorspelde welke invloed deze ontwikkelingen zouden kunnen hebben op het aansprakelijkheidsrecht in Nederland, en andersom hoe het aansprakelijkheidsrecht een rol zou kunnen spelen bij de ontwikkeling van normen omtrent kwaliteits- en veiligheidsverwachtingen.40 Interessant in

het

kader

van

dit

onderzoek,

is

de

verwachting

dat

het

algemene

aansprakelijkheidsrecht een belangrijke, handhavende rol zou spelen bij het uitkristalliseren van de eisen die aan dienstverlening gesteld kunnen worden. 41 Het aansprakelijkheidsrecht zou dus bijdragen aan het uitdijen van de zorgplichtnorm.

36

Zie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 juni 2014, JAR 2014/210 m.nt. Y. Konijn. HR 29 mei 2015, NJB 2015/1096. 38 HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56 (Baarns beslag), m.nt. W.M. Kleijn. 39 Barendrecht (1999), p. 28. Vgl. De Vries (2011), p. 171. 40 Barendrecht (1999), p. 60 e.v. 41 Barendrecht (1999), p. 80. 37

12

Wordt de zorgplicht steeds verder uitgerekt? De vraag die zich nu aandient is de volgende: wordt de vereiste mate van zorgvuldigheid van professionele opdrachtnemers inderdaad steeds verder uitgerekt? Ter beantwoording van die vraag dient men enig inzicht te krijgen in oudere rechtspraak met betrekking tot beroepsaansprakelijkheid in vergelijking met relatief jonge rechtspraak, waar ook de zorgvuldigheidsnorm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot wordt getoetst. Van Duin, Novakovski en Vreede deden over de periode van 2010 tot en met 2012 onderzoek naar de aansprakelijkheidsrechtspraak met betrekking tot beroepsfouten van advocaten. 42 Zij stelden dat op dat gebied jaarlijks tientallen vonnissen gewezen worden en kwamen tot de conclusie dat er voornamelijk veel routinefouten gemaakt worden, die weliswaar iedere advocaat kan maken, maar die grote gevolgen kunnen hebben. Onder routinefouten wordt mede verstaan het niet tijdig indienen van een hoger beroep en het niet tijdig stuiten van een termijn. Een kort ‘rechtshistorisch’ onderzoek leert dat diezelfde fouten ook twintig jaar geleden door advocaten werden gemaakt. 43 In die tijd echter werden beroepsbeoefenaars minder vaak aansprakelijk gesteld. 44 Een door Brunner gegeven verklaring hiervoor is dat het vroeger ondenkbaar was dat een patiënt zijn arts, of een cliënt zijn advocaat aansprakelijk stelde voor beroepsfouten, waar dat nu “de gewoonste zaak van de wereld” is geworden.45 Barendrecht spreekt in dit verband van ‘verzakelijking van relaties’ en ‘afgenomen gezagsgetrouwheid’. 46 Ook kan het gegeven dat men zich tegenwoordig doorgaans verzekert tegen aansprakelijkheid met zich meebrengen dat een opdrachtgever “minder schroom voelt” een vordering op grond van een vermeende beroepsfout in te stellen.47 Er is dus wel degelijk een zekere groei in het aantal aansprakelijkheidsclaims op grond van beroepsfouten waarneembaar, maar we 42

Van Duin, Novakovski & Vreede (2012). Zie bijv. HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Baijings-arrest), HR 29 november 1991, NJ 1992, 808 en HR 9 november 1990, NJ 1991, 455. 44 Het aantal aansprakelijkheidsclaims op grond van een vermeende beroepsfout was al in 1995 aanzienlijk gestegen, zie Tjittes (1995), p. 23. Zie ook Bolt (1996), p. 23, waar auteur een overzicht geeft van de toename van schadeclaims jegens onder meer advocaten en notarissen in de periode van 1983 – 1993. 45 Brunner (1995), p. 934. 46 Barendrecht (1999), p. 20. 47 Brunner (1995), p. 941. Zo is het voor advocaten sinds 1991 verplicht om zich te verzekeren voor al hetgeen gerekend kan worden tot de beroepsuitoefening van de advocaat, zie Verkijk (2010), p. 385. Voor meer over de invloed die verzekeringen kunnen hebben, verwijs ik graag naar Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/31-34. 43

13

kunnen nog niet concluderen dat er een toename van het aantal beroepsfouten heeft plaatsgevonden, of dat de zorgplicht is uitgerekt.48 Er heerst een tendens waarin steeds meer beroepsbeoefenaren zich specialiseren. 49 Een specialist wordt geacht over meer deskundigheid, expertise, te beschikken dan een generalist. 50 De zorgplicht wordt aldus opgetuigd. 51 Aansprakelijkheid wordt in de gespecialiseerde praktijk om die reden wel eens eerder aanvaard. 52 Bovendien, zo stelt Stolker, is de rechter een slachtoffervriendelijke koers gaan varen, waardoor schadeclaims eerder worden toegewezen.

53

Het oordeel komt vaak neer op een

toerekening krachtens verkeersopvatting.54 Het komt ook regelmatig voor dat de rechter een gedupeerde opdrachtgever tegemoet komt, door bijvoorbeeld een rechterlijk bewijsvermoeden te hanteren inzake causaal verband. 55 Voor toepassing van deze ‘omkerings-regel’ is wel vereist dat er een norm geschonden is die tegen een specifiek gevaar pleegt te beschermen.56 Twintig jaar geleden werd reeds gesteld dat het aantal claims tegen advocaten en accountants waren toegenomen en zouden blijven toenemen. 57 De wijze waarop de rechtspraak tegenwoordig de stelplicht en bewijslast ter zake van een tekortkoming in de nakoming van de opdrachtverbintenis inricht en hierop afdeling 6.1.10 BW toepast, heeft geleid tot een “aanzienlijke verruiming” van de beroepsaansprakelijkheid van bepaalde groepen opdrachtnemers, meent De Vries. 58 Sinds 1997 is ook het leerstuk van de Hoekstra (2014) onder kopje ‘Resume’. Niemeijer & Ter Voert (2005), p. 15. 50 Uit de uitspraak van de Rechtbank Assen op 10 mei 2006 (vindplaats: NJF 2006/323) volgt dat specialisatie kan leiden tot verzwaring van de norm. Vgl. Rechtbank Rotterdam 17 maart 2010, LJN BL8874 en Rechtbank Den Haag 6 juli 2011, RAV 2012/18. 51 Vgl. Van Emden (2014), p. 25, waarin verwezen wordt naar Rechtbank Rotterdam 4 april 2012, LJN BW4460, Rechtbank Den Haag 6 juli 2011, LJN BU2104 en Rechtbank Assen 10 mei 2006, NJF 2006/323, waaruit volgt dat van specialisten meer verwacht mag worden. 52 Hendriksen (2010), p. 63. 53 Stolker (1995), p. 23. 54 Barendrecht (1999), p. 28. 55 Van Duin (2012), p. 251, waarin door auteurs verwezen wordt naar een uitspraak van de Rechtbank Arnhem 2 juni 2010, LJN BM8372. 56 Als een norm beoogt tegen een specifiek gevaar te beschermen en dit specifieke gevaar verwezenlijkt zich, kan de rechter aannemen dat de norm geschonden is. Zie bijvoorbeeld HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 (Dicky Trading II), HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 – 306 en HR 23 november 2012, NJ 2012, 669. 57 Stolker (1995), p. 14. 58 De Vries (2011), p. 182. 48 49

14

kansschade59 aanvaard, voor gevallen waarin een advocaat niet tijdig hoger beroep heeft ingesteld 60 of verzuimd heeft tijdig een rechtsvordering in te stellen. 61 Het leerstuk bedoelt een oplossing te bieden voor die situaties waarin onzekerheid bestaat over de vraag of een zekere tekortkoming of onrechtmatige daad schade heeft veroorzaakt. 62 De schade zou in die gevallen namelijk mogelijk ook zijn ontstaan bij afwezigheid van de tekortkoming of de onrechtmatige daad. De aanvaarding van voornoemd leerstuk heeft ertoe geleid dat een gedupeerde ook een beroep kan doen op kansschade.63 Vereist is wel dat er een condicio-sine-qua-non-verband bestaat tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en het verlies van de kans op succes.64 Het is aan de rechter te beoordelen of en, zo ja, welke kans op succes is misgelopen. De schade wordt dan geschat aan de hand van de goede en kwade kansen op dat misgelopen succes door toedoen van de toerekenbare tekortkoming, c.q. de beroepsfout.65

Met de technologische ontwikkelingen van de laatste decennia is kennis steeds toegankelijker geworden en de invloed van de media groeit in de samenleving. 66 Deze nieuwe ontwikkelingen brengen rechtsonzekerheid en onberekenbaarheid met zich mee en er zal geprocedeerd moeten worden om duidelijkheid over bepaalde rechtsposities te verkrijgen.67 Wordt nu ook meer verwacht van deskundigen? Volgens Hoekstra leven we in een “steeds kritischer wordende maatschappij”.68 Door zijn toegenomen mondigheid is

Vgl. HR 9 november 2012, JA 2013/1, waar de Hoge Raad spreekt over het leerstuk “verlies van een kans”. 60 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Baijings-arrest). 61 HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63 (Kranendonk Holding). 62 Hoekstra (2014) onder kopje ‘Kansschade of proportionele aansprakelijkheid’. 63 Zie voor een uitgebreidere bespreking van deze leerstukken Castermans, A.G. & Hollander, P.W. den, Omgaan met onzekerheid, NTBR 2013/21 en Frenk, N., Toerekening naar kansbepaling, NJB 1995, p. 482 – 491. 64 HR 21 december 2012, NJ 2013, 237. 65 Vgl. Rechtbank Den Bosch 13 februari 2013, JA 2013/63 en Gerechtshof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213. 66 Vgl. Bannier (2005), p. 623, waarin auteur stelt dat het als advocaat moeilijk is zich een onafhankelijke houding te geven onder druk van de openbare mening. Als voorbeeld noemt Bannier hier de advocaat die volledig terecht wijst op een fout in de dagvaarding. Later in zijn artikel heeft hij het ook over de groeiende commerciële invloed in de advocatuur. 67 Barendrecht (1999), p. 22. Opgemerkt wordt nog dat wetenschappelijke en technologische ontwikkelingen nieuwe inzichten in het licht stellen, waardoor bepaalde risico’s ontdekt worden. 68 Hoekstra (2014) onder kopje ‘Resume’. 59

15

de burger zich meer en meer bewust geworden van zijn rechtspositie. 69 Cliënten, patiënten en gewone consumenten zoeken tegenwoordig ‘even’ wat op internet op en dan is de stap naar de rechter snel gemaakt.7071 Dat kan vergaande consequenties hebben voor de zorgplicht, omdat vertrouwen in de deskundigheid van een beroepsbeoefenaar van belang is voor zijn integriteit en de ‘uitvoerbaarheid’ van zijn beroep.72 Een voorbeeld is de bijzondere zorgplicht van banken. 73 De in de Wet op het financieel toezicht geïmplementeerde Europese richtlijnen die de cliënt moeten beschermen tegen ‘eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht’74 bieden de consumenten een extra handvat bij het aansprakelijk stellen van financiële instellingen. Ook in de sector ruimtelijke ordening is een nieuwe zorgplicht in het leven geroepen. 75 Bovendien, zo stelt De Vries, is ten aanzien van vorderingen tegen bepaalde professionele opdrachtnemers, zoals banken, ten gunste van particuliere opdrachtgevers, de klachtplicht afgezwakt. 76 De klachtplicht ex artikel 6:89 en 7:23 BW beoogt de tekortschietende prestant, c.q. opdrachtnemer, in staat

Barendrecht (1999), p. 24. Auteur spreekt in dit verband ook over ‘juridisering’ en de versterkte rechtspositie van burgers door emancipatie. Vgl. Arisz (1987), p. 13, waar auteur een aantal factoren noemt die de toename van het aantal vorderingen tegen beroepsbeoefenaren plegen te verklaren. 70 Een Amerikaanse claimcultuur moeten we absoluut vermijden. Zie in dit verband Barendrecht (1999), p. 11, waar auteurs stellen dat er de laatste jaren sprake is van ‘amerikanisering’ van het aansprakelijkheidsrecht. Het zou daarbij gaan om een toename van zowel de hoeveelheid schadevergoedingsvorderingen, als ook de omvang van die vorderingen. 71 Volgens Stolker (p. 23) worden slachtoffers door de media op het idee gebracht om schadeclaims in te dienen. Beroepsaansprakelijkheid zou volgens Stolker een ‘mediageniek’ onderwerp zijn. Vgl. Van den Berg (2014), p. 208, waaruit volgt dat ook Europese ontwikkelingen hun weerslag hebben op het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Om binnen het bestek van deze thesis te blijven beperk ik mij in deze tot de snelle conclusie dat Europese richtlijnen zoals de Insurance Mediation Directive, de ‘IMD I’ en de ‘IMD II’, van invloed zijn (geweest) op de zorgplicht van financiële dienstverleners, zoals verankerd in de Nederlandse Wet op het financieel toezicht. Zo zijn per 1 januari 2015, naast het bestuur, de RvC en andere beleidsbepalers van financiële instellingen, ook alle andere medewerkers verplicht om een eed af te leggen, om het vertrouwen van de consument in het financiële systeem te helpen herstellen. 72 Niemeijer & Ter Voert (2005), p. 26. 73 Uit HR 11 juli 2003, RvdW 2013, 123 (Kouwenberg/Rabo) volgt de bijzondere zorgplicht van de bank, als professionele en deskundige dienstverlener op het risicovolle terrein van de optiehandel. 74 Vgl. HR 11 juli 2008, JOR 2008/272 en HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78. 75 Zie art. 1.1a Wet milieubeheer en art. 1a Woningwet, waaruit volgt dat een ieder verplicht is voldoende zorg voor het milieu in acht te nemen. 76 De Vries (2011), p. 183. Zie ook HR 11 juni 2010, NJ 2010, 331 en de zogenaamde ‘februariarresten’ van de Hoge Raad 8 februari 2013, JOR 2013/106, 107 en 108, waarin de Hoge Raad de klachtplicht nuanceert. 69

16

te stellen een gestelde schending van zijn zorgplicht nog te betwisten, alsook een eventuele tekortkoming nog te kunnen herstellen. Wanneer de opdrachtgever of de consument niet tijdig klaagt, heeft dit tot gevolg dat alle remedies die de wet de opdrachtgever aanreikt, komen te vervallen. Met het afzwakken van de klachtplicht wordt bedoeld dat opdrachtnemers in veel gevallen geen beroep meer kunnen doen op dit verval van remedies, omdat de klachttermijn wordt verlengd.77 Deze ‘escape-vlieger’ gaat dus minder vaak op. Het geven van een onderbouwd waardeoordeel over dit fenomeen, waarbij de dienstverlener c.q. opdrachtnemer tóch al vaak een kennisvoorsprong geniet jegens zijn cliënt opdrachtgever, gaat het bestek van deze thesis helaas te buiten, maar zou voor een volgend masteronderzoek interessant kunnen zijn.

Er is volgens Tjong Tjin Tai een toename van zorgplichten waarneembaar; veel regels en rechterlijke uitspraken worden tegenwoordig gebaseerd op de aanwezigheid van zorgplichten.78 Nu de vrije beroepsbeoefenaar zich aan steeds meer zorgplichteisen en -regels te conformeren heeft en op steeds meer grondslagen aansprakelijk gesteld kan worden, kan wel degelijk geconcludeerd worden dat de zorgplicht wordt uitgerekt.

3.4 Is de tekortkoming onrechtmatig? Wanneer de beroepsbeoefenaar als opdrachtnemer in de nakoming van zijn verplichtingen tekortschiet, is hij daarvoor aansprakelijk, tenzij hij kan aantonen dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend.79 De opdrachtnemer is dus in beginsel aansprakelijk voor tekortkomingen bij de uitvoering van de opdracht, mits deze hem toegerekend kunnen worden. Waar het een tekortschieten in een concrete contractuele verplichting betreft, kan worden verwezen naar de algemene regels over wanprestatie ex

77

HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank) deed veel stof opwaaien, door duidelijk te maken dat in het kader van de klachtplicht “groot gewicht” toekomt aan de vraag of de tekortkomende prestant schade heeft geleden door het tijdsverloop van de klachttermijn. Zie in dit verband Tjittes, R.P.J.L. & Kampman, J., De klachtplicht onttroond – enige beschouwingen naar aanleiding van HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600 (Van de Steeg/Rabobank), Contracteren 2013/3, p. 86 – 98. 78 Tjong Tjin Tai (2010), p. 14. Auteur stelt dat wetgeving en rechtspraak lijken te wijzen op toenemend strengere eisen aan de zorgvuldigheid of nieuwe domeinen van zorg. 79 Bolt (1996), p. 126 – 127.

17

artikel 6:74 BW.80 Naast deze contractuele verplichtingen rusten zoals gezegd ook veel impliciete verplichtingen op de opdrachtnemer op grond van artikel 7:401 BW. 81 In sommige gevallen wordt ook wel een zorgplicht jegens derden aangenomen. 82 In een uitspraak van de Rechtbank Maastricht uit 1993 is door de rechter bepaald dat het gedreven verdedigen van een cliënt een belediging van de wederpartij kan opleveren.83 Dit kan jegens die wederpartij onzorgvuldigheid opleveren indien zij niet noodzakelijk is voor de verdediging.84 Derden die schade lijden door beroepsfouten van opdrachtnemers moeten aantonen dat de schadetoebrengende handeling een inbreuk maakt op een hun toekomend subjectief recht, dan wel dat de handelswijze schending oplevert van een algemene rechtsplicht of strijd met een norm van maatschappelijke zorgvuldigheid. 85 Niet alle normen die een opdrachtnemer jegens zijn opdrachtgever in acht heeft te nemen, kunnen ook jegens derden werken.

86

Toch kan een niet zorgvuldig handelend

opdrachtnemer ook door derden aansprakelijk gesteld worden, nu van de professionele opdrachtnemer een zekere mate van professionaliteit en deskundigheid wordt verwacht naar aanleiding van zijn opleiding en het toezicht op de beroepsuitoefening. 87 “Staat en stand verplichten”, meent Stolker.88

De opdrachtnemer dient zich op grond van artikel 7:402 lid 1 BW bij de uitvoering van de opdracht te houden aan ‘tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen’ die de opdrachtgever geeft. Bij beroepsaansprakelijkheid gaat het om de privaatrechtelijke rechtsgevolgen van door beroepsbeoefenaren in de uitoefening van hun beroep gemaakte fouten. Een vraag die daarbij opkomt is wanneer een beroepsfout kan leiden tot

80

Asser/Vranken Algemeen deel *** 2005/197. Zie paragraaf 2.2. 82 HR 23 december 1994, NJ 1996, 627 (Curatoren THB). 83 Rechtbank Maastricht 17 november 1993, KG 1994, 30. 84 Vgl. HR 25 november 1997, NJ 1998, 261. 85 Arisz (1987), p. 8. 86 Kaandorp & Reisenstadt (2000), p. 21. 87 Kaandorp & Reisenstadt (2000), p. 21. 88 Stolker (1995), p. 14. Hiermee doelt hij op het feit dat bij beroepsaansprakelijkheid eerst de hand in eigen boezem gestoken dient te worden. 81

18

aansprakelijkheid op grond van wanprestatie, artikel 6:74 BW.89 En in welke gevallen kan door de opdrachtgever ook een vordering uit hoofde van onrechtmatige daad worden ingesteld? Levert een beroepsfout altijd een tekortkoming op? Een gedraging in strijd met een beroeps- of gedragsregel levert altijd een beroepsfout op, maar niet iedere beroepsfout levert een tekortkoming in de nakoming en eventuele aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever op. Tevens levert niet iedere beroepsfout een onrechtmatige daad op. 90 Voor de beoordeling of sprake is van een onrechtmatige daad of een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, zal gekeken moeten worden naar de context van de specifieke omstandigheden van het geval.91 Deze is dus erg casuïstisch.92 Van een fout spreekt men, wanneer is gehandeld in strijd met de maatstaf van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. De beroepsfout die een tekortkoming in de nakoming van de verbintenis oplevert, kan worden toegerekend op basis van schuld, krachtens de wet of krachtens verkeersopvatting, artikel 6:75 BW.

Als er sprake is van een contractuele relatie, kan weliswaar ook een onrechtmatige daad worden aangenomen93, maar enkel in die gevallen waarin de gedraging ook zonder de verbintenis een onrechtmatige daad oplevert.94 Onrechtmatig kan ook zijn een doen of nalaten waarbij onvoldoende rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van anderen en met het feit dat op ‘partijen met een bijzondere hoedanigheid’ een extra zorgplicht kan rusten jegens die anderen. 95 Wanneer gehandeld is in strijd met een zorgplicht, kan dit een onrechtmatige daad opleveren ex artikel 6:162 lid 2 BW. 96 De verschillende grondslagen voor aansprakelijkheid bij beroepsfouten lopen echter sterk door elkaar en dienen bovendien aan dezelfde deelregels te worden getoetst. Er wordt 89

Vgl. Rechtbank Utrecht 15 februari 2012, LJN BV7320, waarin werd aangenomen dat het handelen van de advocaat “geen schoonheidsprijs verdiende”, maar een beroepsfout niet werd vastgesteld. 90 HR 7 februari 1986, NJ 1986, 378, waarin de Hoge Raad overweegt dat schending van gedragsregel 42 van de Gedragsregels voor Advocaten niet onrechtmatig is tegenover de klagende cliënt. 91 Hoekstra (2014) onder kopje ‘Zorgplicht’. 92 Vgl. Van Emden (2014), p. 16. 93 Zie HR 9 december 1995, NJ 1996, 157 (Boogaard/Vesta). 94 Vgl. Rechtbank Overijssel 7 januari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:379. 95 Zie in dit verband Kaandorp & Reisenstadt (2000), p. 21. 96 Tjong Tjin Tai (2007), p. 96.

19

daarom doorgaans slechts gesteld dat sprake is geweest van onzorgvuldig handelen door de beroepsbeoefenaar, zonder dat nader wordt aangegeven of men daarbij doelt op wanprestatie, onrechtmatige daad of op beide rechtsfiguren. 97 Daarbij kan het ook voorkomen dat ten aanzien van eenzelfde handeling aansprakelijkheid uit wanprestatie en uit onrechtmatige daad wordt aangenomen.98 Terughoudendheid is geboden bij de beoordeling of een bepaald handelen in overeenstemming met de norm is en de rechter dient te waken voor oordelen met de wijsheid van achteraf99, of, zoals Barendrecht stelt, de “benefit of hindsight”.100

3.5 Exonereren van aansprakelijkheid Bij aansprakelijkheid gaat het om verwachtingen die personen mogen hebben van het gedrag van andere personen en de door die personen in het leven geroepen situaties. In contractuele relaties, meer in het bijzonder in de contractuele relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer gaat het om verwachtingen die partijen in de omstandigheden van het geval (over en weer) op basis van de opdrachtovereenkomst mogen hebben. 101 De zorgplicht is daarbij van essentieel belang voor de overeenkomst van opdracht. Van Wechem meent om die reden dat het niet mogelijk is zich als professioneel opdrachtnemer van de zorgplicht ex artikel 7:401 BW te exonereren middels een beroep op artikel 7:400 lid 2 BW.102 Hieruit volgt dat de artikelen 401 tot en met 412 van Boek 7 BW onverminderd van toepassing zijn, tenzij uit de wet, de inhoud of de aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, dan wel de gewoonte iets anders voortvloeit. Een beroep op een exoneratieclausule in de overeenkomst zou op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, artikel 6:248 lid 2 BW, onaanvaardbaar zijn, stelt Van Wechem.103 De zorgplicht kan men beschouwen als

97

Bolt (1996), p. 120. Michiels van Kessenich-Hoogendam, p. 15. 99 Tjong Tjin Tai (2007), p. 113. 100 Barendrecht (1999), p. 57. 101 Barendrecht (1999), p. 69. 102 Van Wechem in Van Dam (1994), p. 39 – 40. 103 Overigens wordt hij in de rechtspraak niet gevolgd. Het is namelijk wel degelijk mogelijk je als professioneel opdrachtnemer van aansprakelijkheid te kwijten middels een exoneratiebeding, zie bijvoorbeeld HR15 juni 2012, RvdW 2012/852 (over aansprakelijkheid voor tekortkomingen van bindend adviseurs). Vgl. HR 17 februari 2012, NJ 2012, 290 (over de aansprakelijkheid van 98

20

een “nadere uitwerking van de algemeen tussen partijen geldende norm van redelijkheid en billijkheid in haar verbinding met de aard van de overeenkomst” 104, aldus Wessels. De zorgverplichting valt in die zin dus te bezien als een zekere kwaliteitsnorm. 105 Contractueel afbreuk doen aan deze kwaliteitsnorm levert mogelijk een onredelijk bezwarend beding in de zin van artikel 6:237 sub b BW op. Brunner noemt een dergelijk exoneratiebeding ‘infra dignitatem’ (onwaardig) van de beroepsbeoefenaar.106 Het zou de prestatie van de opdrachtnemer als het ware uithollen als geen enkele kwaliteit gewaarborgd wordt.107 Dat heeft de rechter in bepaalde gevallen ook erkend.108 Toch is een onbegrensde aansprakelijkheid onwerkbaar en wordt het nodig geacht de mogelijke gevolgen van beroepsaansprakelijkheid ‘tot het overzienbare’ te beperken.109 Of exoneraties toelaatbaar zijn wordt meestal getoetst aan de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. 110 Het beperken van aansprakelijkheid voor gebrekkige dienstverlening is vaak aan voorschriften verbonden, met name bij de gereglementeerde beroepen. Zo geldt voor notarissen dat exoneratie van aansprakelijkheid in strijd kan zijn met artikel 6:237 sub f BW, waaruit een wettelijke verplichting tot schadevergoeding volgt. 111 Artsen mogen volgens de wet hun aansprakelijkheid helemaal niet beperken.112 Enkele vrije beroepen kennen geen bijzondere belemmeringen ten aanzien van exoneratie-mogelijkheden bij de

makelaars en de mogelijkheid tot exoneratie). Van belang is alle omstandigheden van het geval in acht te nemen en te bezien of een exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vgl. HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585. 104 Wessels in Van Dam (1994), p. 12. 105 Zie in dit verband ook Kaandorp & Reisenstadt (2000), p. 16. 106 Brunner (1995), p. 937. 107 Van Wechem spreekt in Van Dam (1994), p. 40, over het “uitkleden” van de overeenkomst. 108 Vgl. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 25 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:870, waarin het Hof overweegt dat het beroep van financieel adviseurs op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 109 Arisz (1987), p. 26. Vgl. Michiels van Kessenich-Hoogendam (1995), p. 66, waar auteur stelt dat vrij algemeen wordt aangenomen dat bedingen tot algehele uitsluiting van aansprakelijkheid van advocaten en notarissen niet geldig zijn, maar beperking van aansprakelijkheid in die beroepsgroepen wel mogelijk is. 110 Het reikt te ver een opsomming te geven van de verschillende omstandigheden van het geval. Voor meer over de toelaatbaarheid van exoneraties, zie HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU). 111 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV Opdracht 2014/211. 112 De Vries (1995), p. 186. In 1995 is artikel 7:463 BW in het leven geroepen, die elke beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid door hulpverleners of ziekenhuizen verbiedt.

21

overeenkomst van opdracht, zolang de vrije beroepsbeoefenaars zich als vakgenoot redelijk bekwaam en redelijk handelend hebben gedragen in de uitvoering van de opdracht.113

Opdrachtnemers, in het bijzonder dienstverleners die behoren tot de gereglementeerde beroepen, kunnen, naast de normale civielrechtelijke aansprakelijkheidsregelingen, tevens gebonden zijn aan ereregels, beroeps- en/of gedragscodes.114 Zij zijn uit hoofde van hun beroep vaak aan strengere normen gehouden met betrekking tot risicovermijding, waarschuwingen en spontaan handelen. 115 Bij sommige vrije beroepen spelen die beroepsregels en gedragsregels, in de literatuur vaak aangeduid als private regelgeving of zelfregulering 116 , een belangrijke rol voor de invulling van de zorgplichtnorm en de mogelijkheden tot exoneratie. Neem voor de advocatuur bijvoorbeeld artikel 5 van de Verordening op de administratie en de financiële integriteit, waaruit volgt dat exoneratie slechts onder bepaalde omstandigheden en tot een bedrag gelijk aan het eigen risico (tussen de €12.500 en €100.000 per aanspraak) is toegestaan, voor zover advocaten geen beroep kunnen doen op hun wettelijk verplichte beroepsaansprakelijkheidsverzekering.117 Deze en andere branchespecifieke regels hebben mede tot doel de toegang van bepaalde dienstverleners tot de markt te reguleren en de kwaliteit van de dienstverlening te bewaken. 118 Zij behoren tot sectorale regelgeving, zoals de Advocatenwet, de Wet BIG en de Wet op het notarisambt; wetten die bepaalde instellingen bevoegdheden verlenen om voor hun eigen beroepsgroep bindende regelgeving vast te stellen. 119 De regels beogen de professionaliteit, de kwaliteit en de vertrouwensrelatie met de opdrachtgever, cliënt of patiënt te garanderen en te bevorderen.120 Naast de geschreven regels bestaan ook veel ongeschreven regels die voortvloeien uit de gewoonte of de binnen een

113

Een kort onderzoek wijst uit dat er geen gedragsregels zijn voor onder meer leraren en kunstenaars ten aanzien waarvan zij hun aansprakelijkheid niet contractueel kunnen beperken. 114 Zie Wessels (1994), p. 582, waar auteur uitlegt dat dit soort regels pas gelden als ze gerekend zouden moeten worden tot de ‘aard van de overeenkomst’ of ‘de gewoonte’. 115 Asser/Vranken Algemeen deel *** 2005/194 en 200. 116 Asser/Vranken Algemeen deel *** 2005/80. 117 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV Opdracht 2014/211. 118 Wessels in Van Dam (1994), p. 10. 119 Asser/Vranken Algemeen deel *** 2005/203. 120 Niemeijer & Ter Voert (2005), p. 10 – 11.

22

specifieke beroepsgroep algemeen heersende opvatting.121 Schending van een beroeps- of gedragsregel levert overigens vaak een tuchtrechtelijk gegronde klacht op, maar betekent niet per definitie dat ook civielrechtelijk onzorgvuldig of laakbaar is gehandeld. 122 Het (belang van) toezicht op beroeps- en gedragsregels bespreek ik in hoofdstuk 4.

3.6 Conclusie Uit de rechtspraak volgt dat de open norm van artikel 7:401 BW wordt ingevuld naar gelang de omstandigheden van het geval. De maatman die zich steeds leent voor de beoordeling of zorgvuldig gehandeld is, kent men als de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Het is voor vrije beroepsbeoefenaren mogelijk zich te exonereren voor bepaalde beroepsfouten, zij het dat deze exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar mag worden geacht. In bepaalde beroepsgroepen gelden naast de wettelijke aansprakelijkheidsregels uit het BW ook nog aparte, vaak strengere, gedragscodes en regels. Overtreding van deze branchespecifieke regelgeving (of: zelfregulering) levert doorgaans een beroepsfout op, die grond biedt voor een tuchtrechtprocedure. Mogelijk levert een tekortkoming in de uitvoering van de opdracht een beroepsfout op, die tevens aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever met zich brengt. Pas als zodanig laakbaar is gehandeld dat sprake is van onbetamelijkheid of onzorgvuldigheid ex artikel 6:162 lid 2 BW, kan aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad worden aangenomen. De rechter dient zich terughoudend op te stellen bij de beoordeling of een bepaald handelen in strijd met de vereiste zorgvuldigheid is en dient te waken tegen oordelen met de wijsheid van achteraf.

121 122

Michiels van Kessenich-Hoogendam (1995), p. 50. Van Emden (2014), p. 21.

23

Hoofdstuk 4: De tuchtrechtelijke procedure Tucht staat voor de discipline, gehoorzaamheid, die men in een bepaalde groep aanleert. Tuchtrecht is de interne controle op die discipline. Tuchtrecht is geen toezichtrecht, omdat het pas in werking treedt nadat een klacht is ingediend. Toezicht kan ook plaatsvinden zonder dat een overtreding of fout is gemaakt. In het vorige hoofdstuk concludeerde ik dat de zorgplichtnorm mede wordt ingevuld aan de hand van de voor een bepaald beroep geldende beroeps- en gedragsregels, die worden gehandhaafd door tuchtrecht. Dit hoofdstuk wijd ik daarom aan een algemene bespreking van het tuchtrecht van de vrije beroepen.

4.1 Het belang van tuchtrecht Vertrouwen in een bepaalde opdrachtnemer spruit voort uit vertrouwen in een bepaalde beroepsgroep en is van groot belang. Zeker nu de opdrachtgever doorgaans geen zicht heeft op de kwaliteit van de geleverde diensten, terwijl er vaak grote belangen op het spel staan.123 Om ervoor te zorgen dat burgers zich met vertrouwen tot beroepsbeoefenaren wenden, is het noodzakelijk dat gedragingen van beroepsbeoefenaren kunnen worden getoetst en beoordeeld, stelt Minister Schippers van Volksgezondheid, Welzijn en Sport.124 Een ontwikkelde en verfijnde tuchtrechtspraak is van wezenlijk belang voor het in stand houden van een “naar buiten kenbare eigen beroepsethiek”.125 Om die reden is het ook van principieel belang dat tuchtrechtspraak openbaar is. In tuchtrechtprocedures wordt een bepaald handelen mede door collega-vakgenoten, met de inhoud van het vak bekende deskundigen126, getoetst aan de gedragsregels en –codes die voor die vakgenoten gelden.127 Niet alle vrije beroepen zijn onderworpen aan tuchtrecht. Tuchtrecht kan op de wet berusten of louter op het lidmaatschap van een bepaalde beroepsvereniging. Zo is 123

Niemeijer & Ter Voert (2005), p. 10. Vgl. Michiels van Kessenich-Hoogendam (1995), p. 3, waar auteur stelt dat het bijzondere karakter van de vrije beroepen is gelegen in het vertrouwen in de deskundige opdrachtnemer. 124 Schippers (2012), p. 2. 125 Quant (1995), p. 263. 126 Tjittes (1995), p. 103. 127 Het reikt te ver uit te wijden over alle instanties voor tuchtrecht in de sector vrije beroepen, te weten die voor accountants, advocaten, diergeneeskundigen, gerechtsdeurwaarders, gezondheidszorg, loodsen, notarissen, militairen en octrooigemachtigden. Ik zal me in dit hoofdstuk met name richten op het tuchtrecht voor de ‘oude’ vrije beroepen; advocaten, notarissen en medici.

24

notaristuchtrecht gebaseerd op de Wet op het notarisambt en tuchtrecht voor advocaten op de Advocatenwet. Belastingadviseurs daarentegen kennen geen wettelijk tuchtrecht, maar hebben een door de Federatie van Belastingadviseurs (de NFB) gehanteerd tuchtrecht. Ook mediators hebben een eigen beroepsvereniging, de Mediatorsfederatie Nederland (MFN), met ‘Mfn-gedragsregels’. Een klacht tegen een mediator die aangesloten is bij de MFN kan men voorleggen aan

de Stichting Tuchtrechtspraak

Mediators.

Wanneer een beroepsbeoefenaar tuchtrechtelijk aansprakelijk wordt gesteld, kan dat voor diegene verstrekkende gevolgen hebben. De tuchtrechter heeft te waken over de beroepsnormen en dient de beroepsvaardigheid van de specifieke beroepsgroep op het hoogst mogelijke niveau te handhaven. 128 “Noblesse oblige”, stelt Tjittes. 129 De tuchtrechter

heeft

daartoe

verschillende

bevoegdheden

om

de

gewraakte

beroepsbeoefenaar te ‘sanctioneren’, waarvan de lichtste maatregel de waarschuwing betreft.130 De waarschuwing heeft het karakter van een zakelijke terechtwijzing waarmee de onjuistheid van een handeling naar voren wordt gebracht, zonder daarop het stempel van laakbaarheid te drukken.131 Een andere veelvoorkomende maatregel is de berisping. Deze heeft juist wél een verwijtende en veroordelende strekking.132 Tevens kan aan de aansprakelijk gestelde beroepsbeoefenaar een boete worden opgelegd en hij kan -tijdelijk, mogelijk zelfs bij wijze van een voorlopige voorziening- geschorst worden. 133 De tuchtrechter kan ook de vakgenoot (gedeeltelijk) bepaalde bevoegdheden ontnemen of in het ergste geval uit zijn ambt zetten, zoals gebeurd is in het notoire geval van de strafrechtadvocaat Bram Moszkowicz. Hoewel tuchtrecht kenmerken van sanctierecht vertoont, is zij strafrecht noch privaatrecht, maar heeft zij een eigen plek daar tussenin.134 Tuchtrecht dient men zoals gezegd te onderscheiden van toezicht. Toezicht heeft

128

Van Ee (2010), p. 567. Tjittes (1995), p. 103. 130 Michiels van Kessenich-Hoogendam (1995), p. 52. 131 Kamerstukken II 1985/86, 19522, 3, p. 76. 132 De Klerk (2015), p. 132. 133 De mogelijkheid tot het opleggen van een boete aan advocaten bestaat nog niet lang. Hierover meer in hoofdstuk 5 van deze thesis. 134 Roes (2008), p. 921. 129

25

voornamelijk een preventief karakter, terwijl tuchtrecht vooral repressief van aard is.135 Het tuchtrecht treedt pas in werking als er een klacht is ingediend.

Maatschappelijke ontwikkelingen, zoals de toenemende specialisatie binnen bepaalde beroepsgroepen, hebben de beroepsuitoefening van de vrije beroepen sterk doen veranderen, waardoor de traditionele zelfreguleringsmechanismen (waaronder het tuchtrecht) minder effectief zijn geworden.136 Om het tuchtrecht van de vrije beroepen meer te ‘stroomlijnen’ is een aantal jaren geleden door het kabinet het voornemen geuit een Kaderwet Tuchtrecht in te stellen.137 Deze moet het tuchtrecht meer uniformeren en de effectiviteit van tuchtrechtspraak vergroten, door het accent te verleggen naar een meer preventieve werking. De betekenis van professionele normen en waarden lijkt aan belang toe te nemen, nu professionals steeds meer opereren in commerciële en uiterst competitieve markten die nu meer dan ooit een beroep doen op het “ethisch contemplatieve vermogen” van die professionals, stelt Van Otterlo.138 Dat geldt dus ook voor een effectieve handhaving van die normen, om redenen als hierboven genoemd. Van deze Kaderwet is tot op heden nog niets terecht gekomen, maar het voorontwerp heeft aanleiding gegeven tot discussie over de ontwikkelingen van het tuchtrecht.139

4.2 Verschillende doelstellingen tuchtrecht en civielrecht Een ontevreden (patiënt of cliënt) opdrachtgever die stelt dat sprake is geweest van een beroepsfout, kan bij de tuchtrechter een klacht indienen. Hij kan ook bij de civiele rechter een vordering instellen op grond van tekortkoming in de nakoming van een verbintenis, of, zoals reeds in het vorige hoofdstuk geconstateerd, een vordering op grond van onrechtmatige daad. “Vele wegen leiden naar Rome”, zegt Tjittes in verband met de rechtswegen die openstaan in geval van beroepsfouten.140 De maatstaven die de rechters in beide procedures hanteren zijn ogenschijnlijk niet heel verschillend; de tuchtrechter 135

Roes (2008), p. 919. Niemeijer & Ter Voert (2005), p. 10. 137 Waaijer (2012), p. 312. 138 Van Otterlo (2004), p. 751. 139 Interessant in dit verband is het verslag van de najaarsvergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht van 21 november 2008 over recente ontwikkelingen in het tuchtrecht, zie Van Dam-Lely (2009), p. 41 – 59. 140 Tjittes (1995), p. 102. 136

26

kijkt of er sprake is van een handelen of nalaten in strijd hetgeen een behoorlijk vakgenoot betaamt (lees: of gehandeld is volgens de regelen der kunst), terwijl de civiele rechter toetst of er sprake is van een handelen of nalaten in strijd met de zorgvuldigheid van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot.141 Het werkelijke verschil zit in het beoogde doel, de aard van de procedure. Het tuchtrecht strekt ter behartiging van het algemeen belang dat gebaat is bij een goede beroepsuitoefening; de tuchtrechter is volgens Witteman belast met de dubbele taak op te voeden en desnoods te bestraffen.142 In het tuchtrecht wordt een (moreel) waardeoordeel gegeven over al dan niet bestaande persoonlijke laakbaarheid van de beroepsbeoefenaar in verband met de ethische betamelijkheid van zijn beroep. Het civiele recht is daarentegen gericht op behartiging van het individuele belang en de vergoeding van schade.143 Bij de tuchtrechter kan men in principe144 niet terecht voor financiële compensatie van een vermeende beroepsfout. Tuchtrecht dient de klager eerder ter (morele) genoegdoening, een vorm van wraak.145

Het tuchtrecht wordt ook aangegrepen door beroepsorganisaties om een oordeel te krijgen over de vakkundigheid van bepaalde (groepen van) beroepsbeoefenaars. Zo spande de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) een jaar geleden een tuchtzaak aan tegen een bij de HEMA-notarisservice aangesloten notariskantoor, Going Dutch. De KNB beoogde daarmee door de Kamer van Toezicht te laten controleren of de ‘HEMA-notarissen’ zich wel aan de beroepsregels hielden en of de belangen van cliënten voldoende werden gewaarborgd door de HEMA-notarisservice, bezien in het licht van de

141

Vgl. Rb Amsterdam 3 september 2014, NJF 2014/445, waaruit volgt dat handelen naar de regelen der kunst niet gegarandeerd zonder onjuistheden zal zijn. Per casus moet beoordeeld worden of ‘naar behoren’ is gehandeld. 142 Witteman in Zwitser-Schouten (2003), p. 26. Vgl. Everts (2013), p. 216, waar auteur refereert naar ‘goed gedrag-ondersteunende maatregelen’. 143 Uhlenbroek (2013), onder kopje ‘Andere maatstaven?’. Vgl. Verkijk (2010), p. 308, waar auteur stelt dat bij de tuchtrechter de morele verwijtbaarheid van het professionele handelen voorop staat, terwijl de civiele rechter beoordeelt of de beroepsbeoefenaar aansprakelijk is voor schade. 144 Slechts bij hoge uitzondering kent de tuchtrechter ter ondersteuning van een voorwaardelijke maatregel ook een schadevergoeding toe, zie bijvoorbeeld Raad van Discipline ’s-Gravenhage 14 april 2014, ECLI:NL:TADRSGR:2014:107 (waar overigens geen schadevergoeding werd toegekend). Binnen de advocatuur heeft de tuchtrechter sinds kort de bevoegdheid daartoe op grond van artikel 48b lid 1 Advocatenwet, waarover meer in hoofdstuk 5 van dit onderzoek. 145 Van Ee Lic (2010), p. 566.

27

Wet op het notarisambt (Wna) en de Verordening beroeps- en gedragsregels voor notarissen. De innovatieve service is een online dienst, waarmee consumenten zelf een conceptakte voor een testament of een samenlevingscontract kunnen opstellen. 146 De conceptversie wordt vervolgens door een notaris gecontroleerd en een definitieve akte wordt door de notaris op diens kantoor gepasseerd, waardoor de zorgplicht van de notaris wordt gewaarborgd. Op 2 oktober 2014 deed de Kamer van Toezicht te Amsterdam uitspraak over de toelaatbaarheid van de (deels) digitale notarisservice. 147 Op een enkele klacht na (die binnen drie maanden door de HEMA verholpen moest worden), achtte de Kamer de klachten van de KNB ongegrond. De notaris-service voldeed aan de tuchtrechtelijke norm.

De HEMA is door de tuchtrechter weliswaar in het gelijk gesteld, maar tuchtrechtelijke ‘vervolging’ wordt door beroepsbeoefenaars vaak als zeer belastend ervaren. Dit omdat de beroepsbeoefenaar zich voelt aangesproken op iets dat tot de kern van zijn persoon behoort, namelijk de manier waarop hij zijn vak uitoefent.148 Het feit dat een ontevreden opdrachtgever grond ziet hem –in de openbaarheid!- voor de tuchtrechter te slepen, kan de beroepsoefenaar aantasten in zijn goede naam. Dat een groep van zijn vakgenoten zijn handelen vervolgens volledig onder de loep neemt en beoordeelt, wordt door velen ook als zeer aangrijpend ervaren.149 Terwijl juist ook die beoordeling door beroepsgenoten maakt dat sommige mensen verminderd vertrouwen hebben in het tuchtrecht, nu collega’s elkaar de hand boven het hoofd zouden houden.150 Dit laatste is niet het geval, stelt Bannier. “In tegendeel, het heeft er wel eens de schijn van dat beroepsgenoten strenger voor elkaar zijn dan buitenstaanders.” 151 Het tuchtrecht is vaak juist een aantrekkelijk rechtsmiddel voor teleurgestelde cliënten en patiënten die zich tekortgedaan voelen, omdat de klacht in principe, behoudens enige minimumvoorschriften, vormvrij is en er geen griffierechten verschuldigd zijn. Het tuchtrecht biedt aldus een betrekkelijk

146

Informatie van www.notarisservice.hema.nl. Kamer voor het notariaat Amsterdam 2 oktober 2014, ECLI:NL:TNORAMS:2014:34. 148 Peeperkorn in Zwitser-Schouten (2003), p. 173. 149 Stolker (1995), p. 23. Vgl. Sillevis Smitt (2011), p. 23. 150 Tjittes (1995), p. 107. 151 Bannier (2010), p. 141. 147

28

goedkope en zeer laagdrempelige route naar een uitspraak over de toelaatbaarheid van het handelen van de beroepsbeoefenaar.152

Wie stelt, dient te bewijzen. Dat is in tuchtprocedures dus de klager. Maar de nietlijdelijke taakopvatting van de tuchtrechter (het bewaken van een hoog niveau van beroepsuitoefening) brengt met zich dat de tuchtrechter ook buiten de klacht om feiten en omstandigheden onderzoekt die tot ‘klachtwaardig handelen’ leiden, en eventueel de klacht ambtshalve aanvult.153 Mede daarom wordt ook wel gesteld dat het tuchtrecht vaak gebruikt wordt als ‘opstapje’ voor een civiele procedure. 154

4.3 Invloed tuchtrecht op de civielrechtelijke aansprakelijkheidsnorm Wie bij de tuchtrechter geen gelijk krijgt, zal dat in bepaalde gevallen bij de civiele rechter wel krijgen. De klager zal dan voor de civiele rechter moeten stellen en zonodig bewijzen waarom de civiele rechter tot een ander oordeel zou moeten komen.155 Er zijn verschillende overwegingen om eerst naar de tuchtrechter te stappen of eerst naar de civiele rechter. Als eerst bij de tuchtrechter aansprakelijkheid wordt aangenomen, kan dat in voorkomende gevallen meewegen bij de beoordeling of de beroepsbeoefenaar ook civielrechtelijk aansprakelijk is.156 De Hoge Raad stelt echter dat onderscheid gemaakt moet worden tussen het civiele recht en het tuchtrecht157 en overweegt dat aan het oordeel van de tuchtrechter dat in strijd met geldende beroepsnormen is gehandeld, niet zonder meer de conclusie kan worden verbonden dat de betrokken beroepsbeoefenaar ook

152

Van Emden (2014), p. 125. Mooibroek (2015), p. 813. 154 Hendriksen en Rammeloo (2008), p. 957. Vgl.Van Emden (2014), p. 125. 155 Vgl. Rechtbank Amsterdam 3 september 2014, NJF 2014/445, waarin bepaald werd dat eisers onvoldoende hadden toegelicht waarom de rechtbank tot een ander oordeel moest komen dan de tuchtrechter, nu zij niets meer of anders aan hun eis ten grondslag hadden gelegd ter onderbouwing van hun vordering dat de accountant zich niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot had gedragen en op die grond aansprakelijk was voor de door hun geleden schade. 156 Zie Asser/Vranken Algemeen deel*** 2005/85. Vranken is van mening dat overtreding van beroepsvoorschriften per definitie tot civielrechtelijke aansprakelijkheid zou moeten leiden. 157 Hendriksen en Rammeloo (2008), p. 953. 153

29

civielrechtelijk aansprakelijk is wegens schending van een zorgvuldigheidsnorm.158 Hoe groot dat onderscheid in de praktijk is (of behoort te zijn), staat volgens velen ter discussie.159 Zo geeft Mooibroek als voorbeeld dat de ‘Speeckaert vs. Gradener-maatstaf’ een civielrechtelijke norm is die ook steeds vaker in het tuchtrecht wordt gebruikt.160 Het Hof van Discipline heeft het gebruik van deze maatstaf in het tuchtrecht in een arrest van september 2013 als volgt uitgelegd: “Met de raad is het hof van oordeel dat de tuchtrechter de kwaliteit van de dienstverlening in volle omvang toetst, maar bij zijn beoordeling rekening houdt met de vrijheid die de advocaat dient te hebben met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en met de keuzes waarvoor een advocaat bij de behandeling kan komen te staan. De vrijheid die de advocaat heeft met betrekking tot de wijze waarop hij een zaak behandelt en de keuzes waarvoor hij kan komen te staan zijn niet onbeperkt, maar worden begrensd door de eisen die aan de advocaat als opdrachtnemer in de uitvoering van die opdracht mogen worden gesteld en die met zich brengen dat zijn werk dient te voldoen aan datgene wat binnen zijn beroepsgroep als professionele standaard geldt. Die professionele standaard veronderstelt een handelen met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwame en redelijk handelende advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht.”161

De Speeckaert/Gradener-maatstaf volgt uit een medische aansprakelijkheidsprocedure, maar zoals uit bovenstaande rechtsoverweging volgt, wordt de norm ook toegepast op 158

HR 15 november 1996, NJ 1997, 151 (NTK/Paardekooper & Hoffman), vgl. HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 529 (Vie d’Or) m.nt. Van Dam en meer recentelijk nog de Rechtbank NoordHolland 23 oktober 2013, NJF 2014/28. 159 Eerder noemde ik Vranken, zie voetnoot 155. Mooibroek daarentegen betwijfelt of de tuchtrechtelijke procedure zich op sommige punten wel voldoende van de civiele procedure onderscheidt, zie Mooibroek (2015), p. 814 – 816. Hendriksen en Rammeloo verdedigen echter dat het onderscheid groot blijft, vanwege onder meer de verschillende doelstellingen, zie Hendriksen en Rammeloo (2008), p. 954 – 957. 160 Mooibroek (2015), p. 18. 161 Hof van Discipline ’s-Hertogenbosch 20 september 2013, ECLI:NL:TAHVD:2013:260, r.o. 5.2. N.B.: in het volgende hoofdstuk van deze thesis zal ik uitvoeriger stilstaan bij het advocatentuchtrecht.

30

advocaten en andere professionele dienstverleners. Het betreft dus een volle toetsing van het gewraakte handelen, waar dat voorheen nog een marginale toetsing betrof. De tuchtnorm wordt in die zin verscherpt, strenger gemaakt. Tuchtrechtelijke verscherping van gedragsnormen kan volgens Wessels doorwerken in de beoordeling van de omvang van de zorgplicht jegens de opdrachtgever.162 Met andere woorden: wanneer men volgens de heersende opvatting binnen de beroepsethiek strengere eisen stelt aan de professionele zorgvuldigheid, wordt schending van de zorgplicht sneller aangenomen. Kunnen we nu stellen dat de reikwijdte van aansprakelijkheid voor beroepsfouten mede uitdijt door het tuchtrecht? Nu tuchtcolleges en –instanties vaak uit (voormalig) vakgenoten, ‘vakbroeders’ 163 , bestaan, zou dit betekenen dat zij het voor hun beroepsgenoten moeilijker maken onder een aansprakelijkheidsclaim uit te komen. Mooibroek stelt dat de verruimde toetsing van het handelen van beroepsgenoten, “een niet-marginale toetsing van de core-dienstverlening” er mogelijk toe bijdraagt dat het tuchtrecht steeds meer ‘technisch georiënteerd’ wordt.164 Hij bedoelt daarmee te zeggen dat de tuchtrechter het gewraakte handelen van de beroepsbeoefenaar in volle omvang toetst, net als de civiele rechter zou doen, wat ertoe leidt dat de tuchtnorm in wezen niet (in relevante mate) afwijkt van de civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm.165 Het tuchtrechtelijk oordeel zou dan in de civiele procedure als een soort deskundigenrapport dienen te gelden.

Naar gelang de tuchtnorm meer overeenkomt met de civielrechtelijke norm, zal deze logischerwijs meer invloed kunnen hebben op het oordeel van de civiele rechter. Laatstgenoemde borduurt volgens Hendriksen en Rammeloo dan ook regelmatig voort op het oordeel van de tuchtrechter. 166 Uhlenbroek en Mooibroek kwamen tot een andere 162

Wessels (1994), p. 582. Hendriksen en Rammeloo (2008), p. 955. 164 Mooibroek (2015), p. 19. 165 Mooibroek verwijst daarbij naar een uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 4 april 2007 (JA 2007/108), waarin de rechtbank zich het oordeel van de Raad van Toezicht toedicht met de overweging dat de door de Raad gebruikte zorgvuldigheidsnorm niet ‘in relevante mate’ afwijkt van de toepasselijke zorgvuldigheidsnorm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. 166 Hendriksen en Rammeloo (2008), p. 952. Vgl. Rammeloo (2010), p. 539, waar auteur stelt dat de klager het tuchtrechtelijk oordeel vaak gebruikt als ‘opstapje’ voor zijn schadeclaim. De civiele rechter dient volgens beide auteurs bij het overnemen van de uitspraak van de tuchtrechter wel de verschillende aspecten van de twee systemen in de gaten te houden. Vgl. Verkijk (2010), 163

31

indruk na een eigen jurisprudentie-analyse van 105 uitspraken van civiele rechters, welke vooraf gegaan werden door een tuchtrechtprocedure. Volgens hen komt het vaker voor dat de tuchtrechtelijke uitspraak van ondergeschikt belang is in de civiele procedure, en dat de civiele rechter zelfs vaak afwijkt van hetgeen de tuchtrechter heeft overwogen.167 Zij verklaren dit aan de hand van de zelfstandige en autonome beoordelingsbevoegdheid van de civiele rechter ten opzichte van de tuchtrechter; zelfs al zou dezelfde beoordelingsmaatstaf aangehouden worden. Van Emden is met hen eens dat aan het tuchtrecht geen doorslaggevende betekenis toekomt, noch behoort te komen in een civiele procedure; te meer nu de tuchtrechter niet kan oordelen over causaal verband, schade, eigen schuld en overige onderwerpen, die in een aansprakelijkheidsprocedure doorgaans van wezenlijk belang zijn. 168 Volgens Michiels van Kessenich-Hoogendam kan een tuchtvonnis van beslissende invloed zijn bij de oordeelvorming van de civiele rechter, maar is dat niet noodzakelijkerwijs het geval. 169 Een sprekend voorbeeld waarin de betekenis van een tuchtrechtelijke uitspraak in een civiele procedure aan de orde kwam, is het welbekende Telfout-arrest.170 Door een telfout had de arts op het verkeerde niveau (bij de verkeerde wervelboog) een rugoperatie uitgevoerd; een misstap die volgens het Medisch Tuchtcollege niet onbegrijpelijk was in het licht van de toentertijd bestaande stand van de wetenschap op dat gebied. Met andere woorden: het college kon zich goed voorstellen dat elke andere vakgenoot in gelijke omstandigheden dezelfde fout kon maken. De tuchtrechter oordeelde dan ook dat de arts niet medisch laakbaar had gehandeld; dat hem geen verwijt als bedoeld in artikel 1 van de Medische Tuchtwet kon worden gemaakt. De rechtbank ging hier niet in mee en oordeelde dat de vergissing moest worden aangemerkt als een handelen in strijd met de vereiste zorgvuldigheid. Het hof ging hier in mee en oordeelde dat de arts toerekenbaar tekortgeschoten was, waarop de arts in hoger beroep ging, stellende dat de rechtbank en het hof onvoldoende betekenis hadden toegekend aan het oordeel van het Medisch Tuchtcollege. De Hoge Raad legt uit: p. 389, waar auteur stelt dat de civiele rechter zijn oordeel mede op de gedragsregels en de tuchtrechtspraak baseert. 167 Uhlenbroek (2013), onder kopje ‘Inleiding’. Vgl. Van Duin (2012), p. 254, waar auteurs concluderen dat als door de rechter een beroepsfout wordt aangenomen, daarmee voor de gewraakte beroepsbeoefenaar nog niet vaststaat of hij ook civielrechtelijk aansprakelijk is. 168 Van Emden (2014), p. 125 – 126. 169 Michiels van Kessenich-Hoogendam (1995), p. 54. 170 HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151 (Telfout).

32

“Bij de beoordeling van de motiveringsklacht […] wordt vooropgesteld dat de rechter, indien hij bij de beoordeling van medisch handelen van een arts komt tot een oordeel dat afwijkt van het oordeel dat de tuchtrechter heeft gegeven naar aanleiding van een klacht met betrekking tot datzelfde medisch handelen, zijn oordeel zodanig dient te motiveren dat dit, ook in het licht van de beoordeling door de tuchtrechter, voldoende begrijpelijk is. Daarbij valt in het bijzonder te denken aan een motivering met behulp van verklaringen van een of meer, zo nodig door de rechter te benoemen, deskundigen.”171

In casu oordeelde de Hoge Raad dat aan het oordeel van de tuchtrechter zodanig gewicht moet worden toegekend, dat de civiele rechter daar bij een afwijkend oordeel niet zonder nadere motivering aan voorbij mag gaan. Dit had het Hof Amsterdam wel gedaan, oordeelde de Hoge Raad. Het arrest van het hof werd daarom gecasseerd en de zaak werd terugverwezen naar het Hof Den Haag.

In een ander arrest kwam de civiele rechter daarentegen juist niet tot het oordeel dat accountants onzorgvuldig of onrechtmatig gehandeld hadden, terwijl de tuchtrechter hen wel een tik op de vingers had gegeven wegens strijd met beroepsregels. 172 Soms past de civiele rechter de zogenaamde ‘omkerings-regel’ toe 173 of neemt hij een verzwaarde stelplicht aan voor de beroepsbeoefenaar die tuchtrechtelijk veroordeeld is en in de civiele procedure verweer voert.174

Het zou het bestek van deze thesis te buiten gaan ook nog te onderzoeken in hoeverre een (ex-)cliënt na de tuchtrechtelijke veroordeling van de beroepsbeoefenaar toch nog tot een 171

HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151 (Telfout) r.o. 3.6.3. HR 15 november 1996, NJ 1997, 151 (NTK/Paardekooper & Hoffman). 173 Zie HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307 m.nt. Asser, waaruit volgens Asser (zie noot) volgt dat de omkerings-regel alleen bewijsrechtelijk effect sorteert: voor toepassing ervan is enkel plaats als er een nauw verband bestaat tussen een specifieke norm zelf en het specifieke risico dat zich heeft gerealiseerd. 174 Zie Bolt (1996), p. 139, waar auteur verwijst naar het in 1987 gewezen arrest Timmer – Deutman, HR 20 november 1987, NJ 1988, 500 en het arrest Schepers – De Bruyn, HR 18 februari 1994, NJ 1994, 368. Vgl. Rechtbank Zwolle 28 januari 2004, NJF 2004/270. 172

33

financiële schikking komt, teneinde een civiele procedure te voorkomen. In die zin zou het tuchtrechtelijk oordeel nog van invloed kunnen zijn op de civiele procedure, als het de cliënt alleen om financiële genoegdoening gaat. 175 Uit een jaarverslag van het Landelijk dekenberaad toezicht blijkt wel dat ongeveer de helft van het aantal tuchtklachten met betrekking tot advocaten in der minne geschikt worden via bemiddeling door de deken in het voorstadium van de tuchtprocedure.176

In de literatuur vindt men, zoals reeds aangegeven, verschillende overtuigingen over de invloed die tuchtrechtelijke oordelen op de aansprakelijkheidsnorm in een civiele procedure (kunnen) hebben. Ook zoeken naar een antwoord op de vraag hoe groot die invloed daadwerkelijk is, blijft gissen. Het verschilt per rechter hoe met uitspraken van de tuchtrechter wordt omgegaan. 177 Daarbij kan het ook uitmaken of de rechter zelf over voldoende deskundigheid beschikt om het gewraakte handelen te beoordelen, zoals naar men mag aannemen het geval is bij de juridische beroepen, of dat het voor een deskundig oordeel (volledig) afhankelijk is van de tuchtrechter.178 Volgens Van Emden wordt in het laatste geval het oordeel van de tuchtrechter als richtinggevend beschouwd, nu het een beroepsgroep betreft waar de civiele rechter minder ‘feeling’ mee heeft.179

4.4 Conclusie Op voorhand kan niet zonder meer worden gesteld dat het tuchtrecht van invloed is op de civiele aansprakelijkheidsnorm. Volgens de Hoge Raad moet er een duidelijk onderscheid

gemaakt

worden

tussen

de

tuchtnorm

en

de

civielrechtelijke

aansprakelijkheidsnorm. Het is dus niet zo dat tuchtrechtelijk laakbaar handelen per definitie ook een schending van de civielrechtelijke zorgvuldigheidsnorm oplevert. De civiele rechter heeft een autonome beoordelingsvrijheid ten opzichte van de tuchtrechter. 175

Bannier meent dat enige mogelijkheid tot schadevergoeding in het tuchtrecht zou passen in het geval binnen een bepaalde beroepsgroep geen geschillencommissie bestaat. Dit omdat het voor een consument frustrerend is om voor een ‘simpele claim’ de hele gang naar de burgerlijke rechter te moeten maken. Zie ook Van Dam-Lely (2009), p. 101. 176 Landelijk dekenberaad toezicht, Jaarverslag 2012, p. 7. 177 Uhlenbroek (2013), onder kopje ‘Conclusie’. 178 Uhlenbroek (2013), onder kopje ‘Verschil van invloed van verschillende tuchtrechters?’. Vgl. Van Emden (2014), p. 126. 179 Van Emden (2014), p. 125.

34

In enkele gevallen kan aan het oordeel van de tuchtrechter wel dermate veel gewicht worden gehangen, dat de civiele rechter bij een afwijkend oordeel een zekere motiveringsplicht terzake van die afwijking heeft. Ook kan de civiele rechter na de tuchtrechtelijke veroordeling van een beroepsbeoefenaar een verzwaarde stelplicht van die beroepsbeoefenaar aannemen, of de zogenaamde omkerings-regel hanteren. Het staat de civiele rechter ook vrij het oordeel van de tuchtrechter in te brengen als deskundigenrapport. Nu men in een tuchtprocedure voorbij gaat aan de (voor de vestiging van civielrechtelijke aansprakelijkheid verplichte) vereisten van onder meer causaal verband, schade en eigen schuld, dient de civiele rechter daar zelf een oordeel over te vormen. Hierdoor is het goed mogelijk dat de uitkomst in deze procedure anders is. Toch kan de tuchtnorm van invloed zijn op de civielrechtelijke beroepsaansprakelijkheidsnorm, met name waar het de civiele rechter ontbreekt aan expertise om het handelen van de beroepsbeoefenaar te beoordelen. Dit is echter niet noodzakelijk.

35

Hoofdstuk 5 Advocatentuchtrecht Voorgaande hoofdstukken hebben enig inzicht gegeven in de invulling van de zorgplicht en het belang van (collegiale) controle op naleving van die plicht door tuchtrecht. Bijzonder aan het advocatentuchtrecht is dat het in de wet verankerd is en dus van minder vrijblijvende aard dan het tuchtrecht waar bijvoorbeeld een bankier aan onderworpen is. Zo is in 1952 de Advocatenwet in het leven geroepen. Uit artikel 46 van die wet volgt dat alle advocaten aan tuchtrecht door de Raden van Discipline en het Hof van Discipline zijn onderworpen. Hierover meer in paragraaf 5.2 en verder. 5.1 Het begrip ‘advocaat’ en de kernwaarden van de advocatuur In een rechtsstaat speelt de advocaat een belangrijke rol als voorlichter en gids van de leek, de burger die juridische bijstand nodig heeft. De advocaat waakt over de naleving van de bestaande wetten en ongeschreven normen180 en staat zijn cliënt als dienstverlener bij door te adviseren, te bemiddelen, te onderhandelen en te procederen. De advocaat draagt daarmee bij aan een ‘rechtsstatelijke cultuur’, waarin zowel burger als overheid zich bewust is van de belangrijke rol die het recht vervult in de verschillende verhoudingen binnen de samenleving. 181 Een advocaat is altijd belangenbehartiger en vertrouwenspersoon van één partij en dus volledig partijdig. Dat is meteen ook één van de kernwaarden182 binnen de advocatuur: partijdigheid. Als raadsman steunt hij zijn cliënt ‘door dik en dun’ en mag hij dat niet halfhartig doen. Hij dient daartoe onafhankelijk te zijn en vrij zijn eigen afwegingen te maken. De advocaat is onafhankelijk van de overheid, nu elke advocaat van rechtswege lid is van de Nederlandse Orde van Advocaten (de NOvA),

180

183

een publiekrechtelijke organisatie die bevoegd is

Bannier (2005), p. 620. Advocaten behoren volgens Bannier tot de belangrijkste spelers binnen een goed functionerende rechtsstaat, en dragen dan ook een zware verantwoordelijkheid. Vgl. Banier (2011), p. 30, waar auteur opmerkt dat de bijzondere rol van de advocaat in de maatschappij recentelijk nog benadrukt is door zowel de Commissie van Wijmen (waarover later meer) als het kabinet. Zie in dit verband ook Haak in Zwitser-Schouten (2003), p. 44, waar auteur een advocaat ‘de poortwachter van het recht’ noemt. 181 Gezichtspunt van de Commissie Dit is een advocaat, zie Leliveld (2013), p. 49 – 50. 182 De term kernwaarden is geïntroduceerd door de Commissie Advocatuur (waarover later meer). Ze zijn sinds de laatste wijziging van de Advocatenwet opgesomd in artikel 10a. 183 De NOvA is op grond van de Advocatenwet ingesteld op 1 oktober 1952 en wordt bestuurd door een algemene raad (de AR), die bestaat uit zes advocaten. Het hoofd van het bestuur is de

36

verordeningen vast te stellen die alle advocaten binden. Ook is men binnen de advocatuur niet (langer)184 onderworpen aan toezicht door –en dus onafhankelijk van- de rechterlijke macht, maar kent de beroepsgroep eigen tuchtrechtelijke instanties op twee niveaus; de Raden van Discipline en het Hof van Discipline, waar overigens ook leden van de rechterlijke macht zitting in hebben. Tenslotte dient de advocaat onafhankelijk te zijn van zijn cliënt. Hij moet in volledige vrijheid zijn beroep kunnen uitoefenen en de mogelijkheid hebben om zijn cliënt ‘nee’ te verkopen, als deze iets van hem wenst dat niet met zijn beroepsethiek of moraal te verenigen is.185 Om die reden willen de meeste advocaten volgens Bannier terecht geen juridische bijstand verlenen aan vrienden of familie.186 Van een advocaat wordt uiteraard ook verwacht dat hij deskundig is, wat met zich meebrengt dat de aspirant-advocaat na zijn universitaire opleiding tevens een driejarige beroepsopleiding dient te volgen. Tijdens die opleiding staat hij als stagiaire ingeschreven en oefent hij de praktijk uit onder begeleiding van een andere advocaat, zijn patroon. Gedurende zijn loopbaan wordt verder van de advocaat verwacht dat hij zich zal blijven bijscholen om op de hoogte te blijven van alle juridische ontwikkelingen.

De advocaat dient te waken over zijn eigen integriteit, door zorgvuldig en adequaat met vertrouwelijke informatie om te gaan en belangenverstrengeling tegen te gaan. Met andere woorden: hij dient zich te onthouden van enig handelen of nalaten in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt.187 Dit komt ook de vereiste vertrouwelijkheid ten goede; zijn cliënt moet erop kunnen vertrouwen dat de advocaat op een discrete manier zal omgaan met alles wat de cliënt met hem deelt. 188 Zoals integriteit een algemeen deken. Voor meer informatie over de NOvA, zie de website: advocatenorde.nl. De Advocatenwet is op 1 oktober 1952 in werking getreden, Wet van 23 juni 1952, Stb. 1952, 365. 184 De advocatuur stond tot de instelling van de NOvA in 1952 onder toezicht van de rechterlijke macht. 185 Bij de belangenbehartiging van zijn cliënt moet de advocaat partijdig zijn, maar deze mag niet zo ver gaan dat hij zelf deel van de partij wordt en zijn onafhankelijkheid verliest, zie Niemeijer (2005), p. 14. 186 Bannier (2011), p. 39. 187 Bannier heeft wel eens gedacht dat alle kernwaarden zijn terug te voeren op de kernwaarde ‘integriteit’, zie Bannier (2011), p. 33. Een behoorlijk advocaat is een integere advocaat, stelt auteur op p. 159. 188 Neergelegd in Gedragsregel 1 van de Gedragsregels voor Advocaten.

37

voorwaarde is voor het bestaan van een vertrouwensrelatie, stelt Verkijk, is de vertrouwensrelatie voorwaarde voor een optimale belangenbehartiging.

189

Om de

uitoefening van zijn werkzaamheden mogelijk te maken met inachtneming van alle hierboven genoemde kernwaarden, geniet de advocaat enkele privileges die in de wet zijn vastgelegd.

De

privileges

van

titelbescherming,

domeinmonopolie

en

het

verschoningsrecht zijn van essentieel belang voor een goed functionerende advocatuur.190 Nu de toegang tot het ambt is gereguleerd en de titel ‘advocaat’ is beschermd, wordt een zekere mate van professionele bekwaamheid gegarandeerd. 191 Dat is bevorderlijk voor het vertrouwen in de beroepsgroep; iets wat gezien de bijzondere vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt van wezenlijk belang is binnen de advocatuur. Ook het verschoningsrecht is in die zin essentieel voor het vertrouwen in de advocatuur. Dit is het recht van de advocaat alles wat onder zijn geheimhoudingsplicht valt geheim te houden.192 De advocaat is niet verplicht om enige informatie van zijn cliënt vrij te geven, daar kan de cliënt gerust op zijn. Juist omdat de cliënt minder goed kan oordelen over de relevantie van bepaalde informatie, moet hij zich vrij voelen alles aan zijn advocaat te kunnen vertellen wat voor de behartiging van zijn belangen nodig is of kan zijn.193

Vanwege de kwetsbaarheid van de hen toevertrouwde publieke belangen genieten advocaten ook overheidsbescherming in de zin van domeinmonopolie, wat betekent dat zij in bestuursrechtelijke zaken en strafzaken, en in civiele zaken vanaf een bepaald belang het alleenrecht hebben om te procederen. 194 De samenleving kan het zich niet veroorloven de bescherming van de betreffende belangen uitsluitend aan de vrije markt over te laten, nu het gaat om de goede rechtsbedeling die zowel voor cliënten als voor de 189

Verkijk (2010), p. 296. Leliveld (2013), p. 49. 191 Niemeijer & Ter Voert (2005), p. 13. 192 Zie ter illustratie Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 februari 2013, JA 2013/156 m.nt. De Vries, waar het Hof benadrukt heeft dat advocaten gebonden zijn aan een beroepsgeheim en tevens aan een afgeleid medisch beroepsgeheim. 193 Bannier (2011), p. 68. 194 Art. 79 Rv. Zie voor meer over verplichte procesvertegenwoordiging Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011/24. Overigens is de competentiegrens van de kantonrechter verhoogd van €5.000 naar €25.000, waardoor volgens Verkijk in het overgrote deel van de civiele zaken geen verplichting tot procesvertegenwoordiging geldt, zie Verkijk (2014), p. 54. In strafzaken en bestuursrechtelijke bestaat de verplichte procesvertegenwoordiging altijd. 190

38

samenleving van cruciaal belang is.195 Een goede beroepsuitoefening in de advocatuur is in het belang van de cliënt en in het belang van de advocatuur, maar ook het algemeen belang is gebaat bij een goede beroepsuitoefening. Van de beroepsbeoefenaren wordt verwacht dat zij in ruil voor de bijzondere privileges en het domeinmonopolie een zekere verantwoordelijkheid voor het functioneren van het rechtsbestel dragen. 196 Daarom wordt publiekrechtelijke reglementering van het tuchtrecht voor de advocatuur noodzakelijk geacht.197 De behoorlijke beroepsuitoefening pleegt gewaarborgd te worden door onder meer regels te stellen voor toelating tot- en gedrag en deskundigheid binnen de advocatuur. Alleen door een hoog niveau van controle op naleving van die regels, kan de samenleving gerechtvaardigd vertrouwen in de advocatuur.198

5.2 De tuchtprocedure en de Geschillenregeling Alvorens nader in te gaan op de regels en de heersende opvattingen omtrent hetgeen een behoorlijk advocaat

betaamt, is

het

handig enig inzicht te

geven in

de

controlemechanismen zoals die binnen de eigen beroepsgroep zijn geregeld. De artikelen 46a tot en met 60a van de Advocatenwet ‘regelen’ de samenstelling van de tuchtorganen, de behandeling en beslissingen van tuchtzaken. Iedere tuchtzaak begint met een klacht bij de Deken (zie artikel 46c), die de klacht onderzoekt of laat onderzoeken door een lid van de Raad van Toezicht. Indien mogelijk, brengt de Deken een minnelijke schikking tot stand (artikel 46d). Als dat niet mogelijk is, wordt de klacht doorgestuurd naar de Raad van Discipline (nu: de RvD).199 Beslissingen van de RvD dienen, op straffe van nietigheid, in openbaarheid en goed gemotiveerd uitgesproken te worden. 200 195

Niemeijer (2005), p. 12. Van der Doelen (2007), p. 24. Het EHRM bevestigde de verantwoordelijke taak van de advocatuur in EHRM 24 februari 1994, NJ 1994, 518 (Casado Coca). 197 Haak in Zwitser-Schouten (2003), p. 44. 198 Zie ook Hesemans (2015), p. 144, waarin auteur opmerkt dat een systeem dat voorziet in het bewaken van het juiste van gebruik van bevoegdheden –de aan de advocatuur toegekende bijzondere positie binnen de rechtsorde- het maatschappelijk vertrouwen in de advocatuur versterkt. 199 Nieuw is sinds de wijziging van de Advocatenwet dat de deken, alvorens de klacht bij een RvD aan te brengen, van de klager een griffierecht van 50 euro heft, zie artikel 46e lid 1 Advocatenwet. Over de wijziging van de Advocatenwet meer in paragraaf 5.4 van deze scriptie. 200 Zie artikel 48 Advocatenwet. 196

39

Maatregelen die de RvD op grond van artikel 48 lid 2 Advocatenwet kan nemen bij gegrondverklaring van een tuchtklacht, zijn een waarschuwing, een berisping, een geldboete201, schorsing van ten hoogste een jaar of schrapping van het tableau.202 Tegen een beslissing van de RvD staat in enkele gevallen verzet203 of hoger beroep204 open bij het Hof van Discipline (voortaan: het HvD). Het HvD kan, als het beroep ontvankelijk is 205 , de beslissing van de RvD bekrachtigen of vernietigen en zelf recht doen. 206 De tuchtcolleges, die naast beroepsgenoten ook uit rechters bestaan207, zien toe op een hoog niveau van tuchtrechtspraak door een eerlijke behandeling van de zaak, openbaarheid en berechting binnen een redelijke termijn.208

Als een tuchtinstantie oordeelt dat tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld is, betekent dit dat de gewraakte vakgenoot in ieder geval 209 een beroepsfout heeft gemaakt, een gebrekkige dienst heeft geleverd. Hij heeft dan verwijtbaar onzorgvuldig gehandeld, in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt. Wat de advocaat betaamt, is in feite een vraag van beroepsethiek. 210 Zoals eerder uiteengezet is, wordt getoetst aan de maatman van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. 211 Aan welke

201

Ook de mogelijkheid tot het opleggen van een geldboete, nader gespecificeerd in artikel 48aa, is nieuw sinds de wijziging van de Advocatenwet. 202 Schrapping van het tableau (ook wel: het album advocatorum) is de meest verstrekkende maatregel, waardoor iemand het beroep van advocaat niet meer mag uitoefenen. Een bekend voorbeeld daarvan is Bram Moszkowicz, die in 2012 van het tableau werd geschrapt. Sinds januari 2014 zijn 28 advocaten van het tableau geschrapt, blijkt uit onderzoek op www.tuchtrecht.nl onder het domein ‘advocaten’, gezocht op ‘schrapping’ na 1 januari 2014. 203 Binnen 14 dagen na verzending van een kopie van de beslissing, zie artikel 56b Advocatenwet. 204 Binnen 30 dagen na verzending van een afschrift van de beslissing, zie artikel 56 Advocatenwet. 205 Eisen ter ontvankelijkheid staan in artikel 46g Advocatenwet. 206 Boekman (2007), p. 32. 207 Om het vertrouwen in de colleges te vergroten door objectiviteit en daarmee tegemoet te komen aan de belangen van cliënten. Zie onder meer Bannier in Van Dam-Lely (2009), p. 101. 208 Haak in Zwitser-Schouten (2003), p. 45. 209 Zoals in paragraaf 4.3 van deze thesis nader is uitgewerkt, staat het civielrechtelijke gevolg van die beroepsfout ter vrije beoordeling van de civiele rechter. 210 Verkijk (2010), p. 9. 211 De tuchtnorm voor advocaten is zoals gezegd terug te vinden in artikel 46 van de Advocatenwet. Hierover later meer. Zie ook Michiels van Kessenich-Hoogendam (1995), p. 26, waar auteur stelt dat de toetsing uit twee momenten bestaat: een subjectief moment met betrekking tot de zorg voor de cliënt, de ‘innerlijke gesteldheid van de deskundige’ en een

40

(open) normen de advocatentuchtrechter toetst en hoe die gestalte krijgen in regelgeving en rechtspraak, bespreek ik in paragraaf 5.3. Interessant is eerst te bezien of het advocatentuchtrecht veel gebruikt wordt en wat de verschillende meningen over de effectiviteit van het tuchtrecht op de kwaliteit van de beroepsuitoefening zijn. Eigen onderzoek in de database van www.tuchtrecht.nl levert de volgende gegevens op:212 in 2011 zijn 1101 klachten tegen advocaten ingediend, waarvan 474 klachten (deels) gegrond zijn bevonden. In 2014 was het aantal klachten gestegen naar 1845, maar slechts 736 van die klachten werden (deels) gegrond geoordeeld. Elk jaar lag het percentage (deels) gegrond verklaarde klachten rond de 40%, waaruit volgt dat niets gezegd kan worden over de kwaliteit van de beroepsuitoefening door advocaten. 213 Het aantal advocaten is immers ook explosief toegenomen.214 Bovendien, zo stellen Doornbos en De Groot-van Leeuwen, is het aantal zaken veeleer afhankelijk van de bereidheid van klagers een klacht in te dienen, dan dat het aantal een betrouwbare indicator is van de kwaliteit van de dienstverlening.215 Volgens Taekema is het advocatentuchtrecht weinig effectief, omdat de deken afhankelijk is van klachten en omdat het de meeste klagers zou gaan om schadevergoeding.216 Ook stelden Veenboer en Heslinga zich de vraag of het tuchtrecht effectiever kan, nu er verschillende gevallen bekend zijn waarin advocaten, “de rotte appelen in de beroepsgroep”, geen gehoor geven aan de opgelegde maatregel, of regelmatig in herhaling vallen. 217 De vraag rijst of het tuchtrecht wel voldoende afschrikwekkend effect heeft, of dat overheidstoezicht in dat opzicht de voorkeur verdient. Zelfregulering heeft volgens Doornbos en De Groot-van Leeuwen wel de voorkeur ten opzichte van overheidsregulering, omdat er doorgaans een grotere

objectief toetsmoment aangaande de bekwaamheid van de deskundige, ‘zijn kennis en kunde in het algemeen.’ 212 Gezocht is binnen het domein van advocatentuchtrecht onder meer op ‘klacht’ en ‘gegrond’ in perioden van 1 januari tot 31 december van de jaren 2011 t/m 2014. 213 Doornbos (2013), onder kopje ‘De beperkte werking van het advocatentuchtrecht’. 214 Meer hierover in paragraaf 5.4. 215 Zie vorige voetnoot. Vgl. Stolker (1995), p. 14, waar auteur opmerkt dat beroepsbeoefenaren en hun verzekeraars geneigd zijn om hun vuile was in de mand te houden. 216 Taekema in Van Dam-Lely (2009), p. 101 – 102. 217 Veenboer en Heslinga in Zwitser-Schouten (2003), p. 96 – 97.

41

nalevingsbereidheid is als de opgelegde regels als ‘eigen’ worden ervaren.218 Hoe men het tuchtrecht ook ervaart; het tuchtrecht leeft wel, volgens Holthuis, waarbij hij verwijst naar enkele nieuwsbladen waarin het tuchtrecht aan de orde was.219

De Geschillencommissie Advocatuur Dat het tuchtrecht leeft, beweegt, blijkt uit het feit dat het aan verandering onderhevig is. Zo werd het tuchtrecht in 1986 gereviseerd. Er is toen een Geschillencommissie Advocatuur opgesteld, om tegemoet te komen aan cliënten die behoefte hadden om op laagdrempelige wijze een klacht in te dienen.220 De Commissie dient het belang van de consument, de cliënt. Sinds de laatste wijziging van de Advocatenwet is het verplicht voor alle advocaten zich aan te sluiten bij de Geschillencommissie Advocatuur. Deze commissie behandelt geschillen over de totstandkoming of de uitvoering van de opdracht, over de hoogte of incasso van declaraties en vorderingen van schadebedragen tot €10.000. Zij heeft tot taak geschillen tussen advocaten en hun cliënten te beslechten en een schikking tussen partijen te bevorderen.221

5.3 Gedragsregels voor de Advocatuur Als de geschillenregeling niets oplevert, kan de cliënt naar de tuchtrechter. Deze zal dan beoordelen of de gewraakte advocaat heeft gehandeld in strijd met hetgeen een behoorlijk advocaat betaamt. De vijf kernwaarden (partijdigheid, onafhankelijkheid, deskundigheid, integriteit en vertrouwelijkheid) zijn maatgevend voor de behoorlijkheid van het advocatengedrag en kunnen zelfs gelden als voorwaarden voor het zijn van advocaat,

Doornbos (2013), onder kopje ‘Wie oefent het toezicht uit?’. Vgl. Everts (2013), p. 216, waar auteur stelt dat deze vergrote nalevingsbereidheid mede gevolg is van de sociale controle en een gevoel van collegialiteit. 219 Holthuis in Zwitser-Schouten (2003), p. 223. 220 Verkijk (2010), p. 73. Overigens worden zij bij de commissie pas ontvankelijk verklaard vier weken nadat de cliënten eerst een klacht bij de advocaat hebben ingediend. 221 Het zou het bestek van dit onderzoek te buiten gaan uitvoerig uit te wijden over de Geschillencommissie. Van belang is vooral te weten dat zij bestaat en voor de ontevreden cliënt een laagdrempelige manier tot geschilbeslechting biedt. Voor een uitgebreider bespreking van de inrichting van de commissie en de geschillenprocedure, verwijs ik graag naar Verkijk (2009), p. 14 – 15. 218

42

stelt Bannier. 222 Deze kernwaarden zijn samengevat in de tuchtnorm van artikel 46 Advocatenwet, dat als volgt luidt: ‘De advocaten zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij als zodanig behartigen of behoren te behartigen, ter zake van inbreuken op het bepaalde bij of krachtens deze wet en de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, de verordeningen van de Nederlandse orde en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Deze tuchtrechtspraak wordt uitgeoefend in eerste aanleg door de raden van discipline en in hoger beroep, tevens in hoogste ressort, door het hof van discipline.”

Basis en uitgangspunt bij het naleven van deze norm is volgens Bannier het handelen conform de kernwaarden. 223 Let op! Tuchtrecht is geen gedragsrecht. Hetgeen in de gedragsregels is opgenomen, biedt een handvat ter invulling van de algemene tuchtnorm, maar als de advocaat de gedragsregels niet naleeft, levert dat niet per definitie tuchtrechtelijke verwijtbaarheid op.

224

Artikel 46 Advocatenwet verschaft een

aanmerkelijk open norm, die verder wordt uitgewerkt in- en ingekleurd door de Gedragsregels voor Advocaten, 225 de verordeningen, reglementen en richtlijnen op de advocatuur en door uitspraken van de tuchtrechter. De Gedragsregels voor Advocaten (voortaan: de Gedragsregels) uit 1992 vormen niet de vastlegging van het voor de advocaten geldende tuchtrecht, maar zijn bedoeld als richtlijn voor advocaten bij hun beroepsuitoefening in de praktijk.226 De Gedragsregels worden ook wel beschouwd als opgeschreven gewoontes; vastgelegde regels die van nature in de advocatuur leven en Bannier (2011), p. 18 – 19. Vgl. Hesemans (2015), p. 149. De kernwaarden worden gezien als een vertegenwoordiger van een constante waarde binnen een veranderende, moderniserende en steeds diverser wordende advocatuur. 223 Zie vorige voetnoot. 224 Verkijk (2010), p. 9 en Stein & Rueb (2013), p. 90 – 91. 225 De voor de advocaat geldende wet- en regelgeving wordt ieder jaar gepubliceerd in het ‘Vademecum Advocatuur’ en op de website van de NOvA, www.advocatenorde.nl 226 Overigens zijn de kernwaarden met het wijzigen van de Advocatenwet wel wettelijk vastgelegd als tuchtnormen. 222

43

door de meerderheid van advocaten als geldend ervaren worden.227 Uit de inleiding van de Gedragsregels volgt ook dat de regels beogen normen onder woorden te brengen, die ‘naar de heersende opvatting in de kring der advocaten’ in acht genomen dienen te worden bij de uitoefening van het beroep van advocaat. 228 De belangrijkste regels die betrekking hebben op de kernwaarden zijn Gedragsregel 1 (waaruit de vertrouwelijkheid voortvloeit), Gedragsregel 2 (met betrekking tot de onafhankelijkheid), Gedragsregel 3 (over de vereiste integriteit), Gedragsregel 4 (betreffende de kernwaarde deskundigheid) en Gedragsregel 5 (aangaande partijdigheid). Voorts zijn van groot belang de geheimhoudingsplicht229 van de advocaat en de tegenstrijdig belang-regeling230, maar ook Gedragsregel 7231 en de in Gedragsregel 8 opgenomen informatieplicht biedt advocaten belangrijke

handvatten

bij

de

beoordeling

of

hun

handelen

conform

de

betamelijkheidsnorm is. Het gaat er bij laatstgenoemde regel om dat de advocaat zijn cliënt van ‘belangrijke informatie, feiten en afspraken’ moet voorzien, zodat de cliënt voldoende inzicht kan hebben in zijn zaak. Wat voor zijn cliënt van belang is te weten ter voorkoming van misverstanden, onzekerheid of geschil, staat ter vrije beoordeling van de advocaat. 232 Het belang van een goede communicatie met de cliënt om er zo goed mogelijk achter te komen wat cliënt wil en verwacht, maar ook om de cliënt voldoende te informeren over de beoogde werkzaamheden, vloeit voort uit de algemene zorgplicht op grond van de opdrachtovereenkomst 233 , maar is bijvoorbeeld ook opgenomen in Gedragsregel 9. 234 Hoewel de Gedragsregels in principe interne werking beogen (als

227

Bannier in Zwitser-Schouten (2003), p. 55. Zie Inleiding 1.1 van de Gedragsregels voor Advocaten. 229 Gedragsregel 6. 230 Gedragsregel 10. 231 Waaruit volgt dat het voorkeur verdient dat de advocaat de zaak (in der minne) schikt. Vgl. Verkijk (2010), p. 735, waar auteur stelt dat een advocaat die geen grond ziet in een procedure, zich achter deze Gedragsregel kan ‘verschuilen’. 232 Verkijk (2010), p. 307. In die zin heeft de advocaat dus een zekere beleidsvrijheid en is hij onafhankelijk van zijn cliënt. De tuchtrechter is volgens auteur wel onverbiddelijk als het aankomt op de bewijslast. De advocaat moet aantonen dat hij zijn cliënt voldoende heeft geïnformeerd over risico’s etc. 233 Zie paragraaf 3.2 van dit onderzoek. 234 Het belang van een goede communicatie met cliënt krijgt in het tuchtrecht steeds meer nadruk, zie Boekman (2007), p. 70. Een onderzoek op www.tuchtrecht.nl naar tuchtrechtelijke uitspraken die betrekking hebben op ‘gebrekkige communicatie’ leverde 61 resultaten op. In een zeer recente uitspraak van de Raad van Discipline van Den Bosch (ECLI:NL:TADRSHE:2015:86) is een 228

44

richtlijnen voor advocaten), kunnen de normen ook een rol spelen bij de invulling van de civielrechtelijke overeenkomst, de overeenkomst van opdracht.235 De Gedragsregels zijn echter vaak niet geschreven in het belang van de individuele cliënt, maar in het belang van de rechtspleging en daarmee in het belang van alle cliënten en potentiële cliënten.236

Zoals alles in de samenleving, veranderen ook de opvattingen van en over advocaten van tijd tot tijd en de Gedragsregels worden dan ook regelmatig getoetst en zo nodig veranderd, geschrapt of vernieuwd.237 Dit gebeurde voor het laatst in 1992. Dat betekent overigens niet dat sindsdien niets is veranderd ten aanzien van de opvattingen over de advocatuur, in tegendeel: recente ontwikkelingen hebben geleid tot een wijziging van de Advocatenwet. Hierover meer in paragraaf 5.4.

Zoals blijkt uit artikel 46 Advocatenwet, ziet de tuchtrechter toe op naleving van de Gedragsregels, de Verordening op de advocatuur en andere regelingen. Volgens Verkijk qua hiërarchie en status wellicht nog belangrijker dan de Gedragsregels, zijn de tuchtrechtelijke uitspraken van de Raden van Discipline en het Hof van Discipline, nu de tuchtrechter gehouden is invulling te geven aan de open normen.238 Een korte opsomming van enkele recente uitspraken van de tuchtcolleges met betrekking tot de kernwaarden, mag dan ook niet ontbreken in dit onderzoek.

De RvD Den Bosch gaf onlangs een advocaat een waarschuwing omdat hij in zijn verweerschrift uit een vertrouwelijk mediationverslag had geciteerd. 239 De raad verwees daarbij naar een uitspraak van het HvD van 12 januari 2015240, waarin bepaald werd dat de geheimhoudingsplicht op ‘onaanvaardbare wijze aan waarde zou inboeten’ als de advocaat naar eigen goeddunken en zonder overleg met cliënt en wederpartij gebruik zou advocaat van het tableau geschrapt, mede naar aanleiding van de gebrekkige communicatie met zijn cliënt. 235 Verkijk (2010), p. 299. 236 Verkijk (2011), p. 162. 237 Bannier in Zwitser-Schouten (2003), p. 55. Vgl. Verkijk (2010), p. 79 - 81, waarin auteur de veranderingen in de beroepsopvatting van advocaten beschrijft. 238 Verkijk (2010), p. 75. 239 Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch 13 april 2015, ECLI:NL:TADRSHE:2015:89. 240 Hof van Discipline ‘s-Hertogenbosch 12 januari 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:6.

45

kunnen maken van stukken uit de mediation. Dit zou de vertrouwelijkheid van de advocaat schaden.

Op 10 april 2015 besloot het HvD een advocaat een schorsing van 6 maanden op te leggen naar aanleiding van seksuele contacten met zijn cliënten in ruil voor juridische diensten.241 Dit zou niet alleen het vertrouwen in de beroepsgroep schaden, maar ook ten koste gaan van de gevergde onafhankelijkheid ex Gedragsregel 2.

De RvD schrapte onlangs een advocaat die zich onder andere niet integer had gedragen door een derdengeldenrekening voor oneigenlijke doelen te gebruiken.242 Eerder al was de advocaat geschorst door de RvD Arnhem-Leeuwarden243, maar hij trok zich niets aan van deze en andere opgelegde maatregelen.

Eind 2014 werd een advocaat berispt, nadat hij een zaak had aangenomen waarvoor hij over onvoldoende deskundigheid beschikte. 244 Door zijn gebrek aan expertise kon de advocaat zijn cliënt geen goede of onvoldoende informatie verschaffen over de zaak, de haalbaarheid, de kansen en de financiële gevolgen van de opdracht. Zodoende kwam de advocaat ook zijn informatieplicht niet na.

Op

20

april

2010

is

een

advocaat

in

strijd

met

Gedragsregel

5

een

driepartijenovereenkomst aangegaan, waarmee hij zich niet conform de kernwaarde van partijdigheid had gedragen. De RvD Amsterdam heeft op 30 maart van dit jaar de advocaat hiervoor een berisping gegeven.245

Hoewel de kernwaarden als vanouds als intrinsieke waarden binnen de advocatuur hebben te gelden, kan de invulling ervan tijd- en cultuurspecifiek gebonden zijn. Zoals in Hof van Discipline ‘s-Hertogenbosch 10 april 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:109. Hof van Discipline ‘s-Hertogenbosch 23 maart 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:91. 243 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 22 september 2014, ECLI:NL:TADRARL:2014:271. 244 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 20 oktober 2014, ECLI:NL:TADRARL:2014:314. In HR 18 januari 2008, NJ 2008, 335 benadrukt de Hoge Raad het belang van deskundigheid voor de vereiste zorgvuldigheid van de advocaat. 245 Raad van Discipline Amsterdam 30 maart 2015, ECLI:NL:TADRAMS:2015:89. 241 242

46

paragraaf 3.3 van dit onderzoek te lezen was, is door onder meer technologische ontwikkelingen en de steeds kritischer wordende maatschappij de zorgvuldigheidsnorm voor vrije beroepsbeoefenaren opgerekt. In de volgende paragraaf besteed ik daarom aandacht aan hetgeen die ontwikkelingen voor de advocatuur hebben betekend.

5.4 De Advocatenwet 2015 Per 1 januari 2015 is de Wet positie en toezicht advocatuur in werking getreden, waarmee de Advocatenwet op enkele punten is gewijzigd. Deze paragraaf wijd ik aan het in kaart brengen van de totstandkoming van die wijziging en een korte bespreking van de belangrijkste wijzigingen.

De advocatenpraktijk, die zich van oorsprong kenmerkte door kleinschaligheid en persoonlijk uitgevoerde dienstverlening, is getransformeerd door schaalvergroting, toegenomen complexiteit en specialisatie.246 In Nederland zijn tegenwoordig ruim 17.000 advocaten werkzaam, waar dat in 1952 nog circa 1600 advocaten waren.247 Ter illustratie: in 1952 was er voor elke 6250 inwoners één advocaat, terwijl er nu één advocaat is per 1000 inwoners. De klassieke samenwerkingsvorm van de maatschap lijkt op zijn retour, nu advocaten steeds meer in loondienst werken.248 Bekkers stelt dat de taakopvatting van de advocaat is veranderd van procesbijstand van één partij in rechtsbijstand in alle vormen, ook door informeren en adviseren. 249 Zo mogen advocaten tegenwoordig ook mediationwerkzaamheden uitoefenen. 250 De uitdijende heterogeniteit in de advocatuur maakt het moeilijker een eenduidige kern van het vak te definiëren die als norm kan gelden voor alle vakgenoten. Normen en waarden zijn sterk geïndividualiseerd. 251 Marktwerking en commercialisering hebben ertoe geleid dat de cliënt dominus litis is geworden; de cliënt heeft als opdrachtgever een leidende rol in de overeenkomst van

246

Fibbe (2015), p. 42. Informatie van advocatenorde.nl. 248 Van der Doelen (2007), p. 27. 249 Bekkers in Zwitser-Schouten (2002), p. 154. 250 Leliveld (2013), p. 26. 251 Van Otterlo (2004), p. 751. 247

47

opdracht jegens de dienstverlener, de advocaat.252 Door zelfregulering is het zicht op (het toezicht op) de advocatuur vertroebeld. Zij voldeed niet langer aan maatschappelijke eisen als onafhankelijkheid, uniformiteit, professionaliteit en transparantie. 253 Hierdoor ontstond bij het parlement de wens meer inzicht te krijgen in de advocatuur. Daarom is in 2005 door toenmalig minister Donner van Justitie de Commissie Advocatuur onder leiding van Van Wijmen ingesteld, die de positie van de advocaat moest doorlichten. In de zomer van 2006 bracht de commissie het rapport ‘Een maatschappelijke Orde’ 254 uit, met daarin als belangrijkste speerpunten opgenomen: het wettelijk vastleggen van zes kernwaarden van de advocatuur, de mogelijkheid advocaten van het tableau te schrappen als zij niet duurzaam en stelselmatig het beroep uitoefenen, invoering van de Raad van Advies als nieuw orgaan van de NOvA, vooraf vereiste goedkeuring door de minister van besluiten van de NOvA en de opdracht aan de NOvA om bij verordening regels met betrekking tot een klachten- en geschillenregeling in te stellen.255 Toezicht op het naleven van de kernwaarden zou een taak van de overheid worden, door dit onder een extern College van Toezicht te plaatsen. De algemene raad van de Orde had aanvankelijk niet veel aan te merken op het voorstel (behalve op het punt van goedkeuring door de minister), maar er kwam wel veel kritiek vanuit de beroepsgroep zelf. Kern van de kritiek was dat als zesde kernwaarde zou komen te gelden dat de advocaat een publiekrechtelijke verantwoordelijkheid zou dragen, aan de hand waarvan de advocaat steeds zou moeten afwegen of met zijn optreden het algemeen belang is gediend.256 Dat lijkt onmogelijk. En daar zou de kernwaarde partijdigheid mee worden uitgehold.257 Verkijk geeft hiertoe een sprekend voorbeeld: als een advocaat moet nalaten een verdachte vrij te krijgen omdat dit mogelijk een kinderverkrachter is, kan hij zijn werk niet doen. Maar als de verdachte daadwerkelijk een kinderverkrachter is, zou de maatschappij erbij gebaat zijn deze achter

252

Verkijk (2010), p. 79. Auteur noemt op p. 302 enkele andere rechtsgeleerden die van mening zijn dat de advocaat een leidinggevende positie dient te hebben in relatie tot zijn opdrachtgever. Zie ook Veenboer en Heslinga in Zwitser-Schouten (2003), p. 94, waar auteurs stellen dat de advocaat door de commercialisering van de laatste decennia steeds meer een zelfstandig ondernemer is geworden. 253 Doornbos (2013), onder kopje ‘Aanleiding voor modernisering’. 254 Kamerstukken II 2005/06, 30300 VI, 144. 255 Hesemans (2015), p. 143. 256 Verkijk (2011), p. 162. 257 Verkijk (2011), p. 164.

48

de tralies te krijgen.258 Op die manier ontstaat dus een spanning tussen de subjectieve belangen van de rechtzoekende en de objectieve belangen van de rechtsorde. 259 Bovendien zou door het instellen van een nieuwe, door de minister benoemde bestuurslaag boven het bestuur van de Orde de onafhankelijkheid van de advocatuur ondergraven worden.

In 2008 stelde de Orde zelf een commissie in onder leiding van Docters van Leeuwen. Hij bracht in 2010 het rapport ‘Het bestaande is geen alternatief’ uit, waarin hij constateerde dat het niet noodzakelijk bleek het toezicht op de advocatuur aan de staat over te laten.260 Hij adviseerde wel tot extern systeemtoezicht van één ‘wijze’ persoon. Hij adviseerde ook de rol van en de positie van de lokale dekens te bevorderen, advocatenkantoren onder het toezicht van de deken te brengen en de samenstelling van het HvD en de Raden van Discipline uit te breiden met leken. 261 Het voornaamste onderwerp van geschil tussen het kabinet en de beroepsgroep was het ‘externe’, verticale toezicht

op

de

advocatuur:

262

het

vinden

van

een

goede

overheidsbemoeienis en zelfregulering is een lastige en gevoelige opgave.

balans 263

tussen

Daarom was

oud-staatssecretaris Hoekstra verzocht het toezicht nader in beeld te brengen, waarvan hij rapporteerde eind 2013. 264 Er was toen volgens Hoekstra al veel veranderd, maar het toezicht liet te wensen over en de overheid kon een grotere rol spelen bij het toezicht.265 Met name over die rol van de overheid is een strijd losgebarsten. 266 En niet zonder succes: na een hevig debat dat ongeveer 2 jaar duurde, kwamen de staatssecretaris en de 258

Verkijk (2011), p. 163. Verkijk (2010), p. 74. 260 Dit verslag is raad te plegen via: www.advocatenorde.nl/1831/ documenten/Advies Het bestaande is geen alternatief - inclusief bijlagen _23 maart 2010[1].pdf. 261 Docters van Leeuwen (2010), p. 37 – 38. 262 Vgl. De Rijke (2010), p. 47 – 48, waar auteur meer aandacht besteedt aan de verschillende tendensen in toezicht en controle. 263 Hesemans (2015), p. 143. 264 De rapportages van Hoekstra zijn terug te vinden op www.toezichtadvocatuur.nl. 265 Klaassen (2015), p. 1041. Vgl. Verkijk (2014), p. 55, waar auteur stelt dat de NOvA een ‘cultuuromslag’ heeft laten zien en het eigen toezicht beter is gaan vormgeven. 266 Zie Hesemans (2015), p. 145, waar auteur aangeeft dat het debat zich voor een belangrijk deel afspeelde via de officiële Kamerstukken bij het wetsvoorstel, met name Kamerstukken II 2012/13, 32382, 12 en Kamerstukken II 2012/13, 32382, 13. Voor een meer uitvoerige bespreking van de ontwikkelingen binnen dat debat verwijs ik graag naar M. Laemers, Advocaten en een wankelend juridisch fundament?, Ars Aequi 2014/961, p. 961 – 967. 259

49

NOvA tot overeenstemming over een nieuw toezichtsmodel en op 30 september 2014 heeft de Eerste Kamer de Wet positie en toezicht advocatuur aangenomen, die op 1 januari van dit jaar in werking is getreden. De belangrijkste wijzigingen die met deze wet in de Advocatenwet zijn doorgevoerd, zijn achtereenvolgens 267: (i) een gemoderniseerd, meer transparant en onafhankelijk toezicht op de advocatuur door de instelling van het college van toezicht, (ii) de wettelijke verankering van de geheimhoudingsplicht van advocaten, (iii) een moderner, aangevuld tuchtprocesrecht, waarbij onder meer de tuchtrechtelijke boete en de heffing van een griffierecht zijn ingevoerd en (iv) het in de wet opnemen van de kernwaarden. Met deze en meer uitgangspunten is volgens de staatssecretaris “een evenwichtig en modern stelsel van toezicht op de advocatuur ontstaan” dat voldoet aan de door de maatschappij gewenste vereisten van onafhankelijkheid, transparantie, uniformiteit en effectiviteit.268

En nu? De vernieuwde Advocatenwet is pas net in werking getreden en we zullen het jaarverslag 2015 van de NOvA moeten afwachten om te bezien of de veranderingen het gewenste effect hebben gesorteerd. Op dit moment is veel te doen om het verschoningsrecht van advocaten. De angst voor terrorisme is alom aanwezig en de overheid grijpt die angst aan om bij de strafrechtelijke aanpak van jihadisme meer bevoegdheden naar zich toe te trekken, zoals het afluisteren van telefoongesprekken tussen advocaten en hun cliënten.269 De geheimhoudingsplicht is aan banden gelegd, maar de kernwaarde vertrouwelijkheid is (met name voor strafrechtadvocaten) in het gedrang gekomen, omdat geen duidelijkheid is gegeven onder welke omstandigheden een inbreuk op dat verschoningsrecht kan worden gemaakt. Hoe dit debat zich in de loop der tijd zal ontvouwen, zal ons door onder meer berichtgeving in de media snel duidelijker worden.

Hesemans (2015), p. 142 – 143. Hesemans (2015), p. 147. 269 Voor een uitvoeriger bespreking van opsporingsbevoegdheden van de AIVD verwijs ik graag naar S. Brinkhoff, Ambtsberichten van de AIVD, NJB 2014/1905. 267 268

50

5.5 Conclusie De algemene norm van de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, of, zoals deze in de Advocatenwet vorm heeft gekregen in artikel 46, de norm van de zorgvuldige advocaat, is een open norm, die zich leent voor een tijd- en cultuurspecifieke invulling. De taakopvatting van de advocaat is in de afgelopen decennia veranderd van een klassieke rol als pleiter in de rechtszaal naar een veelzijdig juridisch bijstandverlener. De in de maatschappij toegenomen verschijnselen van marktwerking en commercialisering hebben ook in de advocatuur huis gehouden en de taakopvatting van de advocaat is navenant veranderd in een meer zelfstandig ondernemer, maar wel een dienstverlener die in de rechtsverhouding met zijn cliënt een ondergeschikte rol heeft. Het belang van de cliënt staat voorop en de kritische, mondige cliënt die een klacht heeft over de beroepsuitoefening van de advocaat, zet tegenwoordig vaker de stap naar de tuchtrechter. De maatschappelijke behoefte aan meer transparantie, uniformiteit, professionaliteit en onafhankelijkheid hebben bijgedragen aan de wijziging van de Advocatenwet, waardoor de kernwaarden nu te gelden hebben als normen waar de tuchtrechter aan kan toetsen.

51

Hoofdstuk 6 Conclusie Er zijn verschillende oorzaken denkbaar voor het toegenomen aantal schadeclaims op grond van beroepsfouten van professionele opdrachtnemers. De zorgplichtnorm is opgerekt, nu het aantal mogelijkheden om professionele opdrachtnemers op grond van onzorgvuldig of laakbaar handelen aansprakelijk te stellen, is toegenomen. Zo is sinds 1997 de leer van de kansschade aangenomen. De klachtplicht is afgezwakt, terwijl de klachtdrang en –bereidheid is toegenomen. Door de groeiende technische kennis en de steeds kritischer wordende maatschappij, is de positie van de cliënt/patiënt opdrachtgever in relatie tot een professioneel opdrachtnemer een mediagevoelig onderwerp geworden. Het lijkt ook zo te zijn dat ‘het klagen’ door middel van klacht- en geschillenregelingen steeds beter gefaciliteerd wordt, om te beantwoorden aan de publieke vraag om transparantie van dienstverlening en een effectief toezicht op de beroepsuitoefening an sich.

Het tuchtrecht biedt een relatief cliëntvriendelijke manier om vermeende beroepsfouten te wreken en is van groot belang voor controle van de kwaliteit van de beroepsuitoefening. De tuchtnorm kan van invloed zijn op de civiele aansprakelijkheidsnorm, maar dat zal per rechter verschillen. Wel geldt voor de civiele rechter een motiveringsplicht als zijn oordeel afwijkt van het tuchtrechtelijk oordeel.

Binnen de advocatuur speelt het tuchtrecht een belangrijke rol bij de invulling van de open normen in de Advocatenwet. De open normen binnen de Advocatenwet en de Gedragsregels voor Advocaten lenen zich voor tijd- en cultuurspecifieke invulling door op dat moment heersende opvattingen omtrent zorgvuldigheid. Of de verwachtingen op dit moment meeromvattend zijn, of dat men op een andere manier invulling dient te geven aan die verwachtingen, is niet met zekerheid te zeggen. Wel blijkt uit het feit dat sinds 1 januari 2015 de Advocatenwet op een aantal punten behoorlijk is veranderd, dat het advocatentuchtrecht leeft. Het wordt in leven gehouden door de beroepsgroep zelf, door de tuchtcolleges en door de kritische maatschappij.

52

De advocatuur toont zich redelijk flexibel, zolang aan de klassieke taakbeschouwing en de iets modernere kernwaarden niet getornd wordt. De kritische cliënt moet absoluut niet de mond gesnoerd worden, maar door onderzoek naar maatschappelijke ontwikkelingen die van invloed kunnen zijn op de algemene taakopvatting van de advocaat, kan men de kritiek een stap vóór zijn. Zo blijft de advocatuur up-to-date, wat mij in het kader van de marktwerking en commercialisering gewenst lijkt. Ik zou dan ook aanbevelen, net als Barendrecht in 1999 heeft gedaan, onderzoek te doen naar huidige en verwachte maatschappelijke ontwikkelingen die kunnen bijdragen aan het opnieuw inrichten van de taakopvatting van advocaten.

53

Bibliografie Literatuur Arisz (1991) Arisz, F.H.A. e.a., Beroepsaansprakelijkheid: recht op een scheve schaats, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991 Arisz (1987) Arisz, F.H.A. & Kamphuisen, J.G.C., Is het wenselijk maatregelen te treffen tot beperking van de aansprakelijkheid van beoefenaren van vrije beroepen?, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1987 Asser/Vranken (2005) Vranken, J.B.M., Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Algemeen deel ***, Hoofdstuk VI, Deventer: Kluwer 2005 Asser/Hartkamp & Sieburgh (2011) Hartkamp, A.S. & Sieburgh, C.H., Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deel IV, De verbintenis uit de wet, Kluwer: Deventer 2011 Asser/Van Schaick (2011) Schaick, A.C. van, Asser-serie procesrecht: eerste aanleg, Kluwer: Deventer 2011 Asser/Tjong Tjin Tai (2014) Tjong Tjin Tai, T.F.E., Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IV. Opdracht, incl. de geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisverzekering, Deventer: Kluwer 2014 Bannier (2005) Bannier, F.A.W., Krom recht en de advocaat, Ars Aequi 2005/54, p. 620 – 627 Bannier (2010) Bannier, F.A.W., Zoals een behoorlijk advocaat betaamt - Advocatengedragsrecht, Apeldoorn: Maklu 2010 Barendrecht (1999) Barendrecht, J.M. & Bauw, E., Privaatrecht in de 21e eeuw. Aansprakelijkheidsrecht., Den Haag: Kluwer 1999 Barendrecht & Van den Akker (1999) Barendrecht, J.M. & Akker, E.J.A.M. van den, Informatieplichten van dienstverleners: van dwaling tot zelfstandig leerstuk: informatieplichten van artsen, advocaten, notarissen, banken, aannemers, verzekeraars en anderen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1999

54

Bartman (2013) Bartman, S.M., Aansprakelijkheid in maatschapsverband, Ars Aequi 2013/662, p. 662 – 666 Van den Berg (2014) Berg, M.F.M. van den, Cultuurspecifieke en civielrechtelijke invulling van de publiekrechtelijke zorgplicht van financiële dienstverleners, MvV 2014 7/8, p. 202 – 208 Van den Bergh (2007) Berg, R. van den, Huls, N. & Loth, M., Reguleren doe je samen: Pleidooi voor een nieuw kabinetsstandpunt over de hervorming van de advocatuur na drie gemiste kansen, NJB 2007/531 Boekman (2007) Boekman, S. & Bannier, F.A.W., Advocatentuchtrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 2007 Bolt (1996) Bolt, A.T. & Spier, J., De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, Preadvies voor de Nederlandse Juristenvereniging, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996 Brahn (2012) Brahn, O.K. & Reehuis, W.H.M., Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2012 Brunner (1995) Brunner, C.J.H., Is beroepsaansprakelijkheid iets bijzonders?, Ars Aequi 1995/12, p. 932 - 941 Croes (1995) Croes, A.L. & Pitlo, A., Bijzondere overeenkomsten, Arnhem: Gouda Quint 1995 Van Dam (1994) Dam, C.C. van, Opdracht en dienstverlening, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994 Van Dam-Lely (2009) Dam-Lely, J.H. van, Tuchtrecht: Verslag van de vergadering van de Nederlandse Vereniging van Procesrecht 21 november 2008, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2009 (3), p. 100 – 108 Docters van Leeuwen (2010) Docters van Leeuwen, A.W.H., Het bestaande is geen alternatief. Een verkenning naar verbeteringen in het toezicht op de advocatuur, Den Haag: Nederlandse School voor Openbaar Bestuur 2010

55

Van der Doelen (2007) Doelen, F.C.J. van der & Vlis, E.J.C. van der, De rechtspraak en de vrije juridische beroepen: Meesters in eigenzinnigheid, JV 2007-06, p. 20 – 39 Doornbos (2013) Doornbos, N. & Groot-van Leeuwen, L.E. de, Modernisering van het toezicht op de advocatuur, NJ 2013/2251 Van Duin, Novakovski & Vreede (2012) Duin, J.M.L. van, Novakovski, T. & Vreede, C.B., ‘Wanneer is fout ook goed fout? Beroepsaansprakelijkheid van advocaten onder de loep’, MvV 2012/09, p. 245 – 254 Van Ee Lic (2010) Ee Lic, J.W. van & Schonewille, F., Mediation naast Tuchtrecht, WPNR 2010/6850, p. 566 – 571 Van Emden (2014) Emden, E.A.L. van & Haan, M. de, Beroepsaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2014 Everts (2013) Everts, W.N., De waarde van de tuchtrechtspraak als instrument van handhaving, Tijdschrift voor Agrarisch Recht 2013-6, p. 215 – 217 Fibbe (2015) Fibbe, B. & Sanders, R., Dit is een advocaat, Advocatenblad 2015/2, p. 41 – 44 Hendriksen & Rammeloo (2008) Hendriksen, W.F. & Rammeloo, L.H., Tuchtrecht en civiel recht: gescheiden systemen, WPNR 2008/6778, p. 952 – 957 Hendriksen (2010) Hendriksen, W.L., Routinefouten worden overal gemaakt, bij generalisten en specialisten, ongeacht welk rechtsgebied, interview door M. Knapen in Advocatenblad 2010/2, p. 62 – 63 Hesemans (2015) Hesemans, D.J., De Wet positie en toezicht advocatuur, Ars Aequi 2015/02, p. 142 – 149 Hoekstra (2014) Hoekstra, T.P & Rijckevorsel-Teeuwen, E.J.M. van, Kroniek beroepsaansprakelijkheid, AV&S 2014/12 Kaandorp & Reisenstadt (2000) Kaandorp, D. & Reisenstadt, G., Aansprakelijkheid van dienstverleners, Ars Aequi 2000/49, p. 15 – 23

56

Klaassen (2015) Klaassen, C., Kroniek van de civiele rechtspleging, NJB 2015/15, p. 1027 – 1042 De Klerk (2015) Klerk, C.M. de & Olsthoorn-Heim, E.T.M., Maatregelen tuchtrecht. De keuze tussen waarschuwing en berisping, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 2015 (39) 3, p. 132 – 140 Leliveld (2013) Leliveld, J.T.C., Croiset van Uchelen, A.R.J., Domselaar, I. van, Maathuis, M.A., Sanders, R., Tromm, M.W.L., Verkijk, R. & Win, E.A. van (in opdracht van de algemene raad van de Nederlandse Orde van Advocaten), Dit is een advocaat, Den Haag 2013 Meijer & Reuder (1992) Meijer, A. & Reuder, I., Een deur moet open of dicht zijn, Ars Aequi 1992/41, p. 196 Michiels van Kessenich-Hoogendam (1995) Michiels van Kessenich-Hoogendam, I.P., Beroepsfouten, Studiepockets privaatrecht nr. 11, 3e druk 1995 Mooibroek (2015) Mooibroek, M., De ‘redelijk handelend en redelijk bekwaam beroepsbeoefenaar’ in het tuchtrecht, NJB 2015/3, p. 16 – 20 Mooibroek (2015) (2) Mooibroek, M., Naar een hogere bewijsstandaard in het tuchtrecht!, NJB 2015/3, p. 812 – 817 Niemeijer & Ter Voert (2005) Niemeijer, E. & Voert, M. ter, Vertrouwen onder druk: vrije juridische beroepen tussen professie en commercie, JV 2005/3, p. 9 – 31 Van Otterlo (2004) Otterlo, R. van, Beroepsethiek, waarden en normen in een leven lang leren als advocaat, Ars Aequi 2004/53, p. 751 – 753 Pluymen (2015) Pluymen, M.H., Bedrijfs- en beroepsaansprakelijkheid, NTHR 2015/3, p. 143 – 154 Quant (1995) Quant, L.H.A.J.M., Advocaat en ethiek, Advocatenblad 1995/1 Rammeloo (2010) Rammeloo, L.H., Wat is de invloed van tuchtuitspraken op civiele claims?, Advocatenblad 2010/14, p. 539

57

De Rijke (2010) Rijke, M. de, Nieuw toezicht op de advocatuur?, Tijdschrift voor Toezicht 2010-4, p. 45 – 55 Roes (2008) Roes, J.S.L.A.W.B., Wat is tuchtrecht?, WPNR 2008/6778, p. 919 – 927 Schippers (2012) Schippers, E.I., Beantwoording Kamervragen over het tuchtrecht voor beroepsbeoefenaren in de individuele gezondheidszorg, Vergaderjaar 2011 – 2012, nr. 3082, Kenmerk: MEVA/BO-3082928 Sillevis Smitt (2011) Sillevis Smitt, T., De pijn van de tucht: hoe hard raakt een tuchtzaak advocaten?, Advocatenblad 2011/4, p. 21 – 23 Stein & Rueb (2013) Stein, P.A., Rueb, A.S. & Gras, E., Compendium van het burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2013 Stolker (1995) Stolker, C.J.J.M., Aansprakelijkheid voor beroepsfouten – van droomcarrière naar nachtmerrie, Ars Aequi 1995/1, p. 13 - 25 Tjittes (1995) Tjittes, R.P.J.L., Samenloop van tuchtrecht, strafrecht en privaatrecht bij beroepsaansprakelijkheid, Ars Aequi 1995/44, p. 102-109 Tjong Tjin Tai (2004) Tjong Tjin Tai, T.F.E., Toerekenbare niet-nakoming en de zorg van een goed schuldenaar, WPNR 2004/6574, p. 285 – 290 Tjong Tjin Tai (2007) Tjong Tjin Tai, T.F.E., Zorgplichten en Zorgethiek, (diss. Amsterdam UvA) Deventer: Kluwer 2007 Tjong Tjin Tai (2010) Tjong Tjin Tai, T.F.E., Zorg, privaatrecht en publiekrecht: van ondersteuning naar handhaving, en terug, RdW 2010-3, p. 6 – 25 Uhlenbroek (2013) Uhlenbroek, H. & Mooibroek, M.F., De betekenis van een tuchtrechtelijk oordeel voor de beroepsaansprakelijkheid overschat?, AV&S 2013/24 Verkijk (2009) Verkijk, R., De Geschillencommissie Advocatuur; de advocaat als tegenpartij, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2009-1, p. 13 – 17 58

Verkijk (2010) Verkijk, R., De advocaat in het burgerlijk proces, Proefschrift Boom Juridische Uitgevers Den Haag 2010 Verkijk (2011) Verkijk, R., ‘Vrije advocatuur’ – de verhouding tussen de zesde kernwaarde en de autonomie van de advocaat, RMT 2011/4, p. 159 – 164 Verkijk (2014) Verkijk, R., Advocatuur, TCR 2014, p. 54 – 57 Vranken (2000) Vranken, J.B.M., Over partijautonomie, contractsvrijheid en de grondslag van gebondenheid in het verbintenissenrecht, in: Beginselen van Contractenrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 2000 De Vries (1995) Vries, F.J. de, Vrijtekening van beroepsaansprakelijkheid, Ars Aequi 1995/44, p. 186 192 De Vries (2011) Vries, G.J.P. de, Dienstverlening: de overeenkomst van opdracht, in: Handboek Consumentenrecht, Hondius, E.H. & Rijken, G.J., Paris 2011, p. 171 – 190 Waaijer (2012) Waaijer, B.C.M., Het rechtsmiddel herziening in het tuchtrecht: Voort met de Kaderwet Tucht(proces-)recht voor vrije beroepen!, WPNR 2012(6927), p. 312 – 314 Wessels (1994) Wessels, B., De rechtsverhouding tussen cliënt en notaris resp. advocaat, WNPR 1994/6148, p. 580 – 585 Zwitser-Schouten (2003) Zwitser-Schouten, J.H.C., Subelack, A.M. & Oorschot, J.M.P. van, Recht op tuchtrecht. 50 jaar Hof van Discipline, Den Bosch: Hof van Discipline 2003 Jurisprudentie Hoge Raad  HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU).  HR 30 januari 1981, NJ 1982, 56 (Baarns beslag).  HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635.  HR 7 februari 1986, NJ 1986, 378.  HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 (Speeckaert/Gradener).  HR 9 november 1990, NJ 1991, 455.

59

                                  

HR 28 juni 1991, NJ 1992, 420. HR 1 november 1991, NJ 1992, 121 (De Kort/Blok). HR 29 november 1991, NJ 1992, 808. HR 18 december 1992, NJ 1994, 91. HR 23 december 1994, NJ 1996, 627 (Curatoren THB). HR 9 december 1995, NJ 1996, 157 (Boogaard/Vesta). HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 (Dicky Trading II). HR 15 november 1996, NJ 1997, 151 (NTK/Paardekooper & Hoffman). HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Baijings). HR 25 november 1997, NJ 1998, 261. HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460. HR 23 november 2001, NJ 2002, 387. HR 21 december 2001, JOR 2002/46. HR 12 juli 2002, NJ 2003, 151 (Telfout). HR 29 november 2002, NJ 2004, 304 – 306. HR 21 december 2002, JOR 2002/46. HR 11 juli 2003, RvdW 2013, 123 (Kouwenberg/Rabo). HR 19 maart 2004, NJ 2004, 307. HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585. HR 20 januari 2006, NJ 2006, 78. HR 31 maart 2006, NJ 2011, 250. HR 14 april 2006, NJ 2006, 259. HR 13 oktober 2006, NJ 2008, 529 (Vie d’Or). HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63 (Kranendonk Holding). HR 18 januari 2008, NJ 2008, 335. HR 11 juli 2008, JOR 2008/272. HR 11 juni 2010, NJ 2010, 331. HR 12 oktober 2010, JIN 2012/204. HR 17 februari 2012, NJ 2012, 290. HR 13 april 2012, NJ 2012, 247. HR 9 november 2012, JA 2013/1. HR 23 november 2012, NJ 2012, 669. HR 21 december 2012, NJ 2013, 237. HR 8 februari 2013, JOR 2013/106 – 108 (Februari-arresten). HR 29 mei 2015, NJB 2015/1096.

Gerechtshoven  Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 17 september 1990, NJ 1991, 564.

60

        

Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 5 maart 1991, NJ 1993, 438. Gerechtshof ’s-Gravenhage 19 mei 1992, NJ 1993, 436. Gerechtshof Amsterdam 4 januari 1996, NJ 1997, 213. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 12 februari 2013, JA 2013/156. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 9 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ6846. Gerechtshof Amsterdam 16 juli 2013, NJF 2014/1. Gerechtshof ‘s-Gravenhage 25 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:870. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 24 juni 2014, JAR 2014/210. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:1718.

Rechtbanken  Rechtbank Zwolle 14 oktober 1992, Praktijkgids 1993, 3792.  Rechtbank Maastricht 17 november 1993, KG 1994, 30.  Rechtbank Zwolle 28 januari 2004, NJF 2004/270.  Rechtbank Assen 10 mei 2006, NJF 2006/323.  Rechtbank Arnhem 4 april 2007, JA 2007/108.  Rechtbank Rotterdam 17 maart 2010, LJN BL8874.  Rechtbank Arnhem 2 juni 2010, LJN BM8372.  Rechtbank Den Haag 6 juli 2011, LJN BU2104.  Rechtbank Utrecht 15 februari 2012, LJN BV7320.  Rechtbank Den Bosch 13 februari 2013, JA 2013/63.  Rechtbank Amsterdam 26 juni 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:4729.  Rechtbank Noord-Holland 23 oktober 2013, NJF 2014/28.  Rechtbank Gelderland 27 november 2013, CR 2014/40.  Rechtbank Oost-Brabant 6 december 2013, JA 2014/35.  Rechtbank Amsterdam 4 maart 2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:1385.  Rechtbank Amsterdam 3 september 2014, NJF 2014/445.  Rechtbank Den Haag 15 oktober 2014, NJF 2015/91.  Rechtbank Overijssel 7 januari 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:379. Europese Hof voor de Rechten van de Mens  EHRM 24 februari 1994, NJ 1994, 518 (Casado Coca) Tuchtcolleges Raad van Discipline  Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 22 september 2014, ECLI:NL:TADRARL:2014:271.

61

    

Raad van Discipline ’s-Gravenhage 14 april 2014, ECLI:NL:TADRSGR:2014:107 Raad van Discipline Arnhem-Leeuwarden 20 oktober 2014, ECLI:NL:TADRARL:2014:314. Raad van Discipline Amsterdam 30 maart 2015, ECLI:NL:TADRAMS:2015:89. Raad van Discipline van Den Bosch 13 april 2015, ECLI:NL:TADRSHE:2015:86 Raad van Discipline ‘s-Hertogenbosch 13 april 2015, ECLI:NL:TADRSHE:2015:89.

Hof van Discipline ‘s-Hertogenbosch  Hof van Discipline 20 september 2013, ECLI:NL:TAHVD:2013:260  Hof van Discipline 12 januari 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:6.  Hof van Discipline 23 maart 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:91.  Hof van Discipline 10 april 2015, ECLI:NL:TAHVD:2015:109.

62